FILOSOFÍA DEL DERECHOMÓDULO 1CARRERA: ABOGACÍAPROFESOR: Dr. JORGE MONTENEGROCURSO: 5º AÑOAÑO: 2009SALTA

I. Fundamentos“Cada uno es tanto más sabio, cuanto más accede al conocimiento de la causa” (Santo Tomás de Aquino, In I Metaph, lect. 1). La ciencia jurídica moderna, desde una perspectiva puramente racionalista, prescinde por principio, de todo tipo de experiencia. La única realidad que puede ser aprehendida y comprendida es la norma, el conjunto de proposiciones sistematizadas que tiene como punto de partida, no las cosas, sino el“yo puro” de Descartes, el Dios de Malebranche, las “puras sensaciones”de Berkeley, el “contenido objetivo de conciencia” de Kant, la “puraidea” de Hegel, etc. este olvido inicial de las cosas condena a los distintossistemas armados deductivamente con perfección, a quedar sin respuestaverdadera a la pregunta del ser del Derecho. Reducir el conocimientojurídico al estudio de las normas positivas, constituye una mutilación delentendimiento, es condenarse a no entender el Derecho y ni siquiera laley vigente misma. Frente a esta opción, sigue teniendo valor el caminoenseñado por la filosofía realista: es imprescindible para responder a lapregunta ¿qué es el Derecho?, ubicarnos en el campo metafísico. El ser eslo primordial y lo radical, y el Derecho, como todo lo que es, está conrelación a la metafísica. Ahora bien, el Derecho pertenece al orden prácticoo moral, es decir, aquel que la recta razón establece para el logro delbien, perfección o plenitud del hombre. Como el hombre está naturalmenteinclinado a vivir en sociedad y necesita de ella para el desarrollode su ser, el Estado debe promover, conservar y acrecentar el bien comúntemporal. Siendo que “todo lo bueno es apetecible y todo lo apeteciblees fin” (Mons. Derisi), el Bien Común Político es la Causa Final de laSociedad Política y del Derecho. Bajo su influencia, el agente ha de operardando a las conductas humanas, exteriores y referidas a otro sujeto,la forma jurídica que consiste en la justicia, en el dar al otro lo que le esdebido, con igualdad “aritmética” o “geométrica”, conforme al modelode la ley natural, concretizada o completada por la ley positiva human.

Unidad 1FINALIDADES DEL PRESENTE MÓDULO:Este trabajo está destinado a los alumnos de Filosofía del Derecho que cursan en el Instituto de Educación Abierta y a Distancia. Consiste enuna guía de estudio y en un complemento del material bibliográfico(que en cada caso se indica). Tiende a brindar un panorama general dela materia y a suministrar una visión integradora y esquemática de losdistintos puntos que constituyen el programa, al efecto de facilitar sucomprensión y fijación. No constituye, en cambio, un elemento sustitutivode los libros de lectura obligatoria ni es autosuficiente para laregularización y aprobación de la asignatura.

CUESTIONES INTRODUCTORIASPara comenzar el análisis, nada mejor que los siguientes pasajes de“Metafísica” de Tomás Alvira, Luis Clavell y Tomás Melendo (Eunsa,Pamplona – España, 1993), para saber ¿Por qué estudiar Filosofía?, ydel Prólogo de Jorge Mosset Iturraspe a la obra de Carlos Ignacio Massini

“La Desintegración del Pensar Jurídico en la Edad Moderna” (Abeledo –Perrot, Bs. As., 1980) como igualmente de “Las Causas del Derecho” deRodolfo L. Vigo (h) (Abeledo – Perrot, Bs. As., 1984), donde se respondeespecíficamente a la pregunta ¿Por qué estudiar Filosofía del Derecho?“Acuciados por la admiración ante el universo, cuyo fundamento no seconoce de modo inmediato, los hombres se han esforzado continuamentepor alcanzar un saber último y universal acerca de la realidad.Han surgido así, a lo largo de la historia, muchas doctrinas que intentabandar una explicación profunda del universo, y ponían su constitutivomás radical en un elemento u otro: algunos han reducido toda la realidada diversas manifestaciones de un elemento intrínseco al mundo,como la materia, el espíritu, el pensamiento, el movimiento; otros, encambio, han conocido que existe un Principio trascendente distinto deluniverso. Algunas explicaciones de la realidad proponen un único origende todas las cosas, mientras que otras han afirmado dos o más causasradicales como fuentes originarias de todo.

Estos interrogantes no son puramente especulativos, sino que afectanprofundamente a la vida humana. No es igual para el hombre pensarque todo se disuelve en la materia, incluido él mismo, o haber llegado alconocimiento de que es criatura hecha por Dios de la nada. Estimar quelos hombres están sometidos a un destino ciego, o que ellos son losartífices absolutos de su propia existencia, o que con libertad puedenllegar a conocer y amar a un Dios personal, son doctrinas que señalanrumbos completamente diversos para el hombre” (Tomás Alvira y otros,ob. cit., pág. 15).“Hay una ignorancia evidente acerca del porqué de nuestras posturasjurídicas; ignorancia de la razón profunda que las inspira, sea que lastomemos intuitiva o inconscientemente, sea que respondan a un respetopor la tradición o por tal o cual pensador.El jurista, en la mayoría de los casos, no sabe cuál es el motivo últimode su adhesión a las palabras de la ley, o de su preferencia por el espírituque emana de las normas, o por el criterio inductivo deductivo, o poruna solución que contemple los intereses en pugna.Crea el Derecho, lo aplica, lo enseña o lo investiga sin antes habersedetenido a meditar sobre el Hombre, su origen y su destino. O bien, lohace convencido de que su quehacer de jurista nada tiene que ver conesta cosmovisión.Cuando a un hombre de Derecho con tamaña despreocupación se lehace ver el sentido filosófico y político que encierran las tesis que sustentasuele quedar perplejo, atónito; no sabía, de ningún modo, que estabahaciendo filosofía o asumiendo una postura filosófica o siendo corifeode una concepción política (…)El jurista ahora sorprendido creyó desde siempre, desde sus años deestudiante, que sólo había una manera “científica” de elaborar, interpretaro aplicar el Derecho. Lo demás no era ciencia o, al menos, no eraciencia pura (…)Y la formación de su “cabeza jurídica” a lo largo de la currícula estuvosiempre ligada, íntimamente, al método racionalista y deductivista.Los dominios de la ciencia jurídica fueron guardados celosamente,para impedir que la teología, la ética o la sociología penetraran en ellos(…)

“Desde una perspectiva puramente racionalista se prescinde, por principio,de todo tipo de experiencia. La única realidad que puede ser aprehendida

y comprendida es la norma”, nos dice Massini (…)Tales posturas, hemos sostenido antes de ahora, tienen consecuenciasde trascendencia máxima: una, la pérdida de la eficacia del Derecho paraalcanzar su fin último, la felicidad del hombre en la tierra; y otra, vinculadacon la precedente, la pérdida de fe o confianza en el Derecho”(Prólogo de Mosset Iturraspe a la obra citada de Massini, págs. 9/12)“La conclusión que se impone es que, para saber qué es el derecho,es necesaria una investigación metafísica. Kalinowski es terminante:“el fundamento del derecho aparece en el curso de una reflexiónmetafísica”, sólo a través de ésta es posible develar la razón de serúltima de las exigencias jurídicas constatadas por las respectivasnormas. La definición del derecho es tarea de la filosofía (…) El ordenjurídico, en definitiva, no se origina en el ámbito de la libertadpersonal, del pensamiento o voluntad del legislador, de la sociedad,sino que se funda y emerge del orden antropológico – metafísico”.“La reconstrucción de un mundo social más humano, exige de la filosofíadel derecho, producir ese indispensable encuentro del derechocon el ser, dado que sin éste no hay verdad, ni bien, ni justicia”.(Vigo, ob. cit., págs. 39/40 y 50).

ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DE FILOSOFÍA EL ENTE:Ente es “lo que es”. No es posible dar una definición estricta de ente,porque definir es situar una realidad dentro de un concepto más amplio(su género). Por ejemplo, automóvil es un tipo de vehículo con motor,para pocas personas, etc.Ente es el concepto que abarca todo género de realidades, demanera que ya no cabe encuadrarlo en una noción más universal. Así,son entes un hombre, un pájaro, un avión. Este término, sin embargo,no expresa exactamente lo mismo que “cosa”, sino que designa a lascosas en cuanto son.

Cualquier objeto de conocimiento, antes que nada ES, y de ahíque nuestra inteligencia en primer lugar lo conozca como ALGOQUE ES, como ENTE.Nada se puede entender, si no se comprende antes que “aquello es”.Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosas se puedenconocer porque tienen ser, porque son algo.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE

SER = Es el elemento principal del ente. Todo es, no hay realidad queno sea. El ser es lo que HACE QUE LAS COSAS SEAN.

ESENCIA = Las cosas SON (SER) y al mismo tiempo SON ALGO,poseen determinada naturaleza. Esencia es aquello que HACE QUEUNA COSA SEA LO QUE ES. En virtud de su esencia el hombre es hombre,el vino es vino y el agua es agua, y no otra cosa cualquiera de las quecomponen el universo. La esencia de los entes implica un modo de ser,una determinada modalidad del ser de las cosas.El universo se nos presenta como un conjunto armonioso de realidadesque, teniendo el ser como propiedad común, se diversifican específicamentesegún variedad de esencias o naturalezas.

LAS DIEZ CATEGORÍAS O PREDICAMENTOS:Los modos más generales como puede existir el ser se llaman CATEGORÍASO PREDICAMENTOS.

SUSTANCIA = REALIDAD PERMANENTE. Pedro está sucesivamentealegre, triste, irritado, sano, enfermo: es la misma persona en todos esoscambios. Este anciano es el mismo individuo que antes era un niño. Elagua que se calienta al fuego es la misma agua que estaba fría un pocoantes.“Pedro es hombre” : Sustancia

ACCIDENTES = REALIDADES CAMBIANTES. Hay tantos accidentescuantas son las diversas maneras de atribuir un predicado a un sujeto. APedro podemos atribuirle los siguientes predicados:“Es bueno” Cualidad“Es alto” Cantidad“Es hijo de Antonio” Relación“Está en su cuarto” Situación“Está sentado” Posición“Tiene papel y pluma” Posesión“Ha llegado a las siete” Tiempo“Está escribiendo” Acción“Tiene sed” PasiónEl accidente es aquello que existe en un sujeto ya existente: la virtud nopuede existir sino en un ser racional; la blancura no puede existir sino enuna cosa material; etc.EL ACTO Y LA POTENCIAEl esquema anterior referido a las categorías o predicamentos (sustancia– realidad permanente - y accidentes - realidades cambiantes -), nossugieren las nociones de ACTO y de POTENCIA. En efecto, todo cambioconsiste en el paso de la potencia al acto.20El agua deviene o se convierte en vapor; es, pues, vapor en potencia.Tal árbol da frutos: el fruto está, entonces, en potencia en el árbol. Vapory hielo son diversos actos del agua, así como el fruto es el acto del árbol.POTENCIA Es la APTITUD DE LLEGAR A SER o devenir alguna cosa.ES IMPERFECCIÓN, CAPACIDAD DETERMINABLE.ACTO Es el estado del ser que ha adquirido o recibido la perfecciónpara la que estaba en potencia. ES PERFECCIÓN,ACABAMIENTO, ALGO DETERMINADO.Ejemplos de acto son la figura tallada en la madera, el calor del agua,la ciencia poseída, etc. El árbol existe en potencia en la semilla, pero sólomediante el crecimiento llegará a ser árbol en acto.

PARA RECORDARUna cosa no es perfecta sino cuando está en acto.Así, la perfección del árbol consiste en dar frutos. La figura de unaestatua es una cualidad del mármol, una determinación, un acto;mientras un bloque informe, en la medida en que está privado deesa figura, es imperfecto e indeterminado. El que simplementetiene potencia de saber, pero no la actualiza, no sabe; y el trozode mármol, mientras no ha sido esculpido, no es estatua.Todo ser capaz de cambio está compuestode potencia y de acto.De acto, porque al presente posee un estado determinado; y de

potencia, porque es susceptible de recibir otro estado.

Los seres no se convierten o devienen cualquier cosa. Se requiereque el ente sea capaz de tener esa perfección que alcanzacon el movimiento.Una piedra no ve, pero tampoco es capaz de este acto,mientras que algunos animales recién nacidos, aunquetodavía no vean, tienen capacidad de llegar a ver.Ni un animal ni un niño pequeño saben resolver problemasmatemáticos, pero el animal nunca podrá hacerlo, mientrasel niño puede aprender; un trozo de madera informe no estodavía estatua, pero tiene capacidad de llegar aconvertirse en una talla en manos del artista, mientrasel agua o el aire no tienen esa posibilidad.Dios es la Causa Suprema del Movimiento(todas las cosas tienden a Él). Pero como es el único Serperfectísimo, no deviene, no cambia, no pasa, no muere. EsACTO PURO SIN POTENCIA ALGUNA.LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ESENCIA ENEL MUNDO CORPÓREODijimos que existen dos principios fundamentales: el ser, que haceque todas las realidades sean entes, y la esencia, que determina el modoen que cada una de ellas es.Por su esencia, los entes corpóreos se incluyen en un género yespecie, ya que éstos agrupan a las realidades que tienen un modo deser semejante. El perro, el gato, el tigre, etc., pertenecen al género animal.Sus esencias determinan que todos ellos tengan un grado de sersimilar, todos son vivientes dotados de conocimiento sensible, a pesar desus peculiaridades propias.Ahora bien, la definición de todas las cosas corruptibles incluye unelemento material y otro formal. Es imposible definir una especie deanimales o plantas, por ejemplo, sin hacer referencia a su materia y a su22forma. Y así, cualquier definición del hombre que no haga mención de lamateria (del cuerpo) o de la forma (del espíritu), desfigura su naturaleza.TEORÍA HILEMÓRFICA(de “hyle” = materia, y “morfe” = forma)es la doctrina que define la esencia de los entes corporalescomo laresultante de la unión de dos principiosllamados la materia y la formaPor lo tanto,ESENCIA DE LOS ENTES CORPORALESMATERIA“Es aquello DE lo que algo sehace y EN lo cual es”PRINCIPIO INTRÍNSECO:Elemento CONSTITUTIVO OESENCIALdel ser corpóreo.La forma, en las sustanciascorpóreas, no puede darse sin materia.No puede subsistirindependientemente. Necesitauna materia en la que apoyarse.FORMA

“Es aquello por lo que unacosa ES LO QUE ES”PRINCIPIO INTRÍNSECO:Elemento CONSTITUTIVO OESENCIALdel ser corpóreo.Nunca puede existir una materiadesprovista de forma.La materiasin la forma sería nada.PRINCIPIO DETERMINABLEO POTENCIAL.Hace posible la INDIVIDUALIZACIÓNde las sustancias corpóreas“La diversidad de materia da origena la diferencia de individuos”(Santo Tomás de Aquino)PRINCIPIO DETERMINANTE YESPECIFICADOR.Es la PERFECCIÓN OACABAMIENTO DE CADA COSA.La materia recibe de la forma toda laACTUALIDAD y laEXISTENCIA misma.“La diversidad de formas da origen a ladiferencia de las especies”(Santo Tomás de Aquino)23PARA RECORDARLa FORMA SUSTANCIAL se apodera de la MATERIA INDETERMINADAO MATERIA PRIMERA y constituye una DETERMINADA SUSTANCIACORPORAL, por ejemplo, un cuerpo humano, una piedra, un vegetal.Esta sustancia corporal asume el carácter de MATERIA SEGUNDA que,a su vez, se dispone para recibir innumerables formas. Por ejemplo, eltronco de un árbol es susceptible de devenir en una mesa, una silla, unapuerta, etc.De modo que, como señaláramos en el anterior cuadro comparativo(segunda fila de la columna de la materia), LA MATERIA PRIMERA NOEXISTE NI PUEDE EXISTIR COMO TAL. TODA MATERIA REAL ES MATERIASEGUNDA, ES DECIR, YA DETERMINADA POR UNA FORMA SUSTANCIAL.Así, en la vida diaria no nos encontramos con la materia primera(desprovista de cualquier forma) sino con seres concretos compuestosde materia y forma; por ejemplo, hombres singulares, con almay cuerpo, y dotados de todas las particularidades que presenta este últimoen cada uno: peso, altura, color, etc.En conclusión:Acto PotenciaForma MateriaNospermitenentender CÓMOCAMBIAN LASCOSASNos hacencomprender

CÓMOESTÁNCOMPUESTAS24UBICACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LAFILOSOFÍA DEL DERECHOConviene tener presente que la EPISTEMOLOGÍA es la disciplina quese ocupa del estudio del conocimiento científico, entendido en unsentido amplio comprensivo de la Filosofía y de las Ciencias Particulares.Se preocupa de decir qué es la ciencia y también de explicarlay hasta de imponerle o prescribirle criterios de cientificidad.Así como la realidad es estudiada por el científico, la actividad delcientífico es estudiada, a su vez, por el epistemólogo. Como veremosmás adelante, un filósofo del derecho y un científico del derechoestudian realidades: las conductas propiamente humanas, exteriores,referidas a otro sujeto, y todo lo que esas conductas alcanzan(normas, facultades, etc.), en tanto que igualan, que satisfacen plenamentelos débitos estrictos para con el otro. Nosotros, en cambio,en la Unidad I intentaremos asumir el rol de epistemólogos, estudiandoqué hacen los iusfilósofos y los científicos del Derecho paraestudiar la realidad (el objeto total o de atribución, integrado porlos objetos material, formal “quod” y formal “quo”), qué los diferenciade los no científicos (los conocimientos vulgar y técnico), en quénivel de causalidad construyen sus teorías, qué métodos utilizan,cómo intentan probar sus hipótesis, qué características especialestiene el lenguaje iusfilosófico y científico jurídico, etc. En definitiva,en la ubicación epistemológica de la Filosofía del Derecho, no estudiaremosla obra justa, sino cómo ciertas personas llamadas‘iusfilósofos’ o juristas van constituyendo el conocimiento de esarealidad. Aclarado lo cual, comenzaremos preguntándonos:¿Qué es la ciencia?ES EL CONOCIMIENTO ORDENADO Y MEDIATO DE LOS ENTESY SUS PROPIEDADES, POR MEDIO DE LAS CAUSAS(J. J. Sanguinetti, “Lógica”, pág. 167, Eunsa, 1989, Pamplona)El conocimiento científico se propone un OBJETO PRECISO, una determinadaparcela de la realidad que pasa a ser el centro de atención delinvestigador, dejando de lado otros aspectos. El objeto de la ciencia es25el tipo de entes que ésta se propone estudiar. TODA DISCIPLINA CIENTÍFICASE DEFINE POR SU OBJETO.El objeto de las ciencias es de las siguientes clases: MATERIAL, FORMAL“QUOD” O QUÉ y FORMAL “QUO” O CÓMO. Reunidos, constituyen elobjeto total de una ciencia y es la misma que los escolásticos denominanobjeto de atribución (“objectum attributionis”).¿Cuál es el objeto material del conocimiento?Es el conjunto de cosas estudiadas por un saber científico.Es el tipo de realidad consideradaGENÉRICAMENTE por una ciencia.Varias ciencias pueden tener un mismo objeto material. Por ejemplo, elobrar humano es estudiado, a la vez, por la filosofía, el derecho y lapedagogía.¿Cuál es el objeto material del conocimiento jurídico?SON LAS CONDUCTAS PROPIAMENTE HUMANAS(EMANADAS DEL HOMBRE COMO SER INTELIGENTE Y LIBRE),EXTERIORES, REFERIDAS A OTRO SUJETO, Y TODO LO

QUE ESAS CONDUCTAS ALCANZAN.¿Cuál es el objeto formal "QUOD" del conocimiento?Es el aspecto del objeto material que cada ciencia consideraESPECÍFICAMENTEEl objeto formal “quod” es el punto de vista con que una ciencia mirael objeto material y que, por lo tanto, la diferencia de las demás.26¿Cuál es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurídico?ES LO QUE PROPIAMENTE CONSTITUYE A LO JURÍDICO COMOTAL, ES DECIR, LA IGUALDAD QUE REALIZAN LAS CONDUCTASHUMANAS CUANDO SATISFACEN PLENAMENTE LOS DÉBITOSESTRICTOS (NATURALES O POSITIVOS) PARA CON LACOMUNIDAD POLÍTICA O PARA CON UNA PARTE DE ELLA.¿Cuál es el objeto formal "QUO" del conocimiento?Es el NIVEL DE CONOCIMIENTO (GNOSEOLÓGICO O EPISTÉMICO).ES EL GRADO DE PROFUNDIZACIÓN en la indagación,investigación y dilucidación del OBJETO MATERIAL,DESDE LA PERSPECTIVA DEL OBJETO FORMAL “QUOD”.Es el NIVEL DE ABSTRACCIÓN que permite al hombre el acceso alámbito de la realidad delimitado por el objeto material, desde laóptica del objeto formal “quod”.En este punto, corresponde enfocar el análisis del objeto según la extensiónde los sujetos estudiados y según la naturaleza de la materiaindagada.Por la EXTENSIÓN(conjunto de entes que explora el conocimiento científico),Un OBJETO puede serEjemplos de proposiciones donde se observa que el objeto deconocimiento es: UNIVERSALUNIVERSAL:EL objeto deconocimiento esTODO ENTE O TODOSLOS INDIVIDUOS DE UNGÉNERO O DE UNAESPECIE DADAPARTICULAR:El objeto deconocimiento esDE MANERAINDETERMINADA,SÓLO UNA PARTE DEUNA ESPECIE O DE UNACLASE DETERMINADASINGULAR:El objeto deconocimiento esUN INDIVIDUOCONCRETO YDETERMINADO27Todo efecto tiene una causa. Todo lo que empieza a ser es causado.Todo agente obra por un fin.El hombre es un ser mortal.Las esencias no existen como algo abstracto y general, sino

individualizadas en cada uno de los que integran la especie.Las propiedades trascendentales del ente son unidad, verdad, bondady belleza.PARTICULAREl fenómeno de las “novas” es un complicado proceso en el que unaestrella ha consumido todo su hidrógeno y su helio, ha disminuido enormementesu tamaño y ha llegado a tener una gran densidad.Se admite que cada una de las fuerzas básicas (fuerte, electromagnética,débil y gravitatoria) actúa mediante el intercambio de partículasque se llaman gluones, fotones, bosones verticales y gravitones, respectivamente.La educación familiar se ve profundamente afectada por el proceso deurbanización. Por de pronto, surge (y las estadísticas así lo demuestran)el conflicto de generaciones, que no es tanto de edad biológica cuandode sistema de valores.Desde una perspectiva keynesiana, una economía deprimida puedequedarse en una situación de estancamiento y quietud indefinidamentesi el gobierno no interviene, por medio del gasto público, para reactivarla,realizar inversiones que generen empleo para aumentar el consumo yponer en movimiento el engranaje productivo.La balcanización denuncia la acción de los estados coloniales,neocoloniales o imperialistas, de dividir un territorio continental osubcontinental o regional de importanes dimensiones, y así imponer suspretensiones.SINGULARHe adquirido un sistema estéreo con reproductor de discos compactosy quiero conectar un equipo adicional. Como no tengo los cables de28conexión necesarios, deberé salir a comprarlos y consultar al concesionario…….. local en cuanto al equipo opcional.Histórico de consumo de gas del cliente …. según Factura Nro. 0002-08300767, emitida el 07/10/02600500400m3 30020010002001/5 2001/6 2002/1 2002/2 2002/3 2002/4Tenemos un pariente enfermo muy próximo, respecto del cual existe lacerteza moral de que los tratamientos o remedios de cualquier naturalezaya no le proporcionan beneficio alguno. ¿Qué hacer en ese caso?¿Continuar las curas por todos los medios y prolongar la agonía, evitandola muerte a toda costa? o ¿Conformarse con los medios normales quela medicina puede ofrecer, aceptando la muerte inevitable?El alumno ……., que cursa Derecho en la modalidad presencial, nopodrá rendir libre Filosofía del Derecho porque no aprobó el preexamentomado en el día de la fecha.En un pequeño zoológico que tiene nada más que jirafas y canguros,el guarda contó sólo cabezas y su hijo sólo patas. Habían 92 cabezas y290 patas (humanos no incluidos). Necesito saber cuántas jirafas hay.Como puede advertirse, a través de los conceptos y de los ejemplosseñalados, los dos primeros ámbitos (de universalidad y de particularidad)se mantienen en un nivel de generalidad, es decir, de los principios,fines, fundamentos, conceptos, normas, reglas, estándares y

términos de referencia comunes o criterios básicos para la multiplicidadde los casos concretos, variados y múltiples. En el tercero, en cambio,existe el máximo nivel de concreción porque se aborda una situaciónsingular.29UNIVERSALIDADGENERALIDAD (máximo nivel de generalidad)PARTICULARIDADSINGULARIDADSentado lo cual, para evitar confusiones, aclaramos que en algunostextos se utiliza el término particular como opuesto a generalidad, significando,en tal hipótesis, lo mismo que singular.Por su NATURALEZA,los objetos pueden serLos conceptos inteligibles de nivel físico propios de las CIENCIASDE LA NATURALEZA: cuerpo, átomo, partícula elemental,masa, hierro, pulmón, sangre, solubilidad, planeta, etc.Las estructuras cuantitativas en abstracto propias de lasCIENCIAS MATEMÁTICAS: figuras geométricas y números.Los conceptos propios de la METAFÍSICA: ente, verdad, sustancia,causa, finalidad, relación, Dios, entendimiento, persona, etc.NECESARIOS:EXISTEN Y TIENEN SU MODOESPECÍFICO DE SER SIN QUEEL HOMBRE DETERMINE,INTERVENGA, PARTICIPE O EJERZAALGUNA INFLUENCIA EN SUCONSTITUCIÓN O SOBRE SUDESARROLLOCONTINGENTES:PARA SER Y PARA MODIFICARSE,DEPENDEN DE LOS ACTOS HUMANOS,DE LAS CONDUCTAS EMANADAS DELHOMBRE COMO SUJETOINTELIGENTE Y LIBRE.CONSTITUYEN TODO LO QUERESULTA POSIBLE REALIZAR PORPARTE DEL HOMBRE, TOTAL OPARCIALMENTEEJEMPLOSDEOBJETOSNECESARIOS30OBJETOS CONTINGENTESDe acuerdo a los conceptos vertidos de objetos necesarios y de objetoscontingentes, podemos señalar que:REALIDADES FACTIBLESConciernen al HACER, PRODUCCIÓNO “PÓIESIS”: ACTIVIDAD QUE SE PROYECTAFUERA DEL SUJETO AGENTE YSE ORDENA A LOGRAR LA PERFECCIÓNDEL OBJETO CON INDEPENDENCIA DELA SUYA PROPIA.REALIDADES AGIBLES

Conciernen al OBRAR O “PRAXIS”:ACTIVIDAD QUE SE ORDENA A LA PERFECCIÓNDEL SUJETO ACTUANTE.POLÍTICA ÉTICA DERECHOPERSONALARTES(tal el caso de lasbellas artes: pintura,escultura, música,arquitectura)TÉCNICA(es el caso de lashoy llamadastécnicas:electrónica,agronomía, etc.)Sus fines propios consisten en laREALIZACIÓN DEL BIEN HUMANOPERFECTOSus fines propiosconsisten en laREALIZACIÓN DELO BELLOSus fines propiosconsisten en laREALIZACIÓNDE LO ÚTILLos objetosNECESARIOSSon objetosESPECULABLES(el hombre sólo losconoce, los contempla)Son estudiados por el CONOCIMIENTOESPECULATIVO, TEÓRICO O CONTEMPLATIVO(busca CONOCER LA VERDAD PORLA VERDAD MISMA)Los objetosCONTINGENTESson objetos OPERABLES oREALIZABLES por el hombre(mediante la modificación de suspropios actos intelectuales omorales -AGIBLES- o la producciónde cosas exteriores -FACTIBLES-)Son estudiados por elCONOCIMIENTOPRÁCTICO(busca CONOCER LAVERDAD PARA DIRIGIRLA ACCIÓN)31¿Cuál es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurídico?EXISTEN DISTINTOS NIVELES O GRADOS DE APREHENSIÓN Y ESTUDIODE LA OBRA O CONDUCTA JUSTA Y DE LAS OTRAS REALIDADES A LAS

QUE CORRESPONDE EL NOMBRE DE JURÍDICA POR LA REFERENCIA OVINCULACIÓN QUE PUEDAN GUARDAR CON LO JUSTO. Son:FILOSOFÍADEL DERECHOCIENCIASJURÍDICASPRUDENCIAJURÍDICA\Los tres niveles TIENEN EL MISMO OBJETO MATERIAL E IGUAL OBJETOFORMAL “QUOD” O QUÉ, PERO SE DISTINGUEN POR EL OBJETOFORMAL “QUO” O CÓMO.Cabe entonces la siguiente pregunta: ¿CUÁL ES EL OBJETO FORMAL“QUO” PROPIO DE CADA NIVEL DE CONOCIMIENTO?A ese fin, debemos recordar que CONOCER CIENTÍFICAMENTE ES CONOCERLAS COSAS A LA LUZ DE SUS CAUSAS (Vigo, “Visión Crítica dela Historia de la Filosofía del Derecho, pág. 28, Rubinzal y Culzoni Editores,1984, Sta. Fe). De acuerdo con Aristóteles, Santo Tomás de Aquinoseñala que “cada uno es tanto más sabio, cuanto más accede al conocimientode la causa”. Es por ello, que la clave de la actividad científicala brinda esa búsqueda de las causas y LA DIFERENTE NATURALEZADE ÉSTAS DETERMINA LA NOCIÓN ANALÓGICA DE CIENCIA.32El filósofo se pregunta qué es la vida, qué es la cantidad, en qué consisteconocer, ver, sentir, etc., e incluso se interroga por cuestiones todavíamás radicales, que subyacen en los temas precedentes, tales como enqué consiste el ser, qué es la causa, cuál es el significado del universo, quées la verdad, qué significa la bondad. Entonces, a la Filosofía le interesa,propiamente, conocer los PRIMEROS PRINCIPIOS DE TODAS LASCOSAS, esto es, aspira a conocer su naturaleza profunda, sus causassupremas, sus valores y sus fines.En cambio, el científico se plantea la composición del átomo, las variedadesde animales, el estudio del aparato digestivo, las enfermedades delas plantas, las propiedades de las figuras geométricas, las característicasde los campos electromagnéticos, etc. De modo que las Ciencias Particularesse interesan por las CAUSAS SEGUNDAS DE UN GRUPO DEENTES DOTADOS DE UNA PROPIEDAD PECULIAR. Son SEGUNDASporque no conciernen directamente a la esencia del ser y a otros conceptosque le están estrechamente ligados, sino que miran a los detallesespecíficos, materiales, numéricos y particulares del sector del mundo,de la región del universo, que es su campo de investigación. Pero a eseefecto, suponen y comprenden las nociones primeras suministradas porel conocimiento filosófico, como puntos de partida, nociones primitivaso presupuestos axiomáticos. Así, el filósofo de la matemática se preguntaqué es esencialmente el número, profundiza en su naturaleza. EnCIENCIA(conocimientocierto de losentes a la luz desus causas)Si estudia Estamos en presencia deLASCAUSASÚLTIMASO

PRIMERASDEL ENTE ENCUANTO ENTEDEL ENTE SEGÚNALGUNAMODALIDADDETERMINADALA METAFÍSICA OFILOSOFÍA PRIMERALAS CIENCIASFILOSÓFICASPARTICULARES (Filosofíade la Naturaleza, Filosofíadel Arte, Moral, Filosofíadel Derecho, etc.)CIENCIASESTRICTAMENTEPARTICULARES (biología,sociología, pedagogía,ciencias jurídicas, etc.)LAS CAUSAS PRÓXIMAS OSEGUNDAS33tanto que el matemático supone el concepto de número, lo entiende, yse limita a operar con él y analizar sus divisiones.En el ORDEN DEL SER CAUSAS PRIMERAS FILOSOFÍACAUSAS SEGUNDAS CIENCIASPARTICULARESPor otra parte, siguiendo a Aristóteles (“Metafísica”, Libro I, caps. 1 y2), existe una escala ascendente del conocimiento humano constituidapor los grados o jerarquías de los saberes que los sentidos y la inteligenciahacen posible, siendo su culminación el conocimiento filosófico. LaFilosofía, como dijimos, estudia las causas primeras en el orden del serpero para acceder a su conocimiento, se impone transitar el camino deldescubrimiento o investigación de la verdad natural. Es así que, para elrealismo, todo el conocimiento se origina en los sentidos (Santo Tomásde Aquino, “De Veritate”, q. 10, a. 6). La Filosofía necesita de las cienciasparticulares porque éstas proporcionan datos concretos sobre la realidad,para que sobre ellos pueda realizarse el riguroso análisis que permitapenetrar en los entes a efectos de “de-velar” su verdad. Toda personay, en especial, el estudiante de Abogacía cuando estudia esta asignatura,experimenta que es menester un mayor esfuerzo intelectual a fin de dilucidary comprender los conceptos filosóficos. En este sentido, Sanguinetti(“Lógica”, pág. 193, Eunsa, 1989, Pamplona), puntualiza que por la debilidaddel intelecto humano, sabemos con más facilidad muchas cosasde las ciencias particulares y menos de otras más altas.En el ORDEN DEL CONOCER CAUSAS ÚLTIMAS FILOSOFÍACAUSAS PRÓXIMAS CIENCIASPARTICULARESSobre la base de la clasificación de los objetos según su naturaleza y suextensión, como igualmente los conceptos señalados en lo tocante a lascausas, la etapa siguiente de nuestro análisis consistirá en determinarcon precisión cuál es el objeto formal “quo” de la Filosofía del Derechoy de las Ciencias Jurídicas.Hemos puntualizado que el objeto material del saber jurídico, en sus

diversos niveles, ES LA CONDUCTA HUMANA. No cabe duda, entonces,de que se trata de un OBJETO CONTINGENTE toda vez que se configu34ra por la actuación del hombre como sujeto inteligente y libre. Elconocimiento jurídico se ocupa de ACTOS PROPIAMENTE HUMANOSCUYOS REQUISITOS INELUDIBLES SON UN DISCERNIMIENTO INTELECTUALY UN PROPÓSITO ORIENTADO A UN FIN ESCOGIDO LIBREMENTE.De manera contundente, Tomás Casares (“La Justicia y el Derecho”,pág. 78, Abeledo – Perrot, 1974, Bs. As.), nos enseña que: “El hombretiene el privilegio de … poder subordinarse o no a las exigencias de sufin… Es claro que donde no hay libertad no puede haber derecho, porqueel derecho corresponde a la categoría de la conducta humana, y laconducta no es específicamente humana sino en cuanto es o ha tenidola efectiva posibilidad de ser libre…” .LA CONDUCTA HUMANA (ACTO PROPIAMENTE HUMANO), EN CADACASO CONCRETO, NO TIENE UN CONTENIDO Y UNA DIRECCIONALIDADQUE RESULTEN LOS ÚNICOS POSIBLES EN LA CIRCUNSTANCIA SINGULAR,CONCRETA E HISTÓRICA DADA, QUE “NO PUEDAN NO SER”, COMOOCURRE CON LOS OBJETOS NECESARIOS. POR EL CONTRARIO, SUPONENUNA ELECCIÓN LIBRE QUE EFECTÚA EL HOMBRE ENTRE DISTINTAS ALTERNATIVAS.ASÍ PODRÁ OPTAR POR:A) DAR AL OTRO LO SUYO, A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DISCERNIDOSPRUDENCIALMENTE COMO LOS MÁS APROPIADOS, ÚTILES OCONVENIENTES. DE ESE MODO, SE JURIDIZARÁ LA ACCIÓN MEDIANTELA REALIZACIÓN DE LA IGUALDAD, AL SATISFACERSEPLENAMENTE LOS DÉBITOS ESTRICTOS (NATURALES O POSITIVOS)PARA CON EL OTRO, oB) NO DAR AL OTRO LO SUYO. ASÍ, SE FRUSTRARÁ LA POSIBILIDADDE QUE LA CONDUCTA SE PLENIFIQUE, ALCANZANDO LA FORMALIDADJURÍDICA, Y EL HOMBRE SE HARÁ PASIBLE DE LAS CORRESPONDIENTESSANCIONES.Ahora bien, los objetos necesarios tienen un ser perfecto en la verdady, como son meramente especulables, no precisan de la actividad inteligentey libre del hombre ni de elemento contingente alguno paraexistir y para ser de tal modo específico y no otro.Los objetos contingentes, a diferencia de los anteriores, requierende elementos necesarios. Nada hay contingente que no contenga algo35necesario (Santo Tomás de Aquino, “Suma Teológica”, I, q. 86, a. 3). Estoes así porque si lo contingente deviene, cambia, se transforma, está amerced del tiempo y del espacio, significa que el ser permanece. No esque desaparezca en la nada lo que fue y venga de la nada una nuevarealidad o el nuevo modo de realidad. Lo que deviene no viene de lanada (sólo el acto creador de Dios da su ser a las cosas de la nada) sinoque es el mismo ser el que deviene. Así, si digo que Juan era estudiantede Derecho y ahora es abogado, estoy significando, por un lado, quehubo un cambio, un progreso intelectual en esa persona, y por otro, quealgo ha permanecido inmutable y que es justamente la esencia de ese serinteligente y libre llamado Juan, subsistente en la transformación. Endefinitiva, si se habla de contingencia, debe tomarse como necesariopunto de referencia al ser que permanece y que no se ve arrastrado porla movilidad. De lo contrario, la mera contingencia sería ininteligible (verCasares, ob. cit., pág. 145).Entonces, LA CONDUCTA HUMANA CONTIENE ELEMENTOS NECESARIOS.¿Quién aborda su estudio? La Filosofía del Derecho, que indaga

las causas primeras de todas las cosas y, en consecuencia, va a lo esencial,a la constitución más radical de esa realidad contingente que es laconducta humana, a su estructura intrínseca, que es necesaria (en elsentido estudiado), inmutable y absoluta, como lo es también la naturalezadel hombre.Si la Filosofía del Derecho reflexiona sobre los elementos necesariosque constituyen propiamente a lo jurídico, ello implica que se trata deprincipios universales, en el sentido que conciernen a los componentesintrínsecos de todas las realidades que corresponden al mundo de lojurídico y reciben el nombre de derecho, sin limitación de tiempo o lugar.Entonces, podemos decir que LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ESTUDIA UNOBJETO CONTINGENTE EN SUS ELEMENTOS NECESARIOS Y UNIVERSALES.Hay que dar a cada uno lo suyo.Todo ser inocente tiene derecho a la vida.EL OBJETO DEL CONOCIMIENTOJURÍDICO EN SUS DISTINTOSNIVELES ES CONTINGENTELA FILOSOFÍA DEL DERECHOESTUDIA LOS ELEMENTOS NECESARIOSDE ESE OBJETO CONTINGENTE36El hombre tiene la obligación de trabajar a fin de conseguir los bienesque solventen sus necesidades y de vivir decorosamente.Cada hombre tiene derecho a la fama, el buen nombre, el honor y lareputación.El hombre es libre para buscar la Verdad, perseguir el bien y obtener lapaz.El hombre tiene el derecho y el deber de alimentar su alma, cultivandolos bienes del espíritu.Las Ciencias Jurídicas se ocupan de las causas segundas de un sectordel universo del Derecho jurídico (distintas ramas: Derecho Constitucional,D. Civil, D. Concursal, D. Penal, D. Procesal), limitadas por las circunstanciasde tiempo (derecho vigente, Derecho Romano) y de lugar(Derecho Argentino, Derecho Comparado). No abordan directamente lacuestión de la esencia del ser del derecho pero la presuponen y necesitan.Por consiguiente, LAS CIENCIAS JURÍDICAS ESTUDIAN UN OBJETO CONTINGENTEEN UN PLANO DE PARTICULARIDAD.El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo vigilanciadel Síndico (art. 15 de la Ley Nro. 24.522).La presentación de la cédula importa para su firmante la notificaciónde la providencia allí transcripta (art. 134, 2ª parte, del Código ProcesalCivil y Comercial de la Provincia de Salta)El Presidente y Vicepresidente duran en sus funciones el término decuatro años (art. 90 de la Constitución Nacional)El que matare a otro, tendrá una pena de reclusión o prisión de ochoa veinticinco años (art. 79 del Código Penal)37La transmisión del dominio de los automotores debe formalizarse porinstrumento público o privado y sólo produce efectos desde la fecha desu inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor (art.1ro. del Dcto. Ley N‘6582/58)En las cartas constitucionales de Rusia (año 1918), Finlandia (1919),Reino de los Servios, Croatas y Eslovenos (1921), etc., aparecen numerosascláusulas de legislación social y de derecho obrero.

En el Derecho Romano se admitió, a la par de las “justae nutiae”, elconcubinato, tanto más cuanto que el “usus” de más de un año era unade las formas del casamiento.Como puede observarse de los conceptos y ejemplos vertidos, La Filosofíadel Derecho y las Ciencias Jurídicas se hallan en un NIVEL DE GENERALIDAD,esto es, de los principios, fines, fundamentos, conceptos,normas, reglas, estándares y términos de referencia comunes o criteriosbásicos para la multiplicidad de las situaciones concretas, variadas ymúltiples. Ello, a diferencia de la Prudencia Jurídica.El saber prudencial está dirigido por la virtud del entendimiento prácticoque habilita al hombre para dirigirse rectamente en la elección de losmedios conducentes al último fin. La función de la prudencia consiste,pues, en establecer (determinar) la conducta humana debida en unacircunstancia concreta y en mover al hombre a realizarla (prescripción,mandato o imperio). Por lo tanto, EL OBJETO DE LA PRUDENCIA JURÍ-DICA ES CONTINGENTE EN UN PLANO DE SINGULARIDAD PORQUE SEORDENA A LAS CONDUCTAS INDIVIDUALES, CONCRETAS,MÁXIMAMENTE DETERMINADAS E IRREPETIBLES.La Dra. …, Jueza del Juzg. de 1ª Inst. en loCivil y Com. del Distrito Judicial del Norte– Circunscripción Tartagal – en los autos“…. – Sucesorio”, Expte. Nro. …/02, cita atodos los que se consideren con derecho alos bienes de esta sucesión, … para quedentro del término de treinta días a partirde su última publicación comparezcanPARTICULAR ALQUILACasa sin fondo, 2ª Rotonda deTres CerritosTratar Hor.- Com. $ 280T.E.: ……. CEL.: …….38Natalia Muesa estuvo tres meses en una prisión deMiami por tener documentación falsa.El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Gustavo Bossert,luego de admitir que tenía un plazo fijo de 205.280 dólares, se excusó deintervenir en la causa que podría redolarizar los depósitos acorralados.Las organizaciones ambientalistas denuncian la inconstitucionalidadde un convenio de tecnología atómica con Australia por el cual la Argentinaprocesaría desechos radiactivos a sólo 20 km. de la Capital.En esquema tenemos que el objeto formal “quo” del saber jurídico, atenor de sus distintos niveles, es el siguiente :LA FINALIDAD OBJETIVA DEL SABER JURÍDICODEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: ¿CUÁL ES EL FIN PERSEGUIDOPOR EL CONOCIMIENTO? ¿ES LA CONTEMPLACIÓN DE LO REAL, ELCONOCER POR EL CONOCER MISMO? O ¿ES EL CONOCIMIENTO DIRIGIDOA LA ACCIÓN, A FIN DE TRANSFORMAR LO REAL (AL HOMBREMISMO EN PRIMER LUGAR)?El Rector de la Universidad Católica de Salta …por cuanto el Sr. ……… ha terminado los estudioscorrespondientes … expide el presente TÍTULO deABOGADO … en la Ciudad Universitaria de CampoCastañares,… a los … días del mes de …FILOSOFÍADEL

DERECHOCIENCIASJURÍDICASPRUDENCIAJURÍDICAOBJETOCONTINGENTEEN SUSELEMENTOSNECESARIOSEN UN NIVELDEGENERALIDADEN UN NIVEL DEUNIVERSALIDAD(MÁXIMO GRADODEGENERALIDAD)EN UN NIVEL DEPARTICULARIDADEN UN NIVEL DE SINGULARIDAD(MÁXIMO GRADO DECONCRECIÓN)39Este tema tiene directa relación con lo estudiado en cuanto al objetoformal “quo” – naturaleza (necesario o contingente). Entonces, hemosde recordar que:En su mérito, siendo la conducta humana un objeto contingente, debeconcluirse sin mayor dificultad que EL CONOCIMIENTO JURÍDICO, ENSUS DISTINTOS NIVELES, ES SIEMPRE UN SABER PRÁCTICO. NO EXISTEEN EL ÁMBITO DEL DERECHO ALGÚN GRADO QUE SEA PURAMENTEESPECULATIVO (Massini, “La Prudencia Jurídica”, pág. 110, Abeledo –Perrot, 1983, Bs. As.), porque el objeto del saber jurídico no es unaesencia solamente especulable puesta en consideración para ser contemplada,sino que es un operable, o sea, una conducta que exige serrectificada por la justicia. El saber jurídico no se agota en el conocersino que se propone establecer reglas y medidas para el obrar, el“deber ser” de la conducta para que el sujeto dé o respete lo suyo delotro. Es un conocimiento normativo, prescriptito. Si no nos suministranormas, no cumple su finalidad (ver Vigo, “Visión Crítica …”. pág.32).Más específicamente, hemos indicado que se trata de una realidadagible, referida al OBRAR, a la actividad humana ordenada a la perfeccióndel mismo sujeto operante, en tanto y en cuanto dé al otro(el término) lo debido en estricta justicia. Por cierto, el Derecho es unarealidad operable que reviste asimismo el carácter de factible, según lodemuestra el ámbito propio de la Técnica Jurídica.¿Cuál es la finalidad subjetiva?DEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: SI EL SABER JURÍDICO ESPRÁCTICO, ¿ELLO SIGNIFICA QUE, SIEMPRE Y EN TODOS LOS NIVELES,EL SUJETO HA DE CORONAR SU ESTUDIO CON UN PROCESO DE CONLosobjetosNECESARIOSson objetosESPECULABLES

son estudiados por elCONOCIMIENTOESPECULATIVO,TEÓRICO O CONTEMPLATIVOLos objetosCONTINGENTESson objetos OPERABLESo REALIZABLESson estudiados por elCONOCIMIENTOPRÁCTICO40CRECIÓN DE LO QUE ES JUSTO Y DEBIDO EN UNA CIRCUNSTANCIASINGULAR E IRREPETIBLE, Y MOVER SU VOLUNTAD A LA CONSUMACIÓNAQUÍ Y AHORA DE LO QUE LA RAZÓN HA DETERMINADO?Este tema tiene directa relación con lo estudiado en cuanto al objetoformal “quo” – extensión (universal, particular o singular).Por cierto, no podemos hablar propiamente de derecho si no nos referimosa conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operacionessingulares. Todos los niveles analizados adquieren su perfecto sentidoen el último juicio práctico, por el que el sujeto decide, en vista deciertas circunstancias muy concretas, realizar o no realizar una acciónespecífica. Pero, ¿ello significa que el estudio de la Filosofía del Derechoy de las Ciencias Jurídicas debe culminar ineludiblemente en un juicioprudencial que establezca e impere una concreta e histórica conductajusta? O de lo contrario, ¿esos conocimientos son ineficaces o estérilescomo saberes prácticos, dado que en tal hipótesis se hallarían truncos,inacabados o incompletos?LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS JURÍDICAS SON SABERESPRÁCTICOS PORQUE VERSAN SOBRE UN OBJETO OPERABLE, EL OBRARHUMANO Y LO QUE DE ÉL DEPENDE EN CUANTO A SU EXISTENCIA YMODO DE SER; Y PORQUE SU FIN ES LA RECTA DIRECCIÓN DE ESEOBRAR A UN FIN DEBIDO. “Un conocimiento que se dirija al derechocomo tal, no puede dejar de ser práctico, ya que no puede especularsesobre el obrar humano, considerado en cuanto tal … un objeto de conocimientoque consista en una obra del hombre (como el derecho) nopuede ser conocido en cuanto tal obra sino en una perspectiva práctica,directiva, toda vez que su objeto está por hacerse y que de la orientaciónque se dé al obrar humano depende cuál habrá de ser la forma queadquiera en definitiva …” (Massini, “La Prudencia …”, pág. 110). PORELLO, SON SABERES NORMATIVOS, POR CUANTO PONEN EL ENTENDIMIENTOAL SERVICIO DEL ENCAUZAMIENTO DE LA PRAXIS.PERO, EN ESTOS GRADOS, CUANDO EL HOMBRE CONOCE PARA DIRIGIRLA ACCIÓN, LO HACE EN UN PLANO DE GENERALIDAD (PRINCIPIOS,FINES, FUNDAMENTOS, CONCEPTOS, NORMAS, REGLAS, ESTÁNDARES).EN CONSECUENCIA, ATENDIENDO A LA FORMALIDAD PROPIA DE LA FILOSOFÍADEL DERECHO Y DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS, SE ALCANZA LAFINALIDAD SUBJETIVA CUANDO EL HOMBRE BUSCA DILUCIDAR CAUSAS(PRIMERAS Y ÚLTIMAS O SEGUNDAS Y PRÓXIMAS) Y PRINCIPIOS MÁS41LEJANOS O MÁS CERCANOS AL OBRAR CONCRETO, PERO SIN FORMULARUN JUICIO PRÁCTICO SINGULAR, PORQUE ELLO CORRESPONDE A OTRONIVEL QUE ES DEL HÁBITO INTELECTUAL DE LA PRUDENCIA. EN CONCLUSIÓN,LA FINALIDAD SUBJETIVA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DE LAS

CIENCIAS JURÍDICAS ES ESPECULATIVA SIN QUE POR ESA RAZÓN SE VEAALTERADA LA NATURALEZA PRÁCTICA DE ESOS SABERES.Va de suyo, como lo venimos señalando, que EL SABER PRUDENCIALCONSIDERA A LA OPERACIÓN HUMANA EN LO QUE TIENE DE SINGULARE IRREPETIBLE. POR ENDE, SU FINALIDAD SUBJETIVA ES PRÁCTICAPORQUE HA DE CONCRETARSE, PARA SER TAL, EN LA DETERMINACIÓNE IMPERIO DE LO QUE ES JUSTO Y DEBIDO EN UNA ACCIÓNSINGULAR.Por lo explicado, LA FINALIDAD SUBJETIVA DEL SABER JURÍDICO estáintrínsecamente configurada por la naturaleza y alcances de la Filosofíadel Derecho y de las Ciencias Jurídicas en sí mismas consideradas. Ergo,no debe ser confundida con LA FINALIDAD DEL SABEDOR, esto es, elmóvil, el deseo o la intención individual del sujeto cognoscente, que esirrelevante para modificar la estructura del nivel de conocimiento, dadoque la misma no depende del arbitrio individual. Si estudio Filosofía delDerecho o Derecho de Familia por el solo deseo de saber de qué se trata,no por ello dejarán de pertenecer al orden de los saberes prácticos.¿Cuál es el método de los distintos niveles?Recordemos que el método es un procedimiento trazado con arreglo aun plan, para alcanzar un fin propuesto previamente. Es el “camino delsaber”, es el modo ordenado que conduce al conocimiento de la verdad,en el ámbito de una disciplina científica (entendiendo ciencia en sentidoamplio).Cuando estudiamos FILOSOFÍA DEL DERECHO, los sentidos externosnos ponen en contacto con los hechos jurídicos singulares y concretos. Apartir de esos datos que nos suministra la experiencia, nuestra inteligenciaabstrae los caracteres esenciales de las cosas y formula el conceptouniversal y necesario del Derecho. Se trata de un método ANALÍTICOPORQUE CONSISTE EN LA RESOLUCIÓN (LA DIVISIÓN) DE UN TODO ENSUS PARTES; EN EL PASO DE LO COMPLEJO A LO SIMPLE. Más específi42camente, es un método ANALÍTICO RACIONAL PORQUE VA DE LOSEFECTOS A LAS CAUSAS PRIMERAS O ÚLTIMAS, DE LOS HECHOS A LOSCONCEPTOS UNIVERSALES, DE LAS IDEAS MENOS GENERALES A LASMÁS GENERALES, DE LO CONOCIDO A LO DESCONOCIDO.Verbigracia, si tomamos el hecho de la diaria convivencia humana,tenemos que se trata de un objeto complejo de la experiencia que laFilosofía del Derecho, por medio del análisis, va descomponiendo o “desmenuzando”.Así, vamos descubriendo la sujeción de la sociedad políticaa normas; que esas normas son de distinta clase, entre ellas las jurídicas,que deben prevalecer y no predominar sobre el arbitrio individual;que su destinatario es el hombre, con una formalidad espiritual que leasigna una cierta independencia fundamental y está dotado de inteligencia;como tal, puede discernir que aquellas ordenaciones tienen correspondenciacomo lo suyo de cada uno; que constituye una perfecciónalcanzar el bien común (y mediatamente el bien propio) mediante ladeterminación y operatividad de lo justo debido por alguien a favor deotro, por necesidad legal y con estricta igualdad; que esa juridicidadtiene ingredientes esenciales y uno natural; que los primeros puede serrelativos a la materia o a la forma; etc. ; etc. Como la Filosofía delDerecho estudia el obrar humano en sus elementos necesarios y en elmáximo plano de generalidad, ha de participar del MÉTODO ANALÍ-TICO QUE ES PROPIO DE LAS CIENCIAS ESPECULATIVAS, por cuantosólo a través de él se podrá distinguir con la mayor precisión posibletodos los elementos que componen el objeto estudiado, lo esencialde lo accidental, y así llegar al conocimiento acabado de las naturalezas

y propiedades del Derecho. Y como su investigación se mantiene,según dijimos, en el plano de la necesariedad, no precisa recomponerel objeto de conocimiento, pasar nuevamente de lo simple alo complejo, mediante la síntesis.Las CIENCIAS JURÍDICAS, por un lado, como también estudian laconducta humana en un plano de generalidad (de particularidad),participan del MÉTODO ANALÍTICO PROPIO DEL SABER ESPECULATIVO.Por esta vía, a título de ejemplo, el Derecho Penal, a través de unaespecie de inducción o abstracción, podrá llegar a conceptos jurídicos devalidez general (no universal) tales como la tipicidad, antijuridicidad,imputabilidad, culpabilidad, punibilidad, etc., e incluso podrá “ascender”a nociones jurídicas propias de la Teoría General del Derecho (deberjurídico, relación jurídica, obligación jurídica, potestad jurídica, norma43jurídica, interpretación de las normas, etc.), aunque allí se detendrá porcuanto no aborda directamente las cuestiones esenciales del derecho.Por otro lado, como su campo de reflexión es lo jurídico consideradopropiamente en su contingencia, las causas más próximas delobrar donde ya comienzan a considerarse las circunstancias, si bienno en su total concreción, acudirá igualmente al MÉTODO SINTÉTICODE LAS CIENCIAS PRÁCTICAS O TAMBIÉN LLAMADO COMPOSITIVO,QUE CONSISTE EN IR DE LAS PARTES AL TODO, EN PASAR DE LO SIMPLEA LO COMPLEJO. Específicamente, es un MÉTODO SINTÉTICORACIONAL QUE CONSISTE EN IR DE LOS PRINCIPIOS A LAS CONSECUENCIAS,DE LAS CAUSAS A LOS EFECTOS, DE LAS IDEAS MÁS GENERALESA LAS MENOS GENERALES. Siguiendo con el anterior ejemplo,de los conceptos generales mencionados se irá reconstituyendo el objetosegún un orden que establece como una jerarquía entre los elementoscomponentes, y así se concebirá un Código Penal que agrupe a los ilícitossegún sean de acción pública, dependientes de instancia privada o deacción privada, definiéndose las figuras delictivas, determinándose suselementos, sus atenuantes y agravantes, la pena aplicable, etc.En lo referido a la PRUDENCIA JURÍDICA, cuyo ámbito es la máximaconcreción, se impone colegir que el método a seguir es el SINTÉTICO OCOMPOSITIVO, que consta de los siguientes pasos:1) LA DELIBERACIÓN, CONSEJO O “CONSILIUM”. Es la investigaciónde cuáles son los medios más adecuados para alcanzar un fin práctico;es una búsqueda, examen o encuesta encaminada a lograr unconocimiento de lo que ha de hacerse en la actividad humana singular.En una demanda de indemnización por daños y perjuicios enun accidente de tránsito, el juez conoce las constancias de la causa,el hecho singular, contingente y circunstanciado que ha originadola acción; investiga acerca de los medios conducentes a una soluciónjusta del caso.2) JUICIO. Es la elección de uno de los medios posibles para la solucióndel caso, descubiertos por la deliberación, y su establecimiento comoel más adecuado para la solución justa, determinando al máximo elabanico de soluciones. El juez decide hacer lugar parcialmente a laindemnización, desestimando ciertos rubros reclamados.443) IMPERACIÓN O MANDATO. Es el acto a través del cual se pone enmovimiento la voluntad, propia o de otros, para que realice en loshechos la conducta debida. El juez intima a la parte demandada apagar la suma establecida en la sentencia en un plazo determinadoy bajo apercibimiento de ejecución.

Como hemos visto, la Filosofía del Derecho, las Ciencias Jurídicas y laPrudencia Jurídica tienen como finalidad objetiva el conocer para dirigirla acción. Entonces, SON SABERES PRÁCTICOS.Pero como la Filosofía del Derecho y las Ciencias Jurídicas contieneningredientes especulativos: el método analítico y la finalidad subjetiva(las CJ también trabajan con el método sintético, que es práctico),SON SABERES PRÁCTICOS RELATIVAMENTE ESPECULATIVOS. En tantoque, siendo prácticos todos sus elementos, LA PRUDENCIA JURÍDICA ESUN SABER ESTRICTAMENTE PRÁCTICO.En el cuadro siguiente podemos ver los distintos niveles epistémicosdel saber jurídico y sus respectivos elementos: objeto material, objetoformal “quod”, objeto formal “quo”, método, finalidad objetiva y finalidadsubjetiva (sólo falta la finalidad del sabedor, cuya respuesta está acargo de cada uno de los estudiantes).NIVEL EPISTÉMICOOBJETOMATERIALOBJETOFORMAL“QUOD”OBJETOFORMAL“QUO”FINALIDADOBJETIVAMÉTODO FINALIDADSUBJETIVAFILOSOFÍA DEL DERECHOLASCONDUCTASPROPIAMENTEHUMANAS,EXTERIORES,REFERIDAS AOTRO SUJETO, YTODO LO QUEESAS CONDUCTASALCANZANLA IGUALDADQUE REALIZANLAS CONDUCTASHUMANASCUANDOSATISFACENPLENAMENTELOS DÉBITOSESTRICTOSPARA CON ELOTROOBJETOCONTINGENTEEN SUSELEMENTOSNECESARIOS YEN UN

GRADO DEUNIVERSALIDADPRÁCTICA(CONOCERPARADIRIGIR LAACCIÓN)ESPECULATIVO(ANALÍTICO)ESPECULATIVA(NIVEL DEPRINCIPIOS45Entonces, ¿qué queremos significar cuando hablamos del ÁMBITOÓNTICO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?Previo a todo, recordemos el siguiente cuadro:SER = ACTO DEL ENTEPRINCIPIOS CONSTITUTIVOSDEL ENTE ESENCIA =MODO DE SER DE LOS ENTESLo ÓNTICO está referido al ENTE, a “lo que es”, a todo género derealidades en cuanto son.Por lo tanto, el objeto del conocimiento jurídico, como el de todaciencia (en sentido amplio), antes que nada ES. De ahí que nuestra inteligencia,como lo hacemos en la Unidad I, en primer lugar lo conozcacomo ALGO QUE ES, como ENTE, como una cosa que tiene ser o existe.Examinamos la ONTICIDAD, esto es, lo perteneciente o referido a la cualidadespecífica del ente “derecho” tomado en sí mismo, su estructura yCIENCIAS JURÍDICASÍDEM ÍDEMOBJETOCONTINGENTE ENUN GRADO DEPARTICULARIDADÍDEMESPECULATIVO(ANALÍTICO) YPRÁCTICO(SINTÉTICO)ÍDEMPRUDENCIA JURÍDICAÍDEM ÍDEMOBJETOCONTINGENTEEN UNGRADO DESINGULARIDADÍDEMPRÁCTICO(SINTÉTICO)PRÁCTICA(PRESCRIPCIÓNE IMPERIO DELO JUSTOCONCRETO)

46su forma. La descripción (investigación, exploración, etc.) “queda pegada”al ente. Es así como hemos establecido que el saber jurídico trataacerca de la CONDUCTA HUMANA, que es un OBJETO CONTINGENTEconfigurado por la actuación del hombre como SUJETO INTELIGENTE YLIBRE.En efecto, nada se puede entender, si no se comprende antes que“aquello es”. Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosasse pueden conocer porque tienen ser, porque son algo.47ANEXO (UNIDAD I)4849UNIDAD I: INTRODUCCIÓN1.- UBICACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LAFILOSOFÍA DEL DERECHOLa persona que estudia derecho se aboca a una multiplicidad de disciplinas(derecho civil, d. penal, d. procesal, d. internacional, d. comparado,etc...) que consideran la convivencia humana desde alguno de losaspectos jurídicos. Cada una de ellas constituye lo que llamamos ordinariamenteuna “rama” del derecho.La FD se aboca, en cambio, a lo jurídico en cuanto tal, es decir aquelloque está imprescindiblemente presente en todo lo que sea derecho, prescindiendode lo particular de cada “rama”. Así, para la FD no tiene relevanciasi se trata de derecho civil o penal, de derecho vigente o de d.histórico, de d. nacional o extranjero; el objeto al que se dirige la FD es lojurídico en toda su amplitud, es decir todo lo que sea derecho: aquelloque se verifica siempre que hay “derecho”, de manera universal, en today cualquier circunstancia de tiempo y lugar.Los temas de la naturaleza del derecho, de su fundamento y de suscondiciones de realización, se estudian dejando de lado las condicionesparticulares: en cuanto tal la FD no se restringe a ninguna de las ramasy vale para todas. La filosofía plantea los problemas en su máximo gradode universalidad, sin que por ello lo particular quede fuera sino al contrario:lo particular está incluido en lo universal.También puede abocarse la FD a algunos elementos que son propiosde alguna rama, por ej. la pena (del derecho penal), la internacionalidad(propia del d. internacional), pero siempre será en su máximo grado deuniversalidad.Los tres temas enunciados asumen los interrogantes por lo implícito entodo caso o asunto jurídico, aquello sin lo cual no hay propiamente“derecho”, pero que no es explicitado ni cuestionado cada vez que serazona jurídicamente. A la FD le pertenece hacerse cargo críticamente deresponder a esos interrogantes, no dando nada por supuesto ni porimplícito: de su rigor recogerán su beneficio todas las ramas del derecho.50Ahora bien, ¿porqué llegamos a esta instancia filosófica? Porqueejercemos la capacidad humana de pensar sin ponerle límites. Se producefilosofía cuando un hombre piensa por sí mismo con todo el vigor desu propia facultad, desde su propia fuerza intelectual descubriendo elorigen mismo de la realidad y de su pensamiento. Filosofar es la formaeminente de desarrollar el pensamiento humano originario.En el pensamiento filosófico el hombre se eleva al desarrollo libre eindependiente de su propia fuerza de pensamiento. Se eleva a ver (o porlo menos a querer ver) por sí mismo cómo son las cosas de que ordinariamente

trata y las suele dar por supuestas. Al filosofar el hombre selibera de tesis y opiniones ya dadas o admitidas, el vigor de su inteligenciase lanza hasta la raíz misma de las cosas.Por ello el pensamiento filosófico es el ejercicio de una forma singularde la libertad humana: supone la opción por buscar por sí mismo laplenitud de la verdad pura desprendiéndose de prejuicios y tesis asentadasy, a su vez, origina el mayor despliegue de la libertad frente a lamáxima verdad encontrada. Esta es la razón por la cual quienes pretendenel poder hegemónico en una sociedad no toleran a los filósofos y lospersiguen: así la historia de la filosofía está marcada por su propiosmártires (testigos del pensamiento y de la libertad). Para los iusfilósofosel claro ejemplo es santo Tomás Moro (1480-1535).Es importante señalar que la filosofía no es un proceso meramenteinmanente del pensamiento, no es un proceso recluido en la subjetividadhumana. Al contrario, es la máxima apertura natural del hombre al mundoiluminado por su inteligencia, para que éste se le manifieste y aquél loescudriñe. Así, la filosofía se caracteriza por la vinculación estricta alobjeto; y su objeto es la verdad, es decir: el ser que le sale al paso dediversas formas. El pensamiento filosófico busca responder a esta llamadade la verdad del ser para darle una respuesta responsable: por ellola libertad del pensamiento no consiste en instalar a su arbitrio su produccióninmanente sustituyendo la realidad, sino en no dejarse retenerpor aquello que impida su ceñido seguimiento de la verdad del ser quese le presenta como objeto.Por esto, el pensamiento filosófico debe legitimar todos sus pasos: enfilosofía no se puede afirmar cualquier tesis simplemente porque sí, comoexpresión de la subjetiva libertad para asentir a cualquier producto mental.No es válido el recurso al propio sujeto cuando de lo que se trata es51del objeto; el relativismo de la pluralidad de opiniones contradictoriasconsideradas todas en el mismo plano porque al fin y al cabo “es miopinión, es su opinión...”, termina cambiando el tema de la filosofía:sustituye el objeto por el sujeto.La legitimación del pensamiento le viene de la evidencia, la claridad dela verdad que se le impone y pliega a sí la inteligencia. Cuando la verdadno está ahí delante, patente para mí por sí misma, entonces se accede aella por el trabajo de la razón que avanza penetrando en la realidad y susformas por el gran instrumento que es el interrogante del ¿porqué?,llevado hasta sus últimas consecuencias, hasta el Primer Principio Puro eirreconducible1.Por ello la filosofía es un pensamiento fundado y fundante, porquepuede hacer patente la verdad que posee dando razón y respuesta de loque enuncia haciéndose cargo del nuevo ¿porqué? Porque remite cadarespuesta a un fundamento más profundo hasta el Primer Principio Puroe irreconducible.Por este rigor que la define puede la filosofía hacerse cargo de indagar¿qué es esencialmente el derecho?, ¿cuál es su fundamento?, ¿cuálesson sus condiciones de realización?. Ciertamente, estos interrogantessuperan la simple constatación de hechos y la sistematización de loshechos constatados; la competencia de la filosofía supera la aprehensiónde que algo es fácticamente "así”, y se radica en el difícil y críticodevelamiento de la verdad esencial y el fundamento.Como bien señala el filósofo alemán Bernhard Welte, “el pensamientofilosófico no puede tomar las cosas simplemente tal como son (...). Hade posibilitar y fundamentar la crítica desde el descubrimiento del ser

esencial y de las relaciones esenciales del ser”, en cualquiera de sus regiones(el derecho, la religión, el arte, la comunicación,etc..)2. Por ello, renunciara hacer filosofía es renunciar a pensar definitivamente, y esto enel ámbito jurídico es soberanamente grave.En las universidades, a partir de la modernidad, han ido desapareciendolos estudios filosóficos y teológicos (Studium Generale) que acompa-1. Sobre el principio filosófico irreconducible en el plano metafísico cfr. J.R. Méndez, El amorfundamento de la participación metafísica.Ed. Sudamericana-Universidad Católica de Salta. BuenosAires 1990, pp.317-3262. Cfr. B. Welte, Filosofía de la religión. Ed. Herder. Barcelona 1982, p.1952ñaban y coronaban los estudios de toda disciplina científica. Sin embargo,esto no ha ocurrido en el estudio del derecho; en general, en occidentelas Facultades de derecho o ciencias jurídicas han conservado ensus planes de estudio la filosofía general y la FD en particular. De estamanera, los estudios jurídicos universitarios han mantenido la mejor tradiciónuniversitaria y sirven de referencia en el proceso de recuperaciónde la integralidad del saber, que están desarrollando las tendencias universitariasa fines del s.XX.Esto es así porque lo jurídico siempre pone en juego al hombre: surealización en la convivencia mediante su libertad. Lo jurídico organiza lavida social, dirige las conductas en uno u otro sentido según fines yobjetivos: éstos no son realidades físicas ni independientes de los hombres,son entes de razón que existen en una inteligencia y dependende una voluntad, por tanto deben (y pueden) ser explicados. No bastapresentar e imponer como hechos naturales los cursos imperativos de laacción en la convivencia, por ello las normas jurídicas y las sentenciasjudiciales anteponen a la parte dispositiva su fundamentación racionalen los “considerando”; aún los regímenes totalitarios recurren a algúntipo de fundamentación buscando legitimidad en una explicación racional(aunque ella sea sofística y se castigue su contradicción) al menosen los sutiles o groseros modos de la propaganda.A su vez, la controversia judicial no es sino un ejercicio de fundamentacióndesde las “razones” de las partes del litigio para que finalmente eljuez pronuncie la justa verdad sobre el asunto en cuestión.En efecto, sólo la filosofía permite una actitud crítica ante los hechosdesde las verdades esenciales: así como el buen catador puededistinguir un buen vino o uno adulterado, desde la reflexión filosófica nosólo se puede penetrar en la esencia de lo que es por sí (saber teorético oespeculativo) sino que se puede tener un juicio crítico y directivo en loque depende de la iniciativa libre del hombre (saber práctico)Siendo la formación universitaria la de máximo nivel, no puede reducirseal plano meramente técnico- ni al dogmático-jurídico, sino quedebe ser integral: es decir en toda su profundidad de niveles. En efecto,no puede limitarse a saber cómo funciona el sistema jurídico en susdistintas fases prácticas (técnica jurídica); tampoco puede cerrarse en lallamada “dogmática jurídica”: el sistema coherente del ordenamiento53positivo que resulta de analizar las leyes y construir los “institutos” (plexode principios normativos que regulan una relación jurídica)3.Resulta inadmisible consagrar dogmáticamente ( es decir, como verdadindiscutible) lo que es producto del pensamiento y de la voluntad delos hombres, como son las normas jurídicas positivas y el sistema que deellas lógicamente resulta; la calidad de “dogma” sólo puede quedar reservada

al ámbito religioso para las verdades “reveladas”4.El jurista no puede prescindir de su capacidad crítica, no puedecercenar el ejercicio de su razón ni cancelar su responsabilidad (tener quedar respuesta, explicar el fundamento) cuando se afecta la existenciahumana. En este sentido, es la filosofía quien le proporciona el dinamismosiempre inquieto y cuestionante (con el instrumento del “¿porqué?”)que forja el pensamiento investigador, como inquisitiva forma mental.De hecho, siempre existen las interpretaciones divergentes, las “razones”de parte, los conflictos por el dinamismo de su oposición. Las situacionescontroversiales reclaman precisamente poder ponerse por encimade ellas: esto hace la norma general y también la sentencia judicial; pero,a su vez, también estos son juicios controvertibles y razonables y no hayporqué detenerse dogmáticamente en ellos.La explicitación de sus fundamentos, su cuestionamiento y el descubrimientode fundamentos satisfactorios hasta la última posibilidad es lainstancia que la FD le abre al jurista, elevándolo por encima de todo elderecho vigente, del derecho histórico y del derecho comparado.En efecto, en toda posición jurídica siempre está implícita una concepciónsobre el hombre, sobre la sociedad y sobre el derecho. Ordinariamenteno se explicita ni se debate, a veces ni se conoce. La instanciafilosófica devela esos fundamentos condicionantes, nos pone de cara aellos y nos otorga un nuevo (y alto) nivel de libertad espiritual al discutirlosy escudriñarlos para llegar a la verdad esencial. El dinamismo inqui-3. Si bien la expresión “dogmática jurídica” parece haber sido consagrada por Rudolf von Ihering,autores como Luis Legaz y Lacambra atribuyen a Justiniano la paternidad de dicha mentalidadautoritaria y dogmatizante, que “(...) implicó una secularización de lo religioso y una dogmatizaciónde lo jurídico. El Corpus Iuris resultó para su autor un libro dogmático e inalterable, que debía servenerado y observado, pero no criticado”, Filosofía del Derecho, ed. Bosch. Barcelona 1972, p.794. El mismo Legaz y Lacambra sostiene: “En sentido riguroso, no hay más dogmas jurídicos que losprincipios supremos de la ley natural y los de la lógica jurídica, y fuera de eso sólo puede hablarsede dogma en sentido metafórico y relativo.”, ibidem, p.8054sitivo se mantiene siempre en tensión porque sabe que no llega a poseerla verdad plena: no es jamás su dueño ni su autor ni su constructor;como distinguía Sócrates (siglo V a.C.), al hombre le cabe ser filósofo (=amante de la sabiduría), solamente a los dioses les pertenece la sabiduríapropiamente dicha5.El hecho que la vida jurídica tenga tanta necesidad de la instanciafilosófica ha marcado la peculiariedad de las facultades universitariasque han incluido siempre la FD y la multitud de juristas abocados a ella.En efecto, si revisamos una bibliografía de temas de FD, veremos que losmismos son tratados tanto por hombres que vienen de una formación yactividad jurídica como por hombres que vienen de una formación estrictamentefilosófica. Esta circunstancia ha generado un debate sobre lapertenencia de la FD: si le corresponde al filósofo o al jurista.Una corriente llamada por Maggiore “monroísmo jurídico”6 reclamala exclusividad de la FD para los juristas, pero hay que advertir que,cuando los juristas sobrepasan el derecho vigente, el derecho comparadoy el derecho histórico, cuando se instalan en la cuestión de la esencia,

del fundamento y de los principios universales de realización del derecho,han dado un paso ulterior y han devenido filósofos, al menos (porsu objeto) filósofos del derecho o iusfilósofos. Mientras para el filósofogeneral la FD es una región más de la filosofía (como la filosofía del arte,de la técnica, etc...), para el jurista es su vía propia de acceder a la filosofía;para el filósofo la FD es detenerse en un objeto particularizado dentrode la filosofía, para el jurista es superar lo histórico de su saber (sinsuprimirlo) y elevarse a lo universal y permanente. Como bien dice HenriBatiffol7, los dos caminos deben encontrarse en un mismo punto: éste sellama FD y pertenece ya al nivel filosófico y tiene su objeto propio: losprimeros principios o últimas causas de lo jurídico, es decir: la naturalezadel derecho, su fundamento y sus principios universales de realizaciónhistórica.5. Cfr. Platón, Fedro 278 d6. Por un uso analógico de la doctrina Monroe “América para los americanos” (1823), se podríaexpresar “la filosofía del derecho para los juristas”.7. Cfr. H. BATIFFOL, Filosofía del derecho. Eudeba. Bs.As. 1964, p.6552.- FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIA JURIDICASi bien la filosofía y la vida humana están estrechamente ligadas, nosiempre se ha desarrollado (explícitamente) la filosofía. Es un modo deconocimiento que requiere y genera especiales formas de vida humana.Para que aparezca la filosofía se requieren algunas circunstancias socialesy personales. Se requiere una cierta holgura para mirar la propiarealidad de manera que pueda despertarse la admiración, es decir, unmodo de estar frente a la realidad que permite descubrirla llena de sentido,profunda y misteriosa. Para que esto ocurra se necesita el ocio, esdecir, una relación no utilitaria con la realidad (aún con la que se definepor su instrumentalidad). Dice el filósofo español Julián Marías que estono se da en las sociedades primitivas (oprimidas por la dureza de lascircunstancias, procesadas por ellas) ni en sociedades muy estables, regidaspor compactos sistemas de creencias arraigadas que regulan la vidacon escaso margen para la inquietud y la problematicidad; tampoco ensociedades muy jóvenes, cuando predomina en ellas la acción porqueestán en etapa de construcción8.Para que surja el pensamiento inquisitivo y filosófico, se requiere unadesinstalación de las creencias y una percepción de la necesidad deverdad. Esta percepción es fecunda cuando está serenamente acompañadade la certeza de las posibilidades de la razón humana para comprenderel mundo, de manera que el amor a la sabiduría (phileo-sofía) esun itinerario realista de penetración en la verdad.El mismo J. Marías dice que la más breve y adecuada definición de lafilosofía es la de visión responsable. Se trata de dejar que la realidadpenetre en nosotros se dibuje en nosotros, en una humilde aceptaciónde la verdad esencial; pero no se trata de una pura pasividad, pues hayque “obligar” a la realidad para que se manifieste, con una mirada ovisión (theoria) que le hace presión, que la escudriña.Se trata de un conocimiento profundo y responsable, porque se hacecargo de tener que aducir los títulos de la verdad, de mostrarla de maneraque se justifique, se sustente ante el horadamiento de los interrogantesque la inteligencia plantea y la vida exige.8. Cfr. J. MARIAS, Razón de la filosofía. Ed. Alianza. Madrid 1993, pp. 40 ss.56Ahora bien, la necesidad que tiene el jurista de acceder a la filosofía,por una parte, y la distinción entre el nivel de conocimiento del jurista y

del filósofo, por otra, plantean la cuestión del lugar de la FD en el conocimientojurídico, particularmente la relación entre FD y Ciencia Jurídica(en adelante CJ).En realidad, la relación entre FD y CJ es un caso particular de unacuestión epistemológica más amplia: la relación entre filosofía y cienciaen general.Cuando en el siglo VII a. C. nació la filosofía en Grecia, lo que naciófue el saber fundamentado y sistemático; los presocráticos se preguntabanel porqué de las cosas instalándose en el nivel explicativo, considerandoinsuficiente los relatos mitológicos. Si rastreamos el origen de loque llamamos ciencia, lo encontramos en los mismos pasos. La distinciónentre filosofía y ciencia no es un dato originario del saber humano,sino relativamente reciente: es un producto de la edad moderna cuyomáximo extremo de separación se planteó en el siglo XIX en el contextodel positivismo.En efecto, con la difusión y el perfeccionamiento del método matemático,se fue distinguiendo con el nombre de ciencia el estudio de larealidad por procedimientos cuantificables que arriban también a respuestascuantificables y experimentables, es decir, disponibles a su verificaciónpor el conocimiento sensible. Así, en un creciente proceso durantela modernidad, se fue reservando el nombre de ciencia para elmodelo de conocimiento que se desplegaba desde el paradigma de lafísica newtoniana.De este modo, lo que excedía a la cantidad y a la verificación sensible,es decir lo esencial y cualitativo en todos sus modos y aquello a lo que searriba solamente por el razonamiento fue quedando definido para lafilosofía como su terreno propio.El maravilloso desarrollo del nuevo modelo científico y sus aplicacionestecnológicas le dieron un prestigio creciente y (como suele ocurrir enlos grandes giros de la humanidad) alimentaron una pretensión de exclusividad,de modo que se identificó “científico” con “empírico-cuantitativo”y ambos como lo único “objetivo” y susceptible de ser tomadopor “verdadero”. Lo demás quedaba para el terreno de lo “subjetivo”,57entendido como lo arbitrario, es decir de libre afirmación o negación,más cercano a lo afectivo que a lo racional. De allí la preocupación de losdistintos sectores del saber humano en los dos últimos siglos (XIX y XX)por ser reconocidos como “científicos”.Esta preocupación también se dio entre los juristas. Si bien desde losglosadores del Corpus Iuris venía creciendo una metodología que partíade un objeto claramente empírico, el contexto del iusnaturalismomodernista (deductivo “more geométrico”) sustituido luego por la “escuelahistórica” y el movimiento de codificación favoreció la constituciónde la CJ a partir de la “experiencia” de la legislación positiva, objetoclaramente identificable.Esta asimilación al modelo de las ciencias de estructura matemática seconcretó en máximo modo en el normativismo de la “teoría pura delderecho”, de clara matriz logicista. Sin embargo, la realidad de la vidajurídica siempre se resiste a la reducción al plano puramente nocionalimputativode las normas, su rigidez se rompe por las múltiples aristas delos comportamientos humanos: por ello la teoría egológica centró en laconducta humana en interferencia intersubjetiva el estudio de la cienciajurídica.Aquí queda planteada la ubicación de la CJ en el orden de un tipo deciencia diverso al de la física; pero para este tiempo (siglo XX) ya se

reconocía la peculiariedad de las “ciencias sociales”, de los “objetos ideales”y, más recientemente, de las “ciencias blandas”.En verdad el objeto de estudio de la CJ es una realidad compleja. Elderecho incluye en sí varias realidades: conducta, norma, relación. Ensu momento veremos cómo se articulan y cuál es su especificidad propiamentejurídica, puesto que la mejor comprensión de una disciplina es laque se alcanza cuando se esclarece la naturaleza de su objeto.Planteadas así las cosas, se puede decir que la CJ estudia esa complejarealidad “derecho” en su nivel de particularización, v.gr. por ramas derelaciones (civil, penal, internacional, etc..), por temporalidad (vigente,histórico), por espacialidad (interno, comparado), y contingencia. Encambio la FD estudia la misma realidad en su máximo nivel de universalidady necesidad.58Comentando a Rudolf Stamler (1856-1938), dice el iusfilósofo argentinoJosé Vilanova que “la ciencia del derecho no puede dar verdadesuniversales y necesarias sino contingentes; así por ej. el instituto de laposesión o la hipoteca sea en el derecho argentino, sea en el derechocomparado. Pero la Filosofía del Derecho investiga los supuestos generalesde la ciencia jurídica, para distinguir y prescindir de lo contingente ytratar sobre lo necesario que estará siempre presente en la ciencia jurídica(qué es el derecho). La filosofía del derecho estudia los supuestoscríticos y la esencia de lo jurídico. Así el filósofo advierte qué grado deadecuación hay entre lo que la ciencia predica de su objeto y lo que elobjeto revela por sí. Cuando la ciencia jurídica nos dice qué es la posesiónnos habla de una institución jurídica, allí están los elementos de lo que esderecho, pero la ciencia jurídica no nos dice qué es derecho”9.De estas consideraciones resulta que FD y CJ tienen el mismo objeto, lojurídico, pero considerado de diverso modo. Por ello se articulan comodos niveles del Saber Jurídico, sin que interrumpa su continuidad: alcontrario, como se ha visto, ésta es exigida por el dinamismo propio delpensamiento inquisitivo.Por ello, para un jurista que piensa sin cortapisas su saber no se agotaen la CJ, sino que se prolonga superiormente en la FD. Si no hubiese ladistinción moderna entre “ciencia” y “filosofía”, si se mantuviese la semánticaclásica de “ciencia” como “filosofía”, diríamos que el único saberjurídico se fundamenta y organiza en dos niveles: de lo particular ycontingente, por una parte, y de lo universal y necesario por otra. Pero,para no perdernos en un caos semántico, mantenemos la distinción entrefilosofía y ciencia, entre FD y CJ: dos niveles del mismo Saber Jurídicounificado por su objeto material y su objeto formal “quod” (qué) y diversificadopor el objeto formal “quo” (cómo) o nivel epistémico10.El saber humano es un campo muchísimo más amplio que lo que sellama “ciencia”; lejos estamos del prejuicio cientista del positivismo defines del s. XIX, que sólo consideraba saber humano riguroso a las cien-9. J. VILANOVA, Elementos de filosofía del derecho. Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.Bs.As. 1977 pp.66-6710.Recuérdese esta importante distinción de los objetos epistémicos, que permite especificar lossaberes. Objeto material es la cosa misma que se estudia (en nuestro caso: conducta, norma,relación). Objeto formal “quod” es el aspecto estudiado o respecto según el cual se lo estudia(en nuestro caso: la razón de jurídico). Objeto formal “quo” es el nivel epistémico (científico,filosófico, teológico).59cias físico-matemáticas. Por ello podemos decir que el Saber Jurídico

incluye el saber vulgar (no riguroso: no fundamentado ni sistemático), laciencia jurídica y la filosofía del derecho o iusfilosofía (éstas sí rigurosas:fundamentadas y sistemáticas).Para ejemplificar la relación entre FD y CJ, recurriremos a la relaciónentre una circunferencia y los polígonos inscritos en ella. Véase en lapágina 29 el gráfico n° 1.Cada polígono representa un conocimiento CJ (civil, penal, procesal,internacional, comparado, etc...), por más que crezca (se ensanche) dichoconocimiento, siempre mantendrá su figura poligonal (que le da suidentidad), no devendrá la circunferencia FD; sin embargo el contenidode FD estará siempre parcialmente presente en cada CJ, y toda y cada CJestará totalmente comprendida en FD.Véase ahora en la página 30 el gráfico n° 2: En el caso que se abarcasela totalidad de CJ, uniendo todos los polígonos entre sí, el resultanteseguirá siendo un polígono (ABCDEFG), sin duda mayor que los anteriores,pero no se asimilará a la figura de la circunferencia FD: la diversafigura nos indica el diverso objeto formal “quo” o nivel epistémico.3.- EL MÉTODO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHOAl iniciar el estudio de una disciplina hay que precisar cuál sea el métodoque se va a seguir, es decir a través de qué recorrido cognoscitivo seva a llegar al objeto11. Cuáles sean las acciones cognoscitivas posibles yeficientes en orden al fin buscado que es el conocimiento del objetopropio en determinado nivel epistémico.En función del objeto se puede establecer la estructura formal de unproceso, sin tomar en cuenta las condiciones concretas de su aplicaciónen cada caso singular y de los distintos sujetos que lo aplican. Ciertamente,se trata de una estructura genérica, que en el ejercicio real se modalizasegún las circunstancias subjetivas y objetivas.11. La palabra método viene del griego (meta-hodós = camino a través del cual).60Si bien Aristóteles le dedicó su atención a estos temas en su obra delógica “Organon”, y si bien la lógica medieval también se detuvo en losproblemas metodológicos, recién a partir de Descartes (1596-1650) se ledio centralidad y, paulatinamente, se constituyó en una disciplina creciente,llamada “metodología”.El gran filósofo alemán Manuel Kant (1724-1804) tuvo la preocupaciónpor establecer con claridad “crítica” las condiciones de posibilidadde los diversos tipos de conocimiento humano; por ello le dedicó particularatención a la cuestión del método.Su primera consideración versa sobre la distinción entre el saber racionaly el saber vulgar: el primero pertenece al ámbito de la razón pura,es decir, no contaminada por la experiencia que la hace dependiente dealgo exterior a ella misma; en cambio el segundo es precisamente el quesubordina la razón a lo experimentable. Para Kant, solamente el primeropuede reunir las condiciones de universalidad y certeza.Por ello, Kant sostiene que el método a priori es el que asegura estascondiciones, en cuanto procede lógicamente con independencia de laexperiencia sensible, es decir: no deriva de la experiencia (siempre singulary contingente) lo universal y necesario.Así, refiriéndose a la estructura común a la moral y al derecho, dice:“¿No se cree que es de la más urgente necesidad el elaborar por fin unafilosofía moral pura, que esté enteramente limpia de todo cuanto puedaser empírico y perteneciente a la antropología? (...) el fundamento de laobligación no debe buscarse en la naturaleza del hombre o en las circunstanciasdel universo en que el hombre está puesto, sino a priori

exclusivamente en conceptos de la razón pura”12.Luego, al abordar ya los “principios metafísicos de la ciencia del derecho”(nombre que le da a la filosofía del derecho), reconoce que el únicomodo que la “ciencia del derecho” puede tener un “sistema racional” escomo “metafísica del derecho”. Esto porque si bien “la noción de derecho,en cuanto noción pura, tiene (...) por base la práctica o la aplicacióna los casos que se presentan en la experiencia, y por tanto un sistemametafísico del derecho debe tener en cuenta la diversidad empírica de12.Cfr. M. KANT, Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Prólogo. trad. esp. de M. GarcíaMorente. Ed. Espasa-Calpe. Madrid 1973, p. 1861todos los casos posibles para hacer una división completa (lo cual es derigor para la formación de un sistema de la razón); y como por otro ladola división perfecta de lo empírico es imposible y, aun cuando se la intentara,siquiera sea aproximadamente, las nociones de los diferentes casosde la experiencia no podrían formar parte esencial del sistema (no serelacionarían con él más que a manera de ejemplos y observaciones) eltítulo de Principios metafísicos del derecho es, pues, el único conveniente...”13.Aplicando, entonces, el método a priori, al hacerse cargo Kant de lacuestión central ¿qué es el derecho? (quid sit iuris?), señala que para darla respuesta general debe prescindir de la legislación de determinadolugar o tiempo, pues: “la cuestión de saber si lo que prescriben estasleyes es justo, la de dar por sí el criterio general por cuyo medio puedanreconocerse lo justo y lo injusto (iustum et iniustum), nunca podrá resolverlaa menos de dejar aparte estos principios empíricos y de buscarel origen de estos juicios en la sola razón (...), para establecer losfundamentos de una legislación positiva posible”14.Esta pretensión de pureza racional marcó durante casi un par de siglosla filosofía y la ciencia occidental en el marco del idealismo: el pensamientohumano como un mundo propio que genera y construye suspropios objetos, sin dependencia de la realidad extrasubjetiva, ni de loobservable en el hombre por experiencia interior. La clave de verdad espuesta en la coherencia interna del pensamiento y no en un correlatoobjetivo.Sin embargo, esta pretensión no sólo debía asumir los sucesivos quiebresde la coherencia interna (lo que, al fin, le resulta asimilable comopunto de inflexión para el abandono de una explicación y su sustituciónpor otra) sino la evidencia de que las supuestas verdades puras, tenidaspor tales por ser a priori, en definitiva dependen de convicciones epocaleso ambientales. Por su generalidad circunstancial se las puede confundircomo universales o trascendentales, pero las variaciones de contextosmuestran su inevitable dependencia de la experiencia. Aún el recurso ala coherencia razonable de una racionalidad trascendental o el consensode un “auditorio universal” en debate, se manifiestan así dependientesde lo circunstancial y se desinstalan de su universalidad-necesidad.13.M. KANT, Principios metafísicos de la doctrina del derecho. Prólogo. trad. esp. A. Córdova. Ed.UNAM. México 1978, p. 114.Ibidem.Introducción a la teoría del derecho. ed. cit. pág. 3162Nuestro siglo ha vuelto a descubrir que el pensamiento es siempre“pensamiento de...”, es decir tiene una estructural dependencia de loobjetivo. En todo caso, una filosofía “crítica” comenzará por revisar el

acceso de la inteligencia a su objeto, de manera de no tomar la parte porel todo o lo particular por lo universal o lo accidental por lo sustancial. Endefinitiva, ser “hombre” (ánthropos) significa “el que tiene las cosas antesus ojos”: no las “construye” sino las “encuentra”, las “recibe”.Retomando el camino iniciado por Edmund Husserl (1859-1938) conla fenomenología, “frente a todas las construcciones en el aire (...) frentea la adopción de conceptos sólo aparentemente rigurosos” MartinHeidegger (1889-1976) señaló la máxima “a las cosas mismas!” (zuden Sachen selbst!)15; se trata de atender a “lo que se muestra en símismo, lo patente”.Más allá de la discusión acerca de en qué grado sea Husserl seaHeidegger se hayan liberado de la herencia inmanentista de la modernidad16,lo cierto es que la fenomenología (de fenómenon=lo que se presenta)ha remitido nuevamente a lo a posteriori, es decir a lo que elhombre recoge de la realidad como fuente de su conocimiento. De maneraque el conocimiento racional no es el que se elabora en la razóndesde sí misma sino desde las cosas que le están presentes. La estructuralintencionalidad del conocimiento es su referencia a la cosa en sí, esla pertenencia del concepto (de lo concebido en la inteligencia) del sujetoa la cosa en sí objetiva. Esta es la renovada formulación del realismocrítico, como la más auténtica superación del idealismo.Para el realismo crítico no hay conocimiento verdadero (sea más omenos profundo) si no viene de las cosas mismas, de manera que laverdad no reside en la coherencia interna de un sistema racional ni en laposibilidad de sostenerlo en un concierto de debate, sino en adecuarsefielmente a la realidad en sí misma.En el fondo, el realismo crítico es la posición contemporánea que recuperala básica posición aristotélica frente al idealismo y al escepticismode su tiempo (siglo IV a.C.).15. M. HEIDEGGER, Sein und Zeit #7. Verlag M. Niemeyer. Tubingen 1979, p.2716.En efecto, pareciera que estos autores sólo han llegado a considerar la estructura del conocimientocomo una referencia a lo objetivo (la intencionalidad) sin que por ella el acto del conocimientotermine en la cosa misma; más bien parece que permanecieran en un cierto “terminismo” osustitución de la realidad por las ideas (que son “como-si” las cosas mismas fueran conocidas).63Sin duda, un método a posteriori implica un itinerario filosófico problemático,es decir que tiene que vérselas una y otra vez con dificultadesque encuentra en su camino: pero, precisamente, esas dificultades objetivas(en vez de la plena claridad de lo a priori) al ir modelando el pensamiento,al ir llevándolo por sus propias figuras, garantizan la adecuacióndel pensamiento a la realidad, y esto es la verdad progresivamente alcanzada.La apertura a la/s experiencia/s, lejos de implicar una dependenciaque arruine, asegura el vínculo que alimenta y otorga la identidadauténtica del acto de pensar.Precisamente, el término experiencia significa “caminar en medio de...”las cosas, de manera que ellas se manifiesten impactando en el sujeto:así éste las interioriza (las traslada intencionalmente a su interior) cuandolas conoce, en un acto que es como “hacerse las cosas mismas”, identificarsecon lo conocido como manera de penetrarlo y poseerlo desde suíntima identidad paulatina y progresivamente.Ahora bien, el realismo crítico se hace cargo de que el papel de laexperiencia no se verifica solamente al inicio del conocimiento sino queéste debe volver siempre a ella, pues nosotros vivimos entre realidadesconcretas. Por ello plantea que es del singular concreto que la inteligencia

abstrae el universal que concibe en su interior y luego retorna a esesingular predicándole ese concepto17.Lo universal no se encuentra de ese modo (universal) en la experienciapero sí se lo encuentra de otro modo (particularizado); es la tarea de lainteligencia activa del hombre (mediante la abstracción) llevar lo queingresa por los sentidos de modo particular a su modalidad inteligibleuniversal; esta es la tesis central del realismo crítico: lo que se encuentraen la realidad extramental y lo concebido en la inteligencia coincidenen ser lo mismo pero de otra manera (particular-sensible/universal-inteligible).No es necesario tener experiencia de una multitud de individuos de lamisma especie para formarse su noción universal, basta la experiencia deun solo individuo: el universal es su esencia, no el común denomina-17.Nadie encuentra el universal en la experiencia sino lo singular, v. gr. este o aquel objeto; de él seabstrae el universal, v. gr. hombre o árbol, y a él se retorna predicándoselo, v. gr. este hombre oaquel árbol.64dor18. Es cierto que cuanta más experiencia se tenga más adecuado seráel concepto que se pueda formar19; así cuando se vuelve a la experienciadesde la noción universal obtenida de ella en primera instancia, ésta seenriquece porque la misma experiencia es ahora también más rica ymayor elementos puede brindarle. Además, en el caso particular del SaberJurídico, al tratarse (como se verá luego) de un saber práctico, laexperiencia cuanto más rica en su base particular más sirve a la formacióndel hábito de la prudencia.Desde estas precisiones del método a posteriori del realismo crítico,es posible entender el error en que incurre el iusfilósofo argentino MartínDiego Farrel cuando sostiene que en la FD existe un concepto apriorísticode “derecho” pero al mismo tiempo éste no se encuentra desvinculadode la experiencia. En efecto, por un tributo al planteo kantiano, peroadvirtiendo las críticas que hemos señalado, asume (complementándolasmutuamente) las nociones de a priori de C.I. Lewis y de B. Russel: loa priori es lo necesario, no lo que se le impone a la mente sino lo que lamente impone independientemente de la experiencia (Lewis), es lo formalque hace posible la experiencia (lo material) (Russel). Así, paraFarrel, previo a toda investigación jurídica es necesario caracterizar loque se entiende por “derecho”; sin ese criterio resulta imposible cualquiertipo de estudio sobre el tema: todo debe comenzar por una definicióndel concepto de derecho, y esa definición es a priori de cualquierinvestigación jurídica, es más, sólo mediante esa definición se nos haceposible la experiencia jurídica. Pero, para salvarse de la objeción de posiblearbitrariedad de dicha definición a priori, subraya que la experienciainterviene como patrón que delata la aptitud o ineptitud de la definiciónpara hacerla inteligible. Aquí “experiencia” designa el lenguaje ordinario.Una vez fijado a priori el concepto de derecho, hay que investigarsi el concepto aludido coincide con el uso de la palabra “derecho” en ellenguaje ordinario. Si no coincide habrá que alterar el concepto hasta18.Por ej. si voy al zoológico y veo un animal que antes nunca había encontrado, v. gr. un “tatúcarreta”, basta con un ejemplar para que la inteligencia se forme la noción universal de la especie“tatú carreta”; la próxima vez que vea un ejemplar (antes que el hombre los termine de extinguir)ya lo re-conoceré porque tengo concebida la noción universal válida para todos los individuos.19.Así, cuando se trata con mucha gente y se la conoce porque se le presta atención, se puede

formar una noción más adecuada de la especie humana, de lo compleja que es; por ejemplo, el queviaja y conoce por su trato directo a mucha gente se da cuenta de que existen muy distintos tiposde hombres. En cambio, el que conoce poca gente, el que jamás sale de su pequeño pueblo,puede creer que necesariamente todos los hombres son tal cual los que él conoce ahí.65que lo haga, puesto que - de otro modo - el concepto original nuncatornará inteligible la experiencia para nosotros20.Haberse detenido en el planteo de Farrel (común a muchos filósofosanalíticos) tiene la ventaja de mostrar la aporía interna del método apriori y cómo la misma permanece en toda propuesta (como la de Farrel)que no acepte el realismo de partir de la experiencia, es decir de unmétodo a posteriori. En efecto, pretender encorsetar la realidad de laexperiencia en una noción “pura” preconcebida sólo tiene las dos posibilidadesiniciales: o modifica la realidad es decir la sustituye (en mayoro menor medida) por la creación del sujeto pensante, o la toma comofuente y adecua el pensamiento a la realidad objetiva (cada vez de mejormodo). En el primer caso se mantiene la pureza del pensamiento inmanentea sí mismo, en el segundo se conquista progresivamente la autenticidadde la verdad (finalidad pura y raigal del pensamiento humano).El otro límite fundamental, propio de la filosofía analítica, es tomarcomo realidad-objeto para el pensamiento el lenguaje ordinario, sustituyendoasí las cosas mismas (renunciando a la posibilidad de accedera ellas)21.20.M.D. FARREL, Cuestiones de Filosofía y Derecho.Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.Bs.As. 1977 pp.13-25. Como se advierte, la orientación de este autor se inscribe en la llamadafilosofía analítica, de neto corte antimetafísico y antiespeculativo, que limita su objeto al lenguajey a su clarificación. Esta escuela anglosajona, vinculada al positivismo lógico, se ha desarrolladodesde las primeras décadas del s. XX a partir de autores como Moore, Russel, Wittgenstein ydesde el principio ha abordado temas éticos y iusfilosóficos. En esta última década del s. XX senota un repliegue de la misma por el replanteo de los temas sustantivos; cfr. Eugenio Bulygin,Entrevista con Ota Weinberger, en Rev. Doxa 1994 p.316. A su vez, la base de la construcción deFarrel se encuentra en C.I. LEWIS, Una concepción pragmática del a priori, en Paul KURTZ (comp.)Filosofía norteamericana en el s. XX. F.C.E. México 1972 pp.402-404, y en B. RUSSEL, Ensayossobre los fundamentos de la geometría, en Obras completas. Ed. Aguilar. Madrid 1973 pp.17-58,respectivamente.21.Para acceder a una visión complexiva de la filosofía analítica se puede ver, entre otras, lassiguientes obras: J. MUGUERZA (comp.), La concepción analítica de la filosofía. Ed. AlianzaUniversidad. Madrid 1974 (dos vol.); A. AYER, Lenguaje, verdad y lógica. Ed. Martínez Roca.Barcelona. 1971; IDEM, Ensayos filosóficos. Ed. Ariel. Barcelona.1979; R.M. HARE, The languajeof Morals. Clarendon Press. Oxford. 1986; K. OLIVECRONA, Lenguaje jurídico y realidad. Ed.C.E.A.L. Bs.As. 1968; P. DUBOIS, Le problème moral dans la philosophie anglaise de 1900 a1950.Lib. Vrin. Paris.1967; F. INCIARTE, El reto del positivismo lógico. Ed. Rialp. Madrid. 1974; E.LLEDO, Filosofía y lenguaje. Ed. Ariel. Barcelona 1970; G.E. MOORE, Principia ethica. UNAM.

México.1959; G. CARRIO, Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1990; S.E.TOULMIN, El puesto de la razón en la ética. Ed. Revista de Occidente. Madrid. 1964; M. SANTOSCAMACHO, Etica y filosofía analítica. EUNSA. Pamplona. 1975; M. EL SHAKANKIRI, Analyse dulangage et droit chez quelques juristes angloámericaines, de Benthan a Hart, en Rev. Archives duPhilosophie du droit XV (1970) Ed. Sirey. Paris, pp.113-149.66Si bien, desde su comienzo en la Grecia antigua, la filosofía siemprerecurre al paso de precisar las palabras, esta modalidad, que las tomacomo el primero y el último objeto de consideración, es propia de laescuela analítica del lenguaje; la misma ha realizado importantes aportespor su rigor de procedimiento en ese nivel lingüístico pero no essuficiente detenerse en él definitivamente sino que es imprescindible recogerla integridad de la experiencia22.En el caso de la FD, el nivel de análisis del lenguaje es particularmenteimportante por tratarse no de un objeto físico al cual se acceda por unsentido específico sino de un objeto cultural. Pero, de todas maneras, laexperiencia de lo jurídico no se agota en el nivel lingüístico sino queabarca todas las dimensiones de lo antropológico-social, donde aún lolingüístico sólo se entiende en el seno de realidades internas (v.gr. mentales)y externas. (v.gr. la comunicación, las relaciones de estructura, desubordinación, de acción, etc...)4.- EL ÁMBITO ONTICO DE LA FILOSOFIA DELDERECHOPara que se esclarezcan la naturaleza y el método de la FD, es necesarioprecisar mejor la índole del objeto, que es lo jurídico. Esta determinación,aquí buscada en función de la FD, será válida para todo el SaberJurídico en cuanto comparte el objeto material y el objeto formal“quod”; las diferencias internas (lo acabamos de ver) se originan encuanto al objeto formal “quo” o “nivel epistémico”.Una primera observación es que lo jurídico pertenece al ámbito de loespecíficamente humano, es decir del ejercicio de la facultades superiores:inteligencia y voluntad, ésta con su característica estructural defuncionamiento: la libertad.Ahora bien, hay que distinguir, entre los objetos de la inteligenciahumana, aquellos que por su naturaleza se dan necesariamente a sumodo y por tanto, respecto a ellos, a la inteligencia humana sólo le22.Para una discusión sobre la relación lenguaje-realidad en el ámbito iusfilosófico cfr. C.I. MASSINI,Derecho, pensamiento y lenguaje. Contribución a la semántica normativa realista, en Rev. Sapientiann.167-168 (1988). Bs. As.67pertenece apropiárselos por el conocimiento especulativo23; es el casode la física (científica y filosófica, llamada ésta “filosofía natural” o“cosmología”), de la matemáticas y de la metafísica. Todas ellas sonsaberes especulativos tanto por su objeto (necesario, de modo que el finobjetivo propio de su conocimiento sólo es apropiarlo intencionalmente),por el método (de tipo analítico) y por el fin subjetivo del cognoscente.(sólo conocerlo)Hay también objetos de índole necesaria pero cuyo conocimiento sedirige a producir ese orden objetivo en la inteligencia cognoscente,

es el caso de la lógica, cuya finalidad objetiva es especulativa, por cuantose ordena a poder pensar rectamente, pero en esto muestra un carácterde ciencia instrumental24 y de arte (liberal) en la aplicación normativade sus principios en las operaciones del pensamiento. El método es analíticoy sintético, la finalidad subjetiva es especulativa.En cambio, hay objetos que por su naturaleza son contingentes,dependiendo de la actividad humana, de tal manera que están mediadosen su existencia por la libertad humana; en este caso, la finalidadobjetiva de su conocimiento es dirigir la acción humana respecto a larealización de dichos objetos, en cuanto tienen, respecto a ella, carácterde fin (teleología), por ello originan los llamados saberes prácticos.Los objetos de los saberes prácticos pueden ser transformaciones enla voluntad misma del sujeto (y de allí en su acción exterior, si es el caso)o transformaciones en la realidad exterior al sujeto. Según estas índolesde los objetos se origina la diversa finalidad objetiva práctica de lossaberes, dirigidos en un caso a la integridad (=perfección) del sujetohumano y en el otro a la integridad (= perfección) del producto humano,y se denominan: en el primer caso ética o moral, en el segundo casoarte si el objeto a producir es lo “bello” y técnica si el objeto a producires lo “útil”.Así, pues, mientras en los saberes especulativos la finalidad objetiva esconocer la verdad por conocerla, en los saberes prácticos la finalidadobjetiva es conocer la verdad para dirigir la acción humana, sea al perfeccionamientode los actos de la voluntad del sujeto cognoscente, sea al23."Especulativo” procede del latín “speculum”=espejo, es el saber que tiene por finalidad “reflejar”(espejar) la realidad, no modificarla; en cambio “práctico” proviene del griego á=praxis=acción,denomina el saber cuya finalidad es una transformación de la realidad subjetiva u objetiva.24. Al servicio de la ciencias o saberes dirigidos a objetos, sean ellos de tipo especulativo o práctico.68perfeccionamiento de una obra exterior al sujeto cognoscente. Pero setrata de dos usos distintos de la inteligencia humana, no de dos facultadesintelectuales diversas.Ahora bien, respecto a estos objetos operables, que originan los saberesprácticos, pueden darse saberes que combinen elementos propios de lossaberes especulativos, de manera que sean saberes prácticos relativamenteespeculativos (especulativos “secundum quid”). Este es el casodel Saber Jurídico en su complejidad de niveles epistémicos. Efectivamente,la Filosofía del Derecho es un saber práctico por su objeto formal“quod”, pero sigue un método especulativo (analítico) y persigueuna finalidad subjetiva especulativa, en cuanto por su objeto formal“quo” considera lo jurídico que es contingente-libre en su naturaleza, sufundamento y sus condiciones universales de realización: considera locontingente-libre en lo que tiene de universal y necesario. En cambio, laCiencia Jurídica considera lo jurídico, de por sí contingente-libre, enotra formalidad “quo”, la de lo particular-contingente por ello sigue unmétodo especulativo-práctico (analítico y sintético) y tiene una finalidadsubjetiva especulativa por cuanto se mantiene en el nivel de la generalidadde los principios, institutos y normas jurídicos (que es particularcomo opuesto a universal, pero es en cuanto general opuesto a lo individualdel caso concreto).Como todos los saberes prácticos, el Saber Jurídico tiene un nivel(objeto formal “quo”) estrictamente práctico (práctico “simpliciter”),en el cual el objeto contingente-libre es considerado en su singularidad

concreta, que es propiamente su realidad operable u operada. En estecaso no sólo el objeto y la finalidad que de él se deriva es práctico, sinotambién el método (compositivo) y la finalidad subjetiva; es la situacióndel juicio práctico donde la FD y la CJ son articuladas con la prudenciaen orden al caso singular, sea en el ciudadano, en el abogado o en eljuez.Así como los saberes especulativos se articulan con los estrictamenteprácticos de orden artístico o técnico (piénsese por ej. en la medicina, laingeniería, etc...), así se articulan los niveles del Saber Jurídico desde lopráctico-relativamente- especulativo a lo estrictamente-práctico, en unrequerimiento mutuo por necesidad del objeto (en cuanto conocido en69su integridad) y del sujeto cognoscente (por la integridad del desenvolvimientode su capacidad intelectiva)25.Pero, mientras los saberes especulativos, en razón de la finalidad de suobjeto formal “quod”, de por sí no requieren la integración descendentecon su correlato práctico (v. gr. la anatomía con el arte quirúrgico), lossaberes prácticos sí requieren de por sí, objetivamente, tanto la integraciónascendente (v.gr. del arte quirúrgico con la anatomía; del saberjurídico experiencial y de la técnica jurídica con la Ciencia Jurídica y laFilosofía del Derecho) como la integración descendente (v. gr. de laFilosofía del Derecho y la Ciencia Jurídica con la técnica jurídica y el saberjurídico experiencial).Hemos dicho que el Saber Jurídico trata de un ámbito al que pertenecenla conductas humanas mediadas por la libertad (sean las conductasen sí mismas, sean unas normas específicas referidas a ellas, sean unospoderes relativos a determinadas conductas de otros). Conviene insistirahora en la diferencia, por el objeto formal “quod”, respecto a otrossaberes que coinciden con el Saber Jurídico en el objeto material “conductashumanas libres”, v.gr. la psicología, la sociología: a la primera lepuede interesar el proceso de la deliberación, a la segunda una estadísticade las preferencias de una sociedad, etc...; pero estos saberesantropológicos y culturales se mantienen en el ámbito especulativo26,en cambio el Saber Jurídico pertenece al conocimiento práctico porqueestudia la conducta humana libre en cuanto justa y debida: esta essu formalidad “quod”.Se trata de estudiar la conducta (y las normas y poderes referidos aella) en cuanto hay una teleología de realización de la misma bajo la25.Para las cuestiones del saber práctico, se puede consultar: J.A. CASAUBON, Conocimiento jurídico.Educa. Bs.As. 1984, pp.7-21; IDEM, Introducción al derecho. La actividad cognoscitiva del hombre.Ed. Ariel. Bs.As. 1979 pp.47-52; F. MIHURA SEEBER, Presupuestos necesarios para una rectaformulación del concepto de ciencia práctica, en Rev. Sapientia. Bs.As. XLII (1987) n° 164 pp.105-124; C.I. MASSINI, El conocimiento práctico, en Rev. Prudentia Iuris. Bs.As.I (1980) pp.27-62; E.FERNANDEZ SABATE, Los grados del saber jurídico. UNT. Tucumán 1968; J.M. MARTINEZDORAL, La estructura del conocimiento jurídico. Universidad de Navarra. Pamplona, 1963; O.N.DERISI, Los fundamentos metafísicos del orden moral. CSIC. Madrid, 1969, pp.45-64.26.Aunque tengan integración descendente con saberes prácticos, especialmente las técnicasterapéuticas de la psicología y las técnicas auxiliares de la sociología o sus técnicas de modificación

o influjo social.70razón de jurídica27 (e.d. justa-debida). Por ello, el Saber Jurídico comulgacon los otros saberes prácticos referidos a la integridad de la acciónhumana en la voluntad libre en pertenecer al ámbito de lo deóntico28.Por ello las proposiciones que con propiedad tienen por objeto lo deónticoson las “normas”, es decir aquellas que no sólo enuncian sino queimperan; a su vez, lo deóntico carga siempre una valoración por su relaciónteleológica respecto a la voluntad libre del hombre.5.- LOS GRADOS DEL SABER JURÍDICODespués de las consideraciones anteriores, podemos lograr una visiónde conjunto que nos sintetice esta introducción epistemológica a la Filosofíadel Derecho.En primer lugar se debe advertir que, en el seno de la totalidad delsaber humano, en la distinción entre saberes especulativos y saberesprácticos hay una subalternación29 de éstos respecto a los primeros encuanto al objeto y a algunos principios derivados de su naturaleza. En elcaso de la FD (como todo el saber ético-moral), se subalterna a la antropologíafilosófica: ésta le dice qué es el hombre y cómo actúa30. A suvez, todos los niveles del conocimiento práctico y del especulativo sesubordinan a la metafísica31.27.Si bien el Saber Jurídico en su totalidad, en cuanto “saber práctico”, está objetivamente ordenadoa la acción (como acto de la voluntad que tiene una expresión exterior -esto último no se requiereen todo acto de voluntad que estudian los otros saberes prácticos), sin embargo como “saber”(=conocimiento) está completo en la integración de sus niveles (por el objeto formal “quo”), desdela FD-CJ hasta la experiencia, la técnica y el juicio prudencial, sin que sea necesaria la acciónmisma: pues ella no integra el conocimiento. Esta precisión es importante porque hay quiensostiene que el saber práctico para que esté íntegro requiere que se lo ejercite en la acción (lo queevidentemente excede al saber en cuanto tal, que es siempre conocimiento), cfr. A. SAMPAY,Introducción a la teoría del Estado. Ed. Politeia. Bs.As. 1951 pp. 430 ss. Su tesis es ampliamenterebatida en el citado art. de Mihura Seeber.28."Deóntico" procede del griego: det (es necesario, se debe)+ón (lo que es, ente); significa “lo quees debido”.29.En epistemología llámase “subalternación” a la subordinación o dependencia de un saber respectoa otro por razón de su objeto, de su fin o de sus principios.30.No significa esta subalternación una dependencia total, pues el Saber Jurídico tiene su objetoformal propio (es decir su objeto diverso), su fin objetivo propio y sus principios propios. La cuestiónde la llamada “falacia naturalista” surge de una falta de comprensión de este punto; nos ocuparemosde ello al tratar la cuestión del fundamento del derecho.31.Disciplina suprema de la filosofía, tiene por objeto al ente en cuanto ente (objeto trascendenteintensivo) y se eleva hasta sus primeras causas y principios.71Para que la visión de conjunto sea completa, hay que señalar que -para el creyente- todo el saber humano, especulativo y práctico, desde laespecificidad formal de cada disciplina y a través de la metafísica, se

subalterna a la teología sobrenatural (también con su modalidad especulativay práctica)32. Ahora bien, iniciando el itinerario propio del SaberJurídico debemos señalar un primer nivel de conocimiento jurídico vulgaro experiencial33, fundado en conocimientos singulares, no universalizadosni fundamentados por sus causas. Este lo tiene cualquier personacon uso de razón en cuanto puede distinguir lo justo y lo injusto, lomandado y lo prohibido, lo bueno y lo malo, etc... por el ejercicio de larazón práctica en las circunstancias ordinarias de la vida humana en lasque actúa. Si bien este conocimiento tiene su cierta unidad a partir de lamultiplicidad de experiencias, no tiene sistematicidad ni método.La unidad de este saber que llamamos experiencia (v.gr. decimos:”Fulano tiene una gran experiencia”), le viene de un hábito (=perfecciónadquirida de la potencia o facultad que la capacita para realizar bien susactos) de la razón práctica por la cual a partir de los casos singularesconoce los primeros principios como “se debe hacer el bien y evitar elmal”, “se debe obrar lo justo y no perpetrar lo injusto”: este hábito sellama la sindéresis y permite y guía todo conocimiento y razonamientopráctico ético y jurídico34. Para el desarrollo de este hábito y todo conocimientovalorativo la inteligencia se articula con el conocimiento sensoriala través de la cogitativa35.Por la información valorativa que proporciona la cogitativa (comofacultad sensorial interna) y guiada por el hábito de la sindéresis, en elseno de la razón práctica se va formando ese saber vulgar o experienciaque distingue en las conductas concretas cuáles pertenecen a lo justoy cuáles a lo injusto (como cuáles a lo bueno y cuáles a lo malo...).32.Llámase “teología” o “teología sobrenatural” al conocimiento fundamentado y sistemático quedesarrolla la razón a partir de los principios revelados por Dios.33.Es necesario distinguir “experiencial” (=conocimiento espontáneo adquirido por repetidosconocimientos singulares, especialmente percepciones sensibles) y “experimental” (=conocimientoderivado de experiencias artificialmente provocadas y metódicamente realizadas).34.El hábito de la sindéresis, como hábito de los primeros principios en el orden práctico, se desarrollapor una inducción inmediata en materia necesaria a partir de la experiencia (los primerosprincipios especulativos y prácticos se forman de este modo, no son innatos); por ello no debeprestarse a error (innatismo) el uso de expresiones alegóricas como cuando se dice que están“grabados en nuestro corazón”.35.Llámase “cogitativa” o “razón particular” a un sentido interno (e.d. que opera sobre lo percibido porlos sentidos externos) cuyo objeto formal propio son los significados de valor para el cognoscentede los entes singulares. Para ampliar este importante tema antropológico, cfr. C. FABRO, Percepcióny pensamiento. EUNSA. Pamplona 1978, pp.219-23872De este razonamiento inicial se forman las cosmovisiones, las “filosofías”no fundamentadas ni sistemáticas de origen y patrimonio popular,con las cuales se articula la cultura general de un pueblo. Allí se incorporanlas reflexiones que alguien puede hacer y transmite a otros, lo que sedice entre vecinos, lo se dice en el hogar, lo que se dice en los medios decomunicación social, etc... Cuando este pensamiento espontáneo esmetódicamente emprendido, con rigor de fundamentación y organizaciónse emprende el camino del nivel filosófico.Sea que se realice la reflexión filosófica sea que se permanezca en el

marco referencial de la cosmovisión, los siguientes niveles en orden jerárquicoascendente en el saber jurídico las tienen como supuestos explícitoso implícitos (según sea el caso). Esto es lo que ocurre con los nivelesque se encuentran entre el saber vulgar-experiencial y la Filosofía delDerecho propiamente dicha, es decir: la técnica jurídica y la ciencia jurídica.La llamada técnica jurídica es un saber superior al saber vulgar común,e inferior a la CJ y a la FD. Es la que se refiere a la aplicación prácticade los principios que rigen los asuntos jurídicos en orden a la exitosaresolución de los mismos, v.gr. los principios o normas procesales. De porsí no requiere una formación en CJ o FD, la puede poseer y desarrollarcompetentemente un buen empleado de Tribunales o de un “estudiojurídico”, también un procurador o un abogado que ha olvidado laformación universitaria en CJ y FD. Si bien no es un nivel científico nifilosófico, por tanto no es per se (como objeto formal “quo”) materiapropia de formación académica; sin embargo, no puede expulsarse estesaber de las universidades por dos razones. En lo estrictamente académico,la reflexión de la CJ y de la FD suponen un mínimo conocimiento dela técnica jurídica como integrante del plexo de la realidad jurídica. Porotra parte, del hecho que las universidades tienen la misión social deformar no sólo académicos sino también “profesionales” se sigue la necesidadfundamental de que los estudiantes del Saber Jurídico conozcantambién suficientemente la técnica jurídica y sus principios no sóloforenses, sino también arbitrales, judiciales y legislativos.El siguiente nivel, en orden ascendente, del Saber Jurídico es la llamadaCiencia Jurídica; ésta también supone el saber experiencial o vulgary una filosofía del derecho explícita o implícita. La CJ incluye todo elmaterial que integran la legislación y los usos y costumbres, los princi73pios jurídicos racionalmente asequibles, la jurisprudencia, lo que dicenlos tratadistas, lo que alegan los abogados, los fundamentos de las leyesy de las sentencias. A partir de ellos busca lo común dentro de lo particularde un ámbito jurídico (una rama, un territorio, un tiempo): por ello ensu generalidad circunscrita tiene un carácter contingente. La CJ incluyetanto la teoría general del derecho (los principios generales de un sistemavigente) como las distintas ramas (constituidas según las clasificacionesde los plexos de institutos y relaciones jurídicas).Hay una serie de ciencias del mismo nivel epistémico que se integrancomo ciencias auxiliares a la CJ, tales son la historia del derecho, lasociología jurídica, la psicología jurídica.La cúspide del alcance humano del Saber Jurídico le pertenece a laFilosofía del derecho, que aborda la totalidad de lo jurídico en lo quetiene de universal y necesario, es decir en sus principios y causas másprofundas.Los estudios jurídicos de rango universitario deben abarcar todos losniveles del Saber Jurídico, especialmente (como tarea propia) la formacióncreativa (enseñanza basada y alimentada en la investigación, paragenerar inteligencias inquisitivas) en los niveles CJ y FD. Sin embargo,por la finalidad objetiva del Saber Jurídico, el ejercicio íntegro de la razónpráctica debe retornar al nivel experiencial de lo jurídico concreto: demanera que, siempre bajo la guía de la sindéresis, las nociones abstractasde la CJ y la FD puedan retornar por la vía descendente de la cogitativaa los casos concretos en el juicio práctico-práctico (no ya práctico-especulativo).Este ejercicio de juicio racional conclusivo en materia jurídica supone laformación en la virtud de la prudencia, como hábito de la razón prácticaque la habilita a encontrar lo justo en los casos concretos; cuandoésta es acompañada por la virtud de la justicia, como hábito de la

voluntad que adhiere a lo justo conocido, se desarrolla el conocimientopor connaturalidad: que se funda en la semejanza concreta y vivida denaturaleza entre el sujeto (por la virtud) y el objeto36. Una formación36.Por el conocimiento por connaturalidad, gracias a la virtud de la justicia y a la prudencia fruto de laexperiencia guiada por la sindéresis, un iletrado que no posea CJ ni FD puede arribar a buenosjuicios prácticos conclusivos en materia contingente y así formarse una adecuada cosmovisiónen este campo jurídico.74universitaria integral de la persona no puede descuidar este nivel: por lafinalidad objetiva del Saber Jurídico que se dirige a lo concreto, por laintegralidad de la formación de la persona (que no es sólo pensamientoabstracto), y por la responsable formación profesional que le encomienday reconoce la sociedad. Sin embargo, hay que subrayar que estaformación tiene dos requisitos que exceden el ámbito universitario: poruna parte el plexo de aptitudes naturales y disposiciones adquiridas (frutoséstas de las libres decisiones) de los sujetos, por otra el necesario pasodel tiempo que la adquisición de la experiencia y la formación de laprudencia requieren.Pero aún más allá de la FD, requerida por ella y subalternándola, elcreyente encuentra la plenitud íntegra de su Saber Jurídico en la Teologíadel derecho37, como una última iluminación de su objeto a partir dela Revelación. Es esta diferencia formal “quo” (el nivel epistémico departir de los principios revelados), y no el tomar en consideración a Dios,lo que distingue a la “teología del derecho” de la FD, pues ésta en susubalternación a la metafísica también puede tomarlo en consideraciónracionalmente como Causa Primera y Causa Final última38. Además de laplenitud que para el conocimiento humano sobre un objeto implica suconsideración a la luz de la teología, ésta repercute sobre la FD. En efecto,la teología le proporciona a la filosofía la certeza extrínseca de verdadesde por sí asequibles a la razón natural pero que, por su dificultadobjetiva o por dificultades históricas, resultan de enmarañado accesopara el hombre por sí mismo; además con el aporte de las propias verdadessobrenaturales, respetando la autonomía de cada nivel epistémico,proporciona orientación y enriquecimiento39. En este último aspecto, elenriquecimiento más grande (desde el punto de vista doctrinal y de eficaciahistórica) es la doctrina del amor como el máximo principio normativocristiano, que por la caridad supera (sin suprimir) a la justicia.37.El tratado teológico específico pertenece a la teología moral social y suele llamarse “Tratado sobrela justicia y el derecho”.38.Cfr. al respecto B. GANGOITI ELORRIAGA, Introductio in Philosophiam Iuris. P.U.S.T.A. Roma,1977, p. 95; L. BENDER, Philosophia iuris. Roma. 1955 pp.8-10. Allí se critica la posición en contrariode G. DEL VECCHIO, en su Lezioni di filosofia del diritto.Ed. Giuffré. Milán. 1952.39.Cfr. MARTINEZ DORAL, op. cit., pp.148-150. T. CASARES, La justicia y el derecho. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1974, pp.137-142. Para la repercusión histórica de la teología cristiana sobre elderecho se puede ver L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto.CEDAM. Padua. 1981,pp.599ss; IDEM (edit.) Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno.Giuffré-Nomos. Milán-Baden Baden, 1981. 2 vol. Passim; J.M. TRIGEAUD, Essais de philosophie du droit.SIC. Genova.

1987 pp.300-318; IDEM, Métaphysique et éthique au fondement du droit. Ed. Bière. Bordeaux,1995.pp.221-236. Una reflexión más detenida de tipo especulativo e histórico se encuentra en F.D’AGOSTINO, Il diritto come problema teologico. Ed. Giappichelli. Turín.1992, passim.75GRÁFICO Nº 1FDCJCJCJCJCJCJCJ CJGRÁFICO Nº 2CJCJCJCJCJCJCJ CJFDABCDEFG76ACTIVIDADOBLIGATORIA1) Seleccione del texto de este módulo los términos cuyo significadole resulte desconocido, nuevo o dudoso; investigue su significadopreciso en este contexto y consígnelo elaborando un glosario pororden alfabético.2) Elabore un esquema del punto 5.- Los grados del Saber Jurídico.3) Seleccione del programa de la asignatura un tema para investigare infórmelo al Tutor. A través suyo usted recibirá el material y/o lasindicaciones suficientes para elaborar un breve informe escrito(de 2 a 5 carillas mecanografiadas a 1½ espacios), que defenderá enun coloquio con la cátedra (y/o el Tutor) como requisito para obtenerla regularidad de la asignatura. Este trabajo integrará los contenidosde su examen final (por ello es importante que conserve unacopia para dicha circunstancia).77EXPERIENCIA Y ONTOLOGÍA DE LO JURÍDICORecordando una vez más los principios constitutivos del ente, tenemosque:PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS SER = ACTO DEL ENTEDEL ENTEESENCIA = MODO DE SER DE LOS ENTESEn la Unidad I hemos aprendido que lo ÓNTICO, la ONTICIDAD, concierneal ENTE tomado en sí mismo, a "lo que es", a una realidad (a todo

género de realidad) en cuanto es. Ahora, en este punto del Programa, nonos limitaremos a la descripción del ente, sino que nos preguntaremosacerca de su sentido, de sus elementos constitutivos, ingresando en elterreno de lo ONTOLÓGICO.Aquí nos encontramos con la ONTOLOGÍA o METAFÍSICA GENERAL,que es la ciencia del SER EN CUANTO SER, de aquello que hace que losentes sean, de los caracteres que pertenecen al SER como tal. Como suobjeto es el SER, es una ciencia universal pues su estudio atane a todoslos seres pero sólo en cuanto SON; su objeto es el más abstracto posible,tiene la máxima extensión.Asimismo, nos hallamos con diversas ONTOLOGÍAS PARTICULARES queindagan no respecto del SER (insistimos: de todo lo que es o puede ser)sino del MODO DE SER de distintos entes especialmente considerados, desus ESENCIAS, de aquello que hace que ciertos entes sean lo que son y nootra cosa. Entre ellas, la ONTOLOGÍA DEL DERECHO, que se proponedescubrir cuál es la ESENCIA, la naturaleza, el MODO DE SER DEL DERECHO.En otras palabras, le interesa conocer qué hace que el derecho sealo que es y no otra cosa y, por lo tanto, cuándo a una realidad le correspondeel nombre de jurídica.UNIDAD II78¿El termino derecho es unívoco, equívoco o análogo?Por ejemplo, "es ajustado a derecho que devuelva a su dueño el libroque me prestaron para rendir el examen; que los padres satisfagan lasnecesidades de los hijos en manutención, vestido, habitación, asistenciay gastos por enfermedades; o que se sancione penalmente a ese funcionariopúblico que incumplió sus deberes" (conducta justa); "el Derechofue incrementando paulatinamente las edades mínimas para contraermatrimonio, atendiendo a las condiciones socioeconómicas " o "el Derechodiseña un complicado sistema en materia de privilegios concursales"(normas); "todo ser inocente tiene derecho a la vida" (derecho subjetivo);"estudio en la Facultad de Derecho" o "Tal persona es Doctor en Derecho"ENTE:LA ONTICIDADSERESENCIALA ONTOLOGÍA OMETAFÍSICAGENERALONTOLOGÍASPARTICULARES (v.r.: ONTOLOGÍA DELDERECHO)ESTUDIA EL SER ENCUANTO SERESTUDIA EL SERSEGÚN SU MODALIDADPROPIA (SUNATURALEZA)EL TÉRMINO"DERECHO"SE APLICA A LASSIGUIENTES REALIDADESLA CONDUCTA JUSTA (DERECHOOBJETIVO)

EL CONJUNTO DE NORMASREGULADORAS IMPERATIVAS(DERECHO NORMATIVO)LAS FACULTADES DE OBRAR O NO OBRAR QUETALES NORMAS CONCEDEN A LASPERSONAS O RECONOCEN EN ELLAS(DERECHO SUBJETIVO)ARTE O CIENCIA DEL DERECHOLOS TRIBUNALES (O MÁSEXACTAMENTE EL PROCESO)LAS SENTENCIAS79(ciencia); "se citó al demandado a comparecer a derecho" (tribunales oproceso); "el juez sentó derecho en demanda de la Municipalidad de laCiudad de Salta contra Aguas de Salta" (sentencia).Partiendo de esos parámetros, podemos decir que:EL TÉRMINO DERECHO NO ES UNÍVOCO. Un término unívoco es aquelconcepto que se atribuye a diversas realidades en un mismo sentido, demanera absolutamente idéntica. Por ejemplo, el término "hombre" esaplicado, según su sentido de "animal racional", a Pedro y a Juana, a unblanco y a un negro. En cambio, según se desprende del esquema anteriory de los ejemplos correspondientes, el término derecho se aplica adistintas realidades pero no en un sentido absolutamente idéntico.EL TÉRMINO DERECHO NO ES EQUÍVOCO. Un término equívoco esaquel que se aplica a diversas realidades en un sentido totalmente diferente.(El equívoco jamás es un concepto sino sólo una palabra que seaplica a distintos conceptos). Por ejemplo, araña indica el animal y elartefacto eléctrico. En cambio, el término derecho se aplica a distintasrealidades pero no en un sentido totalmente diferente.EL TÉRMINO DERECHO ES ANÁLOGO. UN TÉRMINO ANÁLOGO OANALÓGICO ES EL CONCEPTO QUE SE ATRIBUYE A REALIDADES DISTINTASPERO SEMEJANTES DESDE CIERTO PUNTO DE VISTA. VALE DECIR, SEAPLICA A VARIAS REALIDADES EN UN SENTIDO QUE NO ES TOTALMENTEIDÉNTICO NI TOTALMENTE DIFERENTE. Es un intermedio entre el unívocoy el equívoco. Por ejemplo, la salud es una noción analógica que seaplica a un alimento o a un remedio, al cuerpo, al rostro. El alimento oel remedio sano produce la salud, el cuerpo sano la posee y el rostro sanola expresa.EL TÉRMINO DERECHO ES ANÁLOGO, ¿CON QUÉ ESPECIE DE ANALOGÍA?DE PROPORCIONALIDADANALOGÍADE ATRIBUCIÓN80La ANALOGÍA DE PROPORCIONALIDAD consiste en una relación o comparaciónde relaciones. Por ejemplo, si digo que "6 es a 3 como 4 es a 2",estoy expresando que la relación entre 6 y 3 es análoga a la relación entre4 y 2. Análoga, porque es en parte igual, en parte diferente. En parteigual, porque es la relación de algo con su mitad. En parte diferente,porque los dos miembros de la segunda relación son pares, mientras queen la primera, un miembro es par, y otro, impar. Otro caso: el término"principio" se aplica al punto, a la unidad, al instante inicial, a las premisasy a la causa, porque esas realidades, si bien son sustancialmente distintas,son "iguales" en razón de las relaciones semejantes que constituyencon la línea, el número, un lapso, la conclusión y el efecto, respectivamente.De esta manera, se establece entre las relaciones una "proporción

de relación" que puede traducirse así: el punto es a la línea lo que launidad es al número, etc.punto = unidad = instante inicial = premisas = causalínea número lapso conclusión efectoOtros ejemplos: Cuando se habla de la "luz de la verdad", se quiere dara entender que la verdad es a la inteligencia lo que la luz del sol es a losojos del cuerpo.verdad = visión corporalinteligencia luz"Juan tiene visión de futuro"vista = pensamientoojo espírituLa ANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN es la de un término que se aplica propia,principal e intrínsecamente a una sola realidad (primer analogado) y avarias otras, sólo en razón de sus diversas relaciones con aquélla. Así,retomando el ejemplo del término "sano", el mismo se aplica propia yprincipalmente al cuerpo y, por analogía, igualmente al alimento o alclima por sus vinculaciones de causa (producen la salud en el cuerpo) yal rostro, por su relación de signo de la salud intrínseca del individuo(revela la salud corporal).81De manera queEL ANALOGADO PRINCIPAL DEL TÉRMINO DERECHO ES "LA COSA JUSTA" (lapalabra cosa significa algo objetivo y exterior al sujeto), vale decir, LASACCIONES, DACIONES Y OMISIONES POR LAS QUE LOS HOMBRES SERELACIONAN ENTRE SÍ DE UNA MANERA CONFORME CON LA JUSTICIA. ESLA OBRA O CONDUCTA JUSTA, LA OPERACIÓN RECTIFICADA POR LAJUSTICIA.Reformulando el esquema inicial de las realidades a las que se aplica eltérmino "derecho", tenemos entonces que:EL DERECHO ES LO JUSTO DEBIDO POR ALGUIEN A FAVOR DEOTRO, POR NECESIDAD LEGAL Y CON ESTRICTA IGUALDADPOR LO TANTO,Sentado lo cual, podemos concluir que EL DERECHO ES UN TODOANALÓGICO, UN ORDEN CONSTITUIDO POR LA PARTICULAR RELACIÓNDE SUS DIFERENTES ELEMENTOS O PARTES COMPONENTES. En efecto,como emana del cuadro precedente, la norma, la facultad, el conocimiento,etc., tienen un VÍNCULO UNITIVO (la misma cosa justa) que justificala atribución a todas esas realidades del nombre "derecho". Y si"DERECHO" ES UNTÉRMINO ANÁLOGOCON ANALOGÍA DEATRIBUCIÓNPORQUE SEAPLICA AUNA REALIDAD PRIMERA, QUE ESPROPIA, FORMAL Y ESENCIALMENTEEL DERECHO (ANALOGADO PRINCIPALO PRIMER ANALOGADO)OTRAS REALIDADES QUE CORRESPONDEN ALMUNDO JURÍDICO Y RECIBEN EL NOMBREDE DERECHO SÓLO POR LA REFERENCIA OVINCULACIÓN QUEPUEDEN GUARDAR CON EL ANALOGADO

PRINCIPAL (ANALOGADOS SECUNDARIOS)La NORMA es DERECHOsiprescribe ciertaCONDUCTA JUSTALa FACULTADJURÍDICA esDERECHO si exigeLO JUSTO DEBIDOEl SABERJURÍDICO esDERECHO encuanto dilucidacióny dirección de laCONDUCTA JUSTALa SENTENCIA esDERECHO sidetermina en elcaso concreto LOJUSTO82recordamos lo analizado en cuanto a las categorías o predicamentos,tenemos que ESE TODO O UNIDAD ANALÓGICA QUE ES EL DERECHO NOTIENE REALIDAD SUSTANCIAL, como ser al que compete existir en sí y enrazón de sí. SE TRATA, en cambio, DE UNA REALIDAD ACCIDENTAL QUENECESITA, POR ESO MISMO, DE UNA SUSTANCIA COMO PORTADORA (ELHOMBRE).DERECHO Y LEYSabemos queDERECHO es PROPIAMENTE LA CONDUCTA JUSTAEN SENTIDO DERIVADO O PORANALOGÍA DE ATRIBUCIÓN LA LEYDe acuerdo a las enseñanzas del realismo jurídico, no podemos identificarderecho con ley o norma. Pero esto no significa desconocer laimportancia que cumplen esta última.En primer lugar, debemos tener presente que todo ser existe en razónde algo y, por consiguiente, existe para algo, para su fin propio. Por lotanto, toda actividad se explica por esa tendencia intrínseca del ser haciasu fin, que es también su bien, porque bien y fin se identifican (Derisi,"Los fundamentos metafísicos del orden moral", Educa, Bs. As., 1980,pág. 25). El movimiento revela el tránsito de la potencia al acto que llevaa cabo todo ser creado para alcanzar su perfección y acabamiento. Ahorabien, ese proceso no puede acaecer de una manera caótica, sino ordenaday orgánica, porque de lo contrario, el ser no verá satisfechas lasexigencias de su estructura esencial. Se precisa, entonces, de un modelo,ejemplar o paradigma que guíe la conducta u obra del sujeto agente. Ennuestro caso, LA REGLA Y MEDIDA DE LO JUSTO O DERECHO SON LASNORMAS JURÍDICAS O LEYES (NATURALES O POSITIVAS, GENERALES OPARTICULARES), LAS CUALES CONSISTEN EN PRECEPTOS O PRESCRIPCIONESQUE DICEN LO SUYO DE CADA UNO. La ley expresa cómo ha deordenarse la conducta humana en la relación del hombre con sus semejantes,para el logro del bien común y mediatamente, de su fin personal.83SERY en el DERECHO, ¿cómo se plasma ese esquema?

En segundo lugar, la ley no sólo dilucida lo justo natural y lo justopositivo, a fin de iluminar la acción de dar a cada uno lo suyo (nuestromovimiento en el campo de lo jurídico) sino que también lo impera.Exige determinadas conductas de alguien hacia otro, con la amenaza deuna cierta sanción para el supuesto que no se satisfaga el débito. Enotras palabras, la ley no se limita a describir una conducta justa a modode ejemplo, modelo, paradigma o idea imitativa, sino que la manda,pretende que efectivamente se lleve a cabo. La ley es una proposiciónimperativa dirigida a ordenar con justicia y eficazmente las operacionesexteriores humanas. Por ese motivo, LA LEY NATURAL Y LAS NORMASPOSITIVAS EJERCEN COERCIÓN PORQUE INFLUYEN SOBRE EL LIBRE ALBEDRÍODEL SUJETO, IMPULSÁNDOLO AL CUMPLIMIENTO ESPONTÁNEO DESUS DEBERES JURÍDICOS. Así como el escultor es la causa eficiente dedonde procede el movimiento que tiene como término a la estatua, lasreglas jurídicas (naturales y positivas, generales y particulares) son lacausa eficiente del derecho porque instan a los sujetos, que son sus des-Ejemplo,Modelo oParadigmaMateria MovimientoForma FinLeyesNaturaleso positivasConductashumanas enalteridadDar a cada unolo suyoIgualdadoequivalenciaBienComún84tinatarios, a que encarnen en sus conductas lo justo que han definido ymandado.Si la ley, en ejercicio de sus funciones de ejemplaridad y de eficiencia,se dirige al hombre como ser inteligente y libre, debe consistir en unamedida racional de sus actos. Por ello, se trata de un producto, del resultadode un acto de la razón. Es una ordenación de la razón por quientiene autoridad para ello (Dios, en el caso de la ley natural, y el legisladorhistórico, en el supuesto de las normas positivas). Es un producto, elresultado de un acto de la razón. "El valor intrínseco de los preceptosmorales (y de los jurídicos) procede … inmediatamente, de su carácterracional" (Lachance, "El concepto de Derecho según Aristóteles y SantoTomás", pág. 185, 1953, Bs. As.). Lo agregado en cursiva es propio. Laprimera norma de la razón es la ley natural, por lo que "toda ley humanatendrá el carácter de ley en la medida que se derive de la ley de la naturaleza"(Santo Tomás). Si una ley se adecua a la naturaleza, entendidacomo la esencia o estructura misma del ser, su propósito o finalidad serápromover la satisfacción de las exigencias de la condición humana quesólo puede obtenerse mediante la vida en relación, y salvaguardar laposibilidad de la plenitud personal (Casares, "La Justicia y el Derecho",pág. 117, Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.). En tal caso, la ley es expresión

de lo intrínsecamente justo. Y si las leyes son justas, en razón de su fin,tienen fuerza de obligar en conciencia.85"El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, sehace la norma" (Paulo en el "Digesto", 50,17,1). Por lo expuesto, SantoTomás sienta que "La Ley no es el Derecho mismo, propiamente hablando,sino cierta razón del derecho", pues mediante ella se indica la razónen virtud de la cual algo es reconocido a alguien como de su pertenenciao atribuido como suyo. La ley no es propiamente lo justo, pero indica yordena lo que es justo. "La ley jurídica (natural o positiva) es la fórmulacon la que se expresa el ius (natural o positivo)" (Graneris, "ContribuciónTomista a la Filosofía del Derecho", p. 68, EUDEBA, 1973, Bs. As.).Debemos efectuar a continuación las siguientes precisiones en cuantoal débito legal:La ley prescribe que sobre alguien pesa un débito consistente en dar orespetar lo suyo del otro. Pero los débitos pueden ser no solo legales oestrictos sino también morales, como veremos en el punto siguiente. Porlo tanto,LeyOrdenación dela RazónAdecuación ala NaturalezaPromoción de la satisfacción de las exigencia de lacondición humana que sólo puede obtenerse mediantela vida en relación y salvaguarda de la posibilidad dela plenitud personalPrescripciónJustaObligatoriedadenconciencia86Además, ¿una conducta es justa porque es debida o una conducta esdebida porque es justa? Según podemos observar en el gráfico de la ley,En conclusión, la ley no es el significado principal del término derechopero le corresponderá esa designación, por analogía, cuando sea una"ordenación de la razón, dirigida al bien común, promulgada por aquelque tiene el cuidado de la comunidad" (Santo Tomás de Aquino). Lo queinteresa esencialmente es la racionalidad de la ley. Si no es racional no esválida. Y con específica referencia a la ley positiva, "Podrá ser aplicada ymantenida por un Estado con fuerza suficiente, pero en conciencia noobliga" (Casares, ob. cit., pág. 100). La ley injusta sólo es jurídica enapariencia y, por ello, Santo Tomás la llama "ley inicua", "cierta violencia"o "corrupción de la ley".DERECHO Y MORALLa posición Tomista. Distinción y dependenciaAristóteles distingue cuatro órdenes de las cosas respecto de su fin, asaber:ORDEN LA RAZÓNESPECULATIVO CONSIDERA PERO NO HACELÓGICO CONSIDERA Y HACE EN SUS PROPIOS ACTOS(CONCEPTOS, PALABRAS, ETC.)PRÁCTICO O CONSIDERA Y HACE EN LAS OPERACIONES DE LAMORAL VOLUNTAD (ACCIONES LIBRES DEL HOMBRE)

PRODUCTIVO CONSIDERA Y HACE EN LAS COSAS EXTERIORESTodo Derechoes un DébitoPero No tododébito esjurídicoUna conducta no es justa porque es debida sinoque es debida porque es justa87La ÉTICA O MORAL se refiere a todas aquellas conductas voluntarias ylibres que corresponde realizar al hombre para el logro de su BIEN PERSONAL,de su PLENITUD O PERFECCIÓN EN EL PLANO NATURAL. Las distintasinclinaciones y potencias inscriptas en la naturaleza humana debenser "actualizadas" y satisfechas para que, de esa manera, la personalogre su acabamiento entitativo, su realización perfectiva. Entonces, atendiendoa las exigencias del SER, la ley moral es un imperativo de la razónque prescribe a la conducta ciertos "DEBER SER". "La DEONTOLOGÍA esfruto de la ONTOLOGÍA" (Olgiati, "El Concepto de Juridicidad en SantoTomás de Aquino", p. 140, EUNSA, 1977, Pamplona).Por su lado, el DERECHO concierne a las conductas justas que unapersona debe realizar a favor del otro, por necesidad legal y con estrictaigualdad, para la consecución del BIEN COMÚN TEMPORAL. "El bien individualy el bien común no pueden separarse, porque siendo el hombrenaturalmente social, su propio bien le indica que debe procurar la conservacióny perfeccionamiento de la comunidad en que vive" (Mouchet -Zorraquín Becú, "Introducción al Derecho", p. 17, Editorial Perrot, 1987,Bs. As.). Y de esa necesidad provienen los deberes para con los demás, lasconductas tendientes a dar o respetar "lo suyo" del otro, el bien del otro:respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacerdaño a otro, fortalecer la familia, etc. Lo "suyo" de cada uno está determinado,no arbitrariamente y sin razones objetivas, sino con un fundamentoontológico, en aras de la plenitud personal y social. Por tal razón,resulta incuestionable que:EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA MORALAsí las cosas,COMO EL OBJETO MATERIAL DE LA MORAL Y DEL DERECHO ES EL ACTOHUMANO, LA CONDUCTA PROVENIENTE DEL HOMBRE COMO SERINTELIGENTE Y LIBRE (CONTINGENTE - OPERABLE O REALIZABLE - AGIBLE),SE TRATA DE SABERES PRÁCTICOS. Y TODA VEZ QUE, EN ESECARÁCTER, SUMINISTRAN REGLAS Y MEDIDAS PARA EL OBRAR,SON ASIMISMO NORMATIVOS.No obstante, se impone aclarar que NO CORRESPONDE IDENTIFICARMORAL Y DERECHO, por las siguientes razones:88La RELIGIÓN propone una determinada forma de vida, basada en unconjunto de creencias y reglas de conducta, a fin de que el hombrealcance su BIEN, PERFECCIÓN O PLENITUD EN EL PLANO SOBRENATURAL.A ella se vincula el destino final de cada uno, la salvación eterna(para los creyentes judeo - cristianos).Conforme a lo señalado, la Moral y el Derecho pueden regular unamisma conducta, pero en tal caso, no coincidirán el sentido y alcance delo mandado por una y otro. "Por ejemplo: la moral ordena al deudor quesatisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en uncontrato lícito, y el Derecho preceptúa también el pago de la deuda … La

norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad ypureza de intención del deudor, para que éste no se deje arrebatar poruna pasión de codicia, o por una pasión de hostilidad, para que noagravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidadde la persona íntima … Por el contrario, el Derecho ordena el pago,sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a éste algoque se estima en justicia como suyo" (Recasens Fiches, "Introducción alEstudio del Derecho", p. 88, Editorial Porrua, 1985, México).1) POR SUFINALIDADMORAL DERECHOBIEN, PERFECCIÓN OPLENITUD DEL HOMBRE EN ELPLANO NATURALBIEN COMÚNTEMPORAL2) POR EL ÁMBITO DECONDUCTAS INVOLUCRADOEN LAREGULACIÓNMORAL DERECHOTODA CONDUCTAHUMANA QUE ELHOMBRE DEBEREALIZAR PARA LOGRO DESU ACABAMIENTOENTITATIVOSÓLO LAS CONDUCTAS PORLAS QUE ALGUIEN DEBE DAR"LO SUYO" AL OTRO, ALTÉRMINO, DE CONFORMIDADA SUS TÍTULOS, PORNECESIDAD LEGAL Y CONESTRICTA IGUALDAD89Antes de examinar la siguiente diferencia, debe quedar en claro queEXISTE UN ORDEN MORAL OBJETIVO, FUNDADO EN LAS EXIGENCIASONTOLÓGICAS DEL HOMBRE Y CONSTITUIDO POR JUICIOS O PROPOSICIONESDE LA RAZÓN PRÁCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS CONDUCTASHACIA EL BIEN O PLENITUD NATURAL DE LA PERSONA. ESEORDEN MANIFIESTA EN FORMA DE DEBER LAS EXIGENCIAS, TENDENCIASO INCLINACIONES NATURALES DEL SER DEL HOMBRE. ES LA LEYNATURAL ÉTICO - JURÍDICA, QUE A SU TURNO, ES UNA PARTICIPACIÓNDE LA LEY ETERNA EN LOS SERES RACIONALES.Por consiguiente, LA MORAL NO PROVIENE DE LA CONCIENCIA INDIVIDUALDE CADA SUJETO (en cuyo caso habría tantas morales comoindividuos). NO ES EL SUJETO QUIEN SE DA LEYES MORALES A SÍ MISMO.De lo contrario, postularíamos la postura kantiana, que trataremosluego.Precisado lo anterior, cabe ahora advertir que una norma moral, objetivay ciertamente dotada "per se" de plena validez y vigencia, y no obstanteel deber de obediencia absoluta que existe a su respecto, SÓLO ESSUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE APLICADA O EJECUTADA CUANDOEL SUJETO LA HA INTERNALIZADO, LA HA INCORPORADO A SU MANERA

DE SER Y DE OBRAR, COMO RESULTADO DE UN RECONOCIMIENTO OADHESIÓN ÍNTIMA A LA NORMA Y A SU OBLIGATORIEDAD, POR LA FINALIDADQUE LA INSPIRA. EN ESTE SENTIDO Y SÓLO EN ESTE, SE HABLA DELA AUTONOMÍA DE LA MORAL. Obviamente, el hombre es responsabledel camino elegido y está sujeto, en su caso, a las sanciones propias dela moral.3) POR LACANTIDAD DESUJETOS INVOLUCRADOSMORAL DERECHOUNILATERALIDAD:HAY UNSOLO SUJETO. ES EL QUEESTÁ LLAMADO ACUMPLIR EL DEBER, PARALA REALIZACIÓN DE SUSPROPIOS FINES.BILATERALIDAD: SE CREAUNA RELACIÓN ENTRE DOS OMÁS PERSONAS OGRUPOS DE PERSONAS: ELSUJETO PASIVO, A CUYOCARGO ESTÁ ELCUMPLIMIENTO DELDEBER, Y EL SUJETOACTIVO (TÉRMINO), QUETIENE LA FACULTAD DE EXIGIRCOACTIVAMENTE SUEJECUCIÓN.90En cambio, la norma jurídica ES SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTEAPLICADA O EJECUTADA DESDE EL MOMENTO MISMO EN QUE UNAVOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR AL INDIVIDUO ASÍ LO HA QUERIDO, SINQUE DEBA VERIFICARSE NECESARIAMENTE, A TAL EFECTO, ACTO ALGUNODE LA PROPIA CONCIENCIA DEL SUJETO, DE ADHESIÓN O RECONOCIMIENTOÍNTIMO A LA NORMA. EN ESTE SENTIDO, SE HABLA DEHETERONOMÍA DEL DERECHO.Como corolario de lo anterior,En la mayor parte de los casos, la observancia del derecho se produceespontáneamente, por considerar el sujeto que es también un debermoral o por cualquier otro motivo. Pero si no cumple libremente, detodos modos podrá hacerse efectivo el mandato de la norma, de maneraforzosa, por medio de los organismos creados para ello, atento a laheteronomía del Derecho.4) APLICABILIDADEFECTIVA DE LANORMAMORAL DERECHOAUTONOMÍA. ELCUMPLIMIENTO SELLEVA A CABO SÓLO SI LAVOLUNTAD LIBRE DELSUJETO SE ADHIERE ÍNTIMAMENTEA LANORMA, SI LAINTERNALIZA.

HETERONOMÍA.EL CUMPLIMIENTO SE LLEVA ACABO PORQUE ASÍ LO HAQUERIDO UNA VOLUNTADAJENA Y SUPERIOR (LA DELLEGISLADOR). SE IMPONE ATODO TRANCE LA CONDUCTADEBIDA (O UNA SUCEDÁNEA,COMO LA INDEMNIZACIÓN DEDANOS Y PERJUICIOS) O SE IMPIDE,TAMBIÉN A TODOTRANCE, LA REALIZACIÓN DE LACONDUCTA PROHIBIDA. LA ADHESIÓNÍNTIMA DEL SUJETO A LANORMA ES IRRELEVANTE AESTE FIN.MORAL DERECHO5) COACTIVIDAD JAMÁS RECURRE A LAFUERZA FÍSICAPUEDE UTILIZAR LA COACCIÓN(EN EL CASO DE LA NORMAPOSITIVA)91Si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice íntimamente a su acreedor, lanorma moral no ha sido cumplida sino transgredida. Y si el deudor quierede buena fe pagar pero no puede hacerlo, no se ha violado la normamoral.Por otra parte, cuando decimos que al Derecho le interesa"preponderantemente" que se dé a cada uno lo suyo, queremos significarque enfoca primariamente el aspecto externo de la conducta y que, deordinario, se limita a esa faceta. Pero no prescinde, en absoluto, de considerarlas intenciones. Por ejemplo, el Derecho Penal distingue entredelitos dolosos y delitos culposos; y pondera que el sujeto no haya podidoen el momento del hecho comprender la criminalidad del acto odirigir sus acciones, a los efectos de la inimputabilidad. Asimismo, en elDerecho Privado se han elaborado las teorías de los vicios de la voluntad,de la buena fe, etc. Pero cuando el Derecho toma en cuenta las intenciones,lo hace sólo en la medida en que éstas han podido exteriorizarse yjuzgándolas en cuanto al alcance que puedan tener para otras personaso para la sociedad.MORAL DERECHO6) DISPOSICIÓNINTERIORBUSCA EL ACUERDO ENTRELA CONCIENCIA Y LACONDUCTAEXTERIOR. INTERESA LARECTA INTENCIÓN DELAGENTE.SE PREOCUPA POR LAEXTERIORIDAD DE LA ACCIÓN.INTERESAPREPONDERANTEMENTE QUE SEDÉ A CADA UNO LO SUYO.MORAL DERECHO

7) HABITUALIDADINTERESA EL OBRARVIRTUOSO DEL SUJETO, O SEA,QUE REALICE LASCONDUCTASHABITUALMENTE Y CONBUENA O JUSTADISPOSICIÓN O INTENCIÓNINTERESAN LOS ACTOSJUSTOS, SIN AVERIGUAR SIRESPONDEN O NOA UN HÁBITO92Por lo emergente de este esquema, se ha llegado a sostener que elDerecho no es la cosa justa en toda su perfección, sino un justo imperfecto,en cuanto puede darse independientemente de la disposición de ánimodel agente, y no exige habitualidad en los actos justos. ¿Estamos autorizados,entonces, para hablar de la "amoralidad del derecho"? De ningúnmodo, puesto que la mencionada adecuación objetiva y exterior de laconducta, que interesa al Derecho, lo es respecto de las NORMAS JUSTASy no de toda regla establecida imperativamente por las autoridades públicas,cualquiera sea su contenido. El objeto material del Derecho es laconducta humana social, la que concierne a las relaciones del hombrecon sus semejantes y con la comunidad como tal. Se trata, pues, de actoshumanos, reflexivos y libres. Por este motivo, EXISTE EL DEBER DE OBEDIENCIADE LAS NORMAS JURÍDICAS, PERO EL SUJETO ESTÁ OBLIGADO ANO CUMPLIR AQUELLAS QUE VULNEREN DEBERES SUPREMOS HACIA DIOS,HACIA SÍ MISMO Y HACIA SUS SEMEJANTES, O DESCONOZCAN LOS GRAVESPRINCIPIOS MORALES QUE REGULAN LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADOY LOS INDIVIDUOS. Serían injustas por atentar contra el orden máselevado, por ejemplo, las leyes que prescribieran la apostasía, el juramentofalso, las que prohibieran la práctica de los deberes religiosos, lasque aconsejaran el suicidio, las que dejaran de sancionar el homicidio,las que prescribieran la poligamia o abolieran la autoridad de los padressobre sus hijos, las leyes opresivas y tiránicas. Si bien es cierto que elDerecho es heterónomo, que la voluntad del legislador tiene una eminenciafundamental con respecto al arbitrio individual, ello es así SIEMMoralSujetovirtuosoHabitualidaddeActosDerecho ActoJustoAdecuación objetiva yexterior de la conducta ala normaRectaIntenciónAdecuación objetiva yexterior de la conducta ala norma93PRE Y CUANDO LA NORMA HAYA SIDO ESTABLECIDA PARA EL LOGRO DELBIEN COMÚN Y, MEDIATAMENTE, PARA QUE LOS HOMBRES ALCANCEN

LA PLENITUD DE SU BIEN PERSONAL (RAZÓN ÚLTIMA DE LA SOCIEDADPOLÍTICA). DE LO CONTRARIO, FRENTE A UN MANDATO LEGAL INJUSTO,COMO LOS DE LOS EJEMPLOS QUE HEMOS DADO, LA HETERONOMÍACONCLUYE Y EL DEBER DE OBEDIENCIA QUEDA SIN FUNDAMENTO. IGUALMENTE,SIGUIENDO LA DOCTRINA ESCOLÁSTICA, EL SUJETO ESTÁ AUTORIZADOA CIERTA RESISTENCIA EN LOS RESTANTES CASOS DE LEYES INJUSTAS,SIEMPRE Y CUANDO ELLO SEA OPORTUNO Y NO SE CAUSE UNPERJUICIO SUPERIOR CON EL DESORDEN.De todo lo analizado surge palmariamente que HAY DEPENDENCIADEL ORDEN JURÍDICO CON RESPECTO AL ORDEN MORAL PORQUE HADE ACORDARSE PREFERENCIA AL MANDATO DE LA CONCIENCIAMORAL SOBRE EL DE LA LEY POSITIVA, PORQUE NO PUEDEPRETENDERSE LA EJECUCIÓN DE UN ACTO MORALMENTE REPROBABLEPOR EL SOLO HECHO DE ESTAR MANDADO POR LA LEY.Por ello,TODA LEY JURÍDICA, EN CUANTO TAL, ES DECIR, EN CUANTO JUSTA,ES UNA LEY MORALA su turno, la Moral regula también aspectos que no interesan al Derecho:por no existir alteridad, como el juego de mociones y movimientosinteriores, la templanza, la prohibición del suicidio, etc.; por no configurarsela igualdad ("deudas impagables"), como en las virtudes de lareligión, de la piedad y de la veneración, referidas a los débitos para conDios, los padres y la patria, y las personas constituidas en dignidad,respectivamente; o por no verificarse un débito legal o estricto (no sepuede forzar su cumplimiento), como en las virtudes de veracidad, gratitud,liberalidad, afabilidad, amistad, etc. De manera queMORAL DERECHODEBER DEOBEDIENCIAEXISTE DEBER DEOBEDIENCIA ABSOLUTAPORQUE TODA NORMA MORALESTÁ ORDENADA A LAPLENITUD NATURAL DELHOMBRE.EXISTE EL DEBER DEOBEDIENCIA, PERO CONLAS LIMITACIONESSENALADASANTERIORMENTE.94NO TODA LEY MORAL ES UNA LEY JURÍDICARecuérdese que EL ORDEN MORAL OBJETIVO ES LA LEY ÉTICA NATURAL,QUE ABARCA TODO EL CAMPO DEL BIEN HUMANO Y, POR LOTANTO, INCLUYE NORMAS QUE PRESCRIBEN DEBERES SOCIALES JURÍ-DICOS (DERECHO NATURAL) Y NO JURÍDICOS.LA MORAL DE KANTLa razón humana es una sola pero puede funcionar de dos modos:cuando busca conocer "lo que es" (teórica o especulativa) o cuando buscaconocer "lo que debe ser" (práctica). En su funcionamiento prácticoelabora y produce normas o imperativos que son "leyes de conducta",morales y jurídicas, que postulan o suponen la existencia del yo, la deDios y la del universo (siendo imposible que la razón los conozca talcomo son).

LA MORAL DE KANTSE REFIERE A ES ES ESDEBERES INTERNOS APRIORÍSTICA FORMALISTA AUTÓNOMA¿Por qué la moral de Kant es apriorística?Porque la moral de Kant no se sustenta en Dios, en la naturaleza delhombre ni en las circunstancias del universo. Por el contrario, la razónpráctica (siempre encerrada en sí misma) racionaliza los impulsos ciegos,las ganas de hacer algo, las inclinaciones que me dicen "haz tal cosa", las"máximas", y pronuncia una norma que nada ordena en concreto, queno se limita a una hipótesis determinada, sino que vale para todos loscasos. Es un principio supremo, un mandamiento "a priori" de la razónen su uso práctico (o voluntad, en el lenguaje kantiano), que se formulaLey ÉticaNaturalDerechoNatural95en el IMPERATIVO CATEGÓRICO. Esta ley es independiente de toda experiencia,con lo que garantiza la universalidad y necesidad de la moral, aldejar de lado todo relativismo cultural, histórico, etc. Por ello, se imponea todo ser racional como obligación incondicionada y como un fin en símismo absoluto y último. Se trata de la LEY MORAL FUNDAMENTAL, queordena el impulso ciego e irracional o máxima de modo que puedaconvertirse en un modelo universal para todos los hombres, y que seenuncia de los siguientes maneras: "Obra de tal modo que la máxima detu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislación universal";"obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada comolegisladora universal"; "obra de tal modo que nunca tomes la humanidadni en ti ni en otros como medio, sino siempre como fin".¿Por qué la moral de Kant es formalista?EN KANT, TODA LEY MORAL TIENEMATERIA = FORMA =¿QUÉ SE HA DE OBRAR? ¿CÓMO SE HA DE OBRAR?¿CON QUÉ INTENCIÓN?A Kant no le interesa la "materia" de la ley moral y se queda solamentecon la "forma". Sostiene, por lo tanto, que la moralidad de un acto dependeexclusivamente de su "forma", es decir, de la intención que loanima. Entonces, ¿cuál es la intención que confiere valor moral o bondada un acto? ES LA BUENA VOLUNTAD, QUE SE CONFIGURA CUANDOSE CUMPLE EL DEBER POR EL DEBER MISMO, SIN CONSIDERACIÓN DEVENTAJAS O INTERESES. EL VALOR MORAL APARECE CUANDO SE OBRABAJO EL SOLO MÓVIL DEL "AMOR A LA LEY". En otras palabras, respondiendoa la pregunta inicial, la moral de Kant es formalista porque laúnica regla de moralidad no enseña qué debemos hacer sino cómo: "poracatamiento al deber por el deber mismo". Debemos prestar atención ala voluntad del sujeto agente y no a la acción. Los actos no son buenosni malos; bueno o malo es el sujeto que los realiza. Por ejemplo, la acciónde pagar una deuda no tiene significación moral si se realiza por temora las consecuencias, por accidente o como medio para obtener beneficiosposteriores.96¿Por qué la moral de Kant es autónoma?Previamente debemos responder a la pregunta :¿CUÁL ES LA MATERIA DE LA MORAL? ES LA CONDUCTA INTERNADEL HOMBRE.

Ahora bien, ¿QUIÉN LA DETERMINA? ¿EL IMPERATIVO CATEGÓRICO?NO, porque esta ley moral se limita a la forma, se circunscribe a decirnosque se debe acatar al deber por el deber mismo. En cuanto a la materia,entonces, NO TIENE CONTENIDO; ES INDETERMINADO CON RESPECTO ATODO OBJETO.Por el contrario, EL CONTENIDO DE LOS DEBERES INTERNOS PROVIENEDE LA RAZÓN PRÁCTICA (O VOLUNTAD) DEL HOMBRE. LA VOLUNTAD SEDA A SÍ MISMA SU LEY. UNO MISMO DETERMINA LA LEY DE SU PROPIAACCIÓN. No obstante, cuando Kant formula el imperativo categórico,según hemos visto, suministra ciertos parámetros para la determinaciónde la materia moral. Así, mi razón debe formular un principio que puedaser impersonalmente válido para todos, incluyendo a uno mismo; esmenester que las máximas de la acción moral puedan universalizarse sincaer en contradicción (no se puede universalizar la máxima "ojo por ojo,diente por diente" porque la justicia por mano propia destruye el sentidode la sociedad política y del derecho mismo) ni en la situación de quealguien desee una cosa para sí y otra para los demás.Partiendo del esquema expuesto, Kant ha establecido una NETA SEPARACIÓNENTRE LA MORAL Y EL DERECHO, a tenor de las siguientes consideraciones:En primer lugar, las normas morales y jurídicas se formulan en imperativosde diversa naturaleza. Ambos son mandatos de la razón práctica,pero mientras a la Moral corresponde el IMPERATIVO CATEGÓRICO, alDerecho concierne el IMPERATIVO HIPOTÉTICO que, a diferencia del primero,es CONDICIONADO, en tanto que ordena las acciones aptas paraconseguir un fin posible, señala el MEDIO PARA ALCANZAR DETERMINADOFIN. Recordemos que, en cambio, el imperativo categórico se imponecomo obligación incondicionada y como un fin en sí mismo absoluto yúltimo, en todos los casos concebibles. Por ejemplo, "si quiero recibir eltítulo de abogado (fin), debo aprobar todas las materias del plan de97estudio (medio)" o "si quiero extinguir la obligación, debo efectuar elpago en tiempo y forma".En segundo lugar, en cuanto a la materia, la Moral es puramenteinterna y EL DERECHO REGULA SOLO LAS ACCIONES EXTERIORES DE LOSHOMBRES, CUANDO EL ARBITRIO DE UNO ESTÁ EN RELACIÓN CON ELARBITRIO DE OTRO. En este marco, la función del Derecho es la de sermeramente "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio decada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una leyuniversal de libertad". Es un simple posibilitador de la coexistencia delibertades externas. De ello se deriva que LA COACCIÓN ES UNA NOTAINSEPARABLE DEL DERECHO, porque ella remueve cualquier resistencia uobstáculo opuesto a la libertad.En tercer lugar, el contenido de la conducta interna lo determina lapropia razón práctica del sujeto (AUTONOMÍA DE LA MORAL), mientrasque la ley jurídica es impuesta por una VOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR ALA DEL INDIVIDUO, la del legislador (HETERONOMÍA DEL DERECHO).En cuarto lugar, la forma de la moral reside en el acatamiento al deberpor el deber mismo, en tanto que AL DERECHO INTERESA SIMPLEMENTEEL ACUERDO DE LA ACCIÓN CON LA LEGISLACIÓN EXTERNA. ADMITECUALQUIER MOTIVO O INTERÉS EN EL SUJETO.ASPECTOMANDATODE LA RAZÓNPRÁCTICAMATERIA

ORIGEN DE LANORMACOACCIÓNFORMAMORALIMPERATIVOCATEGÓRICO.CONDUCTA INTERNALA PROPIA RAZÓN PRÁCTICADEL SUJETO (AUTONOMÍA)NO HAY POSIBILIDAD DEVIOLENTAR UNA CONCIENCIAACATAMIENTO AL DEBER POR ELDEBER MISMODERECHOIMPERATIVOHIPOTÉTICO.CONDUCTA EXTERNA, CUANDOEL ARBITRIO DE UNOESTÁ EN RELACIÓN CON ELARBITRIO DE OTROLA VOLUNTAD SUPERIORY EXTERNA DEL LEGISLADOR(HETERONOMÍA)NOTA INSEPARABLECUALQUIER MOTIVO O INTERÉS.SÓLO INTERESA LAADECUACIÓN DE LA CONDUCTAA LA LEY98CRÍTICAS DESDE UNA ÓPTICA TOMISTA1)RELACIÓN MORAL - DERECHO: En el pensamiento de Santo Tomás,LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTÁN SEPARADOSCOMO EN LA ENSENANZA DE KANT, SINO QUE EXISTE UNASUBORDINACIÓN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA.2)LA MORAL: En la escolástica, LA MORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIASDE LA NATURALEZA HUMANA, EN LOS REQUERIMIENTOS DELSER, Y PRESCRIBE A LA CONDUCTA CIERTOS "DEBER SER" PARA QUELA PERSONA ALCANCE SU BIEN, SU PERFECCIÓN. Por eso decimosque "La DEONTOLOGÍA es fruto de la ONTOLOGÍA", que "La ÉTICApresupone la METAFÍSICA". En el criticismo kantiano, se observa elproceso inverso, es decir, el deber impuesto por una ley "a priori" dela razón práctica (o "voluntad") es el que determina el bien, y lamoral funda la metafísica. Dijimos que LA MORAL ES AUTÓNOMAPORQUE SUS NORMAS DEBEN SER ACEPTADAS POR LA RAZÓN PRÁCTICAE INTERNALIZADAS POR LA CONCIENCIA DEL HOMBRE, Y NOPORQUE SE TRATE DE UNA REGULACIÓN QUE LA RAZÓN HUMANASE DA A SÍ MISMA, porque sea creadora de la norma moral, comopiensa Kant.3)DERECHO: En Santo Tomás, el derecho es primera y principalmentela conducta justa y la NORMA ES UNA REALIDAD JURÍDICA QUE RECIBEPOR ANALOGÍA EL NOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNACONDUCTA JUSTA, SI ESTÁ TRANSIDA DE MORALIDAD. En el pensamientode Kant, por el contrario, el Derecho es sólo un conjunto denormas coactivas que posibilita la coexistencia de arbitrios, de libertades

externas. Como divorcia el Derecho de la Moral, desvincula lojurídico de la conciencia y, por consiguiente, de la cuestión de lajusticia de la acto normado.LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSENKelsen pretende constituir una ciencia del derecho "pura", donde seignoren o eliminen "todos los elementos que le son extraños". Esta exigenciametodológica se traduce en un "proceso depurativo", donde podemosdistinguir las siguientes etapas:991)El maestro vienés establece las diferencias entre NATURALEZA Y SOCIEDAD.LA NATURALEZA es un ORDEN O SISTEMA DE ELEMENTOSRELACIONADOS LOS UNOS CON LOS OTROS POR EL PRINCIPIO DECAUSALIDAD. En cambio, LA SOCIEDAD ES UN ORDEN QUE REGULALA CONDUCTA DE LOS HOMBRES, SEGÚN EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN.Como la naturaleza y la sociedad son órdenes o sistemas diferentes,corresponde OPONER LAS CIENCIAS DE LA NATURALEZA ALAS CIENCIAS SOCIALES.LAS PRIMERAS ESTUDIAN LO FÁCTICO, EL MUNDO DEL SER. SONMERAMENTE DESCRIPTIVAS DEL ORDEN CAUSAL DE LA NATURALEZA(la física, la biología, la fisiología) Y DE LAS CONDUCTAS HUMANAS,SI SE LAS CONSIDERA COMO PERTENECIENTES A ESE ORDEN (la psicología,la etnología, la historia o la sociología). La ley natural, regidapor el principio de causalidad, se formula así: "Si la condición A serealiza, la consecuencia B se producirá", "Si un metal es calentado, sedilatará". Se produce una relación de causa a efecto entre el calor yla dilación del metal, independientemente de toda intervención humanao sobrehumana; el calor no dilata el metal porque así estéprescripto o autorizado por norma alguna de tal especie.LAS CIENCIAS SOCIALES ESTUDIAN LO NORMATIVO, EL MUNDO DELDEBER SER, LAS NORMAS APLICABLES A LA CONDUCTA DE LOS INDIVIDUOSSEGÚN EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN. Entre ellas, encontramosla ética y la ciencia del Derecho. Las leyes morales, religiosas ojurídicas se formulan así: "Si la condición A se realiza, la consecuenciaB debe producirse", "Si alguien nos presta un servicio, debemosagradecérselo", "Si alguien da su vida por la patria, su memoria debeser honrada", "Aquel que comete un pecado, debe hacer penitencia","El ladrón debe ser encarcelado". Al igual que la ley natural, estasreglas establecen una relación entre dos hechos, pero a diferencia deaquélla, la vinculación es establecida por un acto humano o sobrehumano.Tomando el ejemplo del ladrón que debe ser encarcelado,el delito es seguido de una sanción porque una norma prescribe oautoriza la aplicación de una pena cuando se ha cometido un actoilícito, o sea, la sanción es imputada al acto ilícito, mas el crimen noes la causa de la sanción ni la sanción es el efecto del acto ilícito.1002)Circunscripto al ámbito de las ciencias sociales, Kelsen pretende laconstrucción de un edificio jurídico rígido que contenga todas lassoluciones posibles para los problemas humanos, sin conexión conla historia y sin influencias de la vida social, de las instituciones políticaso de las creencias religiosas. El Derecho es, entonces, el ordenamientojurídico, el sistema unitario, coherente y autosuficiente denormas, organizado en forma jerárquica. Por consiguiente, paraestablecer que una norma jurídica es válida, sólo debemos tener encuenta: a) si ha sido "creada" de conformidad con las reglas y segúnlos métodos específicos establecidos por las normas de grado superior,

y b) en cuanto a su contenido, si se trata de una proposición queguarda un encadenamiento lógico - formal perfecto con el resto dela estructura. Como puede observarse, el derecho termina siendo unsistema de normas racionales, de las que no interesa su valor o finalidad.La normatividad jurídica queda vacía. El jurista ya no se interrogael "para qué" del precepto; se contenta con el "cómo", con lapura formalidad extrínseca. Como corolario, deviene irrelevante laindagación del criterio moral encerrado en la norma jurídica e inclusoel análisis de si es acorde o no con el código ético vigente en lacomunidad. De ahí que el autor analizado dijera: "Con una faltatotal de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado en lapsicología y en la biología, en la moral y la teología … El resultadono puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica" (Kelsen,"Teoría Pura del Derecho", págs. 15/16, Eudeba, 1960, Bs. As.).Siguiendo esta línea de pensamiento, Kelsen sostiene que un ordenes justo cuando regula la conducta de los hombres de una maneratal que a todos satisface y a todos permite alcanzar la felicidad. Lajusticia es la felicidad social, es la felicidad que el orden social garantiza.Pero, ¿qué es la felicidad? Es la satisfacción de ciertas necesida-PRIMERA EXCLUSIÓN:CIENCIAS DE LA NATURALEZAMUNDO DEL SERPRINCIPIO DE CAUSALIDAD(Dado A, es B)CIENCIAS SOCIALESMUNDO DEL DEBER SERPRINCIPIO DE IMPUTACIÓN(Dado A, debe ser B)101des que son reconocidas como tales por la autoridad social o ellegislador y que son dignas de ser satisfechas. Ahora bien, ¿quéintereses humanos son valiosos y dignos de protección? Este planteoes un PROBLEMA DE VALORES O DE CONFLICTO DE VALORES (cuandono hay conflicto no hay necesidad de justicia) QUE NO PUEDESER RESUELTO POR MEDIO DEL CONOCIMIENTO RACIONAL, POR LOQUE LA RESPUESTA ES SIEMPRE UN JUICIO DETERMINADO POR FACTORESEMOCIONALES Y CON UN CARÁCTER EMINENTEMENTE SUBJETIVO,o sea, VÁLIDO ÚNICAMENTE PARA EL SUJETO QUE LO FORMULA."Comencé este estudio con la pregunta: ¿qué es la justicia?Ahora, al llegar a su fin, sé perfectamente que no la he contestado …Sería más que presunción hacer creer a mis lectores que puedo alcanzaraquello que los más grandes pensadores no lograron. Enrealidad, YO NO SÉ SI PUEDO DECIR QUÉ ES LA JUSTICIA, LA JUSTICIAABSOLUTA, este hermoso sueno de la humanidad. DEBO CONFORMARMECON LA JUSTICIA RELATIVA, PUEDO DECIR ÚNICAMENTE LOQUE PARA MÍ ES LA JUSTICIA" (Kelsen, "Qué es la Justicia", pág. 83,Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Coyoacán, 1996).Ergo, "LA JUSTICIA ABSOLUTA ES UN IDEAL IRRACIONAL" (Kelsen, "TeoríaPura del Derecho", pág. 62) y, por lo tanto, elemento extraño auna ciencia del derecho que se precie de tal y que "no siga el progresodel pensamiento con paso lento y claudicante" (Prefacio de laEdición Alemana de 1934 de la Teoría Pura del Derecho).3)Así las cosas, Kelsen define aún más el contorno del Derecho al señalarque "el derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es elderecho positivo, ya se trate de un Estado particular o del derecho

internacional" (Teoría Pura …, pág. 50), "… la ciencia jurídica únicamentepuede ser una ciencia del derecho positivo, o sea del derechocreado y aplicado por los hombres" (pág. 52). A tenor de lo expuesto,va de suyo que DE LOS DOMINIOS DE LA CIENCIA DEL DERECHOQUEDA DESTERRADA LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL. Éstatiene un CARÁCTER RELIGIOSO MÁS O MENOS ACENTUADO, porcuanto sostiene que la naturaleza en general y el hombre en particularserían una creación de Dios, una manifestación de su voluntadjusta y todopoderosa. Como la existencia de ese acto es imposible deSEGUNDA EXCLUSIÓN: MORAL,SOCIOLOGÍA, TEOLOGÍA, HISTORIA,POLÍTICA, BIOLOGÍA, ETC., ETC.DERECHO = ORDENAMIENTODE NORMAS CLAUSO YAUTOSUFICIENTE102probar, tenemos que la doctrina del Derecho Natural en rigor noparte de normas "puestas" por la voluntad divina, como pretendensus partidarios, sino de NORMAS MERAMENTE SUPUESTAS, Y LOSVALORES QUE SE DECLARAN OBJETIVOS Y ABSOLUTOS SON SOLAMENTESUBJETIVOS Y RELATIVOS, FUNDADOS SOBRE EL DESEO O ELTEMOR, LO QUE UN ÚLTIMO ANÁLISIS, SUPONE COLOCARSE EN UNPUNTO DE VISTA METAFÍSICO E IRRACIONAL. Por esta misma razón,se transgrede un principio liminar del razonamiento lógico, cual es elque no permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidadnatural al valor moral o jurídico. En efecto, dado que la teoría delderecho natural cree encontrar en la naturaleza, en tanto manifestaciónde la voluntad divina, un derecho natural, cree poder deducirde un ser un deber ser, lo que es un sofisma. "Esta es la razón (y noes la única) por la cual la teoría pura del derecho, en tanto cienciaracional del derecho, rechaza la teoría del derecho natural comometafísica del derecho, a última hora irracional y no sometida a lalógica" (Kelsen, "Qué es la Teoría Pura del Derecho", págs. 13/14,Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Coyoacán, 1995)TERCERA EXCLUSIÓN: DERECHO POSITIVODERECHO NATURAL4) Y aún podemos aseverar que no termina allí el "proceso depurativo",puesto que dentro de las fronteras del Derecho Positivo, se excluyeCUALQUIER ELEMENTO QUE HAGA REFERENCIA A LOS SUJETOS, yase trate de aquellos que han producido las normas (los legisladores),de quienes las interpretan con diversos fines (los jueces, el abogadoo el simple ciudadano) o del propio científico que las describe. Enconsecuencia, la Teoría Pura estudia el Derecho como una "cosaobjetiva", como una serie de estructuras independientes de CUALQUIERREFERENCIA DE TIPO PSICOLÓGICO, como por ejemplo, lasmotivaciones que operan como condicionantes para que los individuoscumplan con el deber jurídico u obligación.CUARTA EXCLUSIÓN:CUALQUIER FACTORREFERIDO A LOSSUJETOS (PSÍQUICOS,IDEOLÓGICOS, ETC.)NORMA POSITIVA = JUICIO HIPOTÉTICO EN CUYOCONSECUENTE SE PREVEE UN ACTODE COACCIÓN, EL QUE SE ENCUENTRA

ENLAZADO CON EL ANTECEDENTE PORUNA RELACIÓN IMPUTATIVA NO CAUSAL.NEUTRO A TODO VALOR.103Como hemos podido analizar, si bien en Kant la propia razón práctica(voluntad) del sujeto formula la norma moral, el imperativocategórico del siguiente modo "Obra de tal modo que la máxima detu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislaciónuniversal" u "obra de tal modo que tu voluntad pueda ser consideradacomo legisladora universal". Para Kelsen, en cambio, lo atinentea la moral y a la justicia, en particular, pertenece a un ámbito subjetivo,"metafísico" e irracional, pero ni siquiera se preocupa de suanálisis porque centra su esfuerzo en la construcción de la TeoríaPura del Derecho.CRÍTICAS A LA POSICIÓN DE KELSEN DESDE UNAPERSPECTIVA IUSNATURALISTA1)LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTÁN SEPARADOS,COMO EN LA ENSENANZA DE KELSEN, SINO QUE EXISTE UNASUBORDINACIÓN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA.2)LA MORAL NO SE FUNDAMENTA EN FACTORES SUBJETIVOS,IRRACIONALES Y "METAFÍSICOS" SINO EN UN ORDEN UNIVERSAL YOBJETIVO (LA LEY ÉTICA NATURAL). ADEMÁS, NO EXISTE UN ABISMOINFRANQUEABLE ENTRE EL SER Y EL DEBER SER. En efecto, LAMORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA,EN LOS REQUERIMIENTOS DEL SER, Y PRESCRIBE A LA CONDUCTACIERTOS "DEBER SER" PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN,SU PERFECCIÓN. "La DEONTOLOGÍA es fruto de la ONTOLOGÍA", "LaÉTICA presupone la METAFÍSICA".3)El DERECHO es primera y principalmente la conducta justa y la NORMAES UNA REALIDAD JURÍDICA QUE RECIBE POR ANALOGÍA ELNOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNA CONDUCTA JUSTA, SI ESTÁTRANSIDA DE MORALIDAD. La moral no contamina el Derecho sinoque lo define como tal y lo plenifica.4)No se desconoce la importancia de la norma positiva que determinaprudencialmente ciertas cosas como justas, consagra y garantizacoactivamente el cumplimiento de conductas naturalmente justas ycompleta e historiza el ámbito de lo suyo de cada uno, pero la normapositiva recibe el nombre de derecho si es concebida A PARTIR DE104LOS DICTÁMENES Y JUICIOS CONTENIDOS EN LA LEY NATURAL, quePOR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, PREEXISTEN AL DERECHOPOSITIVO, PREVALECEN IDEALMENTE SOBRE ÉL Y ES POR ELLOS QUEEL DERECHO POSITIVO ES JUZGADO.105SEGUNDO EJE TEMÁTICOLOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DEL DERECHOEL PROBLEMA DE LA VALIDEZ DEL DERECHOPLANTEO DEL PROBLEMA. IUSNATURALISMO YIUSPOSITIVISMOAlgunas nociones lógicas previas. Definición del JuicioEl juicio es el ACTO POR EL QUE EL ESPÍRITU AFIRMA UNA COSA DEOTRA. “Dios es bueno”, “el hombre no es inmortal”, son juicios en cuantoel uno afirma de Dios la bondad, y el otro niega al hombre la inmortalidad.El juicio encierra, pues, necesariamente TRES ELEMENTOS, asaber: un SUJETO, que es el ser del cual se afirma o niega alguna

cosa; un ATRIBUTO O PREDICADO, que es lo que se afirma o niega delsujeto; una AFIRMACIÓN O NEGACIÓN.Definición de la ProposiciónLa proposición es la EXPRESIÓN VERBAL DEL JUICIO. Se compone, comoel juicio, de DOS TÉRMINOS, sujeto y predicado, y de un VERBO llamadoCÓPULA (es decir lazo), porque une o separa los dos términos.UNIDAD III106Clasificación de las proposicionesLas cuatro proposicionesComo toda proposición tiene a la vez una cantidad y una cualidad,podemos distinguir cuatro especies de propo-siciones, que los lógicosdesignan con vocales:UNIVERSAL AFIRMATIVA (A): Todo hombre es mortal.UNIVERSAL NEGATIVA (E): Ningún hombre es espíritu puro.PARTICULAR AFIRMATIVA (I): Algún hombre es sabio.PARTICULAR NEGATIVA (O): Algún hombre no es sabio.Noción de la OposiciónSi consideramos las proposiciones no en sí mismas, sino en sus mutuasrelaciones, podemos ver que se oponen entre sí de diversas maneras.Definiremos, entonces, la oposición como la relación de dos proposicionesque, teniendo el mismo sujeto y el mismo predicado, tienen unacualidad o una cantidad diferente, o bien, a la vez, una cualidad y unacantidad diferentes. Podemos discernir cuatro oposiciones:PROPOSICIONESSEGÚN LACANTIDAD(EXTENSIÓN DELSUJETO)UNIVERSALES:Convienen a TODOS los individuos de ungénero o de una especie determinada.“El hombre (o todo hombre) es mortal”PARTICULARES:Se aplican de manera INDETERMINADAsólo a una PARTE de una ESPECIE o de unaCLASE DETERMINADA.“Algún hombre es virtuoso”SINGULARES:No se pueden aplicar sino sólo a unindividuo.“Pedro es sabio”107DIVERSASOPOSICIONESPROPOSICIONES CONTRADICTORIAS:Difieren a la vez por la cantidad y por la cualidad; la una niega loque la otra afirma, sin que exista medio entre la afirmación y lanegación.“Todo hombre es sabio” (A)“Algún hombre no es sabio” (O)PROPOSICIONES CONTRARIAS:Dos universales difieren por la cualidad.“Todo hombre es sabio” (A)“Ningún hombre es sabio” (E)

LEYES DE LAOPOSICIÓNLEY DE LASCONTRADICTORIASLEY DE LASCONTRARIASLEY DE LASSUBCONTRARIASLEY DE LASSUBALTERNASDos proposiciones contradictorias (A y O, E eI) no pueden ser NI VERDADERAS NI FALSASA LA VEZ. UNA ESNECESARIAMENTE VERDADERA Y LA OTRAES NECESARIAMENTE FALSA.Dos proposiciones contrarias (A y E) nopueden ser VERDADERAS AL MISMO TIEMPO;SI UNA ES VERDADERA, LAOTRA ES FALSA. PERO LAS DOS PUEDEN SERFALSAS AL MISMO TIEMPO.Dos proposiciones subcontrarias (I y O) NOPUEDEN SER FALSAS AL MISMO TIEMPO,PERO SÍ VERDADERASDos proposiciones subalternas (A e I, E y O)PUEDEN SER VERDADERAS AL MISMOTIEMPO Y FALSAS TAMBIÉN; o bienPUEDEN SER UNA VERDADERA YLA OTRA FALSAPROPOSICIONES SUBCONTRARIAS:Dos particulares difieren por la cualidad.“Algún hombre es sabio” (I)“Algún hombre no es sabio” (O)PROPOSICIONES SUBALTERNAS:No difieren sino por la cantidad.“Todo hombre es sabio” (A)“Algún hombre es sabio” (I)“Ningún hombre es espíritu puro” (E)“Algún hombre no es espíritu puro” (O)DIVERSASOPOSICIONES108El Fundamento y los Fines del Derecho.EL IUSNATURALISMOYa sabemos que EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA ACCIÓNporque es NORMATIVO Y REGULADORA CIERTA CATEGORÍA DE ACTOSHUMANOS, AQUÉLLOS QUE DICEN RELACIÓN CON EL OTRO (alteridad).Ahora bien, como EL FIN ES LO QUE RIGE LA ACCIÓN, hay un fin quedetermina al derecho como tal, un PROPÓSITO, un SENTIDO, una INTENCIÓNRECTORA. Por lo tanto, no cabe juzgar de algo como derecho, si noes en consideración al FIN que ha determinado la regulación jurídica deque se trate.Entonces, ¿cuál es el PROPÓSITO O FINALIDAD DEL DERECHO? Es POSIBILITARLA PLENITUD PERSONAL, PROMOVIENDO LA SATISFACCIÓN DEAQUELLAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA QUE SÓLO PUEDEOBTENERSE MEDIANTE LA VIDA DE RELACIÓN. Precisamente, EL DERECHO

NATURAL CONSISTE EN LOS PRIMEROS PRINCIPIOS JURÍDICOS, UNIVERSALESY NECESARIOS, QUE DEBEN REGIR LAS RELACIONES DEL HOMBRECON SUS SEMEJANTES PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIENPROPIO, SU PERFECCIÓN.Por lo tanto, no toda regulación que se impone, QUE PREDOMINA,QUE ESTÁ VIGENTE como régimen obligatorio de convivencia por lavoluntad del gobernante o de la mayoría es derecho. Por el contrario,ESA REGULACIÓN SERÁ DERECHO, SERÁ JURÍDICA, SÓLO SI ES CONFORMECON EL DERECHO NATURAL.POR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, LOS PRINCIPIOS DEL DERECHONATURAL PREEXISTEN AL DERECHO POSITIVO, PREVALECEN IDEALMENTESOBRE ÉL Y ES POR ELLOS QUE EL DERECHO POSITIVO ES JUZGADO.LA RAZÓN DEL HOMBRE: EN EL DERECHO NATURAL. La LEY ETERNA esla misma razón y voluntad de Dios que establece y prescribe el cumplimientoy conservación del orden natural del universo. La LEY NATURAL esla participación del hombre en la ley eterna. LA RAZÓN PRÁCTICA DELHOMBRE capta sus propias inclinaciones, sus tendencias, su misma naturaleza,sus exigencias ontológicas y, POR VÍA INDUCTIVA, las ABSTRAE,FORMULA LOS PRECEPTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO NATURAL,MEDIANTE UNA PROPOSICIÓN UNIVERSAL, Y LOS PRESCRIBE COMO DE109BER. La razón práctica, reiteramos, conoce el ser, aprehende lo bueno dela cosa en sí misma y, a partir de la misma naturaleza humana, formulalos preceptos o dictámenes de la ley natural : los originarios, primarios ocomunísimos, captados de manera inmediata en su verdad evidente yenunciados por la SINDÉRESIS, y los preceptos secundarios, que no sepueden captarse inmediatamente sino inferirse con mayor o menor facilidada modo de conclusiones próximas o remotas de los anteriores. NOHAY EN EL HOMBRE PRINCIPIOS “A PRIORI” O INNATOS.EN EL DERECHO POSITIVO. La LEY POSITIVA es una “ORDENACIÓN DELA RAZÓN dirigida al bien común” promulgada por la autoridad o determinadapor el acuerdo entre los hombres.Por lo tanto, toda LEY (eterna, natural, positiva) es un JUICIO O PROPOSICIÓNDE LA RAZÓN PRÁCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS OPERACIONESHUMANAS HACIA EL BIEN O PLENIFICACIÓN NATUAL DEL HOMBRE.LA VOLUNTAD DEL HOMBRE: EN EL DERECHO NATURAL. El ser delhombre procede de Dios; la razón humana conoce la naturaleza humanay, a partir de la misma, formula los preceptos o dictámenes de la leynatural. Por ende, la voluntad libre del hombre no tiene influencia algunapara determinar la existencia o el contenido de tales principiosoperativos, ni tampoco tiene aptitud para modificarlos.EN EL DERECHO POSITIVO. La voluntad del hombre (la autoridad o elacuerdo de los particulares) va determinando prudencialmente ciertascosas como justas, va consagrando y garantizando coactivamente elcumplimiento de conductas naturalmente justas, o van completando ehistorizando el ámbito de lo suyo de cada uno, si bien siempre A PARTIRDE LOS DICTÁMENES Y JUICIOS CONTENIDOS EN LA LEY NATURAL.En conclusión, la tesis central del IUSNATURALISMO puede formularsedel siguiente modo:“Algún derecho no proviene de la razón o de lavoluntad del hombre”.Como podemos advertir, se trata de una proposición detipo particular negativa (O).110EL IUSPOSITIVISMOTodo el esfuerzo del positivismo tendió a mostrar que lo único que la

experiencia comprobaba en este punto era que el orden establecido porlas normas predominaba de hecho. Esa sola circunstancia lo constituíaen derecho. En consecuencia, no tendría sentido hablar de otro derechoque del positivo, el derecho que tiene, ha tenido o puede tener VIGENCIA.El hecho jurídico para esta concepción consiste en que CIERTASNORMAS REGULADORAS DE LA CONVIVENCIA SE IMPONGAN AL ARBITRIODE LOS INDIVIDUOS QUE CONVIVEN. Afirmar que DETERMINADOORDEN VIGENTE VALE COMO DERECHO PORQUE RIGE, esto es, PORQUEHAY UNA POTENCIA CAPAZ DE IMPONER SU VIGENCIA, es afirmar que ELDERECHO DE CADA UNO LLEGA HASTA DONDE LLEGA SU POTENCIA, obien que A CADA UNO LE PERTENECE COMO PROPIO O SUYO TODO LOQUE TIENE LA FUERZA DE OBTENER Y MANTENER. Esta respuesta importaidentificar el derecho con la fuerza.Esta postulación corresponde al IUSPOSITIVISMO, que es todo sistemade pensamiento jurídico que NIEGA EL DERECHO NATURAL.Por lo tanto, su tesis central es:“Todo derecho proviene de la voluntad del hombre”.Vale decir, se trata de una proposición Universal Afirmativa (A).En definitiva, las proposiciones enunciadas por el IUSNATURALISMO ypor el IUSPOSITIVISMO son CONTRA-DICTORIAS. Optar por una de ellases pronunciarse ineludiblemente contra la otra.Los problemas de la Gnoseología y las distintas corrientes que generanLa GNOSEOLOGÍA es la teoría del conocimiento, crítica del conocimiento,epistemología general, noética, criteriología, etc. Su objeto propioo formal es el VALOR del conocimiento humano. Tal VALOR incluye dosaspectos: la VERDAD y la CERTEZA del conocimiento. La VERDAD (lógica)es la adecuación entre lo entendido y la cosa. La CERTEZA es la firmeadhesión del espíritu a una tesis; adhesión fundada en la EVIDENCIA(patencia, manifestación) de la cosa.111Dicho problema central de la gnoseología se divide en tres grandesSUBPROBLEMAS:a)El de la POSIBILIDAD del conocimiento humano, en el cual se dandos posiciones opuestas diametralmente: el ESCEPTICIS-MO y elDOGMATISMO.b)El de los MEDIOS del conocimiento, donde existen dos posicionesextremas opuestas: el EMPIRISMO y el RACIONA-LISMO.c) El de la NATURALEZA y ALCANCE del conocimiento humano, dondese dan dos posiciones opuestas: el IDEALISMO y el REALISMO.EL DOGMATISMO FILOSÓFICOEs la tesis gnoseológica que afirma que, al menos en ciertos casos,podemos alcanzar la verdad y la certeza en nuestro conocimiento. Sostieneque existen verdades primeras y evidentes, sólido fundamento detoda la filosofía y del sentido común en lo que éste tiene de verdadero.Existe un DOGMATISMO JURÍDICO que es consecuencia de estedogmatismo filosófico. Se encuentran comprendidas las filosofías delderecho aristotélico-escolásticas (con excepción de la occamista), estoicas,en cierto modo las del iusnaturalismo racionalista, y sin duda lasfundadas en la rama realista de la fenomenología (Pfänder, Scheler,Heidegger).Para el DOGMATISMO JURÍDICO DE ORIGEN ARISTOTÉLICO-ESCOLÁSTICO,y especialmente para el TOMISMO, existen verdades jurídicas universalesy necesarias, inmediatamente evidentes, como “lo justo debe hacersey lo injusto evitarse”, de los cuales pueden deducirse conclusionestambién universales y necesarias, como:

“Luego, el homicidio (que es injusto) debe evitarsey, como lo que debe evitarse, y sin embargo, se realiza de hecho,debe sancionarse, el homicidio debe sancionarse”.La derivación necesaria, de tipo silogístico, sólo alcanza a conclusionesmuy generales, mientras que todo lo demás queda librado al derechopositivo humano. La determinación de lo justo se logra: a) acudiendo ala naturaleza de las cosas y del hombre (lo justo natural) y b) por decisión112humana, o sea, lo justo positivo, el cual puede establecerse de manerapública (por ley o por costumbre jurídica) o de una manera privada, porel contrato. Todo lo justo positivo, si quiere ser verdaderamente justo,esto es, derecho, deberá abstenerse de contradecir el derecho natural,aunque no pueda deducirse de él.En cambio, en el IUSNATURALISMO RACIONALISTA se pretendía llegardeductivamente, de una manera casi matemática, hasta los menoresdetalles de la legislación.EL ESCEPTICISMO FILOSÓFICOSe es escéptico si se pone en duda la capacidad del conocimientohumano de alcanzar alguna verdad o certeza. La filosofía se detiene enesta duda universal y es imposible salir de ella.ESCEPTICISMO JURÍDICONiega al hombre la posibilidad de un conocimiento verdadero y ciertodel derecho. Entre sus representantes podemos citar a algunos sofistasgriegos, a los epicúreos, a Montaigne (s. XVI), a Pascal (s. XVII), a Spinoza(s. XVII), a von Kirchmann (s. XIX), al anarquismo (s. XIX- XX) y al marxismo(ídem).En cuanto a los sofistas, algunos no fueron escépticos jurídicos porquedefendieron la igualdad entre griegos y bárbaros, condenaron la esclavitud,rechazaron la diferencia entre patricios y plebeyos, etc. Pero otros,como Calicles y Trasímaco, sostenían que el verdadero derecho era lafuerza; que dominaban o debían dominar los fuertes sobre los débiles.Concepción fisicista del derecho que viene a implicar un verdadero escepticismosobre todo derecho no fundado en la superioridad física opsicofísica.Spinoza confunde el derecho natural con la fuerza física. Famosa frasesuya es la de que el pez grande se come al chico “summo naturali iure”,por sumo derecho natural. Llegaba a tal posición no por ser un escépticogeneral, sino que era un extremado racionalista que, sobre bases113cartesianas, había construido un sistema filosófico de pretendido rigormatemático, en que se admitía una sola sustancia, que sería Dios, coninfinitos atributos que emanaban de ella, dos de los cuales eran accesibles a nosotros los hombres, la extensión y el pensamiento. Esos atributostenían a su vez modos (algo así como accidentes), a los que se reducíanlos entes particulares: los corpóreos a extensión (eran modos de laextensión) y los dotados de psiquismo a modos del pensamiento. Comoconsecuencia del modo necesario en que los atributos emanaban de lasustancia, no había lugar para el verdadero libre albedrío del hombre y,por tanto, carecía de sentido un derecho en que se determinara lo quedebía ser. El derecho, pues, se reducía al ser de hecho, físico, fatal.En cuanto al anarquismo, haciendo de la “libertad” un valor absoluto,niega la legitimidad de todo gobierno y, por lo tanto, la de todo derecho.Según él, el derecho no es más que el disimulo y justificación de lastiranías de unas clases sobre otras; en especial, de la burguesía sobre elproletariado.

El marxismo, aunque partiendo de un materialismo dialéctico de basehegeliana, llega a consecuencias del todo semejantes a las del anarquismo.Para él, la economía y la técnica son lo sustancial; todo lo demás,clases sociales, derecho, Estado, filosofía, arte, religión, no son sinosupraestructuras de aquella infraestructura. Por lo tanto, en la sociedadburguesa, el derecho, el Estado, son instrumentos del poder de la clasedominante; la filosofía, el arte, la religión no son sino reflejos de esasituación social. Producida la revolución comunista, se pasa por un períodode dictadura del proletariado para destruir todos los vestigios de laburguesía y para llevar al máximo la producción. Luego se llegará alcomunismo propiamente dicho, que será también un anarquismo: desapareceránel Estado y el derecho. La dominación de unos hombres sobreotros será reemplazada por la administración de las cosas. Cada unose servirá de los grandes almacenes públicos, según sus necesidades.EMPIRISMO FILOSÓFICONo admite otro medio de conocimiento que la experiencia. Entre susprincipales representantes están: Heráclito (Edad Antigua); Occam y suescuela de “nominales” (Edad Media); Locke, Berkeley y Hume (EdadModerna) y, en la Edad Contemporánea, Comte, Spencer, Stuart Mill,114Bergson, el neopositivismo o empirismo lógico y, en cierto modo, elexistencialismo de Heidegger, Jaspers, Sartre y Marcel.EMPIRISMO JURÍDICOEn lo jurídico, el empirismo se diversifica en diferentes escuelas. Elempirismo es a veces difícil de distinguir de un escepticismo atenuado,como el de las últimas fases del escepticismo griego (Enesidemo y SextoEmpírico) que corresponden, respectivamente, a un fenomenismo y a unpositivismo, formas ambas de empirismo.En el campo jurídico, el empirismo suele traducirse en un positivismo(negación del derecho natural). No todo positivismo jurídico implica onace de un positivismo filosófico. Hay positivismos estrictamente jurídicosa algunos de los cuales se los vuelve a ver al hablar del racionalismolegalista.En el empirismo jurídico que es proyección del empirismo filosófico,hay que incluir a todos los empiristas de que hablamos al referirnos alempirismo filosófico o en general, sin olvidar el empirismo “sui generis”del existencialismo, que tiene manifestaciones jurídicas, como lo es (enparte) la escuela egológica del derecho, creada en la Argentina por elProf. Carlos Cossio.El empirismo medieval, especialmente en Guillermo de Occam y suescuela, se manifiesta en moral y derecho como voluntarismo.Voluntarismo es aquella posición que da primacía a la voluntad sobre larazón. Por eso, para ellos, la moral y el derecho no se justifican por serracionales, esto es, por la adecuación de sus contenidos al fin último delhombre (bien moral) o al fin último del derecho (bien común político),sino solamente por ser expresiones de voluntad, mandatos. Algo no esmandado porque sea bueno o justo, sino que es bueno o justo porque esmandado. El voluntarismo moral y jurídico puede ser teológico, como enOccam (la ley eterna y la ley natural son negadas, y sólo se admite la leydivina positiva, esto es, la promulgada por Dios en la historia, como elDecálogo del Sinaí), o puede ser puramente humano, y entonces derechoes lo que es mandado por el legislador humano (positivismo legalista).115En cuanto al empirismo solamente jurídico, hay que incluir a ciertospositivistas jurídicos que, en su manera de pensar, son más bien

racionalistas; pero su racionalismo es de corto vuelo: parten de los códigos(tipo Código Napoleón), y a sus contenidos, concebidos como dogmaso primarios principios, aplican el raciocinio. Estos “racionalistas”, enla medida en que no se elevan por sobre el derecho positivo, pueden sercalificados de empiristas, pues son hostiles a toda intrusión “metafísica”en el derecho. Para ellos, el derecho es lo sancionado como tal por elEstado, y se reduce casi siempre a la ley positiva.RACIONALISMO FILOSÓFICOAunque no pueda negar la experiencia como hecho, le niega todovalor científico. Cuando más, ella solo serviría para confirmar algo queya se ha obtenido por puro raciocinio o por intuición intelectual de ideasno originadas en la experiencia. La razón es, pues, el único medio dealcanzar la verdad y el verdadero conocimiento. Pertenecen a esta línea,como remotos precursores, Parménides y Pitágoras, y como racionalistasclásicos, Descartes, Spinoza, Malebranche, Leibniz y Wolff. Como ya sedijo al hablar de ciertas formas “ilegítimas” de dogmatismo jurídico,existen dos tipos de racionalismo en lo jurídico:a) el iusnaturalismo racionalista (Grocio, Puffendorf, Thomasius, Leibniz,Wolff) yb) el racionalismo legalista, que puede a su vez nacer:1) de una total encarnación del iusnaturalismo racionalista en Constitucionesy Códigos Positivos, ó2) de un positivismo legalista, que se limita a aplicar la razón a loscontenidos de esas constituciones y códigos. No obstante, habríaque agregar otra forma: el historicismo jurídico de la escuela deSavigny, de raíz romántica y antirracionalista, que llegó a generaren Alemania una nueva forma de racionalismo jurídico, llamadoconceptualismo jurídico o jurisprudencia de conceptos.El iusnaturalismo racionalista es una derivación protestante deliusnaturalismo de la escolástica española de la Contrarreforma (Vitoria,116Suárez, etc.). Fue afectado también por el racionalismo cartesiano(germanizado por Leibniz y Wolff) y por un protestantismo que habíaabandonado el odio de Lutero a la razón en materias filosóficas yteológicas. El derecho no es, ante todo, la “ipsa res iusta”, sino la normao el derecho subjetivo. Otra diferencia importante con el tomismo, resideen que lo justo natural no se funda en la naturaleza de las cosas y enla naturaleza humana considerada en la plenitud de sus tendencias, sinoen una sola propiedad de la misma: el apetito de sociedad en Grocio, ladebilidad humana en Puffendorf, la libertad en Rousseau, etc. De esospostulados, como a partir de axiomas geométricos, deducían “a priori”todo un sistema de derecho, hasta los mínimos detalles y le adjudicabanuna absoluta inmutabilidad. Tal derecho natural racionalista se contraponíaal positivo y trataba de suplantarlo.EL IDEALISMO FILOSOFICOEl idealismo sostiene que todo ente (o, por lo menos, todo ente cognosciblepor nosotros) se da exclusivamente en el interior del conocimiento.No existen o no son cognoscibles, las cosas en sí. Sus principalesrepresentantes han sido Kant, Fichte, Schelling y Hegel (siglos XVIII- XIX),aunque el empirista inglés Berkeley es también idealista en cuanto a laexistencia del mundo exterior, pero admite la existencia en sí de otrasalmas y la de Dios. Existen dos grandes tipos de idealismo: el idealismoformal (Kant y neokantianos) y el idealismo material (Fichte, Shelling,Hegel y seguidores). Para el idealismo formal, el sujeto cognoscente ponelas “formas a priori” de nuestro conocimiento, mientras que de la ignota

realidad en sí nos vienen las impresiones sensibles subjetivas. Según lossucesores de Kant, nuestro conocer no pone sólo las “formas a priori”sino también la “materia” o contenido del conocimiento. Se llamanidealismos materiales y existieron tres formas principales del mismo: elidealismo subjetivo de Fichte, donde todo es puesto por la actividadsubjetiva del Yo; el idealismo objetivo de Schelling, que postula un Absolutoque engendra a la vez, en su interior, y paralelamente, la naturalezay el espíritu, y un idealismo absoluto, de Hegel, para el cual todo es Idea,que se desarrolla de un modo triádrico: tesis –antítesis– síntesis. Toda lahistoria humana, que en cierto modo para el panteísmo hegeliano es ala vez historia de Dios, se desarrolla según la misma dialéctica, hastaculminar en la idea plenamente consciente y autoposeída.117EL IDEALISMO JURÍDICOEn el campo jurídico, el representante principal del idealismo formal esel neokantiano Rudolf Stammler, para quien el derecho, visto como norma,es definible como una voluntad, porque el derecho pertenece alorden del deber ser (ciencias del espíritu), que es vinculatoria (el derechose da en alteridad, en bilateralidad), autárquica (se impone a los ciudadanosaún contra su voluntad) e inviolable (la propia autoridad quedicta el derecho está sometida a él). El derecho es distinto de la justicia,porque el primero nace de la aplicación de la categoría de “deber ser” auna materia ordenable, y ese deber ser, siendo una “voluntad”, puedeser justo o injusto. En cambio, la justicia es una Idea de la razón práctica,es decir, un ideal orientador, una “estrella polar” que dirige toda creacióndel derecho (o que debería dirigirlo), pero que en su puridad es inalcanzable.Como es idealista neokantiano, el derecho nace de la aplicaciónde una “forma a priori” a una materia o contenido “a posteriori” que esde carácter económico. También podría incluirse entre los idealistas jurídicosformales a Hans Kelsen, por lo menos en la primera edición de la“Teoría Pura del Derecho”. El derecho pertenece, junto con la moral, alas ciencias del deber ser (ciencias del espíritu), pero el “deber ser” nosignifica un valor ni un imperativo ético, sino tan sólo una imputación:la de una prestación a una situación determinada (si es A, debe ser B), ymás aún, la de una sanción a una no-prestación (si no es B, debe ser C).Esa imputación es enteramente a-moral. Para que sea jurídica, basta conque tenga validez formal y suficiente vigencia, sin que sea necesario quetenga contenidos de justicia, pues la justicia es un sentimiento irracional.El derecho era norma.En cuanto a los idealismos jurídicos materiales, están apoyados principalmenteen Hegel. La Idea era primero en sí (lógica), luego se proyectabafuera de sí (filosofía de la naturaleza); finalmente volvía hacia sí, y eraen-sí para-sí (filosofía del espíritu o del desarrollo del espíritu humano enla historia). Ese desarrollo del espíritu tenía en Hegel la misma estructuratriádica que todo lo demás: primero estudia el espíritu subjetivo (psicología,fenomenología, antropología); después el espíritu objetivo (derecho,moralidad, Estado), y en tercer lugar, el espíritu absoluto (arte,religión, filosofía). El Estado es, así, para Hegel, la culminación del derechoy la cumbre del Espíritu objetivo. No debe olvidarse que Hegel ponía,por encima del espíritu objetivo, el espíritu absoluto. Entre losneohegelianos sobresalen dos pensadores italianos de fines del siglo XIX118mediados del siglo XX: Giovanni Gentile, Cesarini Sforza y BenedettoCroce.EL REALISMO FILOSÓFICOSegún esta posición gnoseológica, existen entes que no son creados

por nuestro conocimiento, de los cuales por lo menos algunos soncognoscibles por nosotros con mayor o menor profundidad o precisión.Cabe distinguir diversos tipos de realismo. Por un lado, está el realismoingenuo o prefilosófico, que es el del hombre no iniciado en filosofía nien ciertas ciencias positivas. Cree que los entes son exactamente idénticosa como los conocemos. No hace crítica alguna de sus conocimientos.Frente a él, está el realismo filosófico, que se divide en dos clases: elrealismo natural y el realismo crítico.El realismo natural es el de Aristóteles y sus seguidores. Aunque esconsciente de las limitaciones de nuestro conocimiento, este realismosostiene que los entes del mundo sensible poseen todas las cualidadesque nuestros sentidos perciben en ellos: no sólo las llamadas “primarias”de Locke (extensión, número físico, movimiento local: los sensibles comunesde la escolástica), sino también las llamadas “secundarias” delcitado filósofo inglés (los sensibles propios de las escolástica). Así, loscuerpos poseerían color, sonido, olor, sabor, etc., tales como los percibimosen ellos.El realismo crítico admite sólo la realidad de las cualidades primarias osensibles comunes, pero no la de las cualidades secundarias o sensiblespropios, que serían estados subjetivos del percipiente, no cualidades realesde las cosas.EL REALISMO JURÍDICOEn derecho, la palabra “realismo” tiene por lo menos dos acepciones:una cosa es el realismo jurídico que es la versión jurídica del realismofilosófico general, que sigue las huellas de Aristóteles y de Santo Tomás,119y muy otra es el “realismo jurídico”, generalmente estadounidense oescandinavo, que es una forma de empirismo y positivismo, cuando noun verdadero materialismo, general y jurídico.Refiriéndonos sólo al realismo jurídico en el primer sentido, el tomismose caracteriza porque ubica el objeto derecho en la “ipsa res iusta” o“ipsum opus iustum”, es decir, en la “misma cosa justa” o en la “obramisma justa” Por la “ipsa res iusta” se entiende la cosa (no siemprematerial) que, en los actos humanos referentes o referibles a otro, debeentregarse o respetarse, en relación al que tenga un título suficiente paraasí requerirlo. Y, como resulta que esas “cosas” son siempre entregadaso respetadas por acciones humanas, la expresión “misma cosa justa”tiene su equivalente en la de “obra misma justa”, que se refiere a laacción u omisión por la cual se da, entrega o respeta la aludida “cosajusta”.La justicia que cualifica a la “cosa justa” o la “obra justa” es una justiciaobjetiva, es decir, real y objetivamente adecuada a otro. La acción ocosa puede ser justa en sí misma, sin que, eventualmente, sea justa o deltodo justa, la intención de quien obra.Esa primacía de la “cosa justa”, de la justicia objetiva y real, es locaracterístico del realismo jurídico. Ello no impide que Santo Tomás deAquino llame también “derecho”, en sentido derivado, analógico, alarte o ciencia del derecho, al proceso o los tribunales y a la sentenciajudicial, ni impide que los tomistas actuales llamen también(analógicamente) “derecho” a la norma jurídica y al derecho subjetivo.También es característico del realismo jurídico, que lo justo objetivopueda ser de dos clases: justo natural o justo positivo. Justo natural, si suadecuación a otro está dado por la naturaleza de las cosas. Justo positivosi la adecuación a otro no surge de la naturaleza de las cosas, sino decierta decisión humana, ya sea de tipo público (la ley humana positiva),

ya sea de tipo privado (el contrato).