FINANCIARSE A TRAVÉS DE LA P.I. poner a trabajar los activos · Por ejemplo, Altitude Capital...

LAS TECNOLOGÍAS

LIMPIAS DEL CARBÓN

DE CHINA

21 NEUTRALIZAR

LA PIRATERÍA

EN NIGERIA

14

INNOVACIÓNVERDE

GINEBRA – OCTUBRE DE 2008 – N°5

FINANCIARSE

A TRAVÉS DE LA P.I.

poner a trabajar los activos

2

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ipo.int

FINANCIACIÓN Y PROPIEDAD INTELECTUAL

INTRODUCCIÓN A LA FINANCIACIÓN BASADA EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL

LOS DIEZ MANDAMIENTOS

REPERCUSIONES DEL PROCESO DE LA CNUDMI

EL RETO DE LA FINANCIACIÓN BASADA EN LA P.I.

EN LOS TRIBUNALES

JOHNSON & JOHNSON CONTRA LA CRUZ ROJA

AMERICANA

EL CAMBIO CLIMÁTICO

CHINA INTRODUCE INNOVACIONES EN EL MERCADO DELAS TECNOLOGÍAS LIMPIAS DEL CARBÓN

SENSIBILIZACIÓN

COMUNICACIÓN EFECTIVA: LAS NUEVAS HERRAMIENTASDE LA OMPI A SU ALCANCE

CENTRARSE EN LOS COMPRADORES DE ARTÍCULOS

FALSIFICADOS

EJEMPLOS NACIONALES

AMARRAR Y APRETAR – LA COMISIÓN DE DERECHO DE AUTOR DE NIGERIA EN ACCIÓN

PRESERVACIÓN DIGITAL Y DERECHO DE AUTOR

“NEGROS”, CREADORES, ENGAÑOS

CARTAS Y COMENTARIOS

CALENDRARIO DE REUNIONES

2

5

7

9

12

14

17

18

21

23

25

27

28

ÍNDICEGINEBRA, OCTUBRE DE 2008

Foto de portada:

istock.com

Redacción: Sylvie Castonguay

Diseño gráfico: Sheyda Navab

Traducción: Eduardo Miño Muñoz

Agradecimientos

Lucinda Longcroft (Sector de Derecho de

Autor y Derechos Conexos de la OMPI) P. 2

Lisa A. Iverson, Miembro, Neal & McDevitt, LLC,

y Anuradha Swaminathan (División de la OMPI

de Comunicaciones y Sensibilización del

Público) P. 12

Con la contribución de

Anuradha Swaminathan (División de la OMPI

de Comunicaciones y Sensibilización del

Público) P. 25

Fabio Weissert (División de la OMPI de

Comunicaciones y Sensibilización del Público)

P. 17

p

NÚMERO 5/2008 DE LA REVISTA DE LA OMPI © Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

¿Por qué la gerencia superior de una

empresa o los responsables políticos

de un Estado habrían de preocupar-

se por los activos de propiedad inte-

lectual? ¿O por qué habrían de inte-

resarse por las últimas tendencias en

financiación basada en activos de

propiedad intelectual? Porque no

pueden permitirse no hacerlo. Los

derechos de propiedad intelectual

no sólo son activos valiosos, sino

también fuentes importantes de fi-

nanciación. El deseo de potenciar la

innovación constituye una cuestión

muy importante para cualquier na-

ción, y para las empresas nuevas y

las pequeñas y medianas empresas

innovadoras, el acceso a la financia-

ción resulta algo fundamental.1

Los activos intangibles, en particu-

lar los derechos de propiedad inte-

lectual, pueden aumentar el valor de una empresa, y

cuando la gerencia superior entiende y valora estos acti-

vos puede tomar decisiones fundamentadas sobre in-

versión y comercialización. Unos activos de mayor valor

ayudarán en las negociaciones con el banco de la em-

presa y facilitarán el acceso al crédito, o servirán para ne-

gociar tasas de interés menores sobre los créditos.

Prácticas de financiación

Para la mayoría de los lectores, los instrumentos tradicio-

nales de financiación asociados a la propiedad intelectual

son bien conocidos, como la concesión de licencias (rega-

lías) o la venta directa de patentes o de marcas. Sin em-

bargo, recientemente, las empresas

han descubierto formas nuevas de

obtener fondos utilizando los acti-

vos intangibles: una de ellas es la su-

basta de su propiedad intelectual.

Las casas de subastas especializadas

en este campo celebran subastas

presenciales y a través de Internet

varias veces al año. Las subastas per-

miten a los titulares vender sus acti-

vos intangibles más rápidamente

para conseguir liquidez con celeri-

dad, al tiempo que crean un merca-

do de posibles compradores de acti-

vos intangibles que de otro modo

no existiría. Empresas como Ocean

Tomo, IP Bewertungs AG y IP Auctions

Inc celebran subastas de propiedad

intelectual. Además, existen merca-

dos de propiedad intelectual en

Internet como el mercado de tecno-

logía regentado por Yet2.com o la

bolsa de tecnología dirigida por Tynax.

Otra forma de utilizar el valor de la propiedad intelectual es

emplearla como garantía. Normalmente, los activos tangi-

bles como los bienes raíces, los equipos y las existencias se

utilizan para garantizar préstamos sobre activos; ahora

bien, la constitución de garantías sobre la propiedad inte-

lectual también puede permitir aumentar la cuantía del

crédito disponible. En los casos en que los prestatarios

ofrecen garantías a través de sus derechos sobre patentes,

marcas u obras protegidas por derecho de autor, el fondo

de garantía incrementa su valor y aumentan las posibilida-

des de obtener un préstamo. Algunos bancos también uti-

lizan los activos de propiedad intelectual como factor para

INTRODUCCIÓNA LA FINANCIACIÓNBASADA EN LA P.I.

1 Véase Propiedad

intelectual y acceso a la

financiación para Pymes

de crecimiento rápido,

Dirección General de

Empresa e Industria de

la Comisión Europea,

documento de debate,

Bruselas, 14 de

noviembre de 2006.

OCTUBRE DE 20082

La financiación basada en la propiedad intelectual, es decir, valerse de los activos de propiedad intelectual (titu-

laridad sobre marcas o patentes, derechos sobre diseños o derechos de autor) para acceder al crédito, está susci-

tando cada vez mayor interés en el mundo de la propiedad intelectual. Las empresas multinacionales y las pe-

queñas y medianas empresas están apalancando sus activos de propiedad intelectual para obtener financiación,

y las instituciones crediticias de todo el mundo expanden cada vez más su oferta de productos para otorgar prés-

tamos sobre derechos de propiedad intelectual. Al mismo tiempo, una institución de las Naciones Unidas cola-

bora actualmente con sus Estados miembros para modernizar las prácticas de éstos en materia de financiación

garantizada y facilitar a los titulares de derechos el acceso a créditos a su alcance. El artículo, escrito por un espe-

cialista de IP CONSULT 4U GmbH (Suiza), ofrece una introducción al tema de la financiación basada en la propie-

dad intelectual, tema que se amplía en el artículo de Jeremy Phillips titulado "Los Diez Mandamientos de la fi-

nanciación basada en la propiedad intelectual" y en los artículos firmados por Lorin Brennan y Ben Goodger,

donde se examina la labor que está llevándose a cabo actualmente en la Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en materia de formulación de políticas internacionales relativas a la fi-

nanciación basada en la propiedad intelectual.

Los grandes bancos están más dispuestos aaceptar los métodos actuales de valoraciónde la propiedad intelectual con fines detitularización cuando se trata de patentes ode marcas importantes.

Ph

oto

s.co

m

mejorar las condiciones del crédito. El número de este tipo

de operaciones basadas en la propiedad intelectual está

aumentando, y el creciente flujo de fondos ligados a la

concesión de licencias sobre derechos de propiedad inte-

lectual está atrayendo la atención de Wall Street y de los

mercados financieros de todo el mundo.

La hipoteca legal es probablemente la forma más segura

de transacción de títulos, si bien requiere también la trans-

misión de los derechos de propiedad intelectual a la enti-

dad crediticia, quien a su vez concede una licencia al deu-

dor. El problema que surge en este contexto es que la

entidad crediticia se convierte en titular de los derechos

de propiedad intelectual y adquiere el control de éstos, lo

que puede poner en riesgo el curso de las actividades del

deudor, y también a los sublicenciatarios.

Los acuerdos de transformación de activos intangibles en

valores (titularización o bursatilización) permiten a los ti-

tulares de derechos de propiedad intelectual pedir dinero

prestado más fácilmente y de forma más segura a entida-

des crediticias con las suficientes garantías. La titulariza-

ción de activos de propiedad intelectual es muy frecuen-

te en las industrias cinematográfica y fonográfica, aunque

esta práctica está extendiéndose a las industrias biotec-

nológica y del software. Algunos ejemplos destacados de

este tipo de transacciones son la bursatilización de flujos

de regalías sobre los derechos de autor bajo titularidad de

músicos famosos. Así, por ejemplo:

En 1997, David Bowie emitió bonos a 10 años respal-

dados por activos sobre las regalías futuras de los de-

rechos de grabación original y publicación de 25 ál-

bumes pregrabados, lo que le permitió recaudar 55

millones de dólares. El comprador de los bonos obte-

nía el derecho a recibir regalías futuras de los álbumes

de Bowie hasta que se amortizara el principal más un

8% de interés anual.

Nickolas Ashford y Valerie Simpson, compositores y pro-

ductores de canciones de éxito como Ain’t No MountainHigh Enough utilizaron los derechos de autor de 247 de

sus canciones como activos para respaldar bonos, con

los que obtuvieron 25 millones de dólares.

David Pullman, de Pullman Group, firma de inversiones es-

pecializadas que cerró acuerdos similares con James

Brown, los Isley Brothers y los herederos de Marvin Gaye,

ha creado una cartera de este tipo de arreglos. Por su la-

bor en la creación y venta de los bonos, Pullman recibió

unos honorarios equivalentes al 10% del valor de los

acuerdos. Los principales compradores de los bonos fue-

ron inversores institucionales, como compañías asegura-

doras y fondos de pensiones, como parte de su cartera di-

versificada de inversiones.

Si bien por lo general se acepta que la titularización de ac-

tivos musicales ofrece grandes posibilidades, la volatilidad

del mercado y la falta de conocimiento de la industria mu-

sical por parte del sector inversionista siguen suponiendo

escollos que habrán de superarse antes de que se gene-

ralice este tipo de práctica.

La conversión de activos financieros en valores está tam-

bién reconocida en el campo de las patentes, donde la

patente puede tratarse como un activo comercial a partir

de los derechos legales exclusivos que representa. En este

mercado existen numerosos actores, desde entidades for-

madas por inventores a título individual que conceden li-

cencias (como Fergason Patent Properties LLC, empresa de

desarrollo y concesión de licencias de propiedad intelec-

tual fundada por el Dr. James Fergason, inventor que tra-

baja en el campo de pantallas de cristal líquido) hasta

agentes de patentes como Pluritas, iPotential e IP Value y

aglutinadores institucionales de patentes como la empre-

sa Intellectual Ventures, radicada en los Estados Unidos de

América.2 Además, la propiedad intelectual está cada vez

más ligada a actividades de inversión de fondos.

Por ejemplo, Altitude Capital Partners es un fondo de in-

versión privado de 250 millones de dólares estadouni-

denses que invierte en activos de propiedad intelectual y

empresas dedicadas a la creación de propiedad intelec-

tual, que engloba patentes, marcas, derechos de autor y

flujos de regalías. La empresa trabaja con titulares particu-

lares de derechos, así como con pequeñas y grandes so-

ciedades de cartera de propiedad intelectual. En febrero

de 2007, Altitude invirtió en DeepNines, proveedor de so-

luciones de seguridad en la red, inversión cuyo rendi-

miento está ligado al pago procedente de los ingresos de

DeepNines en concepto de propiedad intelectual y garan-

tizados por los activos de la empresa. En abril de 2008,

Altitude se asoció con Goldman Sachs & Co. para invertir

11 millones de dólares estadounidenses en Intrinsity, Inc.,

empresa de tecnología con sede en Texas que diseña nú-

cleos de procesadores.>>>

2 Véase Art Monk y Ron

Laurie, Inflexion Point,

Business Opportunity

Alternatives to

Assertion-Based Patent

Monetization.

3

Clases de activos intangibles

Los directivos interesados en utilizar los derechos de propiedad intelectual como fuente de garantías finan-

cieras deben conocer los tipos de activos intangibles que siguen a continuación antes de entrar en conversa-

ciones con una entidad crediticia:

Activos líquidos: Derechos de propiedad intelectual

sobre los que se han concedido licencias, en los que

el pago de las regalías puede atribuirse directamente

a los activos objeto de las licencias (por ejemplo, pa-

tentes, marcas, derechos de autor). Esta es la catego-

ría de activos preferida por los inversores que buscan

garantías con un valor adecuado y un flujo de caja su-

ficiente para su pago.

Activos con valor implícito: Derechos de propiedad in-

telectual sobre los que no se han concedido licencias

o derechos de propiedad intelectual utilizados exclusi-

vamente a nivel interno (por ejemplo, listas de clientes

o derechos sobre bases de datos). Los inversores esta-

rán interesados en conocer el valor de la propiedad in-

telectual utilizada por el titular y su posible valor de li-

quidación.

¿Puede llegarse a una valoración justa?

La valoración es una herramienta fundamental en el proceso

de financiación a través de activos de propiedad intelectual.

La valoración técnica ha de realizarse con el fin de dar un va-

lor en el tiempo a los activos intangibles a efectos de titulari-

zación. Los métodos existentes de valoración funcionan me-

jor con las grandes patentes3 y marcas4 a nivel individual.

Hasta el momento no se ha creado una metodología unifor-

me de aplicación general a cualquier tipo de propiedad inte-

lectual, aunque las exigencias de una empresa para la pre-

sentación de informes y evaluaciones con fines fiscales puede

que hagan preciso llevar a cabo actividades de valoración.

Entre las iniciativas más recientes dirigidas a introducir enfo-

ques generales de mercado

respecto de la valoración fi-

gura el índice bursátil de la

American Stock Exchange,

basado en el valor de los de-

rechos de propiedad intelec-

tual de un cierto número de

empresas, y los planes para

crear una bolsa de propie-

dad intelectual en Chicago,

lo que permitiría que los in-

versores y las empresas par-

ticipen en una amplia gama

de productos financieros re-

lacionados con la propiedad

intelectual, como la cotiza-

ción calificada o la cotización

en varias bolsas, índices, fu-

turos y opciones de valores

de propiedad intelectual, tí-

tulos de deuda respaldados

por derechos de propiedad

intelectual, ofertas públicas iniciales de empresas que cuen-

tan con gran número de patentes y nuevos productos bursá-

tiles basados en la propiedad intelectual.

En 2007, el Instituto Alemán de Normalización (DIN) publicó

sus “Principios generales para la valoración adecuada de pa-

tentes” (Grundsätze ordnungsgemäßer Patentbewertung;

PAS 1070 (SAB)) con el fin de evaluar la calidad de los infor-

mes de valoración y las evaluaciones de los expertos. A con-

tinuación, este Instituto formó un comité de trabajo y puso

en marcha un proyecto internacional de normalización sobre

valoración de patentes en la Organización Internacional de

Normalización (ISO), quien designará un comité para que

elabore una norma ISO sobre valoración de patentes en el ca-

so de que todos los grupos interesados expresen su interés al

ISO a través de sus organismos nacionales de normalización.

Marco jurídico

Desde una perspectiva jurídica, cabe señalar que la mayoría

de los ordenamientos todavía no prevén instrumentos jurí-

dicos adecuados con relación a la financiación a través de

los activos intangibles, incluida la propiedad intelectual. Si

bien en algunos ámbitos académicos se es consciente de

estas limitaciones, parece que no existe todavía presión po-

lítica suficiente como para modernizar estos sistemas jurídi-

cos. Dicho esto, la cuestión de la financiación basada en la

propiedad intelectual constituye actualmente el objeto de

formulación de políticas a nivel internacional. La Cámara de

Comercio Internacional ha publicado un panorama general

de la labor empresarial y gubernamental que está llevándo-

se a cabo en la sección B.-V. del “Impacto y perspectivas de

la protección a la propiedad intelectual en los negocios. Plan

de trabajo para empresarios y gobernantes” (www.iccwbo.org/

uploadedFiles/ICC/policy/intellectual_property/pages/IP%

20Roadmap%202008%20Spanish%20Edition.pdf).

En 2000, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional (CNUDMI) estableció un grupo de

trabajo para examinar el tema de los derechos de garantía

sobre valores personales, incluidos los activos intangibles. El

grupo de trabajo recibió el mandato de elaborar recomen-

daciones sobre un régimen legal eficiente para los derechos

de garantía sobre bienes que fuesen objeto de alguna acti-

vidad comercial y para determinar qué cuestiones habrían

de tratarse, por ejemplo la forma del instrumento y el alcan-

ce exacto de los activos que podrían servir de garantía.5

La decisión de empezar a trabajar en el área del derecho de

los créditos garantizados se tomó en respuesta a la necesi-

dad de un régimen jurídico eficiente que eliminase obstá-

culos jurídicos a los créditos garantizados y tuviese, por tan-

to, un efecto beneficioso sobre la disponibilidad y el costo

de los créditos. En 2007, la CNUDMI concluyó su trabajo con

una Guía Legislativa que contiene recomendaciones para

un régimen legal uniforme de la financiación garantizada,

que también engloba la financiación basada en la propie-

dad intelectual. Esta Guía Legislativa ha de considerarse en

el contexto de las políticas anteriores de la CNUDMI, espe-

cialmente la Convención de las Naciones Unidas sobre la

cesión de crédito en el comercio internacional y la Ley

Modelo sobre la insolvencia transfronteriza.

Aspiraciones respecto dela financiación basada enla propiedad intelectual

El éxito de la financiación basada en la propiedad intelectual

de cara al futuro supondrá un paso importante en el posterior

desarrollo de la economía basada en la propiedad intelectual:

Aumento de la base crediticia de una empresa:

a medida que las existencias, las cuentas por cobrar

y la propiedad intelectual se vuelven más comercia-

lizables y más útiles para aumentar el acceso al cré-

dito y reducir el costo del acceso al crédito.

Transparencia en el sistema crediticio y confianza en

los mercados de capital:

un sistema de registro general de créditos (como el

previsto en la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre

las operaciones garantizadas) ofrecerá certidumbre

jurídica a las entidades crediticias al aportar trans-

parencia sobre la estructura crediticia del deudor y

dará notoriedad a las operaciones garantizadas.

Para los participantes en el mercado, la financiación basa-

da en la propiedad intelectual tendrá una importancia de-

cisiva de cara a lograr sus objetivos económicos.

OCTUBRE DE 20084

FIN

AN

CIA

CIÓ

N Y

P.I.

En 1997, David Bowie emitió bonos a 10 añosrespaldados por activos sobre las regalías futuras delos derechos de grabación original y publicación de25 álbumes pregrabados, lo que le permitió recaudar55 millones de dólares.

Foto

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rge

Bar

rio

s

3 Véase, por ejemplo, el

artículo de Rick Neifeld:

Patent Valuation from a

Practical View Point, and

Some Interesting Patent

Value Statistics From the

Patentvalue predictor

Model, 24 de abril de

2008.

4 Véase, por ejemplo, el

artículo de David Haigh:

Brand Valuation: what it

means and why it

matters en Brands in the

Boardroom, suplemento

IAM Nº.1.

5 Asamblea General.

Documentos oficiales.

Quincuagésimo sexto

periodo de sesiones.

Suplemento Nº 17

(A/56/17), párrafo 346 ss.

www.un.org/documents/

ga/docs/56/a5617.pdf.

¿Qué tienen que ver lasfinanzas con la propiedadintelectual?

Dicho brevemente, todo. Desarrollar nuevos productos,

crear prototipos de aparatos nuevos, obtener ayuda

profesional o abonar las tasas oficiales: todo cuesta di-

nero. No deja de ser triste que, en tanto que el titular de

los derechos de propiedad intelectual sólo obtiene re-

compensa si su creación termina siendo una empresa

rentable, todos los demás, es decir, bancos, contables,

abogados, asesores de merca-

do, agencias publicitarias o

registros de patentes y de

marcas, obtienen su remune-

ración con independencia de

si a un proyecto respaldado

en la propiedad intelectual le

toca el gordo o se hunde sin

dejar rastro alguno.

La innovación y la creatividad

son un gusanillo que afecta

prácticamente a todos, pero

el dinero es algo con lo que la

mayoría de nosotros no nace-

mos. Así que, quienes forma-

mos parte de esta mayoría,

tenemos que conseguir el dinero que necesitamos si

queremos fomentar nuestro talento creativo al máximo.

Esto puede suponer la solicitud de un préstamo banca-

rio o de una hipoteca (a menudo a cambio de una par-

ticipación en cualquier ganancia generada por la pro-

piedad intelectual, o a cambio de que el prestamista

adquiera la titularidad de los derechos de propiedad in-

telectual como garantía para el reembolso), una sub-

vención proveniente de fondos públicos o incluso ganar

dinero extra buscando un trabajo nocturno.

En todos los casos en los que un creador de propiedad

intelectual necesita obtener ese dinero, también necesi-

ta cierta orientación. A continuación figura el “decálogo”

que puede aplicarse prácticamente en cualquier situa-

ción. El consejo que ofrece es, no obstante, un punto de

partida solamente: no hay nada que pueda sustituir una

reflexión sosegada, una planificación financiera estraté-

gica o el asesoramiento profesional.

Por cierto, cuando una persona creativa trabaja para otro,

siguen aplicándose los mismos mandamientos, pero será

el empleador, en lugar del empleado creativo, quien de-

berá tenerlos presentes.

1. Conocerás claramente tu propiedad intelectual. Los

inventores crean invenciones. Los diseñadores cre-

an diseños. Pero son los juristas quienes estable-

cen los derechos de propiedad intelectual cuando

examinan un concepto de nueva creación y de-

claran que está compuesto de diversos tipos de

propiedad intelectual. Por

tanto, un inventor puede

idear una nueva linterna, pe-

ro para un jurista especializa-

do a la funcionalidad le co-

rresponde una patente, a

una forma un diseño, a una

forma quizás también una

marca y así sucesivamente.

Si va a ofrecer en garantía

unos derechos de propie-

dad intelectual a una enti-

dad crediticia o va a conce-

der una licencia a un

fabricante, asegúrese de sa-

ber exactamente con qué es

con lo que está tratando.

2. Leerás la letra pequeña de los documentos finan-

cieros. No sólo los bancos, sino cualquier entidad

crediticia de carácter comercial es muy sensible

respecto de su dinero. Están tan entusiasmados

con su dinero, que constituye su principal activo,

como el innovador de la propiedad intelectual

está entusiasmado con su nueva creación. Ésta es

la razón por la que incluyen cláusulas destinadas

a proteger sus propios intereses en los contratos

de financiación de desarrollo de la propiedad in-

telectual. Por tanto, lea los pormenores del con-

trato, y, en caso necesario, pida que se los aclaren.

Si los consumidores no compran el apasionante

artilugio para el que el banco ha adelantado di-

nero sobre la garantía de algunas patentes, y el

prestatario entra en mora, ¿se queda entonces el

banco con las patentes solamente, o puede re-

clamar las herramientas de trabajo, el coche o

cualquier otra pertenencia del prestatario?

LOS DIEZMANDAMIENTOS

>>>

5

Este artículo es el segundo que escribe el profesor JEREMY PHILLIPS para la Revista de la OMPI (véase Un día en la

vida del autor de una bitácora de P.I., Número 2/2008). En el artículo, adopta un tono bíblico respecto de las "re-

glas de conducta" de la financiación basada en la propiedad intelectual.

Lea la letra pequeña. Los bancos y las entidadescrediticias comerciales establecen cláusulas para supropia protección. Asegúrese de que estas cláusulas leresultan aceptables.

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3. Conservarás adecuadamente la documentación.

En particular, si ha recibido financiación pública,

o si tiene que rendir cuentas por no haber utiliza-

do el dinero de la inversión con la finalidad con la

que se le había prestado. Puede que resulte muy

pesado mantener un registro adecuado, pero po-

drá protegerle posteriormente ante enormes

molestias y bochornos.

4. Reconocerás tus limitaciones. El creador actual ra-

ramente cuenta con las instalaciones, equipos,

conocimientos técnicos y de gestión necesarios

para trasladar un proyecto de la pizarra (o de la

pantalla de la computadora) al mercado. No gas-

te tiempo y dinero aprendiendo lo que puede

comprar o subcontratar a otros, salvo que comer-

cialmente sí tenga sentido hacerlo.

5. Tomarás medidas para prevenir cualquier even-

tualidad. Incluso los mejores planes pueden salir

mal; éste es sin duda el caso de los planes de ne-

gocio de productos y servicios innovadores. Por

definición, nunca nadie ha hecho lo que el titular

de los derechos de propiedad intelectual confía

en hacer, por lo que el pasado aporta pocas pis-

tas respecto de lo que puede suceder en el futu-

ro. Por esta razón será inteligente tener un plan

alternativo. No deje de hacerse preguntas del ti-

po “¿Qué puede pasar si…?” y vea qué respuestas

surgen. Si no existe un plan alternativo realista,

pregúntese antes que nada si merece la pena

asumir el riesgo financiero que supone desarro-

llar esa propiedad intelectual.

6. No serás codicioso. La mayoría de los derechos de

propiedad intelectual generan por sí mismos muy

pocos beneficios o no generan beneficio alguno,

pero pueden resultar valiosos cuando se combi-

nan con los productos o servicios de terceros. La

receta de una nueva pizza de un cocinero puede

generarle más beneficios si éste otorga una licen-

cia de uso a una cadena de establecimientos fran-

quiciados -incluso si la cadena gana más dinero

con cada pizza que el cocinero-, que si abre su

propia pizzería y se pasa la vida vigilando a la

competencia por si copian su delicioso producto.

7. No pasarás por alto los derechos de propiedad in-

telectual del prójimo. El valor de un derecho de

propiedad intelectual puede estar completa-

mente supeditado al permiso de otros titulares

de derechos para utilizar su propiedad intelec-

tual. Por ejemplo, sería el caso de un lubricante

patentado que no puede fabricarse sin infringir la

patente de la versión original de éste. Los pagos

a otros titulares de derechos pueden ser sustan-

ciales, y su existencia debe comunicarse siempre

a los posibles prestatarios bajo garantía, puesto

que entablarán una demanda en el caso de que

determinada propiedad intelectual garantizada

resulte que no puede ser utilizada de este modo.

8. No desatenderás la dinámica del mercado. Resulta

fácil ver la comercialización de una innovación

como la “última palabra”, el amanecer de una era

idílica en que un nuevo producto se fabrica, dis-

tribuye, vende y comercializa rentablemente en

el mercado hasta el final de los tiempos. Esto es

algo que raramente sucede. Los competidores

surgen con la amenaza de innovar en torno a

cualquier nuevo producto de éxito con el fin de

participar o mejorar su capacidad de generar di-

nero (¿quién utiliza todavía los reproductores

portátiles de cinta de casete?); las modas y los

gustos cambian (¿qué ingresos generaría una

nueva canción de Bing Crosby en 2008?); incluso

el medio ambiente pasa su factura, ya que hay ar-

tefactos nuevos deslumbrantes que son rechaza-

dos por su huella de carbono. La moraleja está

clara: a la hora de calcular cuántos años de ingre-

sos puede disfrutar, durante los cuales confía en

reembolsar un préstamo o liquidar unos dere-

chos de propiedad intelectual hipotecados, sea

realista: puede que disponga de mucho menos

tiempo del que piensa.

9. No descuidarás las “fugas”. Puede resultar difícil vi-

gilar y hacer cumplir los derechos de autor sobre

obras, como en el caso de las grabaciones fono-

gráficas, en un mundo poblado de dispositivos

privados de copiado, incluso si esas obras son

enormemente rentables en el momento de su

lanzamiento. Si no pueden taponarse las fugas de

las infracciones de los derechos de propiedad in-

telectual, las obras podrán seguir gozando de

gran aceptación, pero la corriente de ingresos se

reducirá a un hilillo.

10. No pedirás prestado más de lo necesario. La finan-

ciación pública normalmente no tiene que reem-

bolsarse, pero la del sector privado sí, y la entidad

crediticia obtiene sus beneficios al cobrar intere-

ses o su equivalente. Durante el plazo del présta-

mo tendrá que devolver mucho más dinero del

que ha pedido. Para reducir el riesgo de caer en

esto, i) pida solamente lo que su presupuesto le

indique, y ii) no pida prestado hasta que realmen-

te lo necesite, o estará pagando intereses sobre el

préstamo antes de que haya podido utilizarlo.

Epílogo

La innovación es una enfermedad cerebral para la

que no existe una cura efectiva. El dinero puede paliar

los síntomas, pero solamente cuando se administra

adecuadamente y el paciente observa las instruccio-

nes de uso. Como medida de primeros auxilios, senci-

llamente recuerde los Diez Mandamientos y no se

equivocará demasiado.

OCTUBRE DE 20086

FIN

AN

CIA

CIÓ

N Y

P.I.

El proceso de la CNUDMI, que

ha pasado bastante desaperci-

bido, puede tener consecuen-

cias importantes para las em-

presas que recurren a la

comercialización de activos de

propiedad intelectual, desde la

industria cinematográfica a las

franquicias, pasando por las

empresas farmacéuticas.

Liberalizar la capacidad de las

empresas para adquirir finan-

ciación es un objetivo que me-

rece la pena. Lo que preocupa

es que esta iniciativa tenga la

consecuencia no deseada de

influir profundamente en el co-

mercio de la propiedad intelec-

tual, en la actualidad una de las

actividades comerciales mundiales más importantes des-

de el punto de vista económico, con un valor anual esti-

mado en el mundo de 300 mil millones de dólares esta-

dounidenses. Las complejidades surgen del hecho de que

las actividades relacionadas con la propiedad intelectual,

que fundamentalmente atañen a activos intangibles, es-

tán siendo forzadas a adoptar un enfoque y un lenguaje

basados en conceptos afines a los de los activos tangibles.

Guía Legislativa de laCNUDMI – lo más destacadode las cuestionestocantes a la financiaciónbasada en la P.I.

¿Debe permitirse al acreedor garantizado adquirir de

oficio el beneficio de una licencia sin exigirle otra do-

cumentación?

El titular de derechos de propiedad intelectual que conce-

de una licencia sobre un activo de propiedad intelectual a

un licenciatario confía en recibir un flujo de ingresos por re-

galías como resultado de esa operación. El licenciatario

puede a su vez otorgar una sublicencia de esa propiedad

intelectual y por tanto recibir regalías del sublicenciatario.

Es posible que este licenciatario también desee obtener fi-

nanciación utilizando como garantía los ingresos futuros

que obtendrá de la concesión de la sublicencia.

Habitualmente, el titular original de los derechos de pro-

piedad intelectual preverá en la licencia principal que el li-

cenciatario no pueda hacer esto sin el consentimiento pre-

vio del titular de los derechos.

Esto le da al titular un cierto

control sobre la situación, por

ejemplo cuando se sospecha

que el licenciatario se encuen-

tra en una posición financiera

vulnerable. Parece que la Guía

Legislativa quita este derecho

al titular de los derechos, y

concede al prestamista “el be-

neficio” de la licencia pese a

cualquier cláusula en contra

que pueda figurar en ésta. Esto

puede tener repercusiones so-

bre los sublicenciatarios así co-

mo sobre los titulares de los

derechos de propiedad inte-

lectual, puesto que el presta-

mista puede establecer cursos

de acción para los sublicenciatarios que, si bien podrían

dar lugar a un incremento de los ingresos a corto plazo, a

largo plazo podrían devaluar la propiedad intelectual so-

bre la que se ha concedido la licencia. Por ejemplo, forzar

al sublicenciatario a solicitar una marca para productos de

gama baja de gran tirada, o autorizar la disposición de los

productos fuera del territorio para el que se ha otorgado la

licencia, con lo que interferirá con otros derechos concedi-

dos por el titular de los derechos de propiedad intelectual.

¿Debe aplicarse la ley del Estado en que se encuentre

la parte que titulariza sus regalías a la hora de deter-

minar la prelación, con independencia de la ley elegi-

da por las partes?

La Guía Legislativa establece que, con independencia de lo

que hayan elegido las partes en sus contratos, cuando se

produzca una controversia entre reclamantes concurren-

tes respecto del “crédito por cobrar”, se aplicará la ley delEstado en que se encuentre el licenciatario que ha constitui-

do una garantía sobre sus derechos o flujo de regalías.

He aquí un ejemplo de cómo podría aplicarse esto en la

práctica: Alemana SA otorga una licencia a India SA para

fabricar productos protegidos por un diseño y una marca

registrados en la India y en los Estados Unidos de América.

India SA concede sublicencias de fabricación a otras enti-

dades diversas de la India y de Estados Unidos de

América. Asimismo, India SA hipoteca los ingresos de to-

das estas sublicencias con un prestamista estadouniden-

se. India SA se vuelve insolvente. La licencia de Alemana >>>

7

BEN GOODGER, Director internacional de comercialización de propiedad intelectual en Rouse & Co International,

cuenta con muchos años de experiencia en diferentes áreas del derecho mercantil, en especial en estrategia de

propiedad intelectual y maximización del valor, alta tecnología, protección/gestión de marcas y derecho cone-

xo a la informática y a Internet. En este artículo se centra en los intereses de los titulares de propiedad intelec-

tual en el proceso de la CNUDMI.

El valor de un creciente número de empresas reside enlos activos intangibles de propiedad intelectual. Lamarca Nike, valorada en más de USD12.000 millones,supera en valor al de cualquier suelo, inmueble omaquinaria que posea la empresa. Estos intangiblespueden utilizarse como garantía para obtenerfinanciación.

Foto

: NIK

E

REPERCUSIONES DELPROCESO DE LA CNUDMI

SA a India SA se rige por la legislación alemana. La hipo-

teca de India SA con el prestamista estadounidense se ri-

ge por la legislación de los Estados Unidos de América. Se

produce una controversia entre Alemana SA y el presta-

mista estadounidense con relación a quién tiene derecho

a la totalidad o a parte de los ingresos de las sublicencias,

que siguen pagando los sublicenciatarios. ¿Qué legisla-

ción se aplicaría para determinar la prelación en lo que

respecta a las reclamaciones? De acuerdo con la Guía

Legislativa, se aplicaría la legislación de la India.

Un único registro mundial de garantías sobre derechos

de propiedad y créditos por cobrar

La Guía Legislativa prevé la creación de un “registro gene-

ral de las garantías reales”. La idea es acertada: establecer

un marco para crear un sistema de registro público senci-

llo y rentable para la inscripción registral de notificaciones

relacionadas con las garantías reales. Ahora bien, en la

práctica, esta idea sencilla plantea multitud de problemas:

No prevé información suficiente sobre qué derechos

se han garantizado exactamente. Los derechos de

propiedad intelectual pueden estar sometidos a mu-

chos tipos diferentes de derechos, por ejemplo, en el

caso de una película, pueden otorgarse por un lado

los derechos para televisión y por otro los derechos

sobre la película.

En el registro quedará inscrito el nombre de la parte

que otorga la garantía real pero no la propia garan-

tía. Si alguien quisiera ver si una marca en particular

con relación a la que pretende llegar a un acuerdo

comercial está sujeta a una garantía real anterior, no

podrá realizar una búsqueda a través del nombre de

la marca. ¿Cómo sabríamos quién ha reclamado in-

tereses sobre esa marca sin saber el nombre de to-

das las partes interesadas que pueda haber?

El registro no cuenta con un sistema de verificación ni

con procedimientos para eliminar inscripciones falsas.

Por tanto, podría utilizarse para crear garantías fraudu-

lentas verosímiles que serían difíciles de eliminar. Esto

resulta muy tentador para piratas y falsificadores.

El sistema de registro es independiente de los siste-

mas nacionales de registro de propiedad intelectual y

por tanto plantearía la necesidad de realizar múltiples

búsquedas. No existe una norma para resolver con-

flictos en las inscripciones, como en el caso de que un

beneficiario de la transferencia que utiliza de buena fe

el sistema nacional de propiedad intelectual entre en

conflicto con un acreedor garantizado que reclama

prelación en virtud de las normas del país de origen

del deudor que utiliza el sistema de la CNUDMI.

Por último, y quizá lo más importante, el sistema de

registro no es obligatorio, por lo que, de hecho, no

será fiable en ningún caso en el sentido de englobar

la totalidad de las garantías reales.

¿Ha de tener el prestamista derecho a comerciar libre-

mente de oficio con bienes que incorporen propiedad

intelectual?

Las licencias sobre propiedad intelectual normalmente

otorgan el derecho a fabricar y comerciar con bienes que

incorporan propiedad intelectual, como los DVD, la ropa

de moda, fármacos y demás. Si el licenciatario constitu-

ye una garantía sobre los derechos respecto de los que

ha adquirido la licencia y los bienes fabricados al ampa-

ro de esos derechos, ¿qué sucede si el licenciatario no

paga? La Guía permite a un acreedor volver a otorgar li-

cencias libremente sobre los derechos o enajenar los

bienes sin consultar al licenciatario. Por tanto, ante el im-

pago por parte de un licenciatario, la Guía permite al

acreedor garantizado apoderarse y revender los bienes,

volver a otorgar licencias sobre los derechos y recaudar

todas las regalías de los sublicenciatarios, y al hacer esto

“podrá seleccionar el método, la manera, el momento y

el lugar en que se efectuará la enajenación, el arrenda-

miento o la concesión de licencia”.

En algunos casos, el sublicenciatario puede pagar las re-

galías en especie, o simplemente devolver los bienes de

valor relacionados con la propiedad intelectual en lugar

del pago, por ejemplo, las matrices de películas o graba-

ciones fonográficas, los códigos objeto de programas in-

formáticos, o los productos de marca no vendidos. La

Guía Legislativa también permite a un prestamista tomar

posesión completa de estos activos. El prestamista esta-

rá más motivado a vender al mejor postor o explotar es-

tos activos rápidamente que a plantearse las responsabi-

lidades hacia el titular de la propiedad intelectual. Esto

también puede perjudicar a otros licenciatarios y subli-

cenciatarios de la marca.

¿Cuál es la situaciónactual?

La Guía Legislativa de la CNUDMI, finalizada y adoptada

en diciembre de 2007, se adoptó explícitamente bajo la

condición de que se prepararía un anexo independiente

sobre propiedad intelectual con el fin de asesorar a los

Estados, cuando actualizaran sus legislaciones en mate-

ria de operaciones garantizadas, sobre la forma en que

habrían de adaptarse los conceptos de que se ocupa la

Guía Legislativa en el contexto de operaciones con pro-

piedad intelectual. Se ha creado un grupo de expertos

formado por representantes de la banca y de sectores de

la propiedad intelectual para asistir en la preparación del

anexo, y en el momento de redactar este artículo los de-

bates estaban en curso.

No obstante, quienes trabajan en el mundo de la pro-

piedad intelectual siguen preocupados porque, pese al

extenso debate, el texto del anexo sobre propiedad inte-

lectual no aborda todavía los problemas de aplicación

de la Guía Legislativa al universo de la propiedad inte-

lectual. Se alienta encarecidamente a los representantes

gubernamentales de los ministerios responsables de la

propiedad intelectual de los Estados miembros de la

OMPI, así como a otras partes interesadas del mundo de

la propiedad intelectual, a que se interesen activamente

en esta iniciativa y, si es posible, participen en el proceso

de la CNUDMI para reflejar verdaderamente las necesi-

dades de la comunidad vinculada a la propiedad inte-

lectual en esta importante reforma legal.

OCTUBRE DE 20088

FIN

AN

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CIÓ

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P.I.

Una parte cada vez mayor

del comercio en la econo-

mía mundial de la informa-

ción gira en torno a los acti-

vos de propiedad intelectual

en lugar de centrarse en las

mercancías materiales que

dominaron la era industrial.

La propiedad intelectual re-

presenta una fuente impor-

tante de comercio por dere-

cho propio, como en el caso

de la concesión de licencias

sobre contenidos a través de

Internet, y también es cada

vez un componente más im-

portante de las mercancías

tradicionales, desde la moda de marca hasta los fár-

macos patentados. Estas circunstancias ofrecen opor-

tunidades estimulantes para incrementar el comercio,

aunque también plantean profundos retos a muchas

de las prácticas jurídicas establecidas.

El derecho de propiedad intelectual se ha centrado

tradicionalmente en proteger los derechos de propie-

dad. Por el contrario, el derecho mercantil se ocupa

de la creación y observancia de los contratos en el

curso del comercio. Ahora bien, gran parte del dere-

cho mercantil tradicional se ha desarrollado con rela-

ción a transacciones de bienes tangibles, y la propie-

dad intelectual es, naturalmente, otra cosa. A medida

que la propiedad intelectual cobra mayor importan-

cia en el comercio actual, se hace más imprescindi-

ble armonizar estos sistemas jurídicos diferentes.

Una de las áreas en que está teniendo lugar este pro-

ceso es en la de la financiación garantizada. En di-

ciembre 2007, la Comisión de las Naciones Unidas pa-

ra el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

promulgó una Guía Legislativa largo tiempo esperada

sobre operaciones garantizadas con el fin de asistir a

los Estados a modernizar sus legislaciones y aumentar

la disponibilidad de créditos a bajo costo. Sin embar-

go, la Guía se centra principalmente en prácticas fi-

nancieras relacionadas con bienes tangibles y créditos

mercantiles conexos por cobrar, y se reconoció que la

Guía puede necesitar ajustes

específicos relacionados con

los activos de propiedad inte-

lectual. Por tanto, la Guía no

es de aplicación “en la medida

en que no [sea] incompatible

con la legislación sobre pro-

piedad intelectual”. En su lu-

gar, la CNUDMI está prepa-

rando un anexo sobre la

forma de ajustar la Guía a la

propiedad intelectual.

Los debates celebrados en el

seno de la CNUDMI han sido

extraordinariamente fructífe-

ros para determinar las dife-

rentes expectativas de los prestamistas comerciales y

los titulares de derechos de propiedad intelectual, si

bien queda mucho trabajo por delante para llegar a

una armonización efectiva. Los profesionales de to-

dos los sectores han expresado un firme deseo de

elaborar normas modernas sobre financiación basa-

da en la propiedad intelectual, y la Secretaría de la

CNUDMI ha apoyado infatigablemente este proceso.

Aunque todavía quedan muchas cuestiones abiertas,

a continuación figuran algunas de las principales áre-

as sujetas a debate.

Efectividad: Una buena parte de la legislación mer-

cantil requiere la notificación pública de un derecho

de garantía antes de que éste pueda resultar efectivo

frente a terceros. La Guía de la CNUDMI propone, por

tanto, un registro de propiedad personal para inscri-

bir notificaciones sobre garantías reales, que podría

incluir los derechos de propiedad intelectual. En mu-

chos Estados, normalmente aquellos cuya legislación

financiera tiene su origen en el derecho prendario, la

falta de un sistema de registro para algunos tipos de

propiedad intelectual, por ejemplo los derechos de

autor o los secretos comerciales, hace que en la prác-

tica éstos no puedan financiarse. La Guía de la CNUD-

MI abriría estos activos a la financiación garantizada,

una mejora que se acogería con gran satisfacción. No

obstante, en algunos Estados, principalmente en

aquellos cuya legislación financiera tiene su origen >>>

9

LORIN BRENNAN es un jurista estadounidense especializado en concesión de licencias y financiación internacional

de propiedad intelectual. Actualmente es consejero especial de la Independent Film and Television Alliance y miem-

bro del comité de expertos de la CNUDMI sobre financiación garantizada basada en la propiedad intelectual.

El Sr. Brennan es asimismo director de sección en la empresa de soportes lógicos Gray Matter LLC, dedicada a crear

programas de gestión de derechos para la concesión internacional de licencias sobre propiedad intelectual.

Entre las iniciativas dirigidas a introducir enfoques de lavaloración basado en técnicas de mercado, figura elíndice bursátil de la American Stock Exchange, que sebasa en el valor de los derechos de propiedad intelectualde un cierto número de sociedades, y los planes paracrear una bolsa de propiedad intelectual en Chicago.

Foto

: AFP

EL RETO DE LA FINANCIACIÓNBASADA EN LA P.I.

en el derecho hipotecario, la ausencia de un registro

no se ve como un impedimento, y una garantía real

sobre la propiedad intelectual surte efecto en el mo-

mento en que se firma el contrato, igual que sucede

con cualquier otra transferencia. En estos Estados, la

adopción de un requisito de inscripción de un dere-

cho real requeriría formalidades complementarias

para ser efectivos frente a terceros, como podrían ser

los infractores.

Coordinación de los registros: Muchos países mantie-

nen registros de la propiedad intelectual, especial-

mente de patentes y marcas, que a menudo permi-

ten inscribir las garantías reales existentes. ¿Cómo

deberían armonizarse los registros de la propiedad

intelectual con el registro de propiedad personal

propuesto en la Guía de la CNUDMI? Esto plantea

cuestiones relativas a la prelación y la eficiencia.

Respecto de la prelación, la Guía de la CNUDMI res-

peta los registros de la propiedad intelectual existen-

tes al proponer que una garantía real inscrita en un

registro de la propiedad intelectual tendrá prelación

sobre cualquier garantía real: i) inscrita en cualquier

momento en el registro de propiedad personal pre-

visto en la Guía; o ii) inscrita posteriormente en el re-

gistro de la propiedad intelectual. Sin embargo, la

prelación es una simple “carrera” en la que gana el pri-

mero que realice la inscripción, es decir, que se apli-

ca con independencia del conocimiento de la trans-

ferencia previa. Muchos registros de propiedad

intelectual utilizan diferentes reglas de prelación. Así,

por ejemplo, muchos países utilizan una regla de

“simple notificación”, por la que tendrá prelación una

transferencia posterior a un adquiriente de buena fe

por valor y sin conocimiento. En virtud de esta regla,

se anima a realizar la inscripción puesto que supone

una notificación implícita suficiente como para anu-

lar a un adquiriente de buena fe posterior, si bien no

es estrictamente necesario. Otros Estados siguen la

regla de la “carrera de la notificación”, en virtud de la

cual, cuando existe concurrencia de adquirientes de

buena fe, tendrá prelación el primero en realizar la

inscripción. Hay otros Estados en los que el registro

da lugar a una presunción probatoria de prelación,

que puede ser rebatida por una inscripción anterior.

Para reconciliar estas normas de prelación, la regla

del “primero que realiza la inscripción” de la Guía re-

quiere un examen en mayor profundidad.

La cuestión conexa de la eficiencia y los problemas

que plantea el registro previsto en la Guía, que re-

quiere una simple inscripción con una descripción

general del bien dado en garantía (por ejemplo, “to-

dos los derechos de propiedad intelectual actuales o

futuros del otorgante”) indizada junto con el deudor

ya se ha examinado en el artículo anterior.

Operaciones normales: Otra cuestión es si el concepto

de “operaciones normales” debe aplicarse a la propie-

dad intelectual. Este concepto reduce los costos de

operación cuando las partes prevean razonablemen-

te que una garantía real se liberará con la venta de los

bienes. Un comprador que adquiera bienes a partir

de las existencias no esperará que el prestamista so-

bre las existencias del vendedor mantenga un dere-

cho de retención que le permita recuperar la pose-

sión de los bienes en caso de que el vendedor

incumpla sus obligaciones. Si éste fuera el caso, el

comprador exigiría sin lugar a dudas la liberación del

derecho de retención, algo que aceptaría de buena

gana el prestamista puesto que lo que busca es ge-

nerar ingresos para redimir el préstamo. La Guía da ca-

bida a esta expectativa comercial al prever que el de-

recho de garantía sobre un bien no subsistirá tras el

“curso ordinario” de las ventas. Existe un debate res-

pecto de si este concepto debería aplicarse también

a licencias de propiedad intelectual no exclusivas, ba-

sándose en la teoría de que las expectativas comer-

ciales son similares. Sin embargo, esto no siempre es

así. En muchos casos, las partes esperan y exigen que

se mantenga una garantía real frente a los licenciata-

rios, por ejemplo, en la industria cinematográfica o en

los préstamos a franquicias. Los licenciatarios saben

que deben actuar con la diligencia debida, localizar a

los prestamistas anteriores y negociar acuerdos de

“no interrupción” si quieren mantener sus licencias

tras la ejecución. Por tanto, los profesionales de la pro-

piedad intelectual mantienen que la situación se pa-

rece más al arrendamiento en un edificio de oficinas

sujeto a la hipoteca principal del inmueble que a la

venta de bienes a partir de las existencias, de manera

que una regla de operación normal constituiría una

“excepción y limitación” a los derechos que entraría en

conflicto con la explotación normal.

Propiedad intelectual y bienes: Imaginemos una cáma-

ra digital con un programa informático para contro-

lar su funcionamiento protegido por derechos de au-

tor que se vende bajo una marca. ¿Cómo debería

describir un acreedor garantizado los bienes otorga-

dos en garantía consistentes en 100 de dichas cáma-

ras: ¿“todas las cámaras digitales”, o “todas las cámaras

digitales más los derechos de propiedad intelectual”?

Se piensa que la segunda descripción es poco natu-

ral o engorrosa. Por tanto, la descripción de los bien-

OCTUBRE DE 200810

Los debates celebrados en el seno de la CNUDMI en Vienahan permitido descubrir las diferentes expectativas de lasentidades crediticias comerciales y de los titulares de derechosde propiedad intelectual, aunque todavía queda muchocamino por delante para llegar a una armonización efectiva.

Foto

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FIN

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CIÓ

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P.I.

es tangibles otorgados en garantía debería incluir loque a veces se denomina propiedad intelectual “in-corporada” o “conexa”, que permite al prestamista en-ajenar los bienes en caso de impago sin necesidadde hacer referencia a los derechos de propiedad in-telectual. Sin embargo, preocupa que lo que empie-za como una descripción cómoda de una garantíapueda convertirse en un tipo de licencia obligatoria.Si las cámaras se adquiriesen del titular de los dere-chos de propiedad intelectual en una operación legí-tima, se satisfarían (es decir, “se extinguirían”) los de-rechos pertinentes de propiedad intelectual, por loque el prestamista no los ejercería en caso de ejecu-ción de la garantía. Si los bienes fueran pirateados, unprestamista no debería tener derecho a enajenarlossin satisfacer los derechos de propiedad intelectual.En caso de que los bienes se fabricasen en virtud deuna licencia limitada, sería adecuado que así figuraseen la descripción de la garantía. Se trata de un áreade la que el derecho tradicional de propiedad inte-lectual parece ya ocuparse, aunque sería de utilidadque se explicase mejor cómo funciona.

Legislación aplicable: ¿Qué legislación debe aplicarse ala creación, efectividad, prelación y observancia deuna garantía real constituida sobre propiedad inte-lectual, especialmente si engloba varios países?Desde el punto de vista del derecho mercantil, seríadeseable disponer de una única legislación para so-lucionar todas estas cuestiones, como la legislacióndel país donde está ubicado el otorgante. Por otro la-do, las normas sobre efectividad frente a terceros ysobre prelación tienen consecuencias directas sobrequién puede reivindicar y poseer la titularidad de lapropiedad intelectual, cuestiones que afectan a losmedios de reparación y que por tanto apelan al prin-cipio territorial tradicional y a la “legislación delEstado protector”. Sería anómalo que el País A deter-minara la titularidad de la propiedad intelectual y laefectividad de los derechos ante terceros en el País B.

Éstas son algunas de las cuestiones que han surgidoen la CNUDMI durante la labor de preparación del

anexo sobre propiedad intelectual. Este proceso hacontribuido a sensibilizar sobre la diversidad de ne-cesidades y expectativas comerciales de las distintaspartes que trabajan con la propiedad intelectual. Losprestamistas que facilitan la financiación de capitalcirculante quisieran disponer de un “derecho de re-tención de empresa” con el que puedan gravar fácil-mente los activos presentes y futuros de un deudor,incluida su propiedad intelectual, con la simple ins-cripción de una notificación. Los planteamientos dela Guía se adaptan bien a este tipo de prácticas. Losprestamistas sobre propiedad intelectual, comoquienes financian películas o prestan a franquicias,desean disponer de un instrumento específico de ac-tivos que otorgue prelación sobre licencias y flujosde ingresos por regalías mediante una sencilla ins-cripción en un sistema que conozcan. Ambas pers-pectivas son importantes y ambas pueden tener ca-bida. Sin embargo, para hacer esto será precisotrabajar con diligencia. La participación de especialis-tas en propiedad intelectual de gobiernos y organi-zaciones profesionales en el proceso sería de agrade-cer y llevaría a unos resultados satisfactorios.

11

Únase a la bitácora sobre finanzas y propiedad intelectual,donde podrá leer e intercambiar ideas sobre estas cuestiones

A los lectores de esta revista puede interesarles saber que existe una pequeña comunidad en expansión de entusiastasde la propiedad intelectual interesada en aquellas áreas donde la propiedad intelectual confluye con las cuestiones fi-nancieras. Entre estas áreas figuran la valoración de la propiedad intelectual, la fijación de regalías, el cálculo de daños yprejuicios, la utilización de la propiedad intelectual como garantía sobre préstamos, la financiación de nuevas empresasde propiedad intelectual y la creación de nuevos modelos comerciales para la concesión de licencias y la protección dederechos. El inicio de la actividad de este grupo se vio impulsado a raíz de una reunión de la CNUDMI celebrada en Vienaen 2007 sobre la creación de una Guía Legislativa relativa a las operaciones garantizadas con intangibles, en la que se vioque los conocimientos técnicos del sector financiero superaban en gran medida el de los representantes presentes delmundo de la propiedad intelectual. El grupo, que ha recibido el apoyo y el ánimo de organizaciones como MARQUES, laAsociación Internacional de Marcas y la IFPI, pretende sensibilizar sobre estas cuestiones tanto dentro como fuera del sec-tor de la propiedad intelectual y de sus profesionales.

IP Finance (http://ipfinance.blogspot.com), cuaderno de bitácora informal que abarca estas cuestiones, acoge tanto a los lec-tores que quieran conocer mejor el tema como a quienes tengan algo que aportar.

Los titulares de derechos de propiedad intelectual estánperdidos en un laberinto de directrices sobre financiaciónelaboradas desde el punto de vista de los activos tangibles.

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Las organizaciones adscritas a la Cruz Roja usan como sím-

bolo los colores inversos a los de la bandera nacional suiza

en homenaje a Henri Dunant y a los demás fundadores de

la organización original en Ginebra. Es un símbolo evoca-

dor: asistencia médica a bandos en guerra en los campos

de batalla desde una posición de neutralidad, visitas y su-

pervisión de prisioneros en campos de concentración y

cárceles, distribución de pa-

quetes y cartas a prisioneros,

intercambio de prisioneros y

misiones especiales de asisten-

cia médica, suministro de ali-

mentos y ayuda de emergencia

tanto a combatientes como a

poblaciones civiles en zonas en

guerra, son algunas de las imá-

genes que vienen a la mente. El

símbolo transmite una imagen

humanitaria sin ánimo de lucro.

Sin embargo, también puede

ser una marca lucrativa, como

lo es para la empresa Johnson

& Johnson (J&J). Esta empresa

interpuso una demanda en

los Estados Unidos de América

contra la Cruz Roja estadouni-

dense en agosto de 2007,

alegando vulneración de su

derecho de marca. ¿Cómo es

posible que ambas partes

hubieran usado el mismo

símbolo desde finales del siglo XIX hasta 2007, aparen-

temente sin producirse ninguna objeción?

J&J comenzó a usar el símbolo en 1887, después de que

fuese oficialmente adoptado en Suiza en 1864. La Cruz

Roja Americana fue fundada en 1881 y recibió posterior-

mente una Escritura de Constitución del Congreso en

1900 en la que se prohibía el uso del símbolo a terceras

partes. Dado que J&J lo había estado usando durante

trece años con anterioridad a esta prohibición, la empre-

sa fue autorizada a retenerlo y además alegó que, en

1895, Clara Barton, fundadora de la Cruz Roja Americana,

había concedido a J&J el derecho exclusivo de uso del

símbolo para sus productos (la demanda de “impedi-

mento promisorio”).

Lo que cambió la situación para J&J fue que la Cruz Roja

había comenzado a usar el símbolo en productos que

vendía directamente a los consumidores y, en 2004, ha-

bía también comenzado a otorgar licencias a otras em-

presas para el uso del símbolo en productos tales como

antisépticos para las manos o estuches de emergencia y

primeros auxilios que hacían la competencia directa a

productos de J&J. Los objetivos de la acción judicial eran

impedir que la Cruz Roja usara y concediera licencias pa-

ra el uso del símbolo en estuches de primeros auxilios,

equipos protectores y productos similares, conseguir la

destrucción de todas las existencias de estos productos

y recibir una indemnización por daños y perjuicios junto

con el pago de las costas judiciales de J&J.

El Juez de Distrito de los Estados Unidos de América,

Sr. J. Rakoff, desestimó la demanda de “impedimento

promisorio” en noviembre de 2007, al considerar que la

Cruz Roja nunca se había comprometido a abstenerse

de usar el símbolo en productos de primeros auxilios,

productos sanitarios, protectores y de preparación para

emergencias. Lo que quedaba en pie de la demanda era

la alegación de J&J de que la Cruz Roja había infringido

la ley federal al conceder bajo licencia el símbolo a otras

empresas. El Juez Rakoff desestimó también esta alega-

ción en mayo de 2008. El carácter de institución benéfi-

ca, sin ánimo de lucro, de la Cruz Roja pareció haber pe-

sado mucho en la decisión del juez, quien consideró que

la escritura de constitución de la Cruz Roja lógicamente

englobaba el uso del símbolo con fines comerciales que

sirvieran de ayuda a sus fines caritativos y que, en última

instancia, sus concesiones de licencias generaban fon-

dos para el trabajo sin ánimo de lucro de la Cruz Roja.

También resaltó la ironía que representaba el hecho de

que la propia J&J hubiese negociado precisamente este

tipo de acuerdo de licencia con la Cruz Roja.

No es menos irónica la desestimación, por parte del Juez

Rakoff, de la reconvención de la Cruz Roja en la que se ale-

gaba que J&J había hecho un uso indebido del símbolo y

cometido una infracción de su marca. El juez consideró

absurdo que, si la Cruz Roja estuviese en lo cierto al alegar

que J&J sólo podía vender estuches que incluyeran exac-

tamente los mismos productos que los vendidos a princi-

pios del siglo XX, “J&J se vería limitada a vender indefini-

damente productos tan anticuados como ligaduras de

tripa de gato y parches de riñón”.

JOHNSON & JOHNSONcontra la CRUZ ROJAAMERICANA

OCTUBRE DE 200812

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La cruz roja sobre fondo blanco fue el símboloprotector original adoptado en el Convenio deGinebra de 1864. Durante la guerra ruso-turca(1876-78) el Imperio Otomano utilizó una medialuna roja porque su gobierno consideró que la cruzresultaría ofensiva para sus soldados musulmanes.

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En el resultado final, el transcurso

del tiempo también actuó en

contra de J&J. Como afirmó el

Juez Rakoff en su fallo de mayo

de 2008, dado que la Cruz Roja

Americana “ha usado el nombre

y el símbolo durante más de 100

años y ha recibido una autoriza-

ción exclusiva del Congreso para

el uso del nombre y el símbolo,

J&J no puede seriamente alegar

que las palabras “Cruz Roja” y el

símbolo de la cruz roja sirven co-

mo denominación exclusiva de

los productos de J&J”.

Otras cuestiones que quedaban

pendientes eran la alegación, por

parte de J&J, de que la Cruz Roja

había interferido deliberada-

mente en la relación entre J&J y

otras dos empresas y las deman-

das por incumplimiento de contrato contra cuatro em-

presas que habían vendido artículos con el símbolo. Pero,

para entonces, las perspectivas de que el juicio tuviera un

resultado favorable para J&J habían disminuido de tal ma-

nera que las dos partes llegaron a un arreglo extrajudicial

en junio de 2008. En virtud del arreglo, ambas partes ac-

cedían a que la otra pudiese se-

guir utilizando el símbolo.

El daño a su reputación pudo ser

un factor importante en la deci-

sión de J&J de pactar este arreglo

extrajudicial. ¿Merece la pena

conseguir una victoria contra la

filantropía en nombre del benefi-

cio? Así es como lo percibía una

parte de los medios de comuni-

cación y de la opinión pública. En

tanto que el Director General de

J&J afirmaba que se había inter-

puesto la demanda, aunque a re-

gañadientes, con el fin de prote-

ger las marcas comerciales de su

empresa, la Cruz Roja afirmaba

en el juicio que los beneficios de-

rivados de la venta de productos

con su símbolo iban directamen-

te a financiar sus actividades de

socorro. La imagen pública del poder empresarial apenas

puede competir con la de una institución que sin lugar a

dudas ha ayudado y continúa ayudando a los seres más

necesitados del planeta.

13

Protección internacional de la Cruz Roja

El artículo 6ter del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial constituye el principal

marco jurídico para la protección internacional de los nombres y acrónimos de las organizaciones inter-

gubernamentales (OIG). Algunas denominaciones, aunque sin entrar dentro del ámbito del artículo 6ter,

están sin embargo protegidas también por el derecho internacional en virtud de las disposiciones de

otros tratados; éste es el caso de los emblemas y denominaciones del Movimiento de la Cruz Roja. Esta

posibilidad está explícitamente reconocida por el artículo 6ter, que establece que la protección que con-

fiere no es aplicable a “escudos de armas, banderas y otros emblemas, siglas o denominaciones que ha-

yan sido objeto de acuerdos internacionales en vigor destinados a asegurar su protección”.

El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) fue fundado en Ginebra en 1863 como una organización

humanitaria privada que tenía como objetivos:

El Convenio de Ginebra de 1864 – el primer tratado de derecho internacional humanitario – otorgó el

reconocimiento oficial internacional a la Cruz Roja y sus ideales. El Convenio de Ginebra ha sido mo-

dificado para incluir otras categorías de víctimas así como para reconocer otros símbolos como la

Media Luna Roja.

Las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja como, por ejemplo, la Cruz Roja

Americana, están reconocidas por el CICR y son miembros de la Federación Internacional de

Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, fundada en 1919 para la coordinación de activida-

des entre las sociedades nacionales y el Movimiento de la Cruz Roja.

El logotipo de Johnson & Johnson en algunos desus primeros productos.

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nso

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la fundación de sociedades nacionales de soco-

rro a soldados heridos;

la protección y consideración de neutralidad de

los soldados heridos;

la utilización de fuerzas voluntarias de asistencia

y socorro en el campo de batalla;

la celebración de conferencias adicionales para

formalizar estos principios en tratados interna-

cionales jurídicamente vinculantes; y

la introducción de un símbolo protector distinti-

vo común para el personal médico de campo, en

concreto el brazalete blanco con una cruz roja.

China está considerado como uno

de los principales emisores de ga-

ses de efecto invernadero (GEI) del

mundo. Según las estadísticas, cer-

ca de un 70 por ciento de la ener-

gía china proviene del carbón,

gran parte del cual es quemado en

centrales térmicas anticuadas que

constituyen la principal fuente de

gases de efecto invernadero.1 El

carbón todavía se utiliza en la ma-

yoría de las cocinas y estufas do-

mésticas y también lo utilizan las

grandes empresas energéticas pa-

ra la producción de electricidad,

mediante procesos en los que se

desaprovecha una gran cantidad

de calor. Alrededor del 86 por cien-

to del carbón se quema con medi-

das de control de la contamina-

ción muy escasas y, en los pocos

hogares en los que existen, los tubos de las calderas no se

mantienen en las condiciones adecuadas.2

La situación es desastrosa, ya que se habla de cifras de más

de un millón de muertes al año causadas por la contami-

nación, mientras que más de 400.000 muertes evitables

son causadas por contaminación en el interior de vivien-

das o edificios, dando lugar a enfermedades como el cán-

cer de pulmón, la inmunodeficiencia y neumopatías obs-

tructivas y crónicas.3 Pero existe un conflicto latente entre

la protección medioambiental y el crecimiento económi-

co. El país tiene una población de más de mil millones de

personas y una espectacular tasa de crecimiento del 9 por

ciento anual; sin embargo, al menos 135 millones de chi-

nos sobreviven con menos de 1 dólar al día, y millones más

con poco más de esa cantidad. El Gobierno chino está tra-

tando de encontrar formas de conseguir un equilibrio en-

tre el progreso económico y una energía más limpia.

¿Existen soluciones para abordar

el problema sin sacrificar el creci-

miento económico? ¿Qué tipos

de investigación y desarrollo

(I+D) están en marcha para ga-

rantizar un futuro más verde?

La AcademiaChina deCiencias (CAS)

A pesar de los graves problemas

que origina su uso, el carbón es ba-

rato y abundante y no va a ser

abandonado como fuente de

energía en un futuro inmediato. El

carbón se extrae en todos los con-

tinentes con excepción de la

Antártida. China ha reconocido el

potencial económico existente en

el desarrollo de tecnologías limpias

del carbón tanto para el mercado exterior como para el na-

cional. La creación de un mercado de tecnologías limpias

del carbón podría ayudar a conseguir un equilibrio entre los

esfuerzos paralelos de China por reducir la contaminación y,

a la vez, mantener su ritmo de crecimiento económico. El

mercado chino de más de mil millones de personas permi-

tiría conseguir una rápida curva de aprendizaje para la fa-

bricación y comercialización de tecnologías limpias del car-

bón, lo que reduciría los costos de producción. Si pudiese

desarrollar las soluciones adecuadas para el aprovecha-

miento limpio del carbón, China estaría en posición de con-

trolar el mercado de las tecnologías limpias del carbón. Sus

científicos ya están dando pasos en esta dirección.

La búsqueda de fuentes de energía alternativas y renova-

bles impulsa una buena parte de la investigación científica

y tecnológica actual en China. La Academia China de

Ciencias (CAS), ente público de investigación que engloba

1 Xin Lu, Zhufang Yu, Linxin

Wu, Jie Yu, Guifeng Chen,

Maohong Fan. 2008.

“Policy Study on

Development and

Utilization of Clean Coal

Technology in China.” Fuel

Processing Technology 89:

474-484. Yu Dawei. “China

Holds Its Breath for Clean

Coal Power”, 30 de abril

de 2008, Caijing, visitada

el 7 de julio de 2008.

2 Lu Zhi, Michael Totten, y

Philip Chou. 2006.

“Spurring Innovations

for Clean Energy and

Water Protection:

An Opportunity to

Advance Security and

Harmonious Development.”

China Environment Series.

China Environment

Forum. Washington DC:

Woodrow Wilson

International Center for

Scholars: 61-84, p. 62;

Junfeng (Jim) Zhang y

Kirk R. Smith. “Household

Air Pollution from Coal

and Biomass Fuels in

China: Measurements,

Health Impacts, and

Interventions.”

Environmental Health

Perspectives Vol. 115, No.

6, junio 2007; Minchener,

Andrew J. “Coal in China.”

Energeia. Vol. 16. No. 5,

2005. University of Kentucky,

Center for Applied

Energy Research, p. 2.

3 Zhang and Smith. 2007.

OCTUBRE DE 200814

EL C

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Uno de los retos más importantes para lasenergías alternativas lo constituye la industriadel cemento, que tiene que atender a la grandemanda de proyectos de construcción.

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CHINA INTRODUCEINNOVACIONES EN EL MERCADO DELAS TECNOLOGÍASLIMPIAS DEL CARBÓN

Aunque el carbón es la principal fuente de energía para un gran número de países, es altamente contaminante y está ge-

neralmente desacreditado como una fuente de energía sucia. Muchos de los esfuerzos por conseguir un aprovechamien-

to limpio del carbón han dado como resultado innovaciones en el control de la contaminación atmosférica y la reducción

del gasto energético. En este articulo, la Dra. SARAH JESSUP, Directora del Programa de China del Creative and Innovative

Economy Center (CIEC) de la Facultad de Derecho de la Universidad George Washington, centra su atención en las inicia-

tivas chinas para el desarrollo de tecnologías limpias del carbón y energías alternativas. Jessup vivió durante 18 meses en

la provincia de Shanxi, un área donde se hace un uso intensivo del carbón, llevando a cabo una investigación de campo

sobre el proceso de reforma económica en China y sus efectos sobre las instituciones políticas, económicas y culturales.

numerosos institutos de inves-

tigación y tiene establecidas

alianzas con organizaciones y

empresas no gubernamentales

locales y extranjeras, está deci-

didamente volcada en este

campo. El interés por las tecno-

logías limpias del carbón no es-

tá impulsado por regulaciones

medioambientales, como ocu-

rre en otros lugares del mundo,

sino por la promoción de políti-

cas técnicas vinculadas a nu-

merosos incentivos estatales.

Desde 1979, se han otorgado 41 patentes chinas sobre

tecnologías limpias del carbón. Existen actualmente en

uso 18 tecnologías limpias del carbón desarrolladas local-

mente, que van desde la generación energética avanzada

hasta el control de la contaminación.4

Un ejemplo es el procedimiento para reducir los óxidos de

nitrógeno (NOX), el dióxido de carbono (CO2) y la contami-

nación de hollín en pequeñas plantas, creado en 1995 por

el Dr. Li Jinghai, ingeniero químico del Instituto de

Ingenierías de Proceso (IPE), adscrito a la CAS. La técnica de

combustión del carbón sin humo con supresión NOX, de-

nominada Jieou-Technology, recibió una patente, una de

las siete que el Dr. Li posee en el campo de las tecnologías

limpias del carbón. En 2003 se fundó Beijing GW Process

Technology Company Ltd. para desarrollar y fabricar el pro-

cedimiento del Dr. Li. La empresa produce calderas de car-

bón de pequeño y mediano tamaño para el suministro de

calefacción y agua caliente en industrias y hogares.

Uno de los retos más importantes para las energías alter-

nativas lo constituye la industria del cemento, que tiene

que atender a la gran demanda de proyectos de construc-

ción. En el proceso de producción del cemento, uno de los

componentes, el clinker, se calienta a 1.450 grados Celsius.

Hasta hace poco tiempo este proceso se llevaba a cabo en

hornos anticuados que tenían enormes pérdidas de calor,

pero esto está cambiando gracias a Tang Jinquan, ingenie-

ro y actualmente Director General de Dalian East Energy

Development (DEED). Jinquan es titular de cinco patentes

en sistemas de cogeneración para hornos cementeros, un

procedimiento que él mismo creó y que desvía el calor re-

sidual y lo redirige para su conversión en energía que a su

vez sirve para alimentar las turbinas de la fábrica. Estos sis-

temas de cogeneración reducen en un 60 por ciento la

energía utilizada en la producción de cemento, la mayor

parte de la cual procede del carbón. En 2004, Tang y otros

dos socios fundaron DEED, que actualmente vende siste-

mas de cogeneración en China y en otros países, entre los

que se encuentran Vietnam, la India y el Pakistán.5

Creación de alianzas

Los Estados Unidos de América tienen las mayores reser-

vas conocidas de carbón, que generan el 50 por ciento de

la electricidad del país, más del doble de la siguiente fuen-

te por orden de importancia, la energía nuclear. Las cen-

trales eléctricas emiten el 40 por ciento de todas las emi-

siones de CO2 del país. Una cuarta parte del carbón del

mundo se encuentra en los Estados Unidos de América.

La Agencia estadounidense para la Protección del

Medioambiente (EPA) reconoció este año que las emisio-

nes de gases de efecto invernadero son perjudiciales para

la salud humana, según los resultados de un estudio fina-

lizado el pasado año. Así pues, ¿qué mejor lugar podría

encontrar la CAS para establecer alianzas de investigación

en el campo de las tecnologías limpias del carbón?

La Universidad de California en Berkeley, la Universidad de

Stanford y muchas otras escuelas de los Estados Unidos

de América tienen proyectos en común con diferentes

institutos chinos. La Universidad de Western Kentucky

(WKU) ha mantenido una asociación a largo plazo con

diez universidades chinas; especialistas chinos van a los

Estados Unidos de América para formarse durante un pe-

ríodo de uno a cinco años y vuelven a casa habiendo ex-

perimentado con técnicas avanzadas que todavía no han

sido introducidas en China.

El profesor Pan Weiping, de Taiwán, ha trabajado en la WKU

durante 23 años. Sus investigaciones en el campo del con-

trol de emisiones se centran en

varios de los muchos compo-

nentes contaminantes del car-

bón. Las emisiones procedentes

del carbón contienen dióxido de

azufre (SO2), NOX (que se combi-

nan para formar partículas con-

taminantes de hollín), mercurio,

toxinas atmosféricas y CO2, un

gas de efecto invernadero y

principal fuente del calenta-

miento atmosférico.6 La investi-

gación del equipo de la WKU en

el área de la contaminación se

centra en el control de los NOX y el SO2, o lluvia ácida, a tra-

vés de tres tipos de dispositivos de control de la contami-

nación – reducción catalítica selectiva de emisiones de

NOX, precipitadores electrostáticos para emisiones de par-

tículas sólidas y desulfurización de gases de conducto por

proceso húmedo, que utiliza piedra caliza para el control

de SO2. Por otro lado, la investigación para el control del

mercurio está dando sus primeros pasos tanto en los

Estados Unidos de América como en China.

En China, el principal objetivo es el control del SO2, para lo

cual el sistema de precipitadores electrostáticos es el único

procedimiento utilizado en la actualidad. Según el Profesor

Pan, en muchos casos las fábricas disponen del proceso

húmedo de desulfurización de gases de conducto (para el

control del SO2), pero no lo están utilizando por el alto cos-

te de la piedra caliza. Pero a partir de ahora las regulacio-

nes medioambientales les obligarán a hacerlo. China está

poniéndose al día en el control del SO2, y las centrales tér-

micas están ahora obligadas a instalar el sistema de desul-

furización de gases de conducto por proceso húmedo.

Importación de tecnología

Los responsables políticos chinos de la energía y el me-

dio ambiente conocen también el valor de importar

tecnologías limpias del carbón como medio para mejo- >>>

4 Xin Lu et.al. 2008

5 James Fallows. “China’s

Silver Lining.” Atlantic

Monthly. Junio de 2008.

Jung-Myung Cho y

Suzanne Giannini Spohn.

“Environmental and

Health Threats from

Cement Production in

China.” China

Environmental Forum.

A China Environmental

Health Research Brief. 30

de agosto de 2007.

6 Sierra Club, “Dirty Coal

Power.” www.sierraclub.

org/cleanair/factsheets/

power.asp.

15

El Dr. Li Jinghai es titularde siete patentes detecnologías limpias delcarbón.

Foto

: CIE

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Una bicicleta de reparto de carbón. El carbón todavíase utiliza en la mayoría de las cocinas y estufasdomésticas.

Foto

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elle

y

rar rápidamente la tecnología local. A finales de 2005,

General Electric (GE) Energy inventó un motor de gas

para minas de carbón con un procedimiento patentado

que recoge el gas meta-

no y lo transforma en

energía. En enero de

2006, una empresa mi-

nera china adquirió dos

de estos motores para

sus minas en la provincia

de Anhui. Cuando estu-

vieron operativos unos

meses más tarde, los

motores permitieron re-

ducir las emisiones de

gas metano de las minas

de Anhui en un 85 por

ciento, y producir a la

vez energía. Los inventores de tecnologías limpias del

carbón de todo el mundo venden sus productos en

China con la esperanza de tener los derechos exclusivos

de distribución de la tecnología en todos los países.

Un futuro prometedor

Las demandas del mercado están siendo progresivamen-

te incorporadas en el proceso de investigación e innova-

ción en China. En el emergente sistema político-econó-

mico chino continúan desarrollándose sistemas de

financiación eficientes y, paralelamente, un sistema de pa-

tentes eficiente. Unas mejores políticas de inversión ayu-

darán a los investigadores públicos y universitarios de

China a colaborar con el sector privado tanto internacio-

nal como nacional, al tiempo que unos derechos de pa-

tente efectivos pueden facilitar acuerdos de colaboración

de I+D. El sistema chino de patentes, en fase de expan-

sión, está desempeñando un importante papel en la in-

centivación del despliegue y desarrollo de tecnologías

limpias del carbón, especialmente a medida que se re-

fuerzan los derechos de propiedad intelectual. Las tecno-

logías que surgen de estas alianzas pueden ser un día im-

portantes para reducir los problemas de contaminación

derivados de la energía procedente del carbón.

OCTUBRE DE 200816

China, ganadora de premios por invencionessobre energías sostenibles

En China hay muchos inventores e innovadores que trabajan a pequeña escala y que consiguen

patentar productos medioambientales, como los hornillos de biomasa. Tres de estos inventores

han ganado los premios Ashden a la energía sostenible, premios británicos de energías verdes

que se conceden a invenciones individuales o institucionales que ayuden a reducir los gases de

efecto invernadero.

En 2006, el premio fue concedido a la Asociación Voluntaria de Madres de Shaanxi para la

Protección Medioambiental, grupo que creó un hornillo de biogás que utilizaba residuos hu-

manos y del cerdo para cocinar y dar luz. El grupo, dirigido por Wang Mingying, fue constituido

en 1997 por la Federación de Mujeres de Shaanxi. El hornillo fue diseñado por el profesor Qiu

Ling en la Universidad de Gestión Forestal y Agrícola del Noroeste. Desde 1999 se han vendido

más de 1.294 unidades.

Otras invenciones que han recibido premios Ashden son, por ejemplo, el hornillo de madera y

residuos agrícolas diseñado por Pan Shijiao. La investigación comenzó en 2000, y en 2005 se

constituyó la Beijing Shenzhou Daxu Bio-energy Technology Company Ltd. para comercializar el

hornillo. En 2008, un sistema alimentado por energía solar procedente del “Proyecto de des-

arrollo de energías sostenibles” dirigido por Luo Xinlian y Wang Wei, ganó uno de los premios.

Este proyecto, creado en 2001, tenía por objetivo instalar generadores de energía solar no co-

nectados a red en zonas rurales del oeste y noroeste de China, donde existe una población es-

casa cuya mayor parte se dedica a la ganadería. Este proyecto, una labor conjunta de la

Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma y el Banco Mundial, dio lugar a la instalación de

400.000 sistemas entre 2004 y 2008, muchos de ellos subvencionados a través de un pro-

grama del proyecto de desarrollo de energías sostenibles.

Los combustibles fósiles no van a ser abandonadoscomo fuente de energía en un futuro inmediato,especialmente el carbón, por su bajo coste y abundancia.

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17

COMUNICACIÓNEFECTIVALas nuevas herramientas de la OMPI

a su alcance

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Los grandes equipos de relaciones públicas lo pasan mal. Las oficinas de propiedad intelectual dotadas de

grandes presupuestos pueden relatar historias de grandes éxitos así como de derrotas frustrantes. Las peque-

ñas oficinas nacionales piden ayuda. ¿De qué se trata?

De la creación de campañas efectivas de sensibilización sobre propiedad intelectual. No hay más que remitir-

se a algunos números anteriores de la Revista de la OMPI. La campaña publicitaria estadounidense dirigida a

estimular a los jóvenes a ser inventivos, en la que se realizó el anuncio premiado “El imán para gatos”, fue un

gran éxito, como lo fue la campaña de lucha contra la falsificación del Brasil “Pirata: ¡Basta ya!”. Pero vender al

público la propiedad intelectual no es una tarea fácil. Basta con recordar la breve existencia de la campaña ca-

nadiense del “Captain Copyright”. O la campaña creada por una firma de relaciones públicas para Filipinas, que

quedó archivada.

Dependiendo del mensaje de sensibilización sobre la propiedad intelectual de que se trate, ya sea fomentar

la innovación o utilizar el sistema de propiedad intelectual, hacer frente a la falsificación o dirigirse a una au-

diencia clave –jóvenes, partes interesadas en la propiedad intelectual o Pymes– siempre habrá muchas pre-

guntas que necesitarán respuesta:

¿Qué piensan los adolescentes sobre su capacidad de inventar?

¿Por qué algunas Pymes no registran su propiedad intelectual?

¿Cómo podría disuadirse a los consumidores de comprar productos falsificados?

¿Qué tipos de iniciativas de sensibilización dirigidas a fomentar la innovación han dado buenos resultados?

¿Se ha publicado alguna guía sobre patentes para inventores en español?

¿Qué instrumentos de sensibilización se utilizan con más frecuencia en las campañas de lucha contra la piratería?

Soluciones de bases de datos

Con el fin de ayudar a quienes se dedican a actividades de sensi-

bilización sobre la propiedad intelectual a encontrar respuestas a

éstas y otras preguntas importantes, la División de la OMPI de

Comunicación y Sensibilización del Público ha creado dos nuevas

bases de datos que complementan la Guía de la OMPI sobre cam-

pañas de sensibilización de la propiedad intelectual publicada en

2007. La primera base de datos contiene estudios relativos a la

concienciación, actitudes y conductas de distintas audiencias

–estudiantes, profesores, inventores, creadores artísticos, consu-

midores, Pymes, investigadores y otros– hacia la propiedad inte-

lectual. La segunda base de datos contiene ejemplos prácticos de

iniciativas de sensibilización – anuncios de utilidad pública, sitios

Web, galardones, guías, materiales para programas de estudio,

acontecimientos especiales, etc. – que se han utilizado para co-

municarse con esas audiencias.

La idea es que las bases de datos sirvan como fuente de información de referencia e inspiración. También pue-

den utilizarse para encontrar posibles asociados con vistas a realizar nuevos estudios y actividades de sensibi-

lización sobre la propiedad intelectual. Las interfaces de búsqueda, fáciles de utilizar, permiten a los usuarios

encontrar rápidamente la información pertinente al especificar la categoría de sensibilización en la que estén

interesados: creación de propiedad intelectual, utilización y conocimiento de la propiedad intelectual y viola-

ción de los derechos de propiedad intelectual. La opción de búsqueda avanzada permite a los usuarios hacer

búsquedas por país, grupo de interés, materia y otras variables.

Si bien las interfaces de búsqueda están disponibles solamente en inglés en este momento, los estudios y las

iniciativas de sensibilización abarcan 90 países y remiten a recursos de sensibilización en más de 20 lenguas

diferentes. Muy pronto se mejorarán las herramientas de la base de datos para incluir casos prácticos centra-

dos en actividades concretas de sensibilización de todo el mundo.

Las interfaces de búsqueda, fáciles de utilizar,permiten a los usuarios encontrar abundantesestudios y ejemplos de sensibilizaciónutilizados para fomentar la creación, el uso y elrespeto de la propiedad intelectual.

Sitios Web de las bases de

datos de la OMPI sobre

sensibilización:

www.wipo.int/ip-outreach/en/research ywww.wipo.int/ip-outreach/en/practice La Guía de la OMPI sobre

campañas de

sensibilización de la

propiedad intelectual

(disponible en español,

francés e inglés) se

encuentra en:

www.wipo.int/ip-outreach/en/guides/

Si desea dar su opinión o

quiere recomendar

estudios e iniciativas de

sensibilización para las

bases de datos, póngase

en contacto con nosotros

en: [email protected].

Los gobiernos, los formuladores internacionales de políti-

cas y las empresas titulares de derechos de propiedad in-

telectual están en guerra constante contra la falsificación

mundial. Sin embargo, también están quienes tienen un

claro interés en fomentar este comercio ilegal, especial-

mente los propios falsificadores y muchos consumidores.

La resistencia del lado de la oferta resulta inadecuada por

sí misma para controlar e incluso fre-

nar el comercio de mercancías falsi-

ficadas. También es preciso ocupar-

se del lado de la demanda del

mercado, formado por consumido-

res. A continuación se presenta resu-

midamente un marco teórico para

asistir a los directores de comercio

internacional y a otras personas del

mundo de la empresa a entender la

importante función que desempeña

la comercialización creativa y diná-

mica para hacer frente tanto a los

falsificadores como a los consumi-

dores de sus productos.

La mayoría de las iniciativas dirigidas

a desbaratar la falsificación fracasan

debido a que las actitudes y con-

ductas de los consumidores no se tienen en cuenta ade-

cuadamente, si es que se tienen en cuenta, en los análisis.

Esto no deja de ser sorprendente, puesto que el consumi-

dor piensa que las autoridades públicas son las responsa-

bles de protegerlos frente a los peligros de la falsificación

de medicamentos, repuestos de automóvil, piezas de ae-

ronaves y otros productos potencialmente mortales. Paradó-

jicamente, estos mismos consumidores defienden el dere-

cho a elegir entre productos caros de marca auténticos y

falsificaciones mucho más baratas pero de calidad inferior.

La mayoría de los consumidores piensa que puede recono-

cer los productos falsificados. Muchos los consideran como

una fuente de placer, especialmente en el caso de artículos

de moda que se adquieren conscientemente a un precio

inferior sin que importe la calidad. Este tipo de actitudes de

los consumidores está en contradicción con las normas ju-

rídicas, los valores morales, los códigos de conducta em-

presariales declarados públicamente e incluso el propio

bienestar de los consumidores. Incluso si los consumidores

sospechan que puede tener consecuencias negativas, su

deseo de estar a la moda y de no ser menos que los amigos

y los compañeros les lleva a hacer caso omiso. Si este tipo

de actitudes no se tienen en cuenta en el análisis de la im-

plicación del consumidor en el mercado de las falsificacio-

nes, las iniciativas dirigidas a disuadir a los consumidores de

realizar estas compras seguirán siendo ineficaces.

El éxito en la lucha contra la falsificación requiere acciones

dirigidas a todas las partes interesadas, tanto del lado de

la oferta como del lado de la demanda del mercado, así

como una evaluación lúcida de los costos, beneficios y su

equilibrio correspondiente. Por tanto, los consumidores se

encuentran en el centro de un mercado mundial comple-

jo en el que diversas partes siguen sus propios intereses,

cada uno de los cuales entraña análisis de costos y bene-

ficios encontrados.

Los consumidorescómplices: el ingenuo y el cínico

Los consumidores cómplices – los compradores de artí-

culos falsificados – promueven el comercio ilegal por su

disposición a perpetuar la demanda de productos y servi-

cios falsificados. Algunos de estos consumidores, espe-

cialmente los jóvenes, son ingenuos: les gusta encontrar

buenas oportunidades, piensan que pueden señalar fácil-

mente la diferencia entre artículos auténticos y falsifica-

dos, y consideran los artículos de moda falsificados una di-

versión inocua. Confían en que sus gobiernos adoptarán

las medidas necesarias para protegerlos de los peligros in-

visibles de los productos falsificados e ilegítimos, al tiem-

po que piensan que no hacen ningún daño al comprar ar-

tículos de moda falsificados. Sin embargo, hay otros

consumidores cómplices que adoptan una actitud cínica.

Admiten abiertamente haber comprado conscientemen-

te artículos falsificados; no creen que haya nada de malo

desde el punto de vista moral, y no les importa confabu-

larse con los falsificadores para hacer un buen negocio.

Por tanto, no sorprende que no hayan tenido éxito los es-

fuerzos de los gobiernos, los organismos internacionales y

las empresas para frenar la falsificación: la demanda mun-dial es demasiado intensa y persistente.

Nuestras investigaciones nos llevan a varias conclusiones

que ilustran la existencia de diferencias fundamentales en-

tre los consumidores cómplices y los opositores oficiales:

1. Muchos consumidores consideran que todos los produc-tos falsificados o la mayoría de ellos no son engañosos, ypiensan que pueden hacer una elección consciente entreun producto auténtico y una falsificación.

OCTUBRE DE 200818

Este artículo es una versión condensada del artículo de investigación “Cost-Benefit Models of Stakeholders in the

Global Counterfeiting Industry and Marketing Response Strategies” de LYN S. AMINE y PETER MAGNUSSON, que

fue publicado en la revista Multinational Business Review, 15(2): 1-23 (2007). Los autores han preparado esta ver-

sión específicamente para la Revista de la OMPI.

Uno de los carteles de la serie de laRed Canadiense contra la Falsificación.

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CENTRARSE EN LOSCOMPRADORES DEARTÍCULOS FALSIFICADOS

2. Muchos consumidores no son de hecho conscientes dela naturaleza peligrosa de los productos falsificados en-gañosos.

3. Los gobiernos, los organismos internacionales y las em-presas titulares de derechos de propiedad intelectual, pe-se a ser conscientes de la complejidad del problema, amenudo clasifican juntos todos los productos falsifica-dos como engañosos y perjudiciales en potencia, si no dehecho, para los consumidores en particular y para lasempresas y la sociedad en general.

El papel de la comercialización

Si no se disuade a los consumidores cómplices, ya sea por

el miedo a perjudicarse a sí mismos o a los demás o por la

amenaza de sufrir consecuencias legales o castigos, y si es-

tán dispuestos a comprar una calidad inferior pagando un

precio inferior, ¿qué estrategias de comercialización cam-

biarán eficazmente sus actitudes? Comenzaremos por ca-

tegorizar en primer lugar a los consumidores y los tipos de

productos, para proponer a continuación cuatro estrategias

de comercialización adaptadas para satisfacer cada tipo de

demanda.

Este marco pone de relieve las contradicciones fundamen-

tales que existen entre tres conjuntos de partes interesadas:

falsificadores, empresas titulares de derechos de propiedad

intelectual y consumidores. El diseño en múltiples capas de

este marco teórico pone de manifiesto la complejidad y la

multidimensionalidad de los puntos de encuentro entre

partes interesadas; asimismo promueve el examen de múl-

tiples marcos de referencia simultáneos.

El punto de vista de los consumidores

Hay cuatro tipos de consumidores, que adquieren, utilizan

o están expuestos a los diferentes tipos de productos, que

se identifican y nombran en cada uno de los cuadrantes.

Los productos falsificados van desde los no engañosos a

los engañosos a lo largo de la coordenada X, en tanto que

la coordenada Y representa el grado de conocimiento del

consumidor del engaño y el riesgo de peligro de los pro-

ductos falsificados.

Las víctimas son consumidores que no son conscientes de

que compran falsificaciones debido a que los artículos son

muy engañosos (por ejemplo válvulas cardíacas, medica-

mentos de venta con receta, piezas de aeronaves) y sufren

un daño físico real. Por el contrario, a los consumidores

cómplices cínicos, que compran deliberadamente bolsos

de diseño, joyería, ropa de moda y otros productos falsifi-

cados muy engañosos con la simple finalidad de impresio-

nar a los demás y que no sufren ningún efecto perjudicial,

se les llama “fashionistas”. En la categoría de productos no >>>

19

Análisis del equilibrio entre costos y beneficios

En este gráfico figura un análisis de la relación costo–beneficio para las empresas titulares de derechos de propiedad intelectual, los

consumidores mundiales y los falsificadores.

Gran peligro para los consumidoresAlto riesgo, grandes costos, altos niveles

de perjuicio para los titulares de P.I.

Percepción del titular de la P.I.Bajo riesgo de pérdida

Percepción del falsificador Ventas y beneficios entre bajos

y modestos

Percepción del titular de la P.I.Alto riesgo de pérdida financiera

y de reputación

Bajo grado de conciencia del consumidor del engaño

Alto grado de conciencia del consumidor del engaño

Percepción del falsificadorPosibilidad de obtener

grandes beneficios

Ausencia de peligro real o escaso peligro para los consumidores

Poco riesgo o bajo nivel de perjuicio para los titulares de P.I.

No

en

ga

ño

sos

Mu

y e

ng

añ

oso

s

Estrategia del titular de la P.I.:

comercialización dirigida

a la base de la pirámide


descubrir, atacar y eliminar

la fuente


Informar, hacer caso omiso de

la fuente o hacer que ésta trabaje

para el titular


Educar al consumidor y

redirigir la demanda

Vulnerables

Oportunistas

Víctimas

“Fashionistas”

SEN

SIB

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IÓN

engañosos, a los consumidores cómplices cínicos que son

conscientes de que la calidad es mala y que los artículos –

prácticos y de compra selectiva co-

mo alimentos preparados, aparatos

y equipos domésticos – son falsifi-

cados, se les llama oportunistas.

Los consumidores vulnerables no

son conscientes de que los produc-

tos – artículos básicos de marca co-

mo productos para el hogar, cos-

méticos, recambios de automóvil,

fármacos sin receta – son falsifica-

dos, pese a la mala calidad visible, y a menudo corren un

alto riesgo de sufrir daños. Este grupo comprende a los

más jóvenes, a los más mayores, a las personas con poca

formación y a los consumidores ignorantes, ninguno de

los cuales es capaz de realizar una elección informada.

El punto de vista de los falsificadores

Desde el punto de vista de los productores de falsificacio-

nes, los productos no engañosos generan solamente

unos bajos niveles de ventas y de beneficios, ya que los

consumidores perciben fácilmente la baja calidad y sólo

realizan compras oportunistas excepcionales. Por consi-

guiente, los falsificadores se dedican a este tipo de nego-

cio de entrada sólo durante un breve período de tiempo.

Por el contrario, las falsificaciones engañosas de alta cali-

dad ofrecen a los falsificadores la posibilidad de obtener

grandes beneficios. Por tanto, cuanto mayor sea la capaci-

dad de engaño, mayor será el valor que tengan en el mer-

cado los productos y mayores los posibles beneficios pa-

ra los falsificadores.

Los titulares de derechos

Cualquier falsificación – incluso los artículos no engaño-

sos de compra selectiva que adquieren los oportunistas –

es percibida por los titulares de derechos de propiedad in-

telectual como algo perjudicial para su imagen de marca.

Los titulares de derechos pueden sentirse menos alarma-

dos cuando tratan con falsificaciones no engañosas, ya

que los oportunistas pueden distinguirlas fácilmente de

los productos auténticos; sin embargo, los consumidores

vulnerables corren un gran riesgo de verse perjudicados,

por lo que no pueden pasarse por alto las falsificaciones

no engañosas, pese a que el riesgo que corren los titula-

res de derechos de propiedad intelectual suponga una

pérdida o les causen problema menores.

Por el contrario, los productos engañosos de gran calidad

y aspecto refinado constituyen una seria preocupación

para los titulares, debido al alto riesgo de crear perjuicios

incluso para los compradores y usuarios atentos. Los “fas-

hionistas” puede que no arriesguen nada, pero la propie-

dad intelectual y los ingresos y la reputación de las em-

presas se ponen en peligro. También existe el riesgo de

que las víctimas que sufren daños debido a dispositivos

médicos o equipos industriales falsificados interpongan

una demanda y esa publicidad negativa perjudique el ne-

gocio del titular de los derechos de propiedad intelectual.

Respuestas decomercialización

Las cuatro estrategias propuestas van más allá de disuadir la

oferta ilícita para reducir o eliminar la demanda de consumo

de artículos falsificados. Estas estrategias también permitirán

sensibilizar a determinados sectores de la población, cam-

biar sus actitudes y modificar sus conductas desde el lado

de la demanda del consumidor, y los agentes comerciales

internacionales podrán aplicarlas de inmediato.

Los “fashionistas” – educar y redirigir la demanda: dar a

conocer los procedimientos penales incoados a resultas

del comportamiento ilícito de los consumidores; promo-

ver técnicas de venta basadas en que no se hable más que

de “eso” para difundir entre los grupos de gente afín que

ya no resulta aceptable comprar productos falsificados; fo-

mentar la desaprobación social por poseer artículos falsi-

ficados. La campaña de comunicación de PETA “Fur is

Dead” ofrece un excelente ejemplo de cómo hacer esto.

Oportunistas – informar, hacer caso omiso o neutrali-

zar la fuente: denunciar a los falsificadores; hacer que

los suministradores se dediquen a suministrar otro pro-

ducto; hacer caso omiso de las empresas ilegales que fi-

nalmente fracasarán debido a la falta de capacidad para

obtener beneficios; plantearse ampliar la línea de pro-

ductos o introducir nuevos productos; colocar las mar-

cas y fijar los precios adecuadamente para los niveles de

ingresos de los oportunistas.

Consumidores vulnerables – aplicar una respuesta de

comercialización dirigida a la base de la pirámide so-

cioeconómica: crear conjuntamente productos y servi-

cios adecuados a las necesidades de consumidores con

recursos económicos muy limitados. Los bajos precios

permitirán a los consumidores de la base de la pirámide

adquirir lo imprescindible y mejorar su calidad de vida.

Víctimas – descubrir, atacar y eliminar las amenazas: Es

preciso llevar a cabo acciones coordinadas entre los titula-

res de derechos de propiedad intelectual y otras empresas,

gobiernos nacionales, organismos internacionales, institu-

ciones judiciales y fuerzas de seguridad para descubrir y en-

causar a los delincuentes. La imposición de las penas máxi-

mas previstas en los ordenamientos, junto con una gran

publicidad sobre la adopción de este tipo de medidas, ser-

virá para disuadir a otros que actúan de forma ilegal.

En el futuro, los profesionales de la comercialización de-

berían publicar casos prácticos sobre sus empresas con

ejemplos de buenos resultados y prácticas óptimas, que

pongan de manifiesto los resultados de estas estrategias.

Los responsables gubernamentales y los formuladores de

políticas internacionales también deben comunicar los re-

sultados de sus planes de acción (a través de la OMPI y de

la OMC) de manera que puedan implantarse en todo el

mundo estrategias de respuesta más eficaces. La adop-

ción de estos planteamientos, enfoques y estrategias per-

mitirán reducir la falsificación mediante el control de la

oferta y la demanda y crearán nuevas oportunidades del

mercado legítimas para todo tipo de consumidores.

* People for the Ethical

Treatment of Animals

2006

OCTUBRE DE 200820

Los gobiernos, lasaduanas, la policía y las

empresas titulares dederechos de propiedad

intelectual están enguerra permanente

contra la falsificaciónmundial.

Foto

: AFP

STRAP y CLAMP (amarrar y apretar) – duras palabras que

apropiadamente evocan imágenes de control y castigo

policial y que sirven como acrónimos de las iniciativas de

lucha contra la piratería de la Comisión de Derecho de

Autor de Nigeria (Nigeria Copyright Commission, NCC): la

Acción Estratégica Contra la Piratería (STRategic Action

Against Piracy), iniciada en 2005, y el Programa de Litigio

y Mediación del Derecho de Autor (Copyright Litigation

and Mediation Programme), brazo de la STRAP para la re-

solución alternativa de conflictos, que le siguió un año

más tarde. En la guerra contra la piratería, la NCC está a la

ofensiva y consiguiendo resultados cuantificables.

La dinámica de lapiratería en Nigeria

Hace diez años, en Nigeria apenas había mercado para los

discos compactos. La música popular local se editaba en ca-

setes y el material importado aparecía en discos compactos

que muy pocos podían permitirse el lujo de comprar. Sólo

había una o dos fábricas de discos compactos. En la actuali-

dad, existen 15 fábricas y una red de distribución precaria

que no es capaz de mantener el ritmo de la demanda. La

producción diaria de 100.000 CD legítimos es absorbida rá-

pidamente por una población de más de 140 millones de

personas, lo que deja bastante espacio para los piratas. Es

preciso abrir más líneas de producción legítimas, poniendo

legalmente en el mercado productos a un precio asequible.

Pero los problemas debidos a la inmensidad y desestructu-

ración del mercado interior de Nigeria no son las únicas

complicaciones cuando se trata de luchar contra la piratería:

surgen problemas con los cuatro vecinos de Nigeria:

Benin, Chad, Camerún y Níger;

es necesario optimizar unos recursos escasos y dirigir el

trabajo de campo a los puntos adecuados para la obten-

ción de resultados óptimos;

hay una falta generalizada de conocimiento de las leyes

y normativas de propiedad intelectual.

En virtud de la legislación nigeriana, la NCC es responsable

de la administración, regulación y observancia del derecho

de autor en Nigeria. La NCC tuvo que emplearse a fondo

para intentar cambiar gradualmente actitudes profunda-

mente arraigadas en la sociedad, desde los jóvenes hasta

los propios responsables políticos. ¿Cómo conseguir todo

eso y a la vez dotar de medios a las instituciones públicas,

especialmente en el área de la observancia? La iniciativa de

lucha contra la piratería STRAP se llevó a cabo sobre tres

plataformas estratégicas, a saber: educación e información

públicas, observancia; y administración de derechos.

La estrategia

La labor de información y educación tiene por objeto dar a

conocer a los interesados sus derechos de propiedad intelec-

tual y enseñarles a defenderlos, promover el respeto hacia la

propiedad intelectual entre los usuarios e incentivar la creati-

vidad. La observancia, que se pone en marcha con la denun-

cia que interponen los titulares de derechos, conlleva la in-

cautación de los productos falsificados y el procesamiento de

los presuntos infractores. La administración de derechos en-

globa la gestión colectiva, la notificación y gestión de dere-

chos de propiedad intelectual y la vigilancia para garantizar

que las plantas de producción actúen en el marco de la ley.

La estrategia STRAP alcanza todas las áreas del derecho de

autor, desde la industria cinematográfica a la música, desde

los soportes lógicos y los libros hasta la radiodifusión.

En su primer año de funcionamiento, el brazo ejecutivo

de la STRAP detuvo a muchos infractores que alegaban

no tener conocimiento de la necesidad de poseer una li-

cencia para reproducir material o de la información rela-

tiva a dónde y cómo obtener

una licencia; sostenían que ac-

tuaban al margen de la ley de-

bido a su desconocimiento de

las normas. Al mismo tiempo,

muchos pequeños titulares de

derechos no podían hacer

frente a los gastos legales ne-

cesarios para llevar a estos falsi-

ficadores ante los tribunales. El

programa CLAMP, un compo-

nente integrante de la STRAP,

se creó para dar a los peque-

ños titulares de derechos la

oportunidad de negociar arre-

glos extrajudiciales y licencias

con estos infractores. En un

año, los mediadores del programa CLAMP consiguieron

pactar once convenios extrajudiciales.

Resultados de los primeros años

Desde mayo de 2005 a mayo de 2007 las actividades de la

STRAP dieron lugar a inspecciones de fábricas y estableci-

mientos de producción o alquiler de CD, discos ópticos y

videos a lo largo de todo el país para verificar que estaban

actuando dentro del marco legal. Además, se llevaron a

cabo más de 115 operaciones contra falsificadores de li-

bros, música, películas, programas informáticos y radiodi-

fusiones. Los resultados son los siguientes:

detención de 373 sospechosos;

incautación de 8.346.815 obras pirateadas;

15 nuevos casos de infracción del derecho de autor

llevados ante los tribunales, lo que ha dado lugar,

hasta el momento, a cuatro condenas, dos en el

Tribunal Superior Federal de Maiduguri por la falsifi-

cación de libros y dos en el Tribunal Superior Federal

de Calabar por piratería de radiodifusiones;

destrucción pública (incineración) de productos fal-

sificados incautados con un valor de mercado esti-

mado en 1.263 millones de nairas nigerianos

(10.710.000 dólares de los Estados Unidos); y

AMARRAR Y APRETARLa Comisión de Derecho de Autor de Nigeria

>>>

21

El Director General de la NCC, Adebambo Adewopo,inspeccionando CD, DVD y VCD en el Mercado Wuse deAbuja.

Foto

: NC

C

EJEM

PLO

S N

AC

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ALES

regularización de 15 fábricas de discos ópticos den-

tro del marco del nuevo Reglamento de Fabricas de

Discos Ópticos de diciembre de 2006.

La STRAP atribuye gran parte de su éxito a la colaboración co-

ordinada entre diversos organismos ejecutivos como la poli-

cía, la aduana, la Organización de Normalización de Nigeria,

la Agencia Nacional para la Administración y el Control de

Alimentos y Medicamentos (NAFDAC) y la Comisión de

Delitos Económicos y Financieros, así como la colaboración

de las empresas del sector.

Alcance de las medidas:abogados, profesores,niños

La NCC llegó a la conclusión de que la educación en mate-

ria de propiedad intelectual en Nigeria necesitaba ser mejo-

rada de forma significativa. Con la ayuda de la Academia de

la OMPI, la STRAP creó un centro de formación para aboga-

dos especializados en propiedad intelectual. Primero forma-

ron a los propios formadores, después a los abogados de

propiedad intelectual y actualmente están ayudando a otros

países africanos mediante la organización de visitas de estu-

dio. La STRAP elaboró su propio material para la enseñanza

de la propiedad intelectual con una perspectiva local, utili-

zando ejemplos y casos concretos locales.

La STRAP también puso a los jóvenes en su punto de mira

con la creación de Clubs de Derechos de Autor en las es-

cuelas. Hasta el momento diez colegios se han unido al pro-

grama, dos en el territorio de la Capital Federal y ocho en

Nigeria sudoccidental. El Club proporciona a los estudiantes

información en pequeños módulos sobre los derechos de

autor y los peligros que conlleva su infracción, a fin de con-

cienciarlos sobre las cuestiones relativas a los derechos de

autor. Pero su principal objetivo es animar a los jóvenes a ser

creativos y a tomar conocimiento de los ideales del derecho

de autor y la propiedad intelectual.

OCTUBRE DE 200822

D’banj, Cantante de R&B y Hip-Hop y Embajador de laSTRAP

La principal preocupación de D’banj el 9 de junio, el día que cumplió 28 años, era la piratería. Por ello, Koko Master – como le han

apodado sus fans – fue a celebrar el día de su cumpleaños a la Comisión de Derecho de Autor de Nigeria. Era una forma un tan-

to extraña de celebrar un cumpleaños, pero desde que el premiado cantautor y armonicista nigeriano apareció en la escena mu-

sical internacional se había vuelto más y más consciente del problema de la falsificación y quería hacer algo para remediarlo.

“He visto lo que la NCC ha hecho por otros artistas y eso me ha animado a venir aquí a prestar mi apoyo al pro-

grama STRAP”, dijo D’banj. “La piratería está perjudicando gravemente a la industria del espectáculo. Deben to-

marse medidas para que los artistas puedan ganar dinero con las ventas de sus discos. En otros países, los ar-

tistas ganan dinero a través de regalías, pero en Nigeria sólo unos pocos estamos cobrando lo que nos

corresponde”. D’banj desea colaborar con la NCC para resolver el problema.

El premiado D’banj – Koko Master – celebró su cumpleaños en la Comisión de Derecho de Autor de Nigeria.

D’banj estudió ingeniería mecánica en la universidad. Ha recibido, entre otros, el premio al Mejor Artista

Africano en los MTV Europe Music Awards de 2007, el premio a la Revelación Mundial de Hip Hop en los Hip Hop World Awards

de 2006 y el premio al Artista Masculino Más Prometedor en los All African Awards de KORA en 2005. Recientemente ha fir-

mado un contrato con Akon, cantante, cantautor y productor senegalés-americano de R&B y hip-hop.

Foto

: NC

C

Llamado a colaborar

El Estudio sobre la piratería de la propiedad intelectual en

Nigeria, realizado por la NCC en colaboración con la

Fundación Ford, muestra que el nivel de piratería del con-

junto de obras registradas en Nigeria es del 58 por ciento.

Pese a los esfuerzos y logros de la iniciativa STRAP, el

Estudio cita como principales causas la pobreza, el alto

costo de los originales, la avaricia y el lucro económico, y

los débiles controles de observancia.

El Director General de la NCC, Adebambo Adewopo, que

encargó el estudio para recabar información y estadísticas

de referencia sobre la situación de la piratería en Nigeria

con el fin de impulsar la iniciativa STRAP, expresó su sor-

presa ante “el alto grado de desconocimiento del sistema

de derechos de autor entre los titulares de derechos, or-

ganismos encargados de velar por el cumplimiento de la

ley y otras instancias administrativas que, hasta entonces,

se suponían debidamente informados”. Este estado de co-

sas, afirmó, “apunta a la necesidad de que la comisión es-

tablezca su programa de enseñanza pública y de forma-

ción de los titulares de derechos con el fin de sensibilizar

a los interesados respecto de sus derechos y los mejores

métodos de hacer frente a la piratería de obras protegidas

por derecho de autor”.

El Sr. Adewopo aprovechó la ocasión de la publicación del

estudio el 28 de agosto para hacer un llamamiento a to-

das las partes interesadas a unirse a la iniciativa STRAP.

Reconoce que la NCC precisa mayores recursos para ad-

ministrar, divulgar y hacer cumplir la normativa de dere-

cho de autor, pero advierte que la colaboración de la so-

ciedad es la clave para luchar contra la piratería.

¿Se imaginan un mundo sin la

Ilíada y la Odisea de Homero?

¿Sin la Novena Sinfonía de

Beethoven? ¿Sin HuckleberryFinn de Twain? ¿Sin los lirios de

Van Gogh? Los libros y las car-

tas, las fotografías y los dibu-

jos, la música y las películas

son ventanas a la historia y la

cultura. Nos informan y nos

entretienen, nos ayudan a en-

tender el pasado y sirven de

base para la erudición y creati-

vidad futuras. Estas obras de

autor han estado disponibles

a lo largo de siglos gracias a la

labor de preservación de bi-

bliotecas, archivos y museos. Sin embargo, en este mo-

mento, hay muchos libros, fotografías y otras obras que

nacen en formato digital, e Internet ha fomentado nuevas

formas de autoría como las bitácoras y las páginas web

personales. Desafortunadamente, cada día desaparecen

muchas obras digitales. Se retiran, sustituyen o superan y,

por tanto, se pierden para siempre.

La falta de una labor sistemática de preservación del ma-

terial digital se debe en parte a la legislación sobre dere-

cho de autor, ya que la preservación digital entraña inevi-

tablemente el copiado. Muchos países disponen de

excepciones al derecho de autor para permitir actividades

de preservación por parte de bibliotecas, archivos y otras

instituciones, pero estas excepciones no han mantenido

el ritmo de avance de la tecnología digital.

Cuestiones relativas al derecho de autor

¿De qué forma la preservación digital plantea cuestiones

de derecho de autor? En el pasado, la conservación de

obras analógicas era por lo general una actividad pasiva,

que requería solamente intervenciones ocasionales para

reparar o restaurar ejemplares impresos de libros, bobinas

de película, bocetos, dibujos, fotografías y demás. Esta la-

bor se ponía en marcha cuando había una prueba per-

ceptible de deterioro: con una prueba de plegado pue-

den detectarse páginas quebradizas, el olor a vinagre

indica la acidificación de la película. Sin embargo, las

obras digitales a menudo tienen una breve vida debido a

que pueden borrarse, sobres-

cribirse o deteriorarse rápida-

mente y sin aviso previo. La la-

bor de conservación debe

iniciarse poco después de su

creación o adquisición. El pro-

blema surge cuando cualquier

contacto con una obra digital

–para catalogación, manteni-

miento, migración a nuevos

formatos – conlleva la realiza-

ción de copias. Además, las

prácticas de preservación digi-

tal requieren la creación de va-

rias copias redundantes para

mantenerlas en diferentes lu-

gares y protegerlas frente a in-

cendios, inundaciones o cualquier otro tipo de catástrofe.

El uso de obras en los archivos de preservación puede in-

volucrar el derecho de reproducción, así como los dere-

chos de distribución, puesta a disposición, interpretación

o ejecución pública, o de exposición pública.

La mayoría de las legislaciones nacionales que prevén

excepciones para las bibliotecas, los archivos y otras ins-

tituciones dedicadas a la preservación fueron redactadas

en la era analógica, y con frecuencia tienen limitaciones

que no pueden solucionarse cuando se aplican a las

obras digitales. Por ejemplo, algunas legislaciones nacio-

nales permiten que las bibliotecas y los archivos realicen

hasta tres copias de una obra para su conservación y sus-

titución, pero tres copias son insuficientes para garanti-

zar la preservación digital. Las legislaciones nacionales

pueden exigir a una biblioteca que espere hasta que

exista una degradación perceptible en una obra antes de

poder hacer copias de sustitución o de conservación,

pero en el caso de las obras digitales, cuando se percibe

que existe un deterioro, puede que la obra ya se haya

perdido de forma irrecuperable.

Las excepciones al derecho de autor en muchos casos

solamente permiten que las instituciones de conserva-

ción copien y conserven las obras que ya forman parte

de sus fondos. Sin embargo, las obras que en un mo-

mento se distribuían en papel ahora se crean y comer-

cializan electrónicamente, y algunas de ellas solamente

están disponibles para ser vistas o transmitidas por

Internet, pero no pueden conservarse copias. Los sitios

PRESERVACIÓNDIGITAL Y DERECHODE AUTOR

>>>

23

Este artículo, escrito por JUNE M. BESEK, Directora Ejecutiva del Kernochan Center for Law, Media and the Arts, Columbia

Law School (Nueva York), pone de relieve las dificultades que existen para preservar las obras digitales, que hoy se cre-

an y mañana desaparecen, para las generaciones futuras. Tanto su naturaleza como la legislación vigente en materia

de derecho de autor entrañan complejos problemas para quienes se dedican a labores de preservación.

Antes de la era digital, los preservadores interveníancuando tenían pruebas perceptibles de deterioro, como laprueba de plegado para detectar páginas quebradizas oel olor a vinagre que indicaba la acidificación de películas.El material digital con frecuencia se borra o sustituyeantes de que el preservador pueda incluso acceder a éste.

Foto

: wik

ipe

dia

.org

Web, las bitácoras y otras formas de contenidos genera-

dos por los usuarios reflejan la cultura actual, pero si las

instituciones de preservación no pueden adquirir esos

materiales para preservarlos, la posibilidad de estudiar-

los y disfrutarlos se perderá para siempre.

La OMPI aborda el problema

El 15 de julio, la OMPI celebró un taller sobre preservación

digital y derecho de autor con el fin de llamar la atención

sobre la necesidad imperiosa de la preservación digital y

las formas en que podrían abordarse las cuestiones rela-

cionadas con el derecho de autor. (Véase www.wipo.int/

meetings/en/2008/cr_wk_ge/.) El taller congregó a bi-

bliotecarios, preservadores digitales y especialistas en de-

recho de autor de todo el mundo para tratar los puntos de

encuentro entre la legislación sobre derecho de autor y la

preservación digital. Los debates de las mesas redondas

se centraron en las actividades de preservación en tres

áreas, a saber, revistas electrónicas, Internet y periódicos, y

tuvieron como telón de fondo el Estudio internacional so-

bre los efectos del derecho de autor sobre la preservación

digital (International Study on the Impact of Copyright

Law on Digital Preservation, véase www.digitalpreservation.

gov/partners/resources/pubs/digital_preservation_fi

nal_report2008.pdf), informe independiente que se cen-

tra en el derecho de autor y la legislación conexa de

Australia, los Países Bajos, el Reino Unido y los Estados

Unidos de América.

En el taller se pusieron de relieve varios proyectos diferen-

tes de preservación de todo el mundo y el modo en que

abordaban las cuestiones de derecho de autor. Algunos se

centraban simplemente en materiales de dominio públi-

co para evitar los problemas de derecho de autor. Otros,

como el archivo de Internet, aprovechaban las excepcio-

nes existentes como el uso leal. Otros proyectos, como

Portico y Koninklikje Bibliotheek’s e-Depot se basaban en

acuerdos de cooperación con los titulares de derechos.

Los programas existentes de preservación son muy valio-

sos: no sólo preservan un material cultural importante, si-

no que también sientan los cimientos para establecer las

prácticas óptimas de preservación digital. No obstante, la

conclusión inevitable es que son soluciones incompletas

que sólo permiten abordar una parte de las obras creadas

originalmente en formato digital.

Reformar la legislaciónpara tener en cuenta lapreservación digital

Puede que sea preciso llevar a cabo una reforma legal pa-

ra dar a las instituciones dedicadas a labores de conserva-

ción la capacidad de acometer una preservación digital

integral. En el Estudio internacional se propone permitir a

esas instituciones copiar todas las categorías de obras en

forma digital de forma activa, en lugar de esperar a que

haya pruebas demostrables de deterioro, y eliminar el lí-

mite de las tres copias. Asimismo, se recomienda que las

legislaciones nacionales permitan una preservación inte-

gral a través de una combinación de la autorización legal

a las instituciones de preservación para recopilar conteni-

dos disponibles públicamente en Internet, incentivos pa-

ra llegar a arreglos contractuales en apoyo de la preserva-

ción y mecanismos de depósito legal.

No obstante, en toda reforma legal habrá que encon-

trarse el delicado equilibrio entre intereses enfrentados.

Si bien es importante que las instituciones dedicadas a la

preservación dispongan de suficientes excepciones al

derecho de autor que les permitan la preservación digi-

tal, es igualmente decisivo mantener las limitaciones ne-

cesarias para proteger a los titulares de derechos. La

prueba del triple criterio del Convenio de Berna, el

Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado

de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y

Fonogramas contemplan excepciones y limitaciones so-

lamente en “ciertos casos especiales que no atenten a la

explotación normal de la obra ni causen un perjuicio in-

justificado a los intereses legítimos” del titular de los de-

rechos. Serán necesarias por lo tanto medidas adecua-

das de seguridad y limitaciones al acceso con el fin de

garantizar que las labores de preservación de la institu-

ción no perjudiquen injustificadamente los intereses de

los titulares de derechos o pongan en peligro sus mer-

cados. Además, es fundamental que se exija la implanta-

ción de prácticas óptimas para la preservación digital

con el fin de asegurar que la sociedad se beneficie a lar-

go plazo de las excepciones por razones de preserva-

ción. Unas excepciones cuidadosamente elaboradas pa-

ra las bibliotecas pueden permitir que se cumpla la

prueba de los tres criterios, pero llegar al equilibrio ade-

cuado es la tarea más difícil.

Algunos países están trabajando en la reforma legal de la

preservación digital. En el taller se examinaron el estudio

de Gowers del Reino Unido, el informe del Grupo de

Estudio de la Sección 108 de Estados Unidos de América

y recientes cambios introducidos en la legislación austra-

liana de derecho de autor. Además de las cuestiones rela-

tivas a la seguridad y el alcance del acceso, los participan-

tes en el taller también citaron el papel de los contratos y

las medidas tecnológicas de protección como posibles

obstáculos a la preservación digital.

La reforma legal es solamente una de las piezas del rom-

pecabezas. Los acuerdos de cooperación entre institucio-

nes dedicadas a la preservación y los titulares de derechos

siguen siendo fundamentales. Éstos han desempeñado

un papel importante en las iniciativas acometidas hasta la

fecha en la materia y será contraproducente que la refor-

ma de la legislación debilite este tipo de iniciativas en lu-

gar de fomentarlas.

La legislación en materia de derecho de autor no es el úni-

co obstáculo a la preservación digital. Es necesario dispo-

ner de una financiación adecuada, al igual que de instru-

mentos técnicos y un consenso sobre las prácticas

óptimas. Ha de convencerse a los formuladores de políti-

cas de la necesidad decisiva de dedicar recursos a los pro-

gramas de preservación digital. Abordar las cuestiones re-

lativas al derecho de autor supondrá un paso importante

de cara a asegurar una preservación digital integral.

OCTUBRE DE 200824

Los “negros” se pueden llenar de

oro estos días. Existen empresas

de “negros” (personas que escri-

ben anónimamente obras lite-

rarias que llevarán el nombre de

otros) así como de personas

que ofrecen sus servicios a

quienes están demasiado ocu-

pados (como los políticos famo-

sos), quienes carecen de las ca-

pacidades necesarias o quienes

son demasiado prolíficos como

para arreglárselas sin asistencia

en tareas de investigación y

preparación de borradores.

Alejandro Dumas pertenecía a

esta última categoría.

Aunque Dumas murió en 1870, no fue hasta 2002

cuando se trasladaron sus restos al Panthéon de París

para reunirse con otros gigantes literarios de su tiem-

po, entre ellos Émile Zola y Víctor Hugo. Esto parece

ratificar su autoría de alguna de las obras más queri-

das de la literatura, como “Los tres mosqueteros” y sus

continuadoras, “El Conde de Montecristo” y “El tulipán

negro”. Utilizó un gran número de colaboradores,

tanto para sus obras teatrales como para sus novelas,

el más destacado de lo cuales, Augusto Maquet, que

le ayudó a escribir los libros mencionados entre

otros, le llevó ante los tribunales en la década de

1850 para reclamarle honorarios no pagados y para

recuperar su propiedad literaria como coautor. El re-

sultado fue que Dumas conservó sus derechos de

autor único, pero como deudor se le exigió pagar a

Maquet 145.200 francos en un período de once años.

Si los escritores anónimos acuerdan bajo contrato no

reclamar su derecho de atribución, incluso a cambio

de un pago, pueden darse circunstancias en las que

sí deseen que se les reconozca su contribución. El ca-

so de Maquet contra Dumas ilustra la dificultad de

delimitar claramente el valor de la contribución de

cada una de las personas.

Dumas, cuando fue atacado, fue totalmente sincero

respecto de las contribuciones de sus colaborado-

res – en su carta abierta a la Société des Gens de

Lettres de 1845, mencionaba a Maquet y las obras en

que éste le había ayudado – como lo fue respecto

de las fuentes reales y literarias que inspiraron su

obra. Varias de sus novelas se seriaron en diversos

periódicos prácticamente de forma simultánea du-

rante muchos meses, lo que requirió el uso cons-

tante de redactores para cumplir con unos plazos

muy ajustados. Tanto Dumas como Maquet (que te-

nía formación de historiador) buscaban los temas,

discutían las tramas y hacían propuestas detalladas;

Dumas pedía constantemente

copias preliminares que enton-

ces revisaba para darles forma

definitiva. El manuscrito final ca-

si siempre dependía de Dumas,

pero como confirmó Matharel

de Fiennes a Maquet para utili-

zar en el caso ante el tribunal,

cuando se extravió una entrega

de Le Vicomte de Bragelonne en la

víspera de su publicación en Le

Siècle, Maquet fue mandado lla-

mar a los locales del periódico

para reescribir su propio texto

de memoria: de Fiennes obser-

vó que la comparación posterior

del texto recuperado de Dumas

con el de Maquet demostraba

que Dumas había cambiado solamente unas 30 pa-

labras en 500 líneas.

Sin embargo, una comparación de manuscritos, ya

se hayan realizado a mano o tecleado utilizando la

misma o diferentes computadoras, es una prueba

no concluyente: ¿quién puede atribuir de forma irre-

futable ideas y palabras incluso a la persona que las

ha escrito cuando la colaboración supone tal canti-

dad de comunicación oral e intercambio de puntos

de vista? Quizá la reivindicación de Dumas no sólo

provenga de la confirmación ante los tribunales de

su maestría y control general, algo distinto del acto

material de la redacción voluminosa, sino también

del curso de la historia: fue Dumas quien transformó

la primera novela de Maquet al ampliarla y mejorar-

la y publicarla bajo su propio nombre (se trataba de

Le Chevalier d’Harmental), y pese a que Maquet final-

mente rompió con Dumas y publicó sus novelas ba-

jo su propio nombre, éstas cayeron en el olvido ha-

ce mucho tiempo.

Fama y reconocimiento

La publicación bajo el nombre de Dumas plantea la

cuestión de las ventajas que confiere el reconoci-

miento del nombre. Los expertos en propiedad in-

telectual1 han señalado una analogía entre el dere-

cho de autor y el derecho de marcas: el nombre de

un autor puede verse como la marca del autor que

atrae la identificación del público y el “consumo” de

determinados productos en el mercado y, del mis-

mo modo, un colaborador literario puede verse co-

mo un licenciatario que, no obstante, no ejerce

control decisivo sobre el producto final. Los edito-

res de Dumas en su período álgido debieron ver su

nombre como el más comercializable. En el mundo

de las bellas artes, los pintores y los escultores utili-

“NEGROS”,CREADORES, ENGAÑOS

>>>

1 Profesora Jane C.

Ginsburg, basándose en

un artículo de Victor

Nabhan (2004)

25

Alejandro Dumas y Augusto Maquet retratadospor el famoso caricaturista francés Gill.

Foto

: Clip

Art

zan ayudantes del mismo modo, de los que un

ejemplo notable es Rubens, que fue ayudado de

esta manera por Van Dyck, Teniers y Jan Breughel.

La analogía de la marca también resulta útil cuan-

do se examinan las infracciones, de modo similar

a la “sustitución de productos” o a la “falsificación”.

El plagio consiste en una atribución deliberada y

falsa de autoría, o puede ser el uso del texto de

otra persona sin reconocimiento de la fuente o

con un reconocimiento insuficiente. En el mundo

del arte, la falsificación es también la atribución

deliberadamente falsa de una creación artística,

normalmente a un artista de nombre conocido y

con valor en el mercado.

Los estudiantes han utilizado el “refrito” y los ensa-

yos modelo en forma de libro mucho antes de que

llegara la informática. Internet ha ampliado las po-

sibilidades de plagio, que a su vez ha generado tec-

nología para su detección, en particular programas

informáticos especiales e incluso máquinas preci-

sas de comparación de textos. Pero aparte de la co-

pia evidente de cantidades significativas de texto,

hay casos donde se encuentran determinadas simi-

litudes entre éstos que plantean antiguos proble-

mas que apelan al juicio humano por muy refina-

das que sean las “pruebas” tecnológicas. ¿El uso de

frases idénticas es accidental o, en el caso de que

sea deliberada, en qué medida? ¿Son las diferen-

cias textuales suficientemente pequeñas como pa-

ra indicar que existe plagio? ¿Deberían haberse uti-

lizado comillas? ¿Debería haberse reconocido la

fuente a lo largo del texto, en lugar de reconocerse

sólo al final?

Demandar a un personaje famoso puede hacer

que caiga todo el peso de la fama, el sistema de

poder establecido y el dinero sobre el demandan-

te. A lo largo de las décadas de 1920 y 1930, aun-

que Florence Deeks pudo mostrar que las tramas,

las omisiones e incluso errores en datos de su obra

se repetirían en “Breve historia del mundo” de H. G.

Wells y que su editorial común, Macmillan, podría

haber dejado su manuscrito a Wells, fue despedida

como una solterona rabiosa, cuyas afirmaciones no

podían demostrarse de forma satisfactoria.

El mundo de las bellas artes también ha adoptado

técnicas avanzadas para verificar la autenticidad,

como el fechado por carbono, los rayos X y pruebas

químicas mejoradas. El maestro falsificador holan-

dés de las pinturas de Vermeer, Han van Meegeren

(1889-1947), ahora podría tenerlo más difícil. Sin

embargo, también existen copias realizadas de

buena fe de obras de arte, que se encargan y se re-

alizan sin pretender ningún elemento de engaño.

La situación se complica aún más por los actos de-

liberados de artistas originados en la generosidad o

la avaricia de éstos – por ejemplo, un Jean-Baptiste

Corot (1796-1875) que ocasionalmente firmaba las

pinturas de sus alumnos, o un avejentado Salvador

Dalí que firmaba papeles o lienzos en blanco para

que los utilizaran otras personas.

Por último, examinemos el grado de engaño deli-

berado y el perjuicio creado a la sociedad.

Naturalmente, un mundo sensible a la propiedad

intelectual adoptará la posi-

ción de que la “sustitución de

productos” no es moralmente

aceptable, y que la reputa-

ción es algo que va en interés

de la cultura, la calidad y la in-

tegridad intelectual. Sin em-

bargo, el argumento moral

puede reforzarse en gran me-

dida por la gravedad de las

consecuencias prácticas. Las

sanciones graves (exclusión, pérdida de créditos)

contra los estudiantes que plagian pueden justifi-

carse más firmemente por la desvalorización de las

cualificaciones de los licenciados en el mercado

de trabajo como consecuencia de plagios no san-

cionados. Quizá un ejemplo más claro serían los ar-

tículos de revistas médicas escritos por “negros”

pagados por compañías farmacéuticas atribuidos

falsamente a médicos especialistas, actuaciones

que pueden poner en riesgo la vida de mucha

gente en todo el mundo. Por otro lado, una solita-

ria Sra. Deeks perdió su causa inicial y los recursos

posteriores durante una década (por lo que obtu-

vo solamente un cierta simpatía póstuma) y el li-

bro de Wells se vendió fructíferamente, aumentan-

do su reputación.

A veces la paciencia tiene un límite: Maquet, aun-

que fracasó en su apuesta por ser reconocido le-

galmente como coautor, vivió y murió ricamente,

en tanto que Dumas, que conservó la gloria en su

tiempo y tras su muerte, murió pobre, aunque fue-

se por su propia irresponsabilidad.

OCTUBRE DE 200826

El Château d’If sirvió de escenario paraEl Conde de Montecristo.

Ilustración de Los tres mosqueteros porMaurice Leloir (1851-1940).

Foto

: wik

ipe

dia

.org

Con relación al artículo El derecho de autor ante los tribunales: ¿el perfume como expresión ar-

tística?, a continuación figuran las novedades sobre la situación tras dos decisiones re-

cientes en Francia.

Los perfumes han sido el centro de atención de los profesionales de la propiedad inte-

lectual en Francia, desde la decisión tomada por el Tribunal Penal de Primera Instancia

de París, con fecha de 15 de febrero de 2008. Kenzo Parfums, Lancôme, L’Oreal, Christian

Dior Parfums, Yves Saint Laurent Parfums y muchas otras empresas de perfumes han demandado a varias perso-

nas naturales por infracción de marca al ofrecer para la venta fragancias que se presentaban como equivalen-

tes a sus perfumes. Las fragancias se ofrecían con anuncios como “si te gusta el perfume X, te gustará mi per-

fume Y” o “Solicite nuestra lista de perfumes similares a perfumes famosos”. El fallo del Tribunal Penal de París

de febrero consideró que la sola referencia a perfumes famosos era insuficiente para demostrar el elemento

material de la infracción de la marca.

Este fallo está en completa contradicción con el Código de Propiedad Intelectual francés, que prohíbe el uso,

la reproducción o aplicación de una marca sin autorización, incluso si se añaden frases como "fórmula, estilo,

sistema, imitación, género, método". La postura del Tribunal también va en contra de la jurisprudencia previa

que niega la práctica de la concordancia. Por tanto, confiamos en que este caso sea un caso aislado y que el

recurso interpuesto por los demandantes llegue a buen término.

La protección de los perfumes en virtud de la legislación francesa de derecho de autor se encuentra una vez

más sujeta a debate. El 13 de junio de de 2006, el Tribunal Supremo francés sentenció que el creador de un

perfume no podía recibir una remuneración en virtud de la legislación de derecho de autor. Desde entonces,

la jurisprudencia francesa se ha mostrado ambivalente respecto de si el derecho de autor puede aplicarse a

los perfumes. Sin embargo, el 1 de julio de 2008, el Tribunal Supremo francés reiteró su postura anterior. El

Tribunal dictaminó que una fragancia era el simple resultado de conocimientos técnicos y que no era una cre-

ación susceptible de ser protegida por el derecho de autor.

La exclusión de los perfumes de la protección por el derecho de autor supone grandes riesgos en cuanto a

políticas de defensa. Las fragancias también son muy difíciles de proteger a través de marcas, por lo que exis-

te un gran riesgo de que se produzcan falsificaciones, especialmente si, como resultado de la jurisprudencia

sentada mencionada anteriormente, se permiten las prácticas de concordancia. Confiamos en que otros re-

cursos jurídicos, como la normativa sobre competencia desleal y la protección específica de marcas notoria-

mente conocidas, puedan seguir haciéndose valer.

RICA® e instaurar un control de calidad en la distribu-

ción de semillas NERICA®. Habida cuenta de esto, qui-

siera solicitarles que indicasen que NERICA® es una

marca registrada, y que es importante que la ADRAO

proteja su marca de manera que los agricultores con

escasos recursos sepan que están plantando semillas

auténticas NERICA®.

Estaré encantada de comentarles la investigación

complementaria que está llevando a cabo el Grupo

Consultivo sobre Investigaciones Agrícolas Internacionales

(CGIAI) para abordar los dos del cambio climático en

granjeros pobres de los países en desarrollo.

CARTASY COMENTARIOS

>>>

Franck Soutoul y

Jean-Philippe Bresson,

European Trademark

Attorneys,

INLEX IP Expertise, y

relatores de IP TALK,

France

27

Amenazas a la protección de la propiedad intelectual de los perfumes en Francia

Proteger la marca NERICA®

Dra. Victoria Henson-

Apollonio,

investigadora principal,

directora de proyectos,

Central Advisory Service

on Intellectual Property,

CGIAR System Office Unit,

Italia

Escribo para comentar un de-

talle, quizá menor, pero posi-

blemente importante, con re-

lación al maravilloso artículo

de su revista sobre NERICA®,

un producto de la investiga-

ción de la Asociación para el

Desarrollo del Cultivo del Arroz en el África

Occidental (ADRAO). Quisiera hacerles saber que el

nombre NERICA® es una marca registrada en los

Estados Unidos de América. Estamos asistiendo a la

ADRAO en diversas cuestiones relacionadas con el

uso de la gestión de la propiedad intelectual con el

fin de aumentar el uso de las variedades de arroz NE-

Co

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Foto

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DR

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OCTUBRE DE 200828

En el artículo de la Revista de la OMPI se señalaba que “Nerica se registró como marca en 2004” en la US-

PTO. En lo que respecta al uso del símbolo ®, en el artículo de la Revista de la OMPI “Nociones Básicas

Para Usar Correctamente La Marca” se declara lo siguiente: “No es obligatorio utilizar el símbolo ®, ya que

no proporciona protección jurídica alguna. Su finalidad es indicar al público de que la marca está regis-

trada y con ello disuadir de utilizarla a terceros de forma ilícita. Si se recurre al símbolo de marca regis-

trada deberá figurar en la primera utilización de la marca, que es la más importante, en el anuncio pu-

blicitario o en las etiquetas. No es necesario hacer figurar la mención cada vez que se menciona la

marca. (…) Siempre que haga referencia a una marca en material impreso, distíngala del resto del texto

utilizando mayúsculas, negrita, color, cursiva, subrayado o comillas. Así reducirá la posibilidad de que la

marca pase por un término genérico”.

Respuesta de la Redacción:

Calendario de reuniones

6 A 10 DE OCTUBRE GINEBRA

Grupo de Trabajo Preparatorio del Comité de Expertos de la Unión de Niza sobre la Clasificación Internacional

de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (vigésima séptima reunión)

El Grupo de Trabajo Preparatorio proseguirá su labor de revisión de la novena edición de la Clasificación

de Niza. Las recomendaciones que formule serán sometidas a examen y aprobación en la vigésima pri-

mera sesión del Comité de Expertos de la Unión de Niza, en 2010.

Invitaciones: En calidad de miembros, los Estados miembros del Grupo de Trabajo Preparatorio del Comité

de Expertos de la Unión de Niza; en calidad de observadores, los Estados miembros de la Unión de París

que no sean miembros del Grupo de Trabajo Preparatorio, y determinadas organizaciones.

21 Y 22 DE OCTUBRE GINEBRATaller de la OMPI sobre arbitraje

Taller anual organizado para todos los interesados en los procedimientos de arbitraje de la OMPI, ya sea en

calidad de posibles árbitros o de representantes en un caso.

Invitaciones: Pueden participar en el taller todos los interesados, previo pago de una tasa de inscripción.

23 Y 24 DE OCTUBRE GINEBRATaller de nivel avanzado de la OMPI sobre solución de controversias en materia de nombres de domi-

nio: situación actual de las prácticas vigentes, y precedentes

Taller dirigido a todos los interesados en recibir información actualizada sobre las decisiones tomadas por

los grupos de expertos de la OMPI en nombres de dominio.

Invitaciones: Pueden participar en el taller todos los interesados, previo pago de una tasa de inscripción.

24 A 28 DE NOVIEMBRE GINEBRAGrupo de Trabajo sobre el Desarrollo Jurídico del Sistema de Madrid para el Registro Internacional de

Marcas (segunda reunión)

El Grupo de Trabajo proseguirá su labor relativa al desarrollo jurídico del Sistema.

Invitaciones: En calidad de miembros, los Estados miembros de la Unión de Madrid y la Comunidad

Europea; en calidad de observadores, otros Estados miembros de la OMPI o de la Unión de París y deter-

minadas organizaciones.

1 A 5 DE DICIEMBRE GINEBRAComité Permanente sobre el Derecho de Marcas, Diseños Industriales e Indicaciones Geográficas (SCT)

(vigésima sesión)

Partiendo de los resultados de su decimonovena sesión, el SCT continuará su labor en lo relativo a las mar-

cas no tradicionales y los procedimientos de oposición en materia de marcas. Además, seguirá analizando

cuestiones de actualidad como los trámites para el registro de diseños, y las marcas y las denominaciones

comunes internacionales (DCI) para sustancias farmacéuticas.

Invitaciones: En calidad de miembros, los Estados miembros de la OMPI o de la Unión de París y la

Comunidad Europea; en calidad de observadores, otros Estados y determinadas organizaciones.

Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas,

Protocolo y Reglamentos (texto en vigor el 1ro de septiembre de 2008)y las Instrucciones Administrativas (texto en vigor el 1ro de enero de2008)Español N° 204S, Francés N° 204F, Inglés N° 204E20 francos suizos (más gastos de envío)

Guía para el Registro Internacional de Marcas según el Arreglo de

Madrid y el Protocolo de Madrid (actualizada, septiembre del 2008)Español N° 455S, Francés N° 455F, Inglés N° 455E60 francos suizos (más gastos de envío)

Principios Básicos de la Propiedad Industrial

Ruso N° 895RGratuito

Apprender del pasado para crear el futuro:

Las creaciones artísticas y el derecho de autor

Español N° 935SGratuito

Le fonds de contributions volontaires de l’OMPI: une voix plus

forte pour les communautés autochtones et locales dans le cadre

des activités de l’OMPI dans le domaine des savoirs traditionnels,

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La Revista de la OMPI es una publicación

bimestral de la Organización Mundial de la

Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra (Suiza),

destinada a mejorar la comprensión del público

sobre la propiedad intelectual y el trabajo de la

OMPI y no constituye un documento oficial de la

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en las cartas de articulistas externos no son

necesariamente las de la OMPI.

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