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Filosofa del Derecho
FILOSOFA DELDERECHO
INVESTIGACIN: Leccin XVIII
Nora Beatriz Carreras Cuarto Curso Derecho Prof: Emilio RubenCarreras - UNISAL .
[Escriba el nombre del autor]
07/10/2011
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Introduccin
Si la ciencia del derecho o jurisprudencia -segn la definicin de
Ulpiano- requiere la noticia de las cosas divinas y humanas, no cabeduda que la filosofa se halla entre las cosas humanas que no pueden
ser desconocidas por los jurisconsultos. Ese conocimiento est
naturalmente infludo por las diferentes direcciones, mejores o
peores, que lo transmiten y que, casi siempre, se reciben de las
corrientes dominantes en cada momento histrico, o bien por las
orientadas para corregir los resultados no deseados producidos por
ellas.
Los juristas y abogados deben cumplir y profundizar la dimensin del
fenmeno jurdico en el nivel axiolgico y racional de la filosofa con
el objetivo especfico de asumir una actitud critica y reflexiva en el
desarrollo de la finalidad educativa de altsimo nivel de la Filosofa
del Derecho en sus dimensiones jurdica, moral-tica y racional.
En la actualidad, es decir en el mundo contemporneo amplia es la
temtica abordada por los filsofos del derecho que deben incluir no
slo un contenido bsico de la materia sino un pluralismo cultural,
filosfico, cientfico y tico que contribuya a enriquecer el campo
temtico de la justicia y el derecho para los juristas
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Caracterizacin del iusnaturalismo (o del no positivismo
jurdico)
En lneas muy generales podemos decir que hay como dos grandes
corrientes iusnaturalistas. La corriente realista, desarrollada por
Aristteles y luego asumida por Santo Toms, y la corriente
racionalista propia de la Modernidad.
Seguramente por las implicaciones metafsicas o confesionales a las
que tradicionalmente se vincula el rtulo de iusnaturalista, l
mismo genera resistencias y, por eso, se ha extendido la abarcativa
definicin negativa del no positivismo, a la que recurre, entreotros, Robert Alexy. Ese prejuicio est claramente ms difundido en
la cultura europea y en especial en el mundo hispano parlante,
donde incluso se ha vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas
polticas. Dejando de lado prejuicios o circunstancias histricas o
personales que no comprometen de por s a la misma teora,
estimamos que las ms clsicas versiones iusnaturalistas pueden
coincidir con las modernas iusfilosofas no-positivistas en postularambas la tesis de que el derecho no est constitudo slo por lo que
as se ha dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que
hay algo jurdico cognoscible que vale como tal aunque no se lo
haya reconocido o dispuesto socialmente. Por supuesto que esa
juridicidad indisponible, per se o proprio vigore recibe una
fundamentacin o nombres muy diversos, incluso algunos
fuertemente metafricos, as mencionemos: el aristotlico dikaionphisikon, el romano ius naturale, el escolstico derecho o ley
natural, principios jurdicos o principles (Dworkin), moral rights
o derechos humanos (Nino), umbral de injusticia o injusticia
extrema (extremes Unrecht ist kein Recht. ) (Alexy), bienes
humanos bsicos (Finnis), coto vedado (Garzn Valds), justicia
(Villey), etc.
En el panorama actual de los iusnaturalismos o no-positivismos una
de las clasificaciones que reviste ms inters, es aquella que
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distingue entre versiones sustanciales o materiales y formales o
procedimentales. La variedad de estas ltimas es muy amplia yendo
desde aquellas que se limitan a definir exigencias formales que
resultan compatibles con muy diversos y hasta contradictorios
contenidos, pensemos en el caso de la moral interna o derecho
natural procesal de Lon Fuller; hasta posiciones que confan en que
a travs de ciertos procedimientos es posible definir contenidos
ticos para el derecho, los que en algn supuesto pueden llegar a
privar de juridicidad a ciertas decisiones autoritativas, incluimos aqu
muy claramente a la teora discursiva de Robert Alexy. Las teoras
sustanciales o materiales si bien coinciden en definir contenidos para
el derecho que la validez del mismo exige, cabe distinguir entre: 1)
posiciones deontolgicas, las que al definir esas pretensiones
dirigidas al derecho positivo se despreocupan de esclarecer
apropiada y exhaustivamente el fundamento de las mismas, un
ejemplo de esas versiones sera la right thesis de Ronald Dworkin,
y 2) posiciones ontolgicas, las que dedican un amplio esfuerzo
para encontrar fundamentos objetivos o absolutos a dichos
requerimientos que resultan indisponibles al momento de crearse
positivamente el derecho, entra aqu por supuesto el iusnaturalismo
clsico objeto de este trabajo. El propsito simplificador que anima al
cuadro clasificatorio referido, puede ocultar muchos matices y
autores que proponen teoras que transitan por ms de un andarivel,
tal puede ser el caso del constructivismo de Carlos Nino en donde
hay definiciones procedimentales (equilibrio reflexivo,
aceptabilidad hipottica, democracia,etc.) pero tambin hay
exigencias valiosas justificatorias hipotticamente que se proyectan
al contenido del derecho (por ejemplo los tres principios liberales en
los que se apoyarn los derechos humanos, que resultan
convicciones intuitivas particulares de cierto mbito cultural)[20].
En definitiva, tanto los deontologismos como los procedimentalismos
coinciden en la prevencin de no buscar justificativos metafsicos
para aquello que se pretende respete el derecho a la hora de definir
http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn20http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=6287131150364795799#_ftn20 -
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o explicitar su contenido o el procedimiento que debe seguirse para
su formulacin.
Insistiendo en los tan difundidos no-positivismos procedimentales,
subrayemos que tenemos la conviccin que en ellos hay mucha
antropologa, y hasta metafsica implicada, aunque bastante
persuasivamente disimulada. Pareciera que las reservas para
establecer contenidos se suplen a travs de procedimientos que
conducen inexorablemente a los mismos, de manera que ese ter se
construye a la medida de lo que se pretende alcanzar.
Simplifiquemos argumentos sobre un tema que no es objeto del
presente artculo, recurriendo a la palabra de Kaufmann cuando
seala: De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber
ser puro, podra producir contenidos y reglas de conducta concretas,
que alejen el engao de la percepcin, ha ejercido una fascinacin en
muchos pensadores, y concluye: es imposible llegar a contenidos
materiales partiendo nicamente de la forma o del procedimiento, o
por lo menos contando nicamente con ste. Es evidente el carcter
circular de la demostracin, sea dicho esto sin nimo de reproche,
sino a ttulo informativo. En cuanto a los no-positivismos
deontolgico que indisimuladamente definen requisitos y exigencias
de contenidos para el derecho, ellos al rehusar explicar los
fundamentos- como explcitamente lo declara Bobbio respecto a los
derechos humanos eluden una respuesta que es racionalmente
insoslayable y que slo se silencia con una alternativa dogmtica o
autoritaria, amn de convertir a esas exigencias en sumamente
dbiles, hipotticas o disponibles.
Adems de las referidas clasificaciones particularmente actuales y
significativas, es posible efectuar muchas otras. As sin nimo
exhaustivo y sin perjuicio de lo que ms adelante completemos,
indiquemos las siguientes: 1) por su amplitud: encontramos aquellos
iusnaturalismos omnicomprensivos (tpicos de los que predominaron
en el siglo XVII y XVIII) y tambin los elementales o bsicos
(predominante en el iusnaturalismo aristotlico- tomista); 2) por el
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mtodo de conocimiento: apriorstico o innato en tanto previo a toda
experiencia (por ejemplo en representantes seguidores de la
axiologa de Sller o Hartmann), inmediato o por evidencia (es
necesaria la experiencia pero no el discurso racional porque hay
captacin inmediata, por ejemplo en el iusnaturalismo de Kalinowski
o Finnis) y mediato (en tanto el derecho natural o la eticidad jurdica
se devela o se constituye a travs de un mtodo, en el caso de Villey
sera el mtodo dialctico o en Alexy la razn prctica
procedimental); 3) por la relacin con los derechos humanos:
negativistas (como Villey) o receptivos (como Finnis, Kalinowski o
Alexy); 4) por el fundamento de la juridicidad indisponible:
iusnaturalismo teolgico (es slo revelado por Dios y captado por la
fe, por ejemplo el adscripto a la religin protestante), el no
positivismo pragmtico (fundado en los presupuestos contra fcticos
de los actos de habla, por ejemplo Alexy); las teoras de la
naturaleza de las cosas (as Erich Fechner o Werner Maihofer o las
estructuras lgico-objetivas de Welzel), las teoras valorativistas o
axiologistas (as Garca Mynez, Miguel Reale o Cossio), el
iusnaturalismo aristotlico-tomista (rerum natura en Villey, primeros
principios de la razn prctica en Finnis o naturaleza humana y sus
inclinaciones en Kalinowski); etc.
Giambattista Vico
Giambattista Vigo o Giovanbattista Vico (23 de junio de 1668-23de enero de 1744), fue un abogado, filsofo de la historia y
protosocilogo napolitano. Notable por su concepto de verdad
como resultado del hacer(verum ipsum factum).
Su obra ms importante es la Scienza nuova, publicada por vez
primera en 1725 y luego de ampliaciones y reestructuraciones, en
1730 y 1744, ao de su muerte.
http://es.wikipedia.org/wiki/23_de_juniohttp://es.wikipedia.org/wiki/1668http://es.wikipedia.org/wiki/23_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/23_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/1744http://es.wikipedia.org/wiki/Abogadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa_de_la_historiahttp://es.wikipedia.org/wiki/N%C3%A1poleshttp://es.wikipedia.org/wiki/23_de_juniohttp://es.wikipedia.org/wiki/1668http://es.wikipedia.org/wiki/23_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/23_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/1744http://es.wikipedia.org/wiki/Abogadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa_de_la_historiahttp://es.wikipedia.org/wiki/N%C3%A1poles -
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La gran originalidad de su pensamiento ha sido valorada en el siglo
XX merced a Benedetto Croce, Isaiah Berlin y a Mara Zambrano.
Toda su doctrina, todos sus puntos de vista en torno
del conocimiento y de la historia, son elaborados en oposicin
al cartesianismo , y a la concepcin de su tiempo que haca de
la fsica la ciencia paradigmtica. Su enfoque segn el cual el
hombre puede conocer, en propiedad, lo que es producto de su
hacer, lo lleva a sostener que la Naturaleza, obra divina, puede ser
pensada, pero no "entendida". Slo Dios, que lo ha hecho todo,
puede tener una comprensin total de todo.
Las cosas que el hombre hace son la matemtica y la historia, yambas son el orbe en el que el conocimiento humano puede
moverse, en propiedad. La historia -posicin muy lejana a su poca
histrica- es el verdadero mbito humano.
Hay una historia ideal dispuesta por la providencia, en torno de la
cual se mueven las historias particulares. El cauce es entonces
divino, y sigue la repeticin de tres edades sucesivas. La edad
divina, que es teocrtica y sacerdotal. La edad heroica, ganadapor la arbitrariedad y la violencia. La edad humana, razonable y
moderada.
Cada una de estas edades, tambin consideradas como de la
infancia, la juventud y la madurez, poseen una unidad de estilo y una
coherente correspondencia en todas las formas de sus
manifestaciones, desde las estructuras de gobierno hasta los modos
de expresin.
El hecho de que una historia particular recorra las tres etapas,
terminando en la edad humana, no significa que se cierre, como hoy
se denomina, como "fin de la historia". O como el apocalipsis de San
Juan. La vida humana quiere perdurar y persigue un continuo
renacimiento de los pueblos.
http://es.wikipedia.org/wiki/Benedetto_Crocehttp://es.wikipedia.org/wiki/Isaiah_Berlinhttp://es.wikipedia.org/wiki/Conocimientohttp://es.wikipedia.org/wiki/Historiahttp://es.wikipedia.org/wiki/Ren%C3%A9_Descarteshttp://es.wikipedia.org/wiki/F%C3%ADsicahttp://es.wikipedia.org/wiki/Naturalezahttp://es.wikipedia.org/wiki/Dioshttp://es.wikipedia.org/wiki/Matem%C3%A1ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Providenciahttp://es.wikipedia.org/wiki/Gobiernohttp://es.wikipedia.org/wiki/El_fin_de_la_Historia_y_el_%C3%BAltimo_hombrehttp://es.wikipedia.org/wiki/Apocalipsishttp://es.wikipedia.org/wiki/San_Juanhttp://es.wikipedia.org/wiki/San_Juanhttp://es.wikipedia.org/wiki/Benedetto_Crocehttp://es.wikipedia.org/wiki/Isaiah_Berlinhttp://es.wikipedia.org/wiki/Conocimientohttp://es.wikipedia.org/wiki/Historiahttp://es.wikipedia.org/wiki/Ren%C3%A9_Descarteshttp://es.wikipedia.org/wiki/F%C3%ADsicahttp://es.wikipedia.org/wiki/Naturalezahttp://es.wikipedia.org/wiki/Dioshttp://es.wikipedia.org/wiki/Matem%C3%A1ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Providenciahttp://es.wikipedia.org/wiki/Gobiernohttp://es.wikipedia.org/wiki/El_fin_de_la_Historia_y_el_%C3%BAltimo_hombrehttp://es.wikipedia.org/wiki/Apocalipsishttp://es.wikipedia.org/wiki/San_Juanhttp://es.wikipedia.org/wiki/San_Juan -
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Juan Francisco Mara de la Salud Donoso Corts y Fernndez
Canedo,
Fue un filsofo, parlamentario, polticoy diplomticoespaol,
funcionario de la monarqua espaolabajo el rgimen liberal. Deideologa conservadora, perteneci al entorno poltico
del moderantismo y los neocatlicos.
Estudi Derecho en las universidades de Salamanca y Sevilla. En
1832 se instal en Madrid, donde public Memoria sobre la
monarqua, de lnea liberal-conservadora, y donde dio comienzo su
actividad como periodista poltico, influido por el liberalismo
doctrinario de Royer-Collardy otras figuras de laRestauracin
Francesa. Recibi tambin fuerte influencia del filsofo
italiano Giambattista Vico, introduciendo su estudio en lengua
espaola. En 1833 ingres en la secretara de Estado e inici su
carrera poltica, que le llev a ser secretario del gabinete y de la
presidencia del consejo en 1836, con el gobierno deMendizbal. En
1837 fue elegido diputado por Cdiz y en 1840 march a Francia,
poco antes de que fuese depuesta la regente Mara Cristina. Donoso
se convirti en hombre de confianza y agente de Mara Cristina y no
volvi a instalarse en Espaa hasta la cada de Espartero, en 1843,
como diputado por Badajoz, por el partido Moderado
Apoy a los isabelinos en la Guerra Carlista y particip en la reforma
constitucional de Narvez en 1845.
Contact en Francia con movimientos catlicos y eso determin su
evolucin hacia una actitud ms ligada a la defensa del rgimen
tradicional. De hecho, es famoso por este vuelco hacia la tradicin, a
partir de 1848, en que llev a la imprenta su famoso Discurso sobre
la Dictadura que contiene su teora de la "dictadura del sable", una
apologa del gobierno fuerte como efecto del caos que l vea en la
revolucin de la modernidad. En 1851 sali a la luz su famosa
obra Ensayo sobre el catolicismo, el liberalismo y el socialismo, su
salto a la filosofa poltica.
http://es.wikipedia.org/wiki/Fil%C3%B3sofohttp://es.wikipedia.org/wiki/Parlamentariohttp://es.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADticohttp://es.wikipedia.org/wiki/Diplom%C3%A1ticohttp://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1ahttp://es.wikipedia.org/wiki/Monarqu%C3%ADa_espa%C3%B1olahttp://es.wikipedia.org/wiki/R%C3%A9gimen_liberalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Conservadorhttp://es.wikipedia.org/wiki/Moderantismohttp://es.wikipedia.org/wiki/Neocat%C3%B3licoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Universidad_de_Salamancahttp://es.wikipedia.org/wiki/Universidad_de_Sevillahttp://es.wikipedia.org/wiki/Madridhttp://es.wikipedia.org/wiki/Liberalismo_doctrinariohttp://es.wikipedia.org/wiki/Liberalismo_doctrinariohttp://es.wikipedia.org/wiki/Royer-Collardhttp://es.wikipedia.org/wiki/Restauraci%C3%B3n_Francesahttp://es.wikipedia.org/wiki/Restauraci%C3%B3n_Francesahttp://es.wikipedia.org/wiki/Giambattista_Vicohttp://es.wikipedia.org/wiki/Mendiz%C3%A1balhttp://es.wikipedia.org/wiki/Esparterohttp://es.wikipedia.org/wiki/Partido_Moderadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_Carlistahttp://es.wikipedia.org/wiki/Narv%C3%A1ezhttp://es.wikipedia.org/wiki/1845http://es.wikipedia.org/wiki/Franciahttp://es.wikipedia.org/wiki/Fil%C3%B3sofohttp://es.wikipedia.org/wiki/Parlamentariohttp://es.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADticohttp://es.wikipedia.org/wiki/Diplom%C3%A1ticohttp://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1ahttp://es.wikipedia.org/wiki/Monarqu%C3%ADa_espa%C3%B1olahttp://es.wikipedia.org/wiki/R%C3%A9gimen_liberalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Conservadorhttp://es.wikipedia.org/wiki/Moderantismohttp://es.wikipedia.org/wiki/Neocat%C3%B3licoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Universidad_de_Salamancahttp://es.wikipedia.org/wiki/Universidad_de_Sevillahttp://es.wikipedia.org/wiki/Madridhttp://es.wikipedia.org/wiki/Liberalismo_doctrinariohttp://es.wikipedia.org/wiki/Liberalismo_doctrinariohttp://es.wikipedia.org/wiki/Royer-Collardhttp://es.wikipedia.org/wiki/Restauraci%C3%B3n_Francesahttp://es.wikipedia.org/wiki/Restauraci%C3%B3n_Francesahttp://es.wikipedia.org/wiki/Giambattista_Vicohttp://es.wikipedia.org/wiki/Mendiz%C3%A1balhttp://es.wikipedia.org/wiki/Esparterohttp://es.wikipedia.org/wiki/Partido_Moderadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_Carlistahttp://es.wikipedia.org/wiki/Narv%C3%A1ezhttp://es.wikipedia.org/wiki/1845http://es.wikipedia.org/wiki/Francia -
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Post Guerra Mundial
Entre los principales intrpretes del neokantismo italiano, Giorgio Del
Vecchio, como otros colegas en Alemania, critic el positivismo
filosfico, argumentando que el concepto de derecho no puede ser
derivada de la observacin de los fenmenos jurdicos. En este
sentido, se inscribe en la disputa entre la filosofa, la sociologa y
la teora general del derecho que hizo estragos en Alemania, la
redefinicin de la filosofa de la ley. En particular, dio tres tareas: una
tarea lgica que sera construir el concepto de derecho; una tarea
que consista en el estudio fenomenolgico de la ley como un
fenmeno social, es una cuestin de tica, que es el de "buscar y
considerar la justicia o lo que la ley debe ser ".
El positivismo
Positivismo: esta palabra fue incluida en el lenguaje filosfico y
cientfico por Augusto Compte para designar el movimiento
intelectual que l crea haber iniciado.
Desde el punto de vista cientfico el positivismo debe considerarse
en dos aspectos diversos: como mtodo y como sistema. Como
mtodo seala derroteros a la investigacin cientfica y filosfica;
como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del
objeto de la ciencia. Es fcil ver la diversidad de estos aspectos; mas
tambin se observar que deben de ser ntimas sus relaciones e
influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante ms de lo que en
principio y segn las exigencias lgicas y cientficas pudiera creerse.
ANTECEDENTES.
El verdadero fundador del positivismo es Augusto Comte. Pero a ste
no le faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor
principalmente de Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Positivismo_filos%C3%B3fico&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Positivismo_filos%C3%B3fico&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_general_del_derecho&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Positivismo_filos%C3%B3fico&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Positivismo_filos%C3%B3fico&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Teor%C3%ADa_general_del_derecho&action=edit&redlink=1 -
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su empirismo el ascendiente directo de Comte en el mtodo positivo;
y sus relaciones con Kant, si bien tardas y superficiales son claras.
Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histrico
en que Compte lo formul. Las ideas materialista y empiristas haban
ya ido infiltrndose en muchas inteligencias; el criticismo haba
socavado los cimientos, y las derivaciones de la metafsica idealista y
pantesta no eran para conciliarle la estima de los hombres
aficionados a lo material y concreta. Por otra parte los progresos en
las ciencias fsicas y matemticas, la nueva aficin a los estudios
histricos, un ambiente intelectual verdaderamente positivo eran
terreno abonado al florecimiento de una doctrina que no exiga
sacrificio alguno positivo ni peda esfuerzos intelectuales.
Para Compte positivo es inseparable de relativo, de orgnico, de
preciso, de cierto, de real. La filosofa positiva se contenta con las
realidades apreciables por nuestro organismo, por esto es real;
elimina toda inquisicin sobre lo absoluto, por esto es relativo. Inclina
al espritu a lo til, ponindole en condiciones de poder aprovechar elcurso de los acontecimientos. Quita todo lo indeterminado y vago
hacindose precisa como la ciencia matemtica, cuyo mtodo
adopta; es orgnica, porque da unidad a la fenomenologa y permite
elevarla a sistema; exige el asentimiento porque nada avanza que no
sea perfectamente demostrable y est enteramente acorde con los
hechos cuyas leyes invariables descubre, y as abre un camino
seguro al progreso cientfico. Por esto, como Compte se complace enrepetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido comn
generalizado y sistematizado".
CORRIENTES POSITIVISTAS:
TENDENCIAS.
a) Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se
trata de una hiptesis ideolgica, mediante la cual se pretende
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atribuir existencia objetiva a valoraciones que no existen sino
subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va
siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a
la objetividad de la justicia y los valores jurdicos. El representante
mximo contemporaneo es Hans Kelsen. Este sostiene que la
creacin normativa est sometida solamente a ciertas estructuras
formales, pero que dentro de ellas, dicha creacin es completamente
libre y depende por completo del arbitrio del rgano.
b) Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio
en primer lugar las creaciones de los rganos de la comunidad (la
ley), pero admite junto a ella y en forma complementaria la
presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de
complemento al derecho positivo. Es la posicin que se atribuye a
Vlez Srsfield en el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil: "si una
cuestin no pudiera resolverse ni por las palabras ni por el espritu
de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la
cuestin fuere dudosa se resolver por los principios generales del
derecho".
CARACTERES GENERALES.-
Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente
manera:
a) el rechazo de la metafsica y de toda proposicin no vinculada con
hechos constatados.
b) el rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en
certezas y en leyes cientficas.
c) el empirismo, nico medio de llevar a cabo observaciones
sistemticas y ciertas, para deducir conclusiones vlidas.
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d) el fenomenalismo, que slo acepta la experiencia obtenida por la
observacin de los fenmenos.
Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al
problema del conocimiento y la expresin ms clara del espritu
cientificista del siglo XIX.
La realidad emprica se convierte en lo verdadero y en el nico
objeto del conocimiento; lo cual supone una renuncia a cualquier
planto o propuesta valorativa. Se trata de explicar, con la aplicacin
del mtodo cientfico, la totalidad de los fenmenos, sean de orden
natural o espiritual. Aquello que no pueda someterse a las premisasy condiciones de esta concepcin de la ciencia carece absolutamente
de valor. Todo lo que se encuentre ms all de lo regido por la
relacin causa-efecto pertenece a la fantasa.
EL POSITIVISMO JURIDICO.-
Slo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza, en
consecuencia, toda idea de un derecho natural, ya que los principios
generales del derecho no surgen de la naturaleza, sino que estn
implcitos en la ciencia.
El derecho se sustrae a todo enfoque axiolgico o tico. Estos
presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma,
entendida como un juicio lgico. En efecto, el juicio es un proceso
mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o la realidad de
una relacin jurdica, y se expresa mediante una proposicin. Esta a
su vez se define como el enunciado susceptible de ser declarado
verdadero o falso. A estos enunciados se les aplican las leyes de la
lgica, con lo cual se introducen en el mbito de la ciencia del
derecho.
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El objeto central de la ciencia del derecho es en consecuencia
la estructura lgica de la norma.
El positivismo jurdico que se difunde a partir de la segunda mitad
del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por
elaborar racional y formalmente el derecho positivo.
La idea del derecho responde aqu a una concepcin formalista,
centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una accin
para que sea un acto jurdico, y no en su contenido, justo o injusto, ni
en su finalidad. Slo interesa asegurar un razonamiento coherente,
prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a sunormatividad y formalismo. Se produce sobre todo atravs de las
concepciones jurdico-filosficas de dos de los hombres ms
representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y Hans Kelsen.
STAMMLER (1853-1938)
Propone aplicar estrictamente el mtodo formalista, que prescinde
de los contenidos, necesariamente limitativos y no universales de los
ordenamientos jurdicos particulares.
Desde esta perspectiva la vida social aparece como la "accin
conjunta reglada de los hombres", y el orden jurdico como "un
medio para el logro de fines". Al concepto de hombres vinculados
socialmente debe unirse la idea de la vinculacin de fines.
El concepto de derecho supone un orden jurdico entendido como un
medio para el logro de fines, por lo cual la nocin del derecho puede
ser comprendida y concebida slo mediante una referencia a los
fines humanos y a sus medios adecuados.
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El criterio para distinguir el derecho justo del que no lo es se
encuentra para Stammler en la idea de derecho, definida como "la
nocin de la armona incondicionada de todo contenido jurdico".
La idea de derecho justo se relaciona con el concepto de idea social,
y no entendido como una utopa o una situacin jurdica que debe
lograrse. Aqu el ideal social no es un fin sino la armona absoluta de
todos los posibles quereres jurdicos.
HANS KELSEN (1881-1973)
Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teora depurada de
toda ideologa poltica y de todo elemento de la ciencia de la
naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le
son propias".
Intenta probar que slo existe el derecho positivo concebido como
una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a
cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teora del derecho la
objetividad y la precisin propias de toda ciencia.
Por Teora Pura se entiende una ciencia cuyo nico objeto es el
derecho. Trata de determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin
indagar cmo debe ser y formarse.
Para Kelsen el derecho se haba introducido en temas psicolgicos,
biolgicos, morales y hasta teolgicos, acusando una grave falta de
sentido crtico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurdica.
De manera que los juristas de la teora pura no estn llamados a
construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como ste se
presenta. Es preciso dejar de lado la preocupacin por su origen,
causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho
positivo.
El derecho como sistema de normas.-
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Para determinar el objeto de la ciencia jurdica Kelsen parte de los
dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho:
a) desde una perspectiva esttica, como un sistema establecido,
como un orden social, como un sistema de normas que regulan la
conducta humana;
b) desde un punto de vista dinmico, referido a los distintos actos
por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta
sobre todo la conducta regulada por las normas jurdicas.
El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas,
coordinadas entre si, formando un todo coherente.
Segn Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre
la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad:
a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si
por el principio de causalidad. Se da una relacin causa-efecto
independiente de la voluntad humana;
b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los
hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos.
Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos.
En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad.
Esto se debe al tipo de principios que establecen la relacin entre un
hecho y su consecuencia:
- en el dominio de la naturaleza, el principio de
causalidad, que determina que a una misma causa sigue
necesariamente un mismo efecto. Aqu la consecuencia o
el efecto se constatan;
- en el orden social, el principio de imputacin, aplicado a
las relaciones jurdicas. Aqu se relacionan por una parte
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la conducta establecida por la norma, y por otra la
sancin que debe aplicarse cuando se comete un acto
contrario al sealado por la norma. En este mbito la
consecuencia se atribuye.
"Un acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada
por un acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de una sancin
cuando se ha cometido un acto ilcito". La sancin debe entonces
seguir al acto ilcito; con lo cual el orden jurdico se afirma en un
deber ser. A este mbito pertenece el derecho, a diferencia de los
hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que debe
ser.
La juridicidad de un hecho responde aqu a una norma propia de los
sistemas jurdicos estatales a los que se refiere la teora pura. La
validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores
que se fundan a su vez en la Constitucin. Como esta sucesin o
gradacin de normas no puede ser infinita, debe existir una norma
fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistemanormativo.
La norma fundamental.-
Tiene las siguientes caractersticas:
a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se
origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta;
b) es una norma supuesta. Es una hiptesis que se supone para
extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lgica
jurdica, es una norma hipottica.
Para la teora pura esta norma es "la hiptesis necesaria de todo
estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la
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ciencia jurdica considerar el derecho como un sistema de normas
vlidas".
De modo que existe un orden jurdico cuando su validez se apoya, en
ltima instancia, en una norma nica, que es la fuente comn de
validez y da unidad a dicho orden jurdico.
Para Kelsen norma fundante bsica es el PODER, la fuerza exterior al
Derecho y el que lo fundamenta. La misin principal del poder
soberano -del Estado- es organizar la convivencia social a travs del
Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del
poder. La dinmica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado yDerecho criticando el dualismo Estado-Derecho.
Para Kelsen el Estado es slo un orden jurdico, y ste se apoya en
una norma presupuesta.
Al considerar al Derecho como regulacin de la coaccin, es decir a
la fuerza como contenido de las normas jurdicas, concibe la relacin
entre Derecho y Poder planteando la relacin legitimidad-efectividad
de la siguiente forma: "... cuando una Constitucin no es modificada
por las vas constitucionales sino que es reemplazada
revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de
poder que provoca la sustitucin de la norma fundante bsica".
El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden
jurdico. La Norma Fundante Bsica no es ms que la traduccinracional de ese cambio de poder. Esta aparece como el
enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio
de la Teora Pura.
Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del
Orden Jurdico, es tambin vlido en las situaciones de normalidad.
El derecho como orden coactivo.-
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Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus
funciones ms importantes es la de "reglamentar el empleo de la
fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien dice
acto de coaccin dice empleo de la fuerza".
En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en
que puede usarse la fuerza, pues sta slo debe ser ejercida por
quienes estn autorizados para hacerlo.
De acuerdo con estos principios, para la Teora Pura "la funcin
esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza
en favor de las diversas comunidades jurdicas".
El derecho, el derecho natural, y la justicia.-
De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya la Teora
Pura "la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden -o tal
norma jurdica- es justo o injusto...". Y no puede hacerlo porque para
este pensamiento el contenido de la justicia es subjetiva, y vara
segn las pocas y los lugares. Pretender definir una "justicia
absoluta es un ideal irracional, pues la razn humana slo puede
comprender valores relativos".
A partir de esta idea condiciona o ms an, niega la existencia de
valores absolutos, capaces de justificar o no una determinada
conducta, de acuerdo con un criterio universal de justicia, implcito
en el Derecho. De ello deduce que las teoras acerca de la justiciaquedan reducidas, en ltima instancia, a "dos tipos fundamentales:
uno metafsico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo-
racionalista".
Su idea de justicia se une, por una parte, a su negacin del Derecho
Natural, a cuyas doctrinas atribuye una concepcin dualista del
Derecho entendido en dos dimensiones opuestas, la del derecho
positivo y la del natural, y por otra a la pretendida imposibilidad de la
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razn para establecer y determinar un contenido o un concepto
universal de Justicia fundada en la naturaleza humana.
Estos rechazos se deben, tambin, a dos afirmaciones de la Teora
Pura acerca del derecho:
- en primer lugar a la idea de que la validez originaria se
encuentra en la norma hipottica y en ningn caso en un
fundamento superior a los establecidos por el derecho
positivo, o ajeno a los principios de la lgica formal.
Aceptar cualquiera de estas perspectivas significara
negar la posibilidad de una Ciencia del Derechoautnoma e independiente.
- en segundo trmino, al concepto de que tal validez
debe estar garantizada por la coaccin, cosa que no
sucede con el derecho natural.
Tal formalismo quiebra la idea de un Derecho como regla tica de
conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de un
criterio universal de justicia que limite la voluntad del legislador
originario de la primera Constitucin. De esta manera se cae en la
contradiccin de aceptar una norma hipottica de valor absoluto,
rechazndose, al mismo tiempo, toda idea de justicia como valor
tambin absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los
nicos juicios de valor que la ciencia del Derecho podra pronunciar
son aquellos que comprueban la conformidad u oposicin entre un
hecho y una norma jurdica. El hecho sera entonces declarado lcito
o ilcito, legal o ilegal, constitucional o anti-constitucional".
La Filosofa del Derecho en Sudamrica
Werner Goldschmidt (n. Berln, 1910 - Buenos Aires, 1987) fue un
jurista judo Alemn creador de la teora trialista del mundo jurdico.
http://es.wikipedia.org/wiki/Berl%C3%ADnhttp://es.wikipedia.org/wiki/1910http://es.wikipedia.org/wiki/Buenos_Aireshttp://es.wikipedia.org/wiki/1987http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_trialistahttp://es.wikipedia.org/wiki/Berl%C3%ADnhttp://es.wikipedia.org/wiki/1910http://es.wikipedia.org/wiki/Buenos_Aireshttp://es.wikipedia.org/wiki/1987http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_trialista -
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Fue profesor ayudante en la Universidad de Kiel y, con el arribo del
nacionalsocialismo al poder, emigr a Espaa donde ejerci como
abogado y fue miembro del Instituto Francisco de Vitoria y del
Instituto de Estudios Polticos.
En 1948, la Universidad Nacional de Tucumn (Argentina) le ofreci
la ctedra de Derecho Internacional Privado.
Posteriormente, se radic definitivamente en Argentina donde fue
profesor titular de Derecho Internacional Privado e Introduccin al
Derecho en la Universidad Nacional de Rosario; titular de Derecho
Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires, hasta 1986;
titular de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata;
titular de Derecho Internacional Privado y Filosofa del Derecho de la
Universidad Catlica Argentina; titular de Derecho Internacional y
Filosofa del Derecho de la Universidad del Salvador; miembro titular
del Instituto Internacional de Filosofa del Derecho; abogado asesor
de la Procuracin del Tesoro de la Nacin y profesor Titular de
Derecho Internacional Privado del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Fue nombrado profesor emrito por varias universidades:
Universidad Nacional de Rosario; Universidad Nacional de La Plata
(1982), Universidad Catlica de La Plata (1982), Universidad de
Buenos Aires (1983), Universidad Notarial Argentina (1984) y
Universidad Catlica Argentina (1984).
En 1972 dict un curso en la Acadmie de Droit International de La
Haya sobre Transactions between states and public firms and foreign
private firms (a methodological study).
El Dr. Werner Goldschmidt fue becado por la Organizacin de
Estados Americanos (OEA) en 1979 y por la Academia Nacional de La
Haya en 1972 y en 1986, recibi el Diploma al Mrito de la Fundacin
Konex en Humanidades por su Teora general y filosofa del derecho.
Teora Trialista del Mundo Jurdico
http://es.wikipedia.org/wiki/Trialismohttp://es.wikipedia.org/wiki/Trialismo -
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Para el trialismo de Werner Goldschmidt el fenmeno jurdico es una
totalidad compleja que denomina Mundo Jurdico'. Tambin se le
conoce por su direccin en el Arsenal FC.
Se propone as el estudio del Mundo Jurdico mediante el anlisis delos tres grandes elementos que lo integran (conductas, normas y
valores). La teora trialista del mundo jurdico sostiene que ese
mundo resulta identificable, en definitiva, por las posibilidades de
realizar la justicia en la realidad social y en las normas.
Las conductas son comportamientos humanos, las normas son
descripciones y captaciones lgicas de las conductas, y el valor
justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres
permitindonos valorar las conductas y las normas.
El positivismo de Cecilio Bez
Cecilio Baez naci en Asuncin el 1 de febrero de 1862, hijo de
Nicols Baez y Faustina Gonzlez. Curs sus estudios universitarios
en la misma ciudad, gradundose de Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales el 18 de julio de 1893. Como poltico ocup los ms altos
puestos pblicos: Diputado, Presidente del Superior Tribunal de
Justicia, Ministro de Relaciones Exteriores y Presidente de la
Repblica.
Como acadmico, fue delegado del Paraguay ante el II Congreso
Cientfico Latino Americano reunido en Montevideo, en 1901.
Delegado del Paraguay a la 2 Conferencia Panamericana reunida en
la ciudad de Mxico, el mismo ao. Delegado del Paraguay alCongreso de Juristas Americanos reunidos en Ro de Janeiro en 1912,
Ministro Plenipotenciario en Washington y Mxico en 1905.
Fue Presidente del Instituto de Derecho Internacional de la Rama
Paraguaya y Miembro de la Academia Internacional Diplomtica de
Pars y del Instituto Histrico y Geogrfico de Ro de Janeiro en 1939.
Miembro Honorario del Instituto de Derecho Internacional de
Washington. Rector de la Universidad Nacional de Asuncin y
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profesor de Filosofa del Derecho, Historia Diplomtica del Paraguay
y Derecho Romano en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Asuncin.
Conclusin
Con este trabajo se busco Proporcionar al jurista la formacin y
conocimiento jurdico sobre los fundamentos y principios filosficos
fundamentales de los valores ticos y jurdicos, as como tambin Saber
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analizar y explicar los fundamentos del saber jurdico, de la norma, del
fenmeno jurdico y del acto jurdico en el marco de los principios de
justicia.
Tambin se intent Analizar desde la perspectiva del abogado los
valores jurdicos en el mbito de la filosofa del derecho y la justificacin
de los principios de justicia y Reflexionar sobre la realidad jurdica desde
la dimensin de la teoras del
derecho en la bsqueda de un sistema racional de conocimientos en la
lucha por la causa de la justicia
El positivismo es la concepcin del pensamiento cientfico, como
manera de buscar la verdad, y filosfico como posicinepistemolgica, que consideran como elementos del conocimiento: la
observacin y la experimentacin.
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