8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela

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F ER NA ND O P RI ET O M A RT ÍN EZ

VICENTE TH EOTONIO.

Estoy de acuerdo con la observación de Joa-

ín Herrera de que la globalidad de la cosmópolis estoica no es la misma

ibalidad que podemos advertir en la formulación de los derechos humanos

la tercera generación.

Permítanme hacer una últ ima observación. Ayer, leyendo Inteli-

ncia

y

razón

de Zubiri me encontré con una reflexión suya sobre la soli-

-ídad que me extrañó. Opinaba que la solidaridad, como concepción ra-

nal de la sociedad, era un esbozo interpretativo de la realidad, ni mejor ni

 1

que la visión organicista de la misma. Puede interpretarse la realidad

:ial como un órgano vivo que biológicamente crece con un dinamismo

.pio.Elloes una interpretación científica de la realidad social. Lo mismo, la

daridad es una interpretación científica de la realidad social como un

rpo sólido.

Bien, esta acepción de la palabra solidaridad no se corresponde con

icepción

vulgar con que hoy la empleamos, en la que sentimientos religio-

y humanitarios le infunden una carga emocional fuertemente positiva.

iblemente, si en el Seminario reparamos en la solidaridad como principio

:iante de los derechos humanos de la tercera generación, tendremos que

Ilar la acepción en que utilizamos esa palabra y si coincide o no con su

pción

corriente en el momento actual.

Empezamos hoy con puntualidad nuestra sesión del Seminario y

emos terminarla también con puntualidad. Agradezco a Fernando Prieto

sonencia y el realce que en su exposición le ha dado a la figura de Fran-

 

Suárez. Ello no ha podido ser más oportuno en el día en que iniciamos

ndadura de nuestro Seminario.

2

a

Sesión.

~armonía preestablecida o de mano invisible. No existe el sujeto, en tanto

le

lo fundamental queda decidido por instancias abstractas suprapersonales

incontrolables. Desde aquí no caben universalismos éticos. Es preciso vol-

~ra Kanty reafirmar los derechos de la humanidad como derechos que nos

unos a nosotros mismos y constituyen la base de la autonomía de la perso-

\. Sólo si consideramos a estos sujetos autónomos como los sujetos de los

.rechos humanos, es como es posible afrontar con éxito el problema de su

iíversalídad. Lo segundo que quisiera apuntar es acerca del tema de la

smópolís

al esti lo estoico. Más bien habría que abordar el tema desde el

:onocimiento de las diferencias y no desde las posibles semejanzas. Sólo si

eptamos las diferencias podemos llegar a la identidad. Sólo si admitimos

 

distintas formas organizativas podremos luchar por construir un procedi-

.ento común.

LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERE-

CHOS HUMANOS DESDE LA ESCUELA DE

BUDAPEST

Joaquín Herrere Flores

Introducción,

25.-

Fundamentación de los derechos

humanos, 27.- Tradiciones europea

y

anglosajona de

fundamentación, 27.- Fundamentación filosófica de los

derechos humanos en las diversas tradiciones,

30.-

Fun-

damentación en la tradición europea,

31.-

Fundamentación en

la tradición anglosajona, 35.- posición intermedia de Funda-

mentación, 38.-

Alternativas de fundamentación,

40.-

Conclusión, 44.

Debate

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2.1. INTRODUCCiÓN.

Para empezar. quisiera agradecer al profesor D. Vicente Theotonio

Cáceres la oportunidad que me brinda de exponer mis ideas sobre la funda-

mentación de los derechos humanos; las cuales fueron publicadas en un libro

del año 89 y del que a continuación hablaré. Este evento tiene una especial

importancia en tanto que me va a permitir exponer tales ideas en el ámbito

de este Seminario Francisco Suárez, en el momento de iniciar su andadura.

El t ítulo de la ponencia es el siguiente: La fundamentacíón de los

derechos humanos desde la Escuela de Budapest · que, como digo, coincide

con el título del l ibro que yo publiqué en el 89.

Creo, antes de entrar de lleno en el tema, que es precisa una aclara-

ción de ese título: por qué se habla de fundamentación y por qué se habla

desde esa escuela de pensadores que, sin ser muy conocida entre nosotros,

t iene en su seno a varios pensadores -caso de Agnes Heller y Ferenc Féhér-

que participan asiduamente en revistas especializadas de nuestro país y en la

misma prensa diaria.

En primer lugar Fundamentación. Yo reacciono en ese libro contra

aquellas posiciones escépticas que niegan la posibilidad de fundamentar los

derechos humanos. Se basan en la aceptación, quizás inconsciente, de una

fundarnentación previa considerada como algo dado e incuestionable; en

cuanto que ya aceptan esa fundamentación última o primera, como algo

inconmovible, afirman que todo el restode fundamentaciones no valen para

nada.

En contra de este escepticismo tan arraigado en nuestro ámbito

doctrinal, pienso que fundamentar no consiste en buscar un único elemento

sobre el que hacer descansar el edificio tan complejo del derecho en general

o de los derechos humanos en particular; estamos, más bien, ante una tarea

constante, un proceso inacabado y quizás inacabable, en el que lo que se

intenta es establecer un horizonte de sentido o, loque eslo mismo, un marco

conceptual y axiológico desde el que describir y, sobre todo, enjuiciartodo lo

referente al tema en cuestión, y ello en el más alto nivel de generalidad posi-

ble.

Fundamentar es algo necesario, en primer lugar, a la hora de repen-

sar constantemente los principios básicos del fenómeno en que .nos move-

mos; y, en segundo lugar y muy relacionado con lo anterior, para situar los

derechos humanos en los contextos históricos y espaciales que tanto influyen

a la hora de interpretar una normativa tan sometida a los vaivenes de la

historia y las si tuaciones concretas. El hecho mismo de la existencia de la

Declaración Universal de Derechos Humanos como texto de referencia desde

hace ya casi cincuenta años, nos enfrenta con la necesidad de suadaptación,

y reinterpretación, a una realidad que cambia a medida que laconciencia

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 6

JOAQUÍN HERRERA FLORES

social

va

emergiendo en cada momento histórico concreto, exigiendo una

actitud atenta a los nuevos obstáculos que impiden su total pues ta en prácti-

ca.

En segundo luqar, se habla de la fundamentación

desde la Escuela

de Budapest.

Creo necesaria una

breve

contextualización de este conjunto de

pensadores húngaros. Agnes Heller, Ferenc Féhér , Gyorgy Markus, Muhaly

Vayda y András Hegedus, entre otros, constituyeron el núcleo más cercano

de discípulos que tuvo el gran teórico del arte y de la ética marxista que fue

Gyorgy Lukács. Pr imero bajo el amparo teórico del maestro y luego en forma

bastante independiente, estos intelectuales, por otra parte herederos de la

revuelta húngara de 1956, iniciaron una ref lexión bas tante profunda sobre

las llamadas democracias populares y sobre la realidad social en su conjunto.

Como he dicho, la referencia histórica, en la que esta escuela basa sus premi-

sas más políticas, fueron las revueltas populares que se sucedieron en los

países europeo-orientales desde los años cincuenta hasta bien entrados los

ochenta. En concreto, fue la revuelta húngara de 1956 la que les ofreció el

marco práctico-polHico para la fundamentación de sus propuestas.

En Hungr ía, en 1956, se plantearon altemativas concretas al sistema

político y jurídico de las dictaduras personalistas del socialismo real. En la

República Democrática Alemana de 1955 se mostró el descontento de los

trabajadores en relación con las duras condiciones de

vida

en las que sobre-

vivían. También en la Checoslovaquia de 1968 se dio la posibilidad de una

altemativa polí tica que surgiera del propio sis tema autoritario . y en la Polo-

nia de los años setenta y ochenta el

movimiento

Sol idaridad supo integrar e l

descontento socia l a

través

de reivindicaciones políticas de democratización.

La Escuela de Budapest trabajó durante años con el

objetivo

de armonizar

las conquistas socia les de esos sis temas dictatoria les y su necesaria democra-

tización. Toda su teoría sobre las necesidades humanas y los valores demo-

cráticos tienen como base esa t ransic ión pol ítica y las posibles proyecciones

que

esos hechos pudieran tener en las democracias occidentales. Aunque en

.m principio las obras de los miembros de esta Escuela tuvieron como objeto

a ética y, sobre todo, la estética -siguiendo, cómo no, la estela de la obra

nagna de Lukács denominada Estética-, en tiempos más recientes han

sbordedo temas tan importantes para una fundamentación actual de los

íerechos humanos como son la teoría de la jus ticia y la teoría de la racionali-

ad social.

He

dividido

mi

íntervencíon

en cuatro partes, cada una de las cuales

erán expuestas del modo más esquemático posible, con el

objetivo

de pro-

ndizar en alguna de ellas en el debate posterior .

LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS

 7

2.2. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

El primer punto consiste en indagar de qué hablamos cuando ha-

blamos de fundamentación. Qué significa fundamentar y cuál es el

objetivo

que se persigue con tal tarea. Me gustaría empezar esta primera parte de la

ponencia citando una obra de

juventud

de un pensador contemporáneo: me

refiero a E. Levinas, el cual en una obra de 1949 que se llama

Descubrien-

do la existencia con Heidegger

definía la fenomenología, es decir, el

método filosófico dirigido a captar la esencia de los fenómenos, como el

descubrimiento de la intención de sentido de tales fenómenos. Levinas afir -

maba, en dicha obra, que en todos los niveles donde hay conciencia, el pen-

samiento es dirección en intención, es decir, intencionalidad, o lo que es lo

mismo, acto de prestar un sentido a lo que nos rodea y afecta.

Yo creo que, como seres humanos, no es que estemos condenados a

elegir; a lo que estamos condenados es a prestarle sentido a las cosas, las

cosas existen fuera de nosotros pero solamente empiezan a tener relevancia

para nosotros cuando les prestamos un sentido, en la terminología de Emst

Bloch, cuando las humanizamos. S i no es el caso, dejan de tener importancia

para nuest ra vida cot id iana, institucional o socia l.

Si eso es así, fundamentar los derechos humanos, desde mi punto de

vista, sería descubrir el proceso a partir del cual nosotros podemos captar la

esencia de los mismos; es decir , descubrir el proceso a partir del cuál los seres

humanos dotamos de sentido a nuestras exigencias, necesidades y valoracio-

nes más genéricas. No se trata de hallar esencias inmutables, ni mucho me-

nos de hallar puntos de apoyo sólidos y dogmáticos. De lo que trata es de

descubrir cuál es el proceso a partir del cual los derechos humanos comien-

zan a tener sent ido para nosotros.

Por tanto, si fundamentamos los derechos humanos, habría que

descubrir cuál es su proceso, cuál es su estructura, cuál es su dinámica y

cuáles son sus límites para, en un segundo momento, descubrir cuál es la

esencia o, para mejor decirlo, hallar su contenido esencial que los hace ser de

una manera

y

no de otra.

2.3. TRADICIONES EUROPEA Y ANGLOSAJONA DE FUNDA-

MENTACIÓN.

Pasemos al segundo punto. En esta sede no quisiera

volve~

sobre un

análi si s histórico del problema de los derechos humanos, ya sufic ientemente

considerados en múltiples tratados sobre el tema. Tampoco amenazo con

repetir la ponencia de mi antecesor en el uso de la palabra, el profesor de

Historia de las Ideas, Femando Prieto, el cual nos ofreció una espléndida

panorámica de la historia del problema desde los griegos hasta la Declaración

de los Derechos del Hombre

y

del Ciudadano de 1789. Pero lo que sí me

interesa es, partiendo de las declaraciones originarias francesa

y

norteameri-

cana dieciochocescas, analizar cuáles han sido las tradiciones en las que las

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úUh~uilvHcKKcHArLURES

LA FUNDAMENTACJÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

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mismas se insertaban y, desde ahí, encontrar un criterio adecuado para en-

juiciar los diferentes puntos de vista que sobre los derechos humanos se han

ido ofreciendo desde el ámbito anglosajón y el ámbito europeo.

Aun corriendo el riesgo de excesivo esquematismo, y pasando por

alto muchas de las matizaciones que seguramente habrá que proponer en el

debate posterior, quisiera centrar mi exposición en las diferencias más nota-

bles que separan las tradiciones norteamericanas y europeas sobre los dere-

chos humanos.

Los europeos tuvieron que plantear sus reivindicaciones de derechos

humanos en un sentido negativo; es decir, ellos formularon sus ideas contra

el orden feudal, contra las monarquías absolutas y contra cualquier tipo de

absolutismo religioso; puede decirse que el origen de la lucha por las liberta-

des formalesen Europa tuvo su precedente en las reivindicaciones de libertad

religiosapor parte de loshugonotes galos del siglo XVI; y yendo un poco más

atrás, nos encontramos con las instituciones medievales hispánicas e inglesas

enfrentadas a sus respectivos regímenes feudales. Sin embargo, en Nortea-

mérica, los pioneros asentados en las tierras vírgenes no tuvieron que enfren-

tarse contra estructuras políticas estancadas en principios y valores ancestra-

les. A.la hora de formular su declaración de derechos, no tuvieron que iren

contra de nada, crearon el orden de los derechos desde cero, plantearon su

declaración sin tener que destruir algún orden político enquistado desde si-

glos en el poder; todo ello si hacemos excepción del posterior exterminio de

los pueblos indígenas, tema que queda al margen de los objetivos de este

punto de la ponencia. Como afirmó L. Hart,

la g ran ventaja de los americanos está en haber llegado al estado de demo-

cracia sin tener que sufri runa revolución democrática y en haber nacido

igualesen lugar de tener que llegara serio.

La treveste del Atlántico son palabras de Jacques Poulain, los habrÍa

capadtado para realizar aquÍ abajo la voluntad cristiana de comunión  

salvadón  ahorrándoles la necesidad de trastocar las estructuras sociales

heredadas del feudalismo

Para la tradición europea, la política es considerada como una forma

de conseguir los derechos. Desde la defensa de las creencias religiosas de los

protestantes franceses del siglo

XVI

hasta el surgimiento del contractualismo

como la base de legitimación del nuevo estado antifeudal surge una línea de

pensamiento que considera a la política como algo ineludible para la conse-

cución de los derechos; es decir, la política como algo previo, como el pro-

cedimiento adecuado para la consecución de los derechos. Como afirma

Jürgen Habermas

 Teoría y práctica),

incluso los fisiócratas, defensores con

Quesnay del

laissez faire

Sin embargo, para los anglosajones, sobre todo para los norteameri-

canos, la política es siempre un obstáculo al desarrollo y a la consecución de

esos derechos. Los futuros miembros de la nación norteamericana, no es que

partieran de cero, venían con todas las ideas europeas como equipaje ideo-

lógico, destacando las referentes a un Derecho natural basado en la razón

humana, pero una, vez allí no tuvieron que luchar contra las intransigencias

oficiales ni obstáculos burocráticos. La mera formulación de la Declaración

de derechos supuso su instauración. De ahí el considerar la política como

algo perjudicial. Luck Ferry y Alain Renaut dicen que:

Las declaraciones de 1776 descansan en la convicción de que el funcio-

namiento natural de la sociedad tiende a realizar espontáneamente los de-

rechos del hombre, a condición de que se les abandone a sí mismo (sic) y

que el Estado limite sus intervenciones lo más posible: la revolución nor-

teamericana pretende, pues, únicamente, emancipando a los Estados Uni-

dos de la administración inglesa, constituir un ámbito social que, al hacerse

autónomo en relación con el poder político, debiera permitir l ibremente

producir sus efectos a las leyes inmanentes de la sociedad (en Filosofía

política. De los derechos del hombre a la idea republicana).

Por tanto, para los europeos los derechos tienen que ser conquista-

dos; y,  en cambio, para los anglosajones los derechos tienen que ser asumi-

dos. Para los primeros, es necesario imponer políticamente los derechos

frente a una sociedad depravada y una naturaleza humana corrompida;

mientras que para los segundos, la tarea consiste en dejar libre el terreno a

las fuerzas espontáneas que, en su propia autorregulación, llegarán a concor-

dar con las propuestas del universal Derecho natural. Vemos lo que dijo Rí 

chard Rase al referirse al modelo de democracia norteamericana:

o o .con la confianza nacida del aislamiento continental, los americanos han

acabado por creer que sus instituciones -la presidencia, el Congreso y el

Tribunal Supremo- son  el p ro to tipo de lo que debería ser adoptado en

cualquier otra parte.

Para acabar, la tradición europea es una tradición de dinámica, de

lucha por los derechos y la tradición anglosajona es una tradición de estática,

de justificación de los derechos. Los europeos tuvieron que realizar una labor

previa de creación y puesta en práctica de todo un proceso de lucha para

vencer las resistencias a su positivación. Lucha que en Norteamérica no se

dio, a excepción de una guerra civil en la que se ventilaban más intereses

económicos a gran escala que cuestiones ideológicas. Los pioneros y sus

sucesores estaban convencidos que la

 o o . se unen con Rousseau sobre el punto de que no puede haber derechos

del hombre más que como derechos del ciudadano, y que no hay libertad

sino en el Estado.

realidad social no tiene que ser d ir igida desde el exterior hacia un ideal

que, por lo contrario, debe alcanzar ella misma, según se supone con el

simple mecanismo histórico (Ferry y Renaut).

Por lo que todo voluntarismo ético o político quedaba prácticamente descar-

tado.

La iniciativa política del Estado se ve como algo necesario para la consecu-

ción de los derechos del hombre y del ciudadano.

Eneste sentido puede verse el magnifico libro del profesor holandés,

Arend Lijphart Democracies (en español Las democracias contemporá-

neas), donde se distinguen dos grandes tipos de democracias: las mayorita-

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JO AQ uíN H ER RE RA F LO RE S

LA FU ND AM EN TAC 6 N D E LO S DERE CH OS H UMA NO S

acerca de los derechos. El caso de la teoría de la justicia de John Rawls es

paradigmático al efecto: aceptación previa e incondicional de una cultura

pública coincidente con los valores clásicos del liberalismo político y econó-

mico para, a continuación, reconstruir un procedimiento en el que necesa-

riamente se llegue a justificar de nuevo tales valores, pero esta vez de un

modo más seguro Yracional.

Todo esto nos lleva a dos tipos radicales de fundamentación, por un

lado, la de una fundamentación formal, puramente europea, muy bien repre-

sentada en las tesis de Norberto Bobbio, y, por otro lado, la del fundamento

consensual o moral, de clara raigambre anglosajona, de la cual quiero resal-

tar el papel jugado en la misma, aparte del de los norteamericanos John

Rawls y Ronald Dworkin, por el filósofo argentino del derecho, fallecido re-

cientemente, Carlos Santiago Nino.

Nos encontramos, pues, ante dos tipos de fundamentación de los

derechos humanos, una formal y otra consensual, significando cada una un

cierre categorial que impide otras alternativas. Veamos una por una y plan-

teemos las crít icas que sean necesarias, tomando como punto de referencia el

famoso trilema de Münchausen, planteado por Hans Albert, como base de

nuestro tercer apartado.

31

rias o de Westminster, en las que existe una fuerte cohesión entre los poderes

acerca de los principios básicos de la sociedad y del Estado, y que fueron

alabadas por el presidente norteamericano Woodrow Wilson; y las democra-

cias consociativas o de consenso erigidas sobre sociedades segmentadas, en

las que los conflictos sociales y políticos son tan relevantes que no se pueden

gobernar sin tenerlos presentes dentro de las mismas instituciones. No es

difícil reconocer en el primer tipo de democracias a las anglosajonas

(recuérdese la frase anteriormente citada de Richard Rose) y en el segundo a

las europeas. La distinta forma de abordar temas tales como la identidad

nacional, el entramado institucional, el modo de regulación de los conflictos

colectivos, la pluralidad de opciones políticas y, en último lugar pero no

exento de importancia, el tema de la aceptación acrítica (estática) o cambian-

te y plural de los símbolos identificadores de la comunidad, nos ponen ante

los ojos la diferente tradición en la que se apoyan ambos tipos de democra-

cia.

2.4. FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS

HUMANOS EN LAS DIVERSAS TRADICIONES.

El tercer punto de esta ponencia reside en analizar qué tradiciones

acerca de los derechos humanos se han dado en relación con las hipótesis

anteriores.

2.4.1. FUNDAMENTACIÓN EN

LA

TRADICiÓN EUROPEA.

Comencemos por la europea. Desde esa tradición fundamentadora

en la que se prima la forma sobre el contenido, se cae en lo que Albert de-

nominó un círculo lógico, en la medida en la que separa el fenómeno de

estudio del resto de realidades sociales que están en su base. Lo formal, ele-

vado a fundamento, implica un enfoque unilateral que conduce, y no sólo en

última instancia, a un olvido de que tales derechos son tenidos, exigidos y

defendidos por grupos, personas y movimientos sociales que pretenden que

sus necesidades y valores sean reconocidos a través de los procesos de dis-

cusión democráticos. El reconocimiento formal de los derechos supone un

avance en el mero nivel normativo, pero ahí no se reduce la categoría de

derechos humanos, hay que tener presente la existencia de una realidad,

muchas veces insatisfactoria, Y la dificultad de reconocimiento de nuevas

necesidades y de nuevos valores que no encuentran sitio en el esquema tra-

dicional. Si no se ponen en relación tales realidades, quedarían inmediata-

mente justificadas las críticas, en su época reaccionarias y en la actualidad

asumibles desde un punto de vista amplio, de Dostoyevsky, en su Ensayo

sobre el burgués,

sobre los aspectos puramente formales de las declaracio-

nes de derechos.

En este punto nos topamos con el influyente -y no por breve menos

importante- trabajo de Norberto Bobbio, L illusion du fondament absolu,

suficientemente estudiado, Yconvertido ya casi en tópico en el ámbito de la

doctrina española preocupada por la teoría de los derechos humanos como

Pueden verse dos, denominadas respectivamente europea y anglosa-

jona. En vista de esa tradición de lucha y de dinámica, en la tradición euro-

pea lo que prima es el pacto; mientras que en la norteamericana prima el

consenso. Para los europeos lo importante era establecer un procedimiento

formal que fuera aceptado por todos como algo inmutable o, cuando menos,

universalizable. Desde Rousseau hasta ahora, consiste en conseguir un pro-

cedimiento formal que nadie discuta, ya sea la voluntad general o la misma

situación comunicativa ideal planteada por la segunda Escuela de Francfort.

Nos encontramos, pues, ante una tradición en la que lo que prima es el

pacto, el acuerdo sobre un procedimiento; la creencia básica reside en que a

partir de ese acuerdo procedimental se va a llegar a un consenso acerca de lo

que debe ser la convivencia en un Estado de derecho. En Europa se ha ca-

minado del pacto al consenso. Por todo ello, será ese proceso, que culmina

en la positivación formal de los derechos, el que garantice el efectivo cum-

plimiento de los mismos.

Sin embargo, para la tradición norteamericana, en cuanto que loque

prima es el consenso, lo que hay es una aceptación de los derechos humanos

(o simplemente de los derechos) como si fueran algo inmutable. Aquí ya no

se pone como estructura básica elpacto, sino que se parte de la aceptación a

priori de los derechos, considerados como previo a todo procedimiento y a

toda discusión pública. En esa tradición, la hipótesis de partida no va del

pacto al consenso sino del consenso al pacto; se parte del consenso y, en un

momento posterior, se busca un pacto para que justifique ese consenso

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JOAQUÍN HERRERA FLORES

para que aquí hagamos un análisis exhaustivo del mismo. Sin embargo, pen-

samos que una síntesis cr ítica de dicho ensayo puede clarificar nuestra posi-

ción en la materia.

LA FUND.4MENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS

3

Observamos cómo en Bobbio se parte de una hipótesis y de una

convicción que sólo compartimos a medias y ello con reservas. La hipótesis

radica en que para el autor y profesor italiano no hay ya posibilidad de fun-

damentos absolutos, s ino di ferentes fundamentos relativos, d ir ig idos más a la

consecución de la eficacia y posterior garantía de los valores jur ídicos que a

la discusión teorética acerca de cuáles son sus orígenes, lími tes, etc. Y la tesis-

convicción, expresada en un trabajo posterior con más detalle y que se sitúa

en una continuación y desarrollo de las tesis expuestas en L iIIusion que

consis te en afirmar que dichos valores ya están suficientemente fundados en

el texto de la Declaración Universal de 1948. Pensamos que nuestras posi-

ciones crít icas acerca de estos t rabajos de Bobbio ya están lo suficientemente

expresadas anteriormente, pero no por ello podemos dejar pasar la ocasión

para apuntalar aún más nuestra postura en relación a tal formalismo garan-

tista.

jurídico, y la dirección a tomar será la de ir a dicho ordenamiento y ver cuál

norma jurídica válida lo reconoce; mientras que el fundamento del segundo

vendr ía dado por la búsqueda de razones para sostener su legitimidad y con-

vencer de la necesidad de su reconocimiento. Es fácil observar cómo aquí l

posic ión estát ica acerca de los valores sobrepasa , incluso, e lgaranti smo, para

permanecer en una concepción posit iv is ta y , de alguna manera , iusprivatis ta ,

de un fenómeno que viene, o debería venir, entendido por la teoría como

algo conectado con las necesidades cambiantes de la población que, en un

momento dado, pueden ejercer acciones tanto para el desarrollo como para

un nuevo entendimiento de los derechos reconocidos consti tucionalmente

como fundamentales.

La idea de un poder democrático y de una sociedad democrática se

contradice con esa fundamentación rígida y obsoleta de los derechos reco-

nocidos jurídicamente, pues es bien sabido a la altura de nuestra época que

las normas que los reconocen pueden muy bien mutar su sentido y, a la vez,

in tegrarse en ot ros marcos institucionales que les otorguen signi ficados bien

diferentes a los admit idos en un princip io.

Desde una posición un tanto ideal de la democracia, creemos que l

fundamentación de los derechos humanos no reconocidos no debe presen-

tarse como una actividad de convencimiento al leg islador para que los integre

en el ordenamiento, pues parece que estamos hundiendo, desde la teoría, l

f ractura real entre los individuos y grupos y las instituciones; más bien, dicha

tarea de fundamentación deber ía partir de la efectiva participación de esos

grupos e individuos socializados en el proceso de reconocimiento e integra-

ción de los valores y necesidades humanas que en el momento determinado

de que se trate, se consideren como fundamentales. No se trataría, pues, de

convencer, sino de participar; y, del mismo modo, no se trataría tampoco de

problemas de validez formal sino de integración institucional y evolutiva de

las normas entre sí y con sus orígenes y desarrollos en el ámbito de la sobe-

ranía popular.

b) En segundo lugar , habría que destacar una frase, menos aforística

que postulante, de la línea de Bobbio, en la que se afirma que los valores

últimos no pueden fundamentarse, ni jus tificarse, se los asume; por lo que

parece que se extiende un velo de irracionalidad sobre los mismos, no pu-

diendo, de ningún modo, razonar sobre su naturaleza y caracterís ticas , a l ser

relegados al fondo del sentimiento y la emoción.

Por otro lado, y sin querer profundizar mucho en este tema que ya

hemos estudiado anteriormente, esa asunción sin justi ficación parece remiti r-

se a una concepción restringida de la fuerza en relación con la normatividad:

asumir acrí ticamente es aceptar a lguna voluntad alienada de las necesidades

y valores básicos de la sociedad, es trazar una línea entre los que mandan

los que obedecen que los nuevos análisis microfísicos del poder vienen ne

gando desde hace tiempo.

Desde posic iones crí ticas a la infructuosa polémica entre iusnatura-

lismo y positivismo se ha afirmado que el fundamento de la validez de la

norma fundamental del ordenamiento hay que encontrarlo supuesto en la

idea de un poder democrático y de una sociedad democrática, con lo que en

nuestro ámbito doctrinal se tienden puentes, entre la actividad teorética y la

praxis concreta, a la hora de entender el conjunto de principios y valores que

orientan, critican y dinamizan el desarrol lo normativo en su conjunto.

No vale, pues, ese mero pragmatismo, sino que hay que ir más allá

de la mera garantía de ciertos valores que en estos momentos son considera-

dos como incontrovertidos, para dedicamos a esa profundización en la de-

mocracia en la que, en términos de Herbert Hart,

l o qu e s e ne ce si ta l le va r a c ab o e n primer l uga r e s a lgun a c ons id erac ión

más radical y d et al la da de l os mod os e n q ue t al es de re cho s s e rel ac io na n

con el resto de valores perseguidos por lasociedad;

es decir, aquéllos que quedar ían al margen de esa actividad garantizadora de

los que ya están reconocidos. Esto último constituye una de las debilidades

más sobresalientes de los ensayos de Bobbio, como veremos más adelante, y

nos conecta con esa superación del formalismo en función de una fundamen-

r ción

integradora y evolutiva de los derechos humanos, en general, y de los

derechos fundamentales, en particular.

En este sentido pensamos que es necesario discutir tres puntos de la

tesis de Bobbio para seguir adelante con nuestra tarea:

a) En primer lugar, convendría destacar la afirmación contenida al

principio de L iIIusion según la cual hay que distinguir, en el terreno de la

fundamentación, entre un derecho que se tiene y un derecho que se quiere

tener; el fundamento de aquél no se encontrar ía más que en el ordenamiento

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JOAQUÍN HERRERA FLORES

LA FUNDAMENTAC/ÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

35

c) Y en tercer y último lugar, debemos traer a colación un postulado

que no es más que la plasmación concreta de todo lo dicho con anterioridad.

Para Bobbio las libertades y los derechos sociales son antinómicos, su de-

sarrollo no puede avanzar paralelamente ya que la realización integral de

unos impide la realización integral de los otros. Ahora bien, desde nuestra po-

sición nos preguntamos ccómo es posible relacionar es ta idea dicotómica con

otra según la cual

le probléme de fond reletit aux droits de l homme est

aujourd hui non pas de les

justitier

mais de les proteger ce n est p as un pro-

bléme théorique mais practique?

Si partimos de esa fractura entre libertades y

derechos sociales,

cqué

protegeremos: la realización integral de los unos

abandonando la real ización de los ot ros o viceversa?

. Pensamos, por consiguiente, que para esa actividad práctica de pro-

tección y de eficacia se necesita una previa fundamentación que posibilite

una interpretación adecuada de los valores para, en un momento poster ior -e

incluso paralelamente-, ofrecer los sentidos precisos de aquéllos, en las cir-

cunstancias concretas sin perder de vista los objetivos más generales que

conforman nuestra racionalidad crítica y democrática.

En

Presente y porvenir de los derechos humanos,

Bobbio

vuelve a la dist inción fict ic ia entre ambas categorías , destacando este ensayo

por ser de una fecha muy posterior en la producción de este pensador tan

atento a las nuevas circunstancias y nuevos desar rollos tanto sociales como

teóricos. Sin embargo, afirma que

2.4.2.

FUNDAMENTACIÓN EN LA TRADICiÓN ANGLOSAJONA.

para entendemos, llamo libertades a los derechos que quedan garantizados

cuando el Estado no interviene

y

poderes a aquellos derechos que requie-

ren una intervención del Estado para su ejercicio.

Desde luego que desde esta posición no hay manera posible de

fundamentar radicalmente los valores jur ídicos en ninguna de las instancias

que aquí hemos considerado como factib les. Pero aún hay más: para el autor

de los formidables Studi hegeliani podemos considerar, sin más, como

absolutos algunos derechos humanos, como pueden ser la prohibición de la

tortura y de la esclavitud, derechos que se superponen como valederos para

todas las situaciones y para todos los hombres sin distinción, mientras que

todo el resto de valores encuentran restricciones o límites en otros derechos y

en función de determinadas situaciones históricas y sociales; con lo que el

problema, si es que no queremos confundir la realidad con el deseo, radicaría

en encontrar los sufic ientes argumentos y pruebas antropológicas y biológicas

que nos demuestren esa absolutización a todo el género humano.

En definitiva, Bobbio concluye su argumentación retornando la idea

de que

los valores úl timos son

entinomicos insertándose, con ello, en la más

pura corriente no-cognotivista y colindante con posic iones i rracionalis tas que

relegan esos valores a los instintos, a las emociones, a los sentimientos o a la

voluntad de poder.

La tradición nor teamericana no se preocupa tanto de lo formal como

del consenso moral sobre determinados principios y valores. Por ello, los

derechos humanos son denominados derechos morales: pautas normativas a

las que llegamos por pura in tu ición

y

cuya puesta en práctica no depende de

la actividad política democrática. Caemos aquí en otra dimensión del trilema

que aquí nos sirve de guía: inter rumpir el proceso fundamentador mediante

una decisión que les pone fin; decisión que en el campo de la moral implica

necesariamente la existencia de una autoridad externa que detenga la tensión

y el conflicto. ¿Qué problemas suscita tal tipo de fundamentación?

Desde el comienzo de la influencia burguesa en la regulación de la

convivencia, la teoría pol ítica y jurídica mantuvo un constante

tour de force

para lograr una distinción precisa entre el dominio del derecho y la esfera de

la moral. Sin embargo, con el paso del tiempo y la implantación de dicha

clase social en todos los escalones del poder, la distinción mencionada fue

rela tiv izándose poco a poco a medida que las necesidades de mantenimiento

del

status quo

exigían argumentos no sólo jurídicos sino incluso morales.

En el terreno filosófico-juríd ico aquella distinción se realizaba de un

modo relativamente fácil, al tomar conciencia de la necesidad de for rnaliza-

ción de las normas que regulaban las relaciones interpersonales. Sin embar -

go, lo verdaderamente compl icado, sobre todo a la vista de aquella tendencia

arriba expuesta , consistía en relacionar el derecho y la moral sin confundidos,

y a ello se han dirigido con mayor o menor eficacia las propuestas de unifi-

cación de la ética con la pol ítica. Parece, pues, que una just if icación moderna

del derecho proviene de esa ident if icación que acerca las acti tudes individua-

les a las propuestas polí tico-colectivas. Aunque no es nuestra in tención cri ti-

car esta tendencia -véase nuestro compromiso con la

Horizontekoirkunq-

pensamos que es preciso ser muy cuidadoso a la hora de identificar el dere-

cho con la moral. Veamos brevemente las consecuencias que pueden darse si

asumimos los derechos humanos como derechos morales:

a) En primer lugar, entender los valores como valores morales con-

duce a una consideración muy acr ítica del programa axiológico. Por mucho

que consideremos morales a los valores jur ídicos, no podemos decir, sin caer

en anacronismos, que tales valores, en este momento globalmente reconoci-

dos, sean más desar rollados o progresivos que los admitidos en otras épocas.

En nuestra argumentación damos por discutido el problema del progreso

axiológico. En este apartado, sólo vamos a referimos al hecho de que la

única manera de concebir tal progreso, a un nivel jurídico, radica en la ob-

servación del grado de universalización alcanzado por la normatividad en su

relación con los elementos axiológicos.

Veamos es to un poco más detenidamente, distinguiendo tres niveles

normativos. En primer lugar, nos encontramos con lo que Agnes Heller de-

nomina .normas concretas; éstas se dedican exclusivamente a indicamos el

uso de las objetivaciones en sí, por lo que su grado de generalidad es míni-

8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela

8/18

36

JOAQUÍN HERRERA FLORES

LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECH OS H UMANOS 37

mo, constituyendo con ello un indicador bastante débil para la consideración

de tal progreso. En un segundo momento, nos topamos con el conjunto de

normas abstractas, las cuales ya nos ayudan a interpretar o a elegir las inter-

pretaciones más adecuadas de normas que inciden directamente en la acción

y en el comportamiento; es, .en éstas, donde residen las normas morales,

pues la moralidad, tal

y

como hemos venido manteniendo, no consiste sino

en la conciencia y relación práctica del individuo con su mundo de normas;

relación práctica que indica ya un nivel más alto de generalización, pero que,

desconectado de otros momentos de la regulación convivencial, poco puede

servir para indicar el grado de progreso normativo debido a la enorme com-

plejidad y amplitud que están alcanzando las pautas organizativas en la so-

ciedad civil del último tercio del siglo xx   En tercer lugar, nos encontramos

con las normas universales, las cuales contienen un mayor grado de abstrac-

ción, pues generalizan las normas abstractas y las conectan con los valores y

necesidades expresados por movimientos y grupos radicales que sólo entien-

den como autoridad externa su propio consenso realizado en democracia. El

grado de progreso axiológico viene de la mano de la formalización y realiza-

ciónpráctica de este conjunto de normas en el mundo contemporáneo; en el

apoyo a las contra-alternativas que suponen tales movimientos; en el refor-

zamiento del consenso basado en dichos valores y necesidades radicalizados

y humanizados; en definitiva, en el reconocimiento y la implementación cada

vez más amplia y flexible de los derechos humanos como elementos genéri-

cos de la idea de humanidad. y ello sólo puede conseguirse cuando los dis-

tinguimos de la

esfera

moral sin separarlos acrítica y dogmáticamente.

¿Puede concebirse un debate democrático acerca de cuestiones tan

viscerales como el aborto, la eutanasia, el feminismo, el medio ambiente,

partiendo única y exclusivamente de la consideración de lo bueno o lo malo?

¿Puede plantearse una regulación jurídica de dichas materias sin tomar en

consideración los criterios de moralidad social imperantes en una determina-

da sociedad? El criterio de progreso dependerá de la consideración dialéctica

de estas cuestiones bajo los cauces formales y procedimentales del derecho

en democracia; derecho que posibilita el marco de una comunicación parita-

ria entre necesidades y expectativas con el único límite de la no considera-

ción del hombre como simple medio.

b) Entender los valores como valores morales y, por ende, los dere-

chos humanos como derechos morales conduce, en segundo lugar, a una

elección entre los mismos teniéndolos en cuenta uno por uno. Si entendemos

los derechos humanos, en su faceta de derechos fundamentales o valores

jurídicos, como derechos morales, habría que entenderlos separadamente

unos de otros pues no cabrían interpretaciones objetivas e institucionalizadas.

¿Cómo regular el desarrollo de una norma moral decidiendo sobre su conte-

nido esencial, su nivel de eficacia, sus limitaciones en el marco formal del

consenso?

éstos como los buenos y al resto de normas del ordenamiento como los ma-

los necesitados de redención. ¿Se puede atribuir al representante político el

decidir cuál es el bien y cuál es el mal de la sociedad? Esto conduce al teórico

a un conjunto de dificultades insuperables. Véase, por ejemplo, el callejón sin

salidas al que condujo a Mortiz Schlick este planteamiento, obligándole en

sus

Fragen der Ethik

.a una serie de especulaciones acerca de la naturaleza

humana que justificasen tal actitud en virtud de la existencia de pautas vale-

rativas con vigencia permanente: el hombre se alegra del bien, le es natural

ser bueno; ¿dónde colocar el mal? ccae fuera de la naturaleza humana? En

este punto, es necesario insistir en que es la misma sociedad la que debe ser

competente en esta materia. Las constituciones democráticas sólo plantean el

marco formal de reconocimiento y, en todo caso, de juridicidad-efectividad, y

nunca les cabe eldecidir sobre la bondad o maldad, en definitiva moralidad,

de un derecho determinado.

d) En cuarto lugar, hemos hablado de los derechos humanos como

pautas de futuro; si los entendemos como derechos morales, caracterizaría-

mos el futuro en función de conceptos morales. La moral no apunta alfuturo,

se queda en elpresente y regula la convivencia, si no estáticamente, si de un

modo más retardatario que las normas sometidas, aunque sea indirectamen-

te, a la soberanía popular. Para dinamizar tal esfera moral, se necesita la

intervención de otra categoría: los valores; la moralidad debe ser entendida,

para la dinamización de sus premisas, como regarding values. Estos valores,

tanto sociales como jurídicos, no tienen por qué ser pautas morales; pueden

ser más ° menos amplios, o quedarse retrasados en relación a la moral; da

igual, el caso es insistiren que, siempre, son heterogéneos a la esfera moral.

Hablar de ética no es lo mismo que hacerla de teoría moral, porque en aqué-

lla entran también en consideración los valores comunitarios. y en su desarro-

llo teórico no sólo se debe enjuiciar lo que es bueno o malo en una determi-

nada situación, sino tener en cuenta el resto de necesidades y valores que,

objetivados para-sí, pugnen por una consideración de dichos pares categoria-

les de clara orientación axiológica desde el punto más formal y universaliza-

ble posible, sin olvidar que forman parte de las expectativas y exigencias de

movimientos y grupos.

e) En quinto lugar, nos topamos con el tema del conflicto moral. El

esquema básico de la moralidad consiste en el sometimiento de las motiva-

ciones particulares a las exigencias sociales. Elesquema básico de toda axio-

logía parte de ese hecho. El conflicto moral consiste en alguna inadecuación

entre la esfera de acción del individuo singular con la genericidad, o entre

individuos, en aspectos meramente particulares. El conflicto axiológico impli-

ca una colisión entre exigencias genéricas diversas; exigencias que contienen

el momento individual a través de las necesidades reconocidas como más

radicales y humanas. Pero en el marco formal de la democracia no se pue-

den discutir cuestiones aisladas e individuales, sino sólo modelos de prefe-

rencia social generalizables, potencialmente integrables en una regulación

jurídica.

c) En tercer lugar, encontramos una nueva dificultad. Considerar a

los derechos humanos como derechos morales implica la consideración de

8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela

9/18

38

JOAQUÍN HERRERA FLORES

Ahora bien, tal y como hemos hecho con los otros ángulos del trile-

ma, esto no significa que despreciemos la esfera moral. Esta úl tima es un

elemento más del proceso de hominización del hombre. Sin moral no habría

humanidad, es una conquista que puede ser concebida como motor e impul-

so del desarrollo   xiológíco La moralidad y los valores están en plena rela-

ción dialéctica. Puede asumirse el hecho de que ambas esferas se remiten

dialécticamente la una a la otra, pero nunca deben confundirse como parece

ocurrir en el caso del rótulo de derechos morales. Los valores jurídicos dina-

mizan el aspecto moral de la convivencia en sentidos determinados. Pero

también la moralidad tiene algo que hacer en el campo de los derechos hu-

manos-Hemos vis to que no pueden ser confundidos por una serie de razo-

nes, pero esto no quita que esos derechos humanos, en esa interacción dia-

léctica  no ostenten una dimensión moral, es decir, que en un determinado

momento de su desarrollo funcionen como ideas morales impregnando con

la fuerza de la interiorización todo el ordenamiento jurídico y su sentido

axiológico.

LA FUNDAMENTAC/6N DELOS DERECHOS HUMANOS

39

léctica de tales elementos. La definición de tales categorías ético-jurídicas

vendrá dada cuando, de dichas categorías, conozcamos su modo de relación

y sus reglas de transformación. Sólo en este sentido podrá entenderse la de-

finición que aquí aportamos, según la cual los derechos humanos serían los

bienes sociales y jurídicos dotados del mayor grado de contenido axiológico.

Muchas de las dificultades que encontramos en el libro de Nino proceden del

cambio de orden de tales tareas. El filósofo argentino plantea, primero, el

concepto de los derechos humanos y, a continuación, intenta mostramos

cómo es posible fundamentarlos, con lo que la fundamentación queda redu-

cida a la mera justificación de los términos recogidos en la definición.

Aunque laobra de Nino constituya un alegato en favor de la idea de

democracia y de derechos humanos, perfectamente compartible por noso-

tros, eso no es óbice para que proyectemos sobre ella nuestras dudas, englo-

badas, como decimos, por ese orden dado a la exposic ión del problema.

Intentaremos presentarla del modo más breve y suscinto posible.

a) En primer lugar , observamos en el intento fundamentador de

Nino, que no existe una circularidad argumental, ni siquiera un cierre catego-

rial o hermenéutica, sino una tendencia a permanecer en el mismo sitio

desde el que se parte. Para Nino, la hipotética existencia de principios mora-

les básicos generaría la categoría de derechos humanos; pero, si continuamos

leyendo, nos encontramos con que para que dichos principios morales pue-

dan ser formulados, se necesita la intervención de una noción que esté en

parte elaborada, y que sea en parte intuitiva de los derechos humanos. Con

lo que es perfectamente factible preguntarse cuál de las dos instancias -los

principios o los derechos humanos- está en el origen del argumento.

b) En segundo lugar, es preciso cuestionarse que la fundamentación

sirva para decimos cuáles son los derechos humanos esenciales o primarios,

y que haya tantos tipos de fundamentos como objetos hay en larealidad. Por

lo que respecta a lo primero, hay que decir que la fundamentación sólo

ofrece el marco formal procedimental para que todos puedan exigirsu dere-

cho a la participación, sobre todo a la hora de decidir acerca de la prioridad

o esencialidad de los bienes primarios; en cuanto a lo segundo, hay que

señalar lo acertado del planteamiento: no existe un fundamento, sino varios;

pero multiplicar la existencia de éstos por todos los objetos que existen fácti-

camente está sujeto a las mismas críticas que las dirigidas a los que pretenden

construir un consenso, argumentando únicamente desde las necesidades e

intereses de los que forman parte del diálogo. .

e)Y, en tercer lugar, pensamos que entender los hipotéticos princi-

pios morales, que, como sabemos, generan los derechos humanos, en el

plano estricto de la moral individual, puede conducir, como de hecho ocurre,

a un entendimiento parcial y limitado de la dignidad humana, sobre todo

cuando se relegan los factores sociales y colectivos al plano de lomeramente

discutible.

Por ello, más que de derechos morales, cabría hablar de derechos

con mayor o menor dimensión moral, y el lo habría que enjuiciarlo desde

diferentes perspectivas, entre las que destacarían: el grado de universaliza-

ción, de reconocimiento formal, de predominio de la racionalidad del intelec-

to, etc. Por tanto, los derechos humanos no son derechos morales: sería una

confusión de esferas; constituyen más bien categorías valorativas que pueden

alcanzar o no un determinado grado de moralidad. Los valores son preferen-

cias sociales generalizables de objetos de necesidades, que propician la ac-

ción en aras de la consecución del mayor acercamiento posible a la idea de

humanidad, y el nivel de consciencia alcanzado puede implicar claramente

un mayor o menor grado de dimensión moral. Por eso es tan fácil distinguir

ambas esferas, siendo lo verdaderamente difícil el relacionarlas

-reqerdino

va ues sin confundirlas; y éste es el sentido de toda nuestra argumentación.

2.4.3. POSICIÓN INTERMEDIA DE FUNDAMENTACIÓN.

Una posición intermedia entre la fundamentación formal y moral de

los derechos humanos es la que sostiene Carlos Santiago Nino en su

Ética y

derechos humanos. En esta obra se mantienen una serie de puntos de vista

que afectan a la configuración de la misma tarea fundamentadora, por lo que

pensamos que no es contraproducente, en absoluto, plantear los términos de

nuestra oposición a la misma.

En primer lugar, tal y como hemos defendido y puesto en práctica en

este trabajo, la definición de los derechos humanos es una tarea que sólo

puede ser realizada sin apriorismos cuando se parte de una fundamentación

previamente construida, razonada y explicada. Decir que los derechos huma-

nos se fundamentan en la interrelación entre el trabajo, las necesidades y los

valores, no quiere decir que tales derechos sean la suma de esas tres esferas.

Los derechos humanos serán, más bien, el resultado de la complicación día-

8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela

10/18

4

JOAQUÍN HERRERA FLORES

Asumir -intui tivamente- un conjunto de principios como justi ficados

de una vez por todas no conduce más que a polémicas estériles acerca del

contenido concreto de tales elementos generadores del concepto de derechos

humanos. Pensamos que los elementos que conf iguran la fundamentación no

se hallan en el origen de la categoría de derechos humanos; constituyen más

bien el principio al que remitirse en todo y cada uno de los momentos de la

investigación sobre los mismos, corrigiéndolos y adaptándolos a las nuevas y

cambiantes circunstancias sociales y teóricas. La justificación aportada por

Nino parece que culmina .identif icando los elementos discursivos (formales)

con los morales, predominando, en úl tima instancia, e l e lemento metaético ,

tanto

para

justificar los principios morales básicos, como para decidir acerca

de la extensión de la titularidad de aquéllos.

2.5. ALTERNATIVAS DE FUNDAMENTACIÓN.

Paso ya y con la mayor brevedad posib le a las alternat ivas.

y

estas

las sitúo en dos planos: por un lado, la fundamentación histór ica y, por otro,

la fundamentación dialéctica, que es la que he desarrollado en el libro citado

al principio de esta intervención.

Comencemos por la fundamentación histórica. Antes que nada,

quisiera apuntar que este planteamiento no está exento de dif icultades . Entre

ellas, destaca un mal uso de la historia que coincide con otro de los compo-

nentes del tan traído y llevado trilema de Münchausen: pretender un regreso

hasta el infinito a la hora de encontrar los antecedentes que darían autoridad

a nuestros argumentos. Si consideramos la historia como la búsqueda de

precedentes y situamos en alguno de ellos el fundamento del objeto que

tratamos, puede caerse, cuando menos, en un tratamiento circular del

mismo. La fundamentación de los derechos humanos no puede ser tratada,

única y exclusivamente, desde el plano de la historia. El papel del pasado,

tanto en lo que concierne a los derechos humanos, como en lo referente a

cualquier otro objeto de trascendencia social, no reside en un constante retro-

traerse a los orígenes y precedentes temporales del fenómeno a estudiar.

Además de la discusión infinita acerca de cuál sea el momento en que po-

demos basamos para realizar la fundamentación, con este mal uso de la

historia, denunciado magistralmente por Kant, corremos el riesgo de confun-

dir el origen de algo con su principio. Si es verdad que el origen está supedi-

tado a los momentos iniciales del desarrollo del problema, el pr incipio puede

muy bien encontrarse al final del proceso. y este es, precisamente, el caso de

los derechos humanos; fenómeno éste que puede hallarse sin dificultad en

casi todas las culturas y tradiciones (consúltese el volumen de la

UNESCO,  

derecho de ser hombre),

aunque puede decirse que es en la actualidad

cuando ha alcanzado realidad más concreta a través de sus componentes

éticos, sociales y jurídicos de alcance universal. Creo firmemente que es pre-

ciso obviar todo análisis dogmático que pretenda hallar en el pasado las jus-

tificaciones precisas para dotar de autoridad a los argumentos esgrimidos.

LA FUNDAMENTAC/ÓN DELOS DERECHOS HUMANOS

41

  esta es, precisamente, la impresión que el lector obtiene tras la

lectura del ensayo de Imre Szabo, Fundamentos históricos de los dere-

chos humanos

y

desarrollos posteriores. En este trabajo se hallan im-

portantes sugerencias teóricas para entender el concepto de derechos huma-

nos en su realidad legal, para vislumbrar el papel jugado por el fenómeno de

su positivación a nivel internacional y, finalmente, para comprender la nece-

sidad de un sistema de garantías que protejan su desarrollo y cumplimiento.

Sin embargo entre el concepto y la positivación, Szabo inserta unas breves

reflexiones sobre el origen de los derechos humanos confundiendo lo que es

realidad histórica con el diferente modo de entenderla y pensarla. Si, como

afirma el jurista húngaro, los derechos humanos sólo pueden deducir se de las

relaciones sociales de las que han surgido, los mismos argumentos deben ser

aplicados a las teor ías que han intentado entenderlos y justif icarlos a lo largo

de la historia de su existencia. Tanto las teor ías como las normas tienen un

. origen histórico, es decir, un aquí y un ahora en el que se reflejan las condi-

ciones y contradicciones sociales de la época en que surgieron o se formula-

ron conscientemente. Este aquí y ahora de las ideas y de las normas constitu-

ye lo que Walter Benjamin denominó contenido-objeto

 Sachgehalf¡,

el cual

nos informa de todo lo que hace a una obra hija de su tiempo; pero también

es preciso investigar e l contenido-realidad (

Wahrheitgehalf¡

de la misma, si es

que queremos explicar las razones que justif ican la trascendencia de aquellas

condiciones orig inarias y evidencian su virtualidad para nuestro presente.

Como ha puesto de relieve Manfred Riedel,

en el ámbito histórico no es posible obtener un conocimiento seguro me-

d iante lamera repetición de loya d icho ; tampoco se lo logra aplicando el

acervo conceptual de una ciencia, desde elpresente alpasado.

Entender el iusnaturalismo y el contractualismo en un sentido puramente

histórico-literal , es deci r, sólo desde su contenido-objeto , implica el olvido de

que

los elementos (de una y otra teoría) no son introducidos para explicar el

origen y el surgimiento del Estado, sino para conocer sus normas ideales,

su génesis paulatina y larazón de su validez. En todo caso, latesissegún la

cual el origen histórico y la construcción normativo-conceptual se confun-

den sin distinción alguna de sistemática del derecho natural, contiene una

afirmación dogmática que hasta ahora no ha sido demostrada.

Fundamentar no es repetir, y mucho menos proyectar el peso de la

historia sobre objet ivaciones con proyección de futuro. En este sent ido, ha-

bría que recordarle a Szabo lo afirmado por un compatriota suyo, Gy6rgy

Lukács, para el que las obras científicas, culturales,etc. cumplen su misión en

la vida de la humanidad aunque no se recurra a su génesis; siempre y

cuando no se olvide, como ya hemos repetido en diferentes ocasiones, el

carácter histórico, es decir , mutable y cambiante, de toda producción huma-

na.

Pero aún hay más. Fundamentar los derechos humanos desde la

historia, aparte de considerar los hitos históricos con los puntos de vista del

8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela

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4 

JOAQUÍN HERRERA FLORES

presente, de nuestro presente -con el peligro de etnocentrismo que ello con-

lleva-, conduce, asimismo, a manejar criterios filosófico-políticos sin otra

justificación que su implantación ideológica en un determinado momento

histórico. Este es el caso de la argumentación de Szabo, pues tras su preten-

sión de fundamentar históricamente los derechos humanos, halla su principio

en el surgimiento del Estado, absolutizando tal instancia como la fuente y

como el sujeto incontestable de tales categorías normativas. Pensamos que la

ausencia de una fundamentación que vea los derechos humanos como pro-

ducto de la interacción dialéctica establecida históricamente entre la actividad

humana, las necesidades y sus objetos, y las preferencias generalizables por

ellos dirigidas, conduce a confundir un estadio del reconocimiento de tales

categorías -el nacionalismo y el surgimiento del Estado soberano interven-

cionista- con su naturaleza y s us características esenciales.

Todo esto no quiere decir que haya que abandonar el estudio de los

derechos humanos en su historicidad. Ni mucho menos. Lo que se pretende

es apuntar que dicha historicidad consiste menos en una búsqueda de ante-

cedentes que en la conciencia del cambio y mutación de la naturaleza del

objeto en función de los cambios históricos y sociales. Y esta tendencia la

encuentro en las tesis de Ignacio Ellacuría expuestas en su trabajo Histori-

zación de los derechos humanos.

Para Ellacuría, la

historia

más que búsqueda de orígenes que al final

conducen a meras justificaciones del presente en los hechos pasados, debe

servimos para comprender las razones de los cambios: es decir el hallazgo

del principio a partir del cual las realidades se transforman, lo cual le conduce

a la constatación de los obstáculos con que dichos cambios y transformacio-

nes se encuentran en el camino. Para Ellacuría, el derecho no sería sino la

universalización

ideal

de las aspiraciones humanas. En este sentido, los dere-

chos humanos podrían caracterizarse como la universalización ideal de las

aspiraciones de toda la humanidad.

Sin

embargo, esto no es tan diáfano

como aparenta a primera vista, pues lo ideal se ha convertido en lo mera-

mente formal, y el término humano se ha restringido a las aspiraciones de

grupos y clases determinadas. Si esto es así, el derecho cumpliría una clara

función

ideológica 

cual es la de presentar como universal lo que es aspira-

ción puramente particular.

El principio que nos muestra las razones de los cambios jurídico-

políticos se halla en Ellacuría en el momento en que una clase o un grupo

social niega el estado de cosas dominante al considerarlo injusto. A partir de

ese momento, ese grupo (nuestro autor pone el ejemplo de la burguesía revo-

lucionaria del siglo XVIJI intenta objetivar sus aspiraciones en todos los niveles

posibles -cotidiano artístico- hasta culminar en la objetivación institucional; y

es a partir de ahí que aquellas aspiraciones puramente particulares se elevan

al rango de universalidad. El problema surge cuando otros grupos y clases

sociales toman conciencia de su propia alienación con respecto a las institu-

ciones elevadas a universales por el proceso de lucha de la burguesía. En ese

LA FUNDAMENTACIÓN DELOS DERECHOS HUMANOS

proceso pueden llegar a negar su alienación y comienzan la lucha por cam-

biar dichas estructuras institucionales elevadas a la universalidad.

Es, precisamente, en ese momento cuando se aprecia que el proceso

a partir del cual la burguesía institucionalizó sus expectativas se halla cerrado

y nos encontramos ante la disyuntiva de aceptar lo que se considera universal

o quedar al margen de las protecciones institucionales. Las necesidades y

valores de los pueblos y de los grupos oprimidos no pueden entrar en conflic-

to con los principios universales juridificados en las declaraciones y constitu-

ciones que desarrollan aquellas. A lo más estas expectativas se objetivan a un

nivel puramente cotidiano: ejemplo de solidaridad entre los oprimidos; o

puramente artístico: canciones, folklore, literatura comprometida ... Pero no

llegan a la objetivación institucional que es donde esas necesidades yesos

valores hallan su máximo grado de generalidad y garantía. El proceso se ha

cerrado. Eltrabajo de Ellacuría nos pone ante la evidencia de que los dere-

chos humanos son realidades históricas, dinámicas, que tanto pueden ser

aceptadas como negadas en función de los contextos espacio-temporales, y,

por ello mismo, no reductibles a unos textos nia una de sus posibles interpre-

taciones.

Ellacuría abre las perspectivas de una fundamentación dialéctica: las

declaraciones de derechos humanos, con la actividad política consecuente,

no pueden cerrar el paso a nuevas formas de entender y positivar las necesi-

dades y valores de grupos emergentes que luchan contra su marginación

institucional. Pero su tesis no agota el problema. Exponer las razones  de los

cambios (el prin~ipio) de los fenómenos no supone la fundamentación de los

mismos. Aunque] como digo, estas tesis de Ellacuría nos ponen en el camino

a seguir, no creó que ese principio de la negación de una clase con respecto

a la imposibilidad de poner en práctica sus derechos sea el fundamento de

los derechos humanos. ¿Por qué? Porque pienso que la fundamentación es

una tarea, es un proceso, no es algo que se pueda reducir a un solo paráme-

tro sea éste el de la aceptación o el de la negación, sino más bien es una

tarea, un proceso dialéctico de interacción entre una serie de fenómenos.

La tarea de fundamentación no puede quedarse en la constatación

de una negatividad. Fundamentar, repito, es un esfuerzo por hallar la estruc-

tura en la que dichas normas se apoyan y, asimismo, por encontrar la diná-

mica interna de los elementos que la componen. Instalándonos en la pers-

pectiva europea, la fundamentación reside más bien en la búsqueda de un

procedimiento justo que, superando los aspectos puramente formales, con-

temple la realidad de los derechos humanos en un sentido dinámico y crítico.

Siguiendo las tesis de la Escuela de Budapest, este procedimiento se

basa en la interacción dialéctica dada entre, por un lado, el trabajo, entendi-

do como actividad humana específica (Lukács) o como trabajo vivo(Enrique

Dussel), y, por otro, las necesidades. A través de la praxis humana se satisfa-

cen y se crean nuevas necesidades, las cuales no se agotan en el cumplimien-

to de una carencia, sino que se constituyen en impulsos conscientes hacia la

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8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela

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JOAQUÍN HERRERA FLORES

LA FUNDAMENTACJÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

45

transformación de situaciones y formas de vida en aras de un mayor bienes-

tar humano. Estas necesidades, con el tiempo, se van independizando de las

situaciones sociales e históricas que les dieron origen, y se van objetivando

cotidiana, artística e institucionalmente; y, una vez objetivadas, se someten al

proceso axiológico: o lo que es lo mismo, tales objetivaciones de necesidades

van siendo preferidas social y conscientemente por los seres humanos. A

través de los valores la sociedad dota de sentido a las necesidades objetiva-

das: al valorar humanizamos lovalorado; le otorgamos sentido para nosotros.

Ya no tratamos con necesidades, sino con valores que humanizan y dinami-

zan el proceso a partir del cual lo que fueron expectativas individuales, se

han generalizado y han pasado a convertirse en pautas generalizables a más

de una forma de vida.

 

el mayor de los problemas para la solución de conflictos entre valores no es

la ausencia de principios axiológicos comunes (yaexistentes en la Declara-

ción Universal) sino los conflictos entre aquellos mismos principios bajo

condiciones específicas diversas. Y el hecho de que diferentes comunida-

des, que viven en d iferentes condiciones históricas, otorgan a esos princi-

pios diferente peso,

 

los ubican en un distinto orden jerárquico.

Ser radical en el campo de los derechos humanos implica aceptar

esa pluralidad y multiplicidad de formas de vida y culturas que componen

nuestro universo social y político. Ser radical a la hora de fundamentar los

derechos humanos debe partir de esa pluralidad y posibilitar el cauce formal-

procedimental que permita entender cómo los derechos humanos pueden ser

compartidos por todas y cada una de aquellas formas de vida, tradiciones y

culturas. Una fundamentación radical, pues, será una fundamentación

abierta a esos múltiples contenidos y esas múltiples jerarquías, estableciendo

como límites el compromiso con la riqueza humana y con las condiciones

formales de comunicación y diálogo.

  6 CONCLUSiÓN

Si aceptamos esto, podríamos concluir esta ponencia, primero, defi-

niendo los derechos humanos como los bienes jurídicos -necesidades objeti-

vadas a un nivel institucíonal- o con pretensiones de juridicidad -necesidades

objetivadas meramente a un nivel cotidiano o artístico- dotados del mayor

contenido axiológico -es decir, preferidos conscientemente por el mayor nú-

mero de formas de vida que componen la humanidad. Y, segundo, al radicar

la fundamentación en un proceso dialéctico, dejamos abierto el procedi-

miento para que todas las necesidades y todos los valores tengan la misma

posibilidad de objetivarse a un nivel institucional, impidiendo con ello la

supremacía universal de una única forma de entender los derechos humanos

y que no ha de coincidir con un derecho en concreto (por ejemplo la vida, la

libertad o la igualdad), sino con una posibilidad, o lo que es lo mismo, con el

reconocimiento de que todos los seres humanos sean sujetos de derechos y

tengan las oportunidades necesarias para ponerlos en práctica. Tener dere-

chos y posibilidades para su realización concreta supone aunar lo universal

(los derechos humanos) y lo particular (las condiciones de su plasmación en

el contexto que sea). La máxima violación a los derechos humanos es la que

iría contra ese contenido esencial al quitar la posibilidad de gozar de derechos

o de los medios necesarios para su satisfacción. Y, desgraciadamente, de

tales violaciones está empedrado nuestro mundo. La consideración de la

fundamentación como un procedimiento, basado en ese compromiso axio-

lógico y f ormal y limitado por el contenido esencial de los derechos humanos,

nos da la medida de la radicalidad de la fundamentación que aquí presenta-

mos. Aunque, como decimos, no pueda ser absolutizada, la Declaración

Universal puede dar la medida de la radicalidad del fundamento, al instaurar

jurídicamente un conjunto de principios totalmente coherente con el com-

promiso señalado. La radicalidad de la fundamentación reside en llevar hasta

sus últimas consecuencias esos principios; pero no encerrándolos en interpre-

taciones dogmáticas, sino adaptándolos y revisándolos en función de las

condiciones concretas a las que deben ser aplicados. Como afirma M. Mar-

kovic,

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JOAQUÍN HERRERA FLORES

LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS

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DEBATE

PONENTE. Desde luego que las tesis.de Ellacuría son el producto de

ideas que necesitan de una mayor profundización. Por ejemplo, hubiera sido

esclarecedor seguir tratando el tema de la negación como un elemento de

cambio y transformación. ¿Sólo con negar la realidad se establecen ya las

bases del progreso? Sin embargo, su enfoque histórico es de una indudable

eficacia metodológica. No creo que se trate de una fundamentación teórica

de los derechos humanos. Pero sí de un punto de partida para la misma:

aquel que afirma la necesidad de dejar abiertos los cauces procedimentales

para que las reivindicaciones e incluso las propias concepciones acerca de los

derechos humanos de todos los grupos y culturas puedan llegar a tener efi-

cacia. La historia, pues, no como un cúmulo de datos y fechas, sino como el

plano desde donde podemos vislumbrar las razones de los cambios y los

obstáculos impuestos a los mismos.

VICE NTE THE OTONIO .

Ante todo quiero felicitarte por tu sugerente

exposición. Por mi parte destaco dos temas. En primer lugar, el distinguir dos

tradiciones en la fundamentación de los derechos humanos: la tradición an-

glosajona y .la tradición europea. Esta diversificación espacial me parece

sugerente como planteamiento. En definitiva, se trata de precisar dos corrien-

tes o estilos dentro de la fundamentación que de los derechos humanos ha

realizado la civilización occidental durante la modernidad. La corriente euro-

pea habría enfatizado la formalidad del procedimiento, el pacto, mientras que

la anglosajona habría enfatizado la materialidad del contenido, el consenso.

Esto es una sugerencia interesante, válida como intuición, que posiblemente

necesitaría un desarrollo ulterior y que podría ser objeto de una investigación

monográfica. .

El segundo tema que quiero destacar en tu exposición es la relevan-

cia que en tu propuesta alternativa de fundamentación dialéctica a partir de

la Escuela de Budapest has dado a la reflexión de Ignacio Ellacuría. En rela-

ción con su artículo Hlstoiizecion de los derechos humanos desde las mayo-

ries populares y los pueblos oprimidos me gustaría hacer un par de observa-

ciones:

1a Esta reflexión de Ellacuría supone su reflexión fundamental sobre

los derechos humanos realizada en la década de los 80. Pero considero que

es una reflexión nuclear, no suficientemente desarrollada. Es su clave de

interpretación, su enfoque de fundamentación de los derechos humanos,

pero que no tiene el desarrollo que desde su filosofía de la realidad histórica

podría haber realizado si hubiera podido prestar mayor dedicación a este

tema. Creo que siguiendo su reflexión nuclear puede intentarse un ulterior

desarrollo.

2

a

Ciertamente estoy de acuerdo contigo en que Ellacuría hace un

buen uso de la historia. Historizar los derechos humanos no era para él ni

historiar su positivación  ni tampoco su fundamentación. Historizar los dere-

chos humanos es para él repensarlos críticamente desde su filosofía de la

realidad histórica. No sé si ello supone estrictamente una fundamentación

filosófica, o más bien se podría afirmar que su reflexión supone un intento de

fijar los parámetros de lo que sería una matriz para la progresión histórica de

los derechos humanos. Si ello fuera así, entonces la reflexión de Ellacuría

supondría un nuevo enfoque de la fundamentación clásica de los derechos

humanos. No sé si es pretencioso darle esta dimensión a su reflexión. De

cualquier manera ello supone un ulterior estudio: pero sí creo que sise anali-

zasen los vectores de pensamiento de esta reflexión, podrían encontrarse en

ella los principales parámetros de esa matriz a la que me refiero. Me gustaría

saber qué opinas sobre ello.

CARM EN CA LVO . Me ha resultado muy interesante tu exposición, y

quería hacer algún comentario y expresar alguna duda, para que me pudie-

ras sacar de ella.

En los tres primeros puntos que has desarrollado, haces una gran

dicotomía entre dos conceptos que, a mi juicio -ahora aclaro- no son tan

fáciles de distinguir: el pacto y el consenso. No es fácil decir qué es pacto y

qué es consenso, porque ambos acaban convergiendo empíricamente en lo

mismo. Cuando uno tiene una formación, en mi caso de jurista, el instrumen-

to que uno tiene en el quehacer intelectual se convierte por un lado en un

aliado en las preguntas que te cuestionas y en la búsqueda de las respuestas;

pero, probablemente, también esa formación de jurista se convierte en un

gran o pequeño obstáculo que impide a veces una visión más amplia en el

planteamiento de los problemas. Mi perspectiva, lógicamente, no es metaju-

rídica, no es filosófica,y mi norte es distinto: es el de la jurista dedicada a lo

constitucional, que, ya sabes, es el norte de un jurista blando. Pero al fin y al

cabo es el de un jurista, si quieres de laboratorio, para quien las normas se

justifican kelsenianamente en otra norma. En ese sentido, me parece

habíli-

dosísima -en la medida que es patente tuya y en la medida en que has he-

cho, en el sentido cariñoso y positivo de la palabra, un buen refrito- esta

dicotomía que haces entre Europa y el mundo anglosajón. Yo creo que ahí

hay alguna fisura notable.

Porque de alguna manera tú dices que hay que estar muy pendien-

tes de cómo nace Estados Unidos como Estado, cómo se construye como

Estado elque va a ser elprimer gran laboratorio de la historia; un Estado que

nace de abajo a arriba, como surgiendo de la nada como de una tabla rasa;

es decir, sin la guerra clásica de colonización, de imperio, de un rey contra

otro, de una nación contra otra. Afirmas que es el gran laboratorio del Estado

moderno en cuanto a los derechos, en cuanto ala constitución escrita, en

cuanto a la estructura territorial como Estado federal. Pero no se puede afir-

mar con exactitud que como Estado surja de lanada como de una tabla rasa,

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LA F UN DA ME NTA C 6N D E LO S D ER EC HO S H UMA NO S

dialéctico, como tú bien dices -y en ello estoy totalmente de acuerdo contigo-

? Pero, introduciendo en tu alternativa, por ejemplo, todas las minorías -que

al final no son tan minorías-

éno

resultaría que los únicos se res liberados del

mundo serían los varones blancos ricos y todos los demás seríamos el gran

colectivo de marginados de todo tipo y color?

Me parece, pues, que tu fundamentación dialéctica es también una

forma, un procedimiento muy al estilo europeo, muy al estilo occidental.

Probablemente bien presentado por tu parte a la hora de ofertarlo, pero po-

siblemente sea interesantísimo en tanto en cuanto admite introducirle diferen-

tes vectores. Pienso, por ejemplo, que si se le introduce a tu alternativa, a tu

fundamentación dialéctica como método, como proceso de objetivación, se

le introduce, digo, e l vector género, me refiero al género humano, al masculi-

no y al femenino, el resultado sería interesantísimo. No dividiríamos ya al

mundo en mayorías y minorías polít icas, en. discriminaciones de raza, sexo,

religión, sino simplemente en género. Ello trastocaría de repente toda la fun-

damentación histórica, los orígenes y principios, el consenso, los valores ... Se

acabaría, literalmente, tras tocándolo todo.

Por ello, me pregunto:

éno

tendrá que ver tu alternativa con la alter-

nativa rousseauniana? Rousseau intentó en su fundarnentación de la volun-

tad generalllenarla de un mínimo de contenido. En una lectura de hoy, ese

milenio no sería el valor de la mayoría, sino la protección de quien se queda

en minoría o en minorías, en las múlt iples minorías que se referencian frente

a esa mayoría que es la que obtiene la legitimidad y también la eficacia. En

este sentido, tu alternativa de fundamentación dialéctica sería un procedi-

miento que entronca con el procedimiento rousseauniano.

Creo, sin embargo, que es interesante tu alternativa de fundamenta-

ción dialéctica, pero no sé si no acaba siendo un procedimiento que acaba

salvaguardando, al estilo rousseauniano y occidental, los valores que van

cambiando.

49

sino muy al contrario. En primer lugar, surge frente a la metrópolis, y como

todo lo que surge freudianamente frente al padre es asumiéndolo y matándo-

lo al mismo tiempo; y en segundo lugar el Estado norteamericano  surge y

cuaja en su constitución en un fortísimo enfrentamiento interno donde las

tesis hamiltonianas se imponen sobre todo al Oeste y al conservadurismo del

Sur. Por lo tanto no se pude afirmar con exactitud que sea un Estado que

surge de abajo arriba.

No es tan fácil, pues, afirmar que Estados Unidos se construye de esa

manera. Es más complicado. Probablemente hablar de consenso en este caso

como  que se asumen, materialmente o sustancialmente una serie de conteni-

dos que no se cuestionan, mientras que en Europa por el contrario busca el

procedimiento del pacto, no es muy exacto. Probablemente Europa tiene

también su consenso, un consenso en el que los contenidos están asumidos

menos conscientemente y por eso se busca el procedimiento. La Ilustración

es quien hace Europa en el siglo XV III. Y hay un consenso, un poso, aunque

sea mínimo, que es el que obliga a buscar un procedimiento para sacar de

ese consenso, de ese poso, de ese cúmulo de ideas, de las cuales se puede

participar y que a partir de ellas se puede ir material izando estruc turas de

Estado, derechos que se positivicen, problemas o soluciones que se juridifi-

quen. Quiero decir, pues, que todo esto me parece más complicado, aún

cuando me parece,

grosso modo

habilidosa la dicotomía que estableces y

básicamente defendible y demostrable.

Por otra parte, estoy muy de acuerdo en que la propia historia y la

historiografía en general ha abandonado las tesis empiristas y ha vuelto a las

tesis de la interpretación. Es decir: las tesis, casi, de las que hablan ahora los

siquiatras, para quienes las biografías no existen. Tu biografía es un recuento

intencionado que varía de hoya tres meses en que la vuelves a hacer. Por lo

tanto eso que tú llamas

el buen uso de la historia

me parece un uso que casi

se podía apoyar científicamente en lo que de científico pueda tener la siquia-

tría o la sicología. Posiblemente, un buen uso de la histo ria sea a lgo li ter al-

mente imposible, y que probablemente tenga más que ver con lo que tú de-

nominas

principios

y

oriqenes.

Ello tiene mucho que ver con una fundamen-

tación empírica de los actos, de los acontecimientos y con el seguimiento de

los cambios en los problemas, y de las respuestas a esos problemas, y del

camuflaje de los problemas para que al fin y al cabo permanezcan desgracia-

damente i rresolutos en el filo ya del año 2000.

Decía, pues, que tu dicotomía era una propues ta sugerente, pero

vista desde la perspectiva con que yo la miro, tiene connotaciones diferentes.

Lo que sí me parece muy interesante es tu alternat iva sobre la fun-

damentación dialéctica de los derechos humanos. Me parece enormemente

interesante y sobre el la quiero preguntarte dos cosas:

éno

crees que la alter-

nat iva de la fundamentación dialéctica que propones, al fin y al cabo, y hasta

donde yo haya podido comprender, no es también un procedimiento, una

fórmula de procedimiento en la que el contenido no es estát ico, sino que es

PONENTE.

En primer lugar, debo resaltar la profundidad y alcance de

tu intervención. En términos generales estoy totalmente de acuerdo contigo.

Sin embargo, y sin extenderme mucho, quisiera aclarar lo que creo es el

núcleo de tus dudas: la contraposición entre las dos formas de fundamenta-

.ción de derechos. Antes de nada, debo decir que no me he referido al hecho

del surgimiento del Estado en Europa y Norteamérica. Desde luego que la

estructura esta ta l no comienza de la noche a la mañana. Es todo un proceso

histórico que se halla detrás de este fenómeno. Como afirman Hall e lkembe-

rry

 El Estado 

Madrid, 1993) la organización estatal se compone de un

conjunto de instituciones controladoras de los medios de violencia y de

coacción que, enmarcadas dentro de un territorio geográficamente delimita-

do, tienden a crear una cu ltura política común compartida por todos los ciu-

dadanos; y esto no se realiza en un sólo momento, Por mi parte, quisiera

resalt ar ot ra cosa: concretamente las diferencias de fundamentación en una

Y

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5

JOAQUÍN HERRERA FLORES

LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS 51

otra tradición, diferencias que proceden sobre todo de los distintos obstáculos

que tanto una formación social como la otra tuvieron, y tienen, que sortear

para justificar y legitimar sus respectivos órdenes sociales. En función de esos

hechos históricos, y no al revés, es como hay que entender las diferentes

fundamentaciones de los derechos. Veamos rápidamente el caso de América

Latina, lugar donde la reivindicación de derechos humanos se extiende más

allá del terreno individualista liberal en el que se sitúan las propiamente occi-

dentales. Los obstáculos o, por decirlo de otro modo, las circunstancias histó-

ricas, sociales y políticas que atraviesan estos países exigen un esfuerzo de

fundameptación diferente del surgido en otros contextos: los derechos de las

comunidades indígenas, las reivindicaciones de pluralismo jurídico y formas

de derecho populares, los movimientos de derecho alternativo, etc., confor-

man un panorama que afecta a la propia consideración de los derechos hu-

manos. Veamos el argumento