8/19/2019 La Estimación de Riesgos Previsibles Que Pueden Afectar La Ejecución Contractual

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LA E!T&-AC&./ E!TAD&!T&CA E/ EL A/AL&!&! DEL R&E!G.E0TRAC./TRACT"AL

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El tratadista, Jaime Orlando Santofimio Gamboa en su publicación “Delitosde celebración indebidos de contratos establece lo siguiente: Intentar aproximarse al régimen pol tico de los contratos estatales, conforme a lodispuesto en la !e" #$ de %&&' " en las dem(s disposiciones legislati)as *ue

de manera especial se refieren a la contratación de algunas entidades p+blicas, constitu"e tema de dificultad " contro)ersia en el derec o nacional-en efecto, implica retomar " articular a la )e. conceptos fundamentales tantode derec o p+blico como pri)ado en materias neur(lgicas para el cumplimiento de las funciones p+blicas " la satisfacción de los intereses

generales, como son las propias de los contratos *ue las entidades estatales pueden celebrar en el tr(fico /ur dico ordinario0 1 tra)és de los constantescambios *ue se an e)idenciado en la aplicación de las normas *ue surgen

para ser aplicadas en la contratación estatal, surge un interrogante referente

a la aplicabilidad " distribución de los riesgos en la contratación estatal0 Es pertinente establecer *ue la contratación estatal est( para cumplir con los fines del estado, es as *ue 1mparo 2amos 1ce)edo " Jairo 2amos 1ce)edo,en su obra de 3ontratación Estatal “4eor a General " Especial5, establece lo

siguiente: “!os ser)idores p+blicos 6art0 %78 de la 3090 " art0 7, numeral 7,literales a " b de la le" #$ de %&&' 0

1l celebrar contratos " con la e/ecución de los mismos, las entidades 9+blicasbuscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua " eficiente

prestación de los ser)icios p+blicos 6art0 ';8 de la 3090 " la efecti)idad de losderec os e intereses de los administrados *ue colaboran con ella en laconsecución de dic os fines50

Debido al constante cambio de la normati)idad " en concordancia con loestablecido en el documento 3O

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en 3olombia no se encuentra suficiente doctrina " /urisprudencia como siexisten otros temas de estudio0

2esulta acertado )erificar si los riesgos *ue se pretenden establecer en el proceso de contratación son los correctos de acuerdo con el principio de planeación contractual, por lo cual se re*uiere de especial cuidado paraestablecerlos " aplicarlos de conformidad con la modalidad de contratación,el ob/eto del proceso " por el presupuesto, entre otros0 En ra.ón a lo anterior,

se plantea el siguiente problema a resol)er en el desarrollo del presenteensa"o, as : =3u(les son las implicaciones de la 3ontratación Estatal enrelación con la estimación estad stica>

De conformidad con lo establecido en el documento 3O

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ob/etos, procesos " personas0 Su meta no se limita a la recolección de datos, sino a la predicción e identificación de las relaciones *ue existen entre dos om(s )ariables0 !os in)estigadores no son meros tabuladores, sino *ue recogenlos datos sobre la base de una ipótesis o teor a, exponen " resumen la

información de manera cuidadosa " luego anali.an minuciosamente losresultados, a fin de extraer generali.aciones significati)as *ue contribu"an al conocimiento0

Generalidades de los Riegos en la Contratación Estatal

3on el fin de mitigar las causales *ue conlle)an al incumplimiento de uncontrato, se e)idencia la necesidad de tener una figura *ue coad"u)e acontrarrestar las falencias *ue se deri)an de la e/ecución del contrato "conlle)an al incumplimiento del mismo0 Es por esta ra.ón, *ue se debe

aplicar de manera efica. los riesgos en la etapa de planeación del contrato,los cuales se establecer(n en el presente ensa"o0 “1cudiendo simplemente al

significado de las palabras, seg+n el Diccionario de la 2eal 1cademia de la !engua EspaCola, el riesgo consiste en una “contingencia o proximidad de undaCo50 1cudiendo al lengua/e técnico, el riesgo puede entenderse de distintasmaneras a saber50 El mismo José !uis ena)ides establece *ue el riesgocontractual no inclu"e toda incertidumbre relacionada con el contrato as :

1proximación al riesgo desde el punto de )ista empresarial e institucional0 Enesta perspecti)a, el contrato comporta riesgos en s mismo, como negocio

/ur dico, como pro"ecto de gestión *ue puede lograr o no los ob/eti)os de las partes0

Es frecuente incluir en el an(lisis de riesgos contractuales el cumplimiento delas obligaciones de las partes, cuando en realidad obedecen a instituciones

/ur dicas distintas0 El riesgo contractual no se identifica con el riesgoamparado con las póli.as de cumplimiento " calidad, exigidas a loscontratistas en )irtud del estatuto contractual0

Esta caracteri.ación de los riesgos contractuales enri*uece la noción del e*uilibrio inicial del contrato, por cuanto su definición depender( no solo delas prestaciones acordadas por las partes " su remuneración, sino también del complemento de los riesgos asumidos por cada una de ellas, *ue formar(

parte integral del negocio /ur dico0 !a gestión de los riesgos contractuales por las partes es as , una expresión de la autonom a de la )oluntad *ue obliga

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a preguntarse sobre la disponibilidad, libertad " amplitud *ue tienen las partes para distribuirse los riesgos del contrato0

Funda ento legal! doctrinal " #uris$rudencial del riesgo%

El art culo 7 del decreto %8%$ de 7$%' establece la definición de riesgo, as :“es un e)ento *ue puede generar efectos ad)ersos " de distinta magnitud en el logro de los ob/eti)os del 9roceso de 3ontratación o en la e/ecución de un3ontrato50

El riesgo contractual, “es fruto de la libertad contractual cu"o l mite m(s significati)o es la din(mica del mercado0 !a necesidad de asegurar el éxito delos pro"ectos incita a tratar con amplitud la definición " distribución de losmedios estimatorios estad sticos necesarios para asegurar el éxito del monta/e contractual0 El e*uilibrio final es el resultado de las tensiones deintereses distintos entre el contratista " la administración, sin *ue puedadefinirse un punto ob/eti)amente /usto50 Es as *ue cómo lo manifestó en

sentencia del 3onse/o de Estado: “El particular *ue contrata con el Estado sibien tiene leg timo derec o a obtener un lucro económico por el desarrollo de

su acti)idad, no puede perder de )ista *ue su inter)ención es una forma decolaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales " *ueadem(s debe cumplir una función social, la cual implica obligaciones &'(Arciniegas! Ca ilo A'! Conse#o de Estado' Sala de lo Contencioso Ad inistrati)o'

Sección Tercera' Sentencia del *+ de octu,re de -..+/'

En este orden de ideas, la literatura internacional sobre el tema el riesgo enlas ad*uisiciones se define como los e)entos *ue pueden afectar la reali.aciónde la e/ecución contractual " cu"a ocurrencia no puede ser predic a demanera exacta por las partes in)olucradas en el 9roceso de 3ontratación50

0 De acuerdo con el art culo de la !e" %%8$ de 7$$F establece *ue la entidad estatal debe “incluir la estimación, tipificación " asignación de los riesgos

pre)isibles in)olucrados en la contratación5 en los pliegos de condiciones o su e*ui)alente50

El Decreto !e" %F$ de 7$%% “establece *ue dentro del ob/eti)o de 3olombia3ompra Eficiente optimi.ar los recursos p+blicos en el sistema de compras "contratación p+blica para lo cual es el sistema " no solamente el riesgo del e*uilibrio económico del contrato0

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1s lo entendió el Gobierno

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Es indispensable *ue en la estimación, tipificación " cuantificación de losriesgos *ue no se lograron establecer teniendo en cuenta *ue no son

pre)isibles, se deben anali.ar por parte de la entidad contratante para as tenerlos en cuenta " *ue llegado el caso en el *ue se encuentre “preparada5

para asumir este e)ento impre)isible en con/unto con el contratista s mismo, se establece *ue una )e. tipificado el riesgo se debe apreciar la probabilidad de su ocurrencia, as como el ni)el de impacto sobre la ecuación económicadel contrato *ue se pretende celebrar0

En principio, la acti)idad de estimar los riesgos se debe reali.ar teniendo encuenta la propia metodolog a o metodolog as de )aloración de las entidades,*uienes, si lo desean, podr(n contar, en esta tarea, con el asesoramiento de la

B1gencia