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“HACIA UN NUEVO PARADIGMA DE LA JUSTICIA PARA TRANSFORMAR A LAS SOCIEDADES HUMANAS

EN REALIDADES MENOS ASIMÉTRICAS.”

¿Cómo seguir conservando un modelo de justicia que no se hace realidad tangible en las sociedades humanas que se debaten en la miseria y en la desesperación?.

Rafael Sánchez Vázquez.∗

Sumario: 1. Presentación. 2. Planteamiento del Problema. 3. La Justicia Social como paradigma axiológico del Derecho del Porvenir. 4. Reflexiones Finales.

1. Presentación. Han pasado muchos años de la época en que el ser humano moraba en

las cavernas para luego transitar a las modernas instalaciones que hoy día nos cobijan. Ahora bien, dicho proceso se ha dado en poco más de cinco milenios de cultura y de civilización.

Sin embargo, aún percibimos en el entorno que nos rodea a grandes

problemas existenciales, mismos que se arrastran de muchas generaciones atrás, entre otros, cabe hacer mención de los siguientes: hambruna, ignorancia, autoritarismo, intolerancia, ilegalidad, falta de obediencia a la normatividad jurídica.

Así pues hemos llegado a la aurora del tercer milenio con una explosión

demográfica mayor a los seis mil millones de habitantes en el orbe.

∗ Secretario de Investigación y Estudios de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla; Investigador Nacional del SNI-Nivel II. ° Ponencia que se presenta al Congreso Nacional de Derecho y Docencia en la Ciudad de Xalapa, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana – 2 de Marzo del año 2001.

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Los Estados muy ricos de la comunidad internacional cuentan con un ingreso per cápita mayor a los 26,980 dólares anuales, sin bajar a los 21,000 dólares. En este nivel de vida sólo se identifican a 13 países.

En seguida, encontramos a sólo nueve Estados del mundo y que son

considerados como menos ricos, en donde, su ingreso es mayor a los 19,950 dólares y no menor a los 15,680 dólares anuales.

Por lo que respecta, a los países medianos identificamos a cinco con un

ingreso per cápita mayor a los 14,520 dólares anuales y no menor a los 11,450 dólares.

Los países pobres de la comunidad internacional comprende poco más

de 95 países miembros y tienen un ingreso per cápita mayor a los 4,520 dólares anuales y no menor a los 1,000 dólares.

En cuanto a los países que viven el drama de la extrema pobreza

identificamos alrededor de 65 —con un ingreso per cápita de 1,000 dólares anuales— y de ahí va decreciendo hasta llegar a los 200 dólares anuales.

Al respecto, cabe mencionar que en relación a la distribución del ingreso

y de la riqueza escasamente el 10%, de la población mundial se encuentra en la escala de los países muy ricos con una población no mayor a los 625 millones de habitantes.

En cambio el 86%, de la población mundial (6000 millones)

aproximadamente 5000 millones de habitantes comprende a los más pobres del planeta Tierra.

Y, para sorpresa nuestra, se habla de no más de 10 familias que detentan

la riqueza, en cifras estratósfericas, difícilmente imaginables para muchos de los que estamos aquí presentes.

Consecuentemente, para una población no mayor a los 1000 millones de

habitantes se dibujan escenarios de confort y progreso a través del avance científico y tecnológico. De ahí que las asimetrías en la población mundial son más evidentes entre los pueblos más ricos en relación con los más pobres del mundo.

Lamentablemente para 65 países que deambulan en la extrema pobreza

con menos de 1,000 dólares de ingreso per cápita al año y que llegan a la

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pobreza más insultante con menos de 200 dólares anuales. Aquí y ahora viven el infierno más espantoso —pareciera ser desde el punto de vista de los creyentes— que Dios no paso por esos lugares o los ha olvidado desde hace muchísimos años.

Otra, cuestión importante es la experiencia histórica del socialismo real

o del Capitalismo de Estado que se vivió en la exunión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, hoy día, después de la caída del Muro de Berlín, encontramos a Rusia con una población aproximada a los 150 millones de habitantes y con un ingreso per cápita no mayor a los 2,680 dólares anuales; China con 1,244,202 habitantes con un ingreso per cápita a los 860 dólares anuales. India con más de 967 millones de habitantes con un ingreso per cápita a los 370 dólares anuales. México con más de 100 millones de habitantes y con un ingreso per cápita a los 3700 dólares anuales.

Paradigmas vienen paradigmas van, lo cierto es que cada día es más

complicada la vida de quienes tienen limitadas oportunidades al desarrollo —que se debaten entre el hambre y la enfermedad acompañándoles de manera ininterrumpida la desesperación, la frustración, el desempleo: carencia de lo mínimo necesario. No hay agua potable, pero si la presencia de malaria, difteria, tuberculosis, lepra, etc.

La ingobernabilidad salta a flor de piel; así como la inseguridad pública se generan grandes problemas de legalidad y legitimidad.

El narcotráfico se ha convertido en el negocio más rentable de los

espíritus voraces y depredadores de la humanidad sus ganancias exceden los 500,000 millones de dólares anuales.

Quienes cultivamos las ciencias sociales y humanas, nos cuestionamos minuto a minuto si es justo que cada día aumenten para los marginados los problemas: económicos, sociales y culturales. Ante este drama terrorífico nos preguntamos ¿Qué hacer? ¿Cuál es nuestro compromiso como estudiosos del Derecho: en la docencia; la investigación jurídica, la procuración, la impartición y administración de la Justicia?

En nuestro país existen más de 100 millones de habitantes, nuestra tasa de crecimiento es de 2.4%, el ingreso per cápita es de 6,400 dólares anuales; para algunos, para otros no rebasa los 3700; oficialmente se reconoce que más de 40 millones de compatriotas viven en la pobreza y marginación, para ellos,

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no hay oportunidades de desarrollo: social, económico, educativo, salud y bienestar. El desempleo impacta a la seguridad pública, en forma cotidiana, ya que existe un ambiente de incredulidad hacia nuestras instituciones y a la legalidad. De ahí que se cuestione con mucha frecuencia a la administración de la Justicia.

Al respecto, Héctor Fix Fierro, considera: “La imagen de la justicia en la prensa, la opinión pública o incluso en el medio de la profesión jurídica, es y ha sido, en general desfavorable y pareciera reflejar una crisis persistente y difundida, lo que, por un lado, pudiera atribuirse en parte al desconocimiento público de las condiciones y la dinámica internas de esta institución, pero por el otro, bien puede reflejar un deterioro relativo pero real”.1

Por su parte, Diego Valadés, considera que la pobreza, desarrollo y

educación superior van de la mano. Empero, aceptar el fenómeno de la mundialización, internacionalización o tal vez incluso de la globalización, de una manera acrítica, puede ser un error de grandes y graves dimensiones. En todo caso éste es un tema de teoría constitucional que no abordaré, pero lo apunto como una referencia ineludible.2 El autor antes mencionado considera que: Para los efectos del combate a la pobreza y del desarrollo es necesario, en todo caso, que le demos a nuestra posición nacional un contexto internacional, y en esta medida es válido hablar de globalización aun cuando no se entre a discutir las implicaciones que tiene esta materia en aspectos tan sensibles como la soberanía nacional y la autonomía de las decisiones políticas de los gobernantes. En diferentes grados se van dando un reacomodo en el ejercicio del poder, y corremos el riesgo de pasar de un mercado regido por el Estado, a un Estado regido por el mercado.3 Ahora bien, si la población es, por mitades, pobre y joven, podemos pensar que una veintena de millones menores de 25 años no tienen otro panorama que el abandono. Es difícil que volvamos la espalda a esa realidad a la hora de resolver problemas como la seguridad, la justicia y el desarrollo mismo. Cuesta trabajo pensar que tengamos una economía “blindada” sobre una sociedad vulnerada. En tal virtud, es necesario y es posible que emprendamos 1 Fix Fierro, Héctor: “La eficiencia de la Historia (una aproximación y una propuesta) publ. En cuadernos para la Reforma de la Justicia; 1ª. ed. Ed. UNAM. México, D.F. 1995. p. 11. 2 Valadés, Diego: “Pobreza, desarrollo y educación superior”; art.publ. en la rvta. Este País-tendencias y opiniones. Núm.104/ noviembre 1999.México,D.F. p.2. 3 Valadés, Diego: Op. Cit. p.2.

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un proyecto de gran magnitud. El precio de no hacerlo lo pagaremos con mayor atraso, con mayor pobreza, con mayor concentración de la riqueza, con mayor frustración colectiva. Entre más tardemos, más difícil será. 4 Para la organización de las Naciones Unidas para la educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), una región se puede considerar prácticamente alfabetizada cuando su tasa sea menor al 5%, es decir, cuando menos de cada 5 personas generalmente de 15 años y de más edad, no sepan leer o escribir un recado por cada cien habitantes del mismo grupo de edad. En el mundo la proporción de la población de 15 años y de más edad que no saben leer ni escribir es muy contrastante y obedece a distintos contextos: históricos, culturales, sociales, políticos y económicos.

En el año de 1995, catorce países tuvieron porcentajes de analfabetismo mayores al 60%, destacaron en este supuesto: Níger, Burkina Faso y Nepal, en donde entre el 73% y el 86% no saben leer ni escribir. México se encuentra en el grupo de nueve países, cuya población analfabeta oscila entre el 9% al 13%, dado que en el país once de cada cien individuos no saben leer ni escribir. En el otro extremo, 22 países de Europa alcanzaron la alfabetización de la gran mayoría de sus habitantes, esto es, el analfabetismo es mucho menor al 5%.5 De las regiones del mundo, Europa y América del Norte presentan las menores tasas globales de fecundidad, las cuales oscilan alrededor de 1.4 hijos para Europa y 1.9 para Canadá y Estados Unidos en conjunto. Les sigue Oceanía y Asia, con 2.4 y 2.9 hijos, América Latina y el Caribe con 3 hijos y África con 5.6 hijos por mujer6. En México, el número de jóvenes matriculados en estudios universitarios es muy bajo, asciende a 1,600 por cada cien mil habitantes, frente a 3,000 de Costa Rica, 5,300 de Estados Unidos y 7000 de Canadá (UNESCO, Informe mundial sobre educación 1998,p.149. Así pues, en nuestro país accede a la educación universitaria el 14.3%, cifra muy superior a las que se presentan en Etiopía (.7), Gambia (1.7) y Togo(3.2); pero próxima a las que se registran en Marruecos (11.3), Túnez(12.9) e Irán (14.8), y ligeramente inferior a Sudán (15.9), Turquía (18.2) y Siria (17.9).Las distancias aumentan cuando cotejamos las cifras de Líbano(27), Qatar (27.4) y Kuwait (25.4), y se alejan cuando

4 Idem. 5 Estadísticas Demográficas y Socioeconómicas de México; Ed. INEGI; Aguascalientes, México Junio de 1998; p.102. 6 Ibidem. p. 36.

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miramos a los países de mayor desarrollo: Alemania (42.7), Bélgica (49.1), España (46.1), y Estados Unidos (81.1). La tasa de escolarización en la enseñanza superior, en México, está por debajo de la media mundial, que es del 16.2%, y de América Latina y el Caribe, que corresponde al 17.3%. En esas condiciones, las bases para un desarrollo sustentable y un eficaz combate a la pobreza resultan bastantes endebles.7

Uno de los grandes indicadores del desarrollo científico y tecnológico, lo ofrecen las solicitudes de patentes de invención. Veamos las cifras de 1995: Comunidad Europea 107,053 Países del TLC 127,912 México 436 En total, ese año las solicitudes en todo el mundo se acercaron a los dos millones, por lo que podemos advertir que si México contaba con el 1.63% de la población mundial y producía el 1.17% de la riqueza del globo, apenas contribuyó con el .02% de los conocimientos patentables. Incuestionablemente, que la concentración del saber y la concentración de la riqueza son fenómenos paralelos. Quienes se encuentran en la extrema pobreza no tienen acceso al saber profesional, de suerte que cuando la población que padece la pobreza alcanza los niveles que tenemos en México (alrededor del 40% de la población tiene un ingreso inferior a dos dólares diarios), el marginalismo profesional se acentúa desmesuradamente. Así, mientras que durante décadas los estudios universitarios sirvieron como instrumento de promoción social, como demostró hace años Arturo González Cosío (Ensayos escogidos, México,1981,pp.111 y ss.), hoy sirven para lo contrario: para moderar el ascenso y para acumular los beneficios del saber, y con ellos de la riqueza y del poder.8

2. Planteamiento del Problema.

Son muchas las dificultades que se presentan para esquematizar el problema objeto de la presente ponencia, ya que , no es nada fácil desenmascarar a quienes han deformado la cultura de la axiología y teleología jurídica.

7 Valadés, Diego: Op. Cit. p. 4 8 Idem.p. 5 y 6.

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Razón por la cual, sólo tratare de acercarme un poco a dicha problemática, toda vez que ésta, se ha arraigado por más de cuatro milenios difícilmente podrá desenredarse con apenas unas breves reflexiones, pero eso sí, con todo el ánimo y la buena fe que me acompaña.

Mucho se ha pensado, dicho y escrito sobre la justicia, como problema

axiológico del Derecho desde la época antigua hasta llegar a nuestros días, basta citar, entre otras celebridades del humanismo, a los siguientes: Confucio, Lao Tse, Siddharta Gautama: Buda, Moisés, Sócrates, Platón, Aristóteles, Cristo, Ulpiano, Modestino, Justiniano, Agustín de Hipona, Tomás de Aquino, Francisco de Vittoria, Hugo Grocio, Bartolo de Saxoferrato, Ubaldi, Thomas de Hobbes, Locke, Voltaire, Rousseau, Spinoza, Emmanuel Kant, Montesquieu, Marx, Engels, Radbruch, John Austin, Bentharm, Manuel Crescencio Rejón, Mariano Otero, Ponciano Arriaga, Ignacio Ramírez, Antonio Caso, Lombardo Toledano, Hans Kelsen, García Máynez, Niceto Alcalá y Zamora, Recasens Siches, Héctor Fix-Zamudio, Norberto Bobbio, Renato Treves, Elías Díaz, Marcos Kaplan, Hart, Ralws. Dworkin, etc...

A manera de un modesto intento paso a continuación a expresar algunas

interrogantes que me permiten encuadrar a una de las facetas del problema objeto de la investigación.

Después de haber presentado un somero pero escalofriante mundo de

datos tan asimétricos, cabría preguntar si es objetivo y racional seguir hablando del Derecho como se ha venido desarrollando desde hace más de cuatro mil, años, acerca de que el Derecho no es lo chueco ni lo chipotudo, entonces ¿qué es?, será acaso lo que permita evitar la injusticia, ya que, ésta es inmoral.

De ahí, que hoy en día, qué tan ético es hablar de la justicia al expresar

que ésta, consiste en dar a cada quien lo que le corresponde. Es decir, al pobre su miseria, desesperación, ignorancia etc. En cambio, Al rico su opulencia, excesos y tranquilidad.

Dicho escenario me lleva a reflexionar y a pensar, si así es como

debemos concebir a la justicia como lo contemplaba Trasímaco hace más de dos mil años- que lo justo era lo que más beneficiaba al más fuerte.

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Trasímaco nos dice que:

La justicia no es otra cosa sino aquello que es ventajoso para el más fuerte. . . En cada Estado, la justicia no es sino provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad y es, por ende, el más fuerte. De lo cual se sigue, para todo hombre que sepa razonar que donde quiera que sea, la justicia y lo que aprovecha al más fuerte son una y la misma cosa9.

Por lo consiguiente, que tan honesto es seguir hablando de que el

Derecho es el arte de lo bueno y justo. Por más esfuerzos que realizo no logro comprender el porque no se

respeta a lo bueno y justo, toda vez, que lo que impera es la conservación de escenarios llenos de contradicciones y de asimetrías. Habida cuenta, lo antes expresado hacia dónde vamos y que hacemos los que cultivamos el Derecho, para construir un mundo más lleno de humanismo que, nos posibilite un mañana menos intolerante y angustiante —posiblemente esta cosmovisión forma parte de un gran sueño— que nos permita aprehender a no aceptar la inmoralidad que acompaña a la ambición, la mezquindad y la corrupción, etc.

¿En qué forma el exacerbado culto al formalismo jurídico tanto del

positivismo decimonónico vía la exégesis del siglo XIX, así como de la posición de la dogmática jurídica y de la teoría pura del Derecho, han contribuido al desarrollo y conservación de lo dado, a fin de no desequilibrar los intereses del statu quo, so pretexto de la cientificidad del Derecho, la cual debe permanecer inamovible, inmaculada, virgen y pura, libre de todo sincretismo metodológico que no contamine ni haga rupturas epistemológicas bañadas de ideologías? En virtud de que lo importante es hacer ciencia del Derecho, a través de un discurso abstracto y si es posible con el prurito de la lógica matemática, alejado de toda contaminación axiológica y teleológica.

¿Cómo creer en la buena fe, sí segundo a segundo, lo que nos aflora en el diario acontecer es el fantasma de la incertidumbre, acompañado de los problemas del autoritarismo, de la intolerancia, la inseguridad pública y la falta de certeza jurídica – viciada por la constante de la corrupción – que vulnera la procuración e impartición de la justicia?.

9 Platón: Diálogos; estudio preliminar de Francisco Larroyo, 19ª ed., Ed. Porrúa, S. A., Colecc. “Sepan cuantos. . .” No. 113, México, D. F., 1981, pp. 441, 442, 443 y 444.

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Aceptar la ilegitimidad de quienes se apresuran a conservar a costa de

todo, y sobre todos, el aumento de sus privilegios – violando de manera permanente el respeto a los derechos fundamentales de los demás.

Por último sólo me resta cuestionar lo siguiente; ¿en qué forma y medida

los estudiosos del Derecho, Investigadores, docente, estudiantes, Procuradores, Agentes del Ministerio Público, abogados postulantes, Jueces, Magistrados, Ministros de La Corte, hemos planteado un nuevo paradigma de la Justicia –que nos lleve a construir una perspectiva más humana – dentro del contexto de una sociedad proclive al individualismo utilitarista propia del pragmatismo que se embarca en las ilusiones de los derroteros del Neoliberalismo globalizador, que nos queda para seguir pensando, hablando y sobre todo qué hacer respecto a la Justicia con un alto contenido de ética en la entrada del siglo XXI? A fin de edificar una cultura de la axiología jurídica como una alternativa que logre hacer realidad la Justicia Social.

3. La Justicia Social como Paradigma Axiológico del Derecho del Porvenir.

Para Fernando Salmerón, la Filosofía en lato sensu implica a una

concepción del mundo, y a toda explicación general del mundo que no utiliza métodos precisos y que por lo mismo puede dar lugar a explicaciones mitológicas. Empero, dicho autor también considera a la filosofía en stricto sensu, como un análisis riguroso: lógico, axiológico y epistemológico del hombre, la sociedad y el mundo en general10.

Los cultores del derecho encuentran en la metodología jurídica un aliado importante para su quehacer científico. Además, hoy en día, tienen entre otros retos, el de lograr una información y formación integral que, les permita a éstos, un acercamiento con la pluridisciplinariedad. A fin de lograr una mayor comprensión de su objeto de estudio que es el Derecho, ya que, la ciencia jurídica puede ser estudiada desde una perspectiva tridimensional.11*

10 Cfr. Citado por Ullola Cuellar Ana Lilia; “Enseñanza de la Filosofía del Derecho”; artículo publicado en la Revista “Letras Jurídicas” del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Jalapa. Num. Enero-Junio del 2000. pp. 229, 230 y 231. 11 Sánchez Vázquez, Rafael: Metodología de la Ciencia del Derecho, 4ta ed. Ed. Porrúa México D. F. 1999 p. 1. *.-Véase: Reale Miguel, “Concepción Tridimensional del Derecho”. Cit. por Elías Díaz: Sociología y Filosofía del Derecho; Ed. Taurus. pp. 52-54.

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Así pues, la perspectiva normativa es la que trabaja con la ciencia del Derecho, a través de las normas, constituyendo la investigación y aplicación de las normas, en cuanto componentes de un total ordenamiento jurídico. De esta manera, el sistema normativo limita y enmarca el trabajo del jurista.

Por lo que respecta, a la vertiente social, el hecho social como realidad

humana, representa productos sociales que existen para ser aplicadas en una determinada sociedad con resultados y consecuencias también de carácter real. Consecuentemente, estamos en presencia de la Sociología del Derecho, a quien corresponde tratar de manera más rigurosa y sistemática el problema de la eficacia social del derecho o, más exactamente, el problema de las interconexiones entre Derecho y Sociedad.

En cuanto, a la perspectiva valorativa: el Derecho aparece como intento

de realización de una cierta idea de justicia de un cierto sistema de valores. A la Filosofía del Derecho corresponde el análisis crítico de los sistemas de legitimidad, tanto de los incorporados a una legislación positiva como de los aceptados y vividos como tales en una colectividad determinada.

Ahora bien, después de haber mencionado en forma somera algunas

líneas de análisis para estudiar el Derecho, se torna prudente destacar que la Metodología del Derecho, se convierte en una estrategia objetiva, racional para ordenar y organizar de manera sistemática la actividad cognoscitiva del jurista.12

Por su parte, Ulloa Cuellar, considera que: Lo principal del derecho no es precisamente la norma ni el sistema

normativo sino el sistema normativo en interrelación con las consideraciones sociales las cuales remiten a aspectos económicos, políticos, históricos y sociales.

De acuerdo con este enfoque tenemos entonces que lo principal del

Derecho es ver si la s normas se aplican o no en una determinada sociedad, si funcionan o no dentro de un determinado contexto y, examinar por su puesto, las consecuencias jurídico sociales que de ello deriva.

Y de aquí pasan a sostener que lo principal del Derecho es su finalidad

de justicia; el plano valorativo.

12 Sánchez Vázquez, Rafael, Op. Cit. p. 2.

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Un enfoque legal, un enfoque funcional y un enfoque axiológico (legalidad, funcionalidad y legitimidad.

En cuanto al enfoque axiológico este dirá que la esencia del Derecho

debe buscarse en la relación entre el sistema normativo y un sistema de valores13.

Muchos juristas interesados en el trabajo filosófico de las cuestiones

jurídicas, consideran que el verdadero objeto de estudio de la Filosofía del Derecho lo constituye el plano axiológico del sistema normativo. Así, llegan a afirmar que es sobre temas axiológicos -jurídicos como el tópico de la Justicia donde se encuentra el objeto de estudio de la Filosofía del Derecho.

La Filosofía del Derecho es conocimiento axiológico pero es también

conocimiento óntico, epistemológico y lógico de la Ciencia Jurídica. Y es precisamente ésta, nuestra propuesta con respecto a la construcción del objeto de estudio de la Filosofía del Derecho14.

A continuación, se mencionan algunas consideraciones que cuestionan

al formalismo jurídico: Ronald Dworkin es crítico implacable y puntilloso de las escuelas

positivistas y utilitaristas, Dworkin —basándose en la filosofía de Rawls y en los principios del liberalismo individualista— pretende construir una teoría general del derecho que no excluya ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosófico. En este sentido Dworkin es el antiBentham en tanto considera que una teoría general del derecho no debe separar la ciencia descriptiva del derecho de la política jurídica. Por otra parte —y también frente a Bentham que consideraba que la idea de los derechos naturales era un disparate en zancos— propone una teoría basada en los derechos individuales, lo cual significa que sin derechos individuales no existe «el Derecho».15

Ronald Dworkin es un autor que rechaza explícitamente las doctrinas

positivistas y realistas que han dominado el pensamiento jurídico en los últimos tiempos. y precisamente rechaza el positivismo desde la perspectiva metodológica, única vía que permitía unificar la diversidad de escuelas

13 Ullua Cuellar, Ana Lilia; Op. Cit. pp. 232 y 233. 14 Ibidem. 15 Calsamiglia, A: “Prologo a los derechos en serio de Ronald Dworkin”, Ed. Planeta –De Agustín. Barcelona, España. 1993. p.7.

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positivistas. Una concepción del derecho que niegue la separación absoluta entre el derecho y la moral, y que no acuda a principios de justicia material preestablecidos —como hacía el viejo iusnaturalismo— es una doctrina peligrosa. Y es peligrosa porque Dworkin demuestra que en la práctica jurídica de los tribunales, la distinción entre el derecho y la moral no es tan clara como sostienen los positivistas. Acudir al derecho que se aplica y obedece para demostrar que la moral interviene en el derecho, es muy peligroso para la doctrina positivista porque pone de manifiesto la debilidad de su enfoque. La crítica del presupuesto de la distinción rígida entre el derecho y la moral es el objetivo fundamental de su «ataque al positivismo». Dworkin toma como punto de referencia la teoría de Hart porque considera que es la versión más depurada del positivismo jurídico.16

Por lo tanto, podemos decir que la justicia como equidad descansa sobre

el supuesto de un derecho natural de todos los hombres y todas las mujeres a la igualdad de consideración y respeto, un derecho que poseen no en virtud de su nacimiento, sus características, méritos o excelencias, sino simplemente en cuanto seres humanos con la capacidad de hacer planes y de administrar justicia. A muchos lectores no les sorprenderá esta conclusión, que —tal como he dicho— queda suficientemente aclarada por el texto. Es, sin embargo, una conclusión importante, porque algunas formas, ya estandarizadas, de la crítica de la teoría la pasan por alto.

Muchos colegas y estudiantes, especialmente juristas, me han expresado

una forma de crítica, señalando que las instituciones y disposiciones políticas que, según Rawls, serían las elegidas por hombres que se encontrasen en la posición original, no son más que formas idealizadas de las que actualmente se encuentran en vigor en los Estados Unidos. Es decir, son las instituciones de la democracia constitucional liberal. Los críticos infieren que los supuestos fundamentales de la teoría de Rawls deben ser, pues, los supuestos del liberalismo clásico, como sea que se los defina, y que la posición original, que parece ser el alma de la teoría, debe ser de alguna manera la encarnación de tales supuestos. Por consiguiente, la justicia en cuanto equidad les parece, en su totalidad, una racionalización especialmente sutil del statu quo político, racionalización que puede ser desechada sin riesgo alguno por quienes quieran formular una crítica más radical de la tradición liberal.17

16 Ibidem. p. 8. 17 Dworkin, Ronald: Los derechos en serio; op. cit. p. 274.

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Para Marx: Dar una definición de la propiedad como de una relación independiente, de una categoría aparte, de una idea abstracta y eterna, sólo puede ser ilusión de metafísica o jurisprudencia."18 En suma, la propiedad en sentido jurídico no nació porque a los hombres

se les haya ocurrido atribuirse recíprocamente esa cualidad jurídica, sino porque sólo podían intercambiar mercancías poniéndose la máscara del propietario. El poder ilimitado de disponer de la cosa sólo es el reflejo de la circulación ilimitada de las mercancías.

Para Yavich, la forma jurídica puede ser separada de su contenido

material solamente en el campo de la abstracción jurídica. De ahí, que la ley pertenece a una función de la conciencia social y no a

la base sino a sus fenómenos superestructurales. Empero, lo anterior significa que la ley tiene un contenido social real, sus raíces están en las necesidades del modo de producción prevalecientes en la sociedad de clases.19

Tanto en el ámbito del Derecho privado como del Derecho público se deja entrever la presencia del factor económico. Dicho de otra manera, el Derecho civil nos proporciona, entre otros ejemplos, a los siguientes: lo relativo a la propiedad; contratos de compra-venta, de matrimonio (sociedad conyugal o separación de bienes vía capitulaciones), arrendamiento, por una parte, y por la otra, a través de sucesiones testamentarias o intestamentarias; legados, donaciones, etcétera.

Igualmente, esto se visualiza en las relaciones comerciales, en donde, el

Derecho mercantil regula relaciones de lucro económico.

La peculiar simbiosis de Derecho y economía se da en función de la creciente e incontenible actividad del Estado de nuestra época en la vida económica, en la regulación y control de todas las actividades económicas por los diversos sectores sociales, sus intensas y determinantes relaciones económicas.

18 Marx, K.: “Miseria de la filosofía” – citado por E. Balibar; Para leer el Capital; trad. al español por Martha Harnecker. 1ª ed. Ed. Siglo veintiuno editores. México, D. F., 1981, p. 250. 19 Yavich, L.S.: Teoría general del Derecho; trd., al español por Alejandro Arroyo M. Sotomayor. 1ª ed., Ed. Nuestro tiempo, S.A., México, 1985, pp. 30, 33, 34, 35 y 39.

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En suma, observamos que casi siempre aparece en el fondo de toda disposición jurídica la presencia de intereses económicos. Los cuales se traslucen en la mercancía universalmente aceptada por todos y que identif icamos como dinero.∗

De esta manera, el intercambio de mercancías, en sí y para sí, no implica más relaciones de dependencia que las que surgen de su propia naturaleza. Bajo este supuesto, la fuerza de trabajo como mercancía, sólo puede aparecer en el mercado en la medida y por el hecho de que su propio poseedor la ofrezca y venda como mercancía. Para que su poseedor, la venda como mercancía es necesario que pueda disponer de la misma, y por tanto que sea propietario libre de su capacidad de trabajo, de su persona. Él y el poseedor de dinero se encuentran en el mercado y traban relaciones mutuas en calidad de poseedores de mercancías dotados de los mismos derechos, y que sólo se distinguen por ser el uno vendedor y el otro comprador, ambos, pues, son personas jurídicamente iguales. Para que perdure esta relación es necesario que el poseedor de la fuerza de trabajo venda siempre por un tiempo determinado, y nada más, ya que si la vende toda junta, de una vez para siempre, se vende a sí mismo, se transforma de hombre libre en esclavo, de poseedor de mercancía en simple mercancía.

En este orden de ideas, es válido decir, que el lenguaje jurídico encubre la fórmula general del capital, D-M-D, dinero, mercancía, dinero.20

Por último, sólo nos resta destacar que la interpretación del Derecho no debe ser considerada únicamente como un ensayo intelectual en abstracto de aspectos puramente gramaticales y lógicas aislado de la realidad histórica concreta en que se desarrollan las relaciones sociales de producción.

∗ W. Shakespeare, en Timón de Atenas: “¿Oro?, ¿Oro precioso, rojo, fascinante? Con él se torna blanco el negro, y el feo hermoso; virtuoso el malvado, el anciano mancebo, valeroso el cobarde y noble el ruin. El oro... desplaza al sacerdote del altar y retira la almohada a quien yace enfermo. Este esclavo dorado ata y desata vínculos consagrados; bendice al maldito, hace amable la lepra; honra al ladrón y le da el rango, poder y preeminencia en el consejo de los senadores; conquista pretendientes a favor de la viuda anciana y concorvada; es como un bálsamo que rejuvenece y pinta con colores de la primavera a los pacientes de pútridas lacerías arrojados con asco de los hospitales. 20 Marx Karl: El Capital. T. I. Vol. I. Libro Primero; op. cit., p. 108, nos señala que: “la forma directa de la circulación mercantil es M-D-M -, conversión de mercancía en dinero y reconversión de éste en aquélla, vender para comprar. Paralelamente a esta forma nos encontramos, empero, con una segunda específicamente distinta de ella: la forma D-M -D conversión de dinero en mercancía y reconversión de mercancía en dinero, comprar para vender. El dinero que en su movimiento se ajusta a este último tipo de circulación, se transforma en capital, deviene capital y es ya, conforme a su determinación, capital.

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Por lo tanto, si bien es cierto que el discurso jurídico se presenta a través de enunciados lingüísticos también es cierto que en el fondo regula relaciones de intereses económicos contrapuestos. Consecuentemente, es válido manifestar que la política y la economía determinan el contenido del Derecho y que éste es un instrumento al servicio de ellas. De ahí, que en el concepto de persona se cifran la igualdad jurídica, la libertad de ser propietario, igual para todos y la libertad igual de contratación; pero en realidad, la libertad de ser propietario se convierte, en manos del más fuerte, es una libertad para disponer de cosas y en una libertad para disponer de hombres, pues quien manda sobre los medios de producción tiene en sus manos la suerte de los trabajadores.21 Es por ello, que el Estado que conocemos sigue siendo un fenómeno histórico encargado de perpetuar las condiciones económico-sociales actuales en provecho de la clase dominante a la cual debe su concepción y estructura. Dicha clase necesita un Estado y un Derecho que oculten y enmascaren los antagonismos sociales, como medio de mantener determinadas relaciones de producción que la favorecen. De esta manera, la teoría contractual individualista, concebida para hombres abstractos, supone la igualdad de todas las partes que intervienen en una declaración de voluntad bilateral. Por consiguiente, toda obligación contraída por personas jurídicamente capaces, sin la presencia de una coacción física exterior es válida, salvo casos muy excepcionales en que se admite cuestionar su eficacia por vicio del consentimiento o, en medida aún más limitada, por lesión del reclamante o por razones de orden público22. Sin embargo, la realidad es otra, los hombres viven en condiciones enormemente desiguales y tienen entre sí desigualdades de muchas clases; una de estas, que de hecho afecta en forma considerable la real libertad para ligarse jurídicamente, es la desigualdad económica. Por lo tanto, hoy en día, ya no es válido, decir que lo convenido por las partes adquiere el carácter de fuerza legal, sino que en realidad lo que opera es lo impuesto por alguna de las partes y es lo que da el carácter de fuerza legal.

Al respecto, Diego Cañizares, señala: Todos los hombres tienen los mismos derechos a ascender a las más altas funciones y hacer que se les haga

21 Cfr. Novoa Monreal, Eduardo: El Derecho como obstáculo al cambio Social; 5ª ed. Ed. Siglo XXI Editores, S.A. México D.F. 1981. pp. 123, 149 y 150. 227. 22 Ibidem.

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justicia, a fundar una familia y a educarse. Igualitarismo individualista por que sólo entre los individuos se proclama la necesaria relación de igualdad. Es cierto que en el Derecho Civil se trata de hacer igualdad ante la ley al hijo ilegítimo del natural, dotándolo de iguales derechos, a la esposa ya la concubina, etc. Pero no a las grandes capas populares a quienes en definitiva no les importa esta distinción23. Por otra parte, aún queda establecido el principio de que todos los hombres son iguales ante la ley también rige aquel otro que expresa que la ignorancia de la Ley a nadie sirve de excusa y el cual establecido como presunción en una sociedad de explotación, afecta fundamentalmente a las clases pobres, menesterosas, explotadas, cuya situación intelectual debido al régimen social burgués, no les permite adquirir siquiera los conocimientos elementales del derecho, y no digamos penetrar al laberinto obscuro de las complicadas leyes en el cual apenas pueden orientarse los profesionales del derecho. A este respecto González Díaz Lombardo, expresa: Los juristas de la llamada escuela clásica preparan el terreno para el orden jurídico de nuestros días. El Derecho es el baluarte contra la anarquía y el despotismo. El derecho que es impuesto sin libertad individual y limitación gubernamental, no puede ser tal. Apadrinó la escuela clásica el principio de la igualdad ante la ley. Aún cuando la realidad es que la mayor de las desigualdades es la igualdad ante la Ley ante circunstancias desiguales.24 George Ripert, considera que el capitalismo para su desarrollo se basó fundamentalmente en dos instituciones jurídicas: La propiedad privada y la libertad contractual. Así como la empresa se construyó sobre la propiedad de los bienes de producción y la libertad para establecer las condiciones laborales mediante el contrato de trabajo 25. Ahora bien, estos ideales de contratación y de propiedad cobraron vida jurídica con la expedición del código Civil Francés de 1804, que se ha calificado como el triunfo de las aspiraciones e intereses de la burguesía sobre el sistema feudal y en donde se proclamaron, al decir Karl Reneer, dos mandamientos,

23 Cfr. Cañizares, Diego: Teoria del derecho; 1ª reimpresión Edit. Pueblo Educación –La Habana Cuba–, 1979. pp. 87 y 88. 24 Cfr. González Díaz, Lombardo F.; Op. Cit. p. 227. 25 Cfr. Ripert, Georges: Aspect Juridiques du capitalisme moderne, 2a. Ed. París. 1951. pp. 214 y 280.

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"Uno material, de que cada cual debía conservar lo que tuviera, y otro personal: que cada cual debía ocuparse de lo suyo"26. De esta manera, el liberalismo económico se pudo consolidar a través de la autonomía de la voluntad de los contratos. Para ello se partía de la idea errónea de que al existir libertad entre los contratantes, al ser discutido y consentido, existía una presunción de justicia. Esto suponía igualdad de fuerza e igualdad de discusión lo cual no ocurría en la realidad. Los contratos sólo fueron la explicación de la ley del más fuerte, el que imponía su voluntad y sus condiciones, no quedando a la otra parte más que por necesidad adherirse sin discutir27. Por otro lado, cabe destacar que junto al contrato laboral, otro acto bilateral en particular fue objeto de especial interés: el contrato de sociedad mercantil y, a través de él, se logró el descubrimiento más importante para el desarrollo del capitalismo: la sociedad anónima. Ha dicho con justicia Walter Lippmann que "El capitalismo moderno no habría podido desarrollarse si la sociedad por acciones no hubiera existido". La sociedad mercantil, ficción legal, fue un instrumento importante para acrecentar el poder de algunos hombres y de asegurar la supremacía del capital; fue una forma jurídica que justificó la diferenciación entre proletarios y desposeídos, además de dar forma jurídica a la empresa mercantil, que debería buscar el lucro y la máxima ganancia, realizando el comercio sin necesidad de que apareciera como antaño, un comerciante28. Igualmente, cabe señalar que junto a la sociedad anónima se desarrolla con plenitud el derecho de crédito y con él los títulos-valor, fomentando la circulación de la riqueza a través de acciones, como principales títulos de crédito. El orden jurídico le dio a una hoja de papel la consideración de bien que tiene valor de intercambio. Así, el crédito de alguna forma empieza a sustituir el concepto tradicional de propiedad, pues resultaba más importante que la misma posesión de un bien. Desde entonces, es más atractivo el derecho como acreedor

26 Renner, Karl: Citado por Michael E. Tigar y Madeleine Levy. op. Cit. p. 125. Lo subrayado es nuestro. 27 Cfr. Farías, Urbano: "El Derecho y la Desigualdad". Art. Citado en la Desigualdad en México, coordinadores: Rolando Cordera y Carlos Tello. 1ª Ed. Edit Siglo Veintiuno. Editores México, D. F. 1984. pp. 71 y 72.8 28 Cfr. Farías, Urbano; "El derecho y la desigualdad"; Art. Citado en la Desigualdad en México. coordinadores; Rolando Cordera y Carlos Tello. 1ª . Ed. Edit. Siglo veintiuno editores. México. D. F. 1984. p. 72. Las cursivas son nuestras.

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no sólo sobre los actuales bienes del deudor, sino sobre todos los beneficios que tuviera o pudiera adquirir en el futuro. Con dichas instituciones jurídicas, junto al desarrollo de un sistema bancario manejado por sociedades mercantiles e intereses privados, se facilitó la gran concentración o acumulación de capital de riqueza en unas pocas personas y justificó la utilización o explotación de las mayorías, que carecían de ellos. Los desposeídos o descapitalizados nada podían hacer, la ley y la aplicación de principios de seguridad jurídica se habían encargado de ello. No sólo con la imperatividad de la legislación y la no retroactividad de la misma en perjuicio de los "Derechos adquiridos" por las personas, sino con la creación de diversas instituciones que protegían el patrimonio y su transmisión: el anonimato en la tenencia de valores: la transmisión por herencia de los bienes: la prescripción adquisitiva: los derechos atribuidos a un hecho, como lo es la posesión de bienes: la garantía de la libre concurrencia, y tantos otros29. Además, la ley se elevó al rango de reina del derecho y contra su voluntad no se podía alegar la costumbre o la práctica en contrario de un derecho socialmente aceptado. La garantía de la aplicación de la ley se logró plenamente con la aplicación del principio antidemocrático de que la ignorancia de la ley a nadie le beneficia (ignorancia iuris non excusat). El problema es que los pobres no sólo no sabían de la existencia de ciertos derechos suyos, sino que ignoraban los de los demás, hasta que los sufrían. Desde esta época proviene la máxima de que el derecho civil, que regula principalmente a la propiedad, se aplica a los ricos, y el derecho penal, que regula las sanciones, se aplica a los pobres, en tanto estos no podían defenderse ni costear su defensa30. De ahí que no debe sorprendernos que la mayor parte de la población que se encuentra recluida en los centros de "readaptación social" son personas que provienen de los sectores de más bajos ingresos y marginados de la sociedad. En el terreno de la práctica procesal también aflora la desigualdad, en donde a los económicamente débiles les estaba vedado el acceso a la justicia. Desde la época del derecho romano se decía por Ovidio que "el tribunal está cerrado para los pobres" (cura pauperibusclausa etc.). No obstante, debemos recordar que al inicio del liberalismo en Francia, por la ley del 16-24 de agosto de 1790, se afirmaron tres principios revolucionarios, que después se copiaron por todos los códigos procésales de los distintos países, y son a saber:

29 Cfr. Farías. Urbano: Op. Cit. p. 72.235. 235 30 Farias, Urbano; Op. Cit. p. 73.

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1. Quedaba abolido todo privilegio en materia de jurisdicción;

2. Todos los ciudadanos, sin distinción, litigarían en la misma forma y

ante los mismos jueces, si los casos fueran iguales, y

3. Los jueces administrarían justicia gratuitamente. Dichos lineamientos en teoría parecían la solución adecuada para poner coto a las desigualdades. Sin embargo, la realidad seguía su curso desigual entre los poseedores de la riqueza y los desposeídos de lo mínimo esencial, y estos últimos, sólo cuentan con su fuerza de trabajo. Consecuentemente, cuando se habla de la igualdad de las personas ante la ley, no, es más que una simple y sencilla deformación de la realidad. En vista de que la realidad histórica concreta que se vive en los Estados Capitalistas, es de marcados contrastes entre los que tienen capital y los que no lo poseen31. Sin embargo, la realidad que se vive en la práctica de las controversias judiciales , no exime a las partes de erogaciones para sufragar los gastos del litigio. A este respecto, son muy ilustrativas las estimaciones mencionadas por Luis Rubio; Beatriz Magaloni, Edna Jaime, etc. Si bien el principal costo de un litigio consiste en los honorarios del abogado, también existe otro tipo de gastos en los que incurre el litigante durante el juicio que llegan a ser significativamente altos. Estos gasto varían mucho de un tipo de litigio a otro. A continuación se enumeran algunas de las erogaciones a consecuencia de la litis:

1) Cuando el litigante reside en un lugar distinto al del Juzgado competente, tendrá que pagar el traslado del abogado, cuantas veces sea necesario, a la sede del tribunal.

2) Las “propinas” y los sobornos con los que se tiene que retribuir al personal de los juzgados –principalmente en el fuero común- para que el proceso avance con cierta celeridad, llegan a ser realmente oneroso para las partes en conflicto. Las cuotas varían dependiendo del asunto que se trate, desde obtener una copia simple, fijar una

31 Ibidem.

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audiencia, “encontrar” el expediente48, hasta para que el actuario emplace a la contraparte o “localice” el domicilio señalado.

3) Si alguna de las partes quiere obtener copias certificadas por el juez de cualquiera de los documentos o acuerdos que se encuentren en el expediente, tiene que pagar derechos ante las tesorerías de los Estados.

4) Otro gasto importante para el litigante son las copias certificadas por Notario de los documentos probatorios. La Suprema Corte ha sentado jurisprudencia en el sentido de que las copias fotostáticas simples no tienen valor probatorio. Por lo tanto, el litigante tendrá que presentar los documentos originales o copias de los mismos certificadas por notario. Existen documentos tales como otorgamiento de poderes, actas de asamblea de sociedades mercantiles, actas constitutivas de sociedades y otros, que necesariamente tiene que elaborar el notario y que llegan a ser documentos probatorios indispensables en un juicio.

5) En los procesos penales, el pago de la caución o de la fianza, para obtener la libertad provisional es un costo que la gente de bajos recursos no puede afrontar. Para algunos delitos expresamente señalados en la ley, el procesado tiene derecho a la libertad provisional, es decir, a no permanecer en el reclusorio durante el tiempo que dure el proceso, siempre y cuando pague la caución o la fianza que le fije el juez. Tratándose de delitos patrimoniales, fianza o caución asciende a por lo menos a tres veces el monto de los daños o perjuicios patrimoniales ocasionados al ofendido, y para otro tipo de delitos, el juez fijara el monto de la misma, según las características personales y socioeconómicas del procesado. Desgraciadamente en México no todos los procesados pueden pagar para obtener su libertad provisional, lo que en términos de justicia implica castigar severamente la pobreza.

6) En los litigios mercantiles, los costos para realizarlos y ejecutar embargos son muy altos. En primer término, se tiene que pagar la “propina” al actuario. Después se tiene que pagar los derechos de inscripción del embargo en el Registro Público de la Propiedad.

7) Si durante el juicio es preciso ofrecer alguna prueba pericial, la parte oferente tiene que pagar honorarios del perito. Estos varían según cada caso y tipo de peritaje.

48Rubio, Luis: “A la puerta de la ley” Ed. CIDAC 1994. p.124

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Resulta obvio que en todo litigio va existir un costo de tiempo, pues el acreedor tendrá que esperar a que se resuelva el juicio para obtener de su deudor la prestación que éste le debe. Sin embargo, si se quiere realmente hacer justicia, es importante que el afectado reciba una indemnización por los daños y perjuicios que la demora en el cumplimiento le ocasione.

La legislación civil mexicana así lo dispone. El afectado tiene derecho a

reclamar de su deudor lo que se denomina responsabilidad civil, que no es otra cosa que una indemnización. Esta comprende dos aspectos: el pago por el perjuicio que se le causa al acreedor por la inejecución misma (daños), y el que resulta del retardo en la ejecución (perjuicios), el cual incluye también el tiempo que dura el proceso. En todos los casos es obligación del acreedor demostrar que ha sufrido tales daños y perjuicios, así como el monto de estos. El juez determina si tiene o no fundamento.

Los litigios de carácter pecuniario, para el demandante, cuando no se

pacto un interés moratorio distinto del legal, sea sumamente alto. Además, en estos casos, el deudor o demandado tendrá claros incentivos para dilatar el procedimiento. La dilatación se logra fácilmente, dado que en la práctica los abogados pueden utilizar innumerables recursos, apelaciones y tácticas dilatorias con ese fin.

De esta manera, si por ejemplo el proceso judicial se resuelve en cuatro

años, y se indemniza al acreedor con el interés legal, éste recibirá en términos reales mucho menos de lo que se le debe.

En los litigios entre particulares, el costo del tiempo dependerá en gran

medida, del tipo de asesoría jurídica con la que cuenten las partes, no solamente durante el proceso, sino también en el momento en que celebran los contratos o convenios respectivos.49 Así pues, el juicio o proceso se convirtió en un drama, no por la actuación y diálogo que se representa en forma similar al del teatro, sino por su triste desarrollo y por la afectación que se causaba a una de las partes, para quien el juicio terminaba en muchos casos en tragedia y que generalmente recae en las espaldas de los pobres, por carecer de los recursos económicos necesarios para sufragar los honorarios de un abogado, además de erogar las expensas necesarias para financiar juicios muy largos"32.

49 Rubio, Luis: “A la puerta de la ley” Ed. CIDAC. 1994. p.126 32 Farias, Urbano: Op. Cit. p. 73.

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Así mismo, cabe subrayar que los principios tradicionales de los procesos obligan al juez a mantenerse expectante, como tercero imparcial de un duelo que como dos espadachines libran las partes o contendientes, en donde triunfa, con mayor frecuencia, el más hábil o sagaz y no el que tenía la razón y le asistía el derecho. Los vericuetos de un proceso escrito, lento y largo, y las formalidades que tanto en plazos, pruebas y reglas del juego hay que hacer valer33. A este respecto, Guillermo Buendía, expresa el siguiente comentario: "La complejidad de las relaciones que se dan al interior de la sociedad y que encuentran su expresión jurídica en un gran número de leyes, sólo nos muestra la evolución de las condiciones que la clase dominante impone para desarrollar "su" orden social. Indudablemente, a lo largo de ese recorrido, se buscan formas de legitimidad, no sólo a través de un sistema jurídico en particular, sino también por medio de distintos instrumentos superestructurales que hacen aparecer al régimen de propiedad como algo natural al igual que la libertad y la igualdad jurídica de los hombres". "Partiendo de esta premisa fundamental es difícil negar tanto la enseñanza del derecho como el ejercicio de la profesión jurídica atraviesan por una crisis de credibilidad. Ella tiene su origen en las contradicciones que se generan en la protección de intereses heterogéneos e irreconciliables. Y su respuesta formal expresada en las normas jurídicas es la de servir a las necesidades que se les plantea a los detentadores del poder político y económico. Pero esta crisis de credibilidad, contra lo que se pudiera creer, no es reciente. En 1898, se creó un personaje literario que muy bien puede encarnar las remotas características del problema y las formas corruptas de que peca el ejercicio de esta ciencia, cuyo nombre es Crisanto Jaramillo, ese “zorro astuto burlón, capaz de jugarle una mala pasada al Santo Padre; y la reputación que disfrutaba -si es que disfrute puede haber en lo malo-correspondía plenamente... ( a qué) conocía a maravilla las zancadillas del procedimiento, y las manejaba con habilidad suma", tanto que acabó por ser temido. Sin embargo, de la moraleja literaria a la categoría histórica no hay más que una realidad inobjetable: cada día son más palpables las muestras de que quienes ejercen el derecho están contribuyendo a la defensa de un estado de cosas altamente injusto"34.

33 Cfr. Cappelletti, Mauro: Proceso, Ideología, Sociedad, Edit. Ediciones jurídicas Europa-Arnérica. Buenos Aires-Argentina. 1974. p. 158. 34 Buendía, Guillermo: Una Visión del Derecho. Formación y Praxis. Art. Citado Rvta. Foro Universitario No.5. Abril 1981. México. D.F. p. 57.

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Por su parte, Piero Calamandrei ha destacado que en el proceso puede existir entre las parte una igualdad teórica a la que no corresponde una paridad de hecho; las dos son "personas" en el mismo sentido, pero los medios de que disponen para hacer valer esa igualdad son desiguales. Esta desigualdad de medios puede significar, dentro del proceso, una desigualdad de personalidades"35. Como movimiento intelectual, el acceso a la justicia ha expresado una potente reacción contra la postura dogmático-formalista que pretendía identificar el fenómeno jurídico exclusivamente en el complejo de las normas, esencialmente de derivación estatal, de un determinado país. El dogmatismo jurídico ha sido una forma degenerativa del positivismo jurídico, que no sólo ha conducido a una simplificación irreal del derecho, reducido precisamente a su aspecto -jus positum- olvidando así los otros elementos, no menos esenciales: sujetos, instituciones, procedimientos; sino que ha llevado también a una simplificación no menos irreal de las tareas y responsabilidades del jurista, juez, abogado, estudioso, tareas que, según dicha posición, deberían limitarse a un mero conocimiento ya la mera aplicación aséptica, pasiva y mecánica de las normas en la vida práctica, en la enseñanza y en el análisis científico.36 Los objetivos principales del movimiento reformador han sido los siguientes:

a) el obstáculo económico, por el cual muchas personas no están en aptitud de tener acceso a los tribunales de justicia a causa de su pobreza, por lo que sus derechos corren el riesgo de ser puramente aparentes;

b) el obstáculo organizativo, por el cual, ciertos derecho o intereses “colectivos” o “difusos” no son eficazmente tutelables si no se realiza una transformación profunda de las reglas e instituciones tradicionales del derecho procesal, transformaciones capaces de permitir la coordinación, la “organización” de estos derecho o intereses,

c) por último, el obstáculo propiamente procesal, por el cual ciertos tipos tradicionales de procedimientos son inadecuados para sus fines de tutela.37 35 Cfr. Calamandrei, Piero: Proceso y Democracia. Edit. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, Argentina. 1960. p. 181. Las cursivas son nuestras. 36 Capelletti, Mauro: Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo; 1ª ed. Ed. Porrúa México D.F. 1993. pp. 82 y 83. 37 Idem. p. 92.

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La alternativa era irreductible: mantener las reglas milenarias, típicas de una justicia individualista, y en este caso dejar prácticamente privados de protección a los intereses difusos, los “new rights” tan importantes en las sociedades modernas, o bien llevar a cabo, justamente, la metamorfosis que muchos países han considerado necesario aplicar, aunque sea incluso con muchas y comprensibles dudas. Conviene ahora decir que el movimiento para el acceso a la justicia ha tenido una importancia de primer plano en el estudio y en la aplicación de dicha metamorfosis. Paso ahora al obstáculo procesal, el cual consiste en el hecho de que la solución procesal -el proceso contencioso ordinario- incluso cuando se han superado los problemas del patrocinio y de la organización de los intereses, puede no ser la solución más eficaz, ni en el plano del interés de las partes, ni en el del interés más general de la sociedad, La civilización occidental ha glorificado la "lucha por el derecho", la Kampf ums Recht, pero nosotros debemos tener la humildad de convencernos que tenemos que aprender mucho todavía de otras civilizaciones, en las cuales la controversia judicial se ve como una última alternativa, mientras que se aprecian, en cambio, las soluciones alternativas, conciliadoras, "coexistenciales".38 De manera bastante más realista, la perspectiva del acceso a la justicia quiere, en cambio, dar el puesto de honor a la perspectiva del consumidor del derecho y de la justicia: al individuo, a los grupos, a la sociedad en conjunto, y así, a las necesidades, a los reclamos, a las aspiraciones de los individuos, de los grupos y la sociedad, y sobre todo a los obstáculos de varia naturaleza - económicos, culturales, psicológicos, etcétera- que se interponen entre el derecho entendido como "producto" y el ciudadano que pretende tener acceso a este "producto". En ambos casos, el ciudadano -el consumidor-usuario- se encuentra aislado e impotente: el supply-side se glorifica, mientras el demand-side se humilla y no se escucha. Se tiene así un sistema enfocado al productor ("producer-centered"), en vez de al consumidor, con todas las degeneraciones y corrupciones que tarde o temprano derivan de toda forma de poder arbitrario y sin control.

En cuanto movimiento intelectual, el acceso a la justicia está orientado a efectuar, por tanto, una revolución similar a la que se ha realizado en el análisis económico moderno, del cual se ha dicho que "ha volteado de cabeza los viejos

38 Capelletti, Mauro; Op. Cit. p. 101.

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sistemas, al basarse esencialmente en la demanda, en lugar de la oferta. El objetivo último –y, por tanto, la gran responsabilidad del jurista en nuestra época- es el de aproximar de nuevo el derecho a la sociedad civil, que es el criterio fundamental de toda democracia real.39 La vieja concepción veía el derecho sólo en la perspectiva de los "productores" y de su producto: el legislador y la ley, el juez y la resolución judicial, la administración pública y el acto administrativo. La perspectiva del acceso a la justicia consiste en cambio en dar preeminencia a la perspectiva del "consumidor" del derecho y de la justicia: el individuo, los grupos, la sociedad, con sus necesidades, reclamos, aspiraciones, y por tanto también con sus obstáculos (jurídicos, pero también económicos, políticos, culturales, psicológicos, etcétera), que surgen entre el derecho entendido como "producto" (ley, sentencia, acto administrativo y la justicia) y la justicia entendida como demanda social de lo que es justo. 40 Del mismo modo que en la economía, en el derecho una concepción centrada exclusivamente en el "supply side" es sustituida, o por lo menos se debería sustituir, por una visión más realista en la cual se inserte también, asuma gran importancia, el "demand side" Aquí emerge justamente la gran enseñanza de nuestra temática: la protección de los consumidores. Como esta protección es necesaria para restablecer el equilibrio del mercado económico -el equilibrio entre el poderoso productor-vendedor y el consumidor-adquirente aislado- así aquello que podemos llamar el "mercado” político y jurídico -la arena en la cual se desenvuelve la vida política y jurídica de la sociedad-, para ser verdaderamente "libre" necesita el aliento y el potenciamiento de la voz de los usuarios, de los "consumidores", esto es, de los ciudadanos. Sólo de este modo los "productores" -legisladores, administradores, jueces- podrán ser guiados y controlados, y la vida política y jurídica será efectivamente una vida -un mercado, si se quiere proseguir con la metáfora- de libertad y de prosperidad común. Como lo ha demostrado la experiencia de los países del Este europeo, los sistema políticos y económicos autoritarios tienden a descuidar la demanda del consumidor-ciudadano; son "producer-centered", en lugar de "consumer-centered", pero esto lleva a degeneraciones tanto, políticas como económicas, justamente porque falta el mercado -y utilizando nuevamente

39 Idem. p. 113 y 114. 40 Capelletti, Mauro; Op. Cit. p. 145.

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la palabra en sentido amplio, incluyendo las arenas de la vida política y jurídica en la sociedad- esa guía que representa precisamente la "demanda" de la sociedad, esta última trata- da por los regímenes autoritarios, de derecha y de izquierda, como una "passive quantity".41 En suma, todos los principios e instituciones jurídicas emanados del positivismo decimonónico de alguna forma constituyen el derecho de la desigualdad. La concepción individualista liberal tiene el mérito indudable de haber defendido la libertad de todos frente a los poderes públicos, pero tuvo el gran defecto de no defender al hombre contra el hombre y contra los riesgos o contingencias sociales. Fue así como el derecho ayudó a configurar un régimen social de miseria para las mayorías y de opulencia para las minorías titulares de la riqueza que ha auspiciado la desigualdad entre los hombres42. Teniendo en consideración, a todo lo anteriormente manifestado resulta interesante citar lo expuesto por Stoyanovitch, cuando expresa lo siguiente: la idea de justicia, tal como se la describe generalmente, es una idea de igualdad en la desigualdad. Acepta la desigualdad de condiciones y de aptitudes de los individuos como una realidad indiscutible, existencial, y se esfuerza en construir, en medio de asperezas sociales, una nivelación jurídica, sin intentar allanar primero esas asperezas. De esta manera, una igualdad en la desigualdad no puede ser, en el mejor de los casos, más que una igualdad formal y, en consecuencia, vacía de sentido, por ser un igualdad material en una desigualdad material una contradicción irreductible: se destruye por sí misma 43. Así pues, lo que existe es una doble apreciación contradictoria del derecho en vigor, lo que es justo para unos es injusto para otros, viniéndole ese carácter de justo e injusto de las condiciones económicas y sociales que los unos se propones mantener en su favor y en detrimento de los otros, y que los otros se proponen abolir con un propósito análogo. No hay nunca una apreciación intermedia, neutra y desinteresada, capaz de conciliar a las dos primeras y de hacer una síntesis de ellas44. En cambio, para Aristóteles, sí existe un punto intermedio entre la justicia y la injusticia. Y, lo hace de la siguiente manera: son pues, tenidos por injustos el transgresor de la ley, el codicioso y el inicuo o desigual; de donde es claro que el justo será el observante de la ley y de la igualdad. Lo justo, pues, es lo legal y lo igual; lo injusto, lo ilegal y lo desigual.

41 Idem. p. 146. 42 Konstantin, Stoyanovitch: El Pensamiento Marxista y el Derecho. Op. Cit. pp. 128 y 129. 43 Cfr. ldem. pp. 129, 130 y 131. 44 lbidem.

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Por lo tanto, lo justo es lo igual y lo injusto es lo desigual, claro está que hay algún término medio de lo desigual, que es lo igual. Porque en toda acción en que hay lo más y lo menos hay también lo igual. Si, pues, lo injusto es lo desigual, lo justo será lo igual; lo cual sin otra razón lo estiman así todos, y puesto que lo igual es un medio, lo justo será también una especie de medio. De esta manera, si las personas no son iguales, no tendrán cosas iguales. De aquí los pleitos y las reclamaciones cuando los iguales tienen y reciben porciones no iguales, o los no iguales porciones iguales. Dicho de otra manera, la justicia consiste en tratar de modo igual a los iguales y desigual a los desiguales, pero en forma proporcional a su desigualdad, y la proporcionalidad es una igualdad de relaciones. Así, lo justo es algo proporcional. Lo proporcional no es propio tan sólo del número como unidad abstracta, sino del número en general. La proporción es una igual de razones. Consecuentemente, lo justo es entonces un medio entre extremos desproporcionados porque los proporcional es un medio, y lo justo es lo proporcional45. Sin embargo, para Marx, unos individuos son superiores física o intelectualmente a otros y rinden, pues, en el mismo tiempo, más trabajo, o pueden trabajar más tiempo; y el trabajo, para servir la medida, tiene que determinarse en cuanto duración o intensidad; de otro modo, deja de ser una medida. Este derecho igual es un derecho desigual para trabajo desigual. No reconoce ninguna distinción de clase, porque aquí cada individuo no es más que un obrero como los demás, pero reconoce, tácitamente, como otros tantos privilegios naturales, las desiguales aptitudes de los individuos, y, por consiguiente, la desigual capacidad de rendimiento. En el fondo, es, por tanto, como todo derecho, el derecho de la desigualdad. El derecho sólo puede consistir, por naturaleza, en la aplicación de una medida igual pero los individuos desiguales (y no serían distintos individuos si no fuesen desiguales) sólo pueden medirse por la misma medida siempre y cuando que se les enfoque desde un punto de vista igual, siempre y cuando que se les mire solamente en un aspecto determinado; por ejemplo, en el caso concreto, sólo en cuanto obreros, y no se vea en ellos ninguna otra cosa, es decir, se prescinda de todo lo demás. Prosigamos: unos obreros están casados y otros no; unos tienen más hijos que otros, etc., etc. A igual rendimiento y, por consiguiente, a igual participación en el fondo social de consumo, unos obtienen de hecho más que otros, unos son

45 Aristóteles: Ética Nicomaquea-Libro v. Op. Cit. p. 61

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más ricos que otros, etc. Para evitar todos estos inconvenientes, el derecho no tendría que ser igual, sino desigual46. Raymund Ledrut, al referirse a las desigualdades humanas señala: el problema de la desigualdad deber ser visto de la siguiente manera; la reivindicación igualitaria fundamental es la exigencia de igualdad de oportunidades. Esta, y no es igualdad ante la ley, es la igualdad del poder ser. Se pasa de lo posible abstracto, del derecho formal, a lo posible concreto, al poder real. Por otra parte, las desigualdades parciales se fundan en la jerarquía de poder. En todas partes, al poder aparece en un primer plano, porque, en todas partes también, la desigualdad reside en la diferencia de las capacidades y de los poderes sociales47. Por tanto, una declaración formal de igualdad resulta ilusoria cuando los sujetos a quienes se declara legalmente iguales carecen de medios para ejercitar los derechos ligados a esa declaración de igualdad48. Al respecto, Ignacio Burgoa, emite el comentario siguiente: "De ahí que la igualdad jurídica, según nuestra opinión, sea el resultado de un proceso de igualación socioeconómica que debe suministrar el contenido a la ley para que ésta se adecue a los diferentes sectores reales que deba regir"49. Sin embargo, el optimismo del autor antes citado se desintegra sí lo confrontamos con la realidad histórica concreta en que nos desenvolvemos. Dicho de otra manera, hoy en día, el escenario mundial se encuentra caracterizado por dramáticas contradicciones e incongruencias.

A este respecto, es válido citar la reflexión del Papa Juan Pablo II, quien a sus 73 años, y tras 15 años en el Vaticano, expresó, entre otras consideraciones a las siguientes:

"El Capitalismo salvaje no debe destruir lo bueno del comunismo".

46 C. Marx. "Crítica del programa de Gotha-citada en: Obras Escogidas de C. Marx y Federico Engels. Op. Cit. pp. 334 y 335. El subrayado es nuestro. 47 Ledrut, Raymund: Citado por Eduardo García Máynez: Filosofía del Derecho. Op. Cit. p. 492. 48 García Máynez, Eduardo: Filosofía del Derecho. Op. Cit. p. 492. 49 Burgoa Orihuela, Ignacio: Op. Cit. p. 254.

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Empero, "un excesivo proteccionismo del Estado, en el sistema del socialismo real, produjo también frutos negativos. Desapareció la iniciativa privada, se difundió la inercia y la pasividad. Cuando cambió el sistema, la gente se encontró sin experiencia, sin capacidad para cambiar por si sola, desacostumbrada a la responsabilidad personal.

Al mismo tiempo, hubo personas que inmediatamente demostraron tener espíritu de iniciativa económica, supieron aprovecharse de la confusión inicial para enriquecerse, no siempre de forma lícita y honrada. Muchas de estas personas, por razones que ya he explicado, son miembros de la ex-nomenclatura".

"Como se ve, es muy difícil el paso de un sistema a otro. Incluso sus costos son muy altos: el aumento del desempleo, de la pobreza y la miseria".

"En el comunismo ha habido una preocupación por lo social, mientras que el capitalismo es bastante individualista... Y en mí opinión, es el origen de numerosos y graves problemas sociales y humanos que atormentan en la actualidad a Europa y al mundo se encuentran también las manifestaciones degeneradas del capitalismo. Naturalmente, el capitalismo actual ya no es el mismo que el de la época de León XIII. Ha cambiado, y este cambio se ha producido también gracias al pensamiento socialista. El capitalismo de hoy es diferente, ha introducido amortiguadores sociales Sin embargo, en algunos países del mundo pervive en su estado salvaje (el capitalismo), casi como en el siglo pasado”.50

Por una parte, Bruce Ackeman, expresa las siguientes consideraciones: Nacemos en un mundo donde las estructuras de explotación están

enraizadas alrededor nuestro. Los distintos medios, a través de los cuales los poderosos se aferran a sus privilegios, son difíciles de creer: el miembro del 50 Cfr. Yas, Gawronsky: “El derrumbe socialista”, Por el mensaje Cristiano; hoy se requiere una tercera vía, dice “La Stampa”. El Papa en entrevista: “El Capitalismo Salvaje no debe destruir lo bueno del Comunismo”. Art. Publicado en la Rvta. Proceso. Semanario de Información y Análisis. No. 888.8 Noviembre de 1993. pp. 40-43.

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Partido pasa sus privilegios a sus hijos con no menos avidez de la que tiene el empresario capitalista. Cada nación lucha para explotar a todos aquellos que han nacido en la parte equivocada del límite, como hace cada raza, cada clase, cada casta, y la mayoría de las religiones. Se le dice a cada persona de innumerables maneras que haga lo mejor que pueda con las oportunidades que sus habilidades genéticas y su ambiente transaccional le brindan, sin comparar las oportunidades que ha recibido con aquellas que otros han recibido. Todo esto mientras los líderes espirituales de todas las clases duermen eternamente en una elaborada apología del statu quo, argumentando que las existentes categorías de explotación representan el bien más grande de la humanidad.51

Cuando un liberal comprometido se enfrenta con estas perspectivas,

deberá encontrar una forma de expresar la gran pregunta de Aristóteles. El preguntaba si es posible para una persona buena vivir en una sociedad mala. Nosotros debemos preguntar: ¿es posible para una persona libre vivir en una sociedad injusta? Aunque los términos son diferentes, la respuesta es la misma. Una persona libre no puede verse plenamente libre de perseguir su bien a menos que un poder similar sea extendido a todos en una sociedad justa. Porque es sólo dentro de estas condiciones cuando una persona libre puede defender el uso del poder en un diálogo limitado por principio de Neutralidad.

El objetivo de la justicia social en un Estado liberal no es construir una

comunidad en la cual todos estén esclavizados en el nombre de un gran ideal colectivo. Por el contrario, es construir una forma de comunidad en la cual cada participante tenga garantizado un derecho a vivir su propia vida, independientemente de lo que sus vecinos puedan pensar de él.

Nosotros no podemos descontar nuestra deuda con las clases

explotadas mediante un gran gesto. Como ya hemos visto, un salto revolucionario hacia adelante tiene su propia problemática liberal y difícilmente puede servir para aliviar las tensiones que se presentan a partir de un reconocimiento autoconsciente de los privilegios personales52.

51 Ackerman, Bruce: La Justicia Social en el Estado Liberal; Centro de Estudios Constitucionales. Ed. Infortex, S. L., Madrid 1993. pp. 415 y 416. 52 Idem p. 417.

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En una sociedad moderna, pertenecer a la élite del poder es tanto un producto de la habilidad para adaptarse a los valores y condiciones enseñados por el sistema educacional actual —reforzado por la estructura transaccional prevaleciente en la sociedad industrial— como una consecuencia de bienes financieros superiores. En lugar de buscar un solo acto de devolución que descuente mágicamente toda nuestra deuda, muchos de nosotros no podemos escapar del hecho que ejerceremos el poder a lo largo de nuestras vidas de una manera que no puede justificarse mediante un diálogo liberal.

Esto significa que una persona privilegiada no puede evadir un

conflicto personal continuo entre la búsqueda de la autoventaja y las exigencias de la justicia social. Cualquiera que sea la forma en que resuelva mi conflicto privado entre autosatisfacción y justicia social, continuará siendo verdad que podría haber hecho más para servir a la justicia social, y que podría haber hecho más en favor de la auto-satisfacción.53

En cambio, nuestra tarea consiste en transformar nuestro dilema moral

en una fuente de creatividad, para construirnos una vida que imponga forma a los materiales discordantes que encontramos a nuestra disposición, y de ese modo, a través de nuestros esfuerzos individuales de control imperfecto, ofrecer una llave al misterio de la libertad individual54.

4. Reflexiones Finales.

El Derecho no descansa únicamente en el estudio y análisis de las normas jurídicas, sino que además, se interesa en describir y explicar como funcionan dichas normas dentro del contexto de los hechos sociales, en qué se ven involucrados los seres humanos que se vinculan en procesos económicos, políticos, culturales, ideológicos, etc. Igualmente, cabe destacar que las cuestiones relativas a los problemas axiológicos y teleológicos del Derecho, como la justicia, equidad forman parte de su objeto de estudio.

En apretada síntesis, los cultores del Derecho están llamados a

problematizar sobre la legalidad, funcionalidad y legitimidad de las instituciones

53 Ackerman, Bruce, Op .Cit. p. 418. 54 Ibidem.

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jurídicas que para su análisis, estudio objetivo y racional, en mucho ayudará el enfoque interdisciplinario como perspectiva epistemológica para hacer a un lado, la atomización o parcelación del conocimiento del Derecho, que se ha heredado del exacerbado culto al positivismo jurídico que en aras de la pureza metódica y de la neutralidad científica conserva y fortalece el statu quo de las asimetrías tan insultantes que hoy día vivimos en toda la geografía del Orbe.

Contemplar pasivamente como se da el desenfreno del individualismo

utilitarista a ultranza y que hoy día, se tonifica aún más con los procesos neoliberales de la globalización. De ahí que no es casual que en el ámbito del conocimiento de las Ciencias Sociales se de cabida a las posiciones teóricas sustentadas en el neopositivismo y el funcional-estructuralismo para el efecto de conservar y fortalecer el statu quo, so- pretexto de la pureza y neutralidad científica libre de toda contaminación axiológica y teleológica, alejadas de toda posición ideológica que no sea el rigor de la cientificidad.

Ante tales escenarios sólo, nos resta por presenciar la extinción de grandes poblaciones de seres humanos que han sucumbido por el apetito voraz y depredador de los pocos que en su lucha, sin cuartel y despiadada ambición, sólo tienen como fin acumular inmensas fortunas, ya que, no tienen más esquizofrenia que ver caer en la hambruna, desesperación e ignorancia a miles de millones de seres humanos que habitan el planeta tierra.

Concibo a la justicia social como la expresión más humana y solidaria para poder convivir con armonía con los demás. De ahí que sea necesario reforzar la cultura del respeto tanto al interés individual como al interés público en beneficio del bien común, a través de un ámbito tolerante que permita el desarrollo de un nuevo modelo de comunicación y de convivencia humana que fortalezca el respeto a los Derecho fundamentales del ser humano. Con el ánimo de evitar el holocausto, ya que, no podemos seguir sobreviviendo con la contaminación del agua, aire, fauna y flora. Así como de los alimentos que se obtienen a través de los transgénicos que a la larga producen enfermedades incurables. V. Gr. Cáncer, etc., Dicho drama ecológico en cierta forma obedece a los apetitos insaciables de quienes en forma egoísta sólo piensan y actúan para aumentar sus riquezas materiales a costa de la vida de los demás.

Igualmente, se torna impostergable el que se haga realidad la justicia distributiva del ingreso y de la riqueza, en forma más equitativa, ya que, seguir conservando las disparidades tan asimétricas entre los que tienen todo y que son cada vez menos, en relación con los que carecen de todo y son cada vez más. La realidad antes mencionada, resulta ser una inmoralidad sin comentarios.