FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALESDOCTORADO EN DERECHO PRIVADO

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

GUILLERMO AUSTREBERTO CARRANZA TARACENA

CARNET 12683-78

GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MARZO DE 2015CAMPUS CENTRAL

TESIS DE POSGRADO

"LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN CONFLICTOS DE CARÁCTERNO INTERNACIONAL"

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVARFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DOCTORADO EN DERECHO PRIVADO

TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DECIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PORGUILLERMO AUSTREBERTO CARRANZA TARACENA

GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MARZO DE 2015

CAMPUS CENTRAL

TESIS DE POSGRADO

"LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN CONFLICTOS DE CARÁCTERNO INTERNACIONAL"

PREVIO A CONFERÍRSELE

EL GRADO ACADÉMICO DE DOCTOR EN DERECHO PRIVADO

RECTOR:

VICERRECTORA ACADÉMICA:

VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:

VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:

VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:

SECRETARIA GENERAL:

P. EDUARDO VALDES BARRIA, S. J.

DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO

DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J.

P. JULIO ENRIQUE MOREIRA CHAVARRÍA, S. J.

LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS

LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN

DRA. CLAUDIA PAZ Y PAZ BAILEY

TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN

DR. LARRY AMILCAR ANDRADE - ABULARACH

LIC. AYLIN BRIZEIDA ORDÓÑEZ REYNA

LIC. LUIS FELIPE SAENZ JUAREZ

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO

VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA

SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN

DEDICATORIA

A: Dios por permitirme concluir este Doctorado que es ejemplo para mis

descendientes.

A: Mis Padres Guillermo Austreberto Carranza (+) y María Angélica Taracena

de Carranza (+), con amor imperecedero.

A: Rosa Alicia Izquierdo, mujer que ha compartido mi vida por más de

cincuenta años y que sabe de mis penas, de mis angustias, y de mis alegrías.

A: Mis hijos Rosa María, Guillermo Austreberto, Karin Lismenia, Lisbeth

Xiomara, Guillermo Aníbal y Rosmery como muestra de cariño para que no se

detengan y sigan avanzando en los quehaceres de las disciplinas que

actualmente realizan.

A: Mis nietos Lisbeth Xiomara, María Denise, Guillermo Austreberto, Fátima y

Natalia; con amor y como un ejemplo de perseverancia.

A: Mis hijos políticos: Patricia Roldán, Marylin Castillo, Denys Huertas, Carlos

Galdámez (+).

A: Berta Alicia Contreras Elías y Silvia Estrada gracias por su colaboración.

A: Doctor Rolando Escobar Menaldo, Magister Aida Franco, Doctor Larry

Andrade Abularach, Doctor Luis Felipe Saenz, y Doctora Aylin Ordoñez,

gracias por su valiosa colaboración.

ÍNDICE

Página Introducción i

CAPÍTULO I: 1

1. Derecho Natural 2

2. Derechos Humanos 6

Antecedentes 7

a. Carta Magna 1215 8

b. Petición de Derechos (Petition of Rights) 1628 10

c. Declaración de Derechos (Bill of Rights 13 de febrero

1689) 10

d. Declaración de Derechos de Virginia 1776 11

e. Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano (1789) 13

3. Nacimiento de los Derechos Humanos y los Convenios Atinentes al mismo 15

Principales Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos 17

a. La declaración Universal de Derechos Humanos 18

b. Principales Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos 21

c. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 23

d. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales

y Culturales 26

e. Convención Americana de Derechos Humanos 30

f. Los Derechos Humanos del Niño 34

4. Derechos Humanos y Derecho Constitucional Guatemalteco 42

a. Constitución Política de la República de Guatemala 1945 42

b. Estatuto Fundamental de Gobierno 50

c. Constitución Política de la República de Guatemala 1985 52

5. La jurisprudencia como Fuente Formal 58

6. Jerarquía Del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

y el Derecho Interno 67

6.1 Preeminencia del Derecho Internacional 69

7. La Defensa de los Derechos Humanos 76

8. Garantías Constitucionales 77

9.El Procurador de los Derechos Humanos 79

10. Responsables de la Violación de los Derechos Humanos 85

CAPÍTULO II:

11. Derecho Internacional Humanitario 88

11.1Derecho de Guerra 89

11.2. Guerra Justa 90

11.3. Guerra de Agresión 94

12. Derecho Internacional Humanitario 99

12.1. Conflicto Armado 101

12.2. Definición del Derecho Internacional Humanitario 102

12.3. Justificación y Explicación del Derecho Internacional

Humanitario 103

13. Similitudes y Diferencias entre el Derecho de los Derechos 104

Humanos y el Derecho Internacional Humanitario

13.1. Principios Generales del Derecho Internacional Humanitario 105

14. Normas Fundamentales del Derecho Internacional Humanitario 108

Comentarios a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 112

1. Convenio I (Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los

heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña) 114

2. Convenio II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que

corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas

armadas en el mar 116

3. Convenio III Convenio relativo al trato debido a los prisioneros

de guerra 120

4. Convenio IV Convenio de Ginebra relativo a la protección

debida a las personas civiles en tiempos de guerra 142

5. PROTOCOLO I Adicional a los convenidos de Ginebra del 12

de agosto de 1949, relativo a la Protección de las Víctimas de los

Conflictos Armados Internacionales 151

15. Ámbito de Aplicación del Derecho Internacional Humanitario

y Aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario en el

Conflicto armado interno 170

16. Reconocimiento de la Necesidad de Aplicar el Derecho

Internacional humanitario en el caso guatemalteco 177

1. Acuerdo Global sobre Derechos Humanos 177

2. Comisión del Esclarecimiento Histórico 182

3. Durante el Proceso de Paz 187

17. Buscando la Verdad de la no Aplicación del Derecho Internacional

Humanitario 190

CAPÍTULO III

18. Entrevistas a Personajes ligados a la Firma de la Paz 193

19. Epílogo del Conflicto, la Firma de la Paz 198

1. El Derecho a la Paz 198

2. Proceso de Paz 204

3. La Firma de la Paz 208

20. Ley de Reconciliación Nacional 209

21. La Responsabilidad por las Violaciones al Derecho Internacional

Humanitario 213

21.1 Sistema Interamericano de Derechos Humanos 213

22. Difusión del Derecho internacional Humanitario 217

Conclusiones 220

Bibliografía 221

AUTOR: GUILLERMO AUSTREBERTO CARRANZA TARACENA

TÍTULO: “LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN CONFLICTOS DE

CARÁCTER NO INTERNACIONAL”

CARRERA: DOCTORADO EN DERECHO PRIVADO

CARNÉ: 1268378

RESUMEN EJECUTIVO

Hablar del Derecho Internacional Humanitario es remontarse al origen de la humanidad misma

pues basta recordar que desde que Dios creó el mundo y consecuentemente al ser humano,

comenzaron a sucederse conflictos entre los mismos; Caín mató a Abel, y se fueron sucediendo

hechos que en el transcurrir del tiempo provocaron guerras entre las personas. En esa época y

posteriormente no existían normas que pudieran delimitar las consecuencias de esas guerras; no

fue sino hasta que Henry Dunant al horrorizarse de las consecuencias de la guerra, organizó un

pequeño comité para auxiliar a las víctimas de sus acontecimientos, a raíz de la Batalla de

Solferino (Italia 1859) con el “Comité Internacional de Socorro de los Heridos”; este

acontecimiento dio lugar a que los países del mundo se interesaran en crear reglas para detener y

sancionar a los que infringieran el Derecho Internacional Humanitario.

Cabe mencionar que dentro de los antecedentes la Carta Magna de 1215, la Declaración de

Derechos del 13 de febrero de 1689, la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776 y la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Sin embargo, merece destacarse que el nacimiento de legislar los derechos humanos y los

Convenios atinentes al mismo surgió con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos y los Derechos

Humanos del Niño.

El Estado de Guatemala no fue ajeno a promulgar normas relativas a ese derecho que se

desarrollaron principalmente con la promulgación de la Constitución Política de la República de

Guatemala de 1945, en ese texto constitucional aparecen plasmados los Derechos Individuales del

Hombre, fundamentalmente el derecho a la vida, a la libertad de expresión del pensamiento, y

otros de carácter económico social que se han mantenido incólumes desde esa fecha hasta el

presente.

Empero no fue sino hasta 1949 que nacieron a la vida jurídica los Convenios de Ginebra que en sus

Cuatro Instrumentos dieron vida para que los Estados del mundo suscribieran los mismos y se

comprometieran a su aplicación.

Desde luego debe resaltarse que el antecedente fundamental es de origen ius naturalista, pues la

premisa fundamental es que la persona al nacer trae consigo derechos inalienables e

imprescriptibles que no fueron regulados en el origen de la humanidad por ley alguna, entre ellos

la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, el derecho a la alimentación, y el respeto mutuo

entre los seres humanos.

Esta tesis tuvo como basamento para su realización todos los tratados incluyendo los Acuerdos de

Paz firmados en 1996, suscritos por el Presidente Alvaro Arzú y la Comandancia Guerrillera de la

Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, convenios que hasta la fecha no arrojaron los

motivos por los cuales fueron suscritos.

Esta investigación está divida en tres capítulos de la siguiente manera: a) Capitulo I. Derecho

Natural y Derechos Humanos; b) Capítulo II. Derecho Internacional Humanitario; c) Capítulo III.

Estudio de los Convenios Ginebra y su relevancia a los conflictos de carácter no internacional.

Se concluyó que debe reafirmarse que el Derecho Internacional Humanitario que se codificó en

1949 con los IV Convenios de Ginebra y sus dos protocolos adicionales, “no son polvorientos libros

mágicos, ni contratos a cerca de intereses más o menos sórdidos; tampoco es una fría recopilación

de problemas abstractos y de <casos académicos>. Son textos llenos de sabiduría y de calor

humano. Son también de una candente actualidad y conciernen a cada uno de nosotros”. Se

demuestra entonces con la cita del autor que el Derecho Internacional Humanitario es un derecho

como se ha manifestado, ligado al derecho natural porque vela y protege a los seres humanos en

caso de conflictos.

i

I. INTRODUCCIÓN

A) Antecedentes:

Hablar del Derecho Internacional Humanitario es remontarse al origen de la

humanidad misma, pues basta recordar que desde que Dios creó el mundo y

consecuentemente al ser humano, comenzaron a sucederse conflictos entre los

mismos; Caín mató a Abel, y se fueron sucediendo hechos que en el transcurrir del

tiempo provocaron guerras entre las personas. En esa época y posteriormente no

existían normas que pudieran delimitar las consecuencias de esas guerras.

Henry Dunant al horrorizarse de las consecuencias de la guerra, organizó un

pequeño comité para auxiliar a las víctimas de esos acontecimientos, a raíz de la

Batalla de Solferino (Italia, 1859) con el "Comité Internacional de Socorro a los Heridos”

1; ya que en esa época las víctimas de la guerra no eran reestablecidas, no contaban

con los medios para cumplir con esa benéfica acción. Los cadáveres de las víctimas

quedaban a la intemperie siendo pasto de las aves de rapiña, y los prisioneros de

guerra no tenían ninguna protección del ejército vencedor sino por el contrario eran

tratados inhumanamente. Debe resaltarse que las víctimas o las personas que no

tenían participación en la guerra y que únicamente se constituyeron en actores civiles

de esos nefastos acontecimientos, corrían la misma suerte de los soldados que se

enfrentaban en luchas fraticidas, para lograr el triunfo definitivo a favor de sus causa.

Es de conocimiento general que la persona al nacer trae consigo derechos

inalienables e imprescriptibles, que no fueron regulados en el origen de la humanidad

por ley alguna, como la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, el derecho a la

alimentación, y el respeto mutuo entre los seres humanos; necesario, será entonces,

referirse al Derecho Natural en esta investigación doctoral. El título de la investigación

concatena también a los Derechos Humanos, cuya protección surgió posteriormente al

Derecho Humanitario, entendiéndose que éste último no existiría como tal sin la

1 http://www.sre.gob.mx/oi/zB04f_CICR_01.htm Consultado 13 de diciembre de 2008

ii

complementación necesaria de los Derechos Humanos, que será objeto también de un

apartado especial para referirse a los mismos.

El origen de esta investigación surge al estar el autor de esta tesis, inmerso en el

área constitucional y principalmente sobre el estudio de los Derechos Humanos por más

de veinticinco años, teniendo la oportunidad posteriormente de pertenecer a la

Comisión Guatemalteca de Derecho Humanitario, lo que le permitió representar al

Estado de Guatemala, en el Segundo Congreso Mundial de Derecho Humanitario,

celebrado en Ginebra, en marzo de 2008. Este acontecimiento le permitió madurar la

idea, de investigar esta novel rama del derecho internacional y principalmente enfocarlo

en el derecho interno de Guatemala y proporcionar conocimientos para un mejor

desarrollo del mismo.

Además, por tratarse de un trabajo de investigación para una tesis doctoral, se

considera que el mismo es cuasi inédito, que para la Universidad Rafael Landívar

representará un aporte valioso para la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, en sus

programas de estudios superiores sobre el campo de los Derecho Humanos, Facultad

que se distingue por mantener vivo dicho tipo de investigaciones, por consecuencia la

están haciendo sobresalir sobre el resto de las universidades del país.

Además, es un tema de permanente actualidad, y que podrá ser consultado

también por los estudiosos de esas áreas y los Jueces del Área Penal que en un

momento determinado, tendrán que aplicar normas internas que estén en consonancia

también con los tratados internacionales, pues la Constitución Política de la República

de Guatemala, prevé que los Tratados Internacionales son parte del derecho interno y

superiores al mismo, de esa cuenta se estima, que el trabajo tendrá un enfoque para

cubrir todas esas áreas en beneficio de la sociedad en general, que está ávida de

obtener justicia.

iii

Es importante hacer referencia a los tratados de Ginebra, que encierran el marco

contextual de la investigación, que data de hace más de dos siglos, siendo éstos:

1. La Convención de Ginebra, de 1864, para el mejoramiento de la suerte que

corren los militares heridos en los ejércitos en campaña.

2. La Convención de Ginebra, de 1906, para el mejoramiento de la suerte de los

militares heridos en los ejércitos en campaña.

3. La Convención de Ginebra, de 1929, para mejorar la suerte de los heridos y

enfermos de los ejércitos en campaña y el Convenio de Ginebra relativo al trato

de los prisioneros de guerra del 27 de julio de 1929 .

4. Los Convenios de Ginebra aprobados por la Conferencia Diplomática para

Elaborar Convenios Internacionales a proteger a las víctimas de la guerra en

1949. Entró en vigor el 21 de octubre de 1950 y contiene:

a) I Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y

Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña;

b) II Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los

Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar;

c) III Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y,

d) IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles

en tiempo de guerra.

Posteriormente, se incluyen en la Cuarta Convención los protocolos de adiciones en

1977:

a) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las

víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I)

b) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las

víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)2.

Agregándose a éstos, otras convenciones internacionales, que siguen desarrollando el

Derecho Humanitario, para la protección de los seres humanos, entre ellos, el Estatuto

2 http://es.wikipedia.org/wiki/1977 Consulta realizada 13 de diciembre de 2008

iv

de Roma, que creó la Corte Penal Internacional, para llevar a juicio a las personas

responsables de violaciones del derecho humanitario, que anteriormente no podía

hacerse; el Derecho Humanitario, servía para protección de las personas que

intervenían en acciones de guerra, tanto internacionales como internas.

Esta aplicación será objeto de análisis para llegar a establecer si en la República

de Guatemala, fue aplicado durante el Conflicto Armado de más de 30 años, los

Convenios de Ginebra, tomando en consideración hechos ya normados, y que tanto las

fuerzas de gobierno como los insurgentes nunca respetaron, lo cual implica en la

investigación en el contexto nacional, para establecer plenamente la responsabilidad

que en un momento determinado pudieran tener las fuerzas de seguridad como los

grupos subversivos. Para eso, tendrá que traerse a la vista, los Acuerdos de Paz, que

en Guatemala en su momento pusieron fin al conflicto armado interno, como parte del

Derecho Humanitario.

El contexto, no solo será en relación con hechos históricos y tratados

internacionales, sino aplicarlo al conflicto interno, que envolvió a los guatemaltecos en

actos fraticidas, y que sigue siendo noticia, pero que no se han tenido los fundamentos

necesarios para establecer el grado de responsabilidad de los actores, que en todo

caso es propio del Derecho Internacional Humanitario como acción complementaria a

los derechos humanos.

Es conveniente resaltar, que el tema propuesto, es de permanente actualidad,

que ha sido poco estudiado, desarrollado en estudios que arrojen luz sobre el problema,

que sirvan de un buen antecedente para todos los estudiosos en el Derecho

Humanitario, y no solo para los organismos internacionales que tratan el mismo, pues

un país como Guatemala, debe conocer plenamente, la aplicación o no del Derecho

Internacional Humanitario, y que no solo se conozca en las grandes potencias, y

miembros de las Naciones Unidas.

v

“El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, en

tiempo de guerra, protege a las personas que no participan en las hostilidades o que

han dejado de hacerlo. Su principal objetivo es limitar y evitar el sufrimiento humano en

tiempo de conflicto armado”.3

El derecho internacional humanitario a decir de los autores especializados, es un

derecho tan antiguo como la humanidad misma, pues debe recordarse que las

diferencias de los pueblos antiguos y aún hoy, en la actualidad, la guerra era el único

procedimiento para resolver sus conflictos4; y surge entonces el derecho de guerra.

Empero, no fue sino hasta cuando estalló la Segunda Guerra Mundial en que se

intensificó el estudio y codificación, pues antes de ello, los hombres que intervinieron en

los conflictos armados, ignoraban la existencia de ese derecho, ya que sólo el Comité

Internacional de la Cruz Roja y algunos juristas, por la costumbre imperante, lo

conocían a profundidad. Con el surgimiento del Tribunal Militar Internacional de

Nuremberg en los años 1945 y 1946, los dirigentes sobrevivientes acusados de

crímenes de guerra fueron sometidos a ese tribunal; debe resaltarse entonces que esta

noción de criminalidad de guerra es punto importante para el desarrollo del Derecho

Humanitario, pues abrió una nueva perspectiva en materia penal, para el respeto a los

derechos humanos de los participantes involucrados

El Derecho Internacional Humanitario, coinciden, los estudiosos, en definirlo

como el conjunto de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario,

que por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados

internacionales y no internacionales, limitando los métodos y medios de hacer la guerra

y protegiendo a las personas y los bienes afectados, o que puedan ser afectados por el

conflicto. Esta definición ya aporta un elemento importante dentro del Derecho

Humanitario porque en su surgimiento únicamente se podía aplicar en los conflictos

armados internacionales; es decir, aquel en el que intervienen al menos dos Estados.

3 Comité Internacional de la Cruz Roja.http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/iwpList2/Humanitarian_law. Fecha

de consulta 12/01/09. 4 Ejemplo de esto, es la guerra entre Israel-Palestina, o la Franja de Gaza.

vi

Ahora, la corriente moderna del Derecho Humanitario, permite que se pueda

aplicar en conflictos armados no internacionales, es decir, en conflictos internos que

pueden darse entre fuerzas armadas de un Estado y fuerzas armadas disidentes o

rebeldes, el cual tiene lugar, sobre el territorio de un solo Estado.

Dentro de este contexto, importante, es para el Estado de Guatemala, en el que

el conflicto interno duró treinta y seis años, tiempo en el cual se cometieron los peores

actos atroces de ambas fuerzas (ejército y guerrilla), en los que no se aplicó el Derecho

Humanitario para salvaguardar vidas de civiles e incluso de las dos partes en conflicto5

y no se aplicó, según el estudio realizado, en virtud de que los gobiernos de turno

rehuyeron esa responsabilidad y fue consentido también por los insurgentes, por el

escaso conocimiento del Derecho Humanitario, que hasta la fecha se sigue dando,

pues son pocas las universidades del país que se han preocupado porque se conozca

y se difunda este derecho, que resulta ser complemento de los derechos humanos.6

La historia del derecho internacional humanitario es breve pero memorable. No

fue sino hasta la segunda mitad del siglo XIX, que las naciones convinieron en normas

internacionales para evitar innecesarios sufrimientos en las guerras, normas que se

comprometieron a respetar en una Convención. Desde entonces, el carácter cambiante

de los conflictos armados y el potencial destructivo de las armas modernas han hecho

necesarias muchas revisiones y extensiones del derecho humanitario en negociaciones

largas y pacientes.

No obstante, la necesidad de salvaguardar los derechos humanos, incluso en

tiempos de guerra, ha sido plenamente reconocida; el artículo 3 común a los cuatro

Convenios de Ginebra sobre derecho humanitario de 1949, dispone que en caso de

5 El enfrentamiento armado en Guatemala se inició en la década de los sesenta, y se puede considerar como principal

causa, entre otras, el cierre de los espacios políticos y de participación provocado por los gobiernos anticomunistas,

después de haber derrocado, con el apoyo de los Estados Unidos, al segundo gobierno de la revolución, presidido por

Jacobo Arbenz Guzmán Este movimiento guerrillero tuvo entre sus principales fundadores a ex-oficiales del Ejército

de Guatemala, quienes habían participado en un fallido levantamiento en contra del gobierno del General Miguel

Idígoras Fuentes. 6 La Universidad Rafael Landívar y la Universidad de San Carlos de Guatemala, tiene dentro de sus pensúm de

estudios el Derecho Internacional Humanitario.

vii

conflicto armado, las personas protegidas por los convenios serán "en todas las

circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable

basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o

cualquier otro criterio análogo”.

Tres corrientes principales han contribuido al desarrollo del derecho internacional

humanitario. Se trata del "derecho de Ginebra", representado por los convenios y

protocolos internacionales concertados bajo la égida del Comité Internacional de la Cruz

Roja (CICR), con el objeto fundamental de proteger a las víctimas de los conflictos; del

"derecho de La Haya", basado en los resultados de las conferencias de paz celebradas

en la capital de los Países Bajos en 1899 y 1907, que trataron principalmente de los

medios y métodos tolerables de guerra, y de los esfuerzos de las Naciones Unidas para

garantizar que se respeten los derechos humanos en los conflictos armados y limitar la

utilización de determinadas armas.

Habiéndose fijado en esta introducción los principios filosófico-jurídicos en que

descansa esta investigación, es prudente y necesario dar a conocer la estructura

temática a desarrollarse. En este orden, el presente trabajo consta de tres capítulos, el

primero sobre derechos humanos, tomando como base que el primer derecho surgido

en la humanidad es el Derecho Natural, el segundo sobre el análisis de los Convenios

de Ginebra y sus protocolos, el tercero la aplicación del derecho internacional

humanitario en Guatemala durante el conflicto armado interno. Cada uno de estos

capítulos se subdividen en subtítulos específicos. De los temas enumerados, en el

transcurso del trabajo de investigación, se hace el estudio correspondiente a cada uno

de ellos.

1

CAPÍTULO I

El presente capítulo se inicia con el Derecho Natural, ya que el mismo fija

los lineamientos de lo que se debe hacer y lo que no se puede hacer, con

fundamento en la propia razón y el arbitrio de los seres humanos; es explicable

entonces, que según esta corriente, el Derecho en sentido general emana del

Derecho Divino y, consecuentemente, es el tronco de donde se desgaja el

derecho positivo; inicialmente a través de la Ley Mosaica y posteriormente en Las

Doce (XII) Tablas.

Seguidamente este capítulo comprende un estudio sobre la Declaración

Universal de los Derechos Humanos7, puesto que esta declaración fijó con

claridad los conceptos emanados del derecho natural al indicar que todos los

seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Posteriormente se

analiza la Constitución Política de la República de Guatemala de 1945,8 este

análisis es muy importante pues fue el primer texto constitucional emitido como

consecuencia de la Revolución del 20 de octubre de 1944; en la que también se

afirmó que el Estado protege de manera preferente la existencia humana y las

autoridades de la República están instituidas para velar y mantener a los

habitantes en el goce de sus derechos, principalmente la vida, la libertad, la

igualdad y la seguridad de las personas9.

7 Portal Naciones Unidas. http://www.un.org/es/documents/udhr/ Fecha de consulta 10 de noviembre de 2012. 8 Revista del Colegio de Abogados de Guatemala. Digesto Constitucional. Números 4-5-6-7 julio 1976 a junio

1978. Talleres Serviprensa Centroamericana. Guatemala. 9 Artículos 1, 21 y 23 de la Constitución de la República de Guatemala de 1945, decretada por la Asamblea

Constituyente el 11 de marzo de 1945.

2

Posteriormente a ello, se analiza la Constitución Política de la República

Guatemala de 198510, porque la misma desarrolla también dentro de su articulado

como11 consecuencia de los Derechos Humanos el garantizar a los habitantes de

la república la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo

integral de las personas.

1. Derecho Natural

Es bien sabido que el Derecho Natural es tan antiguo como la humanidad

misma y se conoce también como Derecho Divino12. Este derecho: “es el conjunto

de normas reguladoras de la conducta humana, justas, eternas e inmutables. El

concepto de derecho natural es opuesto al del derecho positivo o vigente,

imperfecto, temporal y cambiante...”; este autor indica además que “las teorías del

derecho natural, denominadas jusnaturalistas, pueden dividirse en dos grandes

grupos: a) las que lo consideran emanado de la voluntad divina y b) las que lo

aceptan como surgido de la “naturaleza de las cosas”. De lo dicho se deduce que

la fundamental diferencia entre el orden natural y el orden positivo es el origen de

uno y otro; mientras el segundo es creado o “puesto” por las personas, el primero

es trascendente a la voluntad humana. Frente a las doctrinas jusnaturalistas,

encontramos el “positivismo jurídico”, que niega la posibilidad de conocer el

contenido de ese supuesto “orden natural de la conducta humana”. 13

10 Constitución Política de la República de Guatemala y su Interpretación por la Corte de Constitucionalidad.

25 Anos. Lic. Roberto Molina Barreto. Presidente. Guatemala 2010. 11 Artículos 1,2 ,3 y 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 12 La Escuela Jusnaturalista afirma que la persona al nacer trae consigo derechos fundamentales, como el

derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la salud, al trabajo, a la educación y tener una vida digna. 13 Osorio, Manuel Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos

Aires 1981. Pág. 237

3

Como puede apreciarse de la definición transcrita las dos corrientes, el

derecho natural ha sido durante todo el tiempo atacado por los positivistas, pues

indican que el único ordenamiento que debe imperar dentro de las ramas del

derecho es el positivismo, derecho que para que se le considere como tal debe

sufrir el trámite legislativo marcado por las constituciones de los diferentes países

que se basan únicamente en la ley como fuente del derecho.

Al respecto la Constitución Política de la República de Guatemala, en su

Preámbulo, recoge los postulados del Derecho Natural en la que afirma la

primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social; reconociendo a

la familia como génesis primario y fundamental de lo valores espirituales y morales

de la sociedad; además, en su parte dogmática reafirma esos postulados al

prescribir en su artículo primero que: “El Estado de Guatemala se organiza para

proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien

común.” Más adelante, el artículo segundo que se refiere a los deberes del Estado

preceptúa que: “Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República

la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la

persona”. Se aprecia entonces, que el Estado no crea la vida, la libertad, la

justicia, la seguridad ni la paz; sino que está compelido por ese precepto

constitucional a garantizarles a los habitantes esos derechos fundamentales que

son propios de las personas.14

Juan Jacobo Rousseau al referirse a este derecho “convierte al contrato

social en la base histórica del estado democrático, sostiene estos principios: a) en

14 Régimen Guatemalteco de Protección de los Derechos Fundamentales. Portal de la Corte de

Constitucionalidad

http://www.cc.gob.gt/congreso/23%20de%20septiembre/Ponencia%20Lic.%20Flores%20Ju%C3%A1rez.pdf

Fecha de consulta 10 de noviembre de 2012

4

el estado de naturaleza de las personas son felices, libres, iguales sin egoísmos ni

luchas. Con la civilización se hace necesario la sociedad civil o política; b) por un

acto de voluntad, toda vez que la libertad es irrenunciable, los hombres se colocan

bajo la dirección de una voluntad general formada por la comunidad; c) el individuo

entrega a la sociedad civil todos sus derechos, pero los recupera, ampliados,

como partícipe de la voluntad general”.15

El Derecho Natural podría definirse como el conjunto de las normas que los

hombres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que estiman como

expresión de la justicia en un momento histórico determinado. La idea de la

existencia de este derecho sigue a la persona desde el curso de la historia, pero

es una idea cambiante con el tiempo. Esta definición mantiene la tesis de que el

derecho natural es eterno e inmutable; al contrario de la escuela positivista, en la

que como se afirmó anteriormente, el único derecho es el legislado y positivo para

conocimiento de las sociedades.

La discusión para establecer plenamente la naturaleza jurídica del derecho

natural ha sido constante y los estudiosos han tenido que recurrir a filósofos de la

talla de Sócrates y de Calicles, y sobre ese concepto el profesor Eduardo García

Maynez cuando estudió lo relativo al derecho positivo y al derecho natural, trató de

encontrar la diferencia entre los mismos, indicando que: “… entre ambos se hace

consistir en el distinto fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo, en

cuanto es intrínsecamente justo; el positivo es caracterizado atendiendo a su valor

formal, sin tomar en consideración la justicia o injusticia de su contenido. La

15 Jean-Jacques Rousseau. El contrato social o Principios de derecho político. Estudio preliminar y traducción

de María José Villaverde. Quinta Edición. Madrid: Tecnos, 2007, Pág. 25.

5

validez del segundo encuéntrese condicionada por la concurrencia de ciertos

requisitos, determinantes de su vigencia”. 16

Más adelante el autor que se cita indica: “que el derecho natural son

normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos. Por ello se dice que el

natural es el único auténtico, y que el vigente sólo podrá justificarse en la medida

en que realice los dictados de aquel”. 17

Prosigue el autor indicando que: “la enorme variedad de concepciones del

derecho natural que registra la historia explicase en función del gran número de

sentidos en que los teóricos emplean la voz naturaleza”. Y afirma que la tesis con

mayor propiedad es la expuesta por el sofista Calicles, “que representa,

seguramente la forma primitiva de la doctrina, la noción de naturaleza es tomada

en un sentido biológico. Comparando con el natural, plenamente valioso por su

misma naturalidad o espontaneidad, el positivo aparece como un producto

convencional y contingente. Cada uno de los dos órdenes refleja, según el sofista

helénico, un diferente criterio de justicia. En el orden de la ley, lo justo estriba en

la igualdad. La justicia natural, por el contrario, consiste en el predominio de los

fuertes sobre los débiles. Ésta última es la genuina porque sólo ella concuerda con

las desigualdades y los privilegios que la naturaleza ha creado”.

En el estudio que hace el profesor García Maynez indicó también que: “en

la enseñanza socrática la idea del derecho natural adquiere un caris nuevo.

Sócrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las

leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas e inmutables, establecidas

16 García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. México. Pág. 40 17 Loc. Cit.

6

por la divinidad. Esta tesis, a la que podemos dar el nombre de concepción

teológica del derecho natural, fue también defendida por un contemporáneo del

moralista ateniense, el gran trágico Sófocles”.18 (sic)

También su Santidad el Papa Juan XXIII enseñaba "Por todo lo cual, a los

gobernantes, cuya misión es garantizar el bien común, se les pide con insistencia

que ejerzan en el campo económico una acción multiforme mucho más amplia y

más ordenada que antes y ajusten de modo adecuado a este propósito las

instituciones, los cargos públicos, los medios y los métodos de actuación. Pero

manténgase siempre a salvo el principio de que la intervención de las autoridades

públicas en el campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe

coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de

garantizar la expansión de esa libre iniciativa, salvaguardando, sin embargo,

incólumes los derechos esenciales de la persona humana”.19

2. Derechos Humanos

Por su importancia, con el Derecho Natural a continuación se desarrollan

los antecedentes de los derechos humanos, su progresiva codificación en el

Derecho Internacional y su recepción por el Derecho Constitucional guatemalteco.

Se examina también las fuentes de los derechos humanos y al final del capítulo se

hace un análisis de la responsabilidad interna e internacional por violación a los

mismos.

18 García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho Op.cit, Pág.41 19 Portal de El Vaticano http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_j-

xxiii_enc_15051961_mater_sp.html Fecha de consulta 10 de noviembre de 2012

7

Antecedentes:

Como se ha afirmado anteriormente, los antecedentes de los derechos

humanos, se remontan al origen de la humanidad misma, con la protección de los

derechos naturales propios de los seres humanos que traen consigo desde el

momento de su nacimiento; sin embargo, según afirma el Doctor Antonio Cassese

en su importante libro denominado “Los Derechos Humanos en el mundo

Contemporáneo”, en el que en forma explícita afirma que estos derechos en la

actualidad, son resaltados por: “tres grandes ideales, -el derecho de los pueblos a

su autodeterminación, los derechos humanos y el pacifismo (no ya <el ingenuo>

de los ilustrados, sino un pacifismo <armado>)- quedaron así consagrados en la

Carta de la Organización de las Naciones Unidas. En dicha carta se incluyeron

concretamente siete referencias a los derechos humanos y en sustancia se trazó

un programa de acción para el futuro, sin establecer, en cambio, compromisos

precisos para los Estados ni en el campo de los derechos humanos, ni en el del

derecho de los pueblos a su autodeterminación. Fueron los desarrollos históricos y

políticos posteriores a la adopción de la Carta, los que dieron sangre y alma a la

ideología de los Derechos Humanos y a la autodeterminación”20.

Con la explicación dada por el tratadista que se cita, se demuestra que esas

tres corrientes dieron paso a los derechos humanos que actualmente son

desarrollados y establecidos en las Constituciones Políticas de la mayoría de

Estados de corte democrático, incluyendo a la República de Guatemala.

20 Cassese, Antonio. Los Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo, Barcelona, Editorial Ariel S. A.1993 Págs. 28 y 29

8

Para hablar de estas tres estas corrientes y su incorporación en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y en el derecho interno, previo a ello hay

que analizar los principales instrumentos de derechos humanos anteriores a la

Declaración Universal de los Derechos Humanos.21

Los instrumentos analizados son la Carta Magna de 1215, la Petición de

Derechos de 1628, la Declaración de Derechos de 1685, la Declaración de Virginia

de 1776 para finalizar con la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano.

a. Carta Magna 1215

El ser humano imbuido de mantener libertades plenas ha tratado siempre de

protestar contra los desmanes de los monarcas, principalmente en la época

medieval, en la que el derecho de las personas era completamente nulo; y es así

como aparece la Carta Magna de Inglaterra en la cual consta que “El estado de

derecho tiene sus raíces en la Inglaterra de 1215 cuando el Rey John firmó la

Carta Magna, en la cual prometió que ninguna persona "será recluida o puesta en

prisión o privada o proscrita o exiliada o destruida en ninguna manera, salvo por el

juicio legítimo de sus conciudadanos y la ley del país. Con anterioridad a la Carta

Magna, la ley se utilizaba en forma errática, bajo el capricho del Rey y para su

propio beneficio personal en lugar del bien público. Por lo tanto, la Carta Magna

fue el primer paso para establecer el estado de derecho, de acuerdo con esta la

21 Este análisis se realiza dada la importancia de los mismos y porque sus ideas fueron luego incorporadas en

los distintos instrumentos de protección universal.

9

ley se aplica en una forma justa y equitativa a todas las personas en lugar de

aplicarse arbitrariamente o caprichosamente. Bajo el estado de derecho, se

reconoce que nadie se encuentra por encima de la ley. El Rey, el consejero y los

plebeyos se encuentran todos sujetos a la ley….”22

Entre las disposiciones de esta Carta, en el párrafo 20 “Ningún hombre

podrá ser multado por una pequeña falta, sino según el grado de la falta; y por una

falta grave será multado en proporción a la gravedad de ella; salvas las

pertenencias de la vivienda que tiene; y si fuere comerciante, salvo su mercancía y

un villano será multado de la misma manera, salvo su aparejo de carro, si cayere

bajo nuestra clemencia; y ninguna de las dichas multas será impuesta sino por el

juramento de hombres honestos del vecindario…”; (sic); luego en el 39 se

prescribía que: “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión o

desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado o molestado de alguna manera;

y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión sino por el juicio legal de

sus pares o por la ley del país”. En el 40 se indicaba: “ A nadie venderemos, a

nadie denegaremos ni retardaremos el derecho o la justicia”; seguidamente en el

54: “nadie será arrestado o encarcelado en virtud de demanda de una mujer por

la muerte de cualquier otro hombre que no sea su marido”23; es decir que esta

Carta Magna otorgaba ya derechos a los ciudadanos ingleses para proteger sus

derechos en relación con los poderes del rey; la carta también prescribía que la

iglesia inglesa sea libre, conserve todos sus derechos y no vea menoscabadas

sus libertades.

22 Portal de la Escuela Nacional de la Judicatura

http://enj.org/portal/biblioteca/funcional_y_apoyo/etica_judicial_y_del_defensor/19.pdf Fecha de consulta 10

de noviembre de 2012. 23 Portal de la Universidad Autónoma de México. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf Fecha

de consulta 10 de noviembre de 2012.

10

La importancia de este instrumento fue reflejada en la revolución

norteamericana, que dio origen a proclamas de los derechos humanos que más

adelante se comentarán.

b. Petición de Derechos (Petition of Rights) 1628

Este instrumento se originó en virtud que aún cuando se había decretado la

Carta Magna, en la que se estableció que no podría apresarse ni encarcelarse a

ningún hombre, ni desposeérsele de sus feudos, libertades, ni puesto fuera de la

ley o desterrado, ni perturbado de ningún otro modo, sino en virtud de juicio legal

de sus pares o de la ley de la tierra; se seguían cometiendo tropelías en contra de

las personas. Constituyendo esta situación la promulgación del Derecho de

Petición ante el reinado del Rey Eduardo III. Otra de las peticiones que se

formularon en ese entonces, fue que ningún hombre podría ser condenado a

muerte sino en virtud de las leyes establecidas en el reino o de sus costumbres o

de una ley del parlamento. Además, ante las peticiones que se podrían efectuar a

su excelentísima magistrado era que nadie estaba obligado en lo sucesivo a

realizar donación gratuita, préstamo, ni pagar ninguna contribución, impuesto o

carga similar sin el común consentimiento realizado mediante una ley del

parlamento.

c. Declaración de Derechos (Bill of Rights 13 de febrero 1689)

Esta declaración permitía a los súbditos ingleses solicitar los

procedimientos anómalos que se usaban por personas corruptas, partidistas e

inhabilitadas y, que exigían fianzas excesivas a personas sujetas a procedimientos

penales, para no conceder los beneficios concedidos en las leyes relativas a la

libertad de las personas, fueran declaradas ilegales y, concretamente se manifestó

11

que se impusieron multas excesivas y que se aplicaron castigos ilegales y crueles,

así como concesiones y promesas del importe de las multas y confiscaciones,

antes de que se hubieran obtenido las pruebas necesarias o la condena de las

personas a las que se iban a aplicar estas pruebas; por lo cual es total y

directamente contrario a leyes, ordenanzas y libertades del reino. Debe apreciarse

entonces que los documentos, relacionados y emitidos por los lores espirituales y

temporales de Inglaterra, reflejaban ya la necesidad de proteger a las personas

sobre el abuso cometido por las monarquías.

d. Declaración de Derechos de Virginia 1776

La Declaración de Derechos de Virginia, representa para el continente

americano, un instrumento de protección para los seres humanos y constituye la

primera declaración codificada en nuestro continente. En el numeral 1 de dicha

declaración se indica que: “todos los hombre son por naturaleza igualmente libres,

y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran en un Estado

de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en esencia, el gozo de la vida

y la libertad, junto a los medios de adquirir y poseer propiedades, y la búsqueda y

obtención de la felicidad y la seguridad”. Este pronunciamiento reconoce que

todos los seres son libres e independientes y que traen consigo ciertos derechos

que no pueden ser postergados, como el derecho a la vida y la libertad, derechos

fundamentales de todo ser humano. Se plasma también en el numeral 2: “que

todo poder reside en el pueblo, y, en consecuencia deriva de él…” este

presupuesto da por sentado desde esa declaración el principio de soberanía,

esencial para indicar que el poder resida en el pueblo. En el parágrafo 5,

prescribe que “los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben ser separados

y distintos del judicial;…”.

12

Desde este momento aparece la separación de poderes que es piedra

angular de los Estados democráticos modernos. En el apartado 10, señala que:

“las órdenes judiciales por medio de las cuales un funcionario o agente puede

allanar un sitio sospechoso sin prueba de hecho cometido, o arrestar a cualquier

persona o personas no mencionadas, o cuyo delito no está especialmente descrito

o aprobado, son opresivas y crueles y no deben ser opresivas”.

Este principio novedoso representó en esa época un adelanto dentro de las

órdenes judiciales, en la actualidad se ha limitado mucho más y en nuestro medio

la Constitución Política de la República establece, en el artículo 23 que la “vivienda

es inviolable, nadie podrá penetrar en morada ajena sin permiso de quien la

habita, salvo por orden escrita de juez competente en la que se especifique el

motivo de la diligencia y nunca antes de las seis ni después de las dieciocho

horas. Tal diligencia se realizará siempre en presencia del interesado, o de su

mandatario”.

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala al comentar esta norma dijo:

“es un derecho fundamental que viene figurando en nuestro sistema constitucional

desde la Constitución Federal de Centroamérica en su artículo 168, se le

considera derivado del derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona y

guarda relación con el valor seguridad reconocida por la Constitución vigente…”24

En el apartado 15 de dicha declaración se señala: “que ningún gobierno o

las bendiciones de la libertad pueden ser conservados por ningún pueblo, sino con

24 Sentencia del 26-05-88 emitida dentro del Expediente No. 25-88. Publicada en Gaceta No. 8, página No.

41.

13

una firme adhesión a la justicia, moderación, templanza, frugalidad y virtud, y con

una frecuente vuelta a los principios fundamentales”, principio fundamental este,

que ningún gobierno libre puede mantenerse sino con una firme adhesión a la

justicia.

e. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constituye uno

de los documentos jurídicos más hermosos emitidos para salvaguardar los

derechos fundamentales del hombre, esta declaración sirvió de preámbulo a la

primera constitución de la Revolución Francesa, aprobada en 1791 e inspiró en su

momento a muchos países de Europa y América Latina en la redacción de sus

textos constitucionales; esta declaración de acuerdo con los historiadores recogió

fundamentalmente los derechos naturales, indicando que los mismos son

inalienables y sagrados para el hombre; además recordó que esos derechos y

deberes que deben mantenerse sean respetados.

Esta declaración comienza, como ya se mencionó, con un preámbulo que

está redactado de la siguiente forma: “Los representantes del pueblo francés,

constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el

menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las

calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer,

en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del

hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los

miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a

fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a

cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y

para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios

14

simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la

Constitución y de la felicidad de todos”.25

Como se aprecia de la transcripción, la declaración en su preámbulo,

señaló preceptos fundamentales como que el olvido o menosprecio de los

derechos del hombres son las únicas causas de las calamidades públicas y de la

corrupción de los gobiernos, esté párrafo, dado el 26 de agosto de 1789 podría

trasladarse a la República de Guatemala, en pleno siglo XXI en las que las

calamidades y el menosprecio de los derechos del hombre constituyen

calamidades públicas en la salud, en la educación y en la justicia; esto quiere

decir, que aún cuando esta declaración sirvió para “universalizar” los derechos

fundamentales del hombre, pareciera que en nuestro país se sigue abusando y

corrompiendo, en menosprecio de los seres humanos.

El artículo 1º indicaba que: “los hombres nacen y permanecen libres e

iguales en derechos, las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad

común”. El artículo 2º indicaba que: “la finalidad de toda asociación política es la

conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales

derechos son la libertad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. El artículo 3º

decía que: “el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación,

ningún cuerpo, ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane

expresamente de ella”. Y el artículo 4º, importante por cierto, tomando en cuenta el

momento en que se promulgó, decía: “la libertad consiste en poder hacer todo

aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de

cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros

de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser

25 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf Fecha de

consulta 10 de noviembre de 2012

15

determinados por la ley”. Compréndase entonces que reconocer que la

Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano representa en realidad

un hito histórico, en el desenvolvimiento de los derechos fundamentales del

hombre y que sirvió –como ya se indicó- para universalizar los derechos humanos

de las personas.

3. Nacimiento de los Derechos Humanos y los Convenios atinentes al

mismo.

Cuando Cristophe Swinarski, se refiere al contenido de los derechos

humanos, cita: “que los derechos humanos, como rama del derecho internacional

público, nacieron formalmente con la Carta de las Naciones Unidas de 1945. El

primer catálogo metódico de los derechos humanos a nivel universal, se enunció

en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en 1948”. Indica también

que a nivel universal, “el primer documento del sistema americano de los derechos

humanos es la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”,

del dos de mayo de 1948 (Declaración de Bogotá), siete meses anterior a la

Declaración Universal. Este instrumento jurídico ya elabora las principales pautas

del sistema que culmina con la adopción de la “Convención Americana sobre

Derechos Humanos” del 22 de noviembre de 1969 (Pacto de San José de Costa

Rica)”.26 Al respecto, merece destacarse que con la promulgación de la

Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea

Constituyente el once de marzo de 1945, este texto constitucional con vocación

futurista y revolucionaria y con algunos años anteriores a las declaraciones antes

26 Ibid., p. 173

16

relacionadas, plasmó en el título tercero lo relativo a garantías individuales y

sociales y en su artículo 23 estableció que: “El Estado protege de manera

preferente la existencia humana. Las autoridades de la República están instituidas

para mantener a los habitantes en el goce de sus derechos, que son

primordialmente la vida, la libertad, la igualdad y la seguridad de las personas, de

la honra y de los bienes. A ninguna persona puede impedirse lo que no prohíbe la

ley”27. Se aprecia entonces, de la cita transcrita, la protección al ser humano como

elemento fundamental de la sociedad; los textos constitucionales posteriores a

1945 y el que nos rige actualmente han mantenido esa cultura a los derechos

fundamentales del hombre.

Este mismo autor indica que la trascendencia del concepto de derechos

humanos, distingue tres acepciones, en su orden son los siguientes: “en primer

lugar, se puede entender por derechos humanos una multitud de conceptos

políticos que aparecieron en las doctrinas y escuelas de pensamiento social, como

en las teorías políticas de vocación ideológica. Esta acepción de los derechos

humanos a de hacer parte, de manera imprescindible, de todo el sistema filosófico

que ambiciona explicar las relaciones que existen entre el individuo y la sociedad y

las interdependencias entre el gobierno y el ciudadano”; “…en segundo lugar se

puede entender por derechos humanos, la suma de las garantías fundamentales

del régimen legal nacional, sean las de la Constitución, las de las leyes o de otros

actos normativos nacionales, cuya existencia se fundamenta en un específico

orden político”, “…finalmente, la tercera acepción de los derechos humanos es la

que surge con la creación, a nivel internacional, de un cuerpo de normas dentro

del ordenamiento internacional público, las cuales, por una serie de instrumentos

27 Constitución Política de la República de 1945, Digesto Constitucional. Revista del Colegio de Abogados y

Notarios de Guatemala, números 4, 5, 6 y 7 de los años 1976 al 1978.

17

internacionales, garantizan al individuo, específicos derechos y por los cuales los

Estados se obligan a respetar ciertos límites en la materia del ejercicio de su

soberanía para con sus súbditos”.

Caracteriza muy bien esta tercera situación un famoso especialista del

tema, Héctor Gros Espiell, cuando dice: “…en el derecho internacional tradicional

o clásico las cuestiones de los derechos humanos, con algunas excepciones muy

concretas y específicas, eran una materia reservada al dominio de los Estados,

salvo, repetimos, algunas pocas excepciones. El ser humano no se consideraba

como un sujeto del derecho internacional y sólo los Estados, en principio, poseían

esta calidad.”28

Principales Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

A continuación se examinan los principales instrumentos internacionales de

derechos humanos, partiendo de la Declaración Universal, el Pacto Internacional

de Derecho Civiles y Políticos, Pacto Internacional de derechos económicos

sociales y culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos. Se realiza

un análisis específico del derecho internacional de los derechos humanos que

protege a los niños, porque debe resaltarse que de conformidad con los principios

programados en la Carta de las Naciones Unidas y principalmente sobre la

Convención sobre los Derechos del Niño29.

28 González Volio, Lorena; y Cancado Trindade, Antonio. Compilación: Estudios Básicos de Derechos

Humanos II. Tomo II. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1995. Págs. 170

y 171 29 Se considera que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y

el bienestar de todos sus miembros y en particular del niño que debe asumir plenamente su responsabilidad

dentro de la comunidad.

18

Con relación con el derecho internacional humanitario, que fue debidamente

codificado posteriormente a la Segunda Guerra Mundial, y estar concentrados en

los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales; son

los convenios que sirven de fundamento o de aplicación y protección que vino a

dar a la humanidad en los conflictos de esa naturaleza.

a. La Declaración Universal de Derechos Humanos

Como se señaló en el análisis del derecho natural, la discusión sobre el

mismo ha sido eterna, y hasta la fecha a pesar de que el derecho positivo se ha

impuesto sobre el natural, sus orígenes han trascendido y han servido de base

para el surgimiento y desarrollo del derecho positivo. Se debe entonces resaltar

que el derecho natural se ha codificado para tener un basamento serio en que

descanse sus postulados; de esa cuenta, la Asamblea General de las Naciones

Unidas en el histórico 10 de diciembre de 1948 aprobó y proclamó la Declaración

Universal de Derechos Humanos; esta declaración universal marcó un hito en el

desarrollo del derecho natural, pues como se lee en uno de los considerandos de

dicha declaración, “los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la carta,

su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la

persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres.”

Esa misma declaración hace hincapié en “que la libertad, la justicia y la paz

en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los

derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. 30

Esta declaración es un catálogo de derechos individuales, sociales y económicos

30 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1º y 5º Considerando.

19

que la persona puede hacer valer para mantener precisamente su dignidad y el

valor de la persona humana.

Esta declaración reafirma los conceptos antes exteriorizados al indicar en

su artículo 1 que: “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros”.31

Esta norma encierra el origen de los derechos humanos pues resalta

fundamentalmente que los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos; es decir, que esos derechos son parte integrante del ser humano desde

el momento mismo de su nacimiento.

En el artículo 2.1 preceptúa que: “toda persona tiene todos los derechos y

libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,

sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o

social, posición económica, nacimiento y cualquier otra condición”.

Esto quiere decir que los derechos y libertades de que goza el ser humano

se pueden hacer valer no importando la raza, el color, el sexo, el idioma o religión

que profesen las personas; desprendiéndose entonces que los Estados deben

reconocerlos y respetarlos, ya que son intrínsecos y permanentes de todos los

seres humanos.

En Guatemala, en pleno siglo XXI se está reconociendo la diversidad o

preferencia sexual, con ayuda internacional para garantizar el respeto al derecho

de los gays y lesbianas, por parte del Procurador de los Derechos Humanos,

31 Loc. Cit.

20

Abogado Jorge De León Duque, avance significativo que en el siglo pasado

resultaba ser un tabú.

La Declaración que se comenta fuera de los derechos fundamentales a que

se ha hecho relación, prescribe derechos de orden propiamente individuales

como: “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona”, “nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre: la esclavitud y la

trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas”32; “nadie será sometido a

torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.”33

Prudente es resaltar también, dentro de los derechos que establece esta

declaración que: “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a

igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda

discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal

discriminación”.34 Esta norma es de total trascendencia porque marcó desde hace

sesenta y un años, principios necesarios para mantener la dignidad del ser

humano; empero, la igualdad ante la ley y la protección contra toda discriminación,

superada por muchos países y en la República de Guatemala, su aplicación ha

sido inalcanzable, ya que únicamente pueden hacer valer sus derechos las

personas con potencial económico, que puedan costear los trámites engorrosos

para presentar sus alegaciones y defensas; y siendo esta nación, un país en vías

de desarrollo, se estima que la igualdad ante la ley, resulta una quimera. Lo

mismo cabe decir en relación con la discriminación, donde el grueso de la

población no se le respeta su acceso a la justicia, sus derechos a la educación y a

32 Artículo 3 y 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 33 Artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 34 Artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

21

la salud son escasos35, en consecuencia, la discriminación es latente en los

estratos bajos y medio bajos de la sociedad.

Se estima entonces, que el valor de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, estableció separación entre el derecho natural y el derecho

positivo, ya que mediante la aplicación de la misma se mantiene viva la fe en

proteger los derechos fundamentales de la persona, mantener su dignidad y el

valor de las personas en cuanto a su dignidad.

b. Principales Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos

A continuación se examinan los principales instrumentos internacionales de

derechos humanos. Previo a ello, es necesario indicar, que los Tratados son una

de las principales fuentes del derecho internacional de los derechos humanos.

Al examinar las fuentes del derecho internacional, es necesario determinar

cuáles son las fuentes en general del derecho. El tratadista Eduardo García

Maynez, cuando aborda este tema indica que: “en la terminología jurídica tiene la

35 “Médicos del Hospital San Juan de Dios realizaron una asamblea para tratar el tema de desabastecimiento

de medicamentos, así como el mal funcionamiento del equipo para realizar tomografías, suspendieron la

atención de la consulta externa y cirugías programadas por la falta de insumos y equipo que afronta e l

nosocomio. Las puertas de la consulta externa se encuentran abiertas para que los pacientes ingresen, sin

embargo, no están siendo atendidos, ya que los médicos se encuentran en asamblea permanente hasta que el

Ministro de Salud solvente la situación. Diter Xajil, médico residente del San Juan de Dios, señaló que esta

situación es desde hace varios años que se encuentran con carencias, que han llegado a una situación extrema

“estamos considerando como una calamidad”, ya que no se cuentan con los insumos necesarios y la

infraestructura es decadente. Xajil indicó que las carencias que actualmente afronta el San Juan Dios se

suscribe principalmente a la falta de insumos básicos para atender a los pacientes, así como métodos de

diagnósticos “debido a ello, los pacientes han tenido efectos catastróficos los cuales se han visto reflejados en

la salud de los mismos”. Diario La Hora Médicos del San Juan de Dios en Asamblea por desabastecimiento.

Guatemala 29 de enero de 2013. https://lahora.com.gt/index.php/nacional/guatemala/actualidad/172632-

medicos-del-san-juan-de-dios-en-asamblea-por-desabastecimiento Fecha de consulta 26 de febrero de 2013.

22

palabra fuente, tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla,

en efecto, de fuentes formales, reales e históricas. Por fuente formal entendemos

los procesos de creación de las normas jurídicas. Llamamos fuentes reales a los

factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. El término

fuente histórica, por último, aplicase a los documentos (inscripciones, papiros,

libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Siguiendo al

tratadista, manifiesta que las fuentes formales del derecho son la legislación, la

costumbre y la jurisprudencia36”.

El Doctor Francisco Villagrán Kramer al referirse a las fuentes del derecho

internacional, cita como fundamento de las mismas el artículo 38 del Estatuto de la

Corte Internacional de Justicia, que contiene la siguiente enumeración de las

fuentes del derecho internacional:

1. “Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que

establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.

2. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente

aceptada como derecho.

3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones

civilizadas.

4. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la

determinación de las reglas del derecho”.37

Siguiendo a los tratadistas mencionados en lo relativo a las fuentes formales

del derecho, debe indicarse que en la República de Guatemala la fuente formal

36 Eduardo Maynez Editorial Porrúa S.A. Introducción al estudio del derecho. Op. Cit. Pág. 51 37 Villagran kramer, Casos y documentos de derecho internacional. Editorial del Ministerio de Educción

Pública, “José de Pineda Ibarra”. Guatemala, 1960. Pág. 11

23

está contenida en la legislación y en consecuencia su importancia en el respeto de

los derechos humanos,

c. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos38.

Este pacto en su preámbulo prescribe: “Que conforme a los principios

enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en

el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los

miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables…”, se

indica también que: “Con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, en el disfrute de las

libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se

crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y

políticos, tanto como sus derechos económicos, sociales y culturales”. El pacto

prescribe también: “La Carta de las Naciones Unidas impone a los estados la

obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades

humanas”.

Dentro de la normativa de este Pacto se debe destacar lo establecido en el

artículo I, numeral segundo lo siguiente: “Para el logro de sus fines, todos los

pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin

perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica

internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como el derecho

38 Este Pacto fue emitido por los Estados partes en resolución número dos mil doscientos (XXI), y entró en

vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 del mismo y fue aprobado por el Congreso

de la República de Guatemala mediante decreto 9-92 del 19 de febrero de 1992, habiéndose depositado la

ratificación el 5 de mayo de 1992 y publicado en el Diario Oficial el 11 de septiembre de 1992

24

internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios

de subsistencia39”.

En el artículo 2, numeral uno el Pacto indica que: “Cada uno de los

Estados parte en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a

todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su

jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna

de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o

social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

En el numeral dos del artículo que se analiza se prescribe que cada Estado

parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales

y a las disposiciones del presente pacto, las medidas oportunas para dictar las

disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarios para hacer

efectivos los derechos reconocidos en el presente. Más adelante en el artículo 3,

el cual es de suma trascendencia se indica que los Estados partes se

comprometen a garantizar que: “a) Toda persona cuyas derechos o libertades

reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso

efectivo, aún cuando tal violación hubiere sido cometida por persona que actúan

en ejercicio de sus funciones oficiales; b) la autoridad competente, judicial,

administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el

sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que

interponga tal recurso y desarrollará las posibilidades de recurso judicial”.40

40 Portal Prensa Libre. Nos negaron la justicia de nuevo.http://www.prensalibre.com/noticias/negaron-acceso-

justicia-nuevo_0_868713153.html Fecha de consulta 10 de diciembre de 2012

25

También el pacto en su artículo 6 fija normas importantes para mantener el

Derecho a la Vida, que es inherente a la persona humana y que este derecho

estará protegido por la ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

Dentro de ese mismo artículo se indica: “En los países que no hayan abolido la

pena capital, solo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y

de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el

delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente pacto ni a la

convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena

solo podrá imponerse en ejercicio de sentencia ejecutiva de un tribunal

competente”.

En el numeral tres claramente se establece: “Cuando la privación de la

vida constituye delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto

en este artículo excusará en modo alguno a los Estados parte del cumplimiento de

ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la

convención para la prevención y sanción del delito de genocidio41”. En el numeral

4 se establece que: “Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar

el indulto o la connotación de la pena, la amnistía, el indulto o la conmutación de la

pena, podrá se concedidos en todos los casos”.

Prescribe el Pacto que: “No se impondrá la pena de muerte por delitos

cometidos por personas de menos de dieciocho años de edad, ni se le aplicará a

las mujeres en estado de gravidez”42 y concluye este artículo indicando que:

41Acusan de genocidio a Ríos Montt http://www.s21.com.gt/nacionales/2013/01/22/acusan-genocidio-rios-

montt-piden-juicio Fecha de consulta 15 de enero de 2013

26

“Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocado por un Estado parte en el

presente pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital”. El pacto

desarrolla una serie de garantías dentro de su articulado, como que nadie estará

sometido a esclavitud, sometido a servidumbre y a ejecutar trabajos forzados43, a

someterlos a prisión arbitraria, a estar informado al momento de su detención, a

recurrir ante un tribunal y a obtener reparación cuando haya sido ilegalmente

detenido.

Como se puede apreciar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos vigente para Guatemala desde el 11 de septiembre de 1992, es un

instrumento valioso, que por falta de difusión no es conocido por la población.

d. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales44

El presente pacto en su preámbulo indica “Que conforme a los principios

enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en

el mundo tiene como base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los

miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”, sigue

manifestando que: “Con arreglo a la Declaración Universal de Derechos

Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y

de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona

43 Convenio sobre trabajo decente para trabajadoras y trabajadores domésticos de la Organización

Internacional de Trabajo el cual no ha ratificado el Estado de Guatemala. 44 Este Pacto fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en resolución

2200 a (XXI), b 16 de diciembre de 1966 entró en vigencia el 03 de enero de 1976 de conformidad con el

artículo 27; en el derecho interno fue aprobado por el Decreto 69-87 del 30 de septiembre de 1987, fue

ratificado el 19 de mayo de 1988 y publicado en el Diario Oficial el 08 de agosto de 1988.

27

gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus

derechos civiles y políticos”.

Sigue indicando que: “Impone a los Estados la obligación de promover el

respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanas”. Este es el

fundamento filosófico del pacto que se desarrolla en su articulado, resaltando en la

parte 1, artículo 1 “que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación.

En virtud de este derecho se establece libremente la condición política y provee

asimismo su desarrollo económico, social y cultural”. Más adelante señala que

para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus

riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la

cooperación económica internacional, basada en el principio de beneficios

recíprocos, así como el derecho internacional45. En ningún caso podría privarse a

un pueblo de sus propios medios de subsistencia. En el artículo 2, numeral 2 se

asienta que: “Los Estados partes en el presente pacto, se comprometen a

garantizar el ejercicio de los derechos que en él se anuncian, sin discriminación

alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra

condición social”. En ese artículo, que se comenta se indica que: “los países en

vías de desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su

economía nacional, tendrán que determinar en que medida garantizarán los

derechos económicos reconocidos en el presente pacto a personas que no sean

nacionales suyos”.

45 Portal del Ministerio de Relaciones Exteriores. http://www.minex.gob.gt/Directorio.aspx?ID_TIPO=7

Fecha de consulta 15 de enero de 2013

28

La norma contenida en el artículo 7 reconoce el derecho de toda persona al

goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en

especial: “una remuneración que proporcione como mínimo a todos los

trabajadores: i) un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor sin

distinciones de ninguna especie; en particular debe asegurarse a las mujeres

condiciones de trabajo no inferiores a la de los hombres, con salario igual por

trabajo igual; ii) condiciones de existencia digna para ellos y para sus familias,

conforme a las disposiciones del presente pacto”. Ese mismo artículo determina

lo relativo a la seguridad y a la higiene de trabajo, la igualdad de oportunidades

para ser promovidos, el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación

razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como

la remuneración de los días festivos.

En el artículo 8, los Estados se comprometen a garantizar el derecho de

toda persona a fundar sindicatos y afiliarse al de su elección, el derecho de los

sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales; el derecho de los

sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescribe

la ley y cierra este artículo prescribiendo que no se impedirá someter a

restricciones legales el ejercicio de tales derechos, los miembros de las fuerzas

armadas, de la policía o de la administración del Estado. Como puede apreciarse,

el pacto se caracteriza por la defensa de los derechos de los trabajadores en

cuanto a todo lo regulado y descrito anteriormente.

También se norma en el artículo 10, lo relativo a la protección a las madres

durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto, durante dicho

periodo a las madres que trabajan se les debe conseguir licencia con

remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social, también se debe

29

proteger y asistir a favor de todos los niños y adolescentes sin discriminación

alguna por razón de filiación o cualquiera otras condiciones y se les debe proteger

contra la explotación económica y social46.

En el artículo 12, el pacto reconoce el derecho de toda persona al disfrute

del más alto nivel posible de salud física y mental, debe reducirse la mortinatalidad

y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños, el mejoramiento de

todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente, la prevención,

el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas profesionales y de otra

índole y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos

asistencia médica y servicio médico en caso de enfermedad. Como se aprecia, las

condiciones del pacto que se analiza regula a favor de las personas y los niños, el

mismo representa un avance para la dignidad y los derechos humanos de las

personas.

e. Convención Americana de Derechos Humanos47

Esta Convención es de los instrumentos de América de gran trascendencia

sobre Derechos Humanos, ya que además de regular una serie de deberes y

obligaciones que se deben respetar por parte de los Estados miembros, tiene

como fundamento en su preámbulo los considerandos siguientes:

46 Los empleadores no respetan a mujeres embarazadas. Ejemplo las demandas en los Juzgados de Trabajo. 47 La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” fue aprobada en la

conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, fue firmada

por el Estado de Guatemala el 22 de noviembre de 1969, ratificada el 27 de abril de 1978, depositada el 25 de

mayo de 1978 y publicada el 30 de marzo de 1978 y aprobada mediante Decreto del Congreso de la República

número 6-78.

30

“Reafirmando su propósito de consolidar en este continente, dentro del

cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de

justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”;

“Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del

hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento

los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección

internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la

que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos”; considera que “estos

principios han sido consagrados en la carta de la Organización de los Estados

Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del

hombre y en la declaración universal de los derechos humanos que han sido

reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito

universal como regional”.

Unido a este preámbulo, la Convención se divide, primeramente en deberes

de los Estados y derechos protegidos. En relación con la enumeración de deberes,

se indica que los Estados partes se comprometen a respetar los derechos y

libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda

persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de

raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra

condición social (artículo 1).

En cuanto a los derechos civiles y políticos se destaca dentro del contexto

de esta convención, el reconocimiento de la personalidad jurídica, acto seguido en

el artículo 4 que resulta ser uno de los más trascendentes para los pueblos

americanos, está el derecho a la vida y prescribe que: “toda persona tiene derecho

31

a que se respete su vida”. Este derecho estará protegido por la ley a partir del

momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Se indica también en el numeral 2 que: “en los países que no han abolido la

pena de muerte, esta solo podrá imponerse por los delitos más graves en

cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad

con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del

delito, tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se aplican

actualmente”; además que no se establecerá la pena de muerte en los Estados

que la han abolido y que en ningún caso se puede aplicar por delitos políticos ni

comunes conexos con los políticos; también se señala que la pena de muerte no

se impondrá, si al momento de la comisión de delito tuviera menos de 18 años de

edad o más de 70, ni se aplicará a mujeres en estado de gravidez

El numeral 6 del artículo que se analiza es de trascendencia para el Estado

de Guatemala, porque en el mismo se estipula que: “toda persona condenada a

muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, e indulto o la conmutación de la

pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede

aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión

ante autoridad competente”

Se dijo anteriormente que este numeral es de suma importancia pues

siendo ley de la República de Guatemala, todos los condenados a muerte que

han sido juzgados y sentenciados por los tribunales ordinarios e impuesto a esa

pena, no ha podido ejecutarse por la prohibición dada en el numeral sexto antes

relacionado.

32

Sobre este aspecto tan importante, se debe recordar que las Constituciones

de la República anteriores a la de 1985, sí contemplaban el recurso de gracia y

que por medio de esa normativa el Organismo Ejecutivo estaba obligado a

conocer dichos recursos y emitir la resolución correspondiente, de acogerlos o

denegarlos.

Al promulgarse esta Constitución que rige, en el articulado de la misma no

fue considerado el recurso de gracia y en consecuencia hasta la fecha no existe el

mecanismo de protección correspondiente para designar al organismo que deba

entrar a conocer las peticiones formuladas sobre este aspecto. Se discute por la

sociedad civil en la actualidad que mantener esa función en el Organismo

Ejecutivo sería volver a tiempos monárquicos, en los que el Rey decidía si se

ejecutaba o no; se pretende por algún sector que la decisión recaiga sobre el

Organismo Ejecutivo, como una especie de recurso extraordinario que deba entrar

a conocer y decidir.

Se estima que lo correcto es que la Cámara Pena de la Corte Suprema de

Justicia conozca en pleno conociera este tipo de solicitudes, para terminar con la

incertidumbre de todos los condenados a muerte.

Dentro del contenido de importancia que tiene esta convención, debe

resaltarse derechos fundamentales como el relativo a la integridad personal,

prohibición a la esclavitud y a la servidumbre y fundamentalmente derecho a la

libertad personal. Dentro del análisis está relacionado con las garantías judiciales,

entre las que se destacan que toda persona tiene derecho a que se presuma su

33

inocencia, de ser asistido gratuitamente por traductor e intérprete48, estar sabido

de la acusación formulada, tener la preparación adecuada de su defensa, ser

asistido por un defensor proporcionado por el Estado, derecho de interrogar a los

testigos presentes en el tribunal, derecho a no ser obligado a declarar contra sí

mismo, ni a declararse culpable y de hecho de recurrir del fallo ante el juez o

tribunal superior.

Otro principio fundamental que recoge esta Convención, es el principio de

legalidad y de retroactividad, que se caracterizan porque nadie puede ser

condenado por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueren

delictivas, tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el

momento de la comisión del delito; también se regula el derecho de

indemnización, la protección de la honra y de la dignidad, la libertad de conciencia

y de religión y la fundamental de la libertad de pensamiento y de expresión, la

libertad de asociación, el derecho de reunión y otros que sería prolijo enumerar.

Importante es resaltar dentro del contenido de esta Convención, que entre

los medios de protección de estos derechos están regulados los órganos

competentes, como son: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y

b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos respectivamente. Se estima que

con este breve análisis se demuestra la importancia de uno de los instrumentos de

América de valiosa creación sobre Derechos Humanos.

48 La Corte Suprema de Justicia ha nombrado intérpretes en los Juzgados y Tribunales del Ramo Penal que

conozcan los idiomas de Guatemala para garantizar este derecho a los sindicados por un hecho delictivo a su

lengua materna cuando se sometan a juicio ante juez competente.

34

f. Los Derechos Humanos del niño

Como se dejó asentado, la Declaración Universal de los Derechos

Humanos al promulgarse en 1948, en su declaración manifestó que todos los

pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las

instituciones respeten los derechos fundamentales de la persona, sin embargo, la

misma Asamblea General de las Naciones Unidas se dio cuenta que era necesario

ir estableciendo y proclamando derechos en forma particularizada; de esa cuenta

la Asamblea General, en resolución número mil trescientos ochenta y seis (14), del

20 de noviembre de 1959, emitió la Declaración de los Derechos del Niño49.

Esta Declaración en su preámbulo preceptuó dichos derechos:

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la

Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor

de la persona humana, y su determinación de promover el progreso social y elevar

el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,

Considerando que las Naciones Unidas han proclamado en la Declaración

Universal de Derechos Humanos que toda persona tiene todos los derechos y

libertades enunciados en ella, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,

opinión política o de cualquiera otra índole, origen nacional o social, posición

económica, nacimiento o cualquier otra condición,

Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita

protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes

como después del nacimiento,

49 Ratificado el 10 de mayo de 1990

35

Considerando que la necesidad de esa protección especial ha sido

enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y

reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los convenios

constitutivos de los organismos especializados y de las organizaciones

internacionales que se interesan en el bienestar del niño.

La Convención desarrolla diez principios que son preceptos fundamentales

a favor de la niñez, pues en los mismos se indica que estos derechos serán

reconocidos a todos los niños, sin excepción alguna ni distinción o discriminación

por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra

índole. Así mismo el niño gozará de una protección especial para desarrollarse

física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable. Se indica

también que el niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una

nacionalidad, también debe gozar de la seguridad social; así mismo debe recibir

en caso de impedimento del tratamiento, la educación y el cuidado especial que

requiera su caso particular. Además el niño necesita de amor y compresión para el

pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. Se hace hincapié, en esta

declaración que el interés superior del niño debe ser el principio rector para

quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; también el niño

debe figurar entre los primeros que reciban protección y socorro. Así mismo debe

ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. Deberá

protegérsele contra las prácticas de discriminación racial, religiosa o de cualquier

otra índole. Como se aprecia, la Declaración del Niño, a la fecha en que fue

emitida vino a establecer principios fundamentales para su protección50.

50 En Guatemala a pesar de los esfuerzos que hace el Gobierno de la República y las entidades afinas, como

UNICEF, no se ha podido proteger adecuadamente a los niños, al extremo que no se ha abolido el trabajo

infantil, los involucran en la delincuencia organizada, o son víctimas de violencia intrafamiliar, lo que no

36

Las Naciones Unidas tomando en consideración la protección de los

derechos fundamentales de la persona, se ha preocupado en proclamar mediante

convenciones la protección de los niños; así en las consideraciones que se hacen

sobre la convención que se analiza dejó claro al indicar que:

“Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y

jurídicos relativos a la protección y al bienestar de los niños, con particular

referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda, en los planos

nacional e internacional. Estas son las reglas mínimas de las Naciones Unidas

para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) y la

Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en estado de emergencia o

de conflicto armado.

Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en

condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial

consideración,

Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los

valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del

niño,

Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el

mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en

particular en los países en desarrollo.”

Esta parte de las consideraciones que fueron hechas para promulgar la

Convención son muy interesantes, porque se tocó un tema que en la República

permite su desarrollo integral como lo prevé esta convención; y en cuanto a la educación únicamente se

manda al varón a la escuela y no se logra proteger el interés superior del niño.

37

de Guatemala trae consecuencias que la Comisión Contra la Impunidad en

Guatemala destacó en la investigación “Los Jueces de la Impunidad”51, como es lo

relativo a las adopciones. Se debe recordar que la institución de la adopción

únicamente estaba establecido en la Constitución de la República y regulado en el

51 “El juez Mario Fernando Peralta Castañeda El siguiente apartado describe las actuaciones ilegales del

Juez de la Niñez y Adolescencia de Escuintla, Mario Fernando Peralta Castañeda, relacionadas con

adopciones tramitadas por la “Asociación Primavera”, una organización que acogía a niños en abandono y

contaba con un programa de adopciones. A la fecha el juez Mario Fernando Peralta Castañeda, Juez de la

Niñez y Adolescencia, está próximo a enfrentar juicio por los delitos de Asociación Ilícita, Trata de Personas,

Prevaricato y Denegación de Justicia. El fenómeno de la trata de personas con fines de adopción irregular ha

sido abordado por medio del análisis de conjuntos de casos, lo que permite afirmar la existencia de estructuras

organizadas dedicadas a esta modalidad de trata de personas, que han tenido la capacidad de infiltrar el

sistema judicial. De este modo, aquellos funcionarios que debieran controlar la legalidad de los procesos

judiciales cumplen la función de procurar impunidad. El modus operandi por medio del cual el Juez Mario

Fernando Peralta Castañeda73 está acusado de participar en la trata de personas con fines de adopción

irregular se realizó por medio del mecanismo denominado “lavado de niños” o “child laundering”, que tenía

por objeto ocultar todas las ilegalidades cometidas para así garantizar la impunidad de los miembros de la red

y evitar que los niños pudieran ser ubicados o reclamados por sus padres biológicos. Todo este accionar tenía

por objeto un interés eminentemente económico. En esta modalidad se falsificaban documentos, se alteraba

u ocultaba la identidad de los niños, para presentarlos como infantes vulnerados en sus derechos y luego

acudir a un proceso de protección al tenor de la Ley de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia, en los

que se dejaban pasar expedientes con irregularidades Ya en la sede judicial Juez Peralta declaraba el

abandono del niño y su adoptabilidad último requisito para la procedencia de la adopción, para revestir de

aparente legalidad todo lo actuado por los demás intervinientes de la red en el trámite irregular de la adopción.

La actuación del Juez Peralta en los casos analizados permitió “lavar” los expedientes de adopción de varios

niños, obviando irregularidades evidentes. Según los análisis criminales, se le imputa a la Directora de la

Asociación Primavera, Susana María de la Asunción Luarca Saracho, utilizar como modus operandi el

presentar niños robados o comprados como si hubieran sido abandonados para que fueran declarados en

situación de abandono y así poder iniciar el trámite de adopción. Esto fue posible gracias a la actuación del

juez Peralta, quien omitió ordenar las diligencias necesarias para determinar el origen de los niños o localizar

a las familias biológicas de los infantes supuestamente abandonados.

La actuación del Juez Peralta en los expedientes de medidas de protección P-260-2007; P-460-2007; P-627-

2007; P-259-2007; P-381-2007; 742-2007, evidencia su participación en la red criminal, revistiendo de

aparente legalidad los procesos de adopción viciados por medio de declaratorias de abandono de niños a pesar

de existir resultados de exámenes de ADN negativos de la supuesta madre; con vicios del consentimiento por

parte de la madre biológica [P-330-2007]; o sin requerir investigación [P-270-2007]. Actualmente se está

investigando otros procesos en los cuales el Juez Peralta pudo haber actuado de la misma manera.

En los casos analizados llama la atención la forma en la cual pese a que los niños se encontraban en la ciudad

de Guatemala, se acudía a la judicatura del denunciado ubicada en el Departamento de Escuintla,

vulnerándose lo establecido en el artículo 101 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia. El

Juez de Escuintla debió haberse declarado incompetente76 en razón que las diligencias de adopción habían

sido iniciadas en Guatemala y fue allí donde la Asociación Primavera recibió a los niños. Sin embargo,

continuó conociendo los casos. Comisión Internacional Contra la Impunidad. Los Jueces de la Impunidad.

Noviembre 2012.

38

Código Civil (desde luego que lo preceptuado en el código se remontaba a 1963 y

sus disposiciones eran aplicables principalmente para las adopciones internas).

Con el correr del tiempo y como consecuencia del conflicto armado se comenzó a

utilizar ese procedimiento para adopciones internacionales, lo que trajo como

resultado que esta institución de carácter evidentemente social se corrompiera y

diera lugar a un tráfico de niños52, que eran promocionados por el valor de hasta

cuarenta mil dólares de los Estados Unidos de América y surgió entonces una ley

específica, Ley General de Adopciones53.

Debe resaltarse que a pesar de que la Convención sobre los Derechos del

Niño fue aprobada mediante Decreto número 27-90 del 10 de mayo de 1990 y

publicada en el Diario Oficial de Centroamérica el 25 de febrero de 1991, los

tribunales de justicia y la administración pública en ningún momento aplicaron la

convención que es ley de la República. En dicha convención, en el artículo 3 se

indica: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se

atenderá será el interés superior del niño”.

En el artículo 9 numeral 1 prescribe que: “Los Estados partes velarán

porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos,

excepto cuando, a reserva de la revisión judicial, las autoridades competentes

52 En mi calidad de Procurador de Menores, de la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, fui

invitado a conocer la situación de los menores que fueron adoptados por familias norteamericanas y

percatarme que los mismos estaban siendo bien atendidos. Estuve en el Departamento de Inmigración y en el

FEDERAL BUROU OF INVESTIGATION, Oficina Federal de Investigación, donde fui capacitado en el

tráfico de órganos, que es ese tiempo Guatemala estaba señalada de ese tráfico, preocupación de ambos

Gobiernos. Adoption –Part II, Matching couples with an infant to love. The Guatemala News, Volumen II,

Número 12 Pat Mc Nair. 1994. Pág. 9.

39

determinan, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal

separación es necesaria en el interés superior del niño…”. Esta norma fue

constantemente violada en el trámite de adopciones en Guatemala, ya que se

dieron actos ilícitos como suposición de parto, falsificación de los atestados de las

partidas de nacimiento, así como fraude en los exámenes de Ácido

Dexoxiribonucleico (ADN), al presentar como madre biológica a otra persona que

no tenía relación familiar con el niño.54

El artículo 11 numeral 1 prescribe que: “Los Estados partes adoptarán

medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la

retención ilícita de niños al extranjero”.

Esta norma de cumplimiento obligatoria en Guatemala en ningún momento

fue aplicada por las autoridades judiciales, mucho menos administrativas, pues

hubo casos en los cuales, la Procuraduría General de la Nación, por medio de la

Sección de Menores se trasladó al extranjero para recuperar a los niños que

habían sido trasladados a otros países55.

54 En la estadía en Washington D,C como Procurador de Menores, otras temas fueron los actos ilícitos como

suposición de parto, falsificación de los atestados de las partidas de nacimiento, así como fraude en los

exámenes de Ácido Dexoxiribonucleico (ADN), al presentar como madre biológica a otra persona que no

tenía relación familiar con el niño, y la mayor preocupación que el trámite de la adopción era ante notario, y

un trabajadora social de un juzgado de familia rendía un estudio de la familia y de la Procuraduría General de

la Nación, excluyendo la participación del juez de familia. Ibid pág. 9 55Nación.com. Niños guatemaltecos recuperados en Costa Rica retornan al país Guatemala, 17 mayo de 2005

(ACAN-EFE).- Cinco de los diez niños guatemaltecos que fueron rescatados de una casa cuna clandestina en

Costa Rica, en septiembre de 2003, fueron trasladados hoy a Guatemala por la Procuraduría General de la

Nación. Los menores, quienes habrían sido "robados" o "comprados" a sus padres biológicos en diferentes

comunidades de Guatemala, por una banda internacional que se dedica a traficar menores de edad para darlos

en adopción en el extranjero, permanecieron en Costa Rica al cuidado del Estado desde que fueron rescatados. Cinco guatemaltecos, cuatro costarricenses y un hondureño, supuestamente integrantes de esta banda se

encuentran detenidos en Costa Rica, a la espera de ser procesados por los delitos de tráfico de personas y

secuestro. Los menores repatriados, que fueron plenamente identificados por las autoridades guatemaltecas,

responden a los nombres de: Jennifer Zet, Brenna Joj, Rosario Miranda, David Miranda y Luis Puc, cuyas

edades oscilan entre los 2 y 6 años de edad. Los pequeños fueron recibidos en el aeropuerto internacional "La

40

El artículo 21, importantísimo en el trámite para las adopciones preceptúa:

“Que los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción

cuidarán que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a)

Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades

competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos

aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la

adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus

padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requieran, las

personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a

la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario…”.

Esta norma trascendente para mejorar el trámite de la adopción en

Guatemala, nunca fue aplicada porque contiene un valladar para los señores

notarios que se dedicaban a estos trámites; ya que la norma, establece que la

adopción sólo sea autorizada por las autoridades competentes, lo que dio lugar a

que el Estado por fin emitiera una Ley de Adopciones mediante el Decreto número

77-2007 del Congreso de la República de Guatemala en la que se estableció

dentro del articulado de la misma, lo relativo a las adopciones internacionales.

Se estableció también la autoridad central que creó el Consejo Nacional de

Adopciones como entidad autónoma de derecho público, con personalidad

Aurora" por el procurador general de la Nación, Roberto Molina; la primera dama de la Nación, Wendy de

Berger, así como funcionarios de la Cancillería y de la Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia. Fueron trasladados a la Casa Alegría, un albergue temporal para niños desamparados de la Secretaría de

Bienestar Social de la Presidencia, donde permanecerán hasta que esa institución determine si los padres

biológicos tienen posibilidad de mantenerlos. De lo contrario, explicó el procurador general de la nación,

podrían ser dados en adopciones a familias que muestren interés y reúnan los requisitos legales para el efecto. Los restantes cinco niños permanecerán en Costa Rica hasta que se establezca su verdadera identidad, y se

concluyan los trámites legales para su repatriación. ACAN-EFE

http://wvw.nacion.com/ln_ee/2005/mayo/17/ultima-cr2.html Fecha de consulta 2 de marzo de 2013

41

jurídica, patrimonio propio y plena capacidad para adquirir derechos y contraer

obligaciones, todo esto de conformidad con el Convenio de la Haya56; a este

Consejo le compete en la actualidad el trámite y resolución final de las

adopciones. Desde luego se estableció en la ley que se comenta la homologación

judicial para que el trámite administrativo tenga certeza jurídica.

De los avances en el trámite de una adopción vino a restablecer el derecho

de los niños, pues se tuvo un mejor control, máxime que habiendo sufrido

Guatemala una guerra que duró 36 años, muchos de los huérfanos que quedaron

como consecuencia de ella, fueron ilícitamente trasladados a otros países y como

cauda de eso hay madres que siguen reclamando a sus menores.

5. Derechos Humanos y Derecho Constitucional Guatemalteco

a) Constitución Política de la República de Guatemala 1945

Dentro del desarrollo de este capítulo es prudente y satisfactorio manifestar

que dentro del desarrollo del Derecho Constitucional de Guatemala, a partir del

11 de marzo de 1945, fecha en que se decretó por la Asamblea Constituyente la

Constitución del Primer Período Revolucionario, se plasmaron derechos y

libertades que hasta esa época no habían sido desarrolladas en forma adecuada.

56 Adopciones Internacionales y el Convenio de la Haya Guatemala. En 2007 los Estados Unidos de América

desean ratificar el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación con Relación a la

Adopción Internacional. Cuando el Convenio entre en vigencia para los Estados Unidos, todas las adopciones

internacionales entre los Estados Unidos y los países miembros del Convenio tienen que cumplir con el

Convenio, con la Ley de Adopción Internacional de los Estados Unidos de 2000 (IAA, por sus siglas en

Inglés), y con los reglamentos aplicables Embajada de los Estados Unidos de América.

http://spanish.guatemala.usembassy.gov/thehaguesp.html Fecha de consulta 2 de marzo de 2013.

42

Esta mención se hace para destacar que mientras la Declaración Universal

de Derechos Humanos, (aprobada por la Asamblea General de las Naciones

Unidas) de fecha 10 de diciembre de 1948, la Constitución de 1945, (surge 3

años antes de ese instrumento internacional) destacándose entonces que en esa

Constitución se establecieron preceptos como el indicado en el artículo 1 que

preceptuaba: “Guatemala es una República libre, soberana e independiente,

organizada con el fin primordial de asegurar a sus habitantes el goce de la

libertad, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”.57

En el desarrollo de esa Constitución, en el Título III que se refería a las

garantías individuales y sociales y principalmente en el Capítulo I que desarrollaba

las garantías individuales, se plasmó en el artículo 21 lo siguiente: “toda persona

goza de las garantías que establece esta Constitución, sin más restricciones que

las que ella misma expresa. Con igual salvedad se declara ilegal y punible

cualquier discriminación por motivo de filiación, sexo, raza, color, clase, creencias

religiosas o ideas políticas”.58

En el artículo 23 del texto que se comenta y que refleja parte del derecho

natural se prescribía: “el Estado protege de manera preferente la existencia

humana. Las autoridades de la República están instituidas para mantener a

los habitantes en el goce de sus derechos, que son primordialmente la vida,

la libertad, la igualdad y la seguridad de las personas, de la honra y de los

57 Constitución Política de la República 1945 Artículo 1. 58 Constitución Política de la República 1945. Artículo 21

43

bienes. A ninguna persona puede impedírsele lo que no prohíbe la ley.” 59 (El

resaltado es propio).

Esta norma especificaba claramente los derechos que todo ser humano le

pertenece desde su nacimiento, y únicamente el Estado tenía el encargo de

proteger derechos tan importantes como la vida, la libertad y la igualdad; a ese

respecto el Doctor Jorge Mario García Laguardia60, cuando comenta la

Constitución de 1945, indica que: “en su parte dogmática encontramos las

siguientes innovaciones: el título III divide los derechos impropiamente llamado

“garantías”, en individuales y sociales. En cuanto a los primeros, se produce una

ampliación significativa del catálogo –que deja abierto- y fija como garantías de

esos derechos “dos preceptos de formulación ambigua y de aplicación peligrosa”

que declaran la nulidad “ipso jure” de disposiciones que los disminuyen, restringen

o tergiversan y legitiman la “resistencia adecuada” para su defensa (artículo 50)61.”

El artículo 50 a que se refiere el Dr. Jorge Mario García Laguardia, es el

siguiente: “Las disposiciones legales, gubernativas o de cualquier otro orden que

regulen el ejercicio de los derechos que esta Constitución garantiza, serán nulas

ipso jure si los disminuyen, restringen o tergiversan. Serán así mismo nulos ipso

jure, los actos o contratos que violen las normas constitucionales. Es legítima la

resistencia adecuada para la protección de los derechos individuales garantizados

anteriormente. La acción para perseguir las infracciones a los principios de este

título, es pública, y puede ejercerse, sin caución ni formalidad de especie alguna,

por simple denuncia. La enumeración de los derechos garantizados en este título

59 Constitución Política de la República de Guatemala 1945. Artículo 23 60 García Laguardia, Jorge Mario. Política y Constitución en Guatemala, Constitución de 1985.Procuraduría

de los Derechos Humanos. Guatemala, 1995. pág. 22 61 Constitución Política de la República de Guatemala 1945. Artículo 50.

44

no excluyen los demás que esta Constitución establece, ni otros de naturaleza

análoga o que se deriven del principio de soberanía del pueblo, de la forma

republicana y democrática de gobierno y de la divinidad del hombre”.

Se considera que el artículo en la forma en que fue redactado en su

oportunidad no refleja ninguna ambigüedad y su aplicación es ese momento no

fue peligrosa, ya que la norma en cuestión protegía esos derechos para

garantizarlos de mejor forma y señalaba como medio procesal efectivo para

ejercitarlos era mediante la acción pública correspondiente.

El autor citado cuando se refiere al derecho de libertad plasmada en la

Constitución que se comenta indicaba: “la libertad es un ideal humanista que

aparece expresamente reconocido, ya que todo el régimen se asienta sobre el

reconocimiento de la primacía de la persona humana. Se considera a la libertad

como la condición indispensable para el desarrollo integral de la persona humana,

por lo que debe garantizársele todas las posibilidades de realización. Se liga

íntimamente con la dignidad, significando un respeto a la naturaleza moral de la

persona, que necesita un margen de intimidad y espacio para su proyección social

con respecto a los semejantes. Por eso, la libertad no implica sólo un margen de

independencia frente al poder público, sino también participación en las decisiones

de la comunidad y margen de opción en la vida política. Una libertad individual,

una libertad social, y una libertad política...”

Este autor cuando se refiere a la igualdad señala que: “la igualdad es

un valor que se afirma expresamente en el artículo 4; pero que se proyecta y

desarrolla en muchos de los derechos y libertades. El preámbulo afirma que el

Estado es responsable de la “consolidación del régimen de […] igualdad […]” y

45

aparece disperso en todo el articulado. Es igualdad formal ante la ley, con una

ficción jurídica que equipara a todos y también como no discriminación. Se

concreta en muchas disposiciones: sufragio igual, libre acceso a la función pública

en condiciones de igualdad, igualdad de hijos, salario igual a trabajo igual”. 62

Muchas de las citas que el Doctor Jorge Mario García Laguardia plasmó

en su nuevo libro que lleva por nombre “Constitución y Constituyentes del 45 en

Guatemala”63 ; el exprocurador de los Derechos Humanos, Doctor Sergio

Fernando Morales Alvarado, quien en el Prologo, indicó: “Y es que no es para

menos; en Guatemala no existen trabajos que en forma sistemática y científica

desarrollen con precisión y objetividad los hitos más relevantes de nuestra historia

constitucional; de ahí que los aficionados conocedores y estudiosos de la materia,

la obra del doctor García Laguardia se convierte en un innegable aporte al estudio

y esclarecimiento de nuestra agitada vida política nacional. Y para hacer

conciencia en los diversos sectores de la población guatemalteca sobre el

desarrollo histórico de los derechos humanos, también es imprescindible recurrir al

texto del 45, ya que refleja el grado de constitucionalización alcanzado en cuanto a

los “derechos de primera generación” y la instauración del catalogo de los nuevos

derechos conocidos como “de segunda generación…”.

El Abogado García Granados que formó parte de la constituyente del 45

y formaba parte también del grupo de los 15, al dar cuenta al pueblo de la nueva

Carta Magna “afirma que la nueva constitución, “deberá contener como puntos

fundamentales el ideario democrático y político de la revolución (…) y también

llevarla al campo económico y al campo social”. La redacción todavía se mueve,

62 García Laguardia, Jorge Mario. Política y Constitución en Guatemala, Constitución de 1985.Procuraduría de los Derechos Humanos. Guatemala, 1995. pág. 51 63 García Laguardia, Jorge Mario. Constitución y Constituyentes del 45 en Guatemala.PDH, 2012. Págs. 9-11

46

dice “no con la fortaleza porque ya no la tiene, pero si con maniobras pequeñas,

con la calumnia, con el rumor; pero estamos dispuestos a enfrentarnos a todo y a

dar al pueblo la Constitución que necesita, para que el pueblo sea libre de miseria,

libre de ignorancia, libre de enfermedad (…) aquí estamos representantes de

diversas opiniones políticas, pero todos estamos unidos al ideal revolucionario (…)

comprendemos que como lo dijo Clemenceau de la Revolución Francesa, la

revolución es un bloque que hay que desechar o hay que aceptar en su totalidad y

nosotros la aceptamos en su totalidad y estamos dispuestos a llevarla adelante,

pese a quien pese”.64

El Doctor García Laguardia en el libro de su autoría, al comentar la

nueva Constitución manifiesta que: “En su articulado se percibe una aspiración

moralizadora que se traduce en declaraciones doctrinarias y un idealismo político

explicable por el amanecer democrático en el que se gestan después de una larga

dictadura: Moralidad Política, educación, cárceles, participación política, campaña

alfabetizadora. Se produce una constitucionalización de muchas nuevas materias,

buscando petrificar en la ley fundamental el nuevo programa de gobierno, y es que

en América Latina, Centro América y especialmente en Guatemala, el proyecto de

redactar una Constitución, se refiere, en alguna medida, a la clásica finalidad del

constitucionalismo: limitar los poderes del Gobierno, pero mucho más al objetivo

de dotar a la Organización Política de un instrumento programático de gobierno

para conducir a la sociedad. Por eso, las Constituciones han sido, se cumplan o

no completamente, documentos de importancia excepcional como factores de

gobernabilidad y legitimidad. La promulgación de una Constitución, en este caso

en la de 1945, tuvo una relevancia especial porque inauguró una época de

profundos cambios políticos y de filosofía en general. En el curso del dinámico

64 Ibid. Página 40.

47

proceso que examinamos esto aparece con nitidez”. Lo afirmado por el tratadista

García Laguardia es fundamental para demostrar la importancia de la Constitución

de 1945 y las bases en que la misma se desarrolló y fue largamente discutida en

el pleno de la constituyente de esa época.65

Sobre la corriente jurídica-filosófica de la constitución que fue tomada

en cuenta en el momento de su discusión, el constituyente García Granados,

afirmó: “En toda Constitución tendemos nosotros a lograr la libertad, el bienestar

económico para los individuos y la justicia social. De manera que decirlo así en

una forma enfática es decir qué es lo que nosotros proponemos hacer en todo el

texto de la Constitución, es sentar un principio que después desarrollaremos.” Y

propone la fundamental decisión: “Guatemala es una República libre, soberana e

independiente, organizada con el fin primordial de asegurar a sus habitantes el

goce de la libertad, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”.66

El Doctor García Laguardia cuando se refiere a los derechos

económicos y sociales, principalmente a lo relacionado al trabajo, afirma que fue

uno de los temas que se discutieron con vehemencia por cada uno de los grupos

que formaban la Constituyente del 4567”.

65 Ibid. Página 45. 66 Ibid. Página 46. 67 “Posiblemente el aspecto perdurable de la reforma está en la inclusión, en forma orgánica, de las cláusulas

económicas y sociales que en una enumeración detallada y cuidadosa –con visible influencia de las

constituciones de México del 17, Cuba del 40 y las reformas de Costa Rica de ese mismo año- recogió las

tesis más avanzadas en ese campo. Trata con extensión el capítulo del trabajo (salario mínimo, jornadas,

descansos y vacaciones), sindicalización libre, huelga y paro, trabajo de mujeres y menores, indemnización

por despido, jurisdicción de trabajo prevalida, seguridad social, servicio civil, etc. (artículos 55 al l71), cuya

regulación dejó a leyes ordinarias que fueran elaboradas poco después, decretando el primer Código de

Trabajo y la primera Ley de Seguro Social”

48

Corresponde a la intervención del Abogado Rölz, tratar otra faceta del

grupo 15 en cuanto al derecho de trabajo.68

Otro de los temas de trascendencia que incorporó la Constitución de

1945 fue el voto del analfabeto; relata el Doctor García Laguardia en su libro, que

la discusión del tema la iniciaron Don Alberto Paz y Paz y Don Clemente

Marroquín Rojas y cita dentro del texto que se sigue una nota periodística de

Marroquín Rojas que se pronunció manifestando: “que no hubiera restricción para

los hombres, porque no han sido, como se cree, los analfabetos los que han

traicionado la democracia; ellos fueron simplemente instrumentos. Han sido los

ladinos, los blancos, los alfabetos por excelencia, como se comprueba en los

libros, manifiestos y peticiones, desde los días de don Rufino [se refiere a Justo

Rufino Barrios] de Estrada Cabrera y recientemente de Ubico. No hay un solo

analfabeto proponiendo reelecciones; han sido los blancos supercivilizados, como

Don Carlos Salazar, como Alfredo Skinner Klee, don Luis Mendizábal (…) en

1920, cuando los cincuenta patriotas dieron la clarinada de la Libertad en el Acta

de los tres Dobleces, fueron los trabajadores los que contestaron y los primeros en

afiliarse a ellos. Le seguimos los estudiantes, un poco temerosos, y finalmente,

cuando ya estaba encendida la llama de la rebelión, fueron llegando los cultos y

68 “Nosotros encontramos dos tipos de constituciones, unas constituciones enumerativas y otras descriptivas;

en las descriptivas, los principios no resultan muy rígidos; por eso adoptamos más bien la forma enumerativa,

dejando ese trabajo para la reglamentación”; a esa propuesta el Abogado García Granados respondió;

“Precisamente por ello no debe dejarse a una ley secundaria (…) los principios del trabajo que solo se

denuncian aquí en una forma poco vaga, porque al tratar el trabajo de la mujer y del niño, por ejemplo si se

enuncia de manera vaga, se puede hasta reglamentar en contra de ellos (…) en un país como el nuestro,

donde dentro de dos años podría haber una legislación contraria a la protección del trabajo, sentemos ya

definitivamente este precepto (…) vamos a decir que la jornada mixta de trabajo es de ocho horas, en qué

forma van a trabajar las mujeres, la remuneración de las horas extras, las vacaciones pagadas, el pago del

séptimo (…) mañana, si llega una asamblea reaccionara, no puede cambiar lo que está en la Constitución”.

Como puede observarse de las cita que hace el autor del libro de que se tuvo por parte de los constituyentes

la firmeza de que estas conquistas económicas social y principalmente el trabajo, quedarán plenamente

establecidas para beneficio del trabajo. Ibid. Págs. 47, 48 y 49.

49

los letrados, los clubes de profesionales, generalmente del viejo liberalismo

dictatorial”.69

En la discusión que narra el Doctor García Laguardia se indica que:

“Reyes Cardona a pesar del tono doctoral de la intervención de Villagrán, refuta

los argumentos y defiende el voto: “sería faltar a la justicia social (…) quitarle el

sufragio a los analfabetos, que son la mayoría (…) existe una gran cantidad de

analfabetos que si tienen capacidad cívica”; y que “no son razones muy científicas

creer que solo el instrumento que sabe leer y escribir (sic) puede tener aptitud (…)

no es justo, no es equitativo, que muchos hombres con capacidad cívica, pero que

no saben leer y escribir, se queden sin votar”, y aquí aparece de nuevo la

compartida posición liberal, contra los indios de que en muchas ocasiones, los

analfabetos han sido manejados, y defendía el voto opcional para los

analfabetos.70

Mas adelante el autor traslada la posición de García Bauer que dijo

“Cuando se discutió en el seno de esta asamblea el voto de la mujer, después de

tormentosas sesiones en que se discutió el voto del analfabeto (…) aprobamos

que la mujer que supiera leer y escribir pudiera votar (…) se presentó una revisión

y fue desechada deplano (…) la mujer hoy en día está preparada para esto (…) le

hemos dado el voto a los analfabetos, opcional y queremos negárselo a la mujer

que sabe leer y escribir, es decir, queremos aunque sea por pocos años, colocarla

en un plano de inferioridad que los analfabetos (…) ellas han conquistado este

derecho y nosotros se los vamos a dar. Están suficientemente preparadas”.

69 Ibid. Página 56. 70 Ibid. Página 59.

50

Como puede notarse triunfó la posición de los que estaban de acuerdo con

concederles el voto a las mujeres.71

b. Estatuto Fundamental de Gobierno

Como consecuencia del rompimiento constitucional del 23 de marzo de

1982, fue derogada la Constitución Política de la República de Guatemala,

decretada por la Asamblea General Constituyente el 15 de septiembre de 1965 y,

fue sustituida por el Estatuto Fundamental de Gobierno contenido en el Decreto

Ley número 24-82 del 27 de abril de 1982; texto que fue considerado ley suprema;

y tuvo como fundamento jurídico para ser emitido lo establecido en los

considerándoos del referido decreto ley antes enumerado y resaltaba en el primer

considerando que el Ejército de Guatemala en cumplimiento de sus obligaciones

para con la nación, haciendo eco del sentir popular que salvaguarda el honor

nacional, depuso el régimen imperante proveniente de un sistema que en un total

olvido del país llegó a un Estado de anarquía y aislamiento internacional, con

desprecio a la vida humana, a la probidad en el manejo de la cosa pública y a los

derechos ciudadanos, culminando con un proceso eleccionario fraguado de

manipulaciones72.

71 Ibid, página 69. 72“También supondría un duro golpe al Estado de Derecho en Guatemala. Dejar en la impunidad crímenes

internacionales como los que se le han imputado a Ríos Montt, pone seriamente en duda la credibilidad del

sistema del justicia guatemalteco y su capacidad para investigar y castigar tanto a los responsables de los

crímenes del conflicto, como las graves violaciones de derechos humanos que se cometen actualmente”. GUATEMALA DEBE DECIDIR SI DEJA SER

EL PARAISO DE LA IMPUNIDAD http://noticiascomunicarte.blogspot.com/2012/12/guatemala-debe-

decidir-si-deja-ser-el.html Fecha de consulta 3 de marzo de 2013.

51

En el cuerpo del Estatuto manteniendo la distribución de las normas de

carácter constitucional fueron establecidas algunas en relación con el poder

público, la nacionalidad, a la ciudadanía y en el capítulo V se establecieron

garantías individuales en las que se establecía en el artículo 23 que la dignidad de

la persona humana y los derechos que se derivan de la misma, fundamentan las

garantías individuales que este Estatuto de Gobierno reconoce. Por ser los

derechos humanos base fundamental de la organización interna de la nación y de

sus relaciones internacionales.

Dentro de las garantías individuales se trasladaron muchas que ya

estaban establecidas por la Constitución de 1965, entre las cuales se puede

mencionar la protección a la vida y la integridad física del ser humano y su

personalidad moral e intelectual; se asegura el derecho de locomoción, se

reconoce la propiedad privada, se protegió el ejercicio de todas las religiones, se

estableció el derecho de libre asociación, de libre emisión del pensamiento, se

garantizó la inviolabilidad del domicilio, se indicó que nadie podrá ser detenido

sino en virtud de orden escrita por la autoridad competente, que ninguno puede

ser obligado a declarar en orden criminal contra sí mismo, contra su cónyuge,

contra sus parientes. Que nadie pude ser condenado sin haber sido citado, oído y

vencido en juicio, que la ley no tiene efecto retroactivo; que no son punibles las

acciones u omisiones que no estén calificados como delitos o faltas y penados

por la ley anterior a su perpetración, se reconoció el derecho de asilo, de

establecer el derecho a los habitantes para dirigir individual o colectivamente

peticiones a la autoridad, se instituye el recurso de habeas corpus o de exhibición

personal para el efecto de establecer el tratamiento de los detenidos y quedó

abierto esta garantía cuando se indica que las transcritas en los numerales

52

anteriores no implican exclusión de cualesquiera otros no especificados, que sean

inherentes a la persona humana73.

Se puede apreciar entonces que el Estatuto estableció garantías

importantes a favor de las personas y los derechos humanos; empero, la historia

demostró lo contrario, pues dentro de ese lapso en el que en el conflicto armado

interno cobró relevancia, hubo violaciones a los derechos humanos por parte del

gobierno de turno que no permitió hacer uso de esas garantías y principalmente

del habeas corpus para tratar de localizar a muchas personas desaparecidas que

hasta la fecha los grupos pro derechos humanos hacen esfuerzos denodados para

hallar a sus familiares.

c. Constitución Política de la República de Guatemala 1985

Siguiendo con el desarrollo de la codificación del derecho natural y de

los derechos humanos dentro del derecho constitucional guatemalteco; lo afirmado

por el Doctor Jorge Mario García Laguardia en su libro “La Reforma Liberal de

Guatemala”, con relación a la proclama del 20 de junio de 1871, en el que; en la

cita respectiva se dice: “Que realmente no es aplicada (hablando de la proclama),

limitándose a dar ideas generales sobre algunos problemas. Interesante para

nuestro objeto resulta, su opinión jus naturalista sobre los derechos del hombre:

<partidario entusiasta de la libertad individual respetare las garantías de los

ciudadanos. No solo las que hayan consignadas en nuestras leyes fundamentales,

sino también aquellas que sin estarlo, se deducen de los principios de eterna

justicia, que Dios ha grabado en el corazón del hombre>” (sic).

73 Sin embargo esos principios fundamentales quedaron en simple lirismo pues en la práctica no se respetaron

sino por el contrario se establecieron tribunales de fuero especial que violaron derechos humanos, y como

consecuencia de ello en 2013 el General José Efraín Rios Mont será llevado a juicio.

53

La proclama en cuestión fue dada por el General García Granados como

consecuencia de lo resuelto en el acta de Patzicia74; en consecuencia debe

recalcarse que el jus naturalismo ha sido piedra angular en los textos

constitucionales y por ende, es procedente, hacer la relación pertinente de las

normas, en las cuales la Constitución Política de la República de Guatemala hace

referencia al mismo y la Asamblea Nacional Constituyente, cuando decretó dicha

constitución en su preámbulo claramente afirma la primacía de la persona humana

como sujeto y fin del orden social y reconoce a la familia como génesis primario y

fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y, el Estado,

como responsable de la promoción del bien común, de la consolidación del

régimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz. 75

Más adelante preceptúa que: “es deber del Estado, garantizarle a los

habitantes de la República, la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el

desarrollo integral de la persona”.76 Se resalta también en esta norma que el

Estado garantiza los derechos a la vida, la libertad, beneficio del ser humano; lo

que demuestra que mantiene la tesis del derecho natural, donde se afirma que el

hombre nace con derechos fundamentales que deben consolidarse.

En el Título II, Capítulo I, se refiere a los derechos individuales donde “el

Estado garantiza y protege la vida humana desde su concepción, así como la

74 García Laguardia, Jorge Mario. La Reforma Liberal en Guatemala. Tercera Edición. Guatemala. Tipografía

Nacional. 2011. Pág. 56 75 Se aprecia entonces que desde el preámbulo se protege a la persona humana en el desenvolvimiento que la

misma debe tener en sociedad. En el título I que se refiere a la persona humana, fines y deberes del Estado,

en el capítulo único establece que: “el Estado de Guatemala, se organiza para proteger a la persona y a la

familia; su fin supremo es la realización del bien común.Constitución Política de la República de Guatemala,

1985. Preámbulo y Artículo 1 76 Constitución Política de la República de Guatemala, 1985. Artículo 2

54

integridad y la seguridad de la persona”.77 Esta norma constitucional trae como

componente especial la protección de la vida humana desde su concepción, esto

reafirma los derechos que el ser humano adquiere desde el vientre de la madre y

que el Estado tiene la obligación de garantizar; así mismo la Constitución vigente

prescribe que: “en Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en

dignidad y derechos…”.78

Para reafirmar lo manifestado anteriormente, el artículo 2 de la

Constitución Política de la República, se refiere a los deberes del Estado prescribe

que “es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la república la vida, la

libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona”. Esta

norma fue analizada por la Honorable Corte de Constitucionalidad79, dijo lo

siguiente: “… al referirse a los deberes del Estado, respecto a los habitantes de

la República, le impone la obligación de garantizar no solo la libertad, sino también

otros valores, como son los de la justicia, y el desarrollo integral de la persona,

para lo cual debe agotar las medidas que a su juicio sean convenientes según lo

demanden las necesidades y condiciones del momento, que pueden ser no solo

individuales sino sociales”.

Respecto a la norma contenida en el artículo 3 constitucional que habla del

derecho a la vida, preceptúa que: “El Estado garantiza y protege la vida humana

desde su concepción, así como la integridad y seguridad de la persona”, esta

norma también fue objeto de estudio por parte del Tribunal Constitucional80 que

asentó lo siguiente: “el derecho a la vida está contemplado en el texto supremo

77 Constitución Política de la República de Guatemala 78 Constitución Política de la República de Guatemala 79 Sentencia del 17 de septiembre de 1986, dentro del expediente número 12-86, página 1, Gaceta número 1, Corte de Constitucionalidad. 80 Sentencia del 29 de junio de 2002, dentro del expediente 949-2002, página 1274, de la Gaceta número 54.

Corte de Constitucionalidad

55

(artículo 3) como una orden fundamental del Estado, pues el propio preámbulo de

la Constitución afirma la primacía de la persona humana como sujeto y fin del

orden social, y de allí que la ley matriz también se regule que el Estado de

Guatemala debe organizarse para proteger a la persona humana (artículo 1) y que

por ello, debe garantizar a los habitantes de la República (entre otros aspectos) la

vida y su desarrollo integral (artículo 2) por lo que este derecho constituye un fin

supremo y como tal merece su protección”.81

En relación con la libertad e igualdad, la Constitución Política de la

República, en el artículo 4 dice: “En Guatemala todos los seres humanos son

81 A guisa de ejemplo se hará una reseña de los mismos: El texto constitucional sigue desarrollando los

derechos individuales y, de esa forma hace relación a la libertad e igualdad de los seres humanos, a la libertad

de acción, a la detención legal, a la notificación de la causa de detención, a la información que debe de dársele

al detenido, al tiempo dentro del cual tienen que ser interrogados los detenidos o presos, lo relacionado con

los centros de detención legal, a la detención por faltas o infracciones, a la defensa de la persona y sus

derechos que son inviolables, a los motivos para fundamentar el auto de prisión, así mismo se establece que

toda persona es inocente, mientras que no se le haya declarado responsable judicialmente .En sentencia

debidamente ejecutoriada, se establece que la ley no tiene efecto retroactivo salvo en materia penal cuando

favorezca al reo; preceptúa también que ninguna persona puede ser obligada a declarar contra sí misma; hace

hincapié también que no hay delito ni pena sin ley anterior, luego cuando se refiere a la pena de muerte indica

que no puede imponerse con fundamento en presunciones; a las mujeres, a los mayores de sesenta años, a los

reos de delitos políticos o conexos con los comunes políticos y a reos cuya extradición haya sido concebida

bajo esa condición. También establece que los menores de edad que transgredan la ley son inimputables;

norma importante es la que establece la inviolabilidad de la vivienda; la inviolabilidad de correspondencia,

documentos y libros; resulta también de trascendencia el artículo que establece que toda persona tiene libertad

de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional y cambiar de domicilio o residencia, sin más

limitaciones que las establecidas por la ley. Se establece así mismo el derecho de asilo, así como el derecho

de petición que tienen los habitantes de Guatemala a dirigir individual o colectivamente peticiones a la

autoridad y está obligada a tramitarlas y deberá resolverlas conforme con la ley; está establecido también el

libre acceso a tribunales y dependencias del Estado. Se reconoce el derecho de reunión y manifestación y

derecho de asociación; entre los derechos individuales, el texto constitucional indica que es libre la emisión

del pensamiento por cualquier medio de difusión, sin censura ni licencia previa este derecho constitucional no

podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna; así mismo se establece la libertad de

religión, se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana, así mismo se

indica que los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren

expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. Por último, la Constitución Política de la

República de Guatemala, establece en principio general que en materia de derechos humanos, los tratados y

convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. Artículos

del 3 al 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 1985.

56

libres e iguales en dignidad y derechos, el hombre y la mujer, cualquiera que sea

su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna

persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su

dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí”. La Corte

de Constitucionalidad dijo lo siguiente: “Esta Corte estima que la libertad

personal es un derecho humano que la Constitución de la República garantiza, de

tal suerte, que únicamente por los motivos y en la forma que la misma constitución

y la ley específica de la materia señala, puede ser restringida”.

El principio de igualdad constituye también una reafirmación del derecho

natural y un principio de los derechos humanos dentro del texto constitucional; se

puede afirmar, que el derecho natural se contrae a mantener vivos los derechos

que el ser humano trae consigo al momento de su nacimiento.

Para concluir se puede afirmar entonces, que el Derecho Constitucional

guatemalteco tiene como basamento la tesis ius naturalista, es decir, reconoce la

existencia de derechos humanos anteriores a su vigencia; prueba de ello, como se

afirmó anteriormente, la Constitución de 1945 introdujo esa innovación, tres años

antes de que la Asamblea General de las Naciones Unidas promulgara la

Declaración Universal de Derechos Humanos en diciembre de 1948; reafirmando

entonces, que el Derecho Constitucional ha estado en la vanguardia y lo ha hecho

valer en dicha Carta Magna.

El capítulo II que se relaciona con los derechos sociales y se inicia en

el artículo 47 de la Constitución que se comenta, fue analizado por la Honorable

Corte de Constitucionalidad quien dijo: “…nuestra constitución agrupa los

derechos humanos dentro del título II de la misma, pero claramente se distingue

57

que en el capítulo I, bajo acápite de derechos individuales figuran los que la

doctrina divide en civiles y políticos, mientras que en el capítulo II, denominados

derechos sociales, agrupa los derechos humanos que se conocen como

económico-sociales-culturales …los derechos sociales constituyen pretensiones o

sea que encierran determinadas prestaciones que individual o colectivamente

pueden exigir los ciudadanos al Estado. Lógicamente cumplir con las exigencias a

este respecto equivale a desarrollar las aspiraciones a través de la legislación

positiva.”82

Dentro de este capítulo se hace relación a la protección a la familia, la unión

de hecho, matrimonio, igualdad de los hijos, protección de menores y ancianos,

maternidad, minusválidos, obligación de proporcionar alimentos, y se declara de

interés social las acciones contra el alcoholismo, la drogadicción y otras causas de

desintegración familiar.83

5. La jurisprudencia como fuente formal.

Es importante resaltar que en la República de Guatemala, la interpretación

de los Derechos Humanos como garantías constitucionales le compete con

preferencia a la Corte de Constitucionalidad y a los tribunales que por razón de

competencia se establezcan; por lo que es valioso manifestar que la Constitución

Política de la República de Guatemala, tomó vigencia en 1986, incluyendo como

novedad dentro del Título VI, Capítulo IV la creación de la Corte de

Constitucionalidad. Esta corte según prescribe el artículo 268: “Es un tribunal

permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden

constitucional; actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás

82 Sentencia 26-05-88. Expediente Número 87-88. Gaceta No. 8 Pág. 184 Corte de Constitucionalidad 83 Artículos del 47 al 56 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 1985

58

organismos del Estado y ejerce funciones específicas que le asigna la

Constitución y la ley de la materia…”.

Esta norma fue estudiada por dicha corte y asentó lo siguiente: “…la

Constitución Política de la República instituyó la Corte de Constitucionalidad como

un tribunal de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden

constitucional, ello es porque la Constitución como fuente unitaria del derecho

de una Nación es la génesis del ordenamiento jurídico, ya que algunas veces

regula en forma directa ciertas materias y, en otras oportunidades, al establecer

los órganos y procedimientos que determina la creación de la norma jurídica, se

constituye como norma reguladora de las demás fuentes de derecho”. (El

resaltado es propio)

De lo anterior deviene que formalmente la razón de validez del orden

jurídico se deriva de una sola norma fundamental, esto es, la Constitución Política

de la República, cuya supremacía ha sido reconocida en la propia constitución84 y

como corolario de esto ninguna autoridad del Estado tiene poderes o facultades

superiores a las que le otorga la carta fundamental.

La creación de las normas jurídicas está dentro de la facultad legislativa

que le corresponde al Congreso de la República (artículo 157 constitucional);

además al Presidente de la República que posee facultad cuasi legislativa le

corresponde dictar decretos, acuerdos, reglamentos y órdenes, para el estricto

cumplimiento de las leyes, desarrollándolas sin alterar su espíritu, para lo cual,

necesariamente, debe contar con el refrendo ministerial respectivo (artículos 183

inciso e y 194 inciso c ).

84 Artículos 174 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala

59

Ahora bien, para la eventualidad de que alguna ley, reglamento o

disposición de carácter general contenga vicio parcial o total de

inconstitucionalidad, la misma constitución prevé que las acciones respectivas se

planteen directamente ante esa Corte de Constitucionalidad, la que en ejercicio de

las competencias que le han sido otorgadas, dilucidará si acoge o no la pretensión

actuada85.

La importancia de este análisis hecho por la magistratura de la Corte de

Constitucionalidad de esa época estriba en que en la misma se afirmó que la

Constitución es la fuente unitaria del derecho de una nación y la génesis del

ordenamiento jurídico; quiere decir esto, que la Jurisprudencia asentada por dicha

Corte dentro del desarrollo de su función ha creado fallos que en la actualidad

forman parte de la jurisprudencia aplicable y que ha sido fuente para una mejor

interpretación de las leyes por parte de ese alto tribunal y de los abogados en

ejercicio que se han apoyado en los mismo para hacer los planteamientos ante los

tribunales de orden constitucional.

La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, al referirse

a la doctrina legal, en su artículo 43 prescribe que: “La interpretación de las

normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la

Corte de Constitucionalidad, forman doctrina legal que debe respetarse por los

tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte

de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la

innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a

emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido”.

85 Sentencia 05-09-90. Expediente No. 267-89. Página No. 31. Gaceta No. 17. Corte de Constitucionalidad

60

La importancia de este precepto constitucional consiste en que al haber tres

fallos contestes de ese alto tribunal pasan a formar parte de su propia

jurisprudencia; en ese sentido, dicha corte ha venido a interpretar claramente

muchos conceptos de la Constitución y de las leyes ordinarias que constituyen una

fuente formal de los derechos humanos y del derecho interno.

La Ley del Organismo Judicial en el Título I que se refiere a normas

generales y el Capítulo I que hace relación a preceptos fundamentales prescribe

en el artículo 2 que: “… La ley es la fuente del ordenamiento jurídico, la

jurisprudencia la complementará. La costumbre regirá sólo en defecto de la ley

aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al

orden público y que resulte probada”.

La norma transcrita resalta que dentro del derecho interno se establece

como fuente primaria la ley y la jurisprudencia, que sirve de complemento a la

misma. De esa cuenta la Corte de Constitucionalidad en relación con la libertad de

acción, que se refiere a que toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no

prohíbe, manifestó que: “…los derechos individuales contenidos en la parte

dogmática de la Constitución no son concebidos en forma absoluta; así, el exceso

de libertad no es libertad pues importa su ejercicio para unos y la negación de

igual derecho que a tal ejercicio tienen los demás. La doctrina del derecho

constitucional afirma que no pueden existir libertades absolutas y que los derechos

individuales son limitados en cuanto a su extensión; ninguna constitución puede

conceder libertades sin sujeción a la ley que establezcan los límites naturales que

devienen del derecho real e incontrovertible de que el individuo vive en sociedad,

en un régimen de interrelación…”. 86

86 Sentencia del 17-12-91. Expediente No. 165-91. Página No. 10.- Gaceta No. 22.

61

En relación con el derecho de defensa, la Corte de Constitucionalidad ha

asentado que: “… tal garantía consiste en la observancia por parte del tribunal, de

todas las normas relativas a la tramitación de juicio y el derecho de las partes de

obtener un pronunciamiento que ponga término, del modo más rápido posible, a la

situación de incertidumbre que entraña el procedimiento judicial. Implica la

posibilidad efectiva de ocurrir ante el órgano jurisdiccional competente para

procurar la obtención de la justicia, y de realizar ante el mismo todos los actos

legales encaminados a la defensa de sus derechos en juicio, debiendo ser oído y

dársele oportunidad de hacer valer sus medios de defensa, en la forma y con las

solemnidades prescritas en las leyes respectivas. Se refiere concretamente, a la

posibilidad efectiva de realizar todos los actos encaminados a la defensa de su

persona o de sus derechos en juicio. Si al aplicar la ley procesal al caso concreto

se priva a la persona de su derecho de accionar ante jueces competentes y

preestablecidos, de defenderse, de ofrecer y aportar prueba, de presentar

alegatos, de usar medios de impugnación contra resoluciones judiciales, entonces

se estará ante una violación de la garantía constitucional del debido proceso…”87

La irretroactividad de la ley ha sido un tema de importancia en la resolución

de los problemas de orden judicial principalmente en el área del derecho penal; la

Corte de Constitucionalidad al hacer el análisis de esta norma manifestó que: “la

regla general es que la ley es de aplicación inmediata y que rige para el futuro a

partir de su promulgación; que se aplica en el presente, que no puede ser aplicada

87 Sentencia del 16-12-99. Expediente No. 105-99. Página No. 49. Gaceta No. 54. La interpretación que ha

hecho la Corte de Constitucionalidad en la que en forma clara ha manifestado que en el proceso penal al

privarse a la persona de su derecho de accionar ante jueces competentes y preestablecidos, de defenderse, de

ofrecer y aportar prueba, de usar medios de impugnación contra resoluciones judiciales y no aceptarse se viola

la garantía constitucional del debido proceso. Es lo que sucede en el caso del General retirado Efraín Ríos

Mont donde el Tribunal de Sentencia no ha permitido que la defensa presente pruebas en favor del acusado,

noticia que trascendió a nivel mundial.

62

al pasado y que rige los efectos posteriores a su vigencia, aunque deriven de

hechos anteriores a ella”.

La retroactividad consiste en la traslación de la aplicación de una norma

jurídica creada en determinado momento a uno anterior al de su creación, por lo

que se contemplan ciertas situaciones fácticas pretéritas que estaban reguladas

por normas vigentes al tiempo de su realización. Existe cuando la nueva

disposición legal vuelve al pasado para apreciar condiciones de legalidad de un

acto, o para modificar los efectos de un derecho plenamente realizados. Son

leyes retroactivas aquellas que vuelven sobre los efectos ya consumados bajo el

imperio de una ley anterior, y el sólo hecho de hacer referencia al pasado no es

suficiente para calificarlas como tales, porque son las consecuencias nuevas las

que se rigen por esa ley. El artículo 15 de la Constitución Política de la República

dice que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando

favorezca al reo.

En armonía con esa disposición, el artículo 7 de la Ley del Organismo

Judicial dice: “la ley no tiene efecto retroactivo ni modifica derechos adquiridos…”

No existe en el ordenamiento jurídico guatemalteco ningún precepto que defina o

determine cuando una ley deba calificarse de retroactiva; sin embargo, la última

norma transcrita hace referencia a los derechos adquiridos, que es uno de los

conceptos que sirven de fundamento para explicar los alcances del principio de la

no retroactividad de la ley. La legislación guatemalteca, puede afirmarse, ha

optado por la teoría de los derechos adquiridos.

“Para que una ley sea retroactiva, es indispensable que obre sobre el

pasado y que lesione derechos plenamente adquiridos bajo el amparo de las

leyes anteriores, para modificarlos. El derecho adquirido existe cuando se

63

consolida una facultad, un beneficio o una relación en el ámbito de la esfera

jurídica de una persona; por el contrario, la expectativa de derecho es la

esperanza o pretensión de que se consoliden tales facultades, beneficios o

relaciones; en tal caso, el derecho existe potencialmente, pero no ha creado

una situación jurídica concreta, se ha incorporado en el ámbito de los derechos

del sujeto. Por esto, el principio de irretroactividad sólo es aplicable a los

derechos consolidados, asumidos plenamente, a las situaciones agotadas o a las

relaciones jurídicas consagradas; y no a las simples expectativas de derechos ni a

los pendientes o futuros…”88 (El resaltado es propio del autor)

Esta parte del fallo que se transcribe ha sido trascendente, pues antes que

se emitiera el mismo, el determinar qué se entendía por irretroactividad de la ley

en los tribunales de orden común, resultaba una situación difícil y no fue sino que

hasta la Honorable Corte de Constitucionalidad en la sentencia enumerada

determinara plenamente dicha situación jurídica.

Lo establecido en la Constitución Política de la República sobre que no son

punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y

penadas por una ley anterior a su perpetración, fue objeto también de estudio por

parte del máximo tribunal constitucional el que manifestó: “…en el orden penal

este principio tiene una trayectoria histórica que condujo a la proclamación de la

máxima nullum crimen, nulla poena sine lege, como una lucha por el derecho.

Opera como opuesto al ius incertum, por lo que, además de su significación en el

orden jurídico penal, la máxima alcanzó jerarquía constitucional. De allí que el

constitucionalismo moderno lo incluya en el cuadro de los derechos humanos…;

en términos parecidos se expresa en el artículo 9 de la Convención Americana de

los Derechos Humanos: nadie puede ser condenado por acciones u omisiones

88 Sentencia 26-06-91 Expediente No. 364-90 Páginas 19 y 20. Gaceta No. 20. Corte de Constitucionalidad

64

que en el momento no fueran delictivos según el derecho aplicable El principio

postula que solamente la ley es fuente formal del derecho penal por lo que impone

al legislador la prohibición de dictar leyes penales de contenido indeterminado…”89

El derecho de petición como derecho fundamental de los seres humanos

quedó establecido en la Constitución Política de la República de Guatemala, en la

que al hacer el estudio correspondiente la Corte de Constitucionalidad indicó:

“…de conformidad con lo que establece el artículo 28 de la Constitución, los

habitantes de la República tienen el derecho a dirigir, individual o colectivamente,

peticiones a la autoridad, la que está obligada a tramitarlas y resolverlas conforme

a la ley. Este precepto, en concordancia con el artículo 10 inciso f) de la Ley de

Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, establece que en materia

administrativa el término máximo para resolver y notificar las resoluciones es el

que señala la ley específica aplicable al caso concreto o, en su defecto, el de

treinta días. En caso de que la autoridad omita el cumplimiento de la obligación

referida en dicho término, el interesado puede acudir al amparo para que se fije un

plazo razonable a efecto de que cese la demora en resolver y notificar…”90

La emisión del pensamiento por cualquier medio que se divulgue, resulta

ser un derecho fundamental para los seres humanos, pues mediante el mismo se

puede hacer saber a los gobernantes los problemas que se viven en sociedad,

este derecho resulta muchas veces temerario manifestarlo cuando existen

regímenes que no toleran las críticas que se les hace, por ello, el plasmar los

textos constitucionales este derecho representa un avance significativo para

mantener incólume los derechos humanos en cuanto a esa libertad.

89 Sentencia 17-09-86. Expediente No. 12-86. Páginas No. 9 y 10. Gaceta No. 1 Corte de Constitucionalidad 90 Sentencia del 27-10-99. Expediente No. 661-99. Página 296. Gaceta 54.

65

La Corte de Constitucionalidad al estudiar el artículo 35 que se refiere a la

libertad de emisión del pensamiento, manifestó: “…dentro de los derechos que la

Constitución reconoce como inherentes a la persona, se encuentra la libertad de

emisión del pensamiento, por medio del cual se consagra la facultad de expresarlo

por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previas. Pero la

misma constitución señala también que no ha de abusarse de este derecho, sino

que debe ejercerse con responsabilidad, garantizando a la vez que quienes se

creyeran ofendidos tienen derecho a la publicación de sus defensas, aclaraciones

y rectificaciones… la libertad de emisión del pensamiento es de importancia

trascendental, a tal punto que se le considera una de las libertades que

constituyen signo positivo de un verdadero Estado constitucional de

derecho. Conforme al rango privilegiado de este derecho, por mandato de la

constitución se dispone que el mismo se regula en una ley constitucional

específica. En este cuerpo legal se contemplan las faltas y delitos en este ámbito

y se regula el procedimiento especial en que puede determinarse su comisión, así

como las sanciones a aplicarse. Desarrolla también los derechos de aclaración y

rectificación, pues la libertad de emisión del pensamiento es una garantía general,

de observancia obligatoria para gobernantes y gobernados, y tanto protege a los

medios de comunicación social, como les impone a estos el respeto a la expresión

del pensamiento de quienes no tienen acceso inmediato a los mismos, de manera

que establece que “los periódicos están obligados a publicar las aclaraciones,

rectificaciones o refutaciones que le sean enviados por cualquier persona,

individual o jurídica, a la que se atribuyan hechos inexactos, se hagan

imputaciones o en otra forma sean directa y personalmente aludidas” y contiene

además la forma en que puede compelerse al obligado a la publicación, cuando se

hubiere negado a hacerla. Al estudiar esta ley en su conjunto, se advierte la

intensión del legislador constituyente de normar el ejercicio responsable de este

66

derecho, pues tanto las autoridades como aquellos que desenvuelven su actividad

en los medios de difusión, son los directamente responsables de velar por la

majestuosidad de la ley y de rechazar tanto los abusos en las publicaciones y el

libertinaje, como la utilización de prácticas, ya sea que provengan de entidades

privadas o públicas, que tiendan en cualquier forma a restringir la eficacia de la

libre expresión del pensamiento, y de los derechos de aclaración y rectificación

como contrapartida de aquello…”91

El derecho de propiedad está plenamente reconocido y protegido en la

Constitución Política de la República de Guatemala al manifestar que se garantiza

la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana, la cual

puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley. Esta norma fue

objeto de análisis por la Corte de Constitucionalidad, la que en el estudio

respectivo indicó: “… este derecho se garantiza en el artículo 39 de la Constitución

Política de la República, como inherente a la persona humana. Sin embargo, no

es propio de la vida en sociedad el ejercicio absoluto de este derecho. Tal

afirmación encuentra también asidero en el principio que la misma constitución

recoge en el artículo 44, de que el interés social prevalece sobre el particular. Ello

en armonía con el principio de dominio eminentemente del Estado sobre su

territorio, según el cual, este puede ejercer su actividad como ente soberano, para

el logro de sus fines, con la amplitud que le permite la ley fundamental del país.

Tales principios se conforman con el contenido del artículo 40 constitucional, que

faculta al Estado para expropiar la propiedad privada por razones de utilidad

colectiva, beneficio social o interés público…” 92

91 Expediente 271-88. Gaceta No. 10. Página No. 55 92 Sentencia del 25-02-87 Expediente No. 97-86 Página 17 Gaceta No. 3 Corte de Constitucionalidad

67

6. Jerarquía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el

derecho interno.

“El principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y

convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre

el derecho interno”; esta tesis ha sido objeto de discusión en el foro guatemalteco

sobre si realmente el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno;

controversia que quedó zanjada cuando la Corte de Constitucionalidad hizo el

estudio respectivo y dijo: “…esta Corte estima conveniente definir su posición al

respecto. Para ello parte del principio hermenéutico de que la constitución debe

interpretarse como un conjunto armónico, en el significado de que cada parte debe

determinarse en forma acorde con las restantes, que ninguna disposición debe ser

considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusión que armonice y no

la que coloque en pugna a las distintas cláusulas del texto.

En primer término, el hecho de que la constitución haya establecido esa

supremacía sobre el derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a

la evolución que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir

dando, pero su jerarquización es la de ingresar al ordenamiento jurídico con

carácter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con

potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la

eventualidad de entrar en contradicción con normas de la propia

constitución, y este ingreso se daría no por vía de su artículo 46, sino -en

consonancia con el artículo 2 de la Convención- por la del primer párrafo del

artículo 44 constitucional…” (El resaltado es propio).

“El artículo 46 jerarquiza tales derechos humanos con rango superior a la

legislación ordinaria o derivada, pero no puede reconocérsele ninguna

68

superioridad sobre la constitución, porque si tales derechos, en el caso de

serlo, guardan armonía con la misma, entonces su ingreso al sistema

normativo no tiene problema, pero si entrare en contradicción con la carta

magna, su efecto sería modificador o derogatorio, lo cual provocaría

conflicto con las cláusulas de la misma que garantizan su rigidez y

superioridad y con la disposición que únicamente el poder constituyente o el

refrendo popular, según sea el caso, tienen facultad reformadora de la

constitución. (Artículos 44 párrafo tercero, 175 párrafo primero, 204, 277, 278,

279, 280 y 281 de la Constitución Política).

Por otro lado, la pretensión de preeminencia sobre la constitución tendría

sentido si la norma convencional entrase en contravención con la primera, puesto

que la compatibilidad no ofrece problemas a la luz de lo establecido en el artículo

44 constitucional, pero resulta que el poder público guatemalteco está limitado a

ejercer sus funciones dentro del marco de la constitución, por lo que no podría

concurrir al perfeccionamiento de un convenio o tratado internacional que la

contravenga…”93 (El resaltado es propio).

6.1. Preeminencia del Derecho Internacional

El tema de preeminencia del derecho internacional que se refiere a

determinar si los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala

prevalecen sobre las leyes internas, ha sido de estudio constante y permanente.

Sobre este aspecto el profesor y expresidente de la Corte de Constitucionalidad

Don Juan Francisco Flores Juárez en su libro “Constitución y Justicia

93 Sentencia del 19-10-90. Expediente No. 280-90. Página 99. Gaceta 18

69

Constitucional / apuntamientos94” transcribe el artículo 46 de la Carta Magna que

establece: “Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio

general de que en materia de Derechos Humanos los tratados y convenciones

aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho

interno.” Esta norma a decir del profesor citado: “Ha generado profunda discusión

sobre el tema, ya que el precepto transcrito pareciera revelar la prevalencia del

derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho interno. La

denominación “Derecho Interno”, según una de las tendencias, es comprensiva de

todo el orden jurídico guatemalteco, el cual da inicio con la Magna Carta y

concluye con las disposiciones reglamentarias. Así lo entienden calificadas

opiniones como las de Kelsen, Verdross, Austin y Triepel, para quienes el derecho

interno de un Estado principia con sus normas fundamentales…”.

El profesor Flores Juárez refuerza su opinión citando al profesor Rodolfo

Rohrmoser Valdeavellano que en la ponencia “Aplicación del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Interno Guatemalteco” cita

el artículo 204 constitucional que prescribe: “Condiciones esenciales de la

Administración de Justicia. Los tribunales de justicia en toda resolución o

sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la

República prevalece sobre cualquier ley o tratado” y dice que “Con esa base,

puede afirmar que el artículo 204 es una norma general que indica a los jueces la

jerarquía en el sistema normativo guatemalteco; sin embargo, el precepto

contenido en el artículo 46 de la norma suprema contiene una excepción a la regla

general, al indicar que en materia de derechos humanos los tratados o

convenciones internacionales aceptados y ratificados por Guatemala tienen

94 Flores Juárez Juan Francisco. Constitución y Justicia Constitucional / Apuntamientos, páginas de la 76 a la

79. Publicación de la Corte de Constitucionalidad.

70

preeminencia sobre el derecho interno. Ambas normas son perfectamente

compatibles y aplicables, siendo una general y otra particular, la razón a esta

argumentación se desprende claramente de los artículos 3 y 114 de la Ley de

Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.”

Más adelante se consigna la opinión del profesor Mynor Pinto Acevedo que

en su estudio sobre la Jurisdicción Constitucional en Guatemala afirma: “En

síntesis puede afirmarse que el artículo 46 de la Constitución debe interpretarse

en el sentido de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y

convenciones, aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre

el derecho interno, entendiéndose por derecho interno la normativa ordinaria, pero

nunca la Constitución a la que no podrán contrariar. Así, en caso de existir una

norma de un tratado sobre derechos humanos, aceptado y ratificado por

Guatemala, que contradijera una disposición constitucional, la disposición del

tratado podría ser declarada inconstitucional y como consecuencia dejaría de surtir

efecto…”.

Este tema también lo analizó el Abogado Fernando José Quezada Toruño,

exmagistrado de la Corte de Constitucionalidad quien hizo el siguiente comentario:

“Ha sido, sin embargo, la Corte de Constitucionalidad como supremo intérprete de

la Constitución, el órgano que ha aportado con verdadero rigor científico los

elementos necesarios para que se forme concepto del sentido que se debe dar a

tal disposición constitucional. La Corte ha expresado en varios fallos, y al menos

en una opinión consultiva, que los tratados sobre derechos humanos no son

supraconstitucionales, que si bien están por encima de las leyes ordinarias, no se

incorporan al derecho interno guatemalteco en una categoría superior o por

encima de la Constitución. La Corte, ha advertido que tales tratados no pueden

71

tener efectos reformatorios o derogatorios de la ley fundamental y han señalado

que su recepción en el derecho nacional se produce no por la vía del artículo 46,

sino como consecuencia de lo establecido por el primer párrafo del artículo 44,

que recoge, en nuestro sistema normativo constitucional, el principio numerus

apertus en cuestión de derechos humanos, al disponer que no quedan excluidos

otros derechos que, aunque no figuren expresamente en la Constitución, son

inherentes a la persona humana. El Tribunal ha sostenido, asimismo, que la

Constitución garantiza su propia jerarquía porque ordena que los órganos

jurisdiccionales deben observar en toda resolución el principio de que la

Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado y que son nula ipso jure las

leyes que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos y garantías

reconocidos en ella. Por otro lado, la Corte ha hecho ver que nuestra ley

fundamental también asegura su rigidez por cuanto únicamente el poder

constituyente o la consulta popular, según sea el caso, y no por un tratado,

pueden reformarla, sin olvidar la existencia de normas pétreas que no admiten

ninguna de esas posibilidades. En una cuestión como ésta, sujeta a constante

discusión, en no pocas ocasiones más de tinte político que jurídico, es lógico

suponer que la anterior tesis de nuestro máximo tribunal constitucional, no tenga

todavía aceptación general. En efecto, hay juristas que se adscriben a la

supraconstitucionalización del tratado recurriendo a una interpretación del bloque

de constitucionalidad formado por los artículos 46 y el 114 de la Ley de Amparo,

Exhibición Personal y de Constitucionalidad, norma ésta última que después de

ratificar el precepto constitucional, de que los tribunales de justicia observarán

siempre el principio de que la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado,

agrega que esto tiene lugar sin perjuicio de que, en materia de derechos humanos,

prevalecen los tratados y convenciones internacionales, aceptados y ratificados

por Guatemala. Asumen que esta salvedad hubiese sido innecesaria, sino fuese

72

porque los constituyentes tenían en mente, al aprobar la norma, la superioridad del

tratado, como la Constitución”95.

Empero, el Abogado Flores Juárez, en la obra anteriormente nombrada,

da a conocer un punto disímil de los anteriormente comentados, expresado por el

profesor Alejandro Maldonado Aguirre, en su estudio sobre recepción del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y manifiesta: “Al momento y sin que ello

sea definitivo o inconmovible, la ubicación que la Corte de Constitucionalidad ha

reconocido al derecho internacional de los derechos humanos ha sido la del tramo

constitucional. Esto es, que las normas de derechos humanos ingresan al

ordenamiento y son vinculantes con fuerza normativa igual a la de la Constitución.

Así adquieren fuerza superior sobre todo el ordenamiento interno. Sin embargo,

no les quiso reconocer posibilidades reformadoras ni derogatorias de la propia

constitución. Sin embargo, de lo que no ha quedado duda es que la Corte de

Constitucionalidad reconoce al derecho internacional de los derechos humanos

categoría igual, paralela u homóloga a la de las normas constitucionales…”

Este problema de orden exegético quedó definitivamente superado por la

Honorable Corte de Constitucionalidad al pronunciarse sobre el tema en sentencia

de 19 de octubre de 1990, en la que se asentó claramente que: “…Esta Corte

estima conveniente definir su posición al respecto. Para ello parte del principio

hermenéutico de que la Constitución debe interpretarse como un conjunto

armónico, en el significado de que cada parte debe determinarse en forma acorde

con las restantes, que ninguna disposición debe ser considerada aisladamente y

que debe preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a

95 Quezada Toruno, Fernando José, La Aplicación del Derecho Internacional en el Derecho Interno.

Recopilación de Conferencias dictadas en los seminarios de difusión, divulgación y actualización de la

justicia constitucional. Obra editada por la Corte de Constitucionalidad de 1998.

73

las distintas cláusulas del texto. En primer término, el hecho de que la

Constitución haya establecido esa supremacía sobre el derecho interno debe

entenderse como su reconocimiento a la evolución que en materia de derechos

humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquización es la de ingresar

al ordenamiento jurídico con carácter de norma constitucional que concuerde con

su conjunto, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus

preceptos por la eventualidad de entrar en contradicción con normas de la propia

Constitución, y este ingreso se daría no por vía de su artículo 46, sino -en

consonancia con el artículo 2 de la Convención- por la del primer párrafo del

artículo 44 constitucional… el artículo 46 jerarquiza tales derechos humanos por

rango superior a la legislación ordinaria o derivada, pero no puede reconocérsele

ninguna superioridad sobre la constitución, porque si tales derechos, en el caso de

serlo, guardan armonía con la misma, entonces su ingreso al sistema normativo

no tiene problema, pero si entrare en contradicción con la carta magna, su efecto

sería modificador o derogatorio, lo cual provocaría conflicto con las cláusulas de la

misma que garantizan su rigidez y superioridad y con la disposición que

únicamente el poder constituyente o el refrendo popular, según sea el caso, tienen

facultad reformadora de la Constitución, (artículos 44, párrafo tercero, 175 párrafo

primero, 204, 277, 278, 279, 280 y 281 de la Constitución Política)”.96 Por otro

lado, la pretensión de preeminencia sobre la Constitución tendría sentido si la

norma convencional entrase en contradicción con la primera, puesto que la

compatibilidad no ofrece problemas a la luz de lo establecido en el artículo 44

Constitucional, pero resulta que el poder público guatemalteco está limitado a

ejercer sus funciones dentro del marco de la constitución, por lo que no podría

96 Constitución Política de la República de Guatemala y su interpretación por la Corte de Constitucionalidad

al celebrarse los 25 años de la misma.

74

concurrir al perfeccionamiento de un convenio o tratado internacional que la

contravenga…”. 97

Para afirmar los conceptos de los estudiosos de la jurisdicción

constitucional, es conveniente transcribir la doctrina sentada en la sentencia del

12 de marzo de 1997, en la que se dijo que: “… los tratados y convenios

internacionales –en cuya categoría se encuentran la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos

Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos- no son

parámetro para establecer la constitucionalidad de una ley o una norma, pues si

bien es cierto el artículo 46 de la Constitución le otorga preeminencia a esos

cuerpos normativos sobre el derecho interno, lo único que hace es establecer que

en la eventualidad de que una norma ordinaria de ese orden entre en conflicto con

una o varias normas contenidas en un tratado o convención internacional

prevalecerían estas últimas; pero ello no significa, como se dijo, que las mismas

puedan utilizarse como parámetro de constitucionalidad98. Por consiguiente, en lo

referente a este punto debe declararse que no se da la violación a ninguna norma

de la Constitución Política de la República…” 99

La doctrina asentada por la Honorable Corte de Constitucionalidad sobre la

preeminencia del derecho internacional, vino a despejar las interpretaciones que

97 Sentencia del 19 de octubre de 1990. Gaceta 18. Pág no. 99 Expediente No 280-90 98“La Corte de Constitucionalidad dictó la sentencia de 17 de julio 2012 dentro del expediente 1822-2011, que

declaró la inconstitucionalidad por omisión parcial del artículo 201 Bis del Código Penal, que regula el delito

de tortura; asimismo, en dicha sentencia se reconoce y aplica de manera innovadora el bloque de

constitucionalidad, los estándares internacionales como parámetros de control de constitucionalidad de

las leyes…” (sic). Corte de Constitucionalidad. Guatemala 2012.

http://www.cc.gob.gt/DocumentosCC/InfoCC/InfoCCAgosto2012.pdf Fecha de consulta 20 de marzo de

2012 99 Sentencia del 12 de marzo de 1997. Página 47 Expediente 131-95 Gaceta No.43

75

de acuerdo con el interés de los grupos sociales se hacían al respecto y, de esa

cuenta, se estableció en esos fallos que los derechos humanos con rango superior

a la legislación ordinaria o derivada, no puede reconocérsele ninguna superioridad

sobre la Constitución, pues si tales derechos guardan armonía con la misma, el

ingreso al sistema normativo no sería modificador o derogatorio, lo cual provocaría

conflicto con las cláusulas de la Constitución que garantizan su rigidez y

superioridad; esta interpretación, fue un fallo trascendente para establecer hasta

que punto los tratados o convenios internacionales pueden tener vigencia plena

como leyes internas, en el ámbito nacional. Con la misma jurisprudencia se

asentó que los tratados o convenios como la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos

Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no eran

parámetros (en aquel tiempo) para establecer la constitucionalidad de una ley o

una norma, pues si bien el artículo 46 constitucional le otorga preeminencia a esos

tratados sobre el derecho interno, lo único que hace es establecer que en la

eventualidad de una norma ordinaria de ese orden entre en conflicto con normas

contenidas en tratados o convenciones internacionales, no podría declarar la

inconstitucionalidad a diferencia de la sentencia ya comentada, en que la

Honorable Corte se apartó y entró a formar parte del bloque de constitucionalidad

como parámetro de la misma con los estándares internacionales en materia de

derechos humanos.

7. La Defensa de los Derechos Humanos

¿Quién es el competente para defender los derechos humanos en

Guatemala? Esta interrogante ha sido largamente discutida para determinar quién

o quiénes deben defender los derechos humanos. Se ha llegado a concluir que

76

corresponde con exclusividad a los seres humanos el librar esta batalla en contra

de los violadores contra sus derechos humanos; debe resaltarse que los derechos

fundamentales como la vida, los derechos a la libertad, a la igualdad, a la

seguridad jurídica, a la libre emisión del pensamiento compete a todos los seres

humanos defenderlos y hacerlos valer en determinadas circunstancias. Estos

derechos regulados en la parte dogmática del texto constitucional están

garantizados por el Estado a quien le corresponde defenderlos; sin embargo, esta

defensa del Estado resulta ser una quimera, pues la violencia y el crimen

organizado ha rebasado los mecanismos de seguridad que el Estado mismo tiene

asignados para la protección de tales derechos.

De esta cuenta, la misma Constitución Política de la República reconoce

como derecho fundamental, la reunión pacífica y sin armas para hacer valer sus

derechos humanos y exigir a las autoridades correspondientes la protección de los

mismos; los derechos de reunión y de manifestación públicas no pueden ser

restringidos, disminuidos o coartados como lo prescribe el artículo 33 de la Carta

Magna; tomando en consideración esa normativa el derecho de reunión y

manifestación resulta ser para la sociedad civil un mecanismo importante para

protestar y defender los derechos humanos.

La negativa a defender los derechos humanos en un Estado democrático,

también está inmerso de acción pública por parte de los ofendidos para enjuiciar a

los infractores de los derechos humanos y, bastará ejercer esa defensa mediante

la simple denuncia ante los tribunales correspondientes que no necesita de

caución ni formalidad alguna para ejercer esta acción pública; el artículo 45

constitucional que se comenta también establece que es legítima la resistencia del

77

pueblo para la protección y defensa de los derechos y garantías consignados en la

Constitución100.

8. Garantías Constitucionales

Debe resaltarse también que hay mecanismos de índole procesal normados

en la Carta Magna, que permiten también que las personas puedan acudir a los

tribunales de orden constitucional para defender y hacer valer sus derechos, uno

de ellos y que está regulado dentro de las garantías constitucionales y defensa del

orden constitucional es “la exhibición personal”, derecho que al tenor de lo

estipulado en el artículo 263 constitucional indica que: “quien se encuentre

ilegalmente preso, detenido o cohibido de cualquier otro modo del goce de su

libertad individual, amenazado de la pérdida de ello, o sufriere vejámenes, aún

cuando su prisión o detención fuere fundada en ley, tiene derecho a pedir su

inmediata exhibición ante los tribunales de justicia, ya sea con el fin de que se le

restituya o garantice su libertad, se hagan cesar los vejámenes o termine la

coacción a que estuviere sujeto…”.

Este derecho de exhibición personal ha sido objeto de estudio por la

Honorable Corte de Constitucionalidad, la que ha dicho: “…la exhibición personal,

recogida y garantizada por el artículo 263 constitucional da origen a un recurso

jurisdiccional, que, descargado de mayores formalismos, persigue evitar

detenciones ilegales, bien que provengan del poder público como de particulares,

cuyo objeto es determinar por la autoridad judicial que conozca, los fundamentos

de la detención. Si tal autoridad la estima ilegal debe decretar la libertad; en caso

100 Estos derechos fundamentales que el Estado debe proteger han sido en estos últimos tiempos un problema

no resuelto, pues si bien los grupos sociales tienen el derecho a manifestar y hacer peticiones para resolver los

problemas que les aquejan, también ha habido un abuso en dichos planteamientos, que ha traído graves

consecuencias como la protesta en Totonicapán que dejó como cauda ocho guatemaltecos perecidos y los

encargados de seguridad detenidos, inculpándoseles delitos que no cometieron según fallo del Juez Penal.

78

contrario debe denegarla, sin perjuicio de hacer cesar los vejámenes que pudieran

existir, aún cuando la detención o prisión resulten fundadas en ley…”101

Dentro de los procedimientos procesales de naturaleza constitucional es

importante referirse a las acciones de amparo, las que están reguladas dentro del

texto constitucional, manifestándose que: “se instituye el amparo con el fin de

proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para

restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay

ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos,

resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza,

restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan”.

La norma en cuestión ha sido analizada también por la Corte de

Constitucionalidad, la que ha asentado jurisprudencia en el sentido siguiente: “…el

amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus

derechos o restaura su impero cuando la violación hubiere ocurrido. Procede

siempre que las leyes, disposiciones, resoluciones o actos de autoridad lleven

implícito una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y

leyes garantizan.

De conformidad con este principio el amparo se contrae a dos funciones

esenciales: una preventiva y otra restauradora. Para establecer su procedencia,

cuando se denuncia amenazas de violación a un derecho garantizado por la

Constitución y las leyes, es condición que la amenaza que se quiere evitar sea

inminente y provenga de un acto de autoridad para que el amparo cumpla con

prevenirlo o a contrario sensu, una vez cometida la violación que debió evitarse, el

amparo cumple con repararla, restablece al afectado en el goce de sus derechos

101 Sentencia No. 25-06-98 Expediente No. 90-98. Página 137 Gaceta No. 48

79

transgredidos y declara que el acto que se impugna no le afecta por contravenir o

restringir derechos garantizados por la Constitución y la ley.

En ambas circunstancias, tanto para la protección preventiva como para la

reparadora, debe examinarse las condiciones básicas necesarias para la

procedibilidad del amparo…”. 102

Esta doctrina refleja la importancia de las acciones de amparo como un

medio preventivo o reparador de los derechos de las personas cuando son

amenazados por las autoridades correspondientes.

9. El Procurador de los Derechos Humanos.

Los países de corte democrático velando por la defensa de los derechos

humanos han establecido figuras como las del ombudsman que tuvo su origen en

Suecia en 1919 y esa figura fue modelo para que en el viejo continente se crearan

los defensores del pueblo; en Guatemala, al entrar en vigencia la Constitución

decretada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1985 y que entró en

vigencia en 1986, introdujo como novedad la figura del Procurador de los

Derechos Humanos como un Comisionado Permanente del Congreso de la

República para la defensa de los derechos humanos que la Constitución garantiza.

Esta creación marcó un hito importante dentro de la defensoría de los

derechos humanos, pues debe recordarse que aún cuando los seres humanos son

los principales defensores de sus derechos, siendo difícil que sus protestas y sus

102 Sentencia del 06-05-97. Expediente No. 1351-96 página 276 gaceta No. 44

80

alegaciones procesales ante los tribunales respectivos tuvieran resultados

positivos.

El ex Procurador de los Derechos Humanos, Doctor Sergio Morales, jugó

un papel importante para esclarecer violaciones de los derechos humanos

cometidos por los cuerpos de seguridad del pasado; empero, debe destacarse de

acuerdo con la Constitución Política de la República, la función específica está

asignada en el artículo 274 que prescribe: “El Procurador de los Derechos

Humanos es un comisionado del Congreso de la República para la defensa de los

derechos humanos que la Constitución garantiza. Tendrá facultades de supervisar

la administración, ejercerá su cargo por un período de cinco años, y rendirá

informe anual al pleno del Congreso, con el que se relacionará a través de la

Comisión de Derechos Humanos”.

Esta norma fue interpretada por la Honorable Corte de Constitucionalidad,

la que dejó asentado lo siguiente: “…El Procurador de los Derechos Humanos fue

instituido por la Constitución Política de la República, en sus artículos 273 y 274

no teniendo en la historia constitucional del país antecedente alguno. Tratándose

de una nueva institución, la interpretación de su naturaleza jurídica y de sus

competencias se hace, además del estudio de las disposiciones precitadas y de

las contenidas en las leyes ordinarias que las desarrollan (decretos 54-86 y 32-87

del Congreso de la República), considerando el resto del ordenamiento y la

doctrina respecto de otros sistemas importantes que se perfilan en el derecho

comparado.

La primera figura constitucionalizada que aparece en este es la del

conocido como ombudsman, creado por la Constitución Sueca de 1809 y a partir

de su asimilación en la Constitución Finlandesa de 1919, se extendió en varias

81

formas a otros países, apareciendo, entre otros en los siguientes: Noruega (1952),

Dinamarca (1954), Inglaterra (1967), Suiza (1971), Francia (1973), Italia (1974),

Portugal (1975), Austria (1977) y España (1978). Siendo diferentes las

regulaciones constitucionales y legales de tal figura, no pueden precisarse un perfil

uniforme, encontrando la doctrina dificultad para determinar su naturaleza jurídica,

teniéndola como sui generis, porque no encuadra en los tipos tradicionales. Así se

dice que no es un mandatario del Parlamento, del Congreso o de las Cortes,

según se denomine en los distintos países al órgano político de legislación,

aunque en algunos sistemas basa su eficacia en que actúa como un Comisionado

del mismo.

Se reconoce en el Estado moderno, llamado en algunos sistemas como un

“Estado Social”, que la ampliación de su esfera de acción implica la constante

invención estatal para satisfacer demandas de los particulares, y el fenómeno de

la burocratización y la complejidad de los trámites, que en mucho han

deshumanizado la relación entre el súbdito y la clase gobernante, hizo necesaria

la creación de una figura de “intermediario”, “defensor” o “comisionado” cuyo

prestigio y autoridad, respaldados por el órgano político representativo del pueblo,

hiciera más efectiva la gestión ciudadana, por medio de un procedimiento ágil y

expedito más accesible a los particulares y que opere como reclamo o denuncia

en el estado de derecho (…) Los pronunciamientos del tipo jurídico – político del

defensor del pueblo son de naturaleza exhortativa, careciendo de poder

vinculatorio, porque no es jurisdiccional, por lo que se dice que necesita de otro

órgano para hacer efectivas sus resoluciones.

Como se ha apuntado, la fuerza de sus pronunciamientos radica en la

opinión pública y en el prestigio que les da la solidez y oportunidad de sus

declaraciones, que respalda con la publicidad de las mismas. Desde luego que

82

frente a infracciones, violaciones o vulneraciones a los derechos humanos, posee

la facultad de instar, de oficio o a petición de parte, los mecanismos institucionales

que tutelan tales derechos y que deben actuar en vía jurisdiccional con fallos, eso

sí, de carácter vinculatorio, que pueden ser ejecutados inclusive bajo la amenaza

coercitiva de la efectividad del derecho (…) “103

La Ley de la Comisión de los Derechos Humanos del Congreso de la

República y del Procurador de los Derechos Humanos, contenida en el Decreto

número 54-86 del Congreso de la República prescribe las atribuciones del

Procurador, señalando en su artículo 13 como atribuciones especiales:

a) Promover el buen funcionamiento y la agilización de la gestión

administrativa gubernamental, en materia de derechos humanos;

b) Investigar y denunciar comportamientos administrativos lesivos a

los intereses de las personas;

c) Investigar toda clase de denuncias que le sean planteadas por

cualquier persona, sobre violaciones a los derechos humanos;

d) Recomendar privada o públicamente a los funcionarios, la

modificación de un comportamiento administrativo objetado;

e) Emitir censura pública por actos o comportamientos en contra de

los derechos institucionales;

f) Promover acciones o recursos, judiciales o administrativos, en los

casos en que sea procedente.

Más adelante, en su artículo 14, la ley que se comenta indica también como

atribuciones…

103 Gaceta No. 8 páginas nos. 184 a 187, Expediente No .87-82

83

f) Recibir, analizar e investigar toda denuncia de violación de los derechos

humanos que presenten en forma oral u escrita cualquier grupo, persona

individual o jurídica;

g) Iniciar de oficio las investigaciones que considere necesarias en los casos

que tenga conocimiento sobre violaciones a los derechos humanos;

h) Investigar en cualquier local o instalación, sobre indicios racionales que

constituyan violación sobre cualesquiera de los derechos humanos, previa

orden de juez competente. La inspección no requiere la notificación previa a

los funcionarios encargados de quien, directa o indirectamente dependen

los locales e instalaciones;

i) Exigir de particulares, funcionarios y empleados públicos de cualquier

jerarquía al presentarse a los locales o instalaciones referidos en la literal

anterior, la exhibición inmediata de toda clase de libros, documentos,

expedientes, archivos, incluso los almacenados en computadora, para lo

cual se acompañará de los técnicos necesarios; queda a salvo, lo

preceptuado por los artículos 24 y 30 de la Constitución Política de la

República de Guatemala;

j) Emitir resolución de censura pública en contra de los responsables

materiales y/o intelectuales de la violación de los derechos humanos,

cuando el resultado de la investigación arribe a esa conclusión.

Esa misma ley, señala en el artículo 16 que “el Procurador, de oficio o a

instancia de parte actuará para que durante el régimen de excepción se

mantengan garantizados los derechos fundamentales cuya vigencia no hubiese

sido expresamente restringida”; en lo relacionado a la competencia la ley que

se analiza indica en el artículo 21 que: “el Procurador protegerá los derechos

individuales, sociales, cívicos y políticos, comprendidos en el título II de la

84

Constitución Política de la República de manera fundamental la vida, la

libertad, la justicia, la paz, la dignidad y la igualdad de la persona humana, así

como los definidos en tratados o convenciones internacionales aceptados y

ratificados por Guatemala”. Así mismo el artículo 23 preceptúa que: “el

Procurador podrá iniciar proceso en contra de cualquier persona, funcionario,

empleado público, instituciones públicas o privadas, que violenten o atenten

contra los derechos humanos”.

La figura del Procurador de los Derechos Humanos y su establecimiento en

Guatemala vino a constituir un paso importante para la defensa de los

derechos humanos, pues como quedó apuntado anteriormente, las personas

como titulares de los mismos tienen la facultad de hacer valer esos derechos

en contra de las autoridades que los lesionen, mediante los procedimientos

judiciales, administrativos y constitucionales que la misma Constitución

establece. Sin embargo, tiene que resaltarse que se necesitaba de un defensor

de los derechos humanos para que estos derechos se hicieran valer en

beneficio de la sociedad, figura que no existió durante el conflicto interno, que

se tratará posteriormente, y que hubiera tenido un papel preponderante para

resolver las graves confrontaciones sobre derechos humanos.

10. Responsables de la violación de los derechos humanos

Uno de los temas que ha sido ampliamente discutido por los expertos en

derechos humanos, es el relacionado con la determinación de los entes

responsables de violar tales derechos; a ese respecto, existen dos teorías que

reflejan y analizan la responsabilidad de los entes responsables; la primera de ella

85

es la famosa teoría clásica, llamada también ortodoxa la que afirma: “que el

Estado es el único responsable de la vigencia de los derechos humanos y el único

responsable de las violaciones. Esta es la doctrina más cercana a los organismos

e instancias internacionales para dar curso a la aplicación de la normativa

internacional de los derechos. Se fundamenta en la idea de que el único sujeto de

derecho internacional es el Estado y, por consiguiente es el único responsable

ante los organismos e instancias internacionales de derechos humanos”104.

Esta corriente de la teoría clásica está desarrollada en Guatemala por la

Constitución Política de la República, la que en su artículo 1 indica “El Estado de

Guatemala, se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo

es la realización del bien común”; en su artículo 2 que se refiere a los deberes del

Estado preceptúa que: “Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la

república, la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral

de la persona”. A ese respecto la Honorable Corte de Constitucionalidad en

doctrina legal emitida ha dicho: “al referirse a los deberes del Estado respecto a

los habitantes de la república, le impone la obligación de garantizar no solo la

libertad, sino también otros valores, como son los de la justicia y el desarrollo

integral de la persona, para lo cual debe adoptar las medidas que a su juicio sean

convenientes según lo demanden las necesidades y condiciones del momento,

que pueden ser no solo individuales sino también sociales”.

Quiere decir esto, que al constituirse el Estado de Guatemala garante y

protector de la persona y la familia sobre derechos fundamentales como la vida, la

libertad, la justicia, la seguridad y la paz, debe responder plenamente ante la

104 Galviz Ortiz, Ligia. Comprensión de los derechos humanos. Tercera edición actualizada. Colombia, Por

Panamericana, Formas e Impresos, S.A mayo 2005. Pág. 77.

86

sociedad para garantizar tales derechos; lo que implica que, el Estado de

Guatemala de acuerdo a la teoría clásica u ortodoxa se convierte en algunos

momentos como máximo violador de los derechos humanos.

La violación de los derechos humanos como sucede en la comisión de los

ilícitos penales se dan por acción o por omisión; por acción cuando son las

autoridades plenamente constituidas las que violan derechos humanos de los

ciudadanos y; por omisión cuando las mismas autoridades percatándose o

teniendo conocimiento de dichas violaciones no emplea los mecanismos

necesarios para restaurar esos derechos. A ese respecto la autora del libro

mencionado manifiesta: “no podemos olvidar que la responsabilidad se determina

por acción o por omisión. La primera consiste en el desarrollo de las medidas que

los Estados deben tomar para garantizar a todas las personas el ejercicio

responsable de sus derechos y libertades y en la responsabilidad que debe de

asumir por las violaciones a los derechos humanos cometidas por los agentes del

Estado. La responsabilidad por omisión se configura cuando el Estado no adopta

las medidas pertinentes para garantizar el ejercicio responsable de los derechos

humanos o para impedir que sus agentes conculquen los derechos de los

ciudadanos y ciudadanas o cuando permite que esas violaciones queden en

impunidad; es decir, que no investiga ni sanciona a los responsables y no lleva a

cabo la restauración y la reparación de las víctimas”105.

La discusión sobre la responsabilidad de la violación a los derechos

humanos, ha llegado a crear una nueva teoría sobre los entes u organismos que

pueden también violar tales derechos; y de esa cuenta surgió la teoría heterodoxa,

la que: “sostiene que hay otros sujetos violadores de los derechos humanos

105 Ibid Pág. 76

87

diferentes al Estado. Esta doctrina pretende que las instancias internacionales

reconozcan que, especialmente los grupos alzados en armas contra el Estado,

también violan los derechos humanos, y por ende, deben de ser responsables

ante la comunidad internacional. Instancias como la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos han venido

incorporando en sus informes y resoluciones este hecho para señalarlo como uno

de los factores que agravan la situación de los derechos humanos en el país, pero

no para exigirles responsabilidad directa sino porque ello supondría reconocerle el

estatuto de sujeto en el derecho internacional de los derechos humanos.”106

106 Ibid Pág. 77

88

CAPÍTULO II

11. Derecho Internacional Humanitario

Es prudente manifestar que en este capítulo se desarrollan temas

fundamentales, entre ellos el Derecho de Guerra y lo que la doctrina ha entendido

como guerra justa y guerra de agresión. Debe resaltarse que hablar de guerra

justa, ha sido un tema que ha acarreado mucha polémica, pues se entiende que

ninguna guerra puede catalogarse de justa, con excepción de que sea en legítima

defensa de el Estado agredido; la agresión entonces es el complemento de las

guerras, siempre ha sido causado por la falta de diálogo de los pueblos.

En la actualidad, en América los roces que ha mantenido el Estado

Venezolano con el Estado Colombiano han dado lugar a una tirantes dentro de

esos pueblos hermanos; ya que el gobierno colombiano ha señalado que el

territorio venezolano ha servido de santuario para que el grupo guerrillero de las

Fuerzas Armadas Rebeldes Colombianas (FARC) se proteja107. Estas incidencias

traen a cuenta que la guerra está latente en todo el mundo y no ha habido manera

de que los pueblos busquen la paz, antes someten sus diferencias a la guerra,

pero en Guatemala se firmaron los Acuerdos de Paz en 1996, siendo un ejemplo

para los demás países donde aún persisten los conflictos internos. .

El Derecho Internacional Humanitario como es bien sabido, empezó a ser

conocido como Derecho de Ginebra por los Convenios elaborados en esa nación y

principalmente los Cuatro Convenios de 1949 y sus respectivos protocolos. Es

107 No fue sino hasta 2012 en que los dirigentes guerrilleros y el Gobierno de Colombia consiguieron ponerse

de acuerdo para buscar terminar con el conflicto y conseguir la paz, estas pláticas están realizándose en Cuba

como gobierno mediador.

89

necesario indicar que posteriormente se hará un análisis de estos convenios, que

sirva para ilustrar en un momento determinado, a los estudiantes de leyes de las

respectivas universidades del país; así como a la población en general y

principalmente a las fuerzas de seguridad que deben conocerlo para mantener y

gozar de la paz de una paz verdadera.

11.1. Derecho de Guerra

El antecedente histórico del Derecho Internacional Humanitario, es el

derecho de guerra, como se le conocía en sus orígenes a los conflictos que se

daban entre dos o más Estados. Debe destacarse que fueron normas no escritas,

basadas en la costumbre, las que regularon los conflictos armados.

Posteriormente aparecieron tratados bilaterales más o menos elaborados que las

fuerzas en combate ratificaban a veces. También se conoce que hubo

reglamentos que los Estados promulgaban para las respectivas tropas; de esa

cuenta el derecho aplicable en los conflictos armados estaba limitado en el tiempo

y en el espacio, dado que sólo era válido para una batalla o un conflicto

determinado.108

“Dentro de las publicaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja se

hace referencia al Derecho Humanitario preescrito, indicando que la fundación de

la Cruz Roja en el año 1863, así como la aprobación del I Convenio de Ginebra de

1864, fueron el punto de partida de todo ese proceso de construcción del Derecho

Internacional Humanitario como se conoce hoy, sería un error. Así como no hay

sociedad, sea cual fuere, sin normas de vida, no ha habido guerra sin ciertas

108 Derecho Internacional Humanitario, respuestas a sus preguntas. Publicado por el Comité Internacional de

la Cruz Roja. Pág. 8 s/l s/f

90

normas. En los métodos de guerra de los pueblos primitivos se puede encontrar la

ilustración de los diversos géneros de las leyes internacionales de la guerra

actualmente conocidos, leyes que distinguen diferentes categorías de enemigos,

reglas que determinan las circunstancias, las formalidades y el derecho a

comenzar y a terminar una guerra.”109

11.2 Guerra Justa

Hablar de guerra justa resulta difícil de entenderlo, ya que la mayoría de

conflagraciones que se han dado en la historia, no se han caracterizado por ser

justas, pues las consecuencias han sido desastrosas para los pueblos, que han

tenido que soportar este tipo de acontecimientos, en la que una gran parte de la

población ha sido perjudicada y ha dado lugar a la muerte y mutilación de muchos

seres humanos.

Los Estados involucrados en estos acontecimientos se aglutinaron para

poner freno a las guerras sin limitación alguna, por lo que el Profesor François

Buignon en su estudio realizado sobre la guerra justa y la guerra de agresión,

manifestó: “los padres del Derecho Internacional contribuyeron de manera decisiva

a la aprobación de normas destinadas a contener la violencia de la guerra. Al

inscribir esas normas en el Derecho Positivo, es decir, en la práctica y la voluntad

de los soberanos y los Estados, abrieron el camino para el reconocimiento de

normas de alcance universal, capaces de trascender las líneas de fractura de las

culturas y las religiones. Si bien mantiene su adhesión a la doctrina escolástica de

la guerra justa, Grossio (1583-1645) sienta las bases de un derecho internacional

basado en el derecho positivo y fija así los primeros “talones” que llevarán a la

109 Ibid., Pág. 9

91

aprobación de leyes y costumbres de la guerra que están actualmente en vigor”.

Este mismo autor citando a Vattel (1714-1767) transcribe lo pertinente sobre la

guerra justa y señala que: “la guerra no puede ser justa por ambas partes. Una

se atribuye un derecho, la otra lo cuestiona; una denuncia, una injuria, la otra lo

niega. Son dos personas que se disputan por la verdad de una proposición. Es

imposible que dos sentimientos contrarios sean verdaderos al mismo tiempo. Sin

embargo, puede suceder que ambos contendientes obren de buena fe y en una

causa dudosa, no se puede determinar con seguridad de qué lado se encuentra el

derecho. Luego, como las naciones son iguales e independientes, y unas no

pueden erigirse en jueces de otras, en toda causa sujeta a duda, las armas de

ambas partes beligerantes deben considerarse legítimas, al menos en lo que

concierne a los efectos externos y hasta que se decida sobre la causa”.110

De la cita del autor Vattel se demuestra que determinar cuando una guerra

es justa es totalmente imposible, puesto que el agresor hará valer la justicia que

lleva implícita esa guerra, pero para el agredido resulta imposible aceptar la

justicia con la que el agresor inició la guerra, salvo los casos en los que se haga

valer por parte del Estado agredido la legítima defensa.

“La guerra refleja inexorablemente, las ideas imperantes; toma la forma de

las pasiones de las que se alimenta. En el campo de batalla, el hombre tiene, ante

todo, una cita con sus propios demonios. Y la función que desempeña es

definitiva, el derecho de la guerra es la de regular el ceremonial de esa sangrienta

confrontación. Pero, el derecho de la guerra implica un cierto respeto del

adversario. La ecuación romana: extranjero=bárbaro, legitima la exterminación y

110 François Buignon. Revista Internacional de la Cruz Roja. Selección de artículos del 2002. Guerra Justa,

guerra de agresión y Derecho Internacional Humanitario. Año 2002. Págs. 189-190

92

obstaculiza la aparición del derecho. Lo mismo sucede cuando se considera al

enemigo como un hombre inferior o como el agente de una ideología criminal.

También en esos casos desaparecen las condiciones de un acuerdo moderador, y

las “buenas razones” que se invocan para dar rienda suelta a la violencia,

subrayan el fracaso del derecho. La guerra penal no tiene freno, ya que no se

pacta con un malhechor. Sólo es susceptible de una codificación tácita o

convencional en la medida en que aparece como un medio desafortunado y

trágicamente inadecuado para resolver los litigios internacionales”.111 (sic).

Debe recordarse que las primeras normas codificadas fueron plasmadas en

los Convenios de Ginebra de 1864, 1906, 1929 y 1949, así como en la

Declaración de San Petersburgo y en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907.

Esos convenios, como es conocido, limitan la violencia de la guerra y debe

destacarse que: “las normas relativas a la conducción de las hostilidades, que

rigen los medios y métodos de combate y prohíben los ataques indiscriminados,

los ataques dirigidos contra no combatientes, las armas que pueden provocar

sufrimientos desproporcionados respecto del objetivo de la guerra, así como los

medios pérfidos; las normas que protegen a los no combatientes y a las personas

que han sido puestas fuera de combate: militares heridos y enfermos, náufragos,

prisioneros de guerra, miembros del personal sanitario de las fuerzas armadas y

poblaciones civiles”112.

Se desprende entonces que la codificación del Derecho Internacional

Humanitario traía consigo la protección de los mismos combatientes así como de

111 Boissier, Pierre. Historia del Comité Internacional de la Cruz Roja. De Solferino a Tsushima, Instituto

Henry Dunat, Ginebra. 1985-1997. 112 François Buignon. Revista Internacional de la Cruz Roja. Op cit. Pág.191

93

las personas civiles, y se limitaba la manera de conducir las guerras para evitar

actos totalmente injustos; una de esas situaciones se han visto recientemente en

la agresión efectuada por Israel sobre Palestina (Franja de Gaza), en la que los

israelitas manifestaron su agresión por razones justas que, sin embargo, se duda

de esa justicia, pues su ataque fue dirigido a puntos que según el Derecho

Internacional no pueden ser blanco de esos sucesos, como hogares de personas

civiles y escuelas.

Debe resaltarse: “que el surgimiento de los Estados, Nación de la Europa

de los siglos XVII y XVIII iba a modificar radicalmente la concepción que los

hombres tenían de la guerra y la suerte reservada a sus víctimas. Merced a un

nuevo orden europeo, resultado de los tratados de Westfalia (1648), que pusieron

fin a la guerra de los treinta años, la guerra dejó de percibirse como el medio

para hacer triunfar un don, una verdad o una religión, y se consideró sólo un

medio muy imperfecto, por los demás, de solucionar un referendo entre dos

soberanos que no se reconocen juez común alguno”. 113(El resaltado es

propio)

Resulta entonces que posterior al Tratado de Westfalia, las guerras

resultaron ser puros actos de gobierno y en defensa de su soberanía, los que

decidían iniciarlas o hacer causa común con otos Estados y los combates se

hacían por medio de las fuerzas regulares del ejército, tanto de tierra, aéreas

como marítimas. Se dejaron por un lado el origen de las primeras guerras de la

humanidad, que como se indicó tenían siempre un tinte dogmático y religioso.

113 François Buignon. Revista Internacional de la Cruz Roja. Op cit. Pág. 190.

94

11.3 Guerra de Agresión

Los especialistas en Derecho Internacional no han podido definir el acto de

agresión (concretamente los especializados en el Derecho Internacional

Humanitario). La preocupación de definir dicho acto se remonta desde el 27 de

agosto de 1928, fecha en que se emitió el Tratado de Renuncia a la Guerra,

conocido también como Pacto Briand-Kellog; en dicho tratado se emitieron

algunas consideraciones sobre la forma que debe tener la guerra y en el

preámbulo de dicho tratado se dijo que: “persuadidos de que ha llegado el

momento de proceder a una franca renuncia de la guerra como instrumento de

política nacional, a fin de que las relaciones pacíficas y amistosas que existen

actualmente entre sus pueblos puedan perpetuarse (…) convencidos de que todos

los cambios en sus relaciones mutuas sólo deben buscarse por procedimientos

pacíficos y realizarse en el orden y la paz, y que toda potencia signataria que en

adelante buscase promover sus intereses nacionales recurriendo a la guerra

deberá ser privada del beneficio del presente tratado…”.

El artículo 1 de dicho convenio claramente establece que: “las altas partes

contratantes, en nombre de sus pueblos respectivos, declaran solemnemente que

condenan el recurso de la guerra para la solución de las controversias

internacionales y que renuncian a él como instrumento de política nacional en sus

relaciones mutuas”. El artículo 2 por su partes dicen que: “las altas partes

contratantes reconocen que el arreglo o la solución de todas las controversias o

conflictos, cualquiera sea su naturaleza u origen, que pudieran surgir entre ellos,

no deberá jamás buscarse sino por medios pacíficos”. Se aprecia entonces que el

Convenio de París, como también se le llama, fue una manifestación de buenas

95

intenciones para tratar de reducir y renunciar a la guerra entre los Estados, pero

en ningún momento se estableció una definición de agresión.

Siempre con el interés de definir lo que debe entenderse por agresión, la

Asamblea General de las Naciones Unidas, en sesión plenaria emitió la resolución

número 3314 para aprobar el concepto de agresión, y en el numeral 3º de dicho

instrumento se manifestó que: “insta a todos los Estados a que se abstengan de

todo acto de agresión y de cualquier otro uso de la fuerza contraria a la Carta de

las Naciones Unidas y a la Declaración sobre los Principios de Derecho

Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los

Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”. En el anexo de

dicha resolución que se refiere a la definición de agresión se dijo que:

“considerando también que, en vista de que la agresión constituye la forma más

grave y peligrosa del uso ilegítimo de la fuerza y de que, con la existencia de

armas de destrucción en masa de todo tipo, entraña la posible amenaza de

un conflicto mundial con todas sus consecuencias catastróficas debería

definirse la agresión en la etapa actual”. (El resaltado es propio).

Sobre ese concepto se adoptó la siguiente definición de agresión, el artículo

1º de la resolución que se analiza preceptúa que: “La agresión es el uso de la

fuerza armada por un estado contra la soberanía, la integridad territorial o la

independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con

la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definición114”.

La importancia de esta definición es que la agresión de un Estado contra otro

debe atentar fundamentalmente contra la soberanía del Estado agredido o la

114 Resolución número 3314 emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas. s/f

96

integridad de su territorio o su independencia política; esta definición es emitida en

un momento oportuno, ya que anteriormente se habían cometido muchos actos de

agresión tomando como justificación la legítima defensa. En el artículo 3 de dicha

resolución se establecen los tipos de actos de agresión y qué debe entenderse

como dichos actos. Se indican de la siguiente manera:

A) “La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del

territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que

resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la

fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;

B) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro

Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el

territorio de otro Estado;

C) El bloqueo de los cuerpos o de las costas de un Estado por las fuerzas

armadas de otro Estado;

D) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas

armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota

mercante o aérea;

E) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el

territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación

de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su

presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;

F) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a

disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para

perpetuar un acto de agresión contra un tercer Estado;

G) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos

irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada

97

contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos

antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.”115

La definición dada en la resolución 3,314 de la Asamblea General de las

Naciones Unidas dio motivo para que fuera criticada y uno de los especialistas

manifiesta que esta definición: “está lejos de constituir una verdadera definición,

nada dice prácticamente acerca de las formas de agresión indirecta que

caracterizan a nuestra época, como la subversión, los atentados terroristas, la

ingerencia extranjera en caso de guerra civil, la ocupación con consentimiento de

un gobierno fantoche (…) Además, haciendo reserva del caso de guerra de

liberación nacional, en la resolución 3,314 se toma en cuenta un elemento

esencialmente subjetivo, el motivo del recurso a las armas, que es incompatible

con una verdadera definición, puesto que una definición capaz de provocar efectos

jurídicos debe fundarse en elementos objetivos y verificables”.116

Esta crítica efectuada por el autor citado, carece de motivos sustentados

para tomarse en cuenta, puesto que como quedó transcrito, la definición

establecida en el artículo 1º de la resolución enumerada anteriormente, establece

que la agresión entraña un uso de las fuerzas armadas de un Estado contra la

soberanía de otro, la agresión atenta también de acuerdo con la definición, contra

la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, quiere decir que

de la definición que se comenta, se tomaron tres elementos fundamentales que

dan origen a la agresión de un Estado contra otro; además, la resolución 3,314

115 Ibid 116 François Buignon. Revista Internacional de la Cruz Roja. Op cit. Pág. 197

98

presenta un catálogo de presupuestos que amplían la definición propuesta por la

Asamblea General de las Naciones Unidas.

Además el artículo 4º de la resolución prescribe: “que la enumeración de los

actos mencionados anteriormente no es exhaustiva y el Consejo de Seguridad

podrá determinar qué otros actos constituyen agresión, con arreglo a las

disposiciones de la Carta”; el artículo 5º de la resolución antes enumerada,

preceptúa que:

1. “Ninguna consideración, cualquiera sea su índole, política, económica, militar

o de otro carácter, podrá servir de justificación de una agresión.

2. La guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional. La agresión

origina responsabilidad internacional.

3. Ninguna adquisición territorial o ventaja especial resultante de una agresión

es lícita ni será reconocida como tal”.

Se aprecia entonces que el Comité Especial que elaboró la definición de

agresión, cuidó no sólo dar una definición sobre conceptos claros y precisos, sino

que además, redactó un número de presupuestos que se caracterizan como actos

de agresión, agregando que esos presupuestos no constituyen “numerus clausus”,

sino por el contrario el Consejo de Seguridad podrá determinar qué otros actos

constituyen agresión, dejando abierta la posibilidad de que en un momento dado

de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, las controversias

internacionales pueden arreglarse por medios pacíficos, para no poner en peligro

la paz, ni la seguridad ni la justicia internacional.

99

12. El Derecho Internacional Humanitario

Desde el origen del derecho humanitario, se han emitido cerca de

quinientos carteles, así como códigos de conducta y pactos con la finalidad de

reglamentar las hostilidades, merece mención especial el denominado Código de

Lieber. Este código entró en vigencia en abril de 1863, “y tuvo su origen cuando el

Presidente de Estados Unidos de América, como consecuencia de la Guerra Civil

estadounidense (1861-1865), promulgó en Washington una orden célebre titulada

<Instrucciones para el gobierno de las fuerzas armadas de los Estados Unidos en

campaña> (sic). Dicho documento había sido preparado por Francis Lieber; un

jurista internacional de origen alemán que había inmigrado a los Estados Unidos

(…) El Código Lieber sirvió como modelo y fuente de inspiración para los

esfuerzos de la Comunidad Internacional y se inició más tarde, en el siglo XIX, a

fin de lograr una codificación generalmente aceptable de las leyes y las

costumbres de la guerra. Ejerció, pues, una gran influencia sobre estos

desarrollos posteriores”.117 Cabe mencionar también dentro de estos textos

antiguos el Mahabarata, la Biblia y el Corán en las que ya se recomendaban el

respeto del adversario.118

En los apartados anteriores se han esbozado algunos conceptos sobre sus

orígenes y se ha intentado dar una definición sobre este derecho; cabe considerar

sin embargo, algunos hechos necesarios para determinar en primer lugar lo

relativo a las fuentes del mismo; y al respecto se ha indicado: “que son fuentes

117 Kalshoven. Frits y Zegveld, Liesbeth. Restricciones en la conducta de la guerra. Introducción al Derecho

Internacional Humanitario. 3ª edición, Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra marzo de 2001. Págs.

21 y 22. 118 Loc. Cit.

100

principales los tratados internacionales bi y multilaterales celebrados por los

Estados y que se encuentran vigentes según las reglas del derecho de los

tratados. En segundo lugar, se debe mencionar la costumbre; las principales

normas del derecho internacional de la guerra han logrado carácter

consuetudinario, que les confiere un título autónomo y separado de vigencia,

aunque luego se encuentren estas normas posterior y repetidamente codificadas,

en distintos convenios y demás instrumentos jurídicos”.119

Sin embargo, es opinión unánime que el origen de este derecho,

“corresponde a la creación del primer instrumento multilateral del derecho

internacional humanitario - el Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 -

como la fecha de nacimiento de este derecho”.120

En la actualidad se hace énfasis en los diversos tratados que forman el

Derecho Internacional Humanitario destacándose dentro de ellos, como pilares

fundamentales los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 con sus respectivos

protocolos, sin embargo como ya se indicó hubo antecedentes necesarios como la

revisión y desarrollo del Convenio de Ginebra de 1864, efectuada en 1906. Debe

destacarse también la Convención de la Haya para la Protección de los Bienes

Culturales, en caso de conflicto armado, así mismo la Convención Sobre la

Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas

Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su destrucción de 1972; también

la Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas

Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas y de efectos

indiscriminados de 1980; también importante es el Protocolo de 1996 enmendando

119 Swinarski Christophe. Principales Nociones e institutos del derecho internacional humanitario como

sistema de protección de la persona humana. 2ª Edición. Comité Intencional de la Cruz Roja e Instituto

Interamericano de Derechos Humanos. Colombia 1992. Págs. 16 y 17. 120 Loc Cit.

101

sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros

protocolos. Resulta importante mencionar también el Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional.

12.1. Conflicto Armado

Previo a dar una definición del Derecho Internacional Humanitario es

importante referirse al elemento que fundamenta ese derecho y en consecuencia

se debe hablar de lo que se conoce como conflicto armado. El tratadista José Luis

Rodríguez -Villa Santé y Prieto, cuando aborda este tema indica que: “al no

proporcionar los convenios DIH un concepto de conflicto armado, debemos

elaborarlo a partir de la práctica de los Estados y de su distinción de la situación

de conflicto no armado.” Así pues, la amplia noción de conflicto debe completarse

con la de enfrentamiento armado, que quiere decir tanto como lucha entre dos

partes contendientes con utilización de armas, sin que importe la existencia de una

resistencia de gran intensidad por una de ellas, ni naturalmente el requisito formal

de una declaración de guerra.

Siguiendo al autor citado manifiesta que “existe conflicto armado cuando se

inician los actos de fuerza o violencia armada con manifiesta voluntad hostil” (…),

define el Conflicto armado también de la forma siguiente: “se desencadena un

conflicto armado cuando elementos de fuerzas armadas adversarias emprenden

intencionalmente operaciones militares las unas contra las otras, o cuando son

atacados intencionalmente objetivos en el territorio o en las aguas territoriales de

otro estado.”

102

El autor que se sigue cita a Fernández Flores, quien define el conflicto

armado internacional de la siguiente forma: “hay conflicto armado cuando hay

enfrentamiento armado sea entre fuerzas de dos o más Estados, con declaración

o sin ella y cuando se enfrentan fuerzas de un Estado contra los pueblos que

luchan contra su dominación cultural y la ocupación extranjera y contra los

regímenes racistas”.121

12.2. Definición del Derecho Internacional Humanitario

El tratadista José Luis Rodríguez -Villa Santé y Prieto, en su monografía

“Fuentes del Derecho Internacional Humanitario” señala que para elaborar una

definición del Derecho Internacional Humanitario (DICA)122 la hace en la forma

siguiente: (“Conjunto de normas jurídicas fundamentalmente: convenios

internacionales y costumbre internacional) que regulan:

A) Los derechos y deberes de los que participan en un conflicto armado y los

medios y modos de combatir. (Derecho de la Guerra o de la Haya).

B) La protección de las personas (Heridos, enfermos, náufragos, prisioneros y

población civil) y de los bienes (culturales, indispensables para la

supervivencia de la población civil y medio ambiente natural), víctimas de la

acción hostil. (Derecho Internacional Humanitario o Derecho de Ginebra);

C) Integrado por principios intransgredibles, aplicables en todas las

circunstancias, que limitan el uso de la fuerza, sin afectar el Estatuto jurídico

de las partes en conflicto”.123

121 Rodríguez -Villa Santé y Prieto, José Luis. Ámbito de aplicación del derecho internacional humanitaria.

Delimitación de los Conflictos armados Recopilación Derecho Internacional Humanitario, 2ª edición. Cruz

Roja Española, Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario. Ámbito de aplicación del derecho

internacional humanitaria. Delimitación de los Conflictos armados. Págs.154 y 155. 122 Derecho Internacional de los Conflictos Armados. 123 Ibid. Pag 53

103

12.3 Justificación y Explicación del Derecho Internacional

Humanitario.

Justificar el Derecho Internacional Humanitario, es encontrar su origen y

esencia, la doctrina a través de connotados expositores han manifestado que la

persona al nacer trae consigo derechos inalienables e imprescriptibles que no

fueron establecidos al principio de la humanidad por ley alguna; derechos como la

vida, la libertad, la integridad, la dignidad, la procreación, la alimentación y el

respeto mutuo entre los hombres. En el transcurso del tiempo, esos derechos

han sido reconocidos por la sociedad, al constituirse en auténticos Estados de

Derecho y que los han protegido, sin embargo, la protección y mantenimiento de

esos derechos, han provocado guerras primeramente entre clanes, tribus o los

diferentes estamentos de los pueblos, sin que existieran normas para poner freno

a los bandos en guerra.

Fue entonces, cuando don Henri Dunant presenció la guerra de Solferino en

Italia en 1859 y, al horrorizarse de todos los males que provenían de la guerra,

dispuso organizar un pequeño comité para aliviar el sufrimiento de las víctimas,

tanto las que tomaban parte en la contienda, como los sectores civiles que no

tenían participación en la misma, quiere decir entonces, que el fundamento de ese

comité fue enmarcado dentro de un presupuesto puramente humanitario, para

darle vida jurídica al Derecho Humanitario; el que posteriormente fue codificado

por medio de convenios y tratados que en la actualidad han sido ratificados por las

naciones que componen el globo terráqueo. Es preciso indicar que el presupuesto

justificativo del Derecho Internacional Humanitario fue el acto de humanidad con

que deberían resolverse los males que trae aparejado una guerra.

104

13. Similitudes y diferencias entre el Derecho de los Derechos Humanos y el

Derecho Internacional Humanitario.

Este es uno de los temas de mayor importancia, en relación con los

Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Los expertos

manifiestan que las diferencias son mínimas y que los dos tienden a proteger a la

población civil; hay algunos autores que manifiestan que ambos derechos están

interrelacionados; es decir, que los derechos humanos son el complemento

necesario al Derecho Internacional Humanitario. Al respecto la tratadista, Ligia

Gálvez Ortiz, en su ensayo denominado Comprensión de los Derechos Humanos

al referirse al tema indica que: “el derecho internacional humanitario es un derecho

con su campo de aplicación limitada al tiempo de duración del conflicto y mientras

se cumplen las decisiones tomadas por las partes para su solución. Es de

aplicación temporal y restringida al territorio afectado por el conflicto…”.

La autora citada añade: “Son claras las diferencias entre DIH y el Derecho de

los derechos humanos. Veamos las características enunciadas arriba y

recordemos que el derecho de los derechos humanos es un orden jurídico

permanente, de aplicación inmediata, con jurisdicción universal y aplicable a toda

la especie humana. Los derechos humanos son justiciables en los términos

establecidos en los instrumentos internacionales que los consagran. Los derechos

humanos son los derechos a la paz, y su realización plena. Se logran en la

democracia fundada, en la cultura de los mismos y en la capacidad de los

individuos y de los pueblos para manejar pacíficamente los conflictos. Desde el

punto de vista normativo, el sistema de los derechos humanos consagra derechos

predicables para todas las personas en todo momento.

105

El sistema se conforma con normas sustantivas, procedimientos y órganos

de vigilancia de los compromisos adquiridos por los Estados para asegurar su

vigencia. El DIH contiene disposiciones para proteger los derechos humanos en el

ámbito de su aplicación. En torno a sus semejanzas puede decirse que los dos

son sistemas de protección de la dignidad de las personas, se encuentran

codificados mediante convenios y protocolos internacionales y su ámbito de

aplicación territorial se extiende a la jurisdicción de los Estados partes. Desde

1998 cuentan con un mecanismo jurisdiccional común que es la Corte Penal

Internacional…”124 (sic).

Como puede apreciarse de la cita realizada, las diferencias de estos

derechos son mínimas en cuanto a que la aplicación del Derecho de los Derechos

Humanos es de carácter inmediato y permanente y el Derecho Internacional

Humanitario únicamente se aplica el tiempo que dura el conflicto, sea de carácter

internacional o de carácter interno.

13.1 Principios Generales del Derecho Internacional Humanitario

Los principios generales del Derecho Internacional Humanitario

regularmente están calcados en los convenios multilaterales admitidos en Ginebra;

o bien los mismos se han derivado de la costumbre internacional. Como ya el

autor, que se ha venido citando, da un catálogo de principios y los divide en:

principios básicos, principios comunes, principios de protección de las víctimas de

la guerra (Derecho de Ginebra) y principios de la conducción de hostilidades

(Derecho de la Haya).

124 Gálvez, Ligia. Op, cit Pág. 82 y 83

106

Entre los principios básicos debe destacarse el principio de humanidad, que

a decir el Doctor José Luís Rodríguez- Villa Santé y Prieto en su monografía antes

indicada, este principio se centra en que “las personas civiles y los combatientes

siguen estando bajo la salvaguarda y el imperio de los principios del Derecho de

Gentes, derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de

los dictados de la conciencia pública”125. El principio de imperatividad, este

principio lo expone el autor que se sigue manifestando, al citar: “Las normas

fundamentales del DIH se aplican en todas las circunstancias y son intrasgredibles

al formar parte del ius cogens. Su observancia aún reiterada, no las deroga y no

pueden dejar de cumplirse por las necesidades de la guerra, salvo que lo

dispongan expresamente sus preceptos”.

Las normas de ius cogens, de acuerdo con la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados, son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la

comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite

acuerdo en contrario126.

El principio de igualdad entre los beligerantes, se indica que: “La aplicación

del Derecho Internacional Humanitario no afecta al estatuto de las partes en

conflicto, pues hay que afirmar la independencia del ius in bello respecto del ius ad

125José Luís Rodríguez – Villa Santa Fe y Prieto, Fuentes del Derecho Internacional Humanitario. Madrid,

Cruz Roja Española. 2007 Pág. 67 y 68, 126 Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada por Guatemala el 14 de

mayo de 1997. A pesar de que fue ratificada hasta en esta fecha el concepto y la obligatoriedad de las normas

de jus congens tienen su origen en normas de derecho consuetudinario anteriores a la Convención que

únicamente codificó normas preexistentes.

107

bellum127, de forma que, iniciado un conflicto armado, se aplica de forma

indiscriminada a todas las partes enfrentadas”.

El principio de juridicidad, este principio se indica que: “aunque un conflicto

armado pueda ser contrario al Derecho Internacional de acuerdo con la Carta de

las Naciones Unidas, su desarrollo está sometido a normas internacionales

elaboradas al efecto (ius inbello), de forma que puede ser antijurídico pero no

meta jurídico”128, en un ámbito de la normatividad jurídica.

El principio de la dignidad inherente de la persona, este principio señala

que: “las normas del DIH no excluyen la aplicación de las propias de los Derechos

Humanos, que rigen en forma simultánea. Las exigencias militares y el

mantenimiento del orden público serán siempre compatibles con el respeto de la

persona humana”129; y el principio de la protección diferenciada, este principio

dice: “Que el DIH tiene un ámbito determinado de protección por razón de la

materia (conflicto armado), personas y bienes protegidos, lugar y tiempo. Es un

derecho de geometría variable, pues sus normas alcanzan distinta intensidad

según la naturaleza del conflicto armado (internacional o interno). Y son múltiples

sus destinatarios (Estados, Organizaciones Internacionales y Agentes no

Internacionales).”130 (sic).

127 Reglas de la guerra o Derecho de guerra y sus disposiciones se aplican a todas las partes en conflicto,

independientemente de los motivos del conflicto y de la justicia de la causa defendida por una u otra parte (Ius

ad Bellum). Comité Internacional de la Cruz Roja. http://www.icrc.org/spa/war-and-law/ihl-other-legal-

regmies/jus-in-bello-jus-ad-bellum/overview-jus-ad-bellum-jus-in-bello.htm Fecha de consulta 20 de mayo de

2013 128 Ibíd. 129 Ibíd. 130 Ibíd.

108

Entre los principios comunes es necesario mencionar el principio de

necesidad, principio de legitimidad, principio de inviolabilidad de la persona,

principio de no discriminación, principio de seguridad, principio de irrenunciabilidad

de derechos, principio de eficacia y principio de responsabilidad por las

infracciones.

Entre el grupo de los principio de protección de las víctimas de la guerra,

merecen mencionarse, el principio del derecho de Ginebra, el principio de

neutralidad, principio de protección, principio inmunidad, principio de prioridad

humanitaria.

En el apartado de los principios de la conducción de las hostilidades es

importante hacer mención del principio de limitación de la acción hostil, principio

de distinción, principio de limitación por razón del objeto, principio de limitación de

medios del modo de combatir, principio de proporcionalidad, principio de la buena

fe y principio de la intangibilidad territorial.

Estos principios representan en realidad verdaderos códigos de ética en los

conflictos armados, que deben ser respetados por las fuerzas de los Estados en

los momentos en que se entable guerra entre los mismos.

14. Normas fundamentales del Derecho Internacional Humanitario: Los

Cuatro Convenios de Ginebra

Como se ha expuesto, el Derecho Internacional Humanitario, quedó formal

y validamente codificado en los cuatro Convenios de Ginebra, emitidos el 12 de

agosto de 1949, por los plenipotenciarios representados en la Conferencia

109

Diplomática reunida en Ginebra del 21 de abril al 12 de agosto de 1949; debe

resaltarse que esos convenios fueron aceptados y ratificados por el Estado de

Guatemala, en forma conjunta por el entonces Presidente del segundo gobierno

de la Revolución, Coronel Don Jacobo Arbenz Guzmán, el 21 de abril de 1952; el

primer convenio claramente establece en el artículo 2 que las disposiciones que

deben entrar en vigor, ya en tiempo de paz; se aplicará en caso de guerra

declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las

altas partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por

alguna de ellas131.

Lo fundamental en este Convenio, fue la protección que está regulada en el

artículo tres; conocido también como artículo tres común, pues los tres convenios

posteriores también los regula en forma idéntica, se refiere a conflictos sin carácter

internacional; como es el caso del conflicto armado interno de la República de

Guatemala, que tuvo consecuencias propias de un conflicto interno y que al final

no resolvió los motivos en que se había inspirado las fuerzas insurgentes para

cambiar el status quo de Guatemala.

El referido artículo tres, que es la piedra angular de la codificación del

Derecho Internacional Humanitario y principalmente de los conflictos sin carácter

internacional, claramente establece que “en caso de conflicto armado sin carácter

internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes contratantes,

cada una de las partes contendientes, tendrán la obligación de aplicar por lo

menos las disposiciones siguientes:

131 Primer Convenio de Ginebra 12 de agosto de 1949. Edición Conmemorativa 60 Aniversario de los

Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Ministerio de Relaciones Exteriores. Serviprensa.

Embajada de los Países Bajos. Koninkrijk der Nederlande, s/f

110

1.- Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los

miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas, las

personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida,

detención o por cualquier otra causa, serán en toda circunstancia, tratadas

con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable, basada en

la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la

fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A tal efecto, están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar,

respecto a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el

homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles,

torturas y suplicios;

b) La toma de rehenes;

c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos

humillantes y degradantes;

d) Las condenas dictadas y las ejecutadas, efectuadas sin previo juicio,

emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de

garantías judiciales, reconocidas como indispensables por los

pueblos civilizados.

2) Los heridos y enfermos serán recogidos y cuidados.

Un Organismo Humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la

Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes contendientes.

Las partes contendientes se esforzarán, por otra parte, en poner en vigor

por vía de acuerdos especiales la totalidad o parte de las demás disposiciones del

presente convenio.

111

La aplicación de las disposiciones precedentes, no tendrán efecto sobre el

estatuto jurídico de las partes contendientes”132

Es conveniente indicar que en el apartado en donde se analizan los

convenios, se trata pormenorizadamente de los presupuestos que deben

contemplarse para aplicar esta normativa sobre la suerte de heridos y enfermos de

las fuerzas armadas y población civil. Basta decir que esta norma es de aplicación

obligatoria, ya que tiene su origen en normas consuetudinarias de ius cogens.

A la par de este convenio, se emitió como complemento del mismo, el

Protocolo adicional relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos

Armados sin Carácter Internacional, conocido en el ámbito jurídico como Protocolo

II, de fecha 8 de junio de 1977, que entró en vigencia en Guatemala el 7 de

diciembre de 1978; en el ámbito de aplicación según lo refiere el artículo primero,

desarrolla y completa el artículo tres común a los convenios de Ginebra del 12 de

agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se asignará

a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo uno del

protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativos

a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales y que se

desarrollen en el territorio de una de las altas partes contratantes, entre sus

fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados que estén en

convenio bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte

de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones

militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo. (El

resaltado es propio)

132 Ibid

112

La disposición de esta normativa del presente protocolo base legal

fundamental del Derecho Internacional Humanitario, encaja perfectamente en el

conflicto armado interno de Guatemala; pues debe recordarse que la insurgencia

guatemalteca se agrupó en una sola organización conocida como Unidad

Revolucionaria Guatemalteca, que tenía un mando responsable y si bien su

actividad se desarrolló en toda la República, la guerrilla tuvo en un momento

determinado control en el occidente de Guatemala.

Quiere decir entonces, que no fue un simple conflicto armado, sino que

tuvo visos de constituirse realmente en guerra interna; omitiendo, eso si, que ni

los gobiernos de turno dentro del conflicto armado y las fuerzas insurgentes

hicieran algo por aplicar el Derecho Internacional Humanitario; estando

principalmente el Estado de Guatemala, obligado a hacerlo con base en la norma

contenida en el artículo tres común de los convenios y lo establecido por el

Protocolo II, en cuanto a la aplicación de la normativa de ese protocolo, en

relación con la protección a las víctimas de los conflictos armados sin carácter

internacional133.

Comentarios a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

La Cuarta Convención de Ginebra comprende cuatro convenios aprobados

por la Conferencia Diplomática134 para elaborar convenios internacionales para

proteger a las víctimas de la guerra en 1949; la aprobación de estos convenios

marcó un hito memorable para los Estados partes que concurrieron a la

suscripción de la misma; se debe tener presente que antes de eso, se habían

133 Ibid 134 12 de agosto de 1949,

113

emitido algunos convenios que tenían como objetivo principal mejorar la suerte

que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña de 1864.

La segunda convención de esa época, emitida en 1906 también se refería a

la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña y por último la

tercera convención de Ginebra de 1929, fue emitida para mejorar también la

suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña y posteriormente a

ello y en ese mismo año, el convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra

del 27 de julio de 1929.135

Los Convenios de Ginebra entonces marcan una separación entre los

convenios arriba relacionados y la Cuarta Convención de 1949; en esta

convención se emitieron cuatro convenios que en su orden se refieren:

I Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y

enfermos de las fuerzas armadas en campaña;

II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los

enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar;

III Convenio de Ginebra relativo al trato debido a las prisiones de guerra.

IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles,

en tiempos de guerra.

Hay que mencionar también que dentro de las convenciones arriba

enumeradas se adicionaron dos protocolos en 1977. El Protocolo I (es Protocolo

adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección a las víctimas a los

conflictos armados internacionales) y Protocolo II que también es adicional a los

135 Comité Internacional de la Cruz Rojahttp://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdnkz.htm Fecha

de consulta 12 de junio de 2013

114

Convenios de Ginebra en protección a las víctimas de conflictos armados sin

carácter internacional.

Los convenios y los protocolos se caracterizan por ser normas dirigidas a

limitar los excesos que ocurren en la guerra y principalmente su fin primordial va

dirigido a proteger a personas que no tienen participación en las guerras

establecidas entre dos Estados. También estos Convenios y Protocolos protegen

al personal sanitario y a los miembros de las organizaciones humanitarias que es

el caso principal del Comité Internacional de la Cruz Roja. Se extiende también

esta protección a los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra que ya

no tienen participación activa en la guerra misma.

1. Convenio I (Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos y

enfermos de las fuerzas armadas en campaña).

“El presente convenio sustituye a los convenios del 22 de agosto de 1864,

del 6 de julio de 1906 y del 27 de julio de 1929, en las relaciones entre las altas

partes contratantes136”.

Debe considerarse que los convenios últimamente relacionados se habían

quedado cortos en cuanto a la protección de las personas civiles, de los enfermos

de uno y de otro bando, y de las responsabilidades que en un momento

determinado se hacían acreedoras las dos partes en conflicto; de esa cuenta se

estableció en este primer convenio, la obligación que mediante las medidas

136 Primer Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Edición Conmemorativa 60 Aniversario de los

Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Ministerio de Relaciones Exteriores. Serviprensa.

Embajada de los Países Bajos. Koninkrijk der Nederlande, s/f

115

legislativas necesarias se fijara adecuadamente sanciones penales a quienes

cometían cualquiera de las infracciones graves que dicho convenio definía,

además en el artículo 49 que se analiza, prescribe que cada una de las partes

contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber

cometido, o mandado a cometer, cualquiera de las infracciones graves,

haciéndolas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual fuere la

nacionalidad de ellas137.

En esta misma normativa se estableció entregar dichas personas para que

sean juzgadas por otra parte contratante interesada en el proceso, siempre que

esta última haya formulada cargos suficientes contra ellas. Desde luego que el

sometimiento de las personas que incurrieren en infracciones graves debe gozar

de todas las garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser

inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra

del 12 de agosto de 1949, sobre el trato a los prisioneros de guerra.

Debe manifestarse también que este convenio que fue y sigue siendo de

gran importancia, estableció en qué consisten las infracciones graves que pueden

cometerse en el fragor de la guerra; estas son las cometidas contra personas o

bienes protegidos por el Convenio; homicidio internacional, tortura o tratos

inhumanos, incluso las experiencias biológicas en causar a propósito grandes

sufrimientos o realizar atentados graves a la integridad física o a la salud, la

destrucción y apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares y

ejecutadas en gran escala de manera ilícita y arbitraria138.

137 Ibid 138 Artículo 50 del Convenio I

116

Debe indicarse que un organismo humanitario e imparcial, tal como el

Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes

contratantes. Las partes contendientes se esforzarán, por otra parte, en poner en

vigor por vía de acuerdos especiales la totalidad o parte de las demás

disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las disposiciones

precedentes no tendrán efecto sobre el estatuto jurídico de las partes

contendientes.139

La importancia del artículo 3 del presente Convenio que es común para

todos los Acuerdos, es importante en el desarrollo del tema relacionado a la no

aplicación del Derecho Internacional Humanitario en el conflicto interno

guatemalteco. Las partes contendientes obligadas a aplicar estas disposiciones

es decir tanto los Gobiernos de Guatemala que se sucedieron durante dicho

conflicto y las Organizaciones Guerrilleras que se coaligaron al final dando

surgimiento a la Unidad Revolucionaria Guatemalteca, hicieron caso omiso en la

aplicación de esa norma, que desde el 21 de abril de 1952 había sido ratificada

conjuntamente por el Presidente del segundo gobierno de la revolución, Coronel

Jacobo Árbenz Guzmán.7

2. II Convenio. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los

heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el

mar.

El II Convenio, como su nombre lo indica, versa sobre el alivio y la suerte

que corren los heridos, enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el

139 Artículo 3 del Convenio I

117

mar. Este Convenio fue hecho en Ginebra el 12 de agosto de 1949 y, tuvo como

objetivo principal remplazar al X Convenio de la Haya del 18 de octubre de 1907,

para la adaptación a la guerra marítima de los principios del Convenio de Ginebra

de 1906, en las relaciones entre las altas partes contratantes.

El referido Convenio también mantiene en el artículo 3 lo relacionado con

los conflictos sin carácter internacional, por lo que este Convenio II también puede

y debe aplicarse a los conflictos de carácter no internacionales.

El presente Convenio es un conjunto de normas que deben aplicarse para

las fuerzas armadas en el mar, se resalta en su ámbito de aplicación que las

disposiciones del presente Convenio no serán aplicables más que en las fuerzas

embarcadas, mientras que las fuerzas desembarcadas quedarán inmediatamente

sometidas a las disposiciones del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949,

para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en

campaña, como lo establece el artículo 4 del Convenio.140

“Los heridos, los enfermos y los náufragos, así como los miembros del

personal sanitario y religioso, no podrán, en ningún circunstancia, renunciar total o

parcialmente a los derechos que se les otorga en el presente Convenio y, llegado

el caso, en los acuerdos especiales a que se refiere el artículo anterior141”.

Esta no renuncia a los derechos que da el Convenio, constituyen derechos

inalienables que deben conservarse para beneficio de los náufragos en campaña;

asimismo, el artículo 11 del Convenio señala un procedimiento de conciliación al

140 El Convenio II fue ratificado por el Estado de Guatemala por el Presidente Coronel Jacobo Árbenz

Guzmán el 21 de abril de 1952. 141 Artículo 7 del Convenio II.

118

indicar que en todos los casos en que lo juzguen conveniente el interés de las

personas protegidas, especialmente en caso de desacuerdo entre las partes

contendientes sobre la aplicación o interpretación de las disposiciones del

presente Convenio, las potencias protectoras prestarán sus buenos oficios para

allanar la discrepancia; este procedimiento de conciliación refleja el interés de las

altas partes contratantes.

Como esencia de estos Convenios que nacieron para aliviar las

atrocidades, que se cometen en una guerra, su fin principal, es la protección, trato

y atenciones que deben dárseles a las víctimas del conflicto, es así como el

artículo 12 que se refiere a este importante tema, indica que los miembros de las

fuerzas armadas y las demás personas mencionadas en el artículo siguiente

(personas protegidas) que, encontrándose en el mar, resulten heridas, enfermas o

náufragas, deberán ser respetadas y protegidas en todas circunstancias,

“debiendo entenderse que el término naufragio será aplicable a todo naufragio”

(sic)142, sea cuales fueran las circunstancias en que se produzcan, incluso el

amaraje forzoso o la caída en el mar.

Serán tratados y cuidados con humanidad por la parte contendiente que los

tenga en su poder, sin distingo alguno de carácter desfavorable basado en el

sexo, la raza, la nacionalidad, la religión, las opiniones políticas o cualquier otro

criterio análogo. Queda estrictamente prohibido todo atentado contra las personas

y su vida y en particular el hecho de rematarlas o exterminarlas, someterlas a

torturas, efectuar con ellas experiencias biológicas, dejarlas premeditadamente sin

asistencia médica o sin cuidados o exponerlas a riesgos de contagio o de

infección causados con esa finalidad.

142 Artículo 12 del Convenio II.

119

Este artículo 12 resulta en realidad ser una cláusula de salvaguarda para

los heridos en campaña naval, pues limita todo exceso que puedan cometerse en

los enfrentamientos; esto demuestra la preocupación de las altas partes

contratantes de mantener una protección y trato correctos en favor de heridos,

enfermos o náufragos en campaña.

El artículo 14 prescribe que todo buque de guerra de una parte beligerante

podrá reclamar la entrega de los heridos, enfermos o náufragos que se hallen a

bordo de barcos-hospitales militares, de barcos-hospitales de sociedades de

socorro o de particulares así como de naves mercantes, yates o embarcaciones,

cualquiera que fuere su nacionalidad, siempre que el estado de salud de los

heridos y enfermos permitan la entrega y que el buque de guerra disponga de

instalaciones adecuadas para garantizar a éstos un tratamiento suficiente.

También el Convenio en su afán de proteger a las víctimas, regula en el

artículo 18 que después de cada combate, las partes contendientes adoptarán sin

tardanza cuantas medidas sean posibles para buscar y recoger a náufragos,

heridos y enfermos, ampararlos contra saqueos y malos tratos y proporcionarles

los cuidados necesarios, así como para buscar a los muertos e impedir su

despojo.

El artículo 47 preceptúa que quedan prohibidas las medidas de represalias

contra heridos, enfermos, náufragos y en contra del personal, los buques y el

material que el Convenio protege. Más adelante se regula también las sanciones

penales y las infracciones graves que se puedan cometer durante la guerra,

120

sanciones e infracciones que solo se hacen mención, pues son las mismas para

todos los Convenios.

Sin embargo, es importante resaltar como parte fundamental del mismo, la

obligación que tienen las altas partes contratantes a difundir lo más ampliamente

posible, tanto en tiempo de paz como de guerra, el texto del presente Convenio en

sus países respectivos, y especialmente a incorporar su estudio a los programas

de inscripción militar y, si es posible, también civil, de modo que sus principios

sean conocidos por el conjunto de la población, especialmente por las fuerzas

armadas combatientes, por el personal sanitario y por los capellanes.

Esta obligación de difusión a que se comprometen las altas partes

contratantes, resulta un valioso mecanismo para que la población en general

conozca la normativa del Convenio, así como la protección a los involucrados en

los enfrentamientos y las sanciones que en un momento determinado puedan

exigirse en contra de los violadores del Derecho Internacional Humanitario143.

3. III Convenio. Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.

Se debe hacer mención que este convenio tuvo como antecedente el

Convenio de Ginebra de 27 de julio de 1929, que se refería también al trato debido

a los prisioneros de guerra, en el cual se planteó el principio general, según el cual

los cautivos deben ser tratados, en todo tiempo, con humanidad y

consecuentemente deben ser protegidos contra los actos de violencia, los insultos

143 Este convenio no se hubiera podido invocar en el Conflicto armado interno de Guatemala, en virtud de que

las acciones de guerra fueron realizadas en tierra firme, dentro del territorio guatemalteco y en ningún

momento hubo confrontación en el mar.

121

y la curiosidad pública; haciéndose hincapié también que estaba prohibido ejercer

represalias en su contra.

El artículo 134 de este convenio que sustituye al Convenio indicado, así

como los anteriores convenios (I y II) en su artículo 3 hace referencia a los

conflictos armados que no son de índole internacional y que surjan en el territorio

de una de las altas partes contratantes.

Este convenio tiene la virtud de dar un concepto claro de lo que debe

entenderse como prisionero de guerra, de esa cuenta en el artículo 4 prescribe:

“A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente convenio, las personas

que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del

enemigo:

1) los miembros de las fuerzas armadas de una parte del conflicto, así como

los miembros de las milicias y de los cuerpos voluntarios que formen parte

de estas fuerzas armadas;

2) los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios,

incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a

una de las partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio

territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas milicias

o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de resistencia

organizados, reúnan las siguientes condiciones:

a) Estar mandados por una persona que responda de sus subordinados.

b) Tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia.

c) Llevar las armas a la vista.

d) Dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la

guerra.

122

3) Los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones

de un gobierno o de una autoridad no reconocida por la potencia de

tenedora.

4) Las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte

integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de

aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de

unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los

militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas

armadas a las cuales acompañan, teniendo estas la obligación de

proporcionarles, con tal finalidad, una tarjeta de identidad similar al modelo

adjunto.

5) Los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los

grumetes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación civil de

las partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorable en

virtud de otras disposiciones del derecho internacional.

6) La población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome

espontáneamente las armas para combatir con las tropas invasoras, sin

haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva

las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra”.144

El tercer convenio tiene disposiciones precisas y deben respetarse por las

altas partes contratantes, como que el mismo se aplicará a las personas

mencionadas en el artículo 4, a partir del momento en que caiga en el poder del

enemigo y hasta su liberación y su repatriación definitiva; aún cuando se tenga

duda si las personas en cautiverio que hayan caído en poder del enemigo, se

beneficiarán de la protección del presente convenio.

144 Convenio III del 12 de agosto de 1949 relativo a los prisioneros de guerra.

123

Debe resaltarse también que los prisioneros de guerra no podrán, en

ninguna circunstancia, renunciar parcial o totalmente a los derechos que se les

otorga en el presente convenio y llegado el caso, en los acuerdos especiales

estipulados en normas anteriores; así mismo se prescribe que los representantes

o delegados de las potencias protectoras nunca deberán extralimitarse en la

misión que se les asigna en el presente convenio; habrá que tener en cuenta,

especialmente, las imperiosas necesidades de seguridad del Estado ante el cual

ejercen sus funciones.145

El título II del Convenio en referencia que se refiere a la protección general

de los prisioneros de guerra, establece preceptos muy importantes que deben

acatarse por las altas partes contratantes para proteger a los prisioneros de guerra

y, al respecto, se indica que los prisioneros de guerra están en poder de la

potencia enemiga, y no de los individuos o de los cuerpos de tropa que los hayan

capturado. Independientemente de las responsabilidades individuales que pueda

haber, la potencia detenedora es responsable del trato que reciba, establecido en

el artículo 12.

Esta norma también indica que en el caso de que esta potencia incumpla

sus obligaciones de aplicar las disposiciones del convenio en cualquier punto

importante, la potencia que haya transferido a los prisioneros de guerra, tras haber

recibido una notificación de la potencia protectora, tomará medidas eficaces para

remediar la situación, o solicitar que le sean devueltos los prisioneros de guerra.

145 Artículos 7 y 8 del III Convenio. Este convenio un tuvo aplicación en el conflicto armado interno por no

haber sido reconocida por parte del Gobierno de Guatemala la beligerancia de los grupos armados y

consecuentemente no se supo de prisioneros de guerra.

124

Este convenio es resultado de la protección de los derechos humanos de

todos los prisioneros y evitarles consecuencias y males mayores; pues debe

recordarse que muchos de estos prisioneros son personas que cayeron al sufrir

graves heridas en los enfrentamientos y de esa cuenta la protección debe ser con

base en los lineamientos dados en este convenio y teniendo como premisa

fundamental, como se indica en el artículo 14, que los prisioneros de guerra tienen

derecho, en todas las circunstancias, al respeto de su persona y de su

honorabilidad.

Se destaca también que las mujeres deben ser tratadas con todas las

consideraciones debidas a su sexo146 y, en todo caso, se beneficiarán de un trato

tan favorable como el que reciban los hombres. Otro precepto fundamental es que

los prisioneros conservarán su plena capacidad civil, tal como eran cuando fueron

capturados; la potencia detenedora no podrá limitar el ejercicio de esa capacidad,

sea de su territorio, sea fuera del mismo, más que en la medida requerida por el

cautiverio.

El título III del Convenio que trata con exclusividad del cautiverio de los

prisioneros de guerra, plasma normas de verdadera protección para los mismos,

manifestándose al principio en el artículo 17, que el prisionero de guerra no tendrá

obligación de declarar, cuando se le interrogue a este respecto, más que dar sus

nombres y apellidos, su gradación, la fecha de su nacimiento y su número de

matrícula, a falta de éste; esta reserva que hace el convenio a favor de los

prisioneros de guerra representa un derecho individual del detenido, para no

obligarlo bajo procedimientos no adecuados a declarar sobre aspectos que le

traigan consecuencias; manifestándose además como parte de esta cláusula de

146 Desde finales del siglo XX y en el siglo XXI también son protegidos por el género.

125

salvaguarda que a los prisioneros no se les puede infringir tortura física o moral ni

presión alguna para obtener datos de la índole que fuere; protegiéndolos también

en el sentido de que los prisioneros que se nieguen a responder, no podrán ser

amenazados ni insultados ni expuestos a molestias o desventajas de ningún

género.

Se prevé también que los prisioneros que por razón de su estado físico o

mental, sean incapaces de dar su identidad, serán confiados al servicio de

sanidad. Se debe determinar por todos los medios posibles la identidad de estos

prisioneros, a reserva de las disposiciones de lo expuesto anteriormente;

debiéndose en todo caso formular los interrogatorios a los prisioneros de guerra

en su idioma o en un idioma que comprendan.

La sección segunda del título III hace relación al internamiento de los

prisioneros de guerra, trae una serie de disposiciones para establecer los lugares

donde serán instalados los prisioneros y, al respecto, los prisioneros de guerra no

podrán ser internados más que en establecimiento situados en tierra firme y con

todas las garantías de higiene y de salubridad; excepto en casos especiales

justificados por el propio interés de los prisioneros, teniéndose la precaución por

parte de la potencia detenedora de no ser internados en penitenciarias ni en zonas

malsanas o cuyo clima le sea perjudicial.147

En cuanto al capítulo segundo que refiere al alojamiento, alimentación a

que hace mención el artículo 25, prescribe que las condiciones de alojamiento de

los prisioneros de guerra serán tan favorables como las de alojamiento de las

tropas de la potencia detenedora acantonados en la misma región. Estas

147 Artículo 21 III Convenio.

126

condiciones deberán avenirse con los hábitos y las costumbres de los prisioneros

y en ningún caso serán perjudiciales para su salud; destacándose también que en

todos los campamentos donde haya prisioneras de guerra al mismo tiempo que

prisioneros, se les reservaran dormitorios separados.

En relación con la comida, la ración diaria básica será suficiente en

cantidad, calidad y variedad para mantener a los prisioneros en buen estado de

salud, suministrándose también suficiente agua potable. La vestimenta, la ropa

interior y calzado serán suministrados en cantidad suficiente por la potencia

detenedora, que tendrá en cuenta el clima de la región donde estén los

prisioneros; además, en todos los campamentos se instalarán cantinas donde los

prisioneros de guerra puedan conseguir artículos alimenticios, objetos de uso

común, jabón y tabaco cuyo precio de venta nunca deberá ser superior al del

comercio local.148

El capítulo III se refiere a higiene y asistencia médica, el capitulo V trata de

religión, actividades intelectuales y físicas; el VI hace relación a la disciplina,

normando que en cada campamento deben establecerse medidas sanitarias para

beneficio de los prisioneros, como la instalación de baños y duchas para beneficio

de los prisioneros, así como un local de enfermería adecuado, para atender los

problemas de salud, principalmente para detectar enfermedades contagiosas

como la tuberculosis, el paludismo y enfermedades venéreas, estando a cargo del

médico militar de más edad, quien será el responsable ante las autoridades

militares del campamento de todo lo relativo del personal sanitario retenido.

148 Artículo 25, 26, 27, 28 del III Convenio.

127

Los prisioneros de guerra tendrán plena libertad para el ejercicio de su

religión, incluida la asistencia para los actos de su culto a condiciones de que sean

compatibles con las medidas de disposiciones normales prescritas por la autoridad

militar; también los capellanes que caigan en poder de la potencia enemiga y que

queden o sean retenidos para asistir a los prisioneros de guerra están autorizados

a prestarle los auxilios de su ministerio y a ejercerlo libremente entre sus

correligionarios. En cuanto a la disciplina de importancia dentro de los

campamentos, estará bajo la autoridad directa de un oficial encargado

perteneciente a las fuerzas armadas regulares de la potencia retenedora.149

En la sección III del Convenio que hace relación al trabajo de los prisioneros

de guerra, el artículo 49 indica que la potencia detenedora podrá emplear como

trabajadores a los prisioneros de guerra físicamente aptos, teniendo en cuenta su

edad, su sexo y su graduación, así como sus aptitudes físicas, a fin de

mantenerlos en buen estado de salud física y moral, además los suboficiales

prisioneros de guerra no podrán ser obligados a realizar más que trabajos de

vigilancia, los que no estén obligados a ello podrán solicitar otro trabajo que les

convenga y el artículo 50 incluye una lista a las que se pueden dedicar en caso de

ser prisioneros de guerra:”

a) Agricultura.

b) Industrias productoras, extractoras o manufactureras, exceptuadas las

industrias metalúrgicas, mecánicas y químicas, las obras públicas y las

edificaciones de índole militar a cuya finalidad sea militar;

c) Transportes y manutención, cuya índole y finalidad no sean militares,

d) Actividades comerciales o artísticas;

e) Servicios domésticos;

149 Artículos 21 al 45 III Convenio.

128

f) Servicios públicos cuya índole y finalidad no sean militares.

En caso de violación de estas prescripciones, se autorizará que los

prisioneros de guerra que ejerzan su derecho de queja de conformidad con el

artículo 78”; resaltándose que a ningún prisionero de guerra se le asignará

trabajos que puedan considerase que son humillantes para un miembro de las

fuerzas armadas de la potencia detenedora.

Entre los beneficios que prevé el convenio para los trabajos realizados por

los prisioneros de guerra debe destacarse lo prescrito en el artículo 53 que indica:

“no será excesiva la duración de la faena diaria de los prisioneros de guerra,

incluido el trayecto de ida y vuelta; en ningún caso será superior a la admitida para

obreros civiles de la región, súbditos de la potencia detenedora, empleados en

trabajos de la misma índole. Se concederá como obligatoriamente, a los

prisioneros de guerra, mediada su faena cotidiana un descanso de una hora por

menos, descanso que será igual al previsto para los obreros de la potencia

detenedora, si este es de más larga duración. También se le concederá un

descanso de 24 horas consecutivas cada semana, preferentemente el domingo, o

el día de asueto en su país de origen. Además todo prisionero que haya trabajado

un año se beneficiará de un reposo de 8 días consecutivos, durante el cual se le

pagará la correspondiente indemnización de trabajo. Si se emplean métodos tales

como el trabajo a destajo, no deberá hacer excesiva la duración de la faena”.

Se demuestra entonces que la protección dada a los prisioneros de guerra

es absoluta, en cuanto al trabajo que en un momento dado deban realizar y sobre

ese concepto la potencia detenedora debe controlar periódicamente mediante

exámenes médicos, por lo menos una vez al mes, para determinar el estado físico

129

de los prisioneros y, así, eximir del trabajo a los prisioneros que sean ineptos para

las faenas encomendadas.

La sección IV del Convenio, trata de los recursos pecuniarios de los

prisioneros de guerra, en el artículo 58 señala que la potencia detenedora podrá

determinar la cantidad máxima en dinero constante o en forma análoga que pueda

obrar en poder de los prisioneros de guerra; resaltándose en dicho convenio que

la potencia detenedora abonará a todos los prisioneros un anticipo de paga

mensual, cuyo importe se determinará por la conversión en la moneda de dicha

potencia, en las siguientes cantidades:

“Categoría I. Prisioneros de Graduación inferior a la de sargento: ocho francos

suizos.

Categoría II: Sargentos y otros suboficiales o prisioneros de graduación

equivalente: doce francos suizos.

Categoría III: Oficiales hasta la graduación de capitán o de graduación

equivalente: cincuenta francos suizos.

Categoría IV: Comandantes, tenientes, coroneles, o prisioneros de graduación

equivalente: sesenta francos suizos.

Categoría V: Generales o prisioneros de graduación equivalente: setenta y cinco

francos suizos.” 150

Sobre el pago del trabajo de los prisioneros de guerra, la potencia detenedora

abrirá, para cada prisionero de guerra, una cuenta que contenga, por lo menos las

indicaciones siguientes:

1) “Las cantidades debidas al prisionero o recibidas por él como anticipo de

paga, de indemnización de trabajo o por cualquier otro motivo; las

150 Artículo 60 III Convenio.

130

cantidades en moneda de la potencia detenedora, retiradas al prisionero y

convertidas, tras solicitud suya, en moneda de dicha potencia.

2) Las cantidades entregas al prisionero en dinero constante o en forma

análoga; los pagos efectuados por su cuenta y tras solicitud suya, las

cantidades transferidas según el párrafo tercero del artículo anterior”. 151

Norma también que al concluir el cautiverio, la potencia detenedora le

entregará una declaración, firmada por un oficial competente, en la que conste el

saldo a favor al finalizar su cautiverio; con la responsabilidad de liquidar el saldo a

su favor.

Los prisioneros de guerra a causa del régimen de cautiverio tendrán derecho a

presentar a las autoridades militares en cuyo poder estén, solicitudes por lo que

atañe al régimen de cautiverio al que se hallen sometidos.

. En su condición de prisioneros de guerra, los prisioneros elegirán libremente y

por votación secreta, cada semestre, así como en caso de vacantes, a hombres

de confianza encargados de representarlos ante las autoridades militares, ante las

potencias protectoras, ante el Comité Internacional de la Cruz Roja, y cualquier

otro organismo que lo socorra.

Se indica también que ningún hombre de confianza podrá ser trasladado sin

haberle dado el tiempo razonablemente necesario para poner a su sucesor al

corriente de los asuntos en curso. La figura de la persona de confianza debe

destacarse, pues representa a los prisioneros de guerra para defender sus

derechos y presentar las quejas necesarias ante la potencia detenedora para que

151 Artículo 64 III Convenio

131

no se cometan atropellos en contra de su dignidad, de su honor y de sus derechos

humanos como personas que son.

El capítulo III del Convenio que se refiere principalmente a sanciones penales y

disciplinarias; se constituye hasta cierto punto en un pequeño código de

procedimientos penales y se caracteriza por proteger y mantener incólumes

principios procesales para salvaguardar a los prisioneros de guerra y destaca en el

artículo 82 que “los prisioneros de guerra estarán sometidos a las leyes, los

reglamentos y las órdenes generales vigentes en las fuerzas armadas de la

potencia detenedora, esta estará autorizada a tomar medidas judiciales o

disciplinarias con respecto a todo prisionero de guerra que haya cometido una

infracción contra tales leyes, reglamentos u órdenes generales. No obstante, no

se autorizará persecución o sanción alguna contraria a las disposiciones del

presente capítulo”.

Más adelante se estipula que cuando se trate de determinar si una infracción,

cometida por un prisionero de guerra debe ser castigada disciplinaria o

judicialmente, la potencia detenedora velará porque las autoridades competentes

apliquen la mayor indulgencia en la apreciación del asunto y recurran, siempre

que sea posible a medidas disciplinarias, más bien que a diligencias judiciales; se

indica también que únicamente los tribunales militares podrán juzgar a un

prisionero de guerra, a no ser que la legislación de la potencia detenedora se

autorice expresamente que los tribunales civiles juzguen a un miembro de las

fuerzas armadas de dicha potencia por una infracción similar a la causante de la

acusación contra el prisionero.

132

Estas disposiciones es ningún momento fueron aplicadas en el Conflicto

Interno en Guatemala, pues no se supo de prisioneros de guerra a los que se les

pudiera aplicar estas medidas, especialmente someterlos a un procedimiento

judicial. 152

Se establece también, que en ningún caso se hará comparecer a un prisionero

de guerra ante un tribunal, sea cual fuere, sino ofrece las garantías esenciales de

independencia y de imparcialidad generalmente reconocidas y, en particular, si su

procedimiento no garantiza al acusado los derechos y los medios de defensa

previstos en el artículo 105. 153

El artículo 85 prescribe que un prisionero de guerra no podrá ser castigado

más que una sola vez a causa del mismo acto o por la misma acusación; este

precepto encierra el principio universal conocido como “non bis in ídem” principio

establecido en todas las legislaciones del mundo y que se caracteriza como un

derecho con arreglo, al cual nadie puede ser perseguido ni condenado dos veces

por un mismo hecho delictivo o infracción que tenga sanción de carácter penal.

También el artículo 87 del Convenio estipula que los prisioneros de guerra no

podrán ser sentenciados por las autoridades militares y los tribunales de la

potencia detenedora a castigos diferentes de los previstos para los mismos

hechos por respecto a los miembros de las fuerzas armadas de dicha potencia;

quiere decir esto, que el principio de igualdad juega papel importante en las

sanciones a imponerse a los prisioneros de guerra; se indica también que en

152 Es necesario resaltar que en 2013 el principal acusado de genocidio y delitos contra la humanidad Efraín

Ríos Mont, que había sido sentenciado a 70 años de prisión, logró mediante una acción de amparo que la

Corte de Constitucionalidad dejara sin efecto la sanción y ordenó que se retrotrajeran las actuaciones al

Tribunal de Mayor Riesgo en virtud de las anomalías detectadas en el juicio en cuestión. 153 Artículos 84 y 85 III Convenio

133

ningún caso, las prisioneras de guerra podrán ser condenadas a castigos más

severos, mientras cumplan su castigo.

El artículo 89 “da un catálogo de las sanciones disciplinarias y prescribe que

los castigos disciplinarios aplicables a los prisioneros de guerra serán:

1. La multa de hasta el 50% del anticipo de la paga y de la indemnización de

trabajo previstos en el artículo 60 y 62, durante un período no superior a 30

días.

2. La supresión de las ventajas concedidas a parte del trato previsto en el

presente convenio.

3. Las faenas que no duren más de dos horas al día.

4. Los arrestos.

Los castigos disciplinarios no serán en ningún caso inhumanos, brutales o

peligrosos para la salud de los prisioneros de guerra”.

El artículo 91 señala que “se considerará lograda la evasión de un prisionero

de guerra cuando:

1. Haya podido incorporarse a las fuerzas armadas de que dependa o a las de

una potencia aleada.

2. Haya salido del territorio bajo el poder de la potencia detenedora o de una

potencia”.

Se indica también en el artículo 95 del Convenio “que no se mantendrá en

detención preventiva a los prisioneros de guerra acusados de faltas disciplinarias,

en espera de una decisión, a no ser que la misma medida sea aplicable a los

miembros de las fuerzas armadas de la potencia detenedora por análogas

134

infracciones, o que así lo exijan los intereses superiores del mantenimiento del

orden y de la disciplina del campamento”

Se establece también que en “ningún caso, los prisioneros de guerra serán

trasladados a establecimientos penitenciarios (prisiones, penitenciarias, cárceles,

etc.) para cumplir allí castigos disciplinarios. Todos los locales donde se cumplan

castigos disciplinarios se atendrán a las exigencias higiénicas previstas en el

artículo 25. Los prisioneros de guerra castigados dispondrán de condiciones para

mantenerse en estado de limpieza”.154

El capítulo III es de gran importancia pues trata de las diligencias judiciales,

establece en el artículo 99 el principio o garantía individual conocido como “nullum

crime, nulla poena sine praevia lege” que establece que no hay crimen ni pena sin

ley previa; el artículo en cuestión dice que “ningún prisionero de guerra podrá ser

juzgado o condenado por un acto que no esté expresamente prohibido en la

legislación de la potencia detenedora o en el derecho internacional vigentes,

cuando se haya cometido dicho acto”.

Más adelante esa norma señala que no se ejercerá presión moral o física

sobre un prisionero de guerra para inducirlo a confesarse culpable del hecho que

se le imputa; este principio también de raigambre universal también la Constitución

Política de la República de Guatemala en el artículo 16, que prescribe que en

proceso penal, ninguna persona puede ser obligada a declarar contra sí misma,

contra su cónyuge o persona unidad de hecho legalmente ni contra sus parientes

dentro de los grados de ley.

154 Artículo 97 III Convenio.

135

La Constitución Política de la República de Guatemala, en el artículo 17 que se

refiere a que no hay delito ni penal sin ley anterior, indica que no son punibles las

acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por

ley anterior a su perpetración.

La Honorable Corte de Constitucionalidad al revisar este artículo sentó

jurisprudencia y dijo que: “En el orden penal este principio tiene una trayectoria

histórica que condujo a la proclamación de la máxima “nullum crime, nulla poena

sine lege” como una lucha por el derecho. Opera como opuesto al “ius incertum”

por lo que además de su significación en el orden jurídico penal, la máxima

alcanzó jerarquía nacional de allí que el constitucionalismo moderno lo incluya en

el cuadro de los derechos humanos…” En parecidos términos se expresa en el

artículo 9 de la Convención Americana de Derecho humanos. (Nadie puede ser

condenado por acciones u omisiones que en el momento no fueren delictivos).

Según el derecho aplicable, el principio postula que sólo la ley es fuente formal del

Derecho Penal, por lo que impone al legislador la prohibición de dictar leyes

penales de contenido indeterminado…”155

En el artículo 99 también establece como derecho de los prisioneros de guerra,

que “no se podrá condenar a ningún prisionero de guerra sin que haya tenido la

posibilidad de defenderse y sin que lo haya asistido un defensor calificado”; esta

garantía también es recogida en la Constitución Política de la República de

Guatemala, precisamente en el artículo 8, que prescribe que todo detenido deberá

ser informado inmediatamente de sus derechos en forma que le sean

comprensibles, especialmente que pueda proveerse de un defensor, el cual podrá

155 Sentencia del 17-09-86, Expediente No. 12-86 página No. 9.- Gaceta No. 1

136

estar presente en todas las diligencias policiales y judiciales. El detenido no podrá

ser obligado a declarar sino ante autoridad judicial competente.

En el artículo 100 del Convenio, relacionado siempre con las diligencias

judiciales, se indica que se “informará a los prisioneros de guerra y a las potencias

protectoras, tan pronto como sea posible, acerca de las infracciones punibles con

la pena de muerte, en virtud de la legislación de la potencia detenedora. Se dice

también que no podrá dictarse la pena de muerte contra un prisionero, sobre todo

si se ha llamado especialmente la atención del tribunal de conformidad con el

artículo 87 párrafo segundo, sobre el hecho de que el acusado, por no ser súbdito

de la potencia detenedora, no tiene para con ella ningún deber de fidelidad y de

que está en su poder por circunstancias ajenas a su voluntad. Se indica también

que en la pena de muerte contra un prisionero, no se ejecutará la sentencia antes

de haber expirado un plazo de, por lo menos, seis meses a partir del momento en

que la notificación detallada prevista en el artículo 107, haya llegado a la potencia

protectora a la dirección indicada”.

Una sentencia sólo tendrá validez contra un prisionero de guerra cuando haya

sido dictada por los mismos tribunales y siguiendo el mismo procedimiento que

con respecto a las personas pertenecientes a las fuerzas armadas de la potencia

detenedora; se dice también que las diligencias judiciales contra un prisionero de

guerra se llevarán a cabo tan rápidamente como las circunstancias lo permitan y

de modo que el proceso tenga lugar lo antes posible. 156

El artículo 104 importante dentro de las diligencias judiciales, afirma que “en

todos los casos en que la potencia detenedora haya decidido incoar diligencias

156 Artículos 100, 101, 102 y 103 III Convenio

137

judiciales contra un prisionero de guerra, se le comunicará a la potencia protectora

lo antes posible y, por lo menos, tres semanas antes de la vista de la causa. Este

plazo de tres semanas no empezará a correr más que a partir del momento en que

dicha comunicación haya llegado a la potencia protectora, a la dirección

previamente indicada por esta a la potencia detenedora”.

“En la comunicación figurarán las indicaciones siguientes:

1. El nombre y los apellidos del prisionero de guerra, su graduación, su

número de matrícula, su fecha de nacimiento y su profesión, si la tiene.

2. El lugar de internamiento o de detención.

3. La especificación del motivo o de los motivos de la acusación, con la

mención de las disposiciones legales aplicables.

4. La indicación del tribunal que juzgará, así como de la fecha y del lugar

previsto para la vista de la causa.

También se señala que si al comenzar el proceso no se aportan pruebas de

que la potencia protectora, el prisionero y el hombre de confianza respectivo han

recibido la comunicación arriba mencionada, al menos tres semanas antes de la

vista de la causa, esta no podrá tener lugar y deberá aplazarse”.

La norma contenida en el artículo 105, de gran trascendencia para

salvaguardar los derechos de los prisioneros, prescribe que “el prisionero de

guerra tendrá derecho a que lo asista uno de sus camaradas prisioneros, a que lo

defienda un abogado calificado de su elección, a hacer comparecer testigos y a

recurrir, si lo considera conveniente, a los oficios de un intérprete competente. La

potencia detenedora le pondrá oportunamente al corriente de estos derechos

antes de la vista de la causa. Si el prisionero no ha elegido defensor, la potencia

138

protectora le procurará uno; para ello dispondrá de una semana al menos. Si la

potencia protectora la solicita, la potencia detenedora le presentará una lista de

personas calificadas para garantizar la defensa. En el caso de que ni el prisionero

de guerra ni la potencia protectora hayan elegido defensor, la potencia detenedora

nombrará de oficio a un abogado calificado para defender al acusado.

Para preparar la defensa del acusado, el defensor dispondrá de un plazo de

dos semanas, por lo menos, antes de la vista de la causa, así como de las

facilidades necesarias; podrá, el particular, visitar libremente al acusado y

conversar con el prisionero de guerra, se beneficiará de estas facilidades hasta la

expiración de los plazos de la apelación.

El prisionero de guerra acusado recibirá, con suficiente tiempo, antes de

comenzar la vista de la causa, comunicación, en idioma que comprenda, del auto

de procesamiento, así como de los autos que, en general, se notifican al acusado

en virtud de las leyes vigentes en los ejércitos de la potencia detenedora; se dice

también que los representantes de la potencia protectora tendrán derecho a asistir

al proceso, a no ser que tenga lugar, excepcionalmente, a puerta cerrada en

interés de la seguridad del Estado, en tal caso, la potencia detenedora se lo

comunicará a la potencia protectora”.

Estas normas de carácter procesal establecidas en el convenio indican también

que todo prisionero de guerra, estará en las mismas condiciones que los

miembros de las fuerzas armadas de la potencia detenedora, al recurrir en

apelación, en casación o en revisión, por toda sentencia dictada contra él. Será

139

plenamente informado acerca de sus derechos de recurso, así como de los plazos

requeridos para ejercerlos.157

Además, en caso de condena definitiva y, si se trata de pena de muerte, en

caso de condena dictada en primera instancia, la potencia detenedora dirigirá, tan

pronto como sea posible a la potencia protectora, una detallada comunicación que

contenga:

1) el texto exacto de la sentencia;

2) un informe resumido del sumario y del proceso poniendo de relieve, en

particular, los elementos de la acusación y de la defensa;

3) la indicación, cuando sea del caso, del establecimiento donde habrá de

cumplirse la sentencia.158

El título IV sección I del Convenio que se refiere al fin del cautiverio, establece

que “las partes en conflicto tendrán la obligación, de repatriar, sin consideración

del número ni de la graduación y después de haberlos puesto en condiciones de

ser trasladados, a los prisioneros de guerra gravemente enfermos o heridos, más

adelante se señala que serán repatriados directamente:

1) Los heridos y los enfermos incurables cuya actitud intelectual o física

parezca haber sufrido considerable disminución.

2) Los heridos y los enfermos que, según las predicciones médicas, no se

puedan curar en el transcurso de un año, cuyo estado requiera un

tratamiento y cuya actitud intelectual o física parezca haber sufrido

considerable disminución.

157 Artículo 106 III Convenio. 158 Artículo 107 III Convenio

140

3) Los heridos y los enfermos curados cuya actitud intelectual o física parezca

haber sufrido considerable y permanente disminución. Podrán ser

hospitalizados en un país neutral:

1) Los heridos y los enfermos cuya curación pueda preverse para el año

que siga a la fecha de la herida o al comienzo de la enfermedad, si el

tratamiento en un país neutral permite prever una curación más segura y

más rápida.

2) Los prisioneros de guerra cuya salud intelectual o física se vea, según

las predicciones médicas, seriamente amenazada por el mantenimiento

en cautiverio pero a quienes pueda sustraer de esa amenaza una

hospitalización en país neutral.

En general, serán repatriados, los prisioneros de guerra hospitalizados en

un país neutral que pertenezcan a las categorías siguientes:

1) Aquellos cuyo estado de salud se haya agravado hasta el punto de

reunir las condiciones para la repatriación directa;

2) Aquellos cuya actitud intelectual o física continúa estando, después

de tratamiento, considerablemente disminuida.159

Indica también el Convenio que a ningún repatriado se podrá asignar un

servicio militar activo y que, los prisioneros de guerra serán liberados y

repatriados, sin demora, tras haber finalizado las hostilidades activas. Sino hay

disposiciones a este respecto, en un convenio concertado entre las partes en

conflicto para finalizar las hostilidades, o a falta de convenio, cada una de las

partes detenedoras trazará por sí misma y realizará sin tardanza un plan de

repatriación de conformidad con el principio enunciado en el párrafo anterior. La

repatriación de los prisioneros de guerra debe considerarse como un acto

159 Artículos 109 y 110 III Convenio.

141

trascendente de las potencias en conflicto y de las potencias detenedoras, pues la

mayoría de los prisioneros de guerra, fuera de los problemas de salud que sufren,

tienen una merma considerable de sus facultades mentales y necesitan de una

larga recuperación que sólo puede obtenerse cuando son trasladados a su

respectivo país de origen para gozar también, del abrigo de sus propios familiares.

La sección tercera del Convenio hace relación al fallecimiento de los

prisioneros de guerra, contempla dentro de su articulado la norma de que los

testamentos de los prisioneros de guerra se redactarán de modo que reúnan las

condiciones de validez requeridas por la legislación de su país de origen, el cual

tomará las medidas necesarias para poner dichas condiciones en conocimiento de

la potencia detenedora; después de la muerte del prisionero de guerra, el

testamento será transmitido sin demora a la potencia protectora; una copia,

certificada como fiel, será remitida a la Agencia Central de Información. Además

se resalta que los prisioneros de guerra fallecidos serán enterrados

individualmente, excepto en caso de fuerza mayor que imponga una tumba

colectiva. Los cadáveres no podrán ser incinerados, excepto si imperiosas

razones de higiene o la religión del fallecido lo requiere, o si este expresó tal

deseo. En caso de incineración, se hará constar en el acta de defunción, con

indicación de los motivos.160

En la parte final del Convenio, precisamente en el título V hace relación a la

oficina de información y sociedades de socorro, por lo que atañe a los prisioneros

de guerra, se estipula que al comienzo de un conflicto, y en todos los casos de

ocupación, cada una de las partes en conflicto constituirá una oficina oficial de

información por lo que respecta a los prisioneros de guerra que estén en su poder;

160 Artículo 120 III Convenio

142

la potencia interesada velará porque la oficina de información disponga de los

locales, del material y del personal necesarios para funcionar eficazmente.

La oficina de información se encargará también de responder a todas las

solicitudes que se le hagan relativas a los prisioneros de guerra, incluidos los

muertos en cautiverio. Efectuará las investigaciones necesarias para conseguir los

datos solicitados que no estén en su poder. Además, incumbirá a la oficina de

información recoger y transmitir a las potencias interesadas todos los objetos

personales de valor, incluidas las cantidades en moneda que no sea la de la

potencia detenedora y los documentos que tengan importancia para los parientes

próximos. La oficina enviará estos objetos en paquetes lacrados, que contendrán

también declaraciones en las que se consigne con precisión la identidad de las

personas a quienes pertenecían los objetos, así como un inventario completo del

paquete. 161

Para finalizar lo relativo a este convenio y con relación a la aplicación del

mismo, es prudente destacar lo establecido en el artículo 127 que dice: “las altas

partes contratantes se comprometen a difundir lo más ampliamente posible, tanto

en tiempo de paz como en tiempo de guerra, el texto del presente convenio en el

país respectivo, y especialmente a incorporar su estudio en los programas de

instrucción militar y, si es posible, civil, de modo que sus principios sean conocidos

por el conjunto de fuerzas armadas y de la población.

.

4. IV Convenio. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las

personas civiles en tiempos de guerra

161 Artículo 122 III Convenio

143

El cuarto convenio relativo a la protección debida a las personas civiles en

tiempo de guerra, se analizará como los tres anteriores. Fue aprobado el 12 de

agosto de 1949, por la conferencia diplomática para elaborar convenios

internacionales destinados a proteger a las víctimas de la guerra, y entró en vigor

el 21 de octubre de 1950. Este convenio también mantiene establecido en el

artículo 3 lo relacionado con los conflictos armados que no sean de índole

internacional y que surjan en el territorio de una de las altas partes contratantes.

Debe destacarse que las personas protegidas no podrán, en ninguna

circunstancia, renunciar parcial o totalmente a los derechos que se les otorga en el

presente convenio y, llegado el caso, en los acuerdos especiales que en un

momento dado puedan concertar para zanjar algún problema en particular. Debe

indicarse que las disposiciones del presente convenio no serán óbice para las

actividades humanitarias que el Comité Internacional de la Cruz Roja, así como

cualquier otro organismo humanitario y parcial, emprenda para la protección de las

personas civiles y para los socorros que, previa aceptación de las parte en

conflicto interesadas, se les haya de proporcionar. 162

En el título II que se refiere a la protección general de la población contra

ciertos efectos de la guerra, en el artículo 13 prescribe que las disposiciones del

presente título se refieren al conjunto de la población en conflicto, sin distinción

desfavorable alguna, especialmente en cuanto a la raza, la nacionalidad, la

religión o la opinión pública, y tiene por objeto aliviar los sufrimientos originados

por la guerra. El artículo 14 señala que las altas partes contratantes y después del

comienzo de las hostilidades podrán designar en el propio territorio y, si es

necesario, en los territorios ocupados, zonas y localidades sanitarias y de

seguridad organizadas de manera que se pueda proteger contra los efectos de la

162 Artículos 7, 8, 9 y 10 IV Convenio.

144

guerra a los heridos y a los enfermos, a los inválidos, a los ancianos, a los niños

menores de quince años, a las mujeres encinta, y a las madres de niños de menos

de siete años.163

Además toda parte en conflicto podrá, sea directamente, sea por mediación

de un Estado neutral o de un organismo humanitario, proponer a la parte

adversaria la designación, en las regiones donde tenga lugar combates, de zonas

neutralizadas para proteger contra los peligros de los combates, sin distinción

alguna a las personas siguientes:

“Los heridos y enfermos, combatientes y no combatientes.

Las personas civiles que no participen en las hostilidades y que no realicen trabajo

alguno de índole militar durante su estancia en esas zonas.

En cuanto las partes en conflicto se hayan puesto de acuerdo sobre la situación

geográfica, la administración, el aprovisionamiento y el control de la zona

neutralizada prevista, se redactará un acuerdo, que firmarán los representantes de

las partes en conflicto. En tal acuerdo, se determinará el comienzo y la duración

de la neutralización de la zona”.164

Dice el acuerdo que, en ninguna circunstancia podrán ser objeto de ataques

los hospitales civiles organizados para prestar asistencia a los heridos, a los

enfermos, a los inválidos y a las parturientas; deberán ser siempre respetados y

protegidos por las partes en conflicto. Además, la protección debida a los

hospitales civiles no podrá cesar más que si estos se utilizan para cometer, fuera

de los deberes humanitarios, actos perjudiciales para el enemigo.

163 Artículos 13 y 14 IV Convenio. 164 Artículo 15 IV Convenio.

145

Sin embargo, la protección sólo cesará tras una intimación que determine, en

todos los casos oportunos, un plazo razonable, y que no surta efectos. No se

considerará que sea acto perjudicial el hecho que se preste asistencia a militares

heridos o enfermos en esos hospitales o que haya allí armas portátiles y

municiones retiradas a esos militares y que todavía no hayan sido entregadas al

servicio competente. Además se estipula que salvo acuerdo contrario, está

prohibido volar sobre territorio enemigo u ocupado por el enemigo. 165

En el título II hace relación al estatuto y trato de las personas protegidas, en

la sección I, en su artículo 2 indica que las personas protegidas tienen derecho, en

todas las circunstancias a que su persona, su honor, sus derechos familiares, sus

convicciones y prácticas religiosas, sus hábitos y sus costumbres sean

respetados. Siempre serán tratadas con humanidad y protegidas especialmente

contra cualquier acto de violencia o de intimidación, contra los insultos y la

curiosidad pública. Las mujeres serán especialmente protegidas contra todo

atentado a su honor y, en particular, contra la violación, la prostitución forzada y

todo atentado a su pudor.

Se estipula también que todas las personas protegidas serán tratadas por la

parte en conflicto en cuyo poder estén con las mismas consideraciones, sin

distinción alguna desfavorable, especialmente por lo que atañe a la raza, a la

religión o a las opiniones políticas; se indica también, que ninguna persona

protegida podrá ser utilizada para amparar mediante su presencia, ciertos puntos

o ciertas regiones contra las operaciones militares. 166

165 Artículo 18, 19, 20 y 22 IV Convenio 166 Artículo 27 IV Convenio.

146

Se resalta en el presente convenio que no podrá ejercerse coacción alguna

de índole física o moral contra las personas protegidas, en especial para obtener

de ellas, o de terceros, informaciones. Además, se prohíbe expresamente toda

medida que pueda causar sufrimientos físicos o la exterminación de las personas

protegidas que estén en su poder. Esta prohibición se aplica no solamente al

homicidio, a la tortura, a los castigos corporales, a las mutilaciones y a los

experimentos médicos o científicos no requeridos por el tratamiento médico de

una persona protegida, sino también a cualesquiera otros malos tratos por parte

de agentes civiles o militares.167

Este convenio y el anterior, contemplan todo lo que se refiere con la

administración de justicia y, al respecto, a partir del artículo 64 del Convenio se

preceptúa: “que permanecerá en vigor la legislación penal del territorio ocupado,

salvo en la medida en que pueda derogarla o suspenderla la potencia ocupante, si

tal legislación es una amenaza para su seguridad o un obstáculo para la aplicación

del presente convenio”.

A reserva de esta última consideración y de la necesidad de garantizar la

administración efectiva de la justicia, los tribunales del territorio ocupado

continuarán actuando con respecto a todas las infracciones previstas en tal

legislación. Debe resaltarse que el mantener la legislación del Estado ocupado

protege indudablemente a todas las personas civiles que lógicamente conocen su

legislación y en un momento determinado le permite invocar dicha legislación para

su protección.

167 Artículo 30, 31 y 32 IV Convenio.

147

Se indica también, que las disposiciones penales promulgadas por la

potencia ocupante no entrarán en vigor sino después de haber sido publicadas y

puestas en conocimiento de la población, en el idioma de ésta. Se prescribe que

estas disposiciones no podrán surtir efectos retroactivos; también se hace

mención que las potencias ocupantes podrán someter a los acusados en caso de

infracción de las disposiciones penales por ella promulgadas en virtud del párrafo

segundo del artículo 64, a sus tribunales militares, no políticos y legítimamente

constituidos, a condición de que estos funcionen en el país ocupado. Los

tribunales de apelación funcionarán preferentemente en el país ocupado.

Se resalta el hecho de que los tribunales sólo podrán aplicar las

disposiciones legales anteriores a la infracción y conforme a los principios

generales del derecho, especialmente por lo que atañe al principio de la

proporcionalidad de las penas y se deberá tomar en cuenta el hecho de que el

acusado no es súbdito de la potencia ocupada.168

Prescribe también el presente convenio que en las disposiciones de índole

penal promulgadas por la potencia ocupante no se puede prever la pena de

muerte con respecto a las personas protegidas, más que en los casos en que

estas sean culpables de espionaje, de actos graves de sabotaje contra las

instalaciones militares de la potencia ocupante o de infracciones intencionales que

causen la muerte de una o de varias personas, y a condición de que en la

legislación del territorio ocupado vigente antes de comienzo de la ocupación, se

prevea la pena de muerte en tales casos; quiere decir entonces que para aplicar la

pena de muerte en el caso relacionado anteriormente y que sea consecuencia de

168 Artículo 64, 65, 66, 67 IV Convenio.

148

normas penales promulgadas por la potencia ocupante, debe existir armonía

entre esa legislación y la legislación vigente del territorio ocupado.

No podrá dictarse sentencia de muerte contra una persona protegida más

que después de haber llamado la atención del tribunal, en particular acerca del

hecho de que el acusado, por no ser súbdito de la potencia ocupante, no está

obligado con respecto a ella por deber alguno de fidelidad; además no se puede

aplicar la pena de muerte en personas cuya edad sea de menos de dieciocho

años cuando cometa la infracción.169

Merece señalar que los tribunales de la potencia ocupante no podrán dictar

condena alguna a la que no haya precedido un proceso legal, manifestándose

además que se informará a todo acusado enjuiciado por la potencia ocupante sin

demora, por escrito y en un idioma que comprenda, acerca de cuántos cargos se

hayan formulado contra él; se instruirá la causa lo más rápidamente posible,

debiéndose informar a la potencia protectora acerca de cada proceso incoado por

la potencia ocupante contra personas protegidas, cuando los cargos de la

acusación puedan implicar sentencia de muerte o castigo de encarcelamiento de

dos o más años; dicha potencia podrá siempre informarse acerca del estado del

proceso.

La notificación a la potencia protectora deberá efectuarse inmediatamente y

llegar en todo caso, a la potencia protectora tres semanas antes de la fecha de la

primera audiencia. Si al iniciarse las diligencias penales no se aportan pruebas de

haber sido íntegramente respetadas las disposiciones del presente artículo, no

169 Artículo 68 IV Convenio.

149

podrá tener lugar la audiencia. “La notificación deberá incluir, en particular, los

elementos siguientes:

Identidad del acusado.

Lugar de residencia o de detención.

Especificación del cargo o de los cargos de la acusación (Convención de las

disposiciones penales en las que se base).

Indicación del tribunal encargado de juzgar el asunto.

Lugar y fecha de la primera audiencia”.170

Se prescribe que todo acusado tendrá derecho a hacer valer los medios de

prueba necesarios para su defensa y podrá, en especial, hacer que se cite a

testigos. Tendrá derecho a ser asistido por un defensor calificado de su elección,

que podrá visitarlo libremente y que recibirá las facilidades necesarias para

preparar su defensa.

Si el acusado no elige defensor, la potencia protectora le proporcionará uno.

Si el acusado debe responder de una acusación grave y si no hay potencia

protectora, la potencia ocupante deberá previo consentimiento del acusado,

proporcionarle un defensor. A todo acusado, a no ser que renuncie

voluntariamente, lo asistirá un intérprete tanto durante la instrucción de la causa

como en la audiencia ante el tribunal. Podrá, en todo momento, recusar al

intérprete y solicitar su sustitución.

Todo condenado tendrá derecho a recurrir a los procedimientos de apelación

previstos en la legislación aplicada por el tribunal. Se le informará plenamente

acerca de sus derechos de apelación, así como de los plazos señalados para

170 Artículo 71 IV Convenio

150

ejercerlos. Además, el procedimiento penal previsto en la presente sesión se

aplicará, por analogía, a las apelaciones, si en la legislación aplicada por el

tribunal no se prevén recursos de apelación, el condenado tendrá derecho a

apelar contra la sentencia y la condena ante la autoridad competente de la

potencia ocupante.171

Los representantes de la potencia protectora tendrán derecho a asistir a la

audiencia de cualquier tribunal que juzgue a una persona protegida, a no ser que

el juicio haya de tener lugar, excepcionalmente, a puerta cerrada en interés de la

seguridad de la potencia ocupante. Se indica además que cuantas sentencias se

dicten que impliquen la pena de muerte o el encarcelamiento durante dos o más

años, habrá de ser comunicadas, con indicación de los motivos y lo más

rápidamente posible, a la potencia protectora; en caso de sentencia que implique

castigo de privación de libertad, se indicará el lugar donde haya de cumplirse. 172

El presente convenio reafirma en el artículo 75 que en ningún caso podrá

negarse a los condenados a muerte el derecho a solicitar el indulto; además no se

ejecutará ninguna sentencia de muerte ante de que expire un plazo de, por lo

menos, seis meses a partir del momento en que la potencia protectora haya

recibido la comunicación de la sentencia definitiva confirmando la condena de

muerte o la decisión de denegar el indulto. Este plazo de seis meses podrá

abreviarse en ciertos casos concretos, cuando las circunstancias graves y críticas

resulten que la seguridad de la potencia ocupante o de sus fuerzas armadas estén

expuestas a una amenaza organizada. Como puede apreciarse, los convenios de

Ginebra y, este último que se analiza, fueron hechos para la protección de los

171 Artículos 72 y 73 IV Convenio 172 Artículo 74 IV Convenio

151

derechos humanos de las personas y, en el presente caso, de la población civil en

tiempos de guerra, lo que demuestra el interés que se tuvo en esa época para

salvaguardar esos derechos.

5. PROTOCOLO I Adicional a los convenidos de Ginebra del 12 de agosto de

1949, relativo a la protección de las víctimas de los Conflictos Armados

Internacionales.

La importancia de este Protocolo estriba en que complementa los Cuatro

Convenios de Ginebra de 1949, el mismo fue aprobado el 8 de junio de 1977, por

la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo internacional

humanitario aplicable en los conflictos armados; de acuerdo con el artículo 95 del

Convenio que se refiere a la entrada en vigor: Estipula “que el presente protocolo

entrará en vigor seis meses después de que se haya depositado dos instrumentos

de ratificación o de adhesión”, en consecuencia, con base en esa normativa el

presente protocolo entró en vigor el 7 de diciembre de 1978; el Estado de

Guatemala hizo el depósito el 19 de octubre de 1987 y fue aprobado por el

Organismo Legislativo, entrando en vigencia el 20 de abril de 1988.

El preámbulo de este protocolo en forma clara y terminante manifiesta que

“las altas partes contratantes proclaman su deseo ardiente de que la paz reine

entre los pueblos, recordando que, de conformidad con la Carta de las Naciones

Unidas, todo Estado tiene el deber de abstenerse en sus relaciones

internacionales de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la soberanía,

la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en

cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”.

152

Consideran “que es necesario, sin embargo, reafirmar y desarrollar las

disposiciones que protegen a las víctimas de los conflictos armados, así como

completar las medidas para reforzar la aplicación de tales disposiciones”.

Expresan “su convicción de que ninguna disposición del presente protocolo ni

de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 puede interpretarse en el

sentido de que legitime o autorice cualquier acto de agresión u otro uso de la

fuerza incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”

“Reafirmando, además, que las disposiciones de los Convenios de Ginebra

del 12 de agosto de 1949 y del presente protocolo deben aplicarse plenamente en

toda circunstancia a todas las personas protegidas por esos instrumentos, sin

distinción alguna de carácter desfavorable basada en la naturaleza o el origen del

conflicto armado o en las causas invocadas por las partes en conflicto o atribuidas

a ellas”.

Como se aprecia de la lectura del preámbulo, el mismo, considera necesario

reafirmar y desarrollar las disposiciones que protegen a las víctimas de los

conflictos armados; y se hace hincapié en el deseo ardiente de las altas partes

contratantes de que la paz reine en los pueblos.

Dentro de las disposiciones generales y en lo que atañe a los principios

generales y ámbito de aplicación se estipula que las altas partes contratantes se

comprometen a respetar y hacer respetar el presente protocolo en toda

circunstancia y se indica también que en los casos no previstos en el presente

protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los

combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho

153

de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de

los dictados de la conciencia pública. 173

El presente protocolo incluye a diferencia de los demás convenios

definiciones, que en los convenios de Ginebra no se habían establecido,

indicando lo que se entiende por los Convenios I, II, III, IV respectivamente, así:

“ El Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las

fuerzas armadas en campaña, el Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los

heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el Convenio de

Ginebra sobre el trato de los Prisioneros de Guerra y el Convenio de Ginebra

sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra, todos del 12 de

agosto de 1949 que se refieren a la protección a las víctimas de la guerra”.

Desarrolla lo que se entiende por “normas de derecho internacional

aplicables en los conflictos armados” las contenidas en los acuerdos

internacionales de los que son parte los grupos en conflicto, así como los

principios y normas generalmente reconocidos de derecho internacional aplicables

en los conflictos armados.

Se afirma que “potencia protectora” es un Estado neutral u otro Estado que

no sea parte en el conflicto y que, habiendo sido designado por una parte en

conflicto y aceptado por la parte adversa, esté dispuesto a desempeñar las

funciones asignadas a la potencia protectora para los convenios y para el presente

protocolo. Se indica que se entiende por “sustituto” una organización que

173 Artículo 1 Protocolo I

154

reemplaza a la potencia protectora de conformidad con lo dispuesto en el artículo

5. 174

Se reafirma en este protocolo “que los convenios y el presente protocolo se

aplicarán desde el comienzo de cualquiera de las situaciones a que se refiere el

artículo 1 de este instrumento; señalando que la aplicación de los convenios y del

presente protocolo cesará, en el territorio de las partes en conflicto, al término

general de las operaciones militares y, en el caso de territorios ocupados, al

término de la ocupación, excepto, en ambas circunstancias, para las personas

cuya liberación definitiva, repatriación o reasentamiento tengan lugar

posteriormente”.175

El artículo 4 del Protocolo que hace relación con el estatuto jurídico de las

partes en conflicto, prescribe que “la aplicación de los convenios y del presente

protocolo, así como la celebración de los acuerdos previstos en estos

instrumentos, no afectarán al estatuto jurídico de las partes en conflicto. La

ocupación de un territorio y la aplicación de los convenios y del presente protocolo

no afectará al estatuto jurídico del mismo”.

Como puede apreciarse de la norma transcrita, es importante resaltar que

aún cuando se apliquen los convenios y en este caso el presente protocolo, los

mismos no pueden afectar el estatuto jurídico; es decir, que toda la gama de

normas jurídicas de las partes en conflicto se mantienen incólumes para ser

aplicadas; conveniente es indicar que el estatuto jurídico ha sido definido como “el

régimen de derecho al cual están sometidas las personas o las cosas en relación

174 Artículo 2. Protocolo I. 175 Artículo 3. Protocolo I

155

con la nacionalidad o el territorio” entendiéndose entonces que en esta aplicación

del estatuto jurídico se debe respetar la Constitución Política y demás leyes que

conforman el ordenamiento jurídico de los Estados en conflicto.176

Se toma en consideración que este protocolo fue hecho para las víctimas de

los conflictos armados internacionales dentro del Título II, Sección I de la

protección general, establece determinada terminología para los efectos de ese

protocolo, y así, se indica que se entiende por “heridos y enfermos a las personas,

sean militares o civiles, que debido a un traumatismo, una enfermedad u otros

trastornos o incapacidades de orden físico o mental, tengan necesidad de

asistencia o cuidados médicos y que se abstengan de todo acto de hostilidad”.

Se entiende por “náufragos las personas, sean militares o civiles, que se

encuentren en situación de peligro en el mar o en otras aguas a consecuencia de

un infortunio que las afecte o que afecte a la nave o aeronave que las

transportaba, y que se abstengan de todo acto de hostilidad”; por “personal

sanitario las personas destinadas por una parte en conflicto exclusivamente a los

fines sanitarios”; y por “personal religioso las personas, sean militares o civiles,

tales como los capellanes, dedicadas exclusivamente al ejercicio de su

ministerio”.177

Dentro del análisis del presente protocolo, se contempla el resguardo y

protección de la persona; que lo desarrolla el artículo 11 de la siguiente manera:

176 Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Op cit. Pág. 297 177 Artículo 8. Protocolo I.

156

1. “Que no se pondrán en peligro, mediante ninguna acción u omisión

injustificada, la salud ni la integridad física o mental de las personas en poder

de la parte adversa o que sean internadas, detenidas o privadas de la

libertad en cualquier otra forma a causa de una situación prevista en el

artículo 1. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se

refiere el presente artículo a cualquier acto médico que no esté indicado por

su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas

generalmente reconocidas, que se aplicarían en análogas circunstancias

médicas a los nacionales no privados de libertad de la parte que realice el

acto.

2. Se prohíbe en particular, aunque medie el consentimiento de las referidas

personas: a) las mutilaciones físicas; b) los experimentos médicos o

científicos; c) las extracciones de tejidos u órganos para transplantes”.

Se señala también que constituirá infracción grave del presente Protocolo

toda acción u omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la salud o la

integridad física o mental de toda persona en poder de una parte distinta de

aquella de la que depende.178

En la Sección III que se refiere a las personas desaparecidas y fallecidas;

establece que “en la aplicación de la presente sección, las actividades de las altas

partes contratantes, de las partes en conflicto y de las organizaciones

humanitarias internacionales mencionadas en los convenios y en el presente

protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las

familias de conocer la suerte de sus miembros, y de esa cuenta se señala que tan

pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar desde el fin de las

178 Artículo 11. Protocolo I.

157

hostilidades, cada parte buscará las personas cuya desaparición haya señalado

una parte adversa; con el objeto de facilitar la obtención de información, cada

parte en conflicto deberá, con respecto a las personas que no se beneficien de

condiciones más favorables en virtud de los convenios o del presente protocolo a:

La información sobre las personas cuya desaparición se haya señalado será

transmitida directamente o por conducto de la potencia protectora, de la agencia

central de búsqueda del Comité Internacional de la Cruz Roja, o de las

Sociedades Nacionales de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos)”.

En relación con los “restos de las personas fallecidas a consecuencia de la

ocupación o mientras se hayan detenidas por causa de la ocupación o de las

hostilidades, y los de las personas que no fueren nacionales del país en que

hayan fallecido a consecuencia de las hostilidades, deben ser respetados y las

sepulturas de todas esas personas serán respetadas, conservadas y marcadas,

en tanto que tales restos o sepulturas no se beneficien de condiciones más

favorables en virtud de los convenios o del presente protocolo”. 179

El Título III del presente protocolo se relaciona a los métodos y medios de

guerra, es de gran trascendencia para la protección de las personas civiles, los

combatientes y consecuentemente para los prisioneros de guerra. En la Sección I

que se contrae concretamente a los métodos y medios de guerra, se establecen

normas fundamentales para dejar claramente establecido lo relacionado con los

métodos anteriormente citados; de esa cuenta el artículo 35 establece como

normas fundamentales las siguientes:

179 Artículo 33 y 34. Protocolo I.

158

1. “En todo conflicto armado, el derecho de las partes en conflicto a elegir los

métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado.

2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de

hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos

innecesarios.

3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que

hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen,

daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural”.

Estas normas fundamentales en relación con los métodos reflejan por parte

de las potencias, el limitar que como consecuencia de los conflictos que se

originan, puedan emplearse o disponerse de armas, proyectiles, materiales y

métodos que al emplearse causen males innecesarios y sufrimientos prolongados;

también debe destacarse que al limitarse mediante estas normas los métodos a

emplearse, se determinen o prohíba el empleo de métodos para causar daños

extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural.

Se consideró dentro del presente protocolo lo relacionado con las armas

nuevas, y el artículo 36 recoge la siguiente disposición: “Cuando una alta parte

contratante estudie, desarrolle, adquiera o adopte una nueva arma o nuevos

medios o métodos de guerra, tendrá la obligación de determinar si su empleo en

ciertas condiciones o en todas las circunstancias, estaría prohibido por el presente

protocolo o por cualquier otra norma de derecho internacional aplicable a esa alta

parte contratante”. La norma transcrita es de beneficio para la protección de los

que intervienen en los conflictos armados, pues con el desarrollo tecnológico de

los Estados, denominados potencias, cada día aparecen armas sofisticadas que

es necesario limitarlas, armas y municiones que por el avance de la tecnología

159

misma resultan contraproducentes y dañinas utilizarlas en las guerras declaradas

por los Estados partes.180

Como consecuencia de limitar los métodos o medios de hacer la guerra, el

presente protocolo trae disposiciones también de gran beneficio, como el que se

refiere a la prohibición de la perfidia, el artículo 37 que contiene esa limitación

prescribe que:

1. “Queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valiéndose de medios

pérfidos. Constituirán perfidia los actos que, apelando a la buena fe de un

adversario con intención de traicionarla, den a entender a este que tiene

derecho a protección, o que está obligado a concederla, de conformidad con

las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados. Son

ejemplos de perfidia los actos siguientes:

a) Simular la intención de negociar bajo bandera de parlamento o de

rendición.

b) Simular una incapacitación por heridas o enfermedad.

c) Simular el estatuto de persona civil no combatiente.

d) Simular que se posee un estatuto de protección, mediante el uso de

signos, emblemas o uniformes de las Naciones Unidas o de Estados

neutrales o de otros Estados que no sean partes en conflicto.

2. No están prohibidas las estratagemas. Son estratagemas los actos que tienen

por objeto inducir a error a un adversario o hacerle cometer imprudencias, pero

que no infringen ninguna norma de derecho internacional aplicable en los

conflictos armados, ni son pérfidos, ya que no apelan a la buena fe de un

adversario con respecto a la protección prevista en ese derecho. Son ejemplos

180 Artículo 36 Protocolo I.

160

de estratagemas los actos siguientes: el camuflaje, las añagazas,181las

operaciones simuladas y las informaciones falsas”.

La sección II que se refiere al Estatuto de Combatientes y de Prisioneros de

Guerra considera que “las fuerzas armadas de una parte en conflicto se componen

de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo

un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte, aún

cuando ésta esté representada por un Gobierno o por una autoridad no

reconocidos por una parte adversa. Tales fuerzas armadas deberán estar

sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, entre otros, las

normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados”.182

También el protocolo refiere a los espías de la siguiente manera:

1) “No obstante cualquier otra disposición de los convenios o del presente

protocolo, el miembro de las fuerzas armadas de una parte en

conflicto, que caiga en poder de una parte adversa mientras realice

actividades de espionaje, no tendrá derecho al estatuto de prisionero

de guerra y podrá ser tratado como espía.

2) No se considerará que realiza actividades de espionaje el miembro de

las fuerzas armadas de una parte en conflicto que, a favor de esa

parte, recoja o intente recoger información dentro de un territorio

controlado por una parte adversa, siempre que al hacerlo, vista el

uniforme de las fuerzas armadas a que pertenece.

181 Añagaza: treta, ardid, artificio, artimaña. 182 Artículo 43. Protocolo I.

161

3) No se considerará que realiza actividades de espionaje el miembro de

las fuerzas armadas de una parte en conflicto que sea residente en

territorio ocupado por una parte adversa y que, a favor de la parte de

que depende, recoja o intente recoger información de interés dentro de

ese territorio, salvo que lo haga mediante pretextos falsos o proceda

de modo deliberadamente clandestino.

4) El miembro de las fuerzas armadas de una parte en conflicto que no

sea residente en territorio ocupado por una parte adversa y que haya

realizado actividades de espionaje en ese territorio, no perderá su

derecho al estatuto de prisionero de guerra y no podrá ser tratado

como espía, a menos que sea capturado antes de reintegrarse a las

fuerzas armadas a que pertenezca.” 183

En relación a los mercenarios el artículo 47 dice:

1) “Los mercenarios no tendrán derecho al Estatuto de combatiente o

de prisionero de guerra”.

2) “Se entiende por mercenario toda persona:

i. que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el

extranjero, a fin de combatir en un conflicto armado;

ii. que, de hecho, tome parte directa en las hostilidades;

iii. que tome parte en las hostilidades animada esencialmente por

el deseo de obtener un provecho personal y a la que se haga

efectivamente la promesa, por una parte en conflicto o en

nombre de ella, de una retribución material considerablemente

superior a la prometida o abonada a los combatientes de

183 Artículo 46. Protocolo I.

162

grado y funciones similares en las fuerzas armadas de esa

parte;

iv. que no sea nacional de una parte en conflicto ni residente en

un territorio controlado por una parte en conflicto;

v. que no sea miembro de las fuerzas armadas de una parte en

conflicto;

vi. que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de

sus fuerzas armadas por un Estado que no es parte en

conflicto”184

El Título IV del Protocolo que se analiza se refiere concretamente a la

población civil; dentro de su normativa se plasman normas de protección general

contra los efectos de las hostilidades; y de se define qué debe entenderse por

ataques y su ámbito de aplicación; también se define a cuáles personas se les

consideran civiles y se resalta la protección de la población civil.

En el artículo 50 de este convenio, cuando se refiere a la definición de

personas y de población civil indica que: “Es persona civil cualquiera que no

pertenezca a una de las categorías de personas a que se refiere el artículo 4 a.1),

2), 3) y 6) del tercer convenio y el artículo 43 del presente Protocolo. Lo contenido

en los numerales enumerados anteriormente se refiere a que no pueden ser

considerados como civiles, los prisioneros de guerra, los miembros de las fuerzas

armadas de una parte en conflicto, así como los miembros de las milicias y de los

cuerpos voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas; debiéndose

entender que la población civil no pertenece a ninguna de las facciones en guerra

184 Artículo 47 Protocolo I

163

y gozarán de la protección general contra los peligros procedentes de operaciones

militares”.

Además se regula lo relativo a la protección general de los bienes de carácter

civil, a la protección de los bienes culturales y de los lugares de culto; además a la

protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil;

a la protección del medio ambiente natural, a la protección de las obras e

instalaciones que contienen fuerzas peligrosas; normativa que sería prolijo

enumerar pues las mismas complementan a las normas sobre ese aspecto

definidas en los Convenios de Ginebra.185

En la Sección III del Protocolo habla sobre el trato a las personas en poder

de una parte en conflicto, su ámbito de aplicación, lo estipulado para refugiados y

apátridas, reunión de familias dispersas, garantías fundamentales, medidas a

favor de las mujeres y de los niños, evacuación de los niños y medidas de

protección de periodistas.

Este primer protocolo trae como novedad la creación de una Comisión

Internacional de Encuestas, de esa cuenta, el artículo 90, norma lo relativo a esa

comisión en la siguiente forma:

“Comisión Internacional de Encuestas

1.a) Se constituirá una Comisión Internacional de Encuesta, en adelante

llamada “la Comisión”, integrada por quince miembros de alta reputación moral y

de reconocida imparcialidad.

185 Artículos 48 al 56. Protocolo I.

164

b) En el momento en que veinte altas partes contratantes, por lo menos

hayan convenido en aceptar la competencia de la Comisión de conformidad con lo

dispuesto en el párrafo segundo, y ulteriormente a intervalos de cinco años, el

depositario convocará una reunión de representantes de esas altas partes

contratantes, con el fin de elegir a los miembros de la comisión. En dicha reunión,

los representantes elegirán a los miembros de la comisión por votación secreta de

una lista de personas, para la cual cada una de esas altas partes contratantes

podrá proponer un nombre.

c) Los miembros de la comisión actuarán a título personal y ejercerán su

mandato hasta la elección de nuevos miembros en la reunión siguiente.

d) Al proceder a la elección las altas partes contratantes se asegurarán que

cada candidato posea las calificaciones necesarias yque, en su conjunto, la

comisión ofrezca una representación geográfica equitativa.

e) Si se produjere una vacante, la propia comisión elegirá un nuevo miembro

tomando debidamente en cuenta las disposiciones de los apartados precedentes.

f) El depositario proporcionará a la comisión los servicios administrativos

necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

2.a) En el momento de firmar, ratificar o adherirse al protocolo, o

ulteriormente en cualquier otro momento, las altas partes contratantes podrán

declarar que reconocen ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con

cualquier otra alta parte contratante que acepte la misma obligación, la

competencia de la comisión para proceder a una investigación acerca de las

denuncias formuladas por esa otra parte, tal como lo autoriza el presente artículo.

b) Las declaraciones antes mencionadas serán presentadas al depositario,

que enviará copias de las mismas a las altas partes contratantes.

165

c) La comisión tendrá competencia para:

i) Proceder a una investigación sobre cualquier hecho que haya

sido alegado como infracción grave, tal como se define en los

convenios o en el presente protocolo o como cualquier otra

violación grave de los convenios o del presente protocolo;

ii) Facilitar el retorno de una actitud de respeto de los convenios

y del presente protocolo.

d) En otros casos, la comisión procederá a una investigación a petición de

una parte en conflicto, únicamente con el consentimiento de la otra o las otras

partes interesadas.

e) A reserva de las precedentes disposiciones de este párrafo, las

disposiciones de los artículos 52 del I Convenio, 53 del II Convenio, 132 del III

Convenio y 149 del IV Convenio, seguirán aplicándose a toda supuesta

violación de los convenios y se extenderán a toda supuesta violación del este

Protocolo.

3.a) A menos que las partes interesadas convengan en otra cosa, todas las

investigaciones serán efectuadas por una sala integrada por siete miembros

designados de la manera siguiente:

1. Cinco miembros de la comisión, que no sean nacionales de las parte en

conflicto, nombrados por el presidente de la comisión, sobre la base de una

representación equitativa de las regiones geográficas; previa consulta con

las partes en conflicto.

2. Dos miembros ad hoc que no sean nacionales de las partes en conflicto,

nombrados cada uno respectivamente por cada una de ellas.

166

b) Al recibir una petición para que se proceda a una investigación,

el presidente de la comisión fijará un plazo apropiado para la

constitución de una sala. Si uno o los dos miembros ad hoc no

hubieren sido nombrados dentro del plazo señalado, el

presidente designará inmediatamente los que sean necesarios

para completar la comisión de la sala.

4.a) La sala, constituida conforme a lo dispuesto en el párrafo tres para

proceder a una investigación, invitará a las partes en conflicto a comparecer y a

presentar pruebas. La sala procurará además obtener las demás pruebas que

estime convenientes y efectuar una investigación in loco de la situación.

b) Todas las pruebas se darán a conocer íntegramente a las partes

interesadas, las cuales tendrán derecho a hacer observaciones al respecto a la

comisión.

c) Cada parte interesada tendrá derecho a impugnar dichas pruebas.

5.a) La Comisión presentará a las partes interesadas un informe acerca de

las conclusiones a que haya llegado la sala sobre los hechos, acompañado de las

recomendaciones que considere oportunas.

b) Si la sala se viera en la imposibilidad de obtener pruebas suficientes para

llegar a conclusiones objetivas e imparciales, la comisión dará a conocer las

razones de tal posibilidad.

c) La comisión no hará públicas sus conclusiones, a menos que así se lo

pidan todas las partes en conflicto”.186

186 Artículo 90. Protocolo I.

167

Un aspecto importante a destacar dentro del Protocolo I es la creación de la

Comisión Internacional de Encuestas, que en la aplicación del Derecho

Internacional Humanitario aparece regulado en los Cuatro Convenios de Ginebra

el cual ha tenido muchos tropiezos para su aplicación y, en ese sentido la

Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo Internacional

Humanitario creó el Protocolo I, que en el artículo 90, como se manifestó

anteriormente se establece la Comisión Internacional de Encuestas. Esta comisión

tiene como competencia fundamental proceder a una investigación sobre cualquier

hecho que haya sido alegado como infracción grave, tal como se definen en los

convenios y en el presente Protocolo.

Además, esta Comisión puede facilitar mediante sus buenos oficios, el

retorno a una actitud de respeto de los Convenios y del presente Protocolo; puede

también, proceder a una investigación a petición de una parte en conflicto con el

consentimiento de las otras partes interesadas, e investigar los hechos

denunciados.

A pesar de la competencia tan grande, esta Comisión ha sido objeto de

alguna crítica por los expertos en Derecho Internacional Humanitario. El profesor

Luigi Condorelli de la Universidad de Ginebra y Miembro de la Comisión

Internacional Humanitaria de Encuestas (CIHE) en su brillante trabajo titulado “La

Comisión Internacional Humanitaria de Encuestas: ¿Un instrumento obsoleto o un

medio útil de aplicación del Derecho Internacional Humanitario? (sic) ha dicho

que: “la Comisión Internacional Humanitaria de Encuestas (CIHE) es notoriamente

el único instrumento reciente de aplicación del Derecho Internacional Humanitario

que se haya podido y sabido idear en la Conferencia Diplomática de 1974-1977

(…) cerca de un cuarto de siglo después, esta conclusión es todavía valedera.

168

Extensos debates han permitido constatar, de manera unánime, que los

mecanismos existentes, cuyo objetivo es asegurar el respeto del Derecho

Internacional Humanitario, funciona mal o no funciona. Sin embargo, ha resultado

imposible, hasta ahora, innovar realmente en este ámbito mediante negociaciones

convocadas por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y/o por el

Gobierno Suizo, depositario de los Convenios de Ginebra… ”.

Este mismo autor indica que: “el instrumento concebido en 1977, es decir la

Comisión Internacional Humanitaria de Encuestas (en adelante la CIHE), no

funciona: se instaló en 1991 y está a disposición de los usuarios potenciales pero

nunca ha sido activada. Cabe entonces preguntarse por qué la CIHE no parece

responder a las necesidades de la Comunidad Internacional; ¿Nació muerta? ¿Se

inscribe en una lógica obsoleta, no actualizada? Sigue manifestando el profesor

Condorelli que: “en el artículo 90 y, también en el Reglamento que la Comisión

elaboró el 8 de julio de 1992, se describen de manera bastante detallada, los

procedimientos de investigación, mientras que es muy reservada la descripción (y

es comprensible) relativa a los buenos oficios. En ausencia de toda práctica hasta

la fecha, no sería útil insistir sobre estos aspectos, salvo para poner en evidencia

tres puntos importantes:

El carácter imparcial y neutral de la Comisión explica la insistencia puesta

sobre el respeto de la igualdad de las partes, sobre su derecho de debatir

las pruebas presentadas, así como sobre el hecho de que las conclusiones

de la comisión deben ser “objetivas e imparciales”.

Si la CIHE debe, en lo relativo a la encuesta, limitarse a establecer hechos,

la misma no podría de ninguna manera evitar tomar en consideración y

aplicar el derecho, por el hecho de que está llamada a investigar sobre

169

pretendidas “infracciones graves” y “violaciones graves” de las normas

humanitarias. Por su puesto, que ante alegaciones sobre ilegalidades

cometidas, la comisión solamente podrá verificar los hechos a la luz de las

normas pertinentes de derecho humanitario. En otros términos, sus

constataciones imparciales y objetivas podrán ser únicamente fácticas y

jurídicas, como las de un juez. Y ello, a pesar de que el informe final no

será obligatorio, contrariamente a una sentencia o a un fallo arbitral;

La comisión está sometida, al igual que sus miembros, a una obligación de

reserva y de confidencialidad por lo que se refiere a sus deliberaciones y el

resultado de la encuesta: el informe respectivo se presenta exclusivamente

a las partes interesadas y no se publica, salvo acuerdo entre las partes.

Cabe subrayar que las partes no están sometidas a la misma obligación:

por lo tanto, podrían divulgar el informe sin violar el artículo 90 del

Protocolo. Hay que observar también que todas las gestiones de la CIHE

no están sujetas al mismo régimen estricto: así, por ejemplo, en el artículo

90, párrafo 5b), se establece que en ausencia de pruebas suficientes para

llegar a conclusiones objetivas e imparciales, la Comisión “dará a conocer

las razones de tal imposibilidad”. Aquí, como se puede apreciar, no se

prohibía a la Comisión dar un amplia información sobre estos hechos; que

podría hacerlo en su informe general anual (en el cual indicará, entre otros

aspectos, por ejemplo, qué investigaciones le fueron solicitadas y cuáles

fueron finalizadas)”. (sic)

Para finalizar este trabajo, el Profesor Luigi Condorelli expresa algunas

palabras a modo de conclusión e indica que: “claro está, el instrumento presenta

inconvenientes que perjudican sus oportunidades de éxito. Por ejemplo, el hecho

170

que el demandante de la encuesta debe adelantar la totalidad de los gastos,

esperando un hipotético reembolso de la mitad de los mismos por el demandado,

no es seguramente un factor estimulante para solicitar los servicios de la comisión”

y manifiesta también que: “Por lo tanto, una conclusión se impone: que el futuro

de la Comisión dependerá finalmente de su utilización, entendida como una de las

medidas deseadas, incluso decididas o impuestas, por la comunidad internacional,

en el marco de un enfoque institucional”.

De las partes transcritas de este brillante trabajo, se demuestra que el

propósito de la Conferencia Diplomática que lo estableció, no ha tenido el éxito

deseado y que sin embargo, la mismo quedó plasmada en el artículo 90 del

Protocolo I y que será cuestión, de que las altas parte contratantes lo apliquen

para beneficio de las víctimas de los conflictos armados internacionales y de los

no internacionales, para de esa forma garantizar aún más el Derecho Internacional

Humanitario. 187

15. Ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario y

aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario en el conflicto armado

interno.

Otro tema de trascendencia es determinar plenamente las causas por las

cuales dentro de las confrontaciones de carácter no internacional en países como

Nicaragua, El Salvador, Colombia, Guatemala, no se aplicó el Derecho

Internacional Humanitario para proteger a los combatientes de ambos bandos y

sobre todo a la población civil; la importancia de referirse al mismo, estriba en que

187 Condorelli, Luigi. La Comisión Internacional Humanitaria de Encuestas: ¿un instrumento obsoleto o un

medio útil de aplicación del Derecho Internacional Humanitario?” Revista Internacional de la Cruz Roja,

selección de artículos 2001. Comité Internacional de la Cruz Roja.

171

hasta el momento no se tiene conocimiento de las causas por las cuales no se

aplicó el derecho en referencia; al respecto los autores Frits Kalshoven y Liesbeth

Zegveld, al referirse al problema planteado manifiestan: “el artículo 3 común a los

Convenios de 1949 es el único artículo especialmente redactado para los casos de

conflictos armados no internacionales; por ello, se le califica, a veces de <Mini

convenio> o de <Convenio en los Convenios>. Estipula normas que las partes en

un conflicto armado interno <tendrán la obligación de aplicar, como mínimo>” El

artículo III común que se refiere, como ya se dijo a conflictos sin carácter

internacional, preceptúa que: “En caso de conflicto armado sin carácter

internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes contratantes,

cada una de las partes contendientes, tendrán la obligación de aplicar por lo

menos las disposiciones siguientes:

1.- Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los

medios de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las

personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida,

detención o por cualquier otra causa, serán en todas circunstancia, tratadas

con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable, basada en

la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la

fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A tal efecto, están y quedan prohibidos en cualquier tiempo y lugar,

respecto a las personas arriba mencionadas:

a) Los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el

homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles,

torturas y suplicios;

b) La toma de rehenes;

172

c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos

humillantes y degradantes;

d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio,

emitido por un Tribunal regularmente constituido, provisto de

garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos

civilizados.

2.- Los heridos y enfermos serán recogidos y cuidados.

Un Organismo humanitario imparcial, tal como Comité Internacional de la

Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes contendientes.

Las partes contendientes se esforzarán, por otra parte, en poner en vigor

por vía de acuerdos especiales la totalidad o parte de las demás

disposiciones del presente convenio.

La aplicación de las disposiciones precedentes, no tendrá efecto sobre el

estatuto jurídico de las partes contendientes.”

Como se aprecia de la transcripción del artículo III común, las prohibiciones que se

dan sirven fundamentalmente para resguardar la vida, la integridad personal y

evitar consecuentemente que se cometan homicidios, mutilaciones, tratos crueles,

torturas y suplicios en contra de las personas que hayan depuesto las armas, que

hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por

cualquier otra causa.

No obstante lo establecido en el artículo III común, en la época actual, la mayoría

de los conflictos armados forman parte de este tipo de conflictos de carácter no

internacional, el artículo ha adquirido una importancia que, difícilmente, podrían

haber previsto sus autores. El artículo plantea un problema particular, que los

grupos de oposición no son parte en los convenios (y, de hecho, no pueden serlo

173

formalmente). Así, pueden recurrir a este argumento para rechazar toda

obligación de aplicar el artículo. Una razón de peso para incitar a los grupos

armados de oposición adoptar una actitud más positiva es que la aplicación del

artículo 3 puede mejorar su <imagen> tanto en el país como en el exterior, lo que

redundaría en su provecho.

Otro aspecto importante del problema es que los gobiernos casi nunca están

dispuestos a reconocer a los grupos insurgentes como partes oficiales en el

conflicto, ni siquiera como una entidad separada. Por consiguiente, es posible que

prefieran evitar hacer declaraciones donde se reconozca oficialmente la

aplicabilidad del artículo 3, por temor a que se interpreten como un reconocimiento

de que los grupos insurgentes constituyen una parte adversaria”.188

Los autores que se citan señalan que: “un gobierno que esté en este dilema puede

darse cuenta de que, aunque su negativa a reconocer la aplicación del artículo 3

sea un mecanismo posible para negarse a conceder el Estatuto Político a los

grupos insurgentes, también puede ser –ante hechos evidentes- perjudicial para

su propia <imagen>, tanto ante su propia población, como ante el resto del

mundo”. Siguen manifestando que: “es necesario señalar que el artículo 3 es

aplicable en todos los conflictos de índole no internacional, que incluyen no sólo

los conflictos en los que un gobierno se opone a un grupo armado de oposición,

sino también los conflictos entre dos grupos armados de oposición, en los que el

gobierno no es parte….el artículo prescribe el trato humano, sin discriminación

alguna, de todos aquellos que no participen activamente en las hostilidades,

incluidos los miembros de las fuerzas armadas (regulares o no) que <hayan

188 Kalshoven, Frits; y Zegveld, Lesbeth. Restricciones en la conducción de la guerra. Op cit. Pág. 80.

174

depuesto las armas> o que hayan sido puestos <fuera de combate por

enfermedad, herida, detención, o por cualquier otra causa>.”189

Las premisas que formulan los autores nombrados sobre la aplicación del

artículo 3 son de importancia, pues se trata de llegar al fondo para determinar por

qué los gobiernos de turno como el de la República de Guatemala, y los dirigentes

de la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca –URNG- no se acogieron a la

aplicación del Derecho Internacional Humanitario.

El tema que se desarrolla ha sido objeto de estudio por los especialistas; y

en ese sentido el Doctor José Luis Rodríguez-Villa Sante y Prieto, en su trabajo

que se refiera “Ámbito de aplicación del Derecho Internacional humanitario,

delimitación de los conflictos armados”; indica que: “Uno de los mayores

problemas que el DIH presenta en la práctica es la distinción entre las situaciones

de violencia interna y las que suponen la existencia de un conflicto armado interno

o sin carácter internacional. Se trata de determinar cuándo las tensiones interiores

o disturbios que se producen en el territorio de un Estado, se convierten en un

conflicto armado interno en el que se aplican las normas pertinentes del DIH”.

El artículo 2 del Protocolo II, después de establecer en el apartado 1 su ámbito de

aplicación material, dispone en el apartado 2 que: “el presente protocolo no se

aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales

como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos

análogos, que no son conflictos armados”. El autor que se cita, al comentar el

artículo 2 del Protocolo II señala que: “En estos casos se trata, sin duda, de

conflictos internos, pero no de conflictos armados internos y, por ello, no procede

189 Ibid. Pág. 81

175

la aplicación del DIH sino del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y

del derecho interno del Estado en cuyo territorios se producen”. Y esto es

comprensible puesto que en países como el Estado de Guatemala, donde los

problemas de índole económico y social se trata de resolver con manifestaciones y

perturbaciones violentas, bloqueo de carreteras por los interesados en resolver

las peticiones que hacen al gobierno central, no pueden considerárseles como

conflicto armado interno.

El Doctor Rodríguez Villa Sante y Prieto señala que: “desde el punto de vista

teórico, la frontera entre las situaciones de violencia interna y el conflicto armado

se encuentra en la existencia o no de enfrentamiento armado entre fuerzas

armadas gubernamentales y fuerzas armadas disidentes o grupos armados

organizados …”190

Esta observación teórica que hace el autor enmarca entonces que la confrontación

de las organizaciones guerrilleras reunidas en un todo en la Unidad Revolucionaria

Guatemalteca –URNG-, constituyó un verdadero conflicto armado interno, pues las

confrontaciones tuvo saldos lamentables para las dos partes tanto, desde el punto

de vista humano como el material; a consecuencia de destrucción de

infraestructura de los gobiernos de turno. El autor, en este apartado, cuando se

refiere al conflicto armado interno distingue 3 especies:

“«Conflicto armado interno ordinario», «generalizado», y «prolongado»; el

conflicto armado interno generalizado, que es el que nos interesa se caracteriza,

según el autor, cuando los conflictos armados no internacionales adquieren una

determinada identidad y reúnen las condiciones establecidas, el Derecho

190 Villa Sante y Prieto, Rodrigo. Páginas 157

176

internacional humanitario otorga mayor protección a las víctimas por aplicación del

Protocolo II. Se trata de conflictos armados internos que enfrentan, dentro del

territorio de un Estado, a las fuerzas armadas gubernamentales con fuerzas

armadas disidentes o grupos armados organizados con un mando responsable y

control operativo sobre un parte del territorio que les permita aplicar el DIH”. 191

Esta concepción que se hace del conflicto armado interno generalizado coincide

con el conflicto que durante 36 años se desarrollo en el territorio de Guatemala, en

el que como ya se dijo, los grupos disidentes tenían un mando responsable que

dirigía las actividades operacionales en contra de los gobiernos de turno.

El Doctor Rodríguez Villa Sante y Prieto separa el apartado uno del artículo 1 del

citado protocolo II e indica que: “los requisitos que deben cumplirse son los

siguientes:

1º Que se desarrolle el conflicto armado en el territorio de una alta parte

contratante.

2º Que enfrente a las fuerzas armadas estatales con fuerzas armadas disidentes o

grupos organizados (ello excluye la lucha armada que surge entre dos o más

grupos disidentes.

3º Que las fuerzas armadas disidentes o grupos organizados estén bajo la

dirección de un mando responsable.

4º Que ejerzan un criterio sobre parte del territorio suficiente para poder realizar

operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar las normas humanitarias”.

De los requisitos transcritos del autor citado, como características esenciales para

determinar y catalogar como conflicto armado interno, en el caso de Guatemala,

se estima que los cuatro presupuestos señalados tuvieron aplicación en el

191 Loc cit. Pág. 161

177

conflicto armado interno guatemalteco; señalándose que aún cuando los grupos

insurgentes, no tuvieron un control efectivo del territorio, si hubo operaciones en la

parte central y nor-occidente del territorio guatemalteco.192

16. Reconocimiento de la necesidad de aplicar el derecho internacional

humanitario en el caso Guatemalteco.

El Estado de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca,

en los Acuerdos de Paz, particularmente en el Acuerdo Global sobre

derechos humanos hicieron diversas declaraciones sobre el Derecho

Internacional Humanitario, a continuación se examinan las mismas. De la

misma manera la Comisión para el Esclarecimiento Histórico en su informe

“Memoria del Silencio” analizó esté punto.

1. Acuerdo Global sobre Derechos Humanos

Como pasos previos para conseguir la paz en la República de Guatemala, y

terminar con el conflicto armado interno que vino a perjudicar un buen grupo de la

población guatemalteca se firmó por parte de representantes del Gobierno de la

República de Guatemala encabezados por parte del Gobierno de Guatemala,

Doctor Héctor Rosada Granados, Antonio F. Arenales Forno, General Julio

Arnoldo Balconi Turcios y por parte de la Unidad Revolucionaria Nacional

Guatemalteca –URNG- por el Comandante Pablo Monsanto, Rolando Morán,

Gaspar Ilom y Carlos González, el Acuerdo Global sobre Derechos Humanos,

acuerdo que en su preámbulo dejaron asentado que:

192 Ibid, 161 y 162

178

“Teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales vigentes en materia de

derechos humanos y los tratados, convenciones y otros instrumentos

internacionales sobre la materia de los que Guatemala es parte;

Considerando la voluntad del Gobierno de Guatemala y de la Unidad

Revolucionaria Nacional de Guatemala para que el Acuerdo de Derechos

Humanos y de verificación internacional se aplique en consonancia con las citadas

disposiciones constitucionales y tratados internacionales;

Teniendo presente el compromiso del Gobierno de Guatemala de respetar y

promover los derechos humanos conforme al mandato constitucional;

Considerando igualmente que la URNG asume el compromiso de respetar los

atributos inherentes a la persona humana y de concurrir al efectivo goce de los

derechos humanos; reconociendo la importancia de las instituciones y entidades

nacionales de protección y promoción de los derechos humanos, así como la

conveniencia de fortalecerlas y consolidarlas.

El Gobierno de la República de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional

Guatemalteca (URNG), en adelante “las partes” acuerdan, firmar el Acuerdo

Global sobre Derechos Humanos”.

Este acuerdo firmado por las dos partes en conflicto estableció obligaciones como

su adhesión a los principios y normas orientadas a garantizar y proteger la plena

observancia de los derechos humanos; a fortalecer las instancias de protección

de los derechos humanos, a actuar con firmeza contra la impunidad; que no

existan cuerpos de seguridad ilegales y aparatos clandestinos, a regular la

179

portación de armas; a mantener las libertades de asociación, movimiento y

locomoción, a garantizar y proteger a las personas y entidades que trabajan en la

protección de los derechos humanos; a resarcir y/o asistir a las víctimas de las

violaciones de los derechos humanos.

Este acuerdo global en dicho apartado indica: “que mientras se firma el Acuerdo

de Paz firme y duradera, ambas partes reconocen la necesidad de erradicar los

sufrimientos de la población civil y de respetar los derechos humanos de los

heridos, capturados y de quienes han quedado fuera de combate”.

“Se plasmó que estas declaraciones de las partes no constituyen un acuerdo

especial, en los términos del artículo 3 (común), numeral 2, párrafo 2 de los

Convenios de Ginebra de 1949”.

Esta parte plasmada en el acuerdo global viene a afirmar la necesidad que hubo

de aplicar el Derecho Internacional Humanitario en el conflicto armado interno;

pues de acuerdo en lo trascrito del Acuerdo Global, se reconoció la necesidad de

erradicar los sufrimientos de la población civil y de respetar los derechos humanos

de los heridos, capturados y de quienes han quedado fuera de combate; y esta

necesidad de erradicar estos males se hubiera subsanado si el Gobierno de la

República se hubiera acogido al artículo III común de los Convenios de Ginebra de

1949 y lo establecido en el II Protocolo de esos convenios que se relacionan

concretamente con los conflictos de carácter no internacional que se suceden en

territorio de una de las partes contratantes y que no fue aplicado a pesar de

tenerse la obligación de hacerlo. Debe quedar claro que el principal obligado a

aplicar el artículo III común y lo establecido en el II Protocolo, le correspondía en

forma absoluta al Estado de Guatemala, por ser ente de carácter internacional y,

180

no así a la URNG que en un momento determinado también podía solicitar a las

partes contratantes la aplicación del Derecho Internacional Humanitario.

En esa misma normativa tanto el Gobierno como la URNG manifestaron

que estas declaraciones no constituyen un acuerdo especial, en los términos del

artículo 3 común, numeral 2, párrafo 2 de los Convenios de Ginebra de 1949 y

esta salvedad a que llegaron las partes al suscribir el acuerdo global y hacer esta

observación, era necesario, en virtud que el artículo 3 común de los Convenios de

Ginebra claramente establecen la obligación de que las partes que suscribieron y

ratificaron esos convenios tienen la obligación de aplicar el Derecho Internacional

Humanitario, máxime que mediante este acuerdo global, se estaba reconociendo

expresamente a la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca como un grupo

beligerante que se enfrentó a los cuerpos de seguridad de la República de

Guatemala.

La consecuencia del no reconocimiento del Derecho Internacional

Humanitario por parte del Estado de Guatemala, estando obligado a hacerlo, por

ser signatario de los Convenios de Ginebra y sus respectivos Protocolos

provocaron que esa actitud fuera objeto de sanciones de orden internacional,

empero; ninguno de los organismos internacionales que también tenían la

obligación de velar por la aplicación de este derecho humanitario, denunció los

crímenes de guerra suscitados dentro del conflicto armado interno, igual sucedió

con la URNG que de las investigaciones realizadas, no se encontró dato alguno en

el cual las fuerzas guerrilleras pidieran que se aplicara este derecho humanitario;

en ese sentido tanto el Gobierno como la guerrilla fueron responsables de

cometer atrocidades sin velar en ningún momento por la protección de la

181

población civil, que fue duramente castigada como consecuencia de este

enfrentamiento.

En la actualidad, las organizaciones pro derechos humanos están tratando

de llevar a los tribunales a los responsables de estos acontecimientos; sin

embargo, lo están haciendo en una sola directriz de sancionar a los miembros del

Ejército de Guatemala que tuvieron participación al igual que la guerrilla193.

Entre las normativas siguientes, es prudente destacar que el acuerdo global

está facultado para la verificación de la observancia de los derechos humanos, y

otorgará particular atención a los derechos a la vida, la integridad y la seguridad

de las personas, la libertad individual, al debido proceso, la libertad de expresión,

la libertad de movimiento, la libertad de asociación y los derechos políticos; más

adelante, el acuerdo global prescribe que las partes entienden por derechos

humanos los que se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico

guatemalteco, incluidos los tratados, convenciones y otros instrumentos

internacionales sobre la materia de los que Guatemala es parte.

Se desprende entonces de este acuerdo global, que mediante la

suscripción del mismo por las partes en conflicto se reconoció el conflicto armado

interno y, las consecuencias que trajo consigo, por lo que la misión se

comprometió como quedó anteriormente trascrito a prestarle la atención

permanente a los derechos humanos y consecuentemente los sufrimientos de la

población civil y de los combatientes dentro de ese conflicto.

193 En el mes de mayo del año 2013, se condenó por Genocidio al General Efraín Ríos Montt, por el Tribunal

correspondiente, y le dictó sentencia condenatoria por ochenta años de prisión, empero, la Corte de

Constitucionalidad lo dejó sin efecto por considerar que no se observo plenamente el principio del debido

proceso.

182

2. Comisión del Esclarecimiento Histórico

Esta comisión tuvo como fundamento el mandato recibido en virtud del

acuerdo de Oslo de julio de 1994 cuyo objetivo principal era, “Esclarecer con toda

objetividad, equidad e imparcialidad las violaciones a los derechos humanos y los

hechos de violencia que han causado sufrimientos a la población guatemalteca,

vinculado con el enfrentamiento armado”. Sin embargo, esta comisión, para

cumplir con su función, tuvo como respaldo las normas “contenidas en tratados

internacionales, muchos de los cuales fueron ratificadas por el Estado de

Guatemala y, en consecuencia le resultaban de obligatorio cumplimiento. En otros

casos, se trata de normas consuetudinarias que la Comunidad Internacional

reconoce como derecho, o de normas que constituyen principios jurídicos

generalmente aceptados”.194

Dentro de este informe se indica que: “parte de dichas normas conforma lo

que se conoce como el Derecho Internacional Humanitario, cuya finalidad es la

humanización de los conflictos armados. También conocido como el Derecho de

los Conflictos Armados, que impone límites a las actuaciones de los grupos

enfrentados en un conflicto, resultando obligatorias para todos los combatientes”.

Es pertinente subrayar que Derecho Internacional Humanitario y el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos gozan de una misma comunidad de

principios. El principio de la inviolabilidad de la persona, que comprende el

194 Memorial del Silencio, reporte producido por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico (CEH).

/shr.aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish/cap2/vol2/macr.html. Capítulo II. Consultada el 31/08/09.

183

derecho a la vida, a la integridad física y mental, y a los atributos de la

personalidad, es un principio común de ambos cuerpos normativos, de todas las

partes de un enfrentamiento armado, se encuentran en la obligación de respetar,

como han destacado reiteradamente la Asamblea General y el Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas; más adelante la Comisión para el

Esclarecimiento Histórico, en la Memoria del Silencio plasmó que: “las normas del

Derecho Internacional Humanitario son vinculantes no solamente con respecto de

conflictos armados internacionales. Sus reglas básicas también son aplicables a

los actores de un conflicto armado no internacional (Estado y Grupos Insurgentes),

su quebrantamiento puede ser constitutivo de crímenes de guerra. En

consecuencia, tratándose de la actividad de grupos armados irregulares, su

responsabilidad jurídica proviene de la infracción de las normas del derecho de los

conflictos armados, sin perjuicio de la existencia de principios comunes al derecho

internacional humanitario y al derecho internacional de los derechos humanos. La

CEH entiende por hechos de violencia, todas aquellas acciones u omisiones

vinculadas con el enfrentamiento armado interno cometidas por grupos

organizados o individuos que los integran, y que constituyen una infracción al

ordenamiento jurídico interno, al derecho internacional humanitario, a los principios

comunes a este ordenamiento y al sistema normativo del derecho internacional de

los derechos humanos”. 195

Entre los parágrafos que la Comisión de Esclarecimiento Histórico hace dentro del

marco jurídico es importante mencionar el número 36 en el que se manifiesta: “el

Derecho Internacional Humanitario procura el respeto de derechos mínimos o

inderogables en caso de conflicto armado, intenta civilizarlo mediante la aplicación

de principios tales como el respeto a la población civil, la atención y cura de

195 Loc. Cit. Párrafos 7, 8, 18 y 19.

184

heridos, el trato digno a las personas prisioneras y la protección de los bienes

indispensables para la supervivencia. Esta normativa, crea un espacio de

neutralidad en la medida en que pretende disminuir las hostilidades, minimiza sus

efectos sobre la población civil y sus bienes, y busca un trato humanitario para los

combatientes, heridos o prisioneros”.196

Sin embargo, la Comisión de Esclarecimiento Histórico consideró que las

disposiciones contenidas en el Protocolo II recogieron usos y prácticas

universalmente aceptadas como el derecho consuetudinario y/o como los

principios jurídicos de aceptación universal sobre la base del artículo 3 común.

Este es el motivo por el cual deben ser considerados como un marco de referencia

válido y relevante. Sigue manifestando la comisión que el concepto de conflicto

sin carácter internacional o conflicto armado interno, se aplica a los

enfrentamientos armados entre fuerzas gubernamentales y grupos de oposición

armados y organizados, cuando estos enfrentamientos se ubican dentro del

territorio de un Estado. Esta última exigencia, se cumplió plenamente en

Guatemala, toda vez que el conflicto armado se desarrolló dentro de sus

límites territoriales y, precisamente por este factor, adquirió las

características de no internacional.”197 (El resultado es propio).

Dentro de los comentarios que se hacen dentro del marco jurídico por parte

de la Comisión se manifiesta que la guerra de guerrillas que vivió Guatemala

desde el año de 1963, con diversas intensidades a lo largo del tiempo, el Estado la

calificó de diferentes formas.

196 Loc Cit. Párrafo 36 197 Loc Cit. Párrafo 42 y 44

185

En el mensaje al Congreso del Presidente Julio César Méndez Montenegro,

dado el 15 de junio de 1967, este se refiere a la existencia de una “violenta

beligerancia”; más tarde, en el informe del Presidente Carlos Arana Osorio al

Congreso, del 1 de julio de 1972, se calificó la situación como un conjunto de

“problemas de orden y seguridad internas”. En el Decreto número 4-70 se

calificaron los hechos que motivaron la declaración de Estado de Sitio como

“Constitutivos de Guerra Civil”.

Por su parte, el Ejército de Guatemala, en un artículo publicado en la revista

militar del Ejército en diciembre de 1982, señala que: “… alto mando del Ejército

recomienda la observancia de las leyes de la guerra en lo referente a la población

civil; aunque de hecho, de ninguna manera se está aceptando que exista una

situación de guerra en el territorio nacional”.

La guerrilla por su parte calificó la situación de diversas formas. Así, por

ejemplo, en la publicación Revista Guatemala en la Lucha, órgano internacional de

las Fuerzas Armadas Internas, de marzo de 1984, la URNG declara expresamente

que la existencia de un conflicto armado obliga a la aplicación del Derecho

Humanitario, y alude de modo explícito al artículo 3 común de los Convenios de

Ginebra.198

Como puede apreciarse de esas citas aún cuando no se reconoció en forma

expresa por los gobiernos de turno del Estado de Guatemala, todos hicieron

mención del conflicto armado interno, dándole una denominación muy particular.

Sin embargo, el calificativo que más se acercó a lo que ocurría fue el dado dentro

del Decreto número 4-70 que estableció el Estado de Sitio en esa época, al

198 Ibid

186

calificarlos como constitutivos de guerra civil. También es importante resaltar que

el mismo Ejército de Guatemala, en la revista que se ha hecho mención,

recomendó la observancia de las leyes de la guerra en lo referente a la población

civil; es decir, que se tuvo consciencia por parte de los gobiernos de turno y del

mismo Ejército de Guatemala, que las confrontaciones bélicas que se dieron

dentro del conflicto armado interno era realmente un conflicto de carácter no

internacional.

La misma guerrilla como se anotó anteriormente declaró expresamente la

existencia de un conflicto armado que obligaba a la aplicación del derecho

humanitario. Sin embargo, ni una ni la otra parte en conflicto pidieron la

colaboración de la comunidad internacional y principalmente del Comité

Internacional de la Cruz Roja para que tuviera intervención y salvar vidas humanas

dentro de ese conflicto; lo que hasta la fecha sigue siendo un enigma el por qué no

se aplicó el Derecho Internacional Humanitario estando el Gobierno de

Guatemala, obligado por la suscripción de los Cuatro Convenios de Ginebra de

1949 y los dos Protocolos Adicionales, que como se indicó anteriormente fueron

aceptados y ratificados desde 1987.

La Comisión de Esclarecimiento Histórico en el párrafo 65 manifiesta que al

hacer un breve recorrido constitucional permite advertir y subrayar que la

protección de los derechos humanos siempre estuvo consagrada desde la propia

letra de los diversos estatutos constitucionales de Guatemala, en concordancia

con disposiciones constitucionales; quedando entonces, configurado de este

modo un conjunto sistemático de normas jurídicas, vinculantes para el

Estado de Guatemala, que debieron ser respetadas durante el período del

conflicto armado objeto del presente informe. (El resaltado es propio).

187

3. Durante el proceso de paz

Siguiendo con la búsqueda de encontrar la respuesta del por qué no se

aplicó el Derecho Internacional Humanitario en el Conflicto Armado Interno, es

importante referirse al libro “Crónica del Proceso de Paz”, en el que se hace una

relación para buscare la paz por parte del Gobierno de Don Álvaro Arzú Irigoyen,

Presidente Constitucional de la República en esa época; “El 20 de marzo, URNG

dio a conocer un comunicado de prensa en el que anunció la suspensión temporal

de las operaciones militares, ofensivas contra objetivos del Ejército. El

comunicado informó que la tregua temporal incluía operaciones militares, tales

como ataques a cuarteles, destacamentos e instalaciones militares y

desplazamientos de tropas en las carreteras. Las unidades de URNG

únicamente entrarían en combate en caso de agresión o ataque por parte del

Ejército, afirmaba el documento. Agregaba que la guerrilla deseaba dar un aporte

substancial al avance del proceso de paz, precisamente en ocasión de la

reanudación de las negociaciones y en respuesta a las condiciones de confianza

existentes en el diálogo con el gobierno. Sin embargo, en el comunicado se aclaró

que la guerrilla “no suspenderá las actividades políticas y de propaganda que

realizan sus unidades”.199 (El resaltado es propio)

“Por su parte y de manera inmediata, el Gobierno manifestó su

complacencia por la decisión de URNG de suspender temporalmente las

operaciones militares ofensivas, y como respuesta a esta iniciativa el Presidente

199 Crónica de la Paz. De las palabras a las obras. Gobierno de Alvaro Arzú. Presidencia de la República.

Coordinación de la Crónica Presidencial. Primera Edición. Guatemala, 1997 Pág. 27.

188

Arzú ordenó al Ejército suspender las acciones contra la guerrilla. (El

resaltado es propio).

“En una conferencia de prensa ofrecida el 20 de marzo de 1996 en el

Palacio Nacional, en la que participaron el Ministro de la Defensa, General Julio

Balconi, el Vocero de la Presidencia, Ricardo de la Torre, y el Coordinador de la

Comisión de Paz, Gustavo Porras, este último declaró que el Presidente había

ordenado a las fuerzas militares del país, detener las ofensivas contra la

guerrilla, como una muestra de la buena voluntad existente entre las dos

partes. Y para lograr de esta manera la aceleración del proceso de paz”. (El

resaltado es propio).

Como puede apreciarse entonces de la cita transcrita, el Gobierno del

Señor Arzú Irigoyen demostró que lo que había ocurrido durante los años

anteriores no había sido más que una guerra interna entre los grupos guerrilleros y

el Ejército de Guatemala.

El General Julio Balconi, Ministro de la Defensa de esa época, dentro de las

negociaciones previas a la paz, manifestó que: “es importante destacar -agregó

Balconi- que este cese al fuego por parte de URNG, no es un indicio de que el

Movimiento guerrillero se esté debilitando, más bien es ésta una muestra de

cordura, fuerza y buena voluntad para conseguir lo que ambas partes ansían: la

firma de la paz”. “Obviamente –prosiguió- lo más importante no es que se firme la

paz, sino que con la firma de esta vengan una serie de mejoras y reformas que

beneficien a la sociedad guatemalteca, especialmente a los sectores más

desprotegidos y necesitados, como lo son el sector indígena y trabajador de

nuestro país”200.

200 Ibid

189

Pocos días después, el 18 de abril de 1996, el General Julio Balconi señaló

que: “para el Ejército, el enfrentamiento armado interno ya terminó y no

habrán más disparos de fusiles”. (El resaltado es propio). La cita que se hace

de lo afirmado por el Ministro de la Defensa, General Julio Balconi, demuestra

también que siendo el jerarca de la institución armada reconociera la existencia

del enfrentamiento armado y manifestando que al finalizar ya no habría más

disparos de fusiles. 201

De esta crónica es importante destacar para demostrar que lo que existió

dentro del territorio de la República de Guatemala fue un auténtico conflicto

armado, se transcribe lo siguiente: “La decisión de terminar con las acciones

contra-insurgentes tomada por el Gobierno de la República fue transmitida

personalmente por el Jefe del Ejecutivo a los efectivos militares en el

destacamento militar Mónaco, en Ixcan, Quiché a 230 kilómetros de la capital. El

Presidente Arzú se reunió en Playa Grande, uno de los epicentros del Conflicto

Armado durante las dos últimas décadas, con los comandantes de las distintas

bases militares del país y con el Ministro de la Defensa, a quienes dirigió un

mensaje, junto con soldados y oficiales. Les expresó la voluntad de su gobierno

de dar por concluidas las acciones contra-insurgentes en todo el país. Les

puedo asegurar que un ejército que ha sido vencedor en el campo de batalla y

ahora lo será en el político, debe estar orgulloso de ser, tal vez, el factor principal

que consolide la paz en Guatemala, dijo. Les manifiesto que era optimista, que el

silencio de los fusiles daría espacio para el fortalecimiento de las instituciones y

201 Ibid

190

que Guatemala será reconocida hoy más que nunca como Nación en el concierto

internacional”. 202 (El resaltado es propio)

Las citas plasmadas son de suyo importante, pues el Gobierno del

Presidente Álvaro Arzú reconoció interna e internacionalmente que lo ocurrido en

la República de Guatemala, no fue más que un conflicto armado que si no hubiera

existido, no hubiera sido necesario firmar la paz.

17. BUSCANDO LA VERDAD DE LA NO APLICACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO.

Para encontrar la verdad que se refiere a la no aplicación del Derecho

Internacional Humanitario, en el libro “Las huellas de Guatemala” escrito por el

político, sociólogo y ex – guerrillero Don Gustavo Porras Castejón, se citan

algunos los pasajes importantes plasmados en esa obra en la que se deduce que

durante ese conflicto, el Ejército de Guatemala fijó posiciones irreconciliables para

primeramente buscar la paz y lógicamente no hacer uso de los Convenios de

Ginebra en cuanto a la aplicación de ese derecho.

Al respecto el Doctor Francisco Villagran Kramer en su libro “Los pactos

políticos de Guatemala”, que es citado por el sociólogo Porras Castejón,

transcribe los artículos tercero y cuarto del Pacto firmado por el ex presidente

Julio César Méndez Montenegro con la cúpula militar a cambio que lo dejaran

gobernar; los artículos conducentes de ese pacto fueron:

202 Loc Cit. Pag. 28

191

“Tercero: El futuro gobierno constitucional continuará la lucha contra los grupos y

facciones subversivos que perturban la paz y la seguridad nacionales y en ningún

caso, ni bajo pretexto alguno, entrará en entendimientos o pactos con tales

grupos y facciones, salvo que se tratare de proposiciones de rendición o

capitulación de los mismos. En caso contrario, el Gobierno dará al Ejército

toda la colaboración necesaria para eliminarlo. Cuarto: El Presidente y el

Vicepresidente de la República constituirá un gobierno de Unidad Nacional, dando

participación en el mismo a elementos capaces, aunque no pertenezca al partido

que los postuló, pero haciendo exclusión absoluta de elementos comunistas.”203

El sociólogo hace un breve comentario sobre ese pacto y manifiesta que:

“para los que subestiman lo que implicó la paz, siempre pongo de referencia los

grandes eslabones del proceso: en 1966, Méndez Montenegro asumió la

Presidencia bajo la condición expresa de que no intentara la solución negociada al

conflicto armado”.204 Esta cita transcrita es importante porque se demuestra que

en esa época no se habló nunca del conflicto armado interno sino que el Ejército

se refería siempre a continuar la lucha contra los grupos y facciones subversivos

que perturban la paz y la seguridad nacionales; porque de lo comentado se

deduce que ya en 1966 las partes en conflicto estaban plenamente identificadas y

consecuentemente era viable la aplicación del Derecho Internacional Humanitario,

que aún cuando no se aplicó a pesar de que el Estado de Guatemala era parte en

los Convenios de Ginebra y el Segundo Protocolo, no se respetaron, teniéndose la

obligación de su aplicación inmediata; la no aplicación del Derecho Internacional

Humanitario implicó una burla para la población civil principalmente, pues quedó

desprotegida de parte del Gobierno y de la guerrilla.

203 Porras Castejón, Gustavo. Las Huellas de Guatemala. Segunda edición. Guatemala. F&SG Editores,

Junio 2009. Pág. 227 204 Loc Cit.

192

De la exposición que hace Porras Castejón sobre lo ocurrido en el conflicto

armado, es pertinente lo que relata en su libro dentro del parágrafo “oposiciones

y recelos” en el que afirma lo siguiente: “una de las primeras reuniones que

sostuve luego de ser designado coordinador de COPAZ fue con los comandantes

de las bases militares y sus estados mayores, unos ciento cincuenta oficiales y yo,

reunidos en un salón de la antigua Escuela Politécnica, varios de los presentes

expresaron abiertamente reservas con relación a mi persona; por razones

políticas, y en particular por mi militancia anterior en el EGP. En esa Asamblea de

Oficiales, uno de los temas más sensibles era el temor que a nivel internacional,

se reconociera a URNG como parte beligerante205, elevaría su estatus y haría más

incidente el marco internacional en la negociación. En un momento de la reunión

yo usé la expresión “conflicto armado interno” motivando de inmediato la

aclaración de que no era conflicto sino enfrenamiento, y no se trataba de un juego

de palabras sino de conceptos que tenían significados distintos desde el punto de

vista político, militar y diplomático”. 206

Para lograr la firma de los Acuerdos de Paz, manifiesta también que: “por

su parte, en la Asociación de veteranos militares de Guatemala (AVEMILGUA),

prevalecía un abierto rechazo al proceso de paz. Para los líderes de AVEMILGUA

y en particular para los generales José Luis Kilo Ayuso y Manuel Argueta Villalta,

la negociación no era otra cosa que perder en la mesa lo que se había ganado en

el campo de batalla. Asistí por lo menos a dos reuniones con ellos, y de nueva

205 Beligerancia: Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio, en su

página 81 indica: “Beligerancia. Calidad de beligerante de potencia o nación que está en guerra. Esta

acepción, tomada del Diccionario de la Academia es insuficiente; ya que en las normas del Derecho

Internacional Público y hasta donde ellas son respetables en los conflictos bélicos, se llama también

beligerantes a los Estados que sin combatir, ayudan abierta o encubiertamente a una de las partes

contendientes”. 206 Ibid. Pág. 397

193

cuenta las posiciones fueron expuestas con franqueza y con argumentos. Allí

estaban presentes, además de los citados, los generales Kjell Laugerud García y

Óscar Mejía Víctores, y de lo que conversamos en esas reuniones me llamó la

atención especialmente que las objeciones a la negociación de paz eran

sobretodo objeciones a los mandos en funciones del Ejército, antiguos

subordinados suyos, a quienes consideraban inexpertos e incapaces”.

Dentro de esta cita el autor dice: “Pero la experiencia que viví me hizo ver

que al interior de un Ejército, aunque haya divergencias e incluso conjuras y

conspiraciones, hay también una unidad de acción que deriva de su jerarquía

vertical y su disciplina”. 207

Lo plasmado en las referencias que se han hecho reflejan por parte del

Ejército de Guatemala el temor que se tuvo de no reconocer nunca como facción

beligerante a la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, porque ese

estatus acarrearía, según ellos, un reconocimiento pleno, en las acciones armadas

realizadas y les daría lógicamente un mayor poder para enfrentarse en foros

internacionales en beneficio de la lucha armada entre ellos.

CAPÍTULO III

18. ENTREVISTAS A PERSONAJES LIGADOS A LA FIRMA DE LA PAZ

Dentro de marco presentado para la realización y conclusión de esta

investigación, se consideró necesario entrevistar a algunos personajes que

tuvieron íntima relación con la última fase del conflicto armado, para buscar

207 Ibid, Pág. 398

194

mediante una entrevista escrita su opinión sobre la no aplicación del Derecho

Internacional Humanitario; de esa cuenta se realizaron las entrevistas al Doctor

Héctor Rosada Granados, como ex miembro de la Comisión Negociadora de los

Acuerdos de Paz se le pidió que respondiera lo siguiente: ¿Si previo a la firma de

la Paz, como Representante del Gobierno de Guatemala, el Gobierno había

manifestado intención de aplicar el Derecho Internacional Humanitario?; a lo que

el entrevistado manifestó: “dentro de los límites asignados al campo de acción

que me tocó coordinar, en ningún momento fue considerada la intención de

aplicar este derecho en los contenidos de alguno de los temas que

tratamos”. (El resaltado es propio) La respuesta dada es importante para el

objeto de este trabajo pues se afirmó que no hubo intensión de aplicar el Derecho

Internacional Humanitario.

Se le formuló también la pregunta número tres, en la cual se le preguntó: ¿Si los

representantes del Ejército de Guatemala, se opusieron a la aplicación del

Derecho Internacional Humanitario durante el conflicto amado interno y las

razones que tuvieron para hacerlo?; a esa interrogante, el entrevistado manifestó:

“no que yo recuerde; de hecho y de acuerdo a lo ya indicado, la firma de

Acuerdo Global sobre Derechos Humanos en marzo de 1994, en particular la

inclusión del numeral (9) Derechos Humanos y Enfrentamiento Armado

Interno y en específico del numeral (9.2) que establece que: “Estas

declaraciones de las partes no constituyen un acuerdo especial, en los

términos de articulo 3 (común), numeral 2, párrafo 2 de los Convenios de

Ginebra de 1949”, expresó el límite de aceptación explícita de las fuerzas

armadas respecto al tema. No puedo ampliar la información al respecto, ya

que este punto fue negociado durante el período anterior (1991-1993)

195

habiendo nosotros avalado lo acordado y procedido a su aprobación

posteriormente”. (El resaltado es propio).

De lo afirmado por el Doctor Rosada Granados, es valioso dentro de la

investigación que se hace, pues demuestra que los signantes del Acuerdo Global

sobre Derechos Humanos, tanto por el Gobierno de la República de Guatemala

como por la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca no se comprometieron

a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, y afirmaron que las

declaraciones de las partes no constituyen un acuerdo especial, en los términos

del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949; arrojando en este

Acuerdo Global que la misma URNG al firmar dicho Acuerdo Global por la

Comandancia General, soslayó la aplicación de ese derecho.

También se entrevistó a la Licenciada Raquel Zelaya como firmante del Acuerdo

de Paz firme y duradera, de la cual manifestó en relación a la pregunta: ¿Si previo

a la firma de la paz, como representante del Gobierno de Guatemala, el Gobierno

había manifestado intención de aplicar el derecho internacional humanitario? La

Licenciada Zelaya manifestó, respondió al respecto que: “Había mucha

resistencia por las implicaciones que hubiera tenido aceptar la existencia de

un conflicto no internacional. Por esa razón se refirieron siempre al

“Enfrentamiento Armado”. Si mal no recuerdo, fue en el 98 cuando desde

COPREDEH iniciamos reuniones con representantes de Cruz Roja

Internacional y quedó formalizada la Comisión Nacional de Guatemala

mediante el Acuerdo Gubernativo 948/99 de fecha 28 de diciembre de 1999”.

(sic). (El resaltado es propio). La respuesta arroja luz sobre el problema que se

quiere llegar a determinar, pues la entrevistada afirmó que había mucha

resistencia por las implicaciones que hubiera tenido aceptar la existencia de un

196

conflicto no internacional; sin embargo, necesario es resaltar lo manifestado en

apartados anteriores en que el conflicto armado interno tenía todos los elementos

para reconocérsele como un conflicto de carácter no internacional, pues existieron

sangrientos enfrentamientos, destrucción de obra civil, estaba dirigido por un

grupo determinado y según relata el sociólogo Gustavo Porras Castejón “el EGP

perdió buena parte de su implantación territorial, pero logró mantener una zona

de control de treinta y pico de kilómetros cuadrados; hasta el final del

enfrentamiento armado, esta se mantuvo como área de alerta roja para el

Ejército. Fue con la firma de los Acuerdos de Paz que la Organización

abandonó ese territorio”.208 (El resaltado es propio).

En la entrevista, siempre a la Licenciada Zelaya se le dirigió la pregunta en el

sentido de que: ¿Si tuvo conocimiento si la comunidad internacional solicitó la

aplicación del Derecho Internacional Humanitario durante el Conflicto Armado

Interno? A lo que respondió que: “Entiendo que hubo varias peticiones de

órganos internacionales pero que fueron rechazadas por el Estado bajo el

argumento de que el enfrentamiento no podría calificarse como un conflicto

interno, ya que la guerrilla no había logrado controlar partes del territorio lo

que hubiera dado cabida para que pudieran ser reconocidos como grupo

beligerante”. (El resaltado es propio). Lo narrado por la Licenciada Zelaya

demuestra que el argumento dado por el Estado para rechazar la aplicación del

Derecho Internacional Humanitario, no tuvo fundamento jurídico para manifestarse

en esa forma, pues debe resaltarse nuevamente que la República de Guatemala,

fue signante de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus respectivos protocolos,

en los que los Estados que suscribieron los mismos tenían la obligación de

aplicarlos con fundamento en el artículo 3 común.

208 Porras Cartejón, Gustavo. Loc cit.Pagina 93

197

De la investigación en publicaciones nacionales que trataron sobre el tema y

las entrevista a personajes que tuvieron relación directa con los Acuerdos de Paz

en las Comisiones respectivas y que suscribieron dichos acuerdos se deduce que

la no aplicación del Derecho Internacional Humanitario tuvo una buena dosis de

oposición del Ejército de Guatemala para que dicho derecho no fuera aplicado;

también, la URNG al final soslayó comprometerse en la aplicación de tal derecho

como quedó establecido en el Acuerdo Global sobre Derechos Humanos que firmó

tanto el Gobierno como la representación de los insurgentes.

Para terminar con este Capítulo es conveniente reiterar nuevamente las

condiciones que el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949,

establecieron para considerar el ámbito de aplicación de dicha normativa; de dicho

artículo el Doctor D. David Suárez Leos, extrae las condiciones que debe reunir el

conflicto armado interno para que pueda ser aplicado por el Protocolo II y, son en

su orden las siguientes:

1. “que se desarrolle en el territorio de una Alta Parte contratante;

2. que enfrente a las fuerzas armadas de Estado parte con fuerzas armadas

disidentes o grupos organizados;

3. que las fuerzas armadas disidentes o grupos organizados estén bajo la

dirección de un mando responsable, y

4. que ejerzan un control sobre parte del territorio”.209

19. Epílogo del Conflicto, la firma de la Paz

209Suárez Leos, D. David. Conflictos Armados Sin Carácter Internacional y Derecho Internacional

Humanitario: Normativa Aplicable. Capítulo 24. Segunda edición. Cruz Roja española, Centro de Estudios

de Derecho Internacional Humanitario. s/f Página 725

198

El derecho a la paz, anhelo firmemente soñado por la sociedad, ha sido

difícil de alcanzarlo, pues los pueblos del mundo queriendo resolver sus

problemas de orden económico, de orden social, de seguridad, de salud y de

bienestar plena han dejado el dialogo por un lado, para enfrentarse bélicamente y

resolver los aparentes problemas. Este anhelo fue recogido por la Asamblea

General de la Asamblea de las Naciones Unidas en resolución 39/11 del 12 de

noviembre de 1984, en el que se reafirmó el propósito esencial de esta

Organización, en mantener la paz y la seguridad internacional, teniendo como

fundamento los principios fundamentales del Derecho Internacional establecidos

en la Carta de las Naciones Unidas.

Como consecuencia de ello, las partes en conflicto en Guatemala, tanto los

gobiernos de turno que tuvieron participación iniciaron con la Unidad

Revolucionaria Nacional Guatemalteca, un proceso de paz, que después de

muchas reuniones y discusiones se alcanzó la anhelada firma de la paz el 29 de

diciembre de 1999; en la que además de firmar la paz emitieron una serie de

Acuerdos de Paz, que han servido de base para que la sociedad civil

guatemalteca representada por grupos pro derechos humanos hayan presionado

al gobierno para que la normativa plasmada en esos acuerdos se hagan efectivos;

se ha conseguido mucho, también falta mucho para que se logre vivir en paz y

erradicar esa violencia actual que tiene a la sociedad guatemalteca en

permanente conflicto.

199

1 El Derecho a la Paz

Frases célebres:

1. “Si quieres la paz, prepárate para la guerra” (si vis pase, para bellum)

Vegecio.

2. “Cuando los ricos hacen la guerra, son los pobres los que mueren”. Jean

Paul Sastre.

3. “La guerra es la forma que tiene el ser humano para demostrar su

imperfección”. Vegecio.

4. “La primera víctima de una guerra es la verdad” Don Iram Johnson.

El ideal de la paz ha sido un sueño largamente acariciado por la humanidad,

empero, la irracionalidad de los hombres no ha permitido que se consiga la

anhelada paz; pues problemas de fácil solución que podrían resolverse mediante

el diálogo, se convierten en la mayoría de los casos para iniciar guerras que sólo

causan desolación y muerte.

El caso de Guatemala y que provocó el conflicto armado interno, se hubiera

solucionado buscando los mecanismos para combatir el hambre, la falta de tierras,

tener acceso a la salud, educación y vivienda. Los bandos en contienda, lucharon

durante treinta y seis años y no se resolvió el problema que la guerrilla quería

alcanzar y, al final se logró firmar la paz mediante los acuerdos respectivos; pero

Guatemala sigue empobrecida, con niños desnutridos, sin educación que llegue a

todos los estratos sociales, sin que a los campesinos se les provea de tierras; lo

que demuestra que la guerra de treinta y seis años no fue solución para resolver el

problema que la originó.

200

Puede resaltarse entonces que los motivos que se tuvieron para esa

confrontación siguen latentes y hasta el momento los gobiernos de turno han

hecho poca cosa por terminar con esos grandes males que nos aquejan210.

Sobre la paz se ha escrito abundantemente y al respecto la Doctora Martha Norma

Oliveros, se manifestó diciendo:

“I, ¿Qué es la paz?

I. “La paz viene del espíritu y debe basarse en la fe”. Sólo se conoce el valor

de esta palabra cuando se ha vivido mucho tiempo en guerra. Profunda

aspiración de los hombres de todos los tiempos, no se puede establecer ni

asegurar sino se guarda íntegramente el orden establecido. La paz no se

consigue con pedidos, con declaraciones ni con tratados. La paz, como

otros preciados bienes, puede obtenerse únicamente gracias a tenaces y

laboriosos esfuerzos. Sólo la fe ha podido sostener al hombre en esta larga

trayectoria. Esa fe nace de la común esperanza y del propósito común

transmitido de generación en generación, en distintas formas, pero con un

solo fin: la libertad, la seguridad, la justicia, bendiciones de la paz, y que

sólo con la paz pueden ser realidades”.211

La Iglesia Católica se ha pronunciado también sobre la paz y al respecto el

Papa Juan XXIII en su Encíclica Pacem in Terris ha dicho que: “La paz en la tierra,

suprema aspiración de toda la humanidad a través de la historia, es indudable que

no puede establecerse ni consolidarse sino se respeta fielmente el orden

establecido por Dios”. El Sumo Pontífice ha dicho también en esa famosa encíclica

210 Ejemplo la Bolsa Solidaria y Hambre Cero, programas del Gobierno de Otto Pérez Molina. 211 Por la Doctora Martha Norma Oliveros. Citada por la Enciclopedia Jurídica Ameba. Tomo XXI. Editorial Bibliográfica Argentina. Página 932.

201

y en relación al derecho a la existencia y a un decoroso nivel de vida lo siguiente:

“Puestos a desarrollar, en primer término, el tema de los derechos del hombre,

observamos que este tiene un derecho a la existencia, a la integridad corporal, a

los medios necesarios para un decoroso nivel de vida, cuales son, principalmente,

el alimento, el vestido, la vivienda, el descanso, la asistencia médica y, finalmente,

los servicios indispensables que a cada uno debe prestar el Estado. De lo cual se

sigue que el hombre posee también el derecho a la seguridad personal en caso de

enfermedad, invalidez, viudez, vejez, paro y, por último cualquier otra eventualidad

que lo prive sin culpa suya de los medios necesarios para su sustento”.212

Seguidamente el Papa Juan XXIII cuando habla del derecho a la seguridad pública

cita al Papa Pio XII, quien plasmó las siguientes palabras: “Del ordenamiento

jurídico querido por Dios deriva el inalienable derecho del hombre a la seguridad

jurídica y, con ello, a una esfera concreta de derecho, protegida contra todo

ataque arbitrario”.

Cuando el Papa Juan XXIII se refiere a la convivencia civil dice que: “Por esto,

la convivencia civil sólo puede juzgarse ordenada, fructífera y congruente con la

dignidad humana si se funda en la verdad. Es una advertencia del apóstol San

Pablo: Despojándoos de la mentira, habla cada uno con verdad con su prójimo,

pues que todos somos miembros unos de otros. Esto ocurrirá, ciertamente,

cuando cada cual reconozca, en la debida forma, los derechos que le son propios

y los deberes que tienen para con los demás. Más todavía: una comunidad

humana será cual la hemos descrito cuando los ciudadanos, bajo la guía de la

justicia, respeten los derechos ajenos y cumplan sus propias obligaciones; cuando

estén movidos por el amor de tal manera, que sientan como suyas las

necesidades del prójimo y hagan a los demás partícipes de sus bienes, y procuren

212 Papa Juan XXIII. Encíclica Pacem in Terris. EPágs. 21 y 22.

202

que en todo el mundo haya un intercambio universal de los valores más

excelentes del espíritu humano…”.213 De las citas transcritas se resalta que para

conseguir la paz, debe existir una franca relación entre los seres humanos y un

respeto mutuo para evitar cualquier desavenencia entre las comunidades de

carácter civil.

Los pueblos del mundo como consecuencia de la promulgación de los

Convenios de Ginebra de 1949, que han buscado la protección de las personas

civiles y militares en los conflictos armados, se han pronunciado

fundamentalmente también sobre la intensión de mantener que estos vivan en paz

para beneficio de la humanidad misma; de esa cuenta la Asamblea General de la

Organización de las Naciones Unidas en resolución número 39/11 de fecha 12 de

noviembre de 1984 emitió la declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz;

esa resolución que es breve, guarda principios y propósitos necesarios para

resguardar la paz de los pueblos y en el contexto de la misma se afirma que: “la

Asamblea General, reafirmando que el propósito principal de las Naciones Unidas

es la mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional,

Teniendo presentes los principios fundamentales del Derecho Internacional

establecidos en la Carta de las Naciones Unidas,

Expresando la voluntad y las aspiraciones de todos los pueblos de eliminar la

guerra de la vida de la humanidad y especialmente de prevenir una catástrofe

nuclear mundial,

213 Ibid. Pags 28, 29, 30 y 31.

203

Convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el

requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el progreso

de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales

del hombre proclamados por las Naciones Unidas;

Consciente de que en la era Nuclear el establecimiento de una paz duradera en la

tierra constituye la condición primordial para preservar la civilización humana y su

existencia, reconociendo que garantizar que los pueblos vivan en paz es el deber

sagrado de todos los Estados,

1. Proclama solemnemente que los pueblos de nuestro planeta tienen el

derecho sagrado a la paz;

2. Declara solemnemente que proteger el derecho de los pueblos a la paz y

fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado;

3. Subraya que para asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz

se requiere que la política de los Estados esté orientada hacía la

eliminación de la amenaza de la guerra, especialmente de la guerra

nuclear, a la renuncia del uso de la fuerza en las relaciones internacionales

y al arreglo de las controversias internacionales por medios pacíficos de

conformidad con la Carta de las Naciones Unidas;

4. Hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones

internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el

ejercicio del derecho de los pueblos a la paz mediante la adopción de

medidas pertinentes en los planos nacional e internacional”.

204

La resolución transcrita y emitida por la Asamblea General de la Organización de

Naciones Unidas contiene una proclama en la que se alienta a todos los Estados a

seguir el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz.

2. Proceso de Paz

Las guerras regularmente terminan cuando una de las partes en conflicto

vence a la otra; se da el caso también que en algunas oportunidades se llegan a

firmar armisticios214 para posteriormente firmar la paz. En el caso del conflicto

guatemalteco se tuvo un antecedente en 1987 por parte de los presidentes

Centroamericanos, el Acuerdo de Esquipulas II, que tuvo como pauta encontrar

una salida negociada al enfrentamiento armado interno, pero sólo fue durante los

gobiernos de Jorge Serrano Elías (1991-1993) y Ramiro de León Carpio (1993-

1995) que las negociaciones de paz en Guatemala, se asumieron oficialmente. 215

Dentro de ese período de negociaciones y durante el Gobierno de Don Ramiro

de León Carpio, se firmaron durante 1994 y 1995, cuatro acuerdos sustantivos

sobre derechos humanos, reasentamiento de las poblaciones desarraigadas,

esclarecimiento histórico e identidad y derecho de los pueblos indígenas, lo que

significó según relata la Crónica de la Paz que se sigue en este título un avance

muy importante, pues en noviembre de 1994 quedó formalmente constituida la

Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Guatemala –MINUGUA- cuyo

propósito fue verificar el Acuerdo de Derechos Humanos, evento que para algunos

214 Armisticio: suspensión de hostilidades pactada entre pueblos o ejércitos beligerantes. Sucede que, en las

guerras entre naciones, se presentan circunstancias que obligan o que aconsejan fijar una tregua, un alto en la

lucha, a fin de resolver problemas que de otro modo no se podrían solucionar. Diccionario de Ciencias

Jurídicas Políticas y Sociales, Osorio, Manuel. Página 65 215 Crónica de la Paz. De las palabras a las obras. Gobierno de Alvaro Arzú. Presidencia de la República.

Coordinación de la Crónica Presidencial. Primera Edición. Guatemala, 1997 Págs 30-35

205

observadores constituyó el inició de una nueva era en la historia de las leyes, la

aplicación de justicia y el Estado de Derecho en el país.

En ese año de 1995, el 31 de marzo, se firmó el Acuerdo Sobre Identidad y

Derechos de los Pueblos Indígenas, después de un extenso proceso de

negociación; también se inició la discusión del tema sobre aspectos

socioeconómicos y situación agraria. El debate giró alrededor de temas

polémicos, tales como las garantías a la propiedad privada, la descentralización,

desconcentración y regionalización; el fortalecimiento de los gobiernos locales; la

política monetaria, cambiaria y crediticia, la política fiscal y arancelaria, la situación

agraria; la educación, salud, seguridad social, vivienda y trabajo. Sin embargo,

luego de nueve meses de discusiones no se llegó a ningún acuerdo. 216

Es importante resaltar que el libro de Crónica de la Paz de 1996 relata en

forma pormenorizada el largo camino para encontrar la paz. De esa cuenta el ex

Presidente Don Álvaro Arzú Irigoyen se empeñó en que este proceso de paz

llegara a feliz término, fue así que al conocerse los resultados electorales que lo

llevaron a la presidencia, llegó a manifestar en una conferencia de prensa que la

firma de un Acuerdo de Paz entre el Gobierno y la URNG podría darse en los

primeros siete meses de su gestión y que el cumplimiento de los Acuerdos

alcanzados con la guerrilla, será uno de los retos más difíciles que afronte su

gobierno. Indicó también en ese discurso que la confrontación debía dejar paso a

la reconciliación y que, sobre esta base hacía un llamado a la URNG para que

pusieran todo de su parte a fin de que la paz pudiera suscribirse lo más pronto

posible. 217

216 Ibid Pág 15. 217 Ibid Pág 16.

206

Debe resaltarse también el papel activo en las negociaciones de la comunidad

internacional en el proceso de paz. Desde esa perspectiva, el despacho

responsable de la política exterior guatemalteca tenía que estar vinculado

directamente con el manejo político de la negociación, participando en el

monitoreo político de los Acuerdos, esto porque según lo afirmó el Canciller Stein,

la insurgencia guatemalteca había mantenido una presencia internacional muy

notable, una gestión y un cabildeo internacional muy intensos para obtener el

máximo respaldo político internacional posible a sus pretensiones y a sus

posiciones en la negociación. 218

Es necesario indicar también que como consecuencia de las negociaciones la

URNG dio a conocer un comunicado de Prensa en la que anunció la suspensión

temporal de las operaciones militares ofensivas contra objetivos del Ejército. El

comunicado informó que la tregua temporal incluía operaciones militares, tales

como ataques a cuarteles, destacamentos e instalaciones militares y

desplazamientos de tropas en las carreteras. Afirmándose en ese comunicado que

la URNG únicamente entraría en combate en caso de agresión o ataque por parte

del Ejército. Se agregaba que la guerrilla deseaba dar un aporte substancial al

avance del proceso de paz. Como consecuencia de ese cese por parte de la

guerrilla el Gobierno de Don Álvaro Arzú manifestó su complacencia por la

decisión de URNG de suspender temporalmente las operaciones militares

ofensivas, a esta iniciativa el Presidente Arzú ordenó al Ejército suspender las

acciones contra la guerrilla. 219

218 Ibid Página 20. 219 Ibid. Página 27.

207

La firma de la paz entre el Gobierno y la URNG contó con un elemento

preponderante para que se llegara a una solución negociable, pues la guerrilla

había sido duramente golpeada por el Ejército por la implementación del plan

“Tierra Arrasada” y las masacres que se dieron en ambos bandos; debe de

indicarse que los datos estadísticos dados en la Comisión del Esclarecimiento

Histórico y Recuperación de la Memoria Histórica (REMHI) demuestran el

testimonio de las personas que fueron entrevistadas y los hechos repugnantes que

se plasman en esa información, son abundantes que comparados con lo relatado

en el libro Las Huellas de Guatemala” de Don Gustavo Porras Castejón se da una

proporción de posiblemente quinientos por uno fallecidos. Sin embargo, el ex

guerrillero y sociólogo Don Gustavo Porras Castejón en el libro ya mencionado,

afirma en forma clara y terminante en su capítulo “La derrota estratégica” en el

diálogo que tuvo con Mario Payeras al afirmar que: “Los dos entendíamos el

concepto de derrota estratégica en términos de que las fuerzas armadas habían

logrado desarticular la estrategia concreta de la organización para tomar el poder:

el Ejército impidió que el EGP formara sus fuerzas principales en el altiplano

densamente poblado, y que convirtiera la zona sur del país en un factor de

dispersión para ellos. Y para rematar, desarticuló la red logística de la URNG en

la ciudad capital, donde según la estrategia se tenía que preparar la insurrección

como acto final para la toma de poder. A lo largo del año ochenta y dos, el

Ejército le quitó a la guerrilla “la capacidad de desafiar al poder militar del Estado”.

Lo hizo de manera desigual en los distintos frentes. En el frente de Alta Verapaz,

en el Johochimin al norte de Quiché…”. El autor sigue comentando que: “con la

ofensiva iniciada en 1981, el Ejército fue logrando su objetivo esencial de “quitarle

el agua al pez”. Por medio del terror, expulsó a algunos, sometió a otros y

también recibió el apoyo de población que lo estaba esperando y se unió a él.220

220 Porras Castejón, Gustavo. Op cit. Págs. 358 y 359

208

En su exposición el autor, sigue afirmando que: “quedaba muy claro que al

perder sus bases, la estrategia del movimiento revolucionario estaba derrotado,

pues el apoyo de la población era su fundamento esencial; la situación que había

creado el Ejército era irreversible… “.

Estas afirmaciones demuestran que a la URNG le interesaba también

mantener un diálogo con el gobierno presidido por Don Álvaro Arzú y llegar

finalmente a firmar la paz. El mismo autor afirma también que: “por mi parte,

aunque quizás al principio no lo dije de manera tajante, pensaba que la lucha

armada no tenía ya perspectiva y había que volver a la lucha social y política en el

marco de la legalidad …”. Con esta afirmación se presume también que la guerrilla

buscó por medio de sus comandantes llegar al camino de la paz; en virtud de que

la lucha armada no tenía visos de resolver los motivos por los cuales se originó

dicha confrontación.

3. La firma de la paz

Las partes en conflicto y previo a los diferentes diálogos que se dieron entre

los mismos, fijaron como fecha de la firma de la paz el día 29 de diciembre de

1996; en esa oportunidad y luego del acto protocolario de firmar los documentos el

Presidente Álvaro Arzú manifestó en una de sus intervenciones que: “La paz ha

sido firmada. Este esfuerzo debe llamarnos a la reflexión porque no es el fin, sino

el principio de una nueva era para Guatemala, la cual debemos acometer con

mente clara, corazón limpio y esperanza. ¡Yo los exhorto a que trabajemos unidos

por e progreso y desarrollo colectivo sin distingos políticos y sociales! Por su parte

a don Gustavo Porras le tocó hablar en nombre de la Comisión Presidencial para

209

la Paz. “Concluyen hoy más de tres décadas de enfrentamiento armado interno –

afirmó-, y este hecho trascendental ocurre en un momento particularmente

favorable para construir la paz, mediante el desarrollo integral de Guatemala”221

Sería bueno entonces reflexionar si con la firma de la paz que finalizó el

conflicto armado interno, se logró que el pueblo de Guatemala saliera de la

pobreza, del analfabetismo, de la carencia de hospitales para mejorar la salud, de

la entrega de tierras para los campesinos para que mejorasen su situación

económica y poder subsistir adecuadamente; se piensa por los expertos que si

bien se logró la firma de la paz desde el punto de vista político, dicho conflicto

logró dividir más a la sociedad guatemalteca sin que hasta la fecha se pueda

gozar de una patria libre de temores y cargando a sus espaldas la miseria que

esperamos un buen día sea totalmente erradicada en provecho de los

guatemaltecos.

20. Ley de Reconciliación Nacional

Proceso de aprobación

En este apartado se hace referencia a la Ley de Reconciliación Nacional, en

virtud que fue dicha ley una derivación lógica de los Acuerdos de Paz y en

consecuencia resultó ser uno de los puntos difíciles de tratar de las partes en

conflicto para llegar a la firma de los Acuerdos de Paz, fue buscar una solución de

carácter jurídico legal para que los miembros de la URNG se incorporaran

precisamente a la vida política legal del país; se pensó primeramente tomar la

figura de la amnistía para tender un velo de olvido de todos los acontecimientos

221 Crónica de la Paz, Loc cit. página 85.

210

suscitados dentro del conflicto armado que dieron lugar a violaciones a los

derechos humanos por parte de los dos bandos en conflicto.

La figura de la amnistía fue rechazada por todos los grupos de derechos

humanos que conformaron “Alianza contra la impunidad” pues según el criterio de

esta asociación se basaban porque: “un nuevo decreto de amnistía general u otra

figura legal que, según ellos, fomentara la impunidad y pretendiera dejar sin

castigo transgresiones a los derechos humanos y al derecho humanitario. La

carta indicaba que si se llegaba a establecer que en el transcurso del conflicto

armado interno hubo civiles o miembros de la insurgencia y el ejército implicados

en graves violaciones a los derechos fundamentales de los guatemaltecos, estos

deberían ser tratados con todo el rigor que marca la ley”.222

Desde luego que la posición adoptada por la “Alianza contra la impunidad”,

estaba cargada de acusaciones para el bando gubernamental (ejército), sin

reparar que también las fuerzas insurgentes cometieron graves violaciones que en

momento dado podrían ser sujetas de procesos ante los tribunales ordinarios del

ramo penal. Sobre esa situación, el sociólogo Gustavo Porras Castejón narra

muchas de las actividades desarrolladas por la guerrilla, relata “la discusión entre

un veterano catequista y los muchachitos guerrilleros a quines les decía: -no

mucha, no hay que estar matando a la gente. Son campesinos como nosotros.

Hablémosles hombre…yo estoy seguro que nos los ganamos. –vos…porque

estabas pálido cuando vistes que le metí el cuchillo en el pezcuezo a ese pizado

que era el comisionado militar- le respondió con actitud desafiante el nuevo

combatiente. –pero no es correcto, mucha… decime ¿Qué hacen aquí los

comisionados militares? Su tarea no es nada más mandar la lista para el cupo y se

222 Crónica de la Paz. Loc cit. Página 53

211

les puede hablar…mucha, los podemos ganar –le insistía, tratando de

convencerlos” (sic).

Al concluir ese diálogo en el cual únicamente se ha tomado parte del mismo,

relata el sociólogo y guerrillero Porras Castejón lo siguiente: “Pero no sólo eso.

Nos empezamos a dar cuenta que también muchos de esos famosos

ajusticiamientos se iban convirtiendo rápidamente en ajustes de cuentas. Las

aldeas no se escapaban de las tantas contradicciones que siempre existen en las

poblaciones rurales. En las últimas páginas del informador guerrillero se publicaba

un listado y, en un momento dado, llegaron a sumar ciento cincuenta, doscientos

ajusticiamientos por mes. No se trataba de una guerra de los indígenas contra los

ladinos. Los ajusticiados eran todos indígenas, a los que otros indígenas

sindicaban, con razón o sin ella, de ser comisionados militares, soplones del

ejército, enganchadores de los finqueros u otras cosas. Por la falta de armas y

para no desperdiciar parque se instauró la costumbre de utilizar arma blanca. La

atrocidad, la saña que implicaba ese tipo de muerte, sin duda alguna, fue un factor

que terminó de exacerbar la conflictividad entre la misma población de la zona”.

El relato que hace el autor Porras Castejón en su libro es a todas luces

valiente, pues pinta un cuadro que él lo califica de atroz y de mucho

ensañamiento, pues dichos ajusticiamientos se pueden calificar de ejecución

extrajudicial que por lo que en ningún caso todos estos “noveles” guerrilleros

podrían acogerse a una declaratoria de amnistía.

El Gobierno de la República se pronunció sobre la amnistía manifestándose

de la siguiente manera: “La posición del gobierno era que la misma excluiría los

crímenes de lesa humanidad a aquellos que de acuerdo con el derecho

212

internacional son imprescriptibles, es decir que no admiten la extinción de la

responsabilidad penal ni de la pena. Además la figura legal debería favorecer

tanto al Ejército como a la guerrilla en el aspecto de los delitos comunes conexos

con el conflicto armado. En ese sentido, el gobierno cuestionó la actitud de

aquellas organizaciones que se oponían a que la figura legal abarcara al Ejército,

y señaló que ello no podía ser, porque no había un solo precedente de

enfrentamiento armado en el cual sólo a una de las partes se le hubiera concedido

el beneficio de la amnistía. El objetivo fundamental del proceso de paz es la

conciliación, y si se actúa de la manera como lo piden esas organizaciones se

estarían dejando los cimientos de un nuevo enfrentamiento. Para el gobierno

sería absurdo que las autoridades del Estado extendieran un amparo legal a

quienes pretendieron derrocar el orden constitucional y, en cambio, no lo hiciera

con sus propias fuerzas de seguridad. Esta es la historia del origen de la Ley de

Reconciliación Nacional”223.

Sin embargo es pertinente resaltar lo manifestado por el Presidente de esa

época cuando se firmó el 12 de diciembre de 1996 el acuerdo que dio origine a la

primer etapa de conciliación; en el que se dijo que: “Así como se pagó un costo

por la guerra, también hay que pagar el costo de la paz, pero estoy seguro de que

todos los guatemaltecos están decididos a pagar ese costo, con tal de enfrentar el

nuevo siglo con una perspectiva diferente, con armonía y conciliación en toda la

familia guatemalteca, para poder encarar los nuevos desafíos del mundo que son

formidables, y respecto a los cuales Guatemala se ha quedado rezagada por la

confrontación interna”.

223 Ibid

213

Sobre ese aspecto la Licenciada Raquel Zelaya, como representante

gubernamental en las negociaciones de paz dijo: “El último acuerdo firmado en

España cuenta con todo un régimen de excepciones que no lo convierte en una

amnistía general. Las víctimas pueden acudir a un procedimiento especial

apelable ante la Corte Suprema de Justicia. Además, está reconocido el derecho

de resarcimiento a las víctimas. Al arribar a la firma del acuerdo, se tomaron todas

las medidas. Hay un régimen de apelaciones a las decisiones para quien se

sienta una víctima de uno de los delitos que puedan estar amparados. Es la

primera vez, en conflictos de este tipo, que las partes no se exculpan mutuamente

de los delitos en los cuales pudieron haber incurrido”. 224

Finalmente el 18 de diciembre de 1996 el Congreso de la República aprobó la

Ley de Reconciliación Nacional; la que inició su vigencia el 27 de ese mismo mes

y año, correspondiéndole al decreto el número 145-96; ley que será objeto de

análisis en el apartado siguiente.

21. LA RESPONSABILIDAD POR LAS VIOLACIONES AL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO

Por violaciones al Derecho Internacional Humanitario existe tanto

responsabilidad internacional como responsabilidad interna, a continuación se

examinan tanto los procesos ante el sistema interamericano como ante los

tribunales nacionales.

224 Crónica de la paz. Loc cit. Página 78

214

21.1 Sistema Interamericano de derechos Humanos

El Derecho Internacional Humanitario, aún cuando no es aplicado por los

Estados miembros de acuerdo a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II, debe

de indicarse que los Organismos Internacionales que velan por el mantenimiento

pleno de los Derechos humanos tienen procedimientos para que este derecho

internacional humanitario se aplique, pues de lo contrario se pondría en duda la

positividad de estas convenciones internacionales.

Para el caso de Guatemala, nos interesa indicar que como consecuencia en

la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o

“Pacto de San José de Costa Rica”, el 18 de julio de 1978, nació a la vida jurídica

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual el Estado de Guatemala

es parte; dicha convención fue adoptada en la Conferencia especializada

interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada del 7 al 22 de noviembre de

1969 en San José de Costa Rica. Esta Corte esta compuesta según prescribe el

artículo 33 del Pacto de San José, por la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos que tiene como objetivo principal aceptar todas las denuncias de los

Estados que conforman dicha convención para su respectiva investigación y hacer

posteriormente el planteamiento ante la Corte; la Corte tiene como función

asegurar el cumplimiento por los Estados de las obligaciones impuestas por la

Convención. 225

Es importante manifestar que al tenor de lo prescrito en el artículo 63.2 la

Convención señala: “En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se

225 Tomado del Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Publicado por la Secretaria

General en Washington DC en el 2006.

215

haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos

que está conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere

pertinente. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su

conocimiento, podrá actuar a solicitud de la comisión”. También se prescribe que

el fallo emitido por la Corte es “definitivo y aplicable” sin embargo, “en caso de

desacuerdo sobre sentido o alcance del fallo, la corte lo interpretará a solicitud de

cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los

noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.”226

Caso Bámaca Velásquez.

Este caso fue de gran trascendencia dentro del conflicto interno

guatemalteco, ya que la presunta viuda del guerrillero, señora Jennifer Harbury

ciudadana norteamericana se constituyó como querellante adhesiva dentro de la

investigación interna de Guatemala. En el ámbito internacional, este caso fue

sometido a la corte mediante demanda presentada por la Comisión interamericana

el 30 de noviembre de 1996, contra el Estado de Guatemala, por la supuesta

desaparición, tortura y ejecución extrajudicial de Efraín Bámaca Velásquez.

La Comisión de Derechos Humanos expresó que “la demanda se refiere a

presuntos hechos ocurridos a partir del 12 de marzo de 1992, cuando miembros

de las fuerzas armadas de Guatemala capturaron al señor Efraín Bámaca

Velásquez, después de un enfrentamiento armado, procediendo luego a

mantenerlo vivo en varias instalaciones militares, en las cuales el señor Hamaca

fue torturado y posteriormente asesinado por miembros de las fuerzas armadas de

Guatemala. Además, la comisión solicita que la Corte declare que Guatemala ha

226 Ibid. Página 11.

216

violado la Convención Americana para prevenir y sancionar la tortura, que debe

investigar los hechos y sancionar a los responsables; informar a los familiares

sobre el paradero del señor Bámaca y devolver sus restos; reformar la manera de

entrenar las fuerzas armadas de Guatemala y pagar una justa indemnización a los

familiares de la victima, así como el pago de las costas. La Comisión solicita que

la Corte declare que el Estado de Guatemala ha violado los siguientes derechos:

Artículo 3 (Derecho al Reconocimiento a la personalidad jurídica), artículo 4

(Derecho a la Vida), artículo 5 (Derecho a la Integridad Personal), artículo 7

(Derecho a la Libertad Personal), artículo 8 (Garantías Judiciales) y artículo 25

(Protección Judicial), todos en concordancia con el artículo 1 (Obligación de

Respetar los Derechos). Después del examen preliminar de la demanda por

parte del presidente, este ordeno la notificación al gobierno y se inició el trámite

del proceso.” Hasta la fecha el presente caso se reabrió teniendo como

fundamento la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y se espera que los órganos jurisdiccionales y el Ministerio Público

hagan una efectiva investigación para el final establecer quienes fueron los

autores de este hecho.227

En el presente caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se

limitó a condenar al Estado de Guatemala por la violación concreta del Derecho a

la vida, torturas y trato cruel y difamante al señor Efraín Bámaca Velásquez, y

recomendó al Estado de Guatemala proseguir con la investigación Judicial para

esclarecer quienes fueron los autores materiales e intelectuales de estos ilícitos

penales; además, impuso al Estado de Guatemala una sanción de carácter

pecuniaria, para indemnizar a los familiares de la víctima. Es importante destacar

227 Ibid. Pág 25.

217

que en el presente año 2010, el Organismo Judicial retomó el caso para concluir

con lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

22. Difusión del Derecho internacional Humanitario.

Uno de los objetivos del desarrollo de esta investigación es difundir en lo

posible el Derecho Internacional Humanitario. Hasta la fecha, como se mencionó

anteriormente, únicamente la Universidad Rafael Landívar y la Universidad de San

Carlos de Guatemala, se han preocupado porque en su pensum de estudios se

incluya lo relativo a este derecho; empero, es necesario que la población en

general tenga conocimiento del mismo para una mejor comprensión y

principalmente el Ejército de Guatemala. Es necesario manifestar que la Institución

castrense como consecuencia de los Acuerdos de Paz y acatando las

disposiciones de los mismos, ha incorporado también en el pensum de estudio de

su escuela militar y de los Institutos cívicos militares (Adolfo V. Hall) que operan en

el territorio de la República, clases de Derechos Humanos y Derecho Internacional

Humanitario; dicha difusión llega también a la tropa acantonada en cada uno de

los cuarteles del Ejército de Guatemala, para que se conozca lo que son los

Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. El Ejército de

Guatemala emitió un Código de Conducta del Soldado Guatemalteco en

operaciones, debidamente ilustrado para que los componentes del mismo, hagan

comprensible la conducta que deben mantener en caso de operaciones militares,

este código se contrae a los siguientes postulados, que en su orden son los

siguientes:

218

1.- “No tomaré de la población ni un grano de maíz, ni haré daño a los

cultivos por donde camine.

2.- Respetaré a las mujeres del área y seré cortés, demostrando especial

cariño y amabilidad para los ancianos y niños;

3.- Pagaré el precio justo por lo que compre;

4.- Atenderé a los heridos o enfermos, sean amigos o enemigos;

5.- No hostigaré a los adversarios fuera de combate, los desarmaré y los

entregaré a mis superiores;

6.- Respetaré las costumbres y tradiciones de la población, así como a los

cementerios, iglesias y centros educativos;

7.- Recibiré con amistad y cortesía a toda aquella persona que desea hablar

conmigo. Saludaré a todos los que encuentre en mi camino y no abusaré

de la hospitalidad que se me brinde;

8.- No aceptaré regalos ni favores de persona alguna; y

9.- Protegeré los recursos naturales, para contribuir a la preservación del

medio ambiente”.228

Como se aprecia, las normas de conducta de ética emitidas por el Ejército de

Guatemala, demuestra el interés que esa Institución tiene para que el trato entre

sus miembros (ellos mismos) y con la población civil, sea cordial, para mantener

una buena imagen en sus relaciones con la población en general.

El doctor José Luis Rodríguez -Villa Santé y Prieto, al referirse al tema con

mucha propiedad cita a Nahlik quien expone: “en el actual estado del Derecho

Internacional Humanitario DICA, ya no faltan reglas sino más bien la voluntad de

228 Código difundido por el Departamento de Información y Divulgación del Ejército de Guatemala.

219

observarlas. Desde nuestro punto de vista, el grado actual de cumplimiento del

DIH (DICA) guarda relación con tres cuestiones fundamentales:

a) La actualización (DICA) y codificación de las normas del derecho internacional

humanitario (DICA),

b) La difusión de estas normas, particularmente entre los llamados aplicables,

c') La constitución de un auténtico tribunal con jurisdicción penal internacional,

competente para juzgar las infracciones graves o crímenes de guerra.

Hay que destacar la importancia de una labor adecuada de difusión, pues

se ha demostrado que muchas infracciones tienen su origen en la ignorancia de

las normas del Derecho Internacional aplicables a los conflictos armados. El

artículo 83 del Protocolo Adicional I de 1977, establece el compromiso de los

Estados para difundir lo más ampliamente posible, tanto en tiempo de paz como

en tiempo de conflicto armado, los convenios (de Ginebra de 1949) y el presente

protocolo, especialmente incorporando su estudio en los programas de instrucción

militar y fomentando su difusión por parte de la población civil. Esta es la labor

que realiza, desde su creación, el Centro de Estudios de Derecho Internacional

Humanitario de la Cruz Roja española”229

La recomendación que hace el autor citado es válida para que la difusión de

este derecho en la República de Guatemala se haga principalmente por medio del

Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Educación, Ministerio de la

Defensa, la Procuraduría de los Derechos Humanos, el Organismo Judicial, el

Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación, entes que con la

colaboración de la Cruz Roja Internacional, Sección Guatemala, se difunda dentro

de la población civil.

229 Ibid. Pág. 74

220

CONCLUSIÓN:

En conclusión se puede afirmar que el Derecho Internacional Humanitario

nació como consecuencia de la actividad desarrollada de los fundadores de la

Cruz Roja, principalmente del humanista Henry Dunant quien fue testigo de las

secuelas de la batalla de Solferino, en la que por falta de asistencia murieron unos

treinta mil heridos. La visión de este hombre que buscaba que la humanidad

dejara de sufrir en esos cruentos combates estableció los principios que rigen la

Cruz Roja Internacional de prestar sus servicios a los heridos, náufragos en los

acontecimientos bélicos que se dieron y se siguen dando en el mundo. Este

derecho como afirma el Doctor Jean Pictet: “Adquiere sus verdaderas dimensiones

precisamente porque está relacionado, de tal estrecha manera, con el hombre.

De esa parte de la ciencia jurídica y no de otra, pueden defender la existencia, el

bienestar y la libertad de multitud de individuos. Es eso lo que le da su carácter tan

profundamente original”.

Debe reafirmarse entonces que el Derecho Internacional Humanitario que se

codificó en 1949 con los IV Convenios de Ginebra y sus dos protocolos

adicionales, “no son polvorientos libros mágicos, ni contratos a cerca de intereses

más o menos sórdidos; tampoco es una fría recopilación de problemas abstractos

y de <casos académicos>. Son textos llenos de sabiduría y de calor humano.

Son también de una candente actualidad y conciernen a cada uno de nosotros”.230

Se demuestra entonces con la cita del autor que el Derecho Internacional

Humanitario es un derecho como se ha manifestado, ligado al derecho natural

porque vela y protege a los seres humanos en caso de conflictos.

230 La Formación del Derecho Internacional Humanitario. Autor Jean Pictet, pag. 79. Revista Internacional

de la Cruz Roja. Edición 2002.

221

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Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

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2.- Petición de Derecho 1628.

3.- Declaración de Derechos del 13 de febrero de 1689.

4.- Declaración de derechos de Virginia de 1776.

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5.- Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

6.- Declaración universal de Derechos Humanos.

7.- Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

8.- Pacto internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

9.- Convención Americana de Derechos Humanos.

10.- Los Derechos Humanos del niño.

11.- Convenios de Ginebra de 1949,

a) Convenio I, relativo a aliviar la suerte de los heridos y enfermos de

las fueras armadas en campaña.

b) Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los

enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.

c) Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.

d) Convenio IV relativo a la protección debida a las personas civiles en

tiempos de guerra.

12.- I y II Protocolos a los Convenios de Ginebra.

a) Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos

armados internacionales.

b) Protocolo II, adicional a los cuatro convenios de Ginebra de 1949.

c) Acuerdo Global sobre Derechos Humanos.

13.- Acuerdo Global.

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