8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela
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F ER NA ND O P RI ET O M A RT ÍN EZ
VICENTE TH EOTONIO.
Estoy de acuerdo con la observación de Joa-
ín Herrera de que la globalidad de la cosmópolis estoica no es la misma
ibalidad que podemos advertir en la formulación de los derechos humanos
la tercera generación.
Permítanme hacer una últ ima observación. Ayer, leyendo Inteli-
ncia
y
razón
de Zubiri me encontré con una reflexión suya sobre la soli-
-ídad que me extrañó. Opinaba que la solidaridad, como concepción ra-
nal de la sociedad, era un esbozo interpretativo de la realidad, ni mejor ni
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que la visión organicista de la misma. Puede interpretarse la realidad
:ial como un órgano vivo que biológicamente crece con un dinamismo
.pio.Elloes una interpretación científica de la realidad social. Lo mismo, la
daridad es una interpretación científica de la realidad social como un
rpo sólido.
Bien, esta acepción de la palabra solidaridad no se corresponde con
icepción
vulgar con que hoy la empleamos, en la que sentimientos religio-
y humanitarios le infunden una carga emocional fuertemente positiva.
iblemente, si en el Seminario reparamos en la solidaridad como principio
:iante de los derechos humanos de la tercera generación, tendremos que
Ilar la acepción en que utilizamos esa palabra y si coincide o no con su
pción
corriente en el momento actual.
Empezamos hoy con puntualidad nuestra sesión del Seminario y
emos terminarla también con puntualidad. Agradezco a Fernando Prieto
sonencia y el realce que en su exposición le ha dado a la figura de Fran-
Suárez. Ello no ha podido ser más oportuno en el día en que iniciamos
ndadura de nuestro Seminario.
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a
Sesión.
~armonía preestablecida o de mano invisible. No existe el sujeto, en tanto
le
lo fundamental queda decidido por instancias abstractas suprapersonales
incontrolables. Desde aquí no caben universalismos éticos. Es preciso vol-
~ra Kanty reafirmar los derechos de la humanidad como derechos que nos
unos a nosotros mismos y constituyen la base de la autonomía de la perso-
\. Sólo si consideramos a estos sujetos autónomos como los sujetos de los
.rechos humanos, es como es posible afrontar con éxito el problema de su
iíversalídad. Lo segundo que quisiera apuntar es acerca del tema de la
smópolís
al esti lo estoico. Más bien habría que abordar el tema desde el
:onocimiento de las diferencias y no desde las posibles semejanzas. Sólo si
eptamos las diferencias podemos llegar a la identidad. Sólo si admitimos
distintas formas organizativas podremos luchar por construir un procedi-
.ento común.
LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERE-
CHOS HUMANOS DESDE LA ESCUELA DE
BUDAPEST
Joaquín Herrere Flores
Introducción,
25.-
Fundamentación de los derechos
humanos, 27.- Tradiciones europea
y
anglosajona de
fundamentación, 27.- Fundamentación filosófica de los
derechos humanos en las diversas tradiciones,
30.-
Fun-
damentación en la tradición europea,
31.-
Fundamentación en
la tradición anglosajona, 35.- posición intermedia de Funda-
mentación, 38.-
Alternativas de fundamentación,
40.-
Conclusión, 44.
Debate
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2.1. INTRODUCCiÓN.
Para empezar. quisiera agradecer al profesor D. Vicente Theotonio
Cáceres la oportunidad que me brinda de exponer mis ideas sobre la funda-
mentación de los derechos humanos; las cuales fueron publicadas en un libro
del año 89 y del que a continuación hablaré. Este evento tiene una especial
importancia en tanto que me va a permitir exponer tales ideas en el ámbito
de este Seminario Francisco Suárez, en el momento de iniciar su andadura.
El t ítulo de la ponencia es el siguiente: La fundamentacíón de los
derechos humanos desde la Escuela de Budapest · que, como digo, coincide
con el título del l ibro que yo publiqué en el 89.
Creo, antes de entrar de lleno en el tema, que es precisa una aclara-
ción de ese título: por qué se habla de fundamentación y por qué se habla
desde esa escuela de pensadores que, sin ser muy conocida entre nosotros,
t iene en su seno a varios pensadores -caso de Agnes Heller y Ferenc Féhér-
que participan asiduamente en revistas especializadas de nuestro país y en la
misma prensa diaria.
En primer lugar Fundamentación. Yo reacciono en ese libro contra
aquellas posiciones escépticas que niegan la posibilidad de fundamentar los
derechos humanos. Se basan en la aceptación, quizás inconsciente, de una
fundarnentación previa considerada como algo dado e incuestionable; en
cuanto que ya aceptan esa fundamentación última o primera, como algo
inconmovible, afirman que todo el restode fundamentaciones no valen para
nada.
En contra de este escepticismo tan arraigado en nuestro ámbito
doctrinal, pienso que fundamentar no consiste en buscar un único elemento
sobre el que hacer descansar el edificio tan complejo del derecho en general
o de los derechos humanos en particular; estamos, más bien, ante una tarea
constante, un proceso inacabado y quizás inacabable, en el que lo que se
intenta es establecer un horizonte de sentido o, loque eslo mismo, un marco
conceptual y axiológico desde el que describir y, sobre todo, enjuiciartodo lo
referente al tema en cuestión, y ello en el más alto nivel de generalidad posi-
ble.
Fundamentar es algo necesario, en primer lugar, a la hora de repen-
sar constantemente los principios básicos del fenómeno en que .nos move-
mos; y, en segundo lugar y muy relacionado con lo anterior, para situar los
derechos humanos en los contextos históricos y espaciales que tanto influyen
a la hora de interpretar una normativa tan sometida a los vaivenes de la
historia y las si tuaciones concretas. El hecho mismo de la existencia de la
Declaración Universal de Derechos Humanos como texto de referencia desde
hace ya casi cincuenta años, nos enfrenta con la necesidad de suadaptación,
y reinterpretación, a una realidad que cambia a medida que laconciencia
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JOAQUÍN HERRERA FLORES
social
va
emergiendo en cada momento histórico concreto, exigiendo una
actitud atenta a los nuevos obstáculos que impiden su total pues ta en prácti-
ca.
En segundo luqar, se habla de la fundamentación
desde la Escuela
de Budapest.
Creo necesaria una
breve
contextualización de este conjunto de
pensadores húngaros. Agnes Heller, Ferenc Féhér , Gyorgy Markus, Muhaly
Vayda y András Hegedus, entre otros, constituyeron el núcleo más cercano
de discípulos que tuvo el gran teórico del arte y de la ética marxista que fue
Gyorgy Lukács. Pr imero bajo el amparo teórico del maestro y luego en forma
bastante independiente, estos intelectuales, por otra parte herederos de la
revuelta húngara de 1956, iniciaron una ref lexión bas tante profunda sobre
las llamadas democracias populares y sobre la realidad social en su conjunto.
Como he dicho, la referencia histórica, en la que esta escuela basa sus premi-
sas más políticas, fueron las revueltas populares que se sucedieron en los
países europeo-orientales desde los años cincuenta hasta bien entrados los
ochenta. En concreto, fue la revuelta húngara de 1956 la que les ofreció el
marco práctico-polHico para la fundamentación de sus propuestas.
En Hungr ía, en 1956, se plantearon altemativas concretas al sistema
político y jurídico de las dictaduras personalistas del socialismo real. En la
República Democrática Alemana de 1955 se mostró el descontento de los
trabajadores en relación con las duras condiciones de
vida
en las que sobre-
vivían. También en la Checoslovaquia de 1968 se dio la posibilidad de una
altemativa polí tica que surgiera del propio sis tema autoritario . y en la Polo-
nia de los años setenta y ochenta el
movimiento
Sol idaridad supo integrar e l
descontento socia l a
través
de reivindicaciones políticas de democratización.
La Escuela de Budapest trabajó durante años con el
objetivo
de armonizar
las conquistas socia les de esos sis temas dictatoria les y su necesaria democra-
tización. Toda su teoría sobre las necesidades humanas y los valores demo-
cráticos tienen como base esa t ransic ión pol ítica y las posibles proyecciones
que
esos hechos pudieran tener en las democracias occidentales. Aunque en
.m principio las obras de los miembros de esta Escuela tuvieron como objeto
a ética y, sobre todo, la estética -siguiendo, cómo no, la estela de la obra
nagna de Lukács denominada Estética-, en tiempos más recientes han
sbordedo temas tan importantes para una fundamentación actual de los
íerechos humanos como son la teoría de la jus ticia y la teoría de la racionali-
ad social.
He
dividido
mi
íntervencíon
en cuatro partes, cada una de las cuales
erán expuestas del modo más esquemático posible, con el
objetivo
de pro-
ndizar en alguna de ellas en el debate posterior .
LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS
7
2.2. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
El primer punto consiste en indagar de qué hablamos cuando ha-
blamos de fundamentación. Qué significa fundamentar y cuál es el
objetivo
que se persigue con tal tarea. Me gustaría empezar esta primera parte de la
ponencia citando una obra de
juventud
de un pensador contemporáneo: me
refiero a E. Levinas, el cual en una obra de 1949 que se llama
Descubrien-
do la existencia con Heidegger
definía la fenomenología, es decir, el
método filosófico dirigido a captar la esencia de los fenómenos, como el
descubrimiento de la intención de sentido de tales fenómenos. Levinas afir -
maba, en dicha obra, que en todos los niveles donde hay conciencia, el pen-
samiento es dirección en intención, es decir, intencionalidad, o lo que es lo
mismo, acto de prestar un sentido a lo que nos rodea y afecta.
Yo creo que, como seres humanos, no es que estemos condenados a
elegir; a lo que estamos condenados es a prestarle sentido a las cosas, las
cosas existen fuera de nosotros pero solamente empiezan a tener relevancia
para nosotros cuando les prestamos un sentido, en la terminología de Emst
Bloch, cuando las humanizamos. S i no es el caso, dejan de tener importancia
para nuest ra vida cot id iana, institucional o socia l.
Si eso es así, fundamentar los derechos humanos, desde mi punto de
vista, sería descubrir el proceso a partir del cual nosotros podemos captar la
esencia de los mismos; es decir , descubrir el proceso a partir del cuál los seres
humanos dotamos de sentido a nuestras exigencias, necesidades y valoracio-
nes más genéricas. No se trata de hallar esencias inmutables, ni mucho me-
nos de hallar puntos de apoyo sólidos y dogmáticos. De lo que trata es de
descubrir cuál es el proceso a partir del cual los derechos humanos comien-
zan a tener sent ido para nosotros.
Por tanto, si fundamentamos los derechos humanos, habría que
descubrir cuál es su proceso, cuál es su estructura, cuál es su dinámica y
cuáles son sus límites para, en un segundo momento, descubrir cuál es la
esencia o, para mejor decirlo, hallar su contenido esencial que los hace ser de
una manera
y
no de otra.
2.3. TRADICIONES EUROPEA Y ANGLOSAJONA DE FUNDA-
MENTACIÓN.
Pasemos al segundo punto. En esta sede no quisiera
volve~
sobre un
análi si s histórico del problema de los derechos humanos, ya sufic ientemente
considerados en múltiples tratados sobre el tema. Tampoco amenazo con
repetir la ponencia de mi antecesor en el uso de la palabra, el profesor de
Historia de las Ideas, Femando Prieto, el cual nos ofreció una espléndida
panorámica de la historia del problema desde los griegos hasta la Declaración
de los Derechos del Hombre
y
del Ciudadano de 1789. Pero lo que sí me
interesa es, partiendo de las declaraciones originarias francesa
y
norteameri-
cana dieciochocescas, analizar cuáles han sido las tradiciones en las que las
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úUh~uilvHcKKcHArLURES
LA FUNDAMENTACJÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
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mismas se insertaban y, desde ahí, encontrar un criterio adecuado para en-
juiciar los diferentes puntos de vista que sobre los derechos humanos se han
ido ofreciendo desde el ámbito anglosajón y el ámbito europeo.
Aun corriendo el riesgo de excesivo esquematismo, y pasando por
alto muchas de las matizaciones que seguramente habrá que proponer en el
debate posterior, quisiera centrar mi exposición en las diferencias más nota-
bles que separan las tradiciones norteamericanas y europeas sobre los dere-
chos humanos.
Los europeos tuvieron que plantear sus reivindicaciones de derechos
humanos en un sentido negativo; es decir, ellos formularon sus ideas contra
el orden feudal, contra las monarquías absolutas y contra cualquier tipo de
absolutismo religioso; puede decirse que el origen de la lucha por las liberta-
des formalesen Europa tuvo su precedente en las reivindicaciones de libertad
religiosapor parte de loshugonotes galos del siglo XVI; y yendo un poco más
atrás, nos encontramos con las instituciones medievales hispánicas e inglesas
enfrentadas a sus respectivos regímenes feudales. Sin embargo, en Nortea-
mérica, los pioneros asentados en las tierras vírgenes no tuvieron que enfren-
tarse contra estructuras políticas estancadas en principios y valores ancestra-
les. A.la hora de formular su declaración de derechos, no tuvieron que iren
contra de nada, crearon el orden de los derechos desde cero, plantearon su
declaración sin tener que destruir algún orden político enquistado desde si-
glos en el poder; todo ello si hacemos excepción del posterior exterminio de
los pueblos indígenas, tema que queda al margen de los objetivos de este
punto de la ponencia. Como afirmó L. Hart,
la g ran ventaja de los americanos está en haber llegado al estado de demo-
cracia sin tener que sufri runa revolución democrática y en haber nacido
igualesen lugar de tener que llegara serio.
La treveste del Atlántico son palabras de Jacques Poulain, los habrÍa
capadtado para realizar aquÍ abajo la voluntad cristiana de comunión
salvadón ahorrándoles la necesidad de trastocar las estructuras sociales
heredadas del feudalismo
Para la tradición europea, la política es considerada como una forma
de conseguir los derechos. Desde la defensa de las creencias religiosas de los
protestantes franceses del siglo
XVI
hasta el surgimiento del contractualismo
como la base de legitimación del nuevo estado antifeudal surge una línea de
pensamiento que considera a la política como algo ineludible para la conse-
cución de los derechos; es decir, la política como algo previo, como el pro-
cedimiento adecuado para la consecución de los derechos. Como afirma
Jürgen Habermas
Teoría y práctica),
incluso los fisiócratas, defensores con
Quesnay del
laissez faire
Sin embargo, para los anglosajones, sobre todo para los norteameri-
canos, la política es siempre un obstáculo al desarrollo y a la consecución de
esos derechos. Los futuros miembros de la nación norteamericana, no es que
partieran de cero, venían con todas las ideas europeas como equipaje ideo-
lógico, destacando las referentes a un Derecho natural basado en la razón
humana, pero una, vez allí no tuvieron que luchar contra las intransigencias
oficiales ni obstáculos burocráticos. La mera formulación de la Declaración
de derechos supuso su instauración. De ahí el considerar la política como
algo perjudicial. Luck Ferry y Alain Renaut dicen que:
Las declaraciones de 1776 descansan en la convicción de que el funcio-
namiento natural de la sociedad tiende a realizar espontáneamente los de-
rechos del hombre, a condición de que se les abandone a sí mismo (sic) y
que el Estado limite sus intervenciones lo más posible: la revolución nor-
teamericana pretende, pues, únicamente, emancipando a los Estados Uni-
dos de la administración inglesa, constituir un ámbito social que, al hacerse
autónomo en relación con el poder político, debiera permitir l ibremente
producir sus efectos a las leyes inmanentes de la sociedad (en Filosofía
política. De los derechos del hombre a la idea republicana).
Por tanto, para los europeos los derechos tienen que ser conquista-
dos; y, en cambio, para los anglosajones los derechos tienen que ser asumi-
dos. Para los primeros, es necesario imponer políticamente los derechos
frente a una sociedad depravada y una naturaleza humana corrompida;
mientras que para los segundos, la tarea consiste en dejar libre el terreno a
las fuerzas espontáneas que, en su propia autorregulación, llegarán a concor-
dar con las propuestas del universal Derecho natural. Vemos lo que dijo Rí
chard Rase al referirse al modelo de democracia norteamericana:
o o .con la confianza nacida del aislamiento continental, los americanos han
acabado por creer que sus instituciones -la presidencia, el Congreso y el
Tribunal Supremo- son el p ro to tipo de lo que debería ser adoptado en
cualquier otra parte.
Para acabar, la tradición europea es una tradición de dinámica, de
lucha por los derechos y la tradición anglosajona es una tradición de estática,
de justificación de los derechos. Los europeos tuvieron que realizar una labor
previa de creación y puesta en práctica de todo un proceso de lucha para
vencer las resistencias a su positivación. Lucha que en Norteamérica no se
dio, a excepción de una guerra civil en la que se ventilaban más intereses
económicos a gran escala que cuestiones ideológicas. Los pioneros y sus
sucesores estaban convencidos que la
o o . se unen con Rousseau sobre el punto de que no puede haber derechos
del hombre más que como derechos del ciudadano, y que no hay libertad
sino en el Estado.
realidad social no tiene que ser d ir igida desde el exterior hacia un ideal
que, por lo contrario, debe alcanzar ella misma, según se supone con el
simple mecanismo histórico (Ferry y Renaut).
Por lo que todo voluntarismo ético o político quedaba prácticamente descar-
tado.
La iniciativa política del Estado se ve como algo necesario para la consecu-
ción de los derechos del hombre y del ciudadano.
Eneste sentido puede verse el magnifico libro del profesor holandés,
Arend Lijphart Democracies (en español Las democracias contemporá-
neas), donde se distinguen dos grandes tipos de democracias: las mayorita-
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JO AQ uíN H ER RE RA F LO RE S
LA FU ND AM EN TAC 6 N D E LO S DERE CH OS H UMA NO S
acerca de los derechos. El caso de la teoría de la justicia de John Rawls es
paradigmático al efecto: aceptación previa e incondicional de una cultura
pública coincidente con los valores clásicos del liberalismo político y econó-
mico para, a continuación, reconstruir un procedimiento en el que necesa-
riamente se llegue a justificar de nuevo tales valores, pero esta vez de un
modo más seguro Yracional.
Todo esto nos lleva a dos tipos radicales de fundamentación, por un
lado, la de una fundamentación formal, puramente europea, muy bien repre-
sentada en las tesis de Norberto Bobbio, y, por otro lado, la del fundamento
consensual o moral, de clara raigambre anglosajona, de la cual quiero resal-
tar el papel jugado en la misma, aparte del de los norteamericanos John
Rawls y Ronald Dworkin, por el filósofo argentino del derecho, fallecido re-
cientemente, Carlos Santiago Nino.
Nos encontramos, pues, ante dos tipos de fundamentación de los
derechos humanos, una formal y otra consensual, significando cada una un
cierre categorial que impide otras alternativas. Veamos una por una y plan-
teemos las crít icas que sean necesarias, tomando como punto de referencia el
famoso trilema de Münchausen, planteado por Hans Albert, como base de
nuestro tercer apartado.
31
rias o de Westminster, en las que existe una fuerte cohesión entre los poderes
acerca de los principios básicos de la sociedad y del Estado, y que fueron
alabadas por el presidente norteamericano Woodrow Wilson; y las democra-
cias consociativas o de consenso erigidas sobre sociedades segmentadas, en
las que los conflictos sociales y políticos son tan relevantes que no se pueden
gobernar sin tenerlos presentes dentro de las mismas instituciones. No es
difícil reconocer en el primer tipo de democracias a las anglosajonas
(recuérdese la frase anteriormente citada de Richard Rose) y en el segundo a
las europeas. La distinta forma de abordar temas tales como la identidad
nacional, el entramado institucional, el modo de regulación de los conflictos
colectivos, la pluralidad de opciones políticas y, en último lugar pero no
exento de importancia, el tema de la aceptación acrítica (estática) o cambian-
te y plural de los símbolos identificadores de la comunidad, nos ponen ante
los ojos la diferente tradición en la que se apoyan ambos tipos de democra-
cia.
2.4. FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN LAS DIVERSAS TRADICIONES.
El tercer punto de esta ponencia reside en analizar qué tradiciones
acerca de los derechos humanos se han dado en relación con las hipótesis
anteriores.
2.4.1. FUNDAMENTACIÓN EN
LA
TRADICiÓN EUROPEA.
Comencemos por la europea. Desde esa tradición fundamentadora
en la que se prima la forma sobre el contenido, se cae en lo que Albert de-
nominó un círculo lógico, en la medida en la que separa el fenómeno de
estudio del resto de realidades sociales que están en su base. Lo formal, ele-
vado a fundamento, implica un enfoque unilateral que conduce, y no sólo en
última instancia, a un olvido de que tales derechos son tenidos, exigidos y
defendidos por grupos, personas y movimientos sociales que pretenden que
sus necesidades y valores sean reconocidos a través de los procesos de dis-
cusión democráticos. El reconocimiento formal de los derechos supone un
avance en el mero nivel normativo, pero ahí no se reduce la categoría de
derechos humanos, hay que tener presente la existencia de una realidad,
muchas veces insatisfactoria, Y la dificultad de reconocimiento de nuevas
necesidades y de nuevos valores que no encuentran sitio en el esquema tra-
dicional. Si no se ponen en relación tales realidades, quedarían inmediata-
mente justificadas las críticas, en su época reaccionarias y en la actualidad
asumibles desde un punto de vista amplio, de Dostoyevsky, en su Ensayo
sobre el burgués,
sobre los aspectos puramente formales de las declaracio-
nes de derechos.
En este punto nos topamos con el influyente -y no por breve menos
importante- trabajo de Norberto Bobbio, L illusion du fondament absolu,
suficientemente estudiado, Yconvertido ya casi en tópico en el ámbito de la
doctrina española preocupada por la teoría de los derechos humanos como
Pueden verse dos, denominadas respectivamente europea y anglosa-
jona. En vista de esa tradición de lucha y de dinámica, en la tradición euro-
pea lo que prima es el pacto; mientras que en la norteamericana prima el
consenso. Para los europeos lo importante era establecer un procedimiento
formal que fuera aceptado por todos como algo inmutable o, cuando menos,
universalizable. Desde Rousseau hasta ahora, consiste en conseguir un pro-
cedimiento formal que nadie discuta, ya sea la voluntad general o la misma
situación comunicativa ideal planteada por la segunda Escuela de Francfort.
Nos encontramos, pues, ante una tradición en la que lo que prima es el
pacto, el acuerdo sobre un procedimiento; la creencia básica reside en que a
partir de ese acuerdo procedimental se va a llegar a un consenso acerca de lo
que debe ser la convivencia en un Estado de derecho. En Europa se ha ca-
minado del pacto al consenso. Por todo ello, será ese proceso, que culmina
en la positivación formal de los derechos, el que garantice el efectivo cum-
plimiento de los mismos.
Sin embargo, para la tradición norteamericana, en cuanto que loque
prima es el consenso, lo que hay es una aceptación de los derechos humanos
(o simplemente de los derechos) como si fueran algo inmutable. Aquí ya no
se pone como estructura básica elpacto, sino que se parte de la aceptación a
priori de los derechos, considerados como previo a todo procedimiento y a
toda discusión pública. En esa tradición, la hipótesis de partida no va del
pacto al consenso sino del consenso al pacto; se parte del consenso y, en un
momento posterior, se busca un pacto para que justifique ese consenso
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JOAQUÍN HERRERA FLORES
para que aquí hagamos un análisis exhaustivo del mismo. Sin embargo, pen-
samos que una síntesis cr ítica de dicho ensayo puede clarificar nuestra posi-
ción en la materia.
LA FUND.4MENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS
3
Observamos cómo en Bobbio se parte de una hipótesis y de una
convicción que sólo compartimos a medias y ello con reservas. La hipótesis
radica en que para el autor y profesor italiano no hay ya posibilidad de fun-
damentos absolutos, s ino di ferentes fundamentos relativos, d ir ig idos más a la
consecución de la eficacia y posterior garantía de los valores jur ídicos que a
la discusión teorética acerca de cuáles son sus orígenes, lími tes, etc. Y la tesis-
convicción, expresada en un trabajo posterior con más detalle y que se sitúa
en una continuación y desarrollo de las tesis expuestas en L iIIusion que
consis te en afirmar que dichos valores ya están suficientemente fundados en
el texto de la Declaración Universal de 1948. Pensamos que nuestras posi-
ciones crít icas acerca de estos t rabajos de Bobbio ya están lo suficientemente
expresadas anteriormente, pero no por ello podemos dejar pasar la ocasión
para apuntalar aún más nuestra postura en relación a tal formalismo garan-
tista.
jurídico, y la dirección a tomar será la de ir a dicho ordenamiento y ver cuál
norma jurídica válida lo reconoce; mientras que el fundamento del segundo
vendr ía dado por la búsqueda de razones para sostener su legitimidad y con-
vencer de la necesidad de su reconocimiento. Es fácil observar cómo aquí l
posic ión estát ica acerca de los valores sobrepasa , incluso, e lgaranti smo, para
permanecer en una concepción posit iv is ta y , de alguna manera , iusprivatis ta ,
de un fenómeno que viene, o debería venir, entendido por la teoría como
algo conectado con las necesidades cambiantes de la población que, en un
momento dado, pueden ejercer acciones tanto para el desarrollo como para
un nuevo entendimiento de los derechos reconocidos consti tucionalmente
como fundamentales.
La idea de un poder democrático y de una sociedad democrática se
contradice con esa fundamentación rígida y obsoleta de los derechos reco-
nocidos jurídicamente, pues es bien sabido a la altura de nuestra época que
las normas que los reconocen pueden muy bien mutar su sentido y, a la vez,
in tegrarse en ot ros marcos institucionales que les otorguen signi ficados bien
diferentes a los admit idos en un princip io.
Desde una posición un tanto ideal de la democracia, creemos que l
fundamentación de los derechos humanos no reconocidos no debe presen-
tarse como una actividad de convencimiento al leg islador para que los integre
en el ordenamiento, pues parece que estamos hundiendo, desde la teoría, l
f ractura real entre los individuos y grupos y las instituciones; más bien, dicha
tarea de fundamentación deber ía partir de la efectiva participación de esos
grupos e individuos socializados en el proceso de reconocimiento e integra-
ción de los valores y necesidades humanas que en el momento determinado
de que se trate, se consideren como fundamentales. No se trataría, pues, de
convencer, sino de participar; y, del mismo modo, no se trataría tampoco de
problemas de validez formal sino de integración institucional y evolutiva de
las normas entre sí y con sus orígenes y desarrollos en el ámbito de la sobe-
ranía popular.
b) En segundo lugar , habría que destacar una frase, menos aforística
que postulante, de la línea de Bobbio, en la que se afirma que los valores
últimos no pueden fundamentarse, ni jus tificarse, se los asume; por lo que
parece que se extiende un velo de irracionalidad sobre los mismos, no pu-
diendo, de ningún modo, razonar sobre su naturaleza y caracterís ticas , a l ser
relegados al fondo del sentimiento y la emoción.
Por otro lado, y sin querer profundizar mucho en este tema que ya
hemos estudiado anteriormente, esa asunción sin justi ficación parece remiti r-
se a una concepción restringida de la fuerza en relación con la normatividad:
asumir acrí ticamente es aceptar a lguna voluntad alienada de las necesidades
y valores básicos de la sociedad, es trazar una línea entre los que mandan
los que obedecen que los nuevos análisis microfísicos del poder vienen ne
gando desde hace tiempo.
Desde posic iones crí ticas a la infructuosa polémica entre iusnatura-
lismo y positivismo se ha afirmado que el fundamento de la validez de la
norma fundamental del ordenamiento hay que encontrarlo supuesto en la
idea de un poder democrático y de una sociedad democrática, con lo que en
nuestro ámbito doctrinal se tienden puentes, entre la actividad teorética y la
praxis concreta, a la hora de entender el conjunto de principios y valores que
orientan, critican y dinamizan el desarrol lo normativo en su conjunto.
No vale, pues, ese mero pragmatismo, sino que hay que ir más allá
de la mera garantía de ciertos valores que en estos momentos son considera-
dos como incontrovertidos, para dedicamos a esa profundización en la de-
mocracia en la que, en términos de Herbert Hart,
l o qu e s e ne ce si ta l le va r a c ab o e n primer l uga r e s a lgun a c ons id erac ión
más radical y d et al la da de l os mod os e n q ue t al es de re cho s s e rel ac io na n
con el resto de valores perseguidos por lasociedad;
es decir, aquéllos que quedar ían al margen de esa actividad garantizadora de
los que ya están reconocidos. Esto último constituye una de las debilidades
más sobresalientes de los ensayos de Bobbio, como veremos más adelante, y
nos conecta con esa superación del formalismo en función de una fundamen-
r ción
integradora y evolutiva de los derechos humanos, en general, y de los
derechos fundamentales, en particular.
En este sentido pensamos que es necesario discutir tres puntos de la
tesis de Bobbio para seguir adelante con nuestra tarea:
a) En primer lugar, convendría destacar la afirmación contenida al
principio de L iIIusion según la cual hay que distinguir, en el terreno de la
fundamentación, entre un derecho que se tiene y un derecho que se quiere
tener; el fundamento de aquél no se encontrar ía más que en el ordenamiento
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JOAQUÍN HERRERA FLORES
LA FUNDAMENTAC/ÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
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c) Y en tercer y último lugar, debemos traer a colación un postulado
que no es más que la plasmación concreta de todo lo dicho con anterioridad.
Para Bobbio las libertades y los derechos sociales son antinómicos, su de-
sarrollo no puede avanzar paralelamente ya que la realización integral de
unos impide la realización integral de los otros. Ahora bien, desde nuestra po-
sición nos preguntamos ccómo es posible relacionar es ta idea dicotómica con
otra según la cual
le probléme de fond reletit aux droits de l homme est
aujourd hui non pas de les
justitier
mais de les proteger ce n est p as un pro-
bléme théorique mais practique?
Si partimos de esa fractura entre libertades y
derechos sociales,
cqué
protegeremos: la realización integral de los unos
abandonando la real ización de los ot ros o viceversa?
. Pensamos, por consiguiente, que para esa actividad práctica de pro-
tección y de eficacia se necesita una previa fundamentación que posibilite
una interpretación adecuada de los valores para, en un momento poster ior -e
incluso paralelamente-, ofrecer los sentidos precisos de aquéllos, en las cir-
cunstancias concretas sin perder de vista los objetivos más generales que
conforman nuestra racionalidad crítica y democrática.
En
Presente y porvenir de los derechos humanos,
Bobbio
vuelve a la dist inción fict ic ia entre ambas categorías , destacando este ensayo
por ser de una fecha muy posterior en la producción de este pensador tan
atento a las nuevas circunstancias y nuevos desar rollos tanto sociales como
teóricos. Sin embargo, afirma que
2.4.2.
FUNDAMENTACIÓN EN LA TRADICiÓN ANGLOSAJONA.
para entendemos, llamo libertades a los derechos que quedan garantizados
cuando el Estado no interviene
y
poderes a aquellos derechos que requie-
ren una intervención del Estado para su ejercicio.
Desde luego que desde esta posición no hay manera posible de
fundamentar radicalmente los valores jur ídicos en ninguna de las instancias
que aquí hemos considerado como factib les. Pero aún hay más: para el autor
de los formidables Studi hegeliani podemos considerar, sin más, como
absolutos algunos derechos humanos, como pueden ser la prohibición de la
tortura y de la esclavitud, derechos que se superponen como valederos para
todas las situaciones y para todos los hombres sin distinción, mientras que
todo el resto de valores encuentran restricciones o límites en otros derechos y
en función de determinadas situaciones históricas y sociales; con lo que el
problema, si es que no queremos confundir la realidad con el deseo, radicaría
en encontrar los sufic ientes argumentos y pruebas antropológicas y biológicas
que nos demuestren esa absolutización a todo el género humano.
En definitiva, Bobbio concluye su argumentación retornando la idea
de que
los valores úl timos son
entinomicos insertándose, con ello, en la más
pura corriente no-cognotivista y colindante con posic iones i rracionalis tas que
relegan esos valores a los instintos, a las emociones, a los sentimientos o a la
voluntad de poder.
La tradición nor teamericana no se preocupa tanto de lo formal como
del consenso moral sobre determinados principios y valores. Por ello, los
derechos humanos son denominados derechos morales: pautas normativas a
las que llegamos por pura in tu ición
y
cuya puesta en práctica no depende de
la actividad política democrática. Caemos aquí en otra dimensión del trilema
que aquí nos sirve de guía: inter rumpir el proceso fundamentador mediante
una decisión que les pone fin; decisión que en el campo de la moral implica
necesariamente la existencia de una autoridad externa que detenga la tensión
y el conflicto. ¿Qué problemas suscita tal tipo de fundamentación?
Desde el comienzo de la influencia burguesa en la regulación de la
convivencia, la teoría pol ítica y jurídica mantuvo un constante
tour de force
para lograr una distinción precisa entre el dominio del derecho y la esfera de
la moral. Sin embargo, con el paso del tiempo y la implantación de dicha
clase social en todos los escalones del poder, la distinción mencionada fue
rela tiv izándose poco a poco a medida que las necesidades de mantenimiento
del
status quo
exigían argumentos no sólo jurídicos sino incluso morales.
En el terreno filosófico-juríd ico aquella distinción se realizaba de un
modo relativamente fácil, al tomar conciencia de la necesidad de for rnaliza-
ción de las normas que regulaban las relaciones interpersonales. Sin embar -
go, lo verdaderamente compl icado, sobre todo a la vista de aquella tendencia
arriba expuesta , consistía en relacionar el derecho y la moral sin confundidos,
y a ello se han dirigido con mayor o menor eficacia las propuestas de unifi-
cación de la ética con la pol ítica. Parece, pues, que una just if icación moderna
del derecho proviene de esa ident if icación que acerca las acti tudes individua-
les a las propuestas polí tico-colectivas. Aunque no es nuestra in tención cri ti-
car esta tendencia -véase nuestro compromiso con la
Horizontekoirkunq-
pensamos que es preciso ser muy cuidadoso a la hora de identificar el dere-
cho con la moral. Veamos brevemente las consecuencias que pueden darse si
asumimos los derechos humanos como derechos morales:
a) En primer lugar, entender los valores como valores morales con-
duce a una consideración muy acr ítica del programa axiológico. Por mucho
que consideremos morales a los valores jur ídicos, no podemos decir, sin caer
en anacronismos, que tales valores, en este momento globalmente reconoci-
dos, sean más desar rollados o progresivos que los admitidos en otras épocas.
En nuestra argumentación damos por discutido el problema del progreso
axiológico. En este apartado, sólo vamos a referimos al hecho de que la
única manera de concebir tal progreso, a un nivel jurídico, radica en la ob-
servación del grado de universalización alcanzado por la normatividad en su
relación con los elementos axiológicos.
Veamos es to un poco más detenidamente, distinguiendo tres niveles
normativos. En primer lugar, nos encontramos con lo que Agnes Heller de-
nomina .normas concretas; éstas se dedican exclusivamente a indicamos el
uso de las objetivaciones en sí, por lo que su grado de generalidad es míni-
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JOAQUÍN HERRERA FLORES
LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECH OS H UMANOS 37
mo, constituyendo con ello un indicador bastante débil para la consideración
de tal progreso. En un segundo momento, nos topamos con el conjunto de
normas abstractas, las cuales ya nos ayudan a interpretar o a elegir las inter-
pretaciones más adecuadas de normas que inciden directamente en la acción
y en el comportamiento; es, .en éstas, donde residen las normas morales,
pues la moralidad, tal
y
como hemos venido manteniendo, no consiste sino
en la conciencia y relación práctica del individuo con su mundo de normas;
relación práctica que indica ya un nivel más alto de generalización, pero que,
desconectado de otros momentos de la regulación convivencial, poco puede
servir para indicar el grado de progreso normativo debido a la enorme com-
plejidad y amplitud que están alcanzando las pautas organizativas en la so-
ciedad civil del último tercio del siglo xx En tercer lugar, nos encontramos
con las normas universales, las cuales contienen un mayor grado de abstrac-
ción, pues generalizan las normas abstractas y las conectan con los valores y
necesidades expresados por movimientos y grupos radicales que sólo entien-
den como autoridad externa su propio consenso realizado en democracia. El
grado de progreso axiológico viene de la mano de la formalización y realiza-
ciónpráctica de este conjunto de normas en el mundo contemporáneo; en el
apoyo a las contra-alternativas que suponen tales movimientos; en el refor-
zamiento del consenso basado en dichos valores y necesidades radicalizados
y humanizados; en definitiva, en el reconocimiento y la implementación cada
vez más amplia y flexible de los derechos humanos como elementos genéri-
cos de la idea de humanidad. y ello sólo puede conseguirse cuando los dis-
tinguimos de la
esfera
moral sin separarlos acrítica y dogmáticamente.
¿Puede concebirse un debate democrático acerca de cuestiones tan
viscerales como el aborto, la eutanasia, el feminismo, el medio ambiente,
partiendo única y exclusivamente de la consideración de lo bueno o lo malo?
¿Puede plantearse una regulación jurídica de dichas materias sin tomar en
consideración los criterios de moralidad social imperantes en una determina-
da sociedad? El criterio de progreso dependerá de la consideración dialéctica
de estas cuestiones bajo los cauces formales y procedimentales del derecho
en democracia; derecho que posibilita el marco de una comunicación parita-
ria entre necesidades y expectativas con el único límite de la no considera-
ción del hombre como simple medio.
b) Entender los valores como valores morales y, por ende, los dere-
chos humanos como derechos morales conduce, en segundo lugar, a una
elección entre los mismos teniéndolos en cuenta uno por uno. Si entendemos
los derechos humanos, en su faceta de derechos fundamentales o valores
jurídicos, como derechos morales, habría que entenderlos separadamente
unos de otros pues no cabrían interpretaciones objetivas e institucionalizadas.
¿Cómo regular el desarrollo de una norma moral decidiendo sobre su conte-
nido esencial, su nivel de eficacia, sus limitaciones en el marco formal del
consenso?
éstos como los buenos y al resto de normas del ordenamiento como los ma-
los necesitados de redención. ¿Se puede atribuir al representante político el
decidir cuál es el bien y cuál es el mal de la sociedad? Esto conduce al teórico
a un conjunto de dificultades insuperables. Véase, por ejemplo, el callejón sin
salidas al que condujo a Mortiz Schlick este planteamiento, obligándole en
sus
Fragen der Ethik
.a una serie de especulaciones acerca de la naturaleza
humana que justificasen tal actitud en virtud de la existencia de pautas vale-
rativas con vigencia permanente: el hombre se alegra del bien, le es natural
ser bueno; ¿dónde colocar el mal? ccae fuera de la naturaleza humana? En
este punto, es necesario insistir en que es la misma sociedad la que debe ser
competente en esta materia. Las constituciones democráticas sólo plantean el
marco formal de reconocimiento y, en todo caso, de juridicidad-efectividad, y
nunca les cabe eldecidir sobre la bondad o maldad, en definitiva moralidad,
de un derecho determinado.
d) En cuarto lugar, hemos hablado de los derechos humanos como
pautas de futuro; si los entendemos como derechos morales, caracterizaría-
mos el futuro en función de conceptos morales. La moral no apunta alfuturo,
se queda en elpresente y regula la convivencia, si no estáticamente, si de un
modo más retardatario que las normas sometidas, aunque sea indirectamen-
te, a la soberanía popular. Para dinamizar tal esfera moral, se necesita la
intervención de otra categoría: los valores; la moralidad debe ser entendida,
para la dinamización de sus premisas, como regarding values. Estos valores,
tanto sociales como jurídicos, no tienen por qué ser pautas morales; pueden
ser más ° menos amplios, o quedarse retrasados en relación a la moral; da
igual, el caso es insistiren que, siempre, son heterogéneos a la esfera moral.
Hablar de ética no es lo mismo que hacerla de teoría moral, porque en aqué-
lla entran también en consideración los valores comunitarios. y en su desarro-
llo teórico no sólo se debe enjuiciar lo que es bueno o malo en una determi-
nada situación, sino tener en cuenta el resto de necesidades y valores que,
objetivados para-sí, pugnen por una consideración de dichos pares categoria-
les de clara orientación axiológica desde el punto más formal y universaliza-
ble posible, sin olvidar que forman parte de las expectativas y exigencias de
movimientos y grupos.
e) En quinto lugar, nos topamos con el tema del conflicto moral. El
esquema básico de la moralidad consiste en el sometimiento de las motiva-
ciones particulares a las exigencias sociales. Elesquema básico de toda axio-
logía parte de ese hecho. El conflicto moral consiste en alguna inadecuación
entre la esfera de acción del individuo singular con la genericidad, o entre
individuos, en aspectos meramente particulares. El conflicto axiológico impli-
ca una colisión entre exigencias genéricas diversas; exigencias que contienen
el momento individual a través de las necesidades reconocidas como más
radicales y humanas. Pero en el marco formal de la democracia no se pue-
den discutir cuestiones aisladas e individuales, sino sólo modelos de prefe-
rencia social generalizables, potencialmente integrables en una regulación
jurídica.
c) En tercer lugar, encontramos una nueva dificultad. Considerar a
los derechos humanos como derechos morales implica la consideración de
8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela
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JOAQUÍN HERRERA FLORES
Ahora bien, tal y como hemos hecho con los otros ángulos del trile-
ma, esto no significa que despreciemos la esfera moral. Esta úl tima es un
elemento más del proceso de hominización del hombre. Sin moral no habría
humanidad, es una conquista que puede ser concebida como motor e impul-
so del desarrollo xiológíco La moralidad y los valores están en plena rela-
ción dialéctica. Puede asumirse el hecho de que ambas esferas se remiten
dialécticamente la una a la otra, pero nunca deben confundirse como parece
ocurrir en el caso del rótulo de derechos morales. Los valores jurídicos dina-
mizan el aspecto moral de la convivencia en sentidos determinados. Pero
también la moralidad tiene algo que hacer en el campo de los derechos hu-
manos-Hemos vis to que no pueden ser confundidos por una serie de razo-
nes, pero esto no quita que esos derechos humanos, en esa interacción dia-
léctica no ostenten una dimensión moral, es decir, que en un determinado
momento de su desarrollo funcionen como ideas morales impregnando con
la fuerza de la interiorización todo el ordenamiento jurídico y su sentido
axiológico.
LA FUNDAMENTAC/6N DELOS DERECHOS HUMANOS
39
léctica de tales elementos. La definición de tales categorías ético-jurídicas
vendrá dada cuando, de dichas categorías, conozcamos su modo de relación
y sus reglas de transformación. Sólo en este sentido podrá entenderse la de-
finición que aquí aportamos, según la cual los derechos humanos serían los
bienes sociales y jurídicos dotados del mayor grado de contenido axiológico.
Muchas de las dificultades que encontramos en el libro de Nino proceden del
cambio de orden de tales tareas. El filósofo argentino plantea, primero, el
concepto de los derechos humanos y, a continuación, intenta mostramos
cómo es posible fundamentarlos, con lo que la fundamentación queda redu-
cida a la mera justificación de los términos recogidos en la definición.
Aunque laobra de Nino constituya un alegato en favor de la idea de
democracia y de derechos humanos, perfectamente compartible por noso-
tros, eso no es óbice para que proyectemos sobre ella nuestras dudas, englo-
badas, como decimos, por ese orden dado a la exposic ión del problema.
Intentaremos presentarla del modo más breve y suscinto posible.
a) En primer lugar , observamos en el intento fundamentador de
Nino, que no existe una circularidad argumental, ni siquiera un cierre catego-
rial o hermenéutica, sino una tendencia a permanecer en el mismo sitio
desde el que se parte. Para Nino, la hipotética existencia de principios mora-
les básicos generaría la categoría de derechos humanos; pero, si continuamos
leyendo, nos encontramos con que para que dichos principios morales pue-
dan ser formulados, se necesita la intervención de una noción que esté en
parte elaborada, y que sea en parte intuitiva de los derechos humanos. Con
lo que es perfectamente factible preguntarse cuál de las dos instancias -los
principios o los derechos humanos- está en el origen del argumento.
b) En segundo lugar, es preciso cuestionarse que la fundamentación
sirva para decimos cuáles son los derechos humanos esenciales o primarios,
y que haya tantos tipos de fundamentos como objetos hay en larealidad. Por
lo que respecta a lo primero, hay que decir que la fundamentación sólo
ofrece el marco formal procedimental para que todos puedan exigirsu dere-
cho a la participación, sobre todo a la hora de decidir acerca de la prioridad
o esencialidad de los bienes primarios; en cuanto a lo segundo, hay que
señalar lo acertado del planteamiento: no existe un fundamento, sino varios;
pero multiplicar la existencia de éstos por todos los objetos que existen fácti-
camente está sujeto a las mismas críticas que las dirigidas a los que pretenden
construir un consenso, argumentando únicamente desde las necesidades e
intereses de los que forman parte del diálogo. .
e)Y, en tercer lugar, pensamos que entender los hipotéticos princi-
pios morales, que, como sabemos, generan los derechos humanos, en el
plano estricto de la moral individual, puede conducir, como de hecho ocurre,
a un entendimiento parcial y limitado de la dignidad humana, sobre todo
cuando se relegan los factores sociales y colectivos al plano de lomeramente
discutible.
Por ello, más que de derechos morales, cabría hablar de derechos
con mayor o menor dimensión moral, y el lo habría que enjuiciarlo desde
diferentes perspectivas, entre las que destacarían: el grado de universaliza-
ción, de reconocimiento formal, de predominio de la racionalidad del intelec-
to, etc. Por tanto, los derechos humanos no son derechos morales: sería una
confusión de esferas; constituyen más bien categorías valorativas que pueden
alcanzar o no un determinado grado de moralidad. Los valores son preferen-
cias sociales generalizables de objetos de necesidades, que propician la ac-
ción en aras de la consecución del mayor acercamiento posible a la idea de
humanidad, y el nivel de consciencia alcanzado puede implicar claramente
un mayor o menor grado de dimensión moral. Por eso es tan fácil distinguir
ambas esferas, siendo lo verdaderamente difícil el relacionarlas
-reqerdino
va ues sin confundirlas; y éste es el sentido de toda nuestra argumentación.
2.4.3. POSICIÓN INTERMEDIA DE FUNDAMENTACIÓN.
Una posición intermedia entre la fundamentación formal y moral de
los derechos humanos es la que sostiene Carlos Santiago Nino en su
Ética y
derechos humanos. En esta obra se mantienen una serie de puntos de vista
que afectan a la configuración de la misma tarea fundamentadora, por lo que
pensamos que no es contraproducente, en absoluto, plantear los términos de
nuestra oposición a la misma.
En primer lugar, tal y como hemos defendido y puesto en práctica en
este trabajo, la definición de los derechos humanos es una tarea que sólo
puede ser realizada sin apriorismos cuando se parte de una fundamentación
previamente construida, razonada y explicada. Decir que los derechos huma-
nos se fundamentan en la interrelación entre el trabajo, las necesidades y los
valores, no quiere decir que tales derechos sean la suma de esas tres esferas.
Los derechos humanos serán, más bien, el resultado de la complicación día-
8/19/2019 La fundamentación de los ddhh en la Escuela
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4
JOAQUÍN HERRERA FLORES
Asumir -intui tivamente- un conjunto de principios como justi ficados
de una vez por todas no conduce más que a polémicas estériles acerca del
contenido concreto de tales elementos generadores del concepto de derechos
humanos. Pensamos que los elementos que conf iguran la fundamentación no
se hallan en el origen de la categoría de derechos humanos; constituyen más
bien el principio al que remitirse en todo y cada uno de los momentos de la
investigación sobre los mismos, corrigiéndolos y adaptándolos a las nuevas y
cambiantes circunstancias sociales y teóricas. La justificación aportada por
Nino parece que culmina .identif icando los elementos discursivos (formales)
con los morales, predominando, en úl tima instancia, e l e lemento metaético ,
tanto
para
justificar los principios morales básicos, como para decidir acerca
de la extensión de la titularidad de aquéllos.
2.5. ALTERNATIVAS DE FUNDAMENTACIÓN.
Paso ya y con la mayor brevedad posib le a las alternat ivas.
y
estas
las sitúo en dos planos: por un lado, la fundamentación histór ica y, por otro,
la fundamentación dialéctica, que es la que he desarrollado en el libro citado
al principio de esta intervención.
Comencemos por la fundamentación histórica. Antes que nada,
quisiera apuntar que este planteamiento no está exento de dif icultades . Entre
ellas, destaca un mal uso de la historia que coincide con otro de los compo-
nentes del tan traído y llevado trilema de Münchausen: pretender un regreso
hasta el infinito a la hora de encontrar los antecedentes que darían autoridad
a nuestros argumentos. Si consideramos la historia como la búsqueda de
precedentes y situamos en alguno de ellos el fundamento del objeto que
tratamos, puede caerse, cuando menos, en un tratamiento circular del
mismo. La fundamentación de los derechos humanos no puede ser tratada,
única y exclusivamente, desde el plano de la historia. El papel del pasado,
tanto en lo que concierne a los derechos humanos, como en lo referente a
cualquier otro objeto de trascendencia social, no reside en un constante retro-
traerse a los orígenes y precedentes temporales del fenómeno a estudiar.
Además de la discusión infinita acerca de cuál sea el momento en que po-
demos basamos para realizar la fundamentación, con este mal uso de la
historia, denunciado magistralmente por Kant, corremos el riesgo de confun-
dir el origen de algo con su principio. Si es verdad que el origen está supedi-
tado a los momentos iniciales del desarrollo del problema, el pr incipio puede
muy bien encontrarse al final del proceso. y este es, precisamente, el caso de
los derechos humanos; fenómeno éste que puede hallarse sin dificultad en
casi todas las culturas y tradiciones (consúltese el volumen de la
UNESCO,
derecho de ser hombre),
aunque puede decirse que es en la actualidad
cuando ha alcanzado realidad más concreta a través de sus componentes
éticos, sociales y jurídicos de alcance universal. Creo firmemente que es pre-
ciso obviar todo análisis dogmático que pretenda hallar en el pasado las jus-
tificaciones precisas para dotar de autoridad a los argumentos esgrimidos.
LA FUNDAMENTAC/ÓN DELOS DERECHOS HUMANOS
41
esta es, precisamente, la impresión que el lector obtiene tras la
lectura del ensayo de Imre Szabo, Fundamentos históricos de los dere-
chos humanos
y
desarrollos posteriores. En este trabajo se hallan im-
portantes sugerencias teóricas para entender el concepto de derechos huma-
nos en su realidad legal, para vislumbrar el papel jugado por el fenómeno de
su positivación a nivel internacional y, finalmente, para comprender la nece-
sidad de un sistema de garantías que protejan su desarrollo y cumplimiento.
Sin embargo entre el concepto y la positivación, Szabo inserta unas breves
reflexiones sobre el origen de los derechos humanos confundiendo lo que es
realidad histórica con el diferente modo de entenderla y pensarla. Si, como
afirma el jurista húngaro, los derechos humanos sólo pueden deducir se de las
relaciones sociales de las que han surgido, los mismos argumentos deben ser
aplicados a las teor ías que han intentado entenderlos y justif icarlos a lo largo
de la historia de su existencia. Tanto las teor ías como las normas tienen un
. origen histórico, es decir, un aquí y un ahora en el que se reflejan las condi-
ciones y contradicciones sociales de la época en que surgieron o se formula-
ron conscientemente. Este aquí y ahora de las ideas y de las normas constitu-
ye lo que Walter Benjamin denominó contenido-objeto
Sachgehalf¡,
el cual
nos informa de todo lo que hace a una obra hija de su tiempo; pero también
es preciso investigar e l contenido-realidad (
Wahrheitgehalf¡
de la misma, si es
que queremos explicar las razones que justif ican la trascendencia de aquellas
condiciones orig inarias y evidencian su virtualidad para nuestro presente.
Como ha puesto de relieve Manfred Riedel,
en el ámbito histórico no es posible obtener un conocimiento seguro me-
d iante lamera repetición de loya d icho ; tampoco se lo logra aplicando el
acervo conceptual de una ciencia, desde elpresente alpasado.
Entender el iusnaturalismo y el contractualismo en un sentido puramente
histórico-literal , es deci r, sólo desde su contenido-objeto , implica el olvido de
que
los elementos (de una y otra teoría) no son introducidos para explicar el
origen y el surgimiento del Estado, sino para conocer sus normas ideales,
su génesis paulatina y larazón de su validez. En todo caso, latesissegún la
cual el origen histórico y la construcción normativo-conceptual se confun-
den sin distinción alguna de sistemática del derecho natural, contiene una
afirmación dogmática que hasta ahora no ha sido demostrada.
Fundamentar no es repetir, y mucho menos proyectar el peso de la
historia sobre objet ivaciones con proyección de futuro. En este sent ido, ha-
bría que recordarle a Szabo lo afirmado por un compatriota suyo, Gy6rgy
Lukács, para el que las obras científicas, culturales,etc. cumplen su misión en
la vida de la humanidad aunque no se recurra a su génesis; siempre y
cuando no se olvide, como ya hemos repetido en diferentes ocasiones, el
carácter histórico, es decir , mutable y cambiante, de toda producción huma-
na.
Pero aún hay más. Fundamentar los derechos humanos desde la
historia, aparte de considerar los hitos históricos con los puntos de vista del
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JOAQUÍN HERRERA FLORES
presente, de nuestro presente -con el peligro de etnocentrismo que ello con-
lleva-, conduce, asimismo, a manejar criterios filosófico-políticos sin otra
justificación que su implantación ideológica en un determinado momento
histórico. Este es el caso de la argumentación de Szabo, pues tras su preten-
sión de fundamentar históricamente los derechos humanos, halla su principio
en el surgimiento del Estado, absolutizando tal instancia como la fuente y
como el sujeto incontestable de tales categorías normativas. Pensamos que la
ausencia de una fundamentación que vea los derechos humanos como pro-
ducto de la interacción dialéctica establecida históricamente entre la actividad
humana, las necesidades y sus objetos, y las preferencias generalizables por
ellos dirigidas, conduce a confundir un estadio del reconocimiento de tales
categorías -el nacionalismo y el surgimiento del Estado soberano interven-
cionista- con su naturaleza y s us características esenciales.
Todo esto no quiere decir que haya que abandonar el estudio de los
derechos humanos en su historicidad. Ni mucho menos. Lo que se pretende
es apuntar que dicha historicidad consiste menos en una búsqueda de ante-
cedentes que en la conciencia del cambio y mutación de la naturaleza del
objeto en función de los cambios históricos y sociales. Y esta tendencia la
encuentro en las tesis de Ignacio Ellacuría expuestas en su trabajo Histori-
zación de los derechos humanos.
Para Ellacuría, la
historia
más que búsqueda de orígenes que al final
conducen a meras justificaciones del presente en los hechos pasados, debe
servimos para comprender las razones de los cambios: es decir el hallazgo
del principio a partir del cual las realidades se transforman, lo cual le conduce
a la constatación de los obstáculos con que dichos cambios y transformacio-
nes se encuentran en el camino. Para Ellacuría, el derecho no sería sino la
universalización
ideal
de las aspiraciones humanas. En este sentido, los dere-
chos humanos podrían caracterizarse como la universalización ideal de las
aspiraciones de toda la humanidad.
Sin
embargo, esto no es tan diáfano
como aparenta a primera vista, pues lo ideal se ha convertido en lo mera-
mente formal, y el término humano se ha restringido a las aspiraciones de
grupos y clases determinadas. Si esto es así, el derecho cumpliría una clara
función
ideológica
cual es la de presentar como universal lo que es aspira-
ción puramente particular.
El principio que nos muestra las razones de los cambios jurídico-
políticos se halla en Ellacuría en el momento en que una clase o un grupo
social niega el estado de cosas dominante al considerarlo injusto. A partir de
ese momento, ese grupo (nuestro autor pone el ejemplo de la burguesía revo-
lucionaria del siglo XVIJI intenta objetivar sus aspiraciones en todos los niveles
posibles -cotidiano artístico- hasta culminar en la objetivación institucional; y
es a partir de ahí que aquellas aspiraciones puramente particulares se elevan
al rango de universalidad. El problema surge cuando otros grupos y clases
sociales toman conciencia de su propia alienación con respecto a las institu-
ciones elevadas a universales por el proceso de lucha de la burguesía. En ese
LA FUNDAMENTACIÓN DELOS DERECHOS HUMANOS
proceso pueden llegar a negar su alienación y comienzan la lucha por cam-
biar dichas estructuras institucionales elevadas a la universalidad.
Es, precisamente, en ese momento cuando se aprecia que el proceso
a partir del cual la burguesía institucionalizó sus expectativas se halla cerrado
y nos encontramos ante la disyuntiva de aceptar lo que se considera universal
o quedar al margen de las protecciones institucionales. Las necesidades y
valores de los pueblos y de los grupos oprimidos no pueden entrar en conflic-
to con los principios universales juridificados en las declaraciones y constitu-
ciones que desarrollan aquellas. A lo más estas expectativas se objetivan a un
nivel puramente cotidiano: ejemplo de solidaridad entre los oprimidos; o
puramente artístico: canciones, folklore, literatura comprometida ... Pero no
llegan a la objetivación institucional que es donde esas necesidades yesos
valores hallan su máximo grado de generalidad y garantía. El proceso se ha
cerrado. Eltrabajo de Ellacuría nos pone ante la evidencia de que los dere-
chos humanos son realidades históricas, dinámicas, que tanto pueden ser
aceptadas como negadas en función de los contextos espacio-temporales, y,
por ello mismo, no reductibles a unos textos nia una de sus posibles interpre-
taciones.
Ellacuría abre las perspectivas de una fundamentación dialéctica: las
declaraciones de derechos humanos, con la actividad política consecuente,
no pueden cerrar el paso a nuevas formas de entender y positivar las necesi-
dades y valores de grupos emergentes que luchan contra su marginación
institucional. Pero su tesis no agota el problema. Exponer las razones de los
cambios (el prin~ipio) de los fenómenos no supone la fundamentación de los
mismos. Aunque] como digo, estas tesis de Ellacuría nos ponen en el camino
a seguir, no creó que ese principio de la negación de una clase con respecto
a la imposibilidad de poner en práctica sus derechos sea el fundamento de
los derechos humanos. ¿Por qué? Porque pienso que la fundamentación es
una tarea, es un proceso, no es algo que se pueda reducir a un solo paráme-
tro sea éste el de la aceptación o el de la negación, sino más bien es una
tarea, un proceso dialéctico de interacción entre una serie de fenómenos.
La tarea de fundamentación no puede quedarse en la constatación
de una negatividad. Fundamentar, repito, es un esfuerzo por hallar la estruc-
tura en la que dichas normas se apoyan y, asimismo, por encontrar la diná-
mica interna de los elementos que la componen. Instalándonos en la pers-
pectiva europea, la fundamentación reside más bien en la búsqueda de un
procedimiento justo que, superando los aspectos puramente formales, con-
temple la realidad de los derechos humanos en un sentido dinámico y crítico.
Siguiendo las tesis de la Escuela de Budapest, este procedimiento se
basa en la interacción dialéctica dada entre, por un lado, el trabajo, entendi-
do como actividad humana específica (Lukács) o como trabajo vivo(Enrique
Dussel), y, por otro, las necesidades. A través de la praxis humana se satisfa-
cen y se crean nuevas necesidades, las cuales no se agotan en el cumplimien-
to de una carencia, sino que se constituyen en impulsos conscientes hacia la
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JOAQUÍN HERRERA FLORES
LA FUNDAMENTACJÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
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transformación de situaciones y formas de vida en aras de un mayor bienes-
tar humano. Estas necesidades, con el tiempo, se van independizando de las
situaciones sociales e históricas que les dieron origen, y se van objetivando
cotidiana, artística e institucionalmente; y, una vez objetivadas, se someten al
proceso axiológico: o lo que es lo mismo, tales objetivaciones de necesidades
van siendo preferidas social y conscientemente por los seres humanos. A
través de los valores la sociedad dota de sentido a las necesidades objetiva-
das: al valorar humanizamos lovalorado; le otorgamos sentido para nosotros.
Ya no tratamos con necesidades, sino con valores que humanizan y dinami-
zan el proceso a partir del cual lo que fueron expectativas individuales, se
han generalizado y han pasado a convertirse en pautas generalizables a más
de una forma de vida.
el mayor de los problemas para la solución de conflictos entre valores no es
la ausencia de principios axiológicos comunes (yaexistentes en la Declara-
ción Universal) sino los conflictos entre aquellos mismos principios bajo
condiciones específicas diversas. Y el hecho de que diferentes comunida-
des, que viven en d iferentes condiciones históricas, otorgan a esos princi-
pios diferente peso,
los ubican en un distinto orden jerárquico.
Ser radical en el campo de los derechos humanos implica aceptar
esa pluralidad y multiplicidad de formas de vida y culturas que componen
nuestro universo social y político. Ser radical a la hora de fundamentar los
derechos humanos debe partir de esa pluralidad y posibilitar el cauce formal-
procedimental que permita entender cómo los derechos humanos pueden ser
compartidos por todas y cada una de aquellas formas de vida, tradiciones y
culturas. Una fundamentación radical, pues, será una fundamentación
abierta a esos múltiples contenidos y esas múltiples jerarquías, estableciendo
como límites el compromiso con la riqueza humana y con las condiciones
formales de comunicación y diálogo.
6 CONCLUSiÓN
Si aceptamos esto, podríamos concluir esta ponencia, primero, defi-
niendo los derechos humanos como los bienes jurídicos -necesidades objeti-
vadas a un nivel institucíonal- o con pretensiones de juridicidad -necesidades
objetivadas meramente a un nivel cotidiano o artístico- dotados del mayor
contenido axiológico -es decir, preferidos conscientemente por el mayor nú-
mero de formas de vida que componen la humanidad. Y, segundo, al radicar
la fundamentación en un proceso dialéctico, dejamos abierto el procedi-
miento para que todas las necesidades y todos los valores tengan la misma
posibilidad de objetivarse a un nivel institucional, impidiendo con ello la
supremacía universal de una única forma de entender los derechos humanos
y que no ha de coincidir con un derecho en concreto (por ejemplo la vida, la
libertad o la igualdad), sino con una posibilidad, o lo que es lo mismo, con el
reconocimiento de que todos los seres humanos sean sujetos de derechos y
tengan las oportunidades necesarias para ponerlos en práctica. Tener dere-
chos y posibilidades para su realización concreta supone aunar lo universal
(los derechos humanos) y lo particular (las condiciones de su plasmación en
el contexto que sea). La máxima violación a los derechos humanos es la que
iría contra ese contenido esencial al quitar la posibilidad de gozar de derechos
o de los medios necesarios para su satisfacción. Y, desgraciadamente, de
tales violaciones está empedrado nuestro mundo. La consideración de la
fundamentación como un procedimiento, basado en ese compromiso axio-
lógico y f ormal y limitado por el contenido esencial de los derechos humanos,
nos da la medida de la radicalidad de la fundamentación que aquí presenta-
mos. Aunque, como decimos, no pueda ser absolutizada, la Declaración
Universal puede dar la medida de la radicalidad del fundamento, al instaurar
jurídicamente un conjunto de principios totalmente coherente con el com-
promiso señalado. La radicalidad de la fundamentación reside en llevar hasta
sus últimas consecuencias esos principios; pero no encerrándolos en interpre-
taciones dogmáticas, sino adaptándolos y revisándolos en función de las
condiciones concretas a las que deben ser aplicados. Como afirma M. Mar-
kovic,
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JOAQUÍN HERRERA FLORES
LA FUNDAMENTAC/6N DE LOS DERECHOS HUMANOS
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DEBATE
PONENTE. Desde luego que las tesis.de Ellacuría son el producto de
ideas que necesitan de una mayor profundización. Por ejemplo, hubiera sido
esclarecedor seguir tratando el tema de la negación como un elemento de
cambio y transformación. ¿Sólo con negar la realidad se establecen ya las
bases del progreso? Sin embargo, su enfoque histórico es de una indudable
eficacia metodológica. No creo que se trate de una fundamentación teórica
de los derechos humanos. Pero sí de un punto de partida para la misma:
aquel que afirma la necesidad de dejar abiertos los cauces procedimentales
para que las reivindicaciones e incluso las propias concepciones acerca de los
derechos humanos de todos los grupos y culturas puedan llegar a tener efi-
cacia. La historia, pues, no como un cúmulo de datos y fechas, sino como el
plano desde donde podemos vislumbrar las razones de los cambios y los
obstáculos impuestos a los mismos.
VICE NTE THE OTONIO .
Ante todo quiero felicitarte por tu sugerente
exposición. Por mi parte destaco dos temas. En primer lugar, el distinguir dos
tradiciones en la fundamentación de los derechos humanos: la tradición an-
glosajona y .la tradición europea. Esta diversificación espacial me parece
sugerente como planteamiento. En definitiva, se trata de precisar dos corrien-
tes o estilos dentro de la fundamentación que de los derechos humanos ha
realizado la civilización occidental durante la modernidad. La corriente euro-
pea habría enfatizado la formalidad del procedimiento, el pacto, mientras que
la anglosajona habría enfatizado la materialidad del contenido, el consenso.
Esto es una sugerencia interesante, válida como intuición, que posiblemente
necesitaría un desarrollo ulterior y que podría ser objeto de una investigación
monográfica. .
El segundo tema que quiero destacar en tu exposición es la relevan-
cia que en tu propuesta alternativa de fundamentación dialéctica a partir de
la Escuela de Budapest has dado a la reflexión de Ignacio Ellacuría. En rela-
ción con su artículo Hlstoiizecion de los derechos humanos desde las mayo-
ries populares y los pueblos oprimidos me gustaría hacer un par de observa-
ciones:
1a Esta reflexión de Ellacuría supone su reflexión fundamental sobre
los derechos humanos realizada en la década de los 80. Pero considero que
es una reflexión nuclear, no suficientemente desarrollada. Es su clave de
interpretación, su enfoque de fundamentación de los derechos humanos,
pero que no tiene el desarrollo que desde su filosofía de la realidad histórica
podría haber realizado si hubiera podido prestar mayor dedicación a este
tema. Creo que siguiendo su reflexión nuclear puede intentarse un ulterior
desarrollo.
2
a
Ciertamente estoy de acuerdo contigo en que Ellacuría hace un
buen uso de la historia. Historizar los derechos humanos no era para él ni
historiar su positivación ni tampoco su fundamentación. Historizar los dere-
chos humanos es para él repensarlos críticamente desde su filosofía de la
realidad histórica. No sé si ello supone estrictamente una fundamentación
filosófica, o más bien se podría afirmar que su reflexión supone un intento de
fijar los parámetros de lo que sería una matriz para la progresión histórica de
los derechos humanos. Si ello fuera así, entonces la reflexión de Ellacuría
supondría un nuevo enfoque de la fundamentación clásica de los derechos
humanos. No sé si es pretencioso darle esta dimensión a su reflexión. De
cualquier manera ello supone un ulterior estudio: pero sí creo que sise anali-
zasen los vectores de pensamiento de esta reflexión, podrían encontrarse en
ella los principales parámetros de esa matriz a la que me refiero. Me gustaría
saber qué opinas sobre ello.
CARM EN CA LVO . Me ha resultado muy interesante tu exposición, y
quería hacer algún comentario y expresar alguna duda, para que me pudie-
ras sacar de ella.
En los tres primeros puntos que has desarrollado, haces una gran
dicotomía entre dos conceptos que, a mi juicio -ahora aclaro- no son tan
fáciles de distinguir: el pacto y el consenso. No es fácil decir qué es pacto y
qué es consenso, porque ambos acaban convergiendo empíricamente en lo
mismo. Cuando uno tiene una formación, en mi caso de jurista, el instrumen-
to que uno tiene en el quehacer intelectual se convierte por un lado en un
aliado en las preguntas que te cuestionas y en la búsqueda de las respuestas;
pero, probablemente, también esa formación de jurista se convierte en un
gran o pequeño obstáculo que impide a veces una visión más amplia en el
planteamiento de los problemas. Mi perspectiva, lógicamente, no es metaju-
rídica, no es filosófica,y mi norte es distinto: es el de la jurista dedicada a lo
constitucional, que, ya sabes, es el norte de un jurista blando. Pero al fin y al
cabo es el de un jurista, si quieres de laboratorio, para quien las normas se
justifican kelsenianamente en otra norma. En ese sentido, me parece
habíli-
dosísima -en la medida que es patente tuya y en la medida en que has he-
cho, en el sentido cariñoso y positivo de la palabra, un buen refrito- esta
dicotomía que haces entre Europa y el mundo anglosajón. Yo creo que ahí
hay alguna fisura notable.
Porque de alguna manera tú dices que hay que estar muy pendien-
tes de cómo nace Estados Unidos como Estado, cómo se construye como
Estado elque va a ser elprimer gran laboratorio de la historia; un Estado que
nace de abajo a arriba, como surgiendo de la nada como de una tabla rasa;
es decir, sin la guerra clásica de colonización, de imperio, de un rey contra
otro, de una nación contra otra. Afirmas que es el gran laboratorio del Estado
moderno en cuanto a los derechos, en cuanto ala constitución escrita, en
cuanto a la estructura territorial como Estado federal. Pero no se puede afir-
mar con exactitud que como Estado surja de lanada como de una tabla rasa,
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LA F UN DA ME NTA C 6N D E LO S D ER EC HO S H UMA NO S
dialéctico, como tú bien dices -y en ello estoy totalmente de acuerdo contigo-
? Pero, introduciendo en tu alternativa, por ejemplo, todas las minorías -que
al final no son tan minorías-
éno
resultaría que los únicos se res liberados del
mundo serían los varones blancos ricos y todos los demás seríamos el gran
colectivo de marginados de todo tipo y color?
Me parece, pues, que tu fundamentación dialéctica es también una
forma, un procedimiento muy al estilo europeo, muy al estilo occidental.
Probablemente bien presentado por tu parte a la hora de ofertarlo, pero po-
siblemente sea interesantísimo en tanto en cuanto admite introducirle diferen-
tes vectores. Pienso, por ejemplo, que si se le introduce a tu alternativa, a tu
fundamentación dialéctica como método, como proceso de objetivación, se
le introduce, digo, e l vector género, me refiero al género humano, al masculi-
no y al femenino, el resultado sería interesantísimo. No dividiríamos ya al
mundo en mayorías y minorías polít icas, en. discriminaciones de raza, sexo,
religión, sino simplemente en género. Ello trastocaría de repente toda la fun-
damentación histórica, los orígenes y principios, el consenso, los valores ... Se
acabaría, literalmente, tras tocándolo todo.
Por ello, me pregunto:
éno
tendrá que ver tu alternativa con la alter-
nativa rousseauniana? Rousseau intentó en su fundarnentación de la volun-
tad generalllenarla de un mínimo de contenido. En una lectura de hoy, ese
milenio no sería el valor de la mayoría, sino la protección de quien se queda
en minoría o en minorías, en las múlt iples minorías que se referencian frente
a esa mayoría que es la que obtiene la legitimidad y también la eficacia. En
este sentido, tu alternativa de fundamentación dialéctica sería un procedi-
miento que entronca con el procedimiento rousseauniano.
Creo, sin embargo, que es interesante tu alternativa de fundamenta-
ción dialéctica, pero no sé si no acaba siendo un procedimiento que acaba
salvaguardando, al estilo rousseauniano y occidental, los valores que van
cambiando.
49
sino muy al contrario. En primer lugar, surge frente a la metrópolis, y como
todo lo que surge freudianamente frente al padre es asumiéndolo y matándo-
lo al mismo tiempo; y en segundo lugar el Estado norteamericano surge y
cuaja en su constitución en un fortísimo enfrentamiento interno donde las
tesis hamiltonianas se imponen sobre todo al Oeste y al conservadurismo del
Sur. Por lo tanto no se pude afirmar con exactitud que sea un Estado que
surge de abajo arriba.
No es tan fácil, pues, afirmar que Estados Unidos se construye de esa
manera. Es más complicado. Probablemente hablar de consenso en este caso
como que se asumen, materialmente o sustancialmente una serie de conteni-
dos que no se cuestionan, mientras que en Europa por el contrario busca el
procedimiento del pacto, no es muy exacto. Probablemente Europa tiene
también su consenso, un consenso en el que los contenidos están asumidos
menos conscientemente y por eso se busca el procedimiento. La Ilustración
es quien hace Europa en el siglo XV III. Y hay un consenso, un poso, aunque
sea mínimo, que es el que obliga a buscar un procedimiento para sacar de
ese consenso, de ese poso, de ese cúmulo de ideas, de las cuales se puede
participar y que a partir de ellas se puede ir material izando estruc turas de
Estado, derechos que se positivicen, problemas o soluciones que se juridifi-
quen. Quiero decir, pues, que todo esto me parece más complicado, aún
cuando me parece,
grosso modo
habilidosa la dicotomía que estableces y
básicamente defendible y demostrable.
Por otra parte, estoy muy de acuerdo en que la propia historia y la
historiografía en general ha abandonado las tesis empiristas y ha vuelto a las
tesis de la interpretación. Es decir: las tesis, casi, de las que hablan ahora los
siquiatras, para quienes las biografías no existen. Tu biografía es un recuento
intencionado que varía de hoya tres meses en que la vuelves a hacer. Por lo
tanto eso que tú llamas
el buen uso de la historia
me parece un uso que casi
se podía apoyar científicamente en lo que de científico pueda tener la siquia-
tría o la sicología. Posiblemente, un buen uso de la histo ria sea a lgo li ter al-
mente imposible, y que probablemente tenga más que ver con lo que tú de-
nominas
principios
y
oriqenes.
Ello tiene mucho que ver con una fundamen-
tación empírica de los actos, de los acontecimientos y con el seguimiento de
los cambios en los problemas, y de las respuestas a esos problemas, y del
camuflaje de los problemas para que al fin y al cabo permanezcan desgracia-
damente i rresolutos en el filo ya del año 2000.
Decía, pues, que tu dicotomía era una propues ta sugerente, pero
vista desde la perspectiva con que yo la miro, tiene connotaciones diferentes.
Lo que sí me parece muy interesante es tu alternat iva sobre la fun-
damentación dialéctica de los derechos humanos. Me parece enormemente
interesante y sobre el la quiero preguntarte dos cosas:
éno
crees que la alter-
nat iva de la fundamentación dialéctica que propones, al fin y al cabo, y hasta
donde yo haya podido comprender, no es también un procedimiento, una
fórmula de procedimiento en la que el contenido no es estát ico, sino que es
PONENTE.
En primer lugar, debo resaltar la profundidad y alcance de
tu intervención. En términos generales estoy totalmente de acuerdo contigo.
Sin embargo, y sin extenderme mucho, quisiera aclarar lo que creo es el
núcleo de tus dudas: la contraposición entre las dos formas de fundamenta-
.ción de derechos. Antes de nada, debo decir que no me he referido al hecho
del surgimiento del Estado en Europa y Norteamérica. Desde luego que la
estructura esta ta l no comienza de la noche a la mañana. Es todo un proceso
histórico que se halla detrás de este fenómeno. Como afirman Hall e lkembe-
rry
El Estado
Madrid, 1993) la organización estatal se compone de un
conjunto de instituciones controladoras de los medios de violencia y de
coacción que, enmarcadas dentro de un territorio geográficamente delimita-
do, tienden a crear una cu ltura política común compartida por todos los ciu-
dadanos; y esto no se realiza en un sólo momento, Por mi parte, quisiera
resalt ar ot ra cosa: concretamente las diferencias de fundamentación en una
Y
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otra tradición, diferencias que proceden sobre todo de los distintos obstáculos
que tanto una formación social como la otra tuvieron, y tienen, que sortear
para justificar y legitimar sus respectivos órdenes sociales. En función de esos
hechos históricos, y no al revés, es como hay que entender las diferentes
fundamentaciones de los derechos. Veamos rápidamente el caso de América
Latina, lugar donde la reivindicación de derechos humanos se extiende más
allá del terreno individualista liberal en el que se sitúan las propiamente occi-
dentales. Los obstáculos o, por decirlo de otro modo, las circunstancias histó-
ricas, sociales y políticas que atraviesan estos países exigen un esfuerzo de
fundameptación diferente del surgido en otros contextos: los derechos de las
comunidades indígenas, las reivindicaciones de pluralismo jurídico y formas
de derecho populares, los movimientos de derecho alternativo, etc., confor-
man un panorama que afecta a la propia consideración de los derechos hu-
manos. Veamos el argumento