ÍNDICE

LA GUARDA Y CUSTODIA EN MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS

Introducción............................................................................................... I

CAPÍTULO PRIMERO

DESARROLLO HISTÓRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS DERECHOS HUMANOS.

1.1.- Breve historia de la Guarda y Custodia........................................ 11.2.- Los Derechos Humanos en la Antigüedad................................... 51.3.- Los Derechos Humanos, del Colonialismo al Siglo XIX............... 81.4.- Los Derechos Humanos en el Siglo XX....................................... 151.5.- Desarrollo de los Derechos Humanos en México......................... 20

CAPÍTULO SEGUNDO

MARCO JURÍDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN MÉXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

2.1 Los Derechos Humanos y de los Niños en la Constitución........ 252.2 La Jerarquía de los Tratados Internacionales en México........... 312.3 Definición de Guarda y Custodia................................................ 362.4 Los Derechos Humanos de los Niños, el Comité de los Derechos del Niño y los diversos ordenamientos internacionales referentes a la Guarda y Custodia en el Derecho................................. 402.5 Los Derechos emanados de la Convención sobre los Derechos del Niño y las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del Niño................................................................................. 442.6 La Guarda y Custodia en los Ámbitos Federal y Estatal............ 51

CAPÍTULO TERCERO

LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS

3.1 Las Observaciones Generales y Finales del Comité de los Derechos del Niño............................................................................... 573.2 La Legislación Federal y Local Mexicana Frente a las Normas del Derecho Internacional..................................................................... 69

3.2.1 Legislación Federal................................................................ 71

3.2.2 El Distrito Federal ................................................................. 803.2.3 El Estado de Coahuila........................................................... 933.2.4 El Estado de Tamaulipas........................................................ 983.2.5 El Estado de Durango ........................................................... 1023.2.6 El Estado de Colima ............................................................. 1133.2.7 El Estado de México ............................................................. 1223.2.8 El Estado de Quintana Roo .................................................. 132

3.3 El quehacer jurídico en México, en materia de Guarda y Custodia de Menores........................................................................... 149

Conclusiones............................................................................................ IIFuentes Consultadas................................................................................. III

I

INTRODUCCIÓN

Ha sido ampliamente discutido por la comunidad nacional e internacional,

la aplicación erga omnes (ante todos) de los Derechos Humanos; siendo que

incluso distintos estudiosos del derecho han concluido que los Derechos

Humanos son esenciales al hombre, puesto que son atributos primarios del ser

humano, adquiridos por el solo hecho de nacer, inherentes a su naturaleza y

condición y por ende, superiores y anteriores al mismo Estado.

Es precisamente el derecho de Justicia inherente a todo individuo el que

a su vez da creación a las figuras de gobierno y soberanía; por lo que el

Constituyente no crea ni otorga los Derechos Humanos, simplemente los

reconoce y garantiza a través de los ordenamientos jurídicos pertinentes. Es

decir, antes de pertenecer a tal o cual país como sus ciudadanos, somos

humanos y por ende no hay ordenamiento superior a los mismos.

La comunidad internacional en los últimos tiempos ha tomado especial

interés en proteger los derechos de los niños, pues se les considera como el

semillero de las sociedades futuras, para lo cual se han emitido diversos

ordenamientos tendientes a su reconocimiento y protección. De tal forma en

1959 la Organización de las Naciones Unidas emite la Declaración de los

Derechos del Niño, El cual es el primer instrumento jurídico internacional que

establece que la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes es razón

suficiente para que se justifique una protección particular en todos los ámbitos

de la vida de los mismos, con el fin de lograr mejores sociedades, mejores

seres humanos y de tal manera comenzar a crear una conciencia universal

sobre el respeto y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.

Tal Declaración motivó, con el tiempo, el surgimiento de diversos

documentos que enriquecieron la materia, como la Convención de los Derechos

de los Niños y múltiples tratados internacionales tendientes a su Protección.

Así, uno de los principios fundamentales consignados en la Convención

de los Derechos del Niño es el derecho de los menores a crecer bajo el amparo

y protección de los padres, en un ambiente de seguridad material y moral.

Si bien es indudable el derecho que tienen los menores de vivir en

familia, también es cierto que la realidad, muchas veces determina una

situación diversa para los menores, como es el caso del divorcio de los padres.

Regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo

matrimonial, para disminuir en lo posible su impacto sobre las niñas y los niños,

es uno de los esfuerzos principales de la comunidad internacional, por lo que ha

fomentado en gran medida el derecho que tienen los menores a ser

escuchados en todos y cada uno de los asuntos que les afectan, tal y como lo

es el procedimiento judicial en que se verifica el divorcio de sus padres, puesto

que tal circunstancia, necesariamente afectará el medio en el que se

desarrollara el niño.

México, como muchos otros países de América Latina y del mundo en

general, reconoce la existencia de estos derechos y ha procurado, en la medida

de lo posible orientar diversas reformas de su derecho interno al respeto de los

Derechos de los niños y en particular la regulación de los conflictos respecto a

la Guarda y Custodia de los menores.

Tales cuestiones son las que rigen la presente investigación, la cual tiene

como propósito en primer lugar, establecer un marco histórico referente a los

Derechos Humanos, en especial a lo relativo a los derechos de los niños; en

segundo lugar fijará igualmente un marco doctrinal y legal, que permita al lector

conocer los conceptos y normas jurídicas aplicables a las cuestiones relativas a

de Guarda y Custodia y su regulación materia Internacional y Nacional y por

último, analizar y realizar una crítica sobre la normatividad nacional, a efecto de

determinar si efectivamente en materia de conflictos respecto a la Guarda y

Custodia, México ha logrado adecuarse a los Derechos de los Niños; estar en

posibilidad de denunciar la falta, proponer la solución o reconocer el

cumplimiento dado por las autoridades nacionales.

1

CAPÍTULO PRIMERO

DESARROLLO HISTÓRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS

DERECHOS HUMANOS.

1.1.- Breve Historia de la Guarda y Custodia.-

Todo el derecho de familia está estructurado en torno a dos hechos

fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la

procreación.

Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está

sublimado en el hombre por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia

de la responsabilidad que se asume.

La unión de la pareja se dignifica en el matrimonio monogámico; la

procreación crea vínculos, hace nacer deberes y derechos que perduran

toda la vida de padres e hijos e incluso se prolongan más allá de la muerte,

de ahí surge la figura de la Guarda y Custodia de los menores, como

concepto preponderante en nuestra sociedad.

La desvinculación —de hecho o de derecho— de los progenitores

casados, así como la situación de los padres no unidos legalmente y que

tampoco hacen vida en común, desde tiempos antiguos se plantea el

problema de la determinación de a cuál de ellos debe ser otorgada la

tenencia de hijos comunes.

La custodia es una figura derivada de la filiación y el parentesco, y se

encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura

ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio

derecho a lo largo del tiempo.

En el derecho romano, el padre tenía o a él se le otorgaba el control y

autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive el derecho a

privar de la vida a los hijos, cuando éstos cometían faltas. Después,

2

atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la posibilidad de juzgar a

los padres, figura masculina, por infanticidio.

Este poder absoluto fue disminuyendo aunque sin desaparecer, pues

aún continuamos viviendo en sociedades profundamente patriarcales. Sin

embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de exceso en el

derecho a castigar a lo hijos, se puede juzgar al padre o a los padres

abusivos.

Los argumentos usados durante mucho tiempo para mantener la

custodia y cuidado de los hijos por los padres consistieron en afirmar que

para criar y mantener a los hijos en orden y obediencia era necesario

dejarlos bajo el cuidado legal del padre hasta la mayoría de edad, ya que la

madre carecía y no le era reconocido poder alguno sobre los hijos, y sólo

debía ser objeto de reverencia y respeto, es decir una figura decorativa.1

La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos,

salvo que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era

mantener, proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la

ley.

Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley que

permitía considerar a la madre como capaz de criar a los hijos cuando éstos

fueran menores de siete años. Después de 1900, es cuando

progresivamente se comienza a presentar un cambio en la legislación y en

los criterios de su aplicación, que consistió en reconocer y regular la custodia

de los hijos con preferencia hacia las madres con la misma fuerza que

durante tantos años se concediera a los padres.

Lo anterior no es excepción en nuestros códigos civiles a pesar de

que no se regula aspecto alguno en particular respecto a la guarda y

custodia de los hijos, sólo se establecen normas relativas a la patria

potestad, de cuyos atributos son la guarda y custodia. En este sentido las

disposiciones consideran que la patria potestad corresponde ejercerla a los

progenitores mientras estos sobrevivan durante la minoría de edad de los

1 ATKINSON, Jeff, Modern Child Custody Practice, Nueva York, Kluwer Law Book Publishers, Inc., 1990, vol. 1, p. 223.

3

hijos, en su caso al progenitor supérstite; sin embargo, aun cuando se

reconoce su ejercicio para ambos, existe un artículo que expresamente en

orden de prelación coloca en primer lugar al padre y en segundo a la madre,

como queda de manifiesto en los códigos de 1870 y 1884. Una excepción a

lo anterior se encuentra en la Ley de Relaciones Familiares de 1917, que

establece por un lado el orden de prelación en igualdad de condiciones o en

el mismo nivel para ejercer la patria potestad al padre y a la madre y por

cuanto hace a los abuelos da el primer lugar a los abuelos paternos y en

segundo lugar a los abuelos maternos.2

Conforme transcurrieron los años, el Derecho en materia de Custodia

de los menores evolucionó hasta proyectar la figura de la Guarda y Custodia

compartida entre los cónyuges separados; esta nueva perspectiva parece

estar sostenida en la realidad percibida a través del orden natural y

percepción y práctica de los propios roles de género asignados a hombres y

mujeres. En este sentido se ha llegado a sostener, como fenómeno

universal, a lo largo de la evolución de las relaciones familiares y de la

legislación en la materia, que la mujer está hecha para cuidar del hogar y de

los hijos.

Esta preferencia subsiste en países del Comon Law (Derecho

Anglosajón), como Estados Unidos de América e Inglaterra, hasta la década

de los setenta, y en México, por ejemplo, encontramos una clara práctica de

este criterio, aún con las reformas del 2004. Siempre en todos los casos

argumentando el interés superior del niño.

Es a partir de estos periodos que la legislación y los criterios de

aplicación de la ley, relativos a la guarda y custodia de los hijos, comienzan

a establecer que la custodia de éstos debe ser decidida sin tomar en cuenta

el sexo de los progenitores, en el interés superior del niño; por supuesto,

atendiendo a los principios de igualdad, del hombre y la mujer ante la ley, así

como de no discriminación. Seguramente con gran influencia de la

declaración y la Convención sobre Derechos del Niño, los cuales establecen

2 Título octavo, capítulo I, artículos 389 a 3393 del Código de 1870; título octavo, capítulo I, artículos 363 a 367 del Código de 1884, y capítulo XV artículos 238 a 242 de la Ley de Relaciones Familiares de 1917. (En línea) http://congresoweb.congresojal.gob.mx/BibliotecaVirtual/busquedasleyes/buscador_leyes_estatales.cfm, 15 junio 2012 10:20

4

los estándares internacionales que los Estados de la comunidad

internacional deben observar, en este caso respecto a los derechos y

obligaciones familiares, para cumplir tanto en la práctica como legislativa y

judicialmente con relación a los menores, y en particular, respecto al derecho

de convivencia de los hijos con sus progenitores.

5

1.2.- Los Derechos Humanos en la Antigüedad.-

Es sumamente difícil trazar el desarrollo de los derechos humanos a

través de la historia, puesto que para tal estudio es necesario remontarse a

tiempos remotísimos en donde se gestaron los inicios de tales derechos,

pues algunos autores señalan que incluso a partir del momento que las

distintas culturas acceden a la escritura y dejan testimonio de sus

costumbres y creencias, es posible rastrear los primeros esbozos de lo que

hoy a fuerza de evolucionar y perfeccionarse, al cabo de siglos

denominamos como Derechos Humanos.

Los Derechos Humanos no son un invento del Derecho Positivo, sino

que por el contrario, éstos son atributos naturales del ser humano,

adquiridos por el solo hecho de nacer y vivir, inherentes a su naturaleza y

condición y, por ende, anteriores y superiores al Estado. Es por ello que el

constituyente no crea ni otorga los derechos humanos; simplemente los

reconoce y garantiza en la Constitución y leyes políticas como derechos

fundamentales, la Carta Magna es el principal fundamento del sistema

jurídico del Estado.

Los pueblos de la antigüedad presentan sociedades en las que era

desconocido cualquier concepto de derechos individuales; así en Caldea,

Asiria, Palestina o Persia, los soberanos eran declarados de origen divino y

en esta calidad ejercían poder absoluto sobre los individuos, cuya única

razón de ser era la de participar en la grandeza del monarca. Entonces los

pueblos no contaban con mayor valor que el de material humano,

enteramente consagrado a cumplir con la voluntad de su soberano.3

Es posteriormente que se encuentran las Tablas de la ley; documento

en el cual, si bien es cierto se hicieron constar disposiciones del orden penal,

político, civil y religioso, no señalaba limitaciones al poder del monarca sobre

sus súbditos, por lo que es claro que en ésta época, si bien se atisba el

origen de los derechos humanos, tal circunstancia es opacada por la

3 Cfr. LIONS, Monique, Los derechos Humanos en la Historia y en la Doctrina, Centro Isidro Fabela, 1969, pág. 480, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/848/22.pdf, 14 de mayo de 2012 16:45

6

preponderancia de la figura del monarca y de sus derechos sobre los

súbditos.

Distinta clasificación merece por su parte Grecia, puesto que en tal

región encontramos que a partir del siglo X antes de Cristo, se inició la lenta

evolución de un sistema político que desembocó, hasta el siglo V, en la

organización de un sistema político cuyo elemento básico era la libertad del

hombre.4

En Atenas, después de haber conocido en el siglo VII A.C. una

democracia aristocrática, alcanzó con Pericles, la democracia directa. Sin

embargo, si los ciudadanos pobres participaban en la gestión de los asuntos

públicos, junto con los ricos, los esclavos y los artesanos no tenían tal

derecho. Los derechos de voto y de participación eran reservados a los

ciudadanos libres. Siendo que incluso se consideraba al esclavo como un

instrumento animado.

Por su parte en Roma, el rasgo de la sociedad es el dualismo de los

estatutos de ciudadano; pues existe una gran diferenciación entre los

derechos detentados por el pater familias (padre de familia) y los demás

miembros de la sociedad.

En Roma, la situación del ciudadano romano es privilegiada política y

civilmente, por que los demás miembros de la familia y los esclavos, no eran

considerados como individuos. Sin embargo los ciudadanos gozaban de

libertad, propiedad y la protección de sus derechos y en contrapartida, El

pater Familias goza de un derecho absoluto sobre los miembros de la

domus: esclavos, hijos y mujer, a quienes el derecho romano prácticamente

ignora, siendo que incluso para su propia defensa era necesaria la apelación

a la autoridad del pater familias para que así los representase.5

A partir de aquí y durante toda la edad media, existió un estanco en el

desarrollo de los Derechos Humanos, hasta la época del Renacimiento,

gestado entre los años de 1350 y 1450, en cuyo momento se recupera a

Platón y se desarrollan grandes temas del pensamiento, entre ellos se

4 Ídem.5 Ibídem pág. 481

7

enaltece la dignidad del hombre y algunas reglas superficiales de la

moralidad.6 Es un periodo de enorme riqueza intelectual, dando como

resultado el nacimiento del derecho político y la formulación del derecho

natural y el surgimiento del derecho internacional, al iniciar la expansión

comercial y el intercambio de bienes entre regiones lejanas. Para el siglo

XIV, en Europa se comerciaba con regiones tan alejadas como la India y

China.

6 Cfr., FRAILE, Guillermo, Historia de la Filosofía, Tomo III, Del humanismo a la Ilustración, Biblioteca de Autores Cristianos, Ed. Católica, Madrid, 2 Edición, 1966, pág. 95-103

8

1.3.- Los Derechos Humanos, del Colonialismo al Siglo XIX

En 1492 se produce el llamado descubrimiento de América, un hecho

que alteró radicalmente el curso de la historia, tanto en el caso de los

pueblos colonizados como en el de los colonizadores. Su misma

denominación ya es sintomática de la visión de los colonizadores y de la

consiguiente política intrusiva que se desarrollará a partir de entonces desde

Europa.

La justificación del derecho a la colonización del continente americano

que se auto otorgaron los reyes de España está perfectamente expuesta en

el "Requerimiento", un documento elaborado durante el reinado de los

Reyes Católicos. Estaba destinado a leerlo a los nativos con los que se

establecía contacto, conminándoles a someterse, y avisándoles que en caso

contrario serían tratados violentamente y reducidos a la esclavitud

Desde el punto de vista de los colonizadores la argumentación era

impecable. Se les sometía siguiendo la voluntad del único dios verdadero,

expresada a través del otorgamiento de aquellas tierras por el Papa a los

reyes de España y ejecutada en su nombre por sus representantes, las

tropas y los predicadores.

Los grandes abusos que se cometieron, el genocidio y la explotación

de las poblaciones indígenas que se llevó a cabo, en ocasiones también

movieron a la reflexión sobre aquellos aspectos más inadmisibles de la

política colonialista. Por ejemplo, por parte de la Iglesia, que en esta época

tenía no sólo un gran poder religioso, sino también político, estas

contradicciones se reflejaron bendiciendo por un lado las conquistas, pero

promoviendo al mismo tiempo un relativo respeto hacia los derechos de los

habitantes nativos de los nuevos continentes. Las Leyes de Indias de la

Corona Española, o a título individual religiosos como Bartolomé de las

Casas, reflejarán también esta postura protectora de la Iglesia.7

7 Cfr. BEUCHOT Mauricio, Bartolomé de las Casas, el Humanismo Indígena y los Derechos Humanos, pág. 39 (En línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/6/est/est3.pdf , 1 junio 2012 9:00

9

La llamada Escuela de Salamanca, principalmente a través de uno de

sus fundadores, Francisco de Vittoria, jugó un papel determinante en esta

labor de sensibilización. Frente a la concepción predominante en España y

Europa de los indios de América como infantiles o incapaces, la Escuela de

Salamanca les reconoció sus derechos, como el de igualdad o de libertad y,

en consecuencia, también el derecho a la propiedad de sus tierras o el de

rechazar la conversión por la fuerza. Francisco de Vittoria fue todavía más

lejos, fue el primero que se atrevía a negar que las Bulas de Donación de

Alejandro VI fuesen un título válido de dominio de las tierras descubiertas.8

Ya para el siglo XVII, en Inglaterra, se producen tres hechos

relevantes, primero la llamada Petición de Derechos, que protegía los

derechos personales y patrimoniales. Presentada por el Parlamento y

aprobada a la fuerza por el rey Carlos I, al no respetar éste posteriormente

las reclamaciones que contenía se originó la Revolución Inglesa, que acabó

con la victoria parlamentaria y la decapitación de Carlos I en 1649.

Tiempo después en 1679, El Acta de Habeas Corpus, que prohibía

las detenciones sin orden judicial. La cual fue redactada por los miembros

del Parlamento durante el reinado de Carlos II, para protegerse de prácticas

entonces corrientes que vulneraban los derechos de los acusados y de los

presos.

Y por último la Declaración de Derechos de 1689, que consagraba los

derechos recogidos en los textos anteriores. Fue impuesta por el

Parlamento, como condición previa a su coronación, a la reina María II

Estuardo y a su esposo Guillermo de Orange. Se trata, por primera vez, de

un verdadero contrato, establecido entre los soberanos y el pueblo, también

soberano.

El filósofo inglés Thomas Hobbes propuso por primera vez que el

origen del Estado fuera un pacto entre todos los ciudadanos, negando así el

origen divino del poder, defendido por la ideología medieval, y reconoce a

los ciudadanos el derecho a la seguridad, que ha de garantizar el Estado

8 SALORD BERTRÁN, M., La influencia de Francisco de Vitoria en el Derecho Indiano, Porrúa, 2002, México, pp. 287 y 288. 17

10

siendo el derecho a la desobediencia sólo ejercible cuando el Estado no

garantiza esta seguridad a los ciudadanos, tan es así que expresa: “No

están obligados a dañarse. Si el soberano ordena a un hombre (aunque

justamente condenado) que se mate, hiera o mutile a sí mismo, o que no

resista a quienes le ataquen, o que se abstenga del uso de alimentos, del

aire, de la medicina o de cualquiera otra cosa sin la cual no puede vivir, ese

hombre tiene libertad para desobedecer.”9

El también inglés John Locke, es otra figura capital del siglo XV;

Considerado el padre del liberalismo moderno, propuso que la soberanía

emanaba del pueblo y pese a aceptar la visión contractualista de Hobbes,

consideraba que los ciudadanos poseen unos derechos a los que no pueden

renunciar. Mientras que la teoría de Hobbes pretendía reforzar el papel del

Estado, Locke tendía a disminuirlo mediante dos recursos: el refuerzo de los

derechos individuales y el establecimiento de la separación de los poderes

legislativo y judicial y manifiesta: “La nación está compuesta por ciudadanos

libres con unos derechos previos a cualquier pacto o contrato social, que

todo gobernante debe respetar: derecho a la vida, a la libertad en todos los

ámbitos de la vida privada y a la propiedad privada. Si el gobernante

incumpliera el contrato por el que lo han legitimado los ciudadanos, estos

tendrían derecho a rebelarse contra él.”10

Las ideas de Locke ejercieron una gran influencia en la redacción de

las grandes declaraciones de derechos humanos de finales del siglo XVIII.

La otra gran influencia fue la de la Ilustración y las ideas democráticas de

Rousseau.

Las primeras grandes declaraciones se produjeron en las colonias

inglesas de Norteamérica, impulsadas por sus conflictos con la corona

inglesa, culminándose en la Declaración de Independencia de los Estados

Unidos el 4 de Julio de 1776.

La Declaración de Independencia, redactada por Thomas Jefferson,

proclamaba lo siguiente: "Sostenemos como verdaderas evidencias que

9 HOBBES, Thomas, “Leviatán: o la Materia, Forma y Poder de una Republica Eclesiástica y Civil, Fondo de Cultura Económica ,México, 1998, 11ª Ed, pág. 177 10 LOCKE, John, Ensayo Sobre el Entendimiento Humano, Porrúa, 9ª ed, 2006, pág. 186

11

todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su Creador de

ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la

vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad..."11

No obstante, el contenido de la Declaración de Independencia

consiste en una enumeración de las competencias de los Estados

independizados y sus relaciones federales, pero no contiene una declaración

de derechos de las personas. No será hasta 1791, con las diez primeras

enmiendas, conocidas como la Carta de Derechos (Bill of Rights), cuando se

establece que el Congreso no puede limitar determinados derechos

individuales: la libertad de expresión, de asamblea, de culto religioso, de

formular peticiones al gobierno en caso de agravios, a no padecer castigos

crueles, a no sufrir investigaciones e imputaciones irrazonables, a tener

garantizados procesos justos, rápidos y con un jurado imparcial.12

En Europa, en los tiempos agitados de la Revolución Francesa, en

1789 se proclama en París la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano. La Declaración otorgaba a los individuos, como en el caso de

las diez primeras enmiendas americanas, algunos derechos completamente

actuales: la presunción de inocencia, la libertad de opinión y de religión, la

libertad de expresión y el derecho a la propiedad. También recogía principios

fundamentales de orden político: el derecho a la resistencia contra la

opresión, el sistema de gobierno representativo, la primacía de la ley y la

separación de poderes.13

Las declaraciones americanas y francesas suponen un hito

fundamental en la historia de los derechos humanos. Al margen de sus

diferencias, los derechos del individuo son proclamados de forma concreta

por primera vez, y la proclamación de la "libertad, igualdad y fraternidad" de

los seres humanos se acompaña con la afirmación de la separación de los 11 Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (4 de Julio de 1776) , En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/22.pdf pág. 209, 15 de mayo de 2012 18:0012 Cfr. La Declaración de Derechos (THE BILL OF RIGHTS), En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/20.pdff pág. 195-200, 15 de Mayo de 2012 18:0013 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,, En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf, pág. 111-113, 20 mayo 2012 11:20

12

poderes legislativo y ejecutivo, la primacía del poder del pueblo y de sus

representantes y la subordinación del poder militar al poder civil.

Al afirmar que la autoridad legítima del Estado dimana directamente y

solamente de la voluntad de los ciudadanos, ya no de una divinidad o de un

rey como se instituyó en el medioevo, quedan enterrados los últimos restos

del feudalismo que habían sobrevivido durante el Antiguo Régimen.

Por otra parte, otro gran pensador de la época fue Charles

Montesquieu, quien criticó severamente los abusos de la Iglesia y del

Estado. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la época, dio

formas precisas a la teoría del gobierno democrático parlamentario con la

separación de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como

mecanismo de control recíproco entre los mismos, acabando teóricamente

con la concentración del poder en una misma persona y los inherentes

abusos y atropellos que históricamente había producido el ilimitado poder del

monarca sobre sus súbditos. "En el Estado en que un hombre solo o una

sola corporación de próceres, o de nobles, o del pueblo administrase los tres

poderes, y tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones

públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de los particulares, todo se

perdería enteramente."14

Jean-Jacques Rousseau, denunció vigorosamente las injusticias y

miserias resultantes de la desigualdad social de su época, propugnó la idea

de una sociedad basada en igualdad absoluta, en la que cada miembro se

somete a las decisiones del colectivo, es al mismo tiempo parte del pueblo

soberano, cuya voluntad general constituye la Ley. Estas ideas de Rousseau

favorecieron a la elaboración del concepto de los derechos humanos al

plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres,

quienes deben someter su voluntad individual a la voluntad del colectivo, con

el objeto de alcanzar el bienestar para todos. Su idea de la democracia

directa, no representativa, era de difícil aplicación práctica, pero no obstante

ejerció una gran influencia en las reflexiones políticas que se harán a partir

de entonces.15

14 MONTESQUIEU, Charles, Del Espíritu de las Leyes, Ediciones Libertador, 1ª ed, Argentina, 2009. Pág. 196.15 REZOLA Rodolfo, Jean Jaques Rousseau, Ediciones Tilde, 1ª ed, España, 2007, pág. 35.

13

Otros personajes fundamentales del siglo XVIII son Cesare Beccaria e

Immanuel Kant. Cesare Beccaria fue un filósofo, jurista y economista

italiano. En el contexto de una Europa en la que todos los países aplicaban

la pena de muerte para múltiples delitos, publicó el "Tratado de los delitos y

las penas", en el que se pronunciaba abiertamente en contra de la pena de

muerte. La obra, en la que también criticaba la utilización de la tortura

judicial, tuvo una gran influencia en los distintos países europeos.

Immanuel Kant fue un filósofo alemán que, a diferencia de la mayoría

de los filósofos de la Ilustración, que tuvieron un papel relevante como

activistas sociales, se dedicó estrictamente a la reflexión filosófica. No

obstante, su aportación al progreso de la causa de los derechos humanos es

fundamental. Se caracterizó por la búsqueda de una ética basada en la

razón y con el carácter de universalidad que posee la ciencia; para Kant todo

ser humano tiene un valor absoluto y no puede ser utilizado, ya que es un fin

en sí mismo, una idea que condensaba así: "El ser humano no tiene precio,

tiene dignidad".

La consecuencia a nivel político de la propuesta kantiana es la

tolerancia, el respeto a las ideas ajenas y la democracia como sistema

político. Por ello, cuando se pretende fundamentar filosóficamente los

principios rectores de los derechos humanos, hay que recurrir al

pensamiento kantiano. Además, en una de sus últimas obras, “La paz

perpetua” de 1795, Kant propone ya una Federación de Estados Libres,

unidos mediante un Convenio cuyo objetivo sería la prevención de la guerra,

avanzando así la idea de lo que, tras la Segunda Guerra Mundial constituiría

las Naciones Unidas.

El siglo XVIII fue un siglo de logros importantes, pero al mismo tiempo

anclado todavía en costumbres y concepciones arcaicas, en la medida que

las grandes declaraciones americanas y francesa frecuentemente eran

compatibles con la existencia de la esclavitud o la discriminación de las

mujeres.

14

1.4.- Los Derechos Humanos en el Siglo XX

En la primera mitad del presente siglo, la humanidad sufrió el impacto

de lo que conocemos como las Guerras Mundiales, al finalizar la primera

guerra mundial se suscribió el Tratado de Versalles del que surgió la

Sociedad de las Naciones.

Las experiencias sufridas tras la Segunda Guerra Mundial permitieron

la adopción de mayores precauciones para implantar un ordenamiento

internacional, habiendo merecido especial atención el reconocimiento,

respeto, protección y defensa de los derechos individuales.

Diversos fueron los tratados que desembocaron en el cúmulo de

derechos humanos que hoy conocemos, sobre los cuales este trabajo hará

breve mención.

El 14 de agosto de 1941, el presidente de los Estados Unidos,

Franklin D. Roosevelt, y el primer ministro de Gran Bretaña, Winston

Churchill, suscribieron una declaración conocida como Carta del Atlántico,

mediante la cual dos grandes naciones reafirmaron su fe en la

autodeterminación de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad

individual. A esta Carta se adhirieron 44 naciones, y fue ratificada por las

tres grandes potencias de la época, Estados Unidos, Inglaterra y Rusia en la

Conferencia de Crimea.

Tiempo después en 1944 fue emitida la Declaración de Filadelfia,

aprobada en la XXVI Conferencia Internacional del Trabajo, proclamó que el

trabajo no es una mercancía; que la libertad de expresión y de asociación

son esenciales para el progreso constante y que la pobreza, en cualquier

lugar, constituye un peligro para la prosperidad en todas partes, sólo

pudiéndose establecer la paz duradera si esta esta basada en la Justicia

Social; además afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza,

credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su

desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad

económica y de igualdad de oportunidades.

15

La Conferencia Interamericana sobre problemas de la Paz y la

Guerra, reunida en 1945, en la ciudad de México, estableció asimismo

normas fundamentales. En ella se proclama la igualdad jurídica de los

Estados; el fin del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad. El

hombre americano no concibe vivir sin justicia. Tampoco concibe vivir sin

libertad. Entre los derechos del hombre figura, en primer término, la igualdad

de oportunidades para disfrutar de todos los bienes espirituales y materiales

que ofrece nuestra civilización, mediante el ejercicio lícito de su actividad, su

industria y su ingenio; la educación y el bienestar material son

indispensables al desarrollo de la democracia.

La Carta de las Naciones Unidas, aprobada en 26 de junio de 1945,

en la Conferencia de San Francisco, además de fijar las bases de la

Organización, proclamó el respeto efectivo y universal de los derechos

humanos entre sus objetivos esenciales.

En la Carta de las Naciones Unidas se hacen ya referencias concretas

a los derechos humanos. En el preámbulo se pone de manifiesto la

resolución de sus integrantes a "...reafirmar la fe en los derechos

fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana,

en la igualdad de derechos de hombres y mujeres...". Y en el primero de sus

artículos se menciona como uno de los objetivos de la nueva organización

"...el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las

libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza,

sexo, idioma o religión".16

El Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, suscrito en la

Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la paz y la seguridad

del continente, reunida en Río de Janeiro en 1947, reiteró "el reconocimiento

y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona

humana".

En la medida que uno de los objetivos fundacionales de las Naciones

Unidas era fomentar el respeto de los derechos humanos, en 1946 se creó

16 Organización de las Naciones Unidas, Carta de las Naciones Unidas, (En línea) disponible en http://www.un.org/es/documents/charter/index.shtml, 20 de mayo de 2012 12:00

16

la Comisión de Derechos Humanos. El primer trabajo de la Comisión fue el

encargo de un proyecto de Declaración sobre Derechos Humanos, a un

equipo formada por ocho personas, presidido por Eleanor Roosevelt.

Además de los contenidos, uno de los grandes motivos de debate fue

que incluyera o no instrumentos que obligaran a su cumplimiento, un debate

que finalmente perdieron los partidarios de que tuviera un carácter vinculante

a través de una Convención que contemplara medidas para la aplicación real

de los principios proclamados en la Declaración y no fue hasta 1966 que al

fin se logró tal objetivo a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales no se firmaron hasta, los cuales entraron en vigor hasta 1976.

En las largas negociaciones hacia el texto final, los representantes de

los países capitalistas insistían en la importancia de los derechos y

libertades individuales, mientras que las delegaciones de los países

comunistas incidían sobre los derechos de tipo social y económico. Tras la

finalización de la Segunda Guerra Mundial, el enfrentamiento ideológico

derivado de la Guerra Fría estaba en una fase creciente y dificultaba el

consenso.

Tras dos años de propuestas y modificaciones, el 10 de diciembre de

1948 se presentó el texto definitivo para su aprobación a la Asamblea

General de las Naciones Unidas y el texto fue aprobado por gran mayoría

con 48 votos a favor, 8 abstenciones y ningún voto en contra.

La redacción y aprobación de la Declaración no sólo era

consecuencia de los horrores ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial,

era también el resultado de siglos de lentos avances en materia de derechos

humanos. Su precedente más notable sin duda era la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Por cuanto hace a los Derechos de los Menores, tema central de ésta

tesis, tenemos la Declaración de los Derechos de los Niños adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. La

razón de la misma tuvo sustento en que ni los instrumentos generales de

17

derechos humanos, ni la humanidad de los niños, fueron suficientes para

garantizar los derechos fundamentales de ese sector desprotegido de la

humanidad.

En este sentido, como todos sabemos, los principios básicos que se

manejan en derechos humanos son tanto el respeto y la protección de la

dignidad y el valor de la persona humana, como el reconocimiento de que

toda persona tiene todos los derechos y libertades contenidas en la

Declaración Universal de Derechos Humanos, y los instrumentos posteriores

en la materia, sin distinción de raza, color, sexo, edad, religión, etcétera; los

que han sido integrados formalmente tanto en la Declaración como en la

Convención sobre los Derechos del Niño.

Este es el primer instrumento jurídico internacional en que se

establece que la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes es razón

suficiente para que se justifique una protección particular en todos los

ámbitos de la vida de los mismos con el fin de lograr mejores sociedades,

mejores seres humanos y comenzar a crear una conciencia universal sobre

el respeto y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales:

Esta primera tentativa de codificar en un mismo texto las condiciones

fundamentales a las cuales los niños tienen derecho fue hecha suya por la

Sociedad de Naciones en 1924. Revisado y ampliado en 1948, el texto

resultante sirvió de base a la declaración en diez puntos de los derechos del

niño, adoptada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones

Unidas el 20 de noviembre de 1959.

Ya posteriormente y a efecto de completar los múltiples vacíos de la

indicada declaración, fue emitida la Convención Sobre los Derechos del

Niño, que fue adoptada de forma unánime por la Asamblea General de las

Naciones Unidas en 1989, estableciendo que todas las niñas, niños y

adolescentes, sin ninguna excepción, tienen derechos y que su cumplimiento

es obligatorio para todos los países que la han firmado, incluido México, que

la ratificó en septiembre de 1990.  Con la Convención Sobre los Derechos

del Niño, los niños y niñas dejan de ser simples beneficiarios de los servicios

y de la protección del Estado, pasando a ser concebidos como sujetos de

18

derecho. Al firmar dicha convención, los países asumieron el compromiso de

cumplir cabalmente con sus disposiciones, adecuar sus leyes a estos

principios, colocar a la infancia en el centro de sus agendas a través del

desarrollo de políticas públicas y a destinar el mayor número de recursos

posibles para la niñez y la adolescencia.

19

1.5.- Desarrollo de los Derechos Humanos en México.

La Constitución de Cádiz de 1812 fue el primer texto constitucional

vigente en nuestro territorio, entonces aún Virreinato de España y con la

Guerra de Independencia en pleno desarrollo, participaron en su elaboración

aquellos que fueron nuestros primeros diputados constituyentes.17

Por virtud de esta Constitución, España dejó de ser un Estado

absolutista para convertirse en una monarquía constitucional limitando el

poder del monarca al someterlo a la Constitución y diferenciando claramente

las funciones judiciales de las legislativas, que por primera vez en México,

fueron atribuidas a sus respectivos órganos y desde su gestación se

encontraba la aspiración de que la misma sirviera para la tutela de los

derechos fundamentales.

Así, ésta constitución postuló un vago reconocimiento de los derechos

individuales, protección obligatoria de la nación a la libertad civil, la

propiedad y demás derechos de los individuos, además de que representó

un primer paso hacia la supresión de las desigualdades de los distintos

grupos raciales y sociales de la Nueva España.18

Al año siguiente al de la expedición de la Constitución de Cádiz, el 21

de Noviembre de 1813, José María Morelos y Pavón, produjo el primer

documento de carácter constitucional de nuestra historia mexicana, conocido

como “Sentimientos de la Nación, en el que expresó los principios

constitutivos fundamentales para esa nueva nación que imaginaba.

El carácter reivindicatorio y popular presente en el movimiento de

independencia desde su origen, se hace cada vez más presente en Morelos

quien se fue alejando de las Oligarquías y acercándose más al pueblo, hasta

que el 28 de enero de 1813 proclamó en Oaxaca: “Que los naturales de los

pueblos sean dueños de sus tierras. A Consecuencia de ser libre toda la

América, no debe haber esclavos, los amos que los tengan los deben dar

por libres sin exigirles dinero para su libertad. Y esta Igualdad en calidades y

17 BURGOA Ignacio, Las Garantías Individuales, 6ª Ed, México, Porrúa, 1970, pág. 107 18 Cfr. BURGOA Ignacio, Óp. Cit, pág. 70.

20

libertades es consiguiente el problema divino y natural, y es que solo la

virtud ha de distinguir al hombre…”19

En los Sentimientos de la Nación Morelos consigna derechos tan

importantes como la abolición de la esclavitud y la igualdad entre los

individuos, la inviolabilidad del domicilio, la abolición de la tortura entre otros

derechos.

Posteriormente el 22 de Octubre de 1814, fue emitido el documento

conocido como Constitución de Apatzingán, elaborado en plena lucha por la

independencia por lo que no tuvo vigencia efectiva.

En este texto se intentó constituir a México en una Nación

independiente, pretendiendo dotar al país de un gobierno propio, y en el que

no podía faltar la mención de distintos derechos humanos.

Así Burgoa señala: “La Constitución de Apatzingán reputaba los

derechos del hombre o garantías individuales como elementos insuperables

por el poder político, que siempre debía respetarlos en toda su integridad.

Por ende, el documento constitucional que comentamos… influido por los

principios jurídicos y filosóficos de la Revolución Francesa, estima que los

derechos del hombre son superiores a toda organización social.”20

En dicho documento se contiene un capítulo especial dedicado a

Derechos Fundamentales del Hombre, intitulado “De la Igualdad, Seguridad,

Propiedad y libertad de los ciudadanos”, donde se contienen entre otros la

igualdad, la exigencia de legalidad de los actos de autoridad, el derecho a

juicio mediante un procedimiento legalmente establecido, la presunción de

inocencia en materia penal, la inviolabilidad del domicilio, el derecho de

petición, el derecho a la propiedad privada, libertades de industria, comercio,

expresión e imprenta y sienta las bases de lo que en el futuro vendría a ser

el Derecho a la Educación, y al Sufragio.

Con el inicio de nuestra vida independiente después de diversos

documentos fallidos, el 31 de enero de 1824, el Congreso Constituyente

19 TENA RAMÍREZ Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1979, 9ª Ed México, Porrua,1980 págs. 32-5820 BURGOA Ignacio, Óp. Cit, pág. 109.

21

emitió el Acta Constitutiva de la Federación, optando ya de manera

fundamental por el sistema federal, y estableciendo los principios básicos

que habría de asumir nuestra organización político jurídico.

Por cuanto hace a los Derechos Humanos, el artículo 30 de dicha

acta estableció que “La nación está obligada a proteger por leyes sabias y

justas los derechos del hombre y del ciudadano”; dicho artículo, si bien no

constituye una declaración de derechos “per se” (en si misma) pareciera

inspirado en el constitucionalismo francés, respecto a la declaración de los

derechos del hombre y del ciudadano.21

Además de la declaración general del Artículo 30, dicha Acta a lo

largo de su articulado, consagró diversos derechos que por su importancia

debían ser consagrados en el mismo como son el derecho a una Justicia

pronta, completa e imparcial; el derecho a la Seguridad jurídica, a través de

los juicios por tribunales legalmente establecidos y la prohibición de la

aplicación retroactiva de la ley; el Derecho de Libertad de expresión e

imprenta, sin embargo, en dicha Acta aún no se da avance en cuanto a la

libertad de culto, al establecer tajantemente que la religión de la Nación

mexicana es y será perpetuamente Católica, Apostólica y Romana.

Meses después de la expedición de la indicada acta, en octubre de

1824, fue expedida, ahora sí, la primera Constitución Mexicana, en la cual se

hizo constar la inviolabilidad del domicilio; la prohibición de la aplicación

retroactiva de la ley; la prohibición de penas trascendentales; la abolición de

la pena de confiscación de bienes: la abolición de los tormentos; la exigencia

de la legalidad en las detenciones y registros; entre otros, todos ellos en

conjunto formaron un verdadero capítulo de “Seguridad Jurídica en Favor

del Gobernado”22

Posteriormente se sucedieron textos por demás distintos, tales como

las Leyes Constitucionales de 1836 o el Estatuto Provisional del Imperio de

Maximiliano y las Leyes de Reforma, las cuales representaban la visión

21 Cfr. MARTÍNEZ BULLE GOYRI Víctor M, Un Siglo de Desarrollo de los Derechos Humanos en México 1900-1998, en Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/114/6.pdf, pág. 992, 5 julio 2012 9:0022 BURGOA Ignacio, Óp. Cit, pág. 115.

22

particular del bando que como vencedor político intento imponer en cuanto a

forma de organización.

No será sino hasta 1842, que surge una preocupación verdadera por

parte del Constituyente respecto a la sistematización efectiva de los

derechos fundamentales, estableciendo mecanismos jurídicos para su

sustento.

La Constitución de 1857 significó el triunfo definitivo del liberalismo en

nuestro país, de ahí que su catálogo de derechos fuese precisamente de

carácter liberal y bastante completo. Ese fue el texto constitucional con el

que abrió el siglo y fue base de nuestra actual Constitución de 1917, y por

supuesto, de su catálogo de derechos. En este ordenamiento se

consagraron diversos derechos fundamentales, siendo que el Título Primero

de la misma se intitulo “De los derechos del Hombre”, capítulo en el cual se

reflejó la importancia que se les daba por parte de los miembros del

constituyente a los Derechos Individuales, principalmente a los de ideología

liberal, éste catálogo de garantías que constó de 29 artículos, fue

considerado uno de los más completos para la época, aunque no se

incluyera dentro de éste reconocimiento la libertad religiosa, debido las

discusiones acaloradas y divididas en la sesiones del Constituyente de 1856

y 1857.

En sus artículos del 2 al 11 se garantizaron los derechos referentes a

la libertad en una gran variedad de formas, como la libertad humana o física

de las personas al prohibir la esclavitud; la libertad de enseñanza; libertad de

trabajo y para ejercer profesión, oficio y arte con la garantía de una debida

retribución; la libertad de imprenta, y expresión con el acotamiento de que no

fueran en contra de la moral, de los derechos de terceros o que no

perturbaran el orden público; la inviolabilidad del derecho de petición, el

derecho de asociación o reunión, el derecho a la posesión y portación de

armas y la libertad de tránsito.

Otros puntos importantes de dicha Constitución se contenían en los

artículos 12 y 13 de la Constitución en los cuales se exaltó el principio de

Igualdad entre los mexicanos al abolir los títulos nobiliarios y las

23

prerrogativas y honores hereditarios; mientras que el segundo de los

señalados prohibió las leyes privativas y los tribunales especiales, además

de desaparecer los privilegios del clero.

También de sus artículos 14 a 26 se consagraron las garantías de

seguridad jurídica de las personas, lo que fue considerado un gran avance

en materia judicial y de ejecución de las leyes para su momento, lo que dio

certeza a los ciudadanos que habían vivido en la incertidumbre durante la

dictadura de Santa Anna.23

Otro de los grandes aciertos del Constituyente de 1857 fue el

establecer el juicio de amparo para defender los Derechos del Hombre y del

ciudadano en contra de los abusos de autoridad, como sucedió en las Leyes

fundamentales anteriores que rigieron en México, el nuevo juicio de control

constitucional sería reglamentado en los artículos 101 y 102 de la Carta

Magna y se encargaron de dar vida al juicio de garantías.24

Dicha constitución sirvió no solo como antecedente, sino como fuente

principal para la Carta Magna de 1917 misma que nos rige actualmente.

23 TENA RAMÍREZ Felipe. Leyes Fundamentales de México 1808 - 2002. 12ª Edición. México: Editorial Porrúa. 2002 Págs. 608- 609 24 Ídem Págs. 623-624

24

CAPÍTULO SEGUNDO

MARCO JURÍDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN

MÉXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

2.1.- Los Derechos Humanos y de los Niños en la Constitución

Nuestra Constitución actual, promulgada en 1917, contempla distintas

“Garantías Individuales” cuyo vocablo de inmediato trae a la mente los

derechos humanos; sin embargo, aunque la relación entre ambos conceptos

es estrecha, no son la misma figura jurídica.

Las Garantías Individuales se encuentran contenidas en los artículos

del 1ª al 29 del Capítulo Primero de la Constitución, cuyos preceptos

conforman el cuerpo principal de la parte Dogmática de la Carta Magna.

A estas Garantías Individuales las podemos definir como aquellas

destinadas a proteger los derechos fundamentales, que tienen por supuesto

un carácter constitucional en tanto que forman parte del Texto de la

Constitución.25

El mismo término “Garantía” nos indica que el propósito de las

mismas es garantizar algo a los individuos, y ese algo no es sino el disfrute y

respeto a los derechos consagrados en la misma Constitución. “Mientras que

los derechos del hombre son ideas generales abstractas, las garantías que

son su medida, son ideas individualizadas y concretas.”26 Así es claro que

mientras la garantía tiene como fin asegurar y proteger, son los Derechos

Humanos aquello que la garantía protege y asegura.

Luego entonces a través de ésta figura el constituyente asegura a los

individuos el reconocimiento y respeto de determinados derechos humanos,

sin embargo, estas Garantías no constituyen el universo completo de los

25 MARTÍNEZ BULLE-GOYRI, Víctor M. “Las Garantías Individuales en la Constitución Mexicana de 1917” en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/956/4.pdf, 5 julio 2012 8:0026 CARPIZO Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 3º ed., México, UNAM, 1979, p 154.

25

derechos humanos, el cual desborda a la propia Constitución; como lo

señala José María Lozano, quien nos dice “… en nuestro propio concepto,

los artículos… no contienen la enumeración o inventario de los derechos del

hombre. La Constitución no los designa no los enumera, anuncia

simplemente que ellos son la base y objeto de las instituciones sociales, y en

consecuencia, que las leyes y autoridades deben respectar y sostener las

garantías que otorga la Constitución…no designan los derechos del hombre,

sino las garantías que la misma Constitución acuerda para hacer efectivos

aquellos.”27

Sin embargo, es de señalarse que a partir del año 2011, y de las

reformas realizadas en la Constitución en tal año, los Derechos Humanos

han venido a cobrar trascendental importancia, pues nuestra Carta Magna

se ha abierto al universo de Derechos Fundamentales, dejando atrás el

marco restringido y limitante de las Garantías Individuales.

El Capítulo I de la Constitución fue reformado para intitularse “De los

Derechos Humanos y sus Garantías” estableciendo en su Artículo 1º

Constitucional, y en particular en el párrafo tercero del mismo:

“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la

obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos

humanos de conformidad con los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el

Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones

a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”

Luego entonces, nuestra Constitución ya no se encuentra limitada a

hacer valer y respetar las Garantías Individuales, consagradas por el Estado,

sino que mediante la reforma del presente artículo el legislador pretende

darle peso y valor jurídico, reconocido en la Constitución, a los Tratados

Internacionales en materia de Derechos Humanos celebrados por México.

Cobrando ahora especial trascendencia el Derecho Internacional en los

asuntos internos.

27 LOZANO José María, Estudio del Derecho Constitucional Patrio, 3ª ed, Porrúa, 1980. Págs. 124-125

26

En la Actualidad los tratados internacionales son un motor esencial en

el desarrollo reciente de los derechos fundamentales en todo el mundo. En

los tratados internacionales y en la interpretación que de ellos han hecho los

organismos como la ONU o la OEA, entre otros, pueden encontrarse tanto

derechos que no están previstos en la Constitución Mexicana como

perspectivas complementarias a las que ofrece nuestra Carta Magna.

Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados

Internacionales y protocolos referidos a los derechos humanos, de forma que

podemos hablar de un proceso de intensa codificación internacional de los

derechos.28

Los tratados en Derechos Humanos son clasificados por su carácter

general o sectorial. Los primeros regulan los derechos adjudicados, en

términos generales, a todas las personas; mientras que los segundos

contienen derechos para determinados tipos de personas o referidos a

ciertas materias.

Entre los primeros podemos mencionar como el más importante la

Declaración Universal de Los Derechos Humanos, documento declarativo

adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución

217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París, que recoge en sus 30

artículos los Derechos Humanos considerados básicos; mientras que en el

ámbito de América Latina el más importante tratado general es la

Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de

San José, suscrita el 22 de noviembre de 1969.

Entre los tratados internacionales de carácter sectorial se encuentran

con primordial importancia la Convención de los Derechos del Niño entre

otras importantes Convenciones.

28 VILLÁN DURÁN Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002, pág. 209.

27

Pero también se debe hacer referencia a la reforma a el artículo 103

de la Constitución Federal, que regula la procedencia del juicio de amparo

ante los tribunales federales, que es sabido, es la institución procesal más

importante para la protección de los derechos humanos en el ordenamiento

mexicano.

En efecto, la redacción anterior del citado artículo 103 en la

Constitución de 1917, utilizaba la terminología anacrónica de calificar de

garantías individuales a los derechos humanos consagrados por la ley

suprema.

De manera muy diferente, el actual y vigente artículo 103 de la carta

federal establece: “Artículo 103. I. Los tribunales de la Federación conocerán

de toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u

omisiones que los derechos humanos y las garantías ordenadas para su

protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales

de los que el Estado mexicano sea parte …”

Por su parte, el Artículo 4ª establece por cuanto hace a los derechos

de los niños:

“… en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velara y

cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando

de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a

la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación

y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá

guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas

públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de

preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

El Estado otorgara facilidades a los particulares para que coadyuven

al cumplimiento de los derechos de la niñez. …”

28

La protección constitucional de los derechos de niñas, niños y

adolescentes es relativamente reciente. En el caso de México, el actual

artículo 4o. constitucional data de 2000, año en que se reformó para

adecuarlo a los contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Hasta antes de esa fecha, el texto constitucional se limitaba a

establecer ciertos deberes de los padres o custodios respecto de los hijos. El

panorama en otros países era similar pues, hasta antes de la firma de la

Convención, se consideraba a niñas y niños como objeto de protección, mas

no como sujeto de derechos en si mismos.

Esta redacción del artículo 4º tuvo importantes consecuencias en dos

sentidos: en primer lugar, en la forma en que se interpretó el “bienestar” de

los menores dentro de la familia y la “protección” de aquellos en situación de

abandono.

Actualmente el artículo 4º Constitucional impone a los padres el deber

de preservar los derechos del menor y la protección subsidiaria que al

mismo propósito presten las instituciones públicas”.

Anteriormente a su reforma, la Carta Magna únicamente establecía

que correspondía a los padres, la obligación de la preservación de los

derechos de los menores a través del ejercicio de la patria potestad,

regulada en el Código Civil. Estos derechos, se limitaban a la satisfacción de

las necesidades y la salud física y mental. El contenido y alcance de las

necesidades, así como la forma de garantizar la salud, quedaban al arbitrio

de los padres. Esto significaba un amplio margen de decisión respecto del

bienestar de los hijos, que incluía la educación y el deber y a su vez derecho

de corrección.29

29 GONZÁLEZ CONTRO Mónica, “Derechos y Bienestar de Niños y Niñas, ” en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2975/12.pdf, 5 de Julio 2012 10:00

29

Hoy se encuentran reconocidos a los niños y a las niñas como

titulares de derechos, señalando a los padres como principales obligados en

su cumplimiento y estableciendo también la actuación subsidiaria del Estado,

estableciendo un deber especial de la Nación en relación al respeto a la

dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

30

2.2. La Jerarquía de los Tratados Internacionales en México.

Para fijar la jerarquía aplicativa de los tratados internacionales en

México, es necesario acudir a los Tribunales de la Federación; quienes han

dispuesto los siguientes criterios a través de las siguientes tesis aisladas:

“TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN

JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES

Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN

FEDERAL.

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante

respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe

unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma

fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley

Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta

Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que

las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un

órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los

tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que

claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El

problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha

encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones,

entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local

y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la

existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la

que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte

de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran

en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y

por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del

artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos

internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto

y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad

31

internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado

al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales

en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado

interviene como representante de la voluntad de las entidades

federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades.

Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los

tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación

competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es,

no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del

tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el

presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado

mexicano en cualquier materia, independientemente de que para

otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas.

Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133

lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en

una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la

Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están

expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios

federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de

vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había

adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la

Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60,

correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES

FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA

MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal

Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que

considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al

derecho federal.”30

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE

LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN

30 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Tratados Internacionales. Se Ubican Jerárquicamente por Encima de las Leyes Federales y en un Segundo Plano Respecto de la Constitución Federal”, tesis aislada, Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Novena Época, Pleno, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999 Pág. 46.

32

JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES,

FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133

CONSTITUCIONAL.

La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la

existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional,

integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y

las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación,

armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en

el texto constitucional, así como con las normas y premisas

fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados

internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución

Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la

medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con

lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los

Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre

Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio

fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt

servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad

internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de

derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una

responsabilidad de carácter internacional.31

Criterios que dejan claro que en México, inmediatamente después de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son aplicables

jerárquicamente los tratados internacionales toda vez que es inconcuso que

los compromisos contraídos ante la comunidad internacional sean

desconocidos por normas de derecho interno, pues la responsabilidad del

Estado Mexicano ante los Extranjeros supone su cumplimiento.

31 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Tratados Internacionales. Son parte integrante de la Ley Suprema de la Unión y se ubican jerárquicamente por encima de las leyes generales, federales y locales. Interpretación del artículo 133 constitucional.”, Tesis Aislada, Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez. Novena Época, Pleno, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril 2007, Pág. 6.

33

De acuerdo con dichas tesis, esta interpretación del 133 constitucional

deriva de dos razones fundamentales:

En primer lugar los tratados son un compromiso del Estado mexicano,

esto en virtud de que según la Suprema Corte de Justicia de la Nación los

compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su

conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad

internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al

Presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su

calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como

representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su

ratificación, obliga a sus autoridades.

Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es que

todas las normas y obligaciones internacionales deben de cumplirse de

buena fe (pacta sunt servanda). Este principio está reiterado por la

jurisprudencia internacional y en especial en la Declaración sobre Principios

de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y

cooperación entre los Estados.32

Es pertinente mencionar que si bien el derecho internacional prevé

sanciones para el caso de incumplimiento y que en algunos casos del

derecho convencional algunos tratados prevén un control internacional,

mediante comisiones mixtas, inspecciones recíprocas y órganos de control,

en general, hay un cumplimiento espontáneo y voluntario de las normas

internacionales.

En segundo lugar, los tratados no toman en cuenta la competencia de

la Federación o la de las entidades federativas, esto es que en materia de

tratados internacionales no existe limitación competencial entre la

32 Asamblea General de las Naciones Unidas “Resolución 2625-XXV de la Asamblea General de 24 de octubre de 1970” (En Línea) Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/352/86/IMG/NR035286.pdf?OpenElement, 5 julio 2012 11:00

34

Federación y las entidades federativas, no se toma en cuenta la

competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato

expreso del propio artículo 133, el Presidente de la República y el Senado

pueden obligar al Estado mexicano en la materia de Derechos Humanos,

independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las

entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación

del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al

local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de

la Ley Fundamental, el cual ordena que "las facultades que no están

expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales,

se entienden reservadas a los Estados".

Esta postura de la Suprema Corte de Justicia es sumamente

trascendente, ya que significa que a través de los tratados internacionales en

materia de derechos humanos es posible ampliar la esfera de derechos de

los gobernados. Es comprensible que en esta hipótesis, la incorporación de

tales normas a la Constitución sea automática, sin que medie una

disposición legislativa. Si hablamos de una jerarquía, podríamos afirmar que

los tratados en materia de derechos humanos serían no superiores a la

Constitución pero sí estarían al mismo nivel, ya que se podrían colmar las

lagunas que ésta pudiera tener en materia de derechos humanos, sin que

hubiera necesidad de reformarla. Esta postura de la Corte viene a completar

la disposición del artículo 15 constitucional, que prohíbe la celebración de

tratados en los que “se alteren los derechos humanos reconocidos por esta

Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano

sea parte."

35

2.3. Definición de Guarda y Custodia.-

Ahora es necesario hacer un paréntesis, a efecto de delimitar la

cuestión focal de la presente tesis, que es precisamente la Guarda y

Custodia a la luz de los Derechos Humanos, y así empezar a definir el

significado de ésta figura, para después estudiar los ordenamientos jurídicos

internacionales tocantes a la misma.

Es difícil encontrar una norma particular que establezca una definición

específica de Guarda y Custodia, siendo que dicha figura es enunciada por

distintos ordenamientos, sin que ninguno de ellos defina expresamente la

misma, por lo que en la especie, debe acudirse a la doctrina para dilucidar

tal cuestión.

De acuerdo a su acepción gramatical, la Real Academia de la Lengua

Española, establece que el término Guardia es: “persona que tiene a su

cargo la conservación de algo; Acción de Guardar (Conservar o retener)”33,

Mientras que por otra parte el Término Custodiar significa: “Guardar con

Cuidado y Vigilancia”34 Jurídicamente existen diversas opiniones sobre

dichos conceptos; así, por ejemplo, el Diccionario Jurídico Mexicano

entiende por guarda a: “la Acción de cuidar directa y temporalmente a

incapacitados, con la diligencia de un buen padre de familia” 35 López Carril,

en cambio al definirla señala que “…comprende el conjunto de derechos-

función que le corresponden al padre y/o en su caso a la madre a tener

corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a

su corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación

moral y espiritual” 36.

33 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, (En línea), Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=guarda, 10 agosto 2012 16:0034 Ídem. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltObtenerHtml?IDLEMA=22029&NEDIC=Si, 10 agosto 2012 16:0035 ACOSTA LAGUNÉS Ivan, Diccionario Jurídico Mexicano, Vocablo: guarda de los hijos, Porrúa, México, 1988, pág.: 28936 LOPEZ DEL CARRIL Julio J., Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pág.: 332

36

Por otra parte, cabe señalar que la doctrina tiende a distinguir entre la

guarda material y jurídica del menor. Dentro de esta corriente, puede

ubicarse a Rivero de Arhancet, quien al respecto señala lo siguiente:

“El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con

los hijos se lleva a cabo mediante la guarda que aquellos ejercen

sobre estos. La guarda en el sentido amplio comprende:

a) Guarda materia o tenencia: inmediatez o relación directa sobre la

persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarle

cuidados corporales, etc.)

b) Guarda Jurídica: derecho a dirigir su educación para su desarrollo

intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia, etc.” 37

Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenencia física

de los hijos, y la jurídica se implican a tal grado que llegan a ser una sola

entidad conceptual. En este sentido el derecho de guarda consiste,

medularmente en la relación de proximidad entre los padres e hijos,

entendida como el derecho de cuidar, asistir y vigilar al hijo.

Así las cosas, podemos señalar que la custodia hace referencia a la

combinación de derechos, privilegios y obligaciones establecidas o

decretadas a una persona, por autoridad judicial competente, normalmente a

cualquiera de los padres, para el cuidado y desarrollo integral de otro, en

este caso, un niño o niña menores de edad; es decir, los hijos casi siempre.

La custodia implica el ejercicio de derechos y obligaciones con

respecto a los hijos y la convivencia con los mismos en la vida diaria y que:

"Comprende el deber y la facultad de tener a los menores en compañía de

los padres, afectando, únicamente a una parte de las facultades integrantes

de la patria potestad"38.

37 RIVERO DE ARHANCET citado por CÁRDENAS CAMACHO Alejandro, Ponencia Presentada en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Alcances de la patria potestad y custodia (En Línea), Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-151s.pdf, 5 de julio de 2012, 12:0038 ZANÓN MASDEU Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Ed Bosch, 1996, p. 64.

37

De igual manera se señala que los criterios que deben regir la

resolución sobre quién será quien detente la custodia de los hijos deberán

ser el bienestar y el interés superior del menor, independientemente de su

sexo o edad.

Finalmente, en la literatura mexicana la custodia se ha definido como:

"Guarda o cuidado que se ejerce sobre una persona o cosa", en este caso

los hijos.

La Custodia puede poseer diversas modalidades, tales como la

Custodia única y la Compartida, dependiendo del sujeto que las detenta y la

temporalidad de la misma. Por ejemplo, podemos definir a la Custodia Única

como aquella en la que el cuidado de los hijos y el deber de velar por ellos

es atribuido sólo a uno de los padres, y al otro se le establece y permite el

régimen de vista, mientras que la compartida es aquella en la que ambos

padres tienen la custodia legal y física de sus hijos. Esto implica que

comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación,

manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos, de tal

manera que gozan, por resolución judicial, de igualdad en todas las

decisiones y acciones relativas a los menores, en igualdad de condiciones.

Del estudio armónico de tales consideraciones podemos aventurarnos

a definir la Guarda y Custodia, para efectos de la presente tesis como “La

tenencia que la ley le da a una persona respecto de un menor” o como

quiera que sea es el derecho de cuidar y vigilar al menor hijo.

Según el sistema jurídico mexicano se establece la necesidad de la

aplicación de la figura de la Guarda y custodia en cuanto se produce una

Separación o un Divorcio existiendo hijos en común entre las partes; siendo

que los derechos de Guarda y Custodia pueden ser adjudicados a cualquiera

de los progenitores según la verificación de distintos factores.

Cuando existe acuerdo entre los progenitores sobre quién debe

quedarse con los menores, generalmente no se cuestiona dicha decisión,

38

siendo que el juez competente se limita a confirmar dicho acuerdo, salvo que

exista un riesgo claro para los menores.

Existen mayores problemas cuando no existe acuerdo entre los

padres, siendo en tales casos en los cuales el Juez debe decidir a quién

debe concederse la misma.

Es aquí en donde entra la aplicación de los factores anteriormente

señalados tales como la no separación de los hermanos, las necesidades

afectivas y emocionales de los menores, la cercanía de otros miembros de la

familia como los abuelos y tíos, la disponibilidad de los padres para

atenderles mejor o peor, o si alguno de los progenitores padece de algún

tipo de adicción, enfermedad mental o tipo de vida desordenada y perjudicial

para el menor.

Otro factor determinante para dilucidar la cuestión de la Guarda y

Custodia de los menores es la dedicación que haya tenido cada progenitor

hacia el hijo antes de producirse la separación. Por tal motivo es por el que,

a pesar de haber igualdad jurídica en razón del sexo a la hora de considerar

con quien han de quedarse los hijos, en la mayoría de los casos, esta se

adjudica a las mujeres. 39

Aquí tiene igualmente cabida la figura del régimen de visitas, el cual

es definido por la doctrina como el tiempo en que el menor convive con el

progenitor que no detenta la Guarda y Custodia.

Dichos regímenes establecen en forma detallada los periodos de días

y horas de convivencia.

39 Cfr. GONZÁLEZ REGUERA Elizabeth, Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Familiar, La Guarda y Custodia del Menor, por Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-195s.pdf, 10 julio 2012 12:00

39

2.4. Los Derechos Humanos de los Niños, el Comité de los Derechos

del Niño y los diversos ordenamientos internacionales referentes a la

Guarda y Custodia en el Derecho Internacional.

Los esfuerzos internacionales de mucho tiempo, tuvieron su fruto más

importante, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de

noviembre de 1989. Aprobada por la Cámara de Senadores del H. Congreso

de la Unión el 19 de junio de 1990, según Decreto publicado en el Diario

Oficial de la Federación el 31 de julio de 1990 y ratificada por el Ejecutivo

Federal el 2 de septiembre de 1990.

Es importante mencionar que hasta entonces la comunidad

internacional se puso de acuerdo para reconocer y proteger los derechos de

la infancia mundial. A cinco años de su adopción había sido ratificada por

casi el noventa por ciento de los países del mundo, una celeridad sin

precedentes en la historia de la legislación internacional de los derechos

humanos. A diez años sólo dos países, Estados Unidos de Norteamérica y

Somalia, no la han ratificado.

Hoy es posible afirmar que todas las personas, incluidos los niños,

gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber

de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por

su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia

de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de

personas, entre los cuales están los niños.

Ahora es de procederse a analizar los primeros dos artículos de dicha

convención, mismos que nos dan su ámbito de aplicación material y

territorial, para que posteriormente, en el capítulo correspondiente entremos

al análisis de los derechos consignadnos en la misma.

40

Consta de un Preámbulo y tres Partes, y contiene en total 54

artículos; en su Artículo 1 se establece que para efectos de la indicada

convención se considera menor a ser humano menor de dieciocho años de

edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado

antes la mayoría de edad; luego entonces, dicha Convención establece por

sí misma un límite de edad para definir a los sujetos de aplicación de la

misma, considerando como niños a todas y cada una de las personas que

aún no hayan cumplido 18 años.

Su artículo 2 establece que los Estados partes respetarán los

derechos enunciados en la convención y asegurarán su aplicación a cada

niño sujeto a su jurisdicción; de esta forma dicha convención establece su

ámbito de aplicación territorial, extensivo a todos y cada uno de los Estados

parte de la convención añadiendo que la misma será aplicable a todos y

cada uno de los niños indistintamente de su raza, sexo religión o cualesquier

otra condición del menor, sus padres o representantes legales.

Posteriormente en su artículo 43, la Convención establece que a

efecto de vigilar los progresos realizados por los Estados parte en

cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha convención, se daría

creación al Comité de los Derechos del Niño, el cual sería integrado por

dieciocho expertos elegidos por los Estados partes entre sus nacionales, los

cuales permanecería en su cargo por un periodo de cuatro años, respecto al

cual podrían ser relectos si presentaran de nuevo su candidatura.

A éste Comité, todos y cada uno de los Estados partes están

comprometidos a presentar cada cinco años informes sobre las medidas que

hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la

Convención y sobre el progreso que se vaya realizando en cuanto al goce de

tales derechos y sobre los cuales el Comité, emitirá en su caso

observaciones finales, para servir de evaluación sobre el progreso realizado

y aportando lineamientos respecto a la forma en que debe ser aplicada la

Convención.

41

En tal tenor de ideas tenemos como ordenamiento rector en materia

internacional relativo a los derechos humanos de los niños precisamente a la

Convención Sobre los Derechos del Niño y como órgano vigilante del

cumplimiento del mismo al Comité de los Derechos del Niño; mas ya

tocando el tema de guarda y custodia debemos señalar que La Guarda y

Custodia, ha adquirido un particular significado en cuanto a su contenido

jurídico, en virtud de la indudable importancia que tiene la salvaguarda de los

menores.

Así en el marco del Derecho Internacional ha surgido un complejo

marco internacional normativo de las medidas tutelares, tal y como en el

caso es la Guarda y Custodia, que busca proteger en una forma más eficaz

el bienestar del menor.

El Derecho Internacional ha buscado la obtención de un medio que

sustituya al núcleo familiar normalmente constituido, intentando proporcionar

al menor, formas de salvaguarda y convivencia diversas. Tal aspiración de

darle al menor un hogar, significa uno de los mayores esfuerzos

internacionales y supone la cada día más frecuente dación del menor en

guarda o custodia de terceros, y por ende la resolución de los problemas y

cuestiones que tal circunstancia trae aparejada.

En tal virtud los organismos internacionales han buscado

salvaguardar el bienestar de los menores a través de instituciones legales

como la Guarda y Custodia, situación que incluso ha sido regulada tanto

internacional como mundialmente, como por cuanto hace en América

Latina, por diversos ordenamientos legales, siendo que los más

importantes son los siguientes:

La Declaración sobre los principios sociales y jurídicos

relativos a la protección y bienestar de los niños, con particular

referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda en

los planos nacional e internacional, adoptada por la Asamblea

42

General de las Naciones Unidas en su resolución 41/85 de 3 de

diciembre de 1986.

El Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la

Sustracción Internacional de Menores, creado en el marco de

la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el

25 de Octubre de 1980.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita

en la Conferencia Especializada Interamericana sobre

Derechos Humanos en noviembre de 1969.

La Convención Interamericana Sobre La Restitución

Internacional De Menores, emitida el 15 de Julio de 1989 por la

Organización de los Estados Americanos bajo el marco de las

Convenciones Interamericanas en Derecho Internacional

Privado

La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de

Menores emitida el 18 de marzo de 1994 igualmente bajo el

marco de una de las Convenciones Interamericanas de

Derecho Internacional Privado.

43

2.5 Los Derechos emanados de la Convención sobre los Derechos del

Niño y las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del

Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada el 20 de

Noviembre de 1989 en Nueva York, puede considerarse como ley madre de

todas las normativas jurídicas de los derechos del niño de la que se tienen

que nutrir y alimentar las legislaciones de los Estados que la hayan

aprobado.

Es por tanto, un texto realmente revolucionario el cual reconoce que

los niños y las niñas son personas titulares y sujetos de derecho, ciudadanos

en el pleno sentido de la palabra, a los que hay que proteger, pero también a

los que hay que tener en cuenta y escuchar atendiendo a sus necesidades,

sometiendo los intereses de los demás al interés superior de los niños y de

las niñas, cuya importancia y prioridad destaca claramente la Convención en

su articulado.

De los cincuenta y cuatro artículos de que consta, son cuarenta y uno

los que hablan expresamente de los derechos del niño, siendo que por

metodología de la presente tesis procedemos a abordar aquellos que

resultan trascendentes para el estudio de la guarda y custodia en México.

Del artículo 3º se desprende uno de los principios rectores de la

misma “El Interés Superior del niño”, el cual se da en virtud del estado de

indefensión en que se encuentran los niños, dado a que las circunstancias

particulares de su vida, les dificultan el acceso a los mecanismos existentes

para su protección, pues casi siempre debe presuponerse la existencia de

un adulto que interpele a la autoridad en nombre del niño.

La Convención fija este principio tomando en consideración que los

niños eran anteriormente considerados casi como meros objetos

dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad. El principio

44

es importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de

persona; ahora que dentro de la misma convención se ha reconocido al niño

como un sujeto portador de derechos, el principio es un mecanismo eficaz

para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos proclamados por

la convención y promover su protección igualitaria.40

De esta forma la Suprema Corte de Justicia de la Nación procede a

definir tal concepto mediante la siguiente tesis de jurisprudencia, misma que

establece:

“INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO.

En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos

del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la

Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los

tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño,

en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto

interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya

competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998

al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la

siguiente manera: "la expresión ‘interés superior del niño’ ... implica

que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben

ser considerados como criterios rectores para la elaboración de

normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la

vida del niño.”41

Dicho concepto resulta fundamental para la invocación de cualquier

derecho de los menores, puesto que el mismo implica la óptica bajo la cual

40 Cfr. CILLERO BRUÑOL Miguel, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. (En Línea) Disponible en: http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf, Págs. 8 – 9, 10 Julio 2012 11:0041 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO”, tesis aislada, Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Heriberto Pérez Reyes. Novena Época, Primera Sala, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Julio 2007 Pág. 265.

45

habrán de resolverse todas y cada una de la controversias en las que se

encuentra inmiscuido el interés del menor.

Posteriormente procede la Convención a fijar diversos derechos de

los niños, tal y como el derecho al nombre, a la nacionalidad y a la vida entre

otros; pero cobra verdadera importancia a la luz de la presente tesis el

contenido del artículo 9º de la misma el cual se encuentra compuesto de 4

incisos; los cuales establecen:

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus

padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de

revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de

conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal

separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal

determinación puede ser necesaria en casos particulares, por

ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o

descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y

debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el

párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes

interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus

opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté

separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones

personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,

salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por

un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la

deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier

causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de

los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte

proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a

46

otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o

familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el

bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de

que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma

consecuencias desfavorables para la persona o personas

interesadas.”42

Luego entonces este artículo establece el derecho fundamental a no

ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a menos que esto

sea necesario para garantizar el interés superior del niño. Resulta entonces

que el derecho de los padres a permanecer junto al menor, está supeditado

al interés superior del niño; pues no es la voluntad del padre o de la madre lo

que determina que permanezcan juntos, sino el reconocimiento de que ante

todo debe tomarse en cuenta la dignidad del pequeño y su consideración

como ente autónomo.

Este mismo artículo, en la fracción 2 se establece una obligación del

Estado de escuchar a las partes interesadas en cualquier procedimiento en

el que el niño deba ser separado de sus padres, que debe incluir el deber de

oír al menor de edad. Esta disposición representa un cambio radical en las

concepciones imperantes hasta hace muy poco en relación con la autonomía

del niño, pues se le reconoce la capacidad para formarse una opinión sobre

los asuntos que le afectan; lo cual no implica que se le deje la facultad

absoluta para decidir, sobre todo si ha sido objeto de maltrato, pues

supondría dejarlo desprotegido y sujeto a la manipulación de los padres. Es

en estos casos donde la falta de experiencia del niño puede afectar su

percepción de la realidad, por lo que este derecho en particular debe atender

a un delicado equilibrio entre el ejercicio de la autonomía reflejado en el

deber de escucharle por parte de la autoridad y la protección que llevaría a

tomar una decisión en relación con la separación cuando se encuentre en

peligro la satisfacción de las necesidades básicas.

42 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm, 20 mayo 2012 9:30

47

La fracción 3 del indicado artículo consagra el derecho del menor a

saber de sus padres aún y cuando exista separación entre los mismos,

reconociendo el derecho del mismo a conservar relaciones y contacto con el

padre que no tenga la custodia salvo que exista peligro para el menor de

continuar el indicado contacto.

Por ultimo en su fracción 4 los Estados reconocen el derecho del

menor a tener conocimiento del paradero de sus familiares, cuando la

separación se derive de un acto realizado por uno de los Estados partes tal y

como lo es la detención, encarcelamiento o detención del padre ausente.

Otro derecho importantísimo para el desarrollo de la tesis, ya

anunciado en el contenido de la fracción 2 del artículo noveno de la

Convención es el expresado en el artículo 12 de la Convención sobre los

Derechos del Niño; mismo que consagra el derecho de audiencia del menor,

el cual, como se ha establecido anteriormente una disposición sin

precedentes en un tratado de derechos humanos; apunta a la condición

jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena autonomía del

adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos. En el párrafo primero se

garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el

derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le

afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en

función de su edad y madurez.

El párrafo segundo se afirma, en particular, que debe otorgarse al

niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o

administrativo que lo afecte; este derecho a ser escuchado y tomado en

serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El cual

debe considerarse como uno de los principios fundamentales de la

Convención; de importancia tal que se compara al derecho a la no

discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración

primordial del interés superior del niño.

48

Así, el artículo 13 garantiza al menor, no solo a expresar su opinión

en asuntos de su incumbencia, sino que reconoce el derecho del menor a

realizarlo sin fronteras y sin limitaciones.

Posteriormente procede dicho documento a fijar diversos derechos

del niño como el derecho de libertad de conciencia, religión y pensamiento,

libertad de asociación, protección a la Intimidad, acceso a una información

adecuada, protección contra los malos tratos, protección de los niños sin

familia, entre muchos otros y en su parte final del articulo 43 al 54 se señala

que los Gobiernos y organizaciones internacionales deben colaborar para

el cumplimiento de los derechos consignados en tal Convención.

Como se señaló anteriormente, el órgano encargado de vigilar el

cumplimiento e impulso de los compromisos pactados en la Convención es

el Comité de los Derechos del Niño, mismo que a efecto de vigilar su

cumplimiento ha emitido, desde su formación 13 Observaciones Generales,

que contienen lineamientos tendientes a la interpretación y aplicación de

diversos derechos contenidos en dicho pacto internacional. Entre ellas

podemos encontrar la número 5 sobre las “Medidas generales de aplicación

de la Convención sobre los Derechos del Niño” la cual fija lineamientos y

precisiones respecto a la aplicación de la convención y la Número 12 sobre

“El Derecho del Niño a ser Escuchado”, la cual establece formas y métodos

que deberán emplearse tanto para determinar la capacidad del menor para

emitir su opinión, así como de los medios que deberán implementarse dentro

de los procesos judiciales para conocer su punto de vista sobre los asuntos

que les competen.

Por otra parte, el Comité de los Derechos del Niño, también emite

Observaciones de carácter particular, respecto a cada uno de los Estados

parte, con motivo de los informes presentados por los países firmantes en

virtud del artículo 44 de la Convención; estos documentos reciben el nombre

de Observaciones Finales

49

La más reciente de esas Observaciones es la emitida por el Comité

con motivo del Tercer Informe de México sobre la Niñez, del 8 de junio de

2006; misma que advierte los avances realizados por México sobre la

aplicación de la Convención y señala los retrasos en la misma, sugiriendo

caminos para la solución de ellos y sobre las cuales se recoge en la

presente tesis lo que se considera relativo a las controversias en Materia de

Guarda y Custodia de éste país y que serán analizadas en líneas inferiores.

50

2.6.- La Guarda y Custodia en los Ámbitos Federal y Estatal.

Es propósito de la presente tesis evaluar los avances de nuestro país

en materia de guarda y custodia, tomando como óptica para dicha

evaluación los diversos tratados internacionales sobre derechos del niño

signados por México, y que conforme se ha establecido en capítulos previos,

dada la jerarquía que guardan los tratados internacionales en nuestra

legislación y de las reformas realizadas a la Constitución en el año 2011,

pasan a formar parte del derecho positivo mexicano. A efecto de lo anterior

resulta necesario hacer una radiografía de la legislación mexicana aplicable

a través de una muestra de diversos códigos vigentes tanto a nivel federal,

como en algunas de las entidades federativas y de tal forma estar en

posibilidad de realizar una crítica constructiva sobre el tema.

El marco jurídico internacional existente en materia de derechos de

los niños ha motivado a México a impulsar diversas reformas en tal materia,

tales y como lo son las reformas constitucionales referidas en capítulos

anteriores a los artículos 1º y 4º de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, así como a la emisión de Leyes Federales tendientes a la

protección de los menores, como en el caso lo es la Ley para la Protección

de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, promulgada en el año

2000 con objeto garantizar a los menores de edad la tutela y respeto de los

derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, siendo columna

vertebral de dicha legislación, el interés superior del niño, como limitante al

derecho de los adultos y el respeto a los derechos humanos en tanto a que

los niños son personas con características y necesidades distintas de los

adultos, principios derivados de la Convención de los Derechos del Niño.

Esta ley contiene derechos civiles, sociales, culturales y económicos a

favor de los niños. Dentro de los derechos civiles se comprenden

básicamente el derecho a la vida, a la no discriminación, así como a vivir en

familia y a participar en los procedimientos inherentes a la custodia de los

menores.

51

Continuando de esta forma tenemos que en México las controversias

relativas al divorcio y por ende a la separación de los cónyuges y la guarda y

custodia de los menores, son competencia de los correspondientes jueces

del ámbito local, por lo que a continuación es conveniente analizar diversas

legislaciones selectas de nuestro país, a efecto de formarnos un panorama

de las normas relativas a la Guarda y Custodia de los menores en México.

Por cuanto hace al Distrito Federal, en el año 2000 se promulga la

Ley de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Distrito

Federal, el cual dedica su Capitulo Segundo del Título II a enunciar los

derechos de los niños, en específico en su Artículo 5º y posteriormente

procede imponer diversas obligaciones respecto de los menores a distintas

autoridades gubernamentales y a los mismos padres de familia.

Dentro de su Código Civil, encontramos las diversas normas que

contienen la regulación del divorcio y de las consecuencias inherentes a su

disolución en el Libro Primero, Título Cuarto Bis, Capítulo X, y en particular

por cuanto hace a la guarda y custodia de los menores en los artículos 259,

266, 267, 282, 283, 283 bis, 285, 287, 380, 414, 416, 417, 417 bis, 422, 423.

Por su parte el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal

contiene las normas relativas a la materia de esta tesis en los artículos: 260,

272 A, 272 B, y en las disposiciones del Capítulo Único del Título Décimo

Sexto, del Código Procesal Civil del Distrito Federal en sus artículos 940,

941, 941 bis y 941 ter.

En el análisis de otro Estado, tenemos que en la Constitución Política

del Estado de Coahuila se realizaron recientemente, apenas en el mes de

junio del año 2012, diversas reformas al artículo 7º, a efecto de contemplar

mediante el mismo el respeto a los derechos humanos por parte de las

autoridades estatales, en concordancia del 1º de la Carta Magna Nacional,

sin embargo, no existe artículo que consagre específicamente el interés

superior del menor, garantizando los derechos del niño.

52

Encontramos también que en el Estado si existe legislación una

particular respecto a la protección de las niñas y niños de la entidad, a través

de la Ley para la Protección de los Derechos y Deberes de las Niñas, Niños

y Adolescentes del Estado de Coahuila y regula las situaciones relativas a la

Guarda y Custodia de los menores dentro de los artículos 12, 13, 14, 15 y 16

del Título Segundo, Capítulo V.

Mientras que por su parte el Código Civil para el Estado de Coahuila

de Zaragoza regula la materia en su capítulo VI, título I, libro II en los

artículos 368, 370, 377, 378, 551, 552, 553, 554, y el Procesal Civil para el

Estado de Coahuila de Zaragoza en sus artículos 325, 326, 332, 573, 590,

605.

Otra legislación en estudio de la presente tesis, es la del Estado de

Tamaulipas, de la cual nos percatamos que en la Constitución del Estado no

se encuentra disposición alguna relativa a los Derechos Humanos y mucho

menos relativa al Derecho de los Niños, sin embargo el Estado tamaulipeco

protege a los menores a través de la Ley de los Derechos de las Niñas y

Niños en el Estado de Tamaulipas, la cual aborda en forma distinta la

problemática que regula, toda vez que no las enuncia propiamente como

derechos, sino que las impone como obligaciones tanto a los padres como a

las instituciones de gobierno.

Por su parte El Código Civil del Estado de Tamaulipas, regula la

Guarda y Custodia en los artículos 242, 243, así como en el Capítulo XII, del

Título Tercero, del Libro Primero, en específico por cuanto hace a los

artículos 254, 259, 260, y en el Capítulo I del Título Sexto del mismo libro en

sus artículos 386, 387, 388, 389, 390 Bis, 391 y 392 y en el Código de

Procedimientos Civiles del Estado en los artículos de los capítulos I y VII, del

Título Octavo.

Volteando la mirada a otro Estado de la República tenemos a

Durango, el cual en su artículo primero estipula que el Estado de Durango

reconoce y protege los Tratados Internacionales ratificados por el Senado en

53

materia de Derechos Humanos, además de las Garantías y Derechos

garantizados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y

en la misma Carta Constitucional de Durango y en su artículo 12 consagra el

principio de igualdad y señala escuetamente el deber de los padres de

preservar el derecho de sus hijos a la satisfacción de sus necesidades y

salud física y mental, dejando a un lado a los niños como entes jurídicos

propios titulares de derechos por si mismos; mas tal cuestión ser a abordada

en su oportunidad en el presente trabajo.

Igual que los Estados anteriormente referidos, el Estado de Durango

cuenta con una Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, los

Niños y los Adolescentes, el cual efectivamente reconoce el Derecho de los

menores a vivir en familia y a ser escuchado en todo procedimientos judicial

o administrativo que le competa, ya sea directamente o por medio de su

representante, entre otros.

Asimismo se dedica a la regulación de la materia a través de los

artículos 254, 255, 277, 278, 278 bis, 279 del Código Civil para el Estado de

Durango y en las disposiciones del Capítulo Único del Título Décimo Sexo

del Código Procesal Civil del Estado.

Otro ejemplo lo tenemos en el Estado de Colima, el cual menciona en

el artículo 1ª de su Constitución que reconoce los derechos consignados en

la Constitución General de la República y después procede a hacer mención

de diversos derechos humanos, mencionando algunos derechos de los

niños, sin que refiera la validez y vigencia de los tratados internacionales

signados en la materia.

En la Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los

Adolescentes del Estado de Colima regula la materia dividiendo la protección

de los menores en obligaciones de aquellas personas que tengan a su

cuidado a algún menor de edad, para después enunciar los derechos de los

menores por su mismos y regula el derecho de los niños y niñas para vivir en

familia en su artículos 26, 27, 28, 29 y 30.

54

El Código Civil del Estado de Colima regula la custodia en sus

Artículos 259, 273, 275, 282, 283, 284 y en el Código Procesal Civil del

Estado de Colima en sus artículos 673, 674, 679.

Otra legislación que no puede dejar de analizarse es la del Estado de

México, el cual reconoce a los Derechos Humanos y a todos los tratados

internacionales celebrados por México y aprobados por el Senado de la

República en su Artículo 5, sin embargo, no reconoce los derechos de los

niños en ningún numeral de la misma, salvo por una breve mención en el

último párrafo del mencionado artículo 5º.

La Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes del Estado de México enuncia en forma general los derechos

de los niños en su Capítulo Segundo del Título Segundo, para luego señalar

las responsabilidades tanto de las autoridades, de la familia, sociedad y

estado frente a los niños ya en el Título Tercero y también las de los propios

menores para con su país y con las demás personas.

Por su parte el Código Civil del Estado de México regula la guarda y

custodia de los menores en los artículos 4.83, 4.95, 4.96, 4.102, 4.173,

4.174, 4.203, 4.205, 4.224, 4.228 y el Código de Procedimientos Civiles del

Estado en las disposiciones contenidas en el 2.59, 2.60, 2.61, 2.373, 2.377,

y de las contenidas en el En Libro Segundo, Título Sexto, Capítulo VIII que

se dedica específicamente a la Restitución Internacional de Menores y del

Libro Quinto, Título Único, Capítulo I, que regula las Controversias del

Estado Civil de las personas y del Derecho Familiar, en lo específico en sus

artículos 5.2, 5.16, 5.30, 5.35, 5.39, 5.44, 5.53, 5.56 y 5.80.

La última legislación que vamos a analizar es la del Estado de

Quintana Roo, la cual señala en su artículo 12 que el Estado asegura para

con sus habitantes el goce de las garantías individuales consignadas en la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y asume la

protección de los Derechos Individuales consagrados en las misma

55

constitución del Estado, mas no señala nada respecto a la aplicación de los

tratados internacionales en territorio estatal, ni señala expresamente

reconocimiento a los derechos de los niñas y niños.

Por su parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas,

Niños y Adolescentes del Estado de Quintana Roo respeta el derecho de los

menores a vivir en familia en sus artículos 3° y 8° y el Código Civil del

Estado regula las situaciones inherentes a la Guarda y Custodia en sus

artículos 804, 814, 815, 816, 816 bis, 997, 997 bis, 999 bis, 1000, 1001 y el

Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Quintana Roo en los

artículos 883 bis, 883 ter, 883 quater, 973 en las contenidas en el Capítulo II

del Título Vigésimo.

56

CAPÍTULO TERCERO

LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MÉXICO Y LOS

DERECHOS HUMANOS

3.1 Las Observaciones Generales y Finales del Comité de los

Derechos del Niño.

Es de vital importancia para el desarrollo de la tesis que se sustenta el

estudio de las Observaciones Generales y Finales emitidas por el Comité de

los Derechos del Niño relativas a los asuntos en los que se trata sobre la

guarda y custodia de los menores, toda vez que las mismas nos sirven para

conocer el panorama internacional existente a efecto de estar en posibilidad

de realizar una correcta valoración respecto a lo la adecuación de la

legislación nacional vigente a los derechos de los niños.

De esta forma conoceremos las opiniones emitidas por organismos

regulatorios de los derechos de los niños, tal y como lo es el Comité de los

Derechos del Niño respecto a los esfuerzos legislativos realizados por

nuestro país en este rubro.

Del contenido de los artículos 43, 44 y 45 de la Convención de los

Derechos del niño surge como órgano vigilante de su cumplimiento el

Comité de los Derechos Del Niño, mismo que dentro de sus atribuciones

tiene precisamente emitir sugerencias y recomendaciones generales

basadas en los reportes recibidos por los Estados partes, respecto al

cumplimiento y avances realizados respecto a la aplicación de la

Convención.

57

La última Observación final emitida respecto a México, fue la

expedida por el Comité en el año 2006, con motivo del Tercer Informe de

México sobre la niñez, la cual congratula a México en diversos aspectos, por

su avance en la aplicación de los derechos de los niños, y respecto a la cual

y para efectos de la presente tesis se resalta lo referido a la guarda y

custodia de los menores:

“B. Medidas de seguimiento adoptadas y progresos logrados por

el Estado Parte

3. El Comité acoge con satisfacción varios hechos positivos acaecidos

durante el período al que se refiere el informe, en particular:

a) Las enmiendas de los artículos 4 y 8 de la Constitución de México

introducidas en 2000 y 2006, respectivamente, que afianzan la

protección de los derechos de los niños;

b) La promulgación de la Ley para la protección de las niñas, los niños

y los adolescentes en 2000;…”43

Sin embargo dicho examen también observa los retrasos de México,

siendo de especial trascendencia en el caso que nos ocupa aquellas que

señala bajo el rubro de “Legislación y aplicación”, respecto a los cuales

indica:

“6. Aunque el Comité acoge con satisfacción las medidas adoptadas

para armonizar la legislación nacional, la Convención y otras normas

internacionales, le preocupa la falta de eficacia de las medidas

adoptadas para dar efectividad a los derechos reconocidos en la

Convención y permitir que los titulares de esos derechos los hagan

prevalecer. También le preocupa que la legislación nacional no esté

todavía en plena armonía con la Convención, por ejemplo los códigos

civiles sustantivos y de procedimiento, que no dan a los niños la

oportunidad de ser escuchados por las autoridades judiciales.

43 Examen de los Informes Presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención, en Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF, (En Línea) http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_resources_informe_crc_mexico.pdf pág. 5, 20 mayo 2012 15:00

58

Asimismo, le preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja

debido a la estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar

lugar a que las nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en

los distintos Estados. En particular, algunas leyes como la Ley para la

protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes,

promulgada en 2000, todavía no se ha integrado plenamente en la

legislación de los Estados.

7. El Comité insta al Estado Parte a que adopte las medidas

necesarias para armonizar las leyes federales y estatales con la

Convención y las normas internacionales pertinentes, a fín de

asegurar su aplicación efectiva. El Comité también insta al Estado

Parte a que se asegure de que todas las leyes estatales sean

compatibles con las leyes federales, en particular, la Ley para la

protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes

de 2000, y que todos los Estados apliquen, como cuestión prioritaria,

las reformas administrativas institucionales necesarias.”44

Como vemos, el Comité detecta que diversas legislaciones estatales

de la república, no contemplan el derecho del menor a ser escuchado ante

las autoridades; situación que evidentemente afecta a los procedimientos

judiciales en los cuales se trata la Guarda y Custodia de los menores, tales

como el Divorcio y separación de los padres.

El hecho de no escuchar debidamente a un menor en un asunto que

lo afecta, tal y como lo son aquellos que limitan o modifican el contacto con

sus padres trasgrede lo establecido por el artículo 12 de la Convención de

los Derechos del Niño, siendo que incluso el Comité se percata de que la

complejidad de la legislación mexicana puede dar lugar a que no se apliquen

debidamente leyes protectoras de los menores, tal y como lo son las Leyes

de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

44 Ib. ídem. Pág. 6

59

Así tenemos que es necesario conocer el texto completo del artículo

12 de la Convención de los Derechos del Niño y valorar alcance de su

aplicación en éste país, y el cual reza a la letra:

“Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones

de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión

libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose

debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y

madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser

escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte

al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un

órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento

de la ley nacional.”45

A efecto de regular las cuestiones derivadas de dicho derecho, el 20

de Julio de 2009, el Comité de los Derechos del Niño, emitió la Observación

General número 12, relativa al Derecho del Niño a ser escuchado, la cual

nos indica su estructura en el inciso 5 de su introducción:

“En la presente observación general se expondrá en primer lugar un

análisis jurídico de los dos párrafos del artículo 12 y a continuación se

explicarán las condiciones imprescindibles para que se haga realidad

plenamente este derecho, en particular en los procedimientos

judiciales y administrativos (sec. A). En la sección B se estudiará la

vinculación del artículo 12 con los otros tres principios generales de la

Convención, así como su relación con otros artículos.

Las condiciones y los efectos del derecho del niño a ser escuchado

en diferentes situaciones y ámbitos se examinan en la sección C. En 45 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm, 20 mayo 2012 9:30

60

la sección D se resumen las condiciones básicas para la observancia

de este derecho y en la sección E, figuran las conclusiones.”46

Mediante la presente Observación el Comité de los Derechos del Niño

se impone el objetivo principal de apoyar a los Estados partes a la debida

aplicación del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño,

proponiéndose aumentar la comprensión y significado del mencionado

artículo, abundar en el alcance de las leyes, políticas y prácticas necesarias

para lograr la plena aplicación del artículo 12, destacar los aspectos

positivos de la aplicación del mismo y proponer los requisitos básicos que

deben cumplir los métodos adoptados para que se tengan debidamente en

cuenta las opiniones de los menores.47

Posteriormente, dicha Observación procede a analizar parte por parte

el contenido del artículo 12 de la Convención, iniciando con el contenido de

su párrafo primero indicando que es Obligación de los Estados parte,

adoptar las medidas que convengan a fin de hacer respetar éste Derecho a

todos los niños, además de una consideración muy importante; el principio

de que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es

incapaz de expresar sus opiniones, por el contrario, se debe dar por

supuesto que el niño tiene la capacidad de expresarse, siendo que no

corresponde al niño la necesidad de probar primero esa capacidad.48

También expresa que no existe límite de edad para que el niño se

exprese, e instruye a los Estados partes a que se opongan a leyes o

prácticas que restrinjan el derecho de los niños a ser escuchados en virtud

de su edad, al efecto de lo cual el Comité estudia:

“…el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de

derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde

46 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 6, 20 mayo 2012 16:00

47 Idem. Pág. 748 Ib Idem, Pág. 9

61

las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es

capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso

cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente,

la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto

de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la

expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales

los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir

y tener preferencias.”49

Después se procede a analizar el derecho del menor a expresar

libremente su opinión, el cual impone la obligación a los Estados a respetar

el derecho del menor a escoger si quiere o no ejercer su derecho para ser

escuchado para luego precisar que este derecho puede ser expresado en

todos y cada uno de los asuntos que le afectan al menor.

Ya respecto a la última parte del párrafo primero del artículo 12 de la

Convención, procede a definir respecto al derecho del menor a ser

escuchado en función a su edad y madurez, expresando al efecto:

“28. Es necesario tener "debidamente en cuenta las opiniones del

niño, en función de la edad y madurez del niño". Estos términos

hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para

tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño

la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del

proceso. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las

opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a

partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio.

29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones,

en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad

en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones

del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de

manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios

que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas

49 Idem.

62

sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la

capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las

opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso

por caso.

30. "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y

evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe

tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño.

La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la

capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las

cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del

asunto en el niño también deben tenerse en consideración. Cuanto

mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más

importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño.

31. Debe prestarse atención a la noción de la evolución de las

facultades del niño y a la dirección y orientación que proporcionen los

padres”50

Luego entonces se debe tomar en cuenta su opinión, no solo tomando

en cuenta la edad del menor ya que la madurez del niño no forzosamente va

ligada a la edad, por lo que el comité realiza la importantísima precisión de

que las opiniones del niño deben evaluarse mediante un examen caso por

caso.

Es decir, se corre el riesgo de que mediante una norma general en

función de la edad se deje sin derecho a los niños que, aunque tengan un

grado de maduración superior, no cuenten con la edad estipulada, por lo que

la autoridad deberá hacer un examen especifico de cada caso en que se

presente esta circunstancia para valorar el peso que debe darse a la opinión

del menor.

Ya por cuanto hace al segundo párrafo del artículo 12, la Observación

analiza que al niño debe dársele la oportunidad de ser escuchado en

especial en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte,

50 Ib. ídem págs. 10 y 11

63

incluyendo procesos respecto a la separación de los padres, custodia,

cuidado y adopción entre otros diversos.

También explica que no es posible escuchar eficazmente al niño

cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para la

edad del menor; sugiriendo a los Estados partes que tomen especial

atención a la capacitación del personal, el diseño de las salas del tribunal e

incluso en situaciones tales como la vestimenta de los jueces y abogados y

la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera

separadas.51

Posteriormente el Comité analiza que preferentemente deberá

escucharse directamente a los menores, pues puede darse la existencia de

un conflicto de intereses entre los niños y sus representantes, como en el

caso son los padres.

Y por último por cuanto hace a la referencia expresa del artículo 12

respecto a que dichos métodos de audiencia al menor deben realizarse en

consonancia de las normas del procedimiento de la ley nacional, dispone

que no debe interpretarse en ningún caso que la ley nacional puede

restringir o impedir el ejercicio de éste derecho.

Una vez fijado lo anterior la Observación General número 12 del

Comité, sugiere diversas medidas básicas para garantizar el derecho del

menor a ser escuchado, siendo éstas la Preparación, La Audiencia, La

Evaluación de la Capacidad del Menor y la Información sobre la

Consideración otorgada a las Opiniones del Niño.

Por Preparación entiende la necesidad de explicar al niño sobre sus

derechos y sobre los resultados que tendrán sus opiniones en el asunto en

cuestión, explicándole al menor y las circunstancias de tiempo, modo y lugar

en que se lo escuchará.

51 Ib Idem, Pág. 12

64

Por Audiencia se entiende el contexto en el que el menor va a ser

escuchado, el cual debe ser propicio de inspirar confianza y de preferencia

en forma confidencial.

La Evaluación se deja a cargo de la autoridad, la cual debe establecer

prácticas para evaluar la capacidad del menor, a efecto de conocer si un

niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e

independiente.

Por cuanto hace a la información, la autoridad debe dar a conocer al

menor, el resultado del proceso y el resultado de sus opiniones, a efecto de

reiterar al menor el peso que guardaron sus opiniones en la determinación

del asunto que le atañe; esto es una garantía para el menor de que sus

opiniones no se escuchen como mera formalidad, con el objeto de agotar

una de las etapas del procedimiento, sino que se toman en serio.

En el punto 3 de la ya referida Observación, el Comité indica las

obligaciones básicas de los Estados partes derivadas del Artículo 12 y en

específico y en relación a la presente tesis, las relativas a los procedimientos

de Divorcio y Separación que afecten a los menores estableciendo:

65

“Divorcio y separación

51. En casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja

resultan inequívocamente afectados por las decisiones de los

tribunales. El juez determina las cuestiones relativas a la

manutención del niño, la custodia y el acceso, ya sea en un juicio o a

través de mediación prescrita por el tribunal. Muchas jurisdicciones

han incluido en sus leyes, respecto de la disolución de una relación,

una disposición por la que el juez debe otorgar especial consideración

al "interés superior del niño".

52. Por ese motivo, toda la legislación sobre separación y divorcio

debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados

de adoptar decisiones y en los procesos de mediación. Algunas

jurisdicciones, por motivos de política o de legislación, prefieren

indicar una edad en que el niño es considerado capaz de expresar

sus propias opiniones. Sin embargo, la Convención prevé que este

asunto se determine caso por caso, ya que se refiere a la edad y la

madurez, por lo que exige una evaluación individualizada de la

capacidad del niño.

Separación de los padres y formas sustitutivas de cuidado

53. Cuando se adopte la decisión de apartar a un niño de su familia

porque el niño es víctima de abusos o negligencia en su hogar, debe

tenerse en cuenta la opinión del niño para determinar el interés

superior del niño. La intervención puede iniciarse a raíz de una queja

de un niño, otro familiar o un miembro de la comunidad en que se

denuncie el abuso o la negligencia en la familia.

54. La experiencia del Comité es que los Estados partes no

siempre tienen en cuenta el derecho del niño a ser escuchado. El

Comité recomienda que los Estados partes garanticen, mediante

leyes, normas y directrices de política, que se recaben y se tengan en

cuenta las opiniones del niño, en particular en las decisiones relativas

a su asignación a hogares de acogimiento familiar o de guarda, la

66

elaboración y revisión de planes de guarda y las visitas a los padres y

la familia.”52

En los párrafos anteriores se consagra explícitamente la

trascendencia que tiene el derecho del niño a ser escuchado en los asuntos

relativos a la guarda y custodia de los menores y el Comité expresamente

recomienda escuchar a los menores a efecto de que las autoridades

competentes fijen adecuadamente el interés superior y hace notar a los

Estados parte de que la determinación de éste debe darse caso por caso,

dado a que la indicación específica de determinada edad para considerar a

un niño capaz o incapaz, es discriminatoria y violatoria de los Derechos de

los Niños.

Además reitera que para fijar el interés superior del menor es

necesario escuchar la opinión del niño, en particular cuando las decisiones

puedan traer su internamiento en hogares de acogimiento familiar o bien en

su integración con un miembro de la familia diverso a sus padres, punto que

es tratado extensivamente por la convención en su inciso “B”, el cual analiza

la interrelación del artículo 12 de la Convención, con los demás derechos

contenidos en la misma, siendo de remarcar lo que refiere respecto del

artículo 3 de dicho documento, que consagra el Interés Superior del Niño; y

explica que tales derechos se complementan, siendo que el primero fija el

objetivo de alcanzar el interés superior del niño y el otro ofrece la

metodología para alcanzarlo, a través de escuchar al niño.

Como vemos, el estudio de las observaciones anteriores esboza el

panorama del derecho internacional en la materia, aclarando los métodos a

seguir para llegar a una aplicación plena de la norma internacional en el

marco jurídico interno, situación que a continuación analizaremos para estar

en aptitud de evaluar a México en cuanto a sus avances en el cumplimiento

de la Convención de los Derechos del Niño en los conflictos relativos a la

Guarda y Custodia.

52 Ib Idem pag 16.

67

3.2 La Legislación Federal y Local Mexicana Frente a las Normas del

Derecho Internacional.

La legislación vigente es el parámetro sobre el cual se orientan las

políticas públicas de los gobiernos locales y federal.

Por otro lado, la Convención de los Derechos del Niño obliga a los

Estados parte a armonizar sus normas legales a los principios y

disposiciones de este tratado internacional.

En México la Convención de los Derechos del Niño es considerada

Ley suprema de toda la federación de acuerdo a los artículos 1° y 133

Constitucional; no obstante se ha insistido en la necesidad de que además la

Convención impregne el cuerpo constitucional y los diversos ordenamientos

legales que de la misma emanan a fin de garantizar con mayor exactitud el

ejercicio de estos derechos.

Durante los primeros 10 años de vigencia de la Convención de los

Derechos del Niño en México los marcos legales no sólo se vieron limitados

frente a la misma, sino que mantuvieron numerosas contradicciones que

pusieron en riesgo el respeto de los derechos de la infancia y alimentaron

políticas públicas poco eficaces para garantizarlos.

Es por ello que es propósito de la presente tesis evaluar los avances

en la legislación mexicana, respecto a su adecuación a los derechos

reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño; tal y como se

obligaron los Estados partes al establecer en su artículo 4°: “Los Estados

Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra

índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente

Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y

culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de

los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de

68

la cooperación internacional.”53, por lo que a continuación procederemos a

evaluar particularmente la legislación federal y estatal en tal materia:

53 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm. Artículo 4°, 20 mayo 2012 9:30

69

3.2.1 Legislación Federal.

Así tenemos que en el ámbito Federal, el legislador ha realizado

amplios esfuerzos para la armonización del Sistema Jurídico con la

Convención sobre los Derechos de los Niños, buscando de esta forma

cumplir con las obligaciones derivadas de la misma.

Por ello, fue claro para el legislador de finales de los años 90, la

necesidad de emprender una reforma de fondo desde nuestra Carta Magna

a fin de dar origen a otras iniciativas que respondieran de manera coherente

al ideal de la Convención; por ello, a finales de 1999 ocurrió en México la

reforma y adición al artículo 4º Constitucional para incluir la noción de los

derechos de la infancia; posteriormente, en abril de 2000, se aprobó la Ley

para la Protección de los Derechos de Niñas y Niños.

Ya hasta el año 2011, se realizaron reformas trascendentales en el

Artículo 1° de la Constitución en materia de Derechos Humanos, mediante

las cuales el Estado Mexicano consignó el derecho de todas las personas a

gozar de los derechos humanos reconocidos en la Carta Magna y en los

tratados internacionales en los cuales México sea parte, obligando de esta

forma a todas las autoridades a promover, respetar, promocionar y

garantizar los mismos; y siendo que como se ha establecido, la Convención

sobre los Derechos de los Niños es un tratado internacional de carácter

sectorial, que protege los derechos de una fracción de la humanidad, que en

caso lo es la infancia, es claro que dicho numeral comprende a su vez el

reconocimiento de los derechos consignados en la Convención.

Como se ha dicho, tal esfuerzo legislativo fue impulsado para

actualizar el marco jurídico mexicano, con el objetivo de armonizarlo con la

normatividad internacional existente, la cual de facto, pasa a ser parte del

derecho positivo nacional en virtud de tales reformas.

Ahora, específicamente por cuanto hace al derecho de los niños,

tenemos como hemos asentado, al artículo 4º constitucional, que en sus

párrafos 8, 9 y 10 establecen en relación a la materia:

70

“Artículo 4º.-

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá

con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de

manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la

satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y

sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá

guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas

públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de

preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven

al cumplimiento de los derechos de la niñez.”

Esta reforma da un primer paso hacia el reconocimiento de los

derechos de los niños a nivel constitucional, mas debemos aclarar que

resultaría imposible que solo en la Constitución se mencionen y desarrollen

todas las leyes que tienen que ver con la vida en familia; siendo que ésta

únicamente debe contener los principios fundamentales que orientan la vida

social, y posteriormente los aspectos detallados de estos se señalan en

otras leyes que se denominan secundarias o derivadas.54 En virtud de lo cual

más que buscar una regulación completa en materia de derechos de los

niños en la Constitución, debemos cerciorarnos si efectivamente se regulan

los principios básico de los derechos en estudio en nuestra carta magna.

Entonces, cuando hablamos de los derechos de la niñez dentro de la

Constitución, debemos pensar en los principios fundamentales y los

elementos básicos que deben estar presentes en este instrumento a fin de

afectar todas y cada una de las disposiciones legales de carácter tanto

federal como estatal de manera que garanticen en la práctica su

cumplimiento.

54 Cfr. Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juarez, Manual de Capacitación Jurídica, Editorial Centro de Derechos Humanos “Miguel Agustin Pro Juarez” AC, 1ª Edicion, México, Capitulo II-I.

71

Esto nos lleva a un primer criterio de análisis: no se trata, en efecto,

de hacer de la Constitución un compendio de los derechos de la niñez

establecidos en la Convención, sino de construir los principios y los derechos

básicos que den el soporte necesario para su cumplimiento.

Así vemos que el artículo 4ª por primera vez introduce la noción de

niño y niña al sistema jurídico mexicano, lo que por su sola mención

reconoce la importancia de tal etapa de la vida del ser humano, sin embargo,

también notamos que no existe una mención de la edad como parámetro de

la niñez, misma que únicamente es inferible a través de un análisis del

diverso artículo Constitucional número 18 que establece un sistema integral

de justicia para las personas mayores de 12 años y menores de 18, por lo

que es de considerarse, únicamente por deducción que la Carta Magna

reconoce como niños a los menores de 12 años de edad.

Esta circunstancia conforma una evidente regresión al espíritu de la

Convención sobre los Derechos del niño, que define precisamente este

concepto en su artículo 1, que indica: “Para los efectos de la presente

Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años

de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado

antes la mayoría de edad”; siendo que la omisión de tal concepto en la

Constitución constituye un atentado contra los derechos de la niñez pues,

por ejemplo, se deja la puerta a que cada Estado determine a partir que

edad la edad penal en que una persona puede ser imputable de un delito.

Aquí cabe hacer notar la posición del Comité de los Derechos del niño

al respecto, el cual nos indica que “en ningún caso la Convención absuelve

al Estado Parte de sus obligaciones hacia los niños menores de 18 años,

aún si han alcanzado la mayoría de edad bajo las leyes locales”55

En otra palabras, si bien la Convención sobre los Derechos de los

Niños permite que los Estados parte utilicen edades por debajo de los 18

años para propósitos específicos, el criterio de los 18 años como sinónimo 55 Observación General No. 17, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 24 - Derechos del niño, 35º período de sesiones, U.N., En Universidad de Minnesota, (En línea) Disponible en: http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom17.html, inciso 4, 20 de mayo de 2012 18:00

72

de niñez aspira a establecer un parámetro adecuado para el más alto nivel

de protección que debería gozar un ser humano, no sólo para sobrevivir,

sino para desarrollarse en condiciones adecuadas.

También es de destacarse que en la modificación constitucional al

artículo 4º, no aparece consagrado por sí mismo el concepto conocido como

“interés superior de la niñez” del que ya se ha hablado; mismo que es un

principio rector de la Convención y el cual se debería considerar de

indiscutible inclusión en el texto de la Carta Magna, lo cual nota el Comité de

los Derechos del niño al referir textualmente en una de sus observaciones:

“A este respecto, el Comité exhorta al Estado Parte a que siga adelante con

estas iniciativas para introducir en la Constitución los principios de la no

discriminación y del interés superior del niño”56.

Pese al avance que significa introducir en la Constitución la noción de

niño y niña, así como el de hacer referencia a algunos de los derechos de la

niñez establecidos en la Convención y dejar claro que existe obligación de

parte del Estado y de los tutores del niño o la niña para el respeto y

cumplimiento de sus derechos, podemos concluir, al comparar esta

modificación constitucional frente al espíritu de la Convención sobre los

Derechos del Niño es que resulta limitada e incluso deja abierta la

posibilidad para que se contravengan los principios que le dan origen, como

lo hemos ejemplificado anteriormente, sin embargo, no puede dejarse de

advertir el esfuerzo legislativo de la reforma y el avance existente en la

materia, que aunque no es completo, si representa un primer paso a la

debida armonización del contenido Constitucional a las normas

internacionales.

Por su parte y a efecto de reglamentar las obligaciones contraídas por

la Convención, el Estado Mexicano emitió, como se ha establecido, la Ley

para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual contempla

diversos aspectos y situaciones de la vida, derechos, necesidades y

56 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Inciso 17, 23 de mayo de 2012

73

problemas de la niñez; así como obligaciones que establece de parte de las

principales instituciones responsables de la niñez.

Esta ley armoniza con los principios de la Convención Internacional

de los Derechos de la Niñez, como el de no discriminación y el derecho a

vivir sin violencia y dentro de éstos, el del interés superior de la niñez,

establecido en el Art. 4º de la ley.

De esta ley se logran desprender, importantes compromisos de los

órganos de gobierno para garantizar los derechos de la niñez y que se

deben reflejar en acciones como la asignación de recursos públicos para

programas sociales relacionados con niños, la atención a niñas y niños en

servicios públicos y la formulación y ejecución de políticas públicas

relacionadas con niñas y niños.

Es importante reconocer que el Estado avanza en la aplicación de la

Convención por cuanto hace a los conflictos de guarda y custodia que

afectan a los menores, pues establece en los artículos 23 y 24 de la

mencionada ley:

“Artículo 23. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir en

familia. La falta de recursos no podrá considerarse motivo suficiente

para separarlos de sus padres o de los familiares con los que

convivan, ni causa de la pérdida de la patria potestad.

El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus

madres mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare

legalmente la separación y de conformidad con causas previamente

dispuestas en las leyes, así como de procedimientos en los que se

garantice el derecho de audiencia de todas las partes involucradas

incluidas niñas, niños y adolescentes. Las leyes establecerán lo

necesario, a fin de asegurar que no se juzguen como exposición ni

estado de abandono, los casos de padres y madres que, por extrema

pobreza o porque tengan necesidad de ganarse el sustento lejos de

su lugar de residencia, tengan dificultades para atenderlos

74

permanentemente, siempre que los mantengan al cuidado de otras

personas, los traten sin violencia y provean a su subsistencia.

Se establecerán programas de apoyo a las familias para que esa falta

de recursos no sea causa de separación.”

“Artículo 24. Las autoridades establecerán las normas y los

mecanismos necesarios a fin de que, siempre que una niña, un niño,

una o un adolescente se vean privados de su familia de origen, se

procure su reencuentro con ella. Asimismo, se tendrá como prioritaria

la necesidad de que niñas, niños y adolescentes, cuyos padres estén

separados tengan derecho a convivir o mantener relaciones

personales y trato directo con ambos, salvo que de conformidad con

la ley, la autoridad determine que ello es contrario al interés superior

del niño.”

Como podemos ver, éstos artículos reconocen el derecho del menor a

vivir en familia y a ser escuchados dentro de los procedimientos que en este

sentido les afectan y comprometen al Estado a procurar el reencuentro de

los menores con sus padres, en los casos en que los niños se vean

separados de sus familias, estableciendo el derecho de mantener relaciones

personales y trato directo con ambos padres, para el caso de separación o

divorcio de los mismos, con la salvedad que se determine un caso de

excepción atendiendo a su interés superior.

Sin embargo, cabe destacar que aunque señala el derecho a ser

escuchados,  no establece expresamente el derecho que también tienen los

menores de que esa opinión, de alguna forma afecte la decisión que en

cuanto a ellos se tome.

Es decir no solo se trata de crear los espacios para que niñas y niños

se expresen y de reconocer su derecho a ser escuchados, sino también de

permitir que esa opinión afecte las decisiones que sobre ellos y ellas se

toman. No en balde el Comité señala en su Observación General número 12:

75

“no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que

tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea

capaz de formarse un juicio propio"57

“Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan

debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe

informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron

en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al

niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan

solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La

información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o

hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o

administrativo, presentar una apelación o una denuncia.”58

Luego entonces, la ley en estudio, aunque en buen espíritu aborda el

problema, es insuficiente para proteger cabalmente los derechos del menor

en los asuntos relativos a la guarda y custodia, pues no basta indicar el

simple derecho a ser escuchado en los asuntos que le afectan, sino que

dicha ley, a juicio del ponente, debió garantizar en su texto el hecho de que

tales opiniones deben tenerse en cuenta expresamente para fijar en interés

superior del menor.

Cabe aclarar que con lo anterior no se pretende dejar al arbitrio del

niño o la niña, la decisión final respecto a su situación de guarda y custodia,

pero sí que debe otorgarse peso al dicho del menor, para que después de

una decisión razonada y fundada por la autoridad se determine sobre tal

hecho.

Al respecto también debe destacarse que la referida Ley destina un

Capítulo entero al Derecho de los menores a participar; mas este

únicamente consta de 5 artículos, del 38 al 42, que de ninguna forma tienden

57 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 11

58 Ib. ídem pág. 14

76

a subsanar la deficiencia antes señalada, siendo que únicamente se limitan

a señalar al respecto:

“Artículo 38. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad

de expresión; la cual incluye sus opiniones y a ser informado. Dichas

libertades se ejercerán sin más límite que lo previsto por la

Constitución.

Artículo 39. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ejercer sus

capacidades de opinión, análisis, crítica y de presentar propuestas en

todos los ámbitos en los que viven, trátese de familia, escuela,

sociedad o cualquier otro, sin más limitaciones que las que establezca

la Constitución y dicte el respeto de los derechos de terceros.

Artículo 40. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la

información. En cumplimiento de este derecho se establecerán

normas y se diseñarán políticas, a fin de que estén orientados en el

ejercicio del derecho a que se refiere el artículo anterior. Asimismo, se

pondrá especial énfasis en medidas que los protejan de peligros que

puedan afectar su vida, su salud o su desarrollo.

Artículo 41. El derecho a expresar opinión implica que se les tome su

parecer respecto de:

A. Los asuntos que los afecten y el contenido de las resoluciones que

les conciernen.

B. Que se escuchen y tomen en cuenta sus opiniones y propuestas

respecto a los asuntos de su familia o comunidad.

Artículo 42. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho de reunirse y

asociarse. Las leyes deben disponer lo necesario para que puedan

ejercerlo sin más límites que los que establece la Constitución. ”

77

Como puede verse, el contenido de dichos numerales sigue sin

establecer la obligación de tomar en cuenta la opinión del menor para fijar su

interés superior, en contravención a lo establecido por la ya citada

Observación General. Una vez más el legislador emite normatividades de

carácter general, esperando que en el ámbito local se regule debidamente el

derecho del menor a ser escuchado, sus alcances y valor en los

procedimientos relativos a la guarda y custodia; situación de la cual se

percata al Comité de los Derechos del niño al indicar en la Observación Final

con motivo del Tercer Informe de México sobre la niñez que: “le preocupa

que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la estructura federal

del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las nuevas leyes no se

lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados”. Como puede

advertirse dicha autoridad internacional refiere, que la propia estructura

legislativa del país, no permite que las bondades de esta ley y de la

Convención permeen hasta la realidad de los niños y niñas mexicanos.

A continuación la presente tesis abordara el estudio de la legislación

de las diversas entidades federativas respecto a la guarda y custodia de los

menores y debe hacerse notar que todos ellos despliegan una amplia gama

de numerales que tratan sobre la materia, pero sería por demás ocioso

entrar al estudio particular de todas y cada una de ellas, puesto que el

propósito primordial de la tesis es hacer una crítica sobre la normatividad de

las entidades federativas frente a la Convención de los Derechos del Niño y

a las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del niño, en

virtud de lo cual nos enfocaremos primordialmente a aquellos numerales que

se consideren sobresalientes sobre esta cuestión, ya sea en por su avance y

apego a la normatividad internacional o a su flagrante contravención a ellas.

Dicho lo anterior se procederá al estudio de la normatividad existente

en el centro urbano más poblado de nuestro país, el Distrito Federal.

78

3.2.2 El Distrito Federal.

Esta entidad regula los derechos de los menores en su propia Ley de

los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y en Códigos Civil y de

Procedimientos Civiles, de los cuales deben destacarse algunos dispositivos

legales a efecto de evaluar el desempeño de la entidad frente al Derecho

Internacional.

Primeramente y en cuanto a la Ley de los Derechos de las Niñas,

Niños y Adolescentes en el Distrito Federal, son de destacarse el Artículo 4º

fracciones I y IV, Articulo 5º en su inciso B) Fracción IV e inciso D)

fracciones I y II, así como los artículos 43 y 44 de la misma y que

establecen:

“Artículo 4.- Son principios rectores en la observancia, interpretación y

aplicación de esta Ley, los siguientes:

I. El Interés Superior de las niñas y niños. Este principio implica dar

prioridad al bienestar de las niñas y niños ante cualquier otro interés

que vaya en su perjuicio.

Este principio orientará la actuación de los Órganos Locales de

Gobierno encargados de las acciones de defensa y representación

jurídica, provisión, prevención, protección especial y participación de

las niñas y niños, y deberá verse reflejado en las siguientes acciones;

…

IV. El de la familia como espacio preferente para el desarrollo de las

niñas y niños;”

Artículo 5.- De manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la

presente Ley las niñas y niños en el Distrito Federal tienen los

siguientes derechos:

…

B) A la identidad, Certeza Jurídica y Familia:

…

IV. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus

progenitores y a mantener relaciones personales y contacto directo

79

con ellos, aún en el caso de estar separados, salvo si ello es contrario

al interés superior de la niña y niño;

…

D) A la Educación, recreación, información y participación:

I. A expresar su opinión libremente, conocer sus derechos y a ser

escuchados en el ámbito familiar y comunitario, así como en todo

procedimiento administrativo o judicial, que afecte sus esferas

personal, familiar y social;

II. A ser tomados en cuenta para cualquier acto relacionado con su

vida personal y social;

…

Artículo 43.- El derecho de participación, como prerrogativa de las

niñas y niños, constituye un deber que observarán las instituciones

públicas, privadas y sociales, quienes, en particular, deberán contar

con mecanismos públicos que muestren cómo se toma en cuenta las

opiniones y propuestas de niñas y niños respecto de los asuntos de

su familia, su comunidad y su país, así como todos aquellos temas

que les involucren.”

Podemos notar que el Distrito Federal, sigue adecuadamente el

ejemplo de la Federación al reconocer los Derechos de los menores

derivados de la Convención sobre los Derechos de los Niños, estableciendo

el trascendental principio del Interés Superior del Menor y reconociendo

entre otros varios el derecho del menor a vivir en familia; sin embargo

continuamos sin advertir que el legislador atienda a las observaciones

Generales del Comité de los Derechos del niño en virtud de que, todavía en

esta legislación no se encuentra plasmada la atención, sentido y extensión

que se deberá dar a la opinión del menor en los conflictos que le afecten.

Por cuanto hace al Código Civil para el Distrito Federal, hay que hacer

notar diversos dispositivos legales, primeramente tenemos el artículo 259,

mismo que establece:

80

Artículo 259.- En la sentencia que declare la nulidad, el Juez de lo

Familiar resolverá respecto a la guarda y custodia de los hijos, el

suministro de sus alimentos y la forma de garantizarlos.

Para tal efecto, el padre y la madre propondrán la forma y términos de

los mismos; de no haber acuerdo, el Juez resolverá atendiendo a las

circunstancias del caso.

En ambos supuestos, deberá oírse previamente a los menores y al

Ministerio Público.

Este es el único numeral relativo a la Guarda y Custodia de los

menores dentro del Capítulo relativo a los Matrimonios nulos e ilícitos del

Código Civil y establece que dentro de la Sentencia que declare la nulidad el

Juez de lo Familiar resolverá directamente sobre la Guarda de los menores.

Siendo importante recalcar que en dicho capítulo no se establecen ningún

lineamiento relativo a la forma en que el juez deba determinar la misma, ni a

al derecho a los menores a ser escuchados.

Como es sabido, el Código Civil para el Distrito Federal se ha dejado

atrás las causales de Divorcio, para adoptar la figura del Divorcio Incausado,

mismo que se da mediante una propuesta de convenio dada por el Cónyuge

que unilateralmente desee promover este juicio; dentro del cual se debe

manifestar respecto a la designación de la persona que conservará la guarda

y custodia de los menores; Convenio con el cual se da vista a la parte

contraria para que al efecto realice una contrapropuesta y el Juez de lo

Familiar en su caso busque conciliación entre ambos convenios.

Desafortunadamente, estas reformas, prácticamente han dejado en

estado de indefensión al menor, pues con el ánimo de evitar conflictos entre

las partes, el legislador ha dejado a un lado el derecho de los menores a ser

escuchados en tales casos; siendo que por ejemplo. En el caso que ambas

partes estén de acuerdo con el Convenio Propuesto, este es generalmente

aprobado sin más trámite, dejando de esta forma relegados los derechos de

los menores a expresar su opinión en un tema tan delicado como lo es el

81

divorcio de sus padres y la ineludible afectación a su forma de vida y

convivencia con los mismos.

En la práctica, podemos observar que prácticamente el derecho de los

menores a ser escuchados solo se ejerce cuando existe desacuerdo entre

los cónyuges, lo cual atenta en contra de los Derechos Humanos del

importante sector de la humanidad sobre la cual trata la presente tesis, Los

Niños.

A este tenor tenemos lo establecido en los artículos 267, en sus

fracciones I y II, 282 apartado B, Fracciones I, II y III las cuales a

continuación se trascriben:

Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio

de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de

convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución

del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos:

I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los

hijos menores o incapaces;

II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la

guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los

horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos;

Artículo 282.- Desde que se presenta la demanda, la controversia del

orden familiar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio,

se dictarán las medidas provisionales pertinentes; asimismo en los

casos de divorcio en que no se llegue a concluir mediante convenio,

las medidas subsistirán hasta en tanto se dicte sentencia

interlocutoria en el incidente que resuelva la situación jurídica de hijos

o bienes, según corresponda y de acuerdo a las disposiciones

siguientes:

B. Una vez contestada la solicitud:

82

I.- El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y

teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más convenga a los

hijos, cuál de los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar

y asimismo, previo inventario, los bienes y enseres que continúen en

ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los

necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté

dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia.

II. - Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo

designen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia

mediante convenio.

En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme

al Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles,

tomando en cuenta la opinión del menor de edad.

Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre,

excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la

generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los

hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el

hecho de que la madre carezca de recursos económicos.

III.- El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés

superior de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del

derecho de visita o convivencia con sus padres;

Estos numerales merecen ser estudiados detenidamente, pues de

ellos se desprenden, tanto circunstancias que deben ser destacadas en

relación al Cumplimiento a los lineamientos de la Convención de los

Derechos de los Menores, como otras que desafortunadamente se alejan

por mucho del espíritu de la misma.

En primer lugar el 267 anteriormente citado establece, como ya se ha

señalado, uno de los requisitos básicos para la procedencia de la Solicitud

de Divorcio Incausado, que lo es establecer la persona que deberá tener a

su cargo a los menores habidos en el matrimonio y por su parte el 282

83

establece las medidas provisionales que el Juez de lo Familiar deberá

determinar discrecionalmente hasta que no se defina la situación jurídica de

los menores.

Se hace hincapié en que dichas medidas provisionales no son

dictadas sino hasta que el cónyuge al que se le requiere el Divorcio contesta

el convenio planteado y solo se determinan, cuando el juez de lo familiar

detecta conflicto entre las partes que le haga presumir la necesidad de

determinar la utilización de las mismas. Luego entonces, si no hay conflicto

entre las partes, el Convenio se aprueba de plano y no es necesaria la

intervención de las medidas provisionales y por tanto, tampoco resulta

necesario escuchar al menor.

Ahora, en el caso de la existencia de conflicto entre los divorciantes

se da la necesidad de aplicar las medidas provisionales señaladas y por

ende existe ahora si la posibilidad del menor a ser escuchado pero deben

resaltarse varias circunstancias derivadas de la aplicación del numeral en

comento; en primer lugar señala que “El Juez de lo Familiar determinará con

audiencia de parte y teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más

convenga a los hijos, cuál de los cónyuges continuará en el uso de la

vivienda familiar”, lo cual es loable y atiende a los Derechos derivados de la

Convención, pues aunque veladamente, dicho numeral se empieza a tomar

en cuenta el interés superior del niño al reconocerle el derecho a una

vivienda y a no alterar en lo posible su forma de vida.

La fracción II señala que se pondrán los hijos al cuidado de la persona

que de común acuerdo designen los cónyuges y establece por primera vez

la interesante figura de la guarda y custodia compartida lo cual debe ser

estudiado cuidadosamente, pues representa tanto un avance en

cumplimiento a la Convención, como un retroceso.

En primer lugar, nuevamente se señala que los menores,

directamente y sin audiencia se pondrán bajo el cuidado de la persona

designada por los padres, sin referir nada nuevamente respecto al derecho

84

del niño a ser escuchado, tal circunstancia es obviamente comprensible,

pues el legislador pretende evitar que la delicada situación existente en la

familia, empeore al introducir cuestiones nuevas que pudieran dañar la

situación emocional de la familia y del niño, sin embargo eso de ninguna

forma justifica la carencia de interés por conocer el parecer del menor

respecto a la separación de los padres, mismo que puede aportar

importantes consideraciones que podrían tomarse en cuenta para resolver la

controversia existente en el seno familiar.

Aquí debe reiterarse que el Legislador a través de disposiciones como

esta pasa por alto el interés superior del menor, el cual como ya se ha

referido, es fijado dado el estado de indefensión en que por sus condiciones

naturales se encuentra el niño; pues un menor no disfruta de la posibilidad

material ni jurídica de acudir por propio pie ante la autoridad a exigir sus

derechos, siendo que generalmente se presupone que lo hará a través de

los padres; pero ¿qué sucede cuando no es así?, cuando a raíz de un

conflicto familiar se ve relegado a la indefensión dada por su estado natural.

Siguiendo esta premisa, toda autoridad debería aprovechar las pocas

oportunidades existentes que tiene de ponerse en contacto con el menor lo

que le permitiría cerciorarse de primera mano el estado en que viven los

niños en el seno familiar y de esta forma estar en posibilidad de prevenir o

detener abusos o maltratos a los cuales actualmente permanece ciega.

Actualmente la legislación civil carece de fuerza determinante para

exigir la presentación de menores a los procedimientos de orden familiar,

siendo que si el padre que los tiene bajo su custodia legal o ilegal se niega a

presentarlos, el juez únicamente tiene facultades de apercibimiento

económico o procesal al padre trasgresor, los cuales muchas veces resultan

ineficaces. Es hasta que la negativa de presentación se hace reiterada que

la ley contempla la intervención del Ministerio Publico para que determine si

en el caso se da la retención ilegal de un menor o incapaz para que se esté

en posibilidad de obligar al padre o madre mediante medios realmente

coercitivos a la presentación del menor. Todo esto implica un tiempo que el

85

menor no puede recuperar y por lo que este investigador considera

pertinente se hicieran reformas en la materia, dando facultades directas el

Juez de lo Familiar para imponer a los cónyuges la orden ineludible y en su

caso coercitiva de presentar a los niños a los juicios en donde se pongan en

cuestión sus derechos.

El otro punto importante de dicha fracción es, como ya se refirió, la

guarda y custodia compartida de los menores, figura que se da a efecto de

conservar el derecho del menor a vivir dentro del seno familiar lo cual

representa un gran paso hacia el cumplimiento del derecho del niño a vivir

en familia y a ser afectado lo menos posible por este tipo de controversias.

Ante la disyuntiva que se presenta en los casos de separación de los

padres, en los que, anteriormente era casi necesaria la separación del hijo

también del ambiente familiar como lo conocía, el Legislador se ha visto en

la necesidad de implementar medidas tales como lo que hoy se conoce

como la Custodia Compartida, la cual es una figura relativamente nueva en

nuestro derecho de familia y se define como “aquella en la que ambos

padres tienen la custodia legal y física de sus hijos”59 e implica que ambos

padres comparten los derechos y responsabilidades en igualdad de

condiciones sobre el bienestar del menor.

La custodia compartida garantiza el mejor interés del menor en cuanto

a su situación con respecto a los padres, su vida y desarrollo familiar dado a

que ambos padres tienen oportunidad juntos y por separado de tomar

decisiones y resolver problemas sin necesidad de ayuda externa, ya sea de

la Corte o de cualquier otra autoridad, proveyendo de esta manera a los

menores de mejor calidad de vida, puesto que siempre existen dos para

responder y satisfacer las necesidades de los hijos demás de que están en

posibilidad de conservar los lazos afectivos que existían con ambos padres

antes de la separación y reduce el sentimiento de pérdida que se da en los

casos de divorcio y cuando se decreta la custodia única.

59 PÉREZ CONTRERAS María Montserrat, Reflexiones en Torno a la Custodia de los Hijos. La Custodia Compartida y las Reformas de 2004, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado (en línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm#N27, 15 junio 2012 10:20

86

Este gran esfuerzo del legislador por proteger al niño buscando alterar

lo menos posible su vida cotidiana, pierden fuerza al contemplar el contenido

del tercer párrafo de la fracción II del artículo 282 del Código Civil para el

Distrito Federal, que establece en lo particular: “Los menores de doce años

deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia

familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal

desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la

custodia, el hecho de que la madre de carezca de recursos económicos.”

Consideración que el ponente de la presente tesis considera ajena a los

derechos de los niños, puesto que directamente impone a los niños menores

de doce años, la custodia de la madre, en perjuicio de su derecho de

audiencia, situación que contraviene directamente el contenido de la

Observación General número 12 emitida por el Comité de los Derechos del

niño y que a la letra establece:

“29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones,

en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad

en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones

del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de

manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios

que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas

sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la

capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las

opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso

por caso.”60

Tenemos entonces que el Comité de los Derechos del Niño analiza

que la Convención ordena a los Estados parte, tomen en cuenta la opinión

del niño sin discriminarlo por cuestión de edad, considerando que tales

60 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 11

87

determinaciones generales pueden dejar en estado de indefensión a los

menores que han alcanzado un grado de madurez suficiente para expresar

de forma clara su opinión a pesar de su limitada edad. Por lo que es claro

que el legislador, mediante dicha determinación deja en estado de

indefensión a los menores, pues su opinión, aunque deba ser tomada en

cuenta de nada sirve al toparse con la limitación legal existente en el artículo

282 del Código Civil que directamente establece con cuál de sus padres

debe permanecer el menor, a pesar de su opinión y deseo.

Tal consideración resuelve arbitrariamente los conflictos de guarda y

custodia cuando los niños son menores de doce años, pues tajantemente los

niños permanecerán bajo custodia de la madre siempre y cuando no sean

víctimas de violencia por parte de ésta o se ponga en grave peligro su

integridad psíquica emocional.

En virtud de tal consideración los menores de doce años se ven

privados de los beneficios de la guarda y custodia compartida o de otras

soluciones que pudieran tomarse, tomando en consideración caso por caso

el interés superior del niño y su opinión.

Por su parte la fracción III del numeral en estudio dispone que el juez

de lo Familiar resolverá lo conducente en relación a la custodia de los

menores, tomando en consideración su interés superior y escuchándolos en

juicio, pero se reitera, de poco sirve tal consideración ante la arbitrariedad de

la anterior fracción que tajantemente ordena al juzgador dar la custodia a la

madre salvo caso de peligro directo probado hacia el menor, puesto que de

nada sirve escuchar al menor si de antemano la ley dispone que su opinión

no va a tener repercusión en su estado cuando sea menor a doce años de

edad.

Por ultimo debe resaltarse el contenido de los artículos 283 y 283 bis

del Código Civil para el Distrito Federal, que establecen en sus partes

conducentes:

88

“Artículo 283.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos

menores de edad para lo cual deberá contener las siguientes

disposiciones:

I.-Todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria

potestad, su pérdida, suspensión o limitación; a la guarda y custodia,

así como a las obligaciones de crianza y el derecho de los hijos a

convivir con ambos progenitores.

II.-Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de

violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u

obstaculice su desarrollo armónico y pleno.

III.-Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos

con sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida

cuando exista riesgo para los menores.

…

V.- Las medidas de seguridad, seguimiento y las psicoterapias

necesarias para corregir los actos de violencia familiar en términos de

la Ley de Asistencia y Prevención a la Violencia Familiar y Ley de

Acceso de las Mujeres a una vida libre de Violencia para el Distrito

Federal. Medidas que podrán ser suspendidas o modificadas en los

términos previstos por el artículo 94 del Código de Procedimientos

Civiles para el Distrito Federal.

…

VIII.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el

desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.

Para lo dispuesto en el presente artículo, de oficio o a petición de

parte interesada, durante el procedimiento el Juez se allegará de los

elementos necesarios, debiendo escuchar al Ministerio Público, a

ambos padres y a los menores.

Artículo 283 Bis.- En caso de que los padres hayan acordado la

guarda y custodia compartida en términos de lo establecido en la

fracción II del apartado B del artículo 282, el Juez, en la sentencia de

divorcio, deberá garantizar que los divorciantes cumplan con las

89

obligaciones de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida

cotidiana para los hijos”

Estos numerales establecen los lineamientos que deberán seguir las

sentencias que versen sobre la custodia de los menores indicando

directamente al juzgador las consideraciones que deberá tomar al momento

de resolver un divorcio en donde existe un conflicto de guarda y custodia.

Loablemente dichos numerales siguen el espíritu de la convención,

manifestándose expresamente respecto a la toma de decisiones en base al

interés superior del menor, escuchando su opinión y tomando en cuenta su

derecho a conservar sus lazos familiares dentro de lo posible y aún más, el

legislador toma medidas para preservar su integridad síquica emocional al

disponer la necesidad de psicoterapias y medidas diversas, tanto para el

menor como para los integrantes de la familia.

Esta consideración satisface una de las observaciones que hace

directamente el Comité de los Derechos del Niño respecto al abuso,

descuido y malos tratos a los niños víctimas de la violencia, expresada en el

inciso 43 de sus Observaciones Finales sobre el III Informe de México sobre

la Niñez, y que expresa:

“Abuso y descuido, malos tratos y violencia

43. El Comité toma nota del Programa de Atención a la Violencia

Familiar establecido por el DIF, pero lamenta que el país no tenga

datos ni una política nacional clara para combatir este fenómeno. Al

igual que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(véase E/C.12/CO/MEX/4, párr. 19), al Comité continúa

preocupándole el elevado número de casos denunciados de violencia

en el hogar y abuso de niños, así como la falta de medidas adoptadas

para combatir estas prácticas graves. Al Comité también le preocupa

que no existan medidas preventivas ni medidas de apoyo psicológico

y social para las víctimas

90

44. El Comité recomienda que el Estado Parte intensifique sus

esfuerzos por abordar el problema de la violencia en el hogar y los

malos tratos, en particular:

a) Asegurando la elaboración y aplicación de medidas preventivas,

por ejemplo campañas de sensibilización;

b) Asegurando que todas las víctimas de la violencia tengan acceso a

servicios de asesoramiento y asistencia para su recuperación y

reintegración, y que cuando sea apropiado reciban una

indemnización;

c) Asegurando que los autores de la violencia sean llevados ante la

justicia y sean rehabilitados;

d) Dispensando protección adecuada a los niños que son víctimas de

malos tratos en sus hogares”.61

Por cuanto hace al Distrito Federal podemos notar que ha hecho

grandes avances por cuanto hace al cumplimiento de la Convención sobre

los Derechos de los Niños, sin embargo como se ha expresado aún hay

lineamientos que atentan en contra de ideas progresivas y prudentes como

la Guarda y Custodia compartida, que aunque contemplada por la legislación

local, es inalcanzable para los niños menores de doce años de edad. Estos

lineamientos deben considerarse discriminatorios hacia los niños menores

de doce años al considerarles prácticamente incapaces de influir respecto a

su situación respecto a su custodia.

61 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Inciso 43 y 44. 23 mayo 2012 17:11

91

3.2.3 El Estado de Coahuila.

Acorde al espíritu del artículo 1º de la Carta Magna Nacional, la

Constitución Política del Estado de Coahuila de Zaragoza destina su artículo

7º a la protección de los derechos humanos al establecer en relación a ellos:

“Artículo 7º. Dentro del territorio del Estado, esta Constitución

reconoce a todas las personas el disfrute de sus derechos

fundamentales. Por tanto, las autoridades deberán establecer los

mecanismos que garanticen su pleno ejercicio. En consecuencia,

todos los que habiten o residan, así sea accidentalmente en el

territorio Coahuilense, gozarán de las prerrogativas que reconoce la

Constitución General de la República y que confirma la presente.

....”

Sin embargo, debe destacarse que el legislador Coahuilense no

dedica una sola disposición a los derechos específicos de los menores.

Posteriormente en la Ley para la Protección de los Derechos y

Deberes de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Coahuila regula

en sus artículos del 12 al 20 el Derecho al Niño a vivir en familia; pero sin

embargo, ninguno de ellos refiere circunstancia alguna tendiente a proteger

el derecho del menor a ser escuchado; para arribar a tal derecho es

necesario inferirlo a través del texto de sus artículos 4 y 5, los cuales

establecen en lo concerniente al interés superior del menor lo siguiente:

“Artículo 4. Son principios rectores en la observancia,

interpretación y Aplicación de esta ley:

I.- EI del interés superior de la infancia y la adolescencia;

V. EI de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo;”

92

“Artículo 5. En todas las medidas que se adopten en relación a las

niñas, niños y adolescentes, debe tomarse en cuenta su interés

superior.

Para los efectos de esta ley, se entiende por interés superior de las

niñas, niños y adolescentes, todas aquellas acciones encaminadas a

favorecer su desarrollo pleno dentro de un ambiente de bienestar

familiar y social.

…

La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así

como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos

en los Convenios o Tratados Internacionales, la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos y en la Constitución Política del

Estado y demás disposiciones jurídicas aplicables.”

Luego entonces, dada la omisión del legislador Coahuilense; para

invocar el derecho del menor a ser escuchado es necesario apelar

subjetivamente al interés superior del menor, y aplicar supletoriamente las

normas del derecho internacional, lo cual resalta la acertada observación del

Comité de los Derechos del niño al referir dentro de su Observación Final

sobre el Tercer Informe de México sobre la Niñez, en el sentido de que “le

preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la

estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las nuevas

leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados”.

En el Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, se

destacan dos artículos por cuanto hace a la guarda y custodia de los

menores, siendo estos el 377 y 378, los Cuales se citan en sus partes

conducentes:

“ARTÍCULO 377. Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si

hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el

juicio, las disposiciones siguientes:

93

V. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo

hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de estos.

En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio,

propondrá a la persona o personas en cuyo poder deben quedar

provisionalmente los menores.

Tratándose de menores de siete años, quedarán al cuidado de la

madre, salvo que ello no sea conveniente porque represente un

riesgo para su integridad física, moral o emocional.

El juez en cualquier tiempo y antes de que provea en definitiva, podrá

prudentemente modificar sus determinaciones estableciendo las

modalidades y medidas que estimen necesarias en beneficio de los

menores y de los bienes de estos; y sin más limitación que este

mismo beneficio, puede confiar la custodia de los menores a un

tercero o a una institución de asistencia social y la administración de

los bienes a una institución de crédito o a cualquier persona física o

moral que, a juicio del juez, pueda cumplir con esta función.”

“ARTÍCULO 378. La sentencia de divorcio fijará la situación de los

hijos menores. El juez resolverá todo lo relativo a los derechos y

obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o

limitación, atendiendo en todo momento al interés de los hijos y a la

aptitud física y moral de los padres, a cuyo efecto deberá oír a éstos y

a los hijos, y en caso de estimarlo necesario, a los abuelos, tíos o

hermanos mayores.

Si ninguno de los progenitores está capacitado para ejercer la patria

potestad o asumir la custodia de los hijos, el juez llamará al

ascendiente que corresponda, y si tampoco se le considera idóneo se

proveerá al menor de un tutor. El juez fundará y motivará su

resolución con especial cuidado.

Ambos progenitores acordarán las modalidades del derecho de

convivencia con los hijos. En caso de desacuerdo será el juez quien

94

fije tales modalidades en ejecución de sentencia, con audiencia de

quien ejerza la patria potestad y del otro progenitor o progenitores.”

Estos numerales establecen claramente que la decisión sobre la

guarda y custodia de los menores recae enteramente en los padres y no

establece la opinión del menor como una forma valiosa de fijar el interés

superior del niño.

Asimismo podemos observar que dicha normatividad ordena que los

niños menores de 7 años deben permanecer a lado de la madre, salvo

riesgo a su integridad o desarrollo, lo cual contraviene lo establecido en la

Observación General número 12, en cuanto a la Madurez de los niños,

puesto que la autoridad internacional observa que la valoración sobre la

opinión y la Madurez del menor debe darse a través de un examen caso por

caso, pues como se dice, no es posible fijar a cierta edad un nivel de

Madurez en forma arbitraria, siendo que el desarrollo de cada niño es

distinto y normas generales como las que anteriormente se citan, tienden a

discriminar a los menores en razón a su corta edad.

Incluso podemos observar que el artículo 378 infine indica las

diferencias existentes entre los padres respecto a las modalidades en que se

dé su derecho de convivencia para con sus hijos serán resueltas por el juez

dando audiencia a los padres, de plano pasando por alto a los menores de

edad, quienes para la legislación de Coahuila, no tienen ni voz ni voto en

asuntos tan vitales para su normal desarrollo, como lo es el ambiente en el

cual van a desarrollarse. Todas estas circunstancias contribuyen a la

escisión del seno familiar relegando a los niños ante la ley.

Ya por último y respecto al Código Procesal Civil para el Estado de

Coahuila de Zaragoza, se resalta el contenido del artículo 325, que regula la

situación de los hijos menores durante la separación estableciendo:

“ARTÍCULO 325.

Situación de los hijos menores durante la separación.

95

El juzgador determinará la situación de los hijos menores atendiendo

a las circunstancias del caso, tomando en cuenta las obligaciones

señaladas en el Código Civil, así como las propuestas de los

cónyuges, si las hubiere, quienes podrán designar de común acuerdo

la persona que tendrá a su cargo la custodia de aquellos, pudiendo

ser uno de ellos.

En ausencia de convenio, el juzgador dejará a la madre el cuidado de

los hijos que no hayan cumplido siete años y oyendo el parecer de los

demás, resolverá, según su criterio, lo que juzgue más conveniente en

interés de los menores.”

Ningún numeral del Código Adjetivo Civil del Estado contempla

disposición relativa a la forma en que se debe fijar el interés del menor, ni a

la forma en que se debe de dar audiencia al niño, ni en relación a los

derechos del menor, siendo que su situación queda enteramente sometida al

resultado de los conflictos entre sus padres, sin posibilidad de los niños de

acceder al sistema de justicia mexicano.

Como podemos ver, no es fácil tarea para el litigante en el Estado de

Coahuila hacer valer los derechos de un menor ante una autoridad limitada

por ordenamientos omisos e insuficientes, siendo que para apelar a los

derechos del menor es necesaria la invocación directa de los principios de la

Convención sobre los Derechos del Niño alegando su jerarquía jurídica.

96

3.2.4 El Estado de Tamaulipas.

Entrando al estudio de la legislación Tamaulipeca, tenemos en primer

lugar que en su Constitución Política no existe ordenamiento que refiera

específicamente los derechos humanos, constituyéndose de tal forma en

una de los ordenamientos constitucionales más atrasados del país en tal

materia.

Posteriormente la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el

Estado de Tamaulipas se limita a enunciar los derechos de los niños de la

entidad en su artículo 5º sin embargo, no dedica ningún otro numeral a

regular tales derechos, sino que más bien toma una óptica diferente al

imponer tales derechos como obligaciones para adultos, padres y

autoridades.

La óptica que aborda este ordenamiento debe ser criticada por el

investigador en virtud de que fomenta la escisión existente entre el menor y

la ley al reforzar la imagen que se tiene de los niños como ciudadanos de

segunda clase. Esto es, uno de los objetivos primordiales y que dieron

origen a la Convención de los Derechos del Niño era precisamente

reconocer a los menores como sujetos de derecho por sí mismos, en

igualdad de condiciones con cualquier persona ante la ley, por lo que el

hecho de regular los derechos a través de la imposición de obligaciones a

terceros, implica la acepción de que el menor requiere necesariamente de

otra persona y autoridad para ser sujeto de derecho, suponiendo la

inferioridad del menor.

Además no debe perderse de vista lo postulado por Miguel Cillero

Bruñol en su artículo publicado en la revista "JUSTICIA Y DERECHOS DEL

NIÑO" en la cual nos dice “Un principio básico de la teoría de los derechos

humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son

aplicables a todas las personas con independencia de cualquier

particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de

personas no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya

97

sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque

algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o

idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección.

Uno de estos grupos es la infancia/adolescencia, el segmento de

personas que tienen entre cero y dieciocho años incompletos, a las que se

les denomina genéricamente niños. La Convención reafirma el

reconocimiento de los niños como personas humanas y, por ello, con justa

razón puede denominársele como un instrumento contra la discriminación y

a favor del igual respeto y protección de los derechos de todas las personas,

criterio básico para comprender el sentido y alcance del principio del interés

superior del niño.”62

Como se sostiene en la presente tesis el interés superior del menor se

da en un esfuerzo de las autoridades para acercarse a los niños, quienes por

las circunstancias especiales en las que se encuentran normalmente no

pueden acudir de propio pie ante las autoridades competentes a exigir el

ejercicio de sus derechos, por tanto debe ser de especial interés para la

autoridad acercarse al menor en toda oportunidad que se le aparezca, a

efecto de verificar por si misma el respeto a los derechos de los cuales es

titular. De ahí la importancia de reconocer a los menores como entes

individuales de derecho, en respeto a su individualidad ante la justicia

nacional e internacional. Por ello se considera que la óptica que toma el

legislador Tamaulipeco discrimina a los menores como personas de segunda

clase, quienes requieren de alguien más para ser respetados, lo cual es

ajeno al espíritu de la Convención sobre los derechos del Niño.

Pasando a otro ámbito de la legislación Tamaulipeca en la materia,

llegamos al Código Civil para el Estado de Tamaulipas, en el cual se

destacan primordialmente tres numerales respecto a la situación de los

menores en los conflictos de guarda y custodia, mismos que a continuación

se enumeran:

62 CILLERO BRUÑOL Miguel, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño, Vol. 9, Publicada por la UNICEF, 2007, págs. 129 y 130.

98

“ARTÍCULO 254.- Los cónyuges que pidan el divorcio por mutuo

consentimiento, están obligados a presentar al Juez un convenio en el

que se fijen los siguientes puntos, en su caso:

I.- Designación de persona a quien sean confiados los hijos, tanto

durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;”

"ARTICULO 259.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes, si

hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el

juicio, las disposiciones siguientes: IV.- Fijar las reglas para el cuidado

de los hijos oyendo el parecer de los cónyuges. Los hijos menores de

siete años quedarán en poder de la madre, salvo que se ponga en

peligro la salud física o mental de los hijos;"

“ARTICULO 260.- La sentencia de divorcio fijará en definitiva la

situación de los hijos, para lo cual el juez gozará de las más amplias

facultades para resolver lo relativo a los derechos y obligaciones

inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación,

según el caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos. De

oficio o a petición de parte interesada durante el procedimiento, se

allegará de los elementos necesarios para ello, debiendo escuchar a

ambos progenitores y a los menores, para evitar conductas de

violencia intrafamiliar o cualquier otra circunstancia que amerite la

necesidad de la medida, considerando el interés superior de estos

últimos. En todo caso protegerá y hará respetar el derecho de

convivencia con los padres, salvo que exista peligro para el menor.

La protección para los menores incluirá las medidas de seguridad,

seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir los actos de

violencia intrafamiliar, las cuales podrán ser suspendidas o

modificadas”

Como vemos en el Código Civil Tamaulipeco, el artículo 260 si

establece el derecho de audiencia del menor cuando se vea afectada su

esfera jurídica en materia de Guarda y Custodia sin embargo, ni en dicho

99

dispositivo legal, ni en el Código Adjetivo estatal se establecen las formas y

mecanismos a través de los cuales se efectuará la audiencia del menor, ni el

peso que en su caso se le dé a la opinión del menor en tales juicios, lo cual

contraviene la Observación General número 12 del Comité de los Derechos

del Niño que instruye a los Estados parte de la Convención a dar audiencia a

los menores garantizada a través de los principios básicos de Preparación,

Audiencia, evaluación de la Capacidad del Menor e Información sobre la

Consideración otorgada a las Opiniones del Niño.

100

3.2.5 El Estado de Durango.

En este Estado, la Constitución adopta una forma mucho más

progresista, pues en su artículo 1º de entrada aborda el tema de los

Derechos Humanos reconociendo los derechos sociales tutelados por la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los pactados en

tratados internacionales por el Estado Mexicano, lo cual es ya un gran a

avance respecto a los cuerpos Constitucionales referidos anteriormente.

Por otra parte tristemente observamos que dicho cuerpo legal

únicamente se ocupa de los derechos de los niños en su artículo 12º y esto

únicamente a través de una sucinta mención a la obligación de los padres

para preservar el derecho de los hijos a la satisfacción de sus necesidades y

a su salud física y mental, negando a los menores el reconocimiento dado

por el derecho internacional como entes independientes de derecho.

Complementando la legislación estatal en materia de menores

tenemos la Ley para la Protección de las Niñas, Los Niños y Adolescentes

en el Estado de Durango, la cual debemos considerar bastante completa al

reconocer los derechos de los niños establecidos en los tratados

internacionales en la materia y en específico al establecer su dualidad como

derechos-obligaciones, reconociéndolos a favor de los niños e

imponiéndolos como obligación a los padres y a la autoridad. Perspectiva

que enaltece a los menores como entes de derecho por sí mismos y que se

da en virtud del interés superior de ellos, al encomendar a la autoridad velar

por los derechos, tomando en cuenta el natural estado de indefensión en el

cual se encuentran.

Así tenemos que dicha ley dispone en especial por cuanto hace al

tema de la presente tesis lo siguiente:

“Artículo 11.- Las niñas, los niños y adolescentes tienen derecho a

vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y

excepcionalmente en familia sustituta o en instituciones asistenciales.

101

Artículo 12.- Las niñas, los niños y adolescentes no podrán ser

separados de su familia, salvo en circunstancias establecidas por la

ley.

Artículo 14.- La falta de recursos económicos no podrá considerarse

como causa suficiente para separarlos de sus padres o familiares, o

para resolver sobre la pérdida de patria potestad.

El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus

madres mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare

legalmente la separación garantizándoles el derecho de audiencia de

todas las partes involucradas.

No deberá considerarse como exposición ni estado de abandono, los

casos de padres y madres que, por extrema pobreza tengan

necesidad de ganarse el sustento lejos de su lugar de residencia,

tengan dificultades para atenderlos permanentemente, siempre que

los mantengan al cuidado de otras personas, los traten sin violencia y

provean a su subsistencia.

Artículo 15.- Es un derecho de las niñas, los niños y adolescentes

mantener contacto directo y permanente con ambos padres, aun

cuando exista separación entre éstos, salvo que sea contrario a su

interés superior o por decisión judicial.

Artículo 30.- Las niñas, los niños y adolescentes tienen derecho a:

I. Expresar libremente su opinión en los asuntos que les afecten;

II. Que sus opiniones sean escuchadas y tomadas en cuenta, en

función de su edad y madurez.

Artículo 31.- El Gobierno del Estado a través de las autoridades

competentes deberá garantizar a todas las niñas, los niños y

adolescentes el ejercicio de este derecho, ya sea directamente, a

través de un representante o de la Procuraduría de la Defensa del

102

Menor; especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial

de conformidad con las disposiciones aplicables.”

Como vemos, en estos artículos de la Ley para la Protección de las

Niñas, Los Niños y Adolescentes en el Estado de Durango, tenemos que

explícitamente se garantiza el derecho de audiencia de los niños en las

controversias que les afecten e incluso va más allá, señalando que dicha

intervención podrá ser directa o a través de un representante de la

Procuraduría de la Defensa del Menor del Estado; además que indica que la

valoración de su opinión deberá ser tomada en cuenta en función de su

edad y madurez, situación que se aplaude por adecuarse a los principios de

la Convención de los Derechos del Niño y a los lineamientos dados en la

materia por el Comité de los Derechos del Niño, en la ya multicitada

Observación General número 12.

Todas estas consideraciones ponen adelante a la legislación de

Durango con respecto de las anteriormente analizadas en la presente tesis,

sin embargo de un estudio del Código Civil del Estado encontramos diversas

disposiciones que contravienen el espíritu de la Convención y demuestran la

desarmonía en que se encuentran los dispositivos legales del Estado en la

materia; Así tenemos por ejemplo a los artículos 254 y 255 de dicho

ordenamiento, que regulan la situación de los menores en los casos de

conflictos de guarda y custodia cuando se da la nulidad de un matrimonio,

los cuales establecen:

"ARTÍCULO 254,- Si de parte de ambos cónyuges hubiere buena fe,

luego que la sentencia sobre nulidad cause ejecutoria, el padre y la

madre propondrán la forma y términos del cuidado y la custodia de los

hijos y el Juez resolverá a su criterio de acuerdo con las

circunstancias del caso.

Escuchando previamente a los menores y al Ministerio Público, en los

términos de la fracción VI del artículo 277 de este ordenamiento. "

103

"ARTÍCULO 255.- Si uno solo de los cónyuges ha procedido de buena

fe, quedarán todos los hijos bajo su cuidado; pero siempre, y aun

tratándose de divorcio, las hijas e hijos menores de cinco años se

mantendrán al cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a

menos que la madre se dedicara a la prostitución, al lenocinio,

hubiere contraído el hábito de embriagarse, tuviere alguna

enfermedad contagiosa o por su conducta ofreciere peligro grave para

la salud o la moralidad de sus hijos. "

Si bien el primero de los numerales reconoce el derecho del menor a

ser escuchado aun cuando exista acuerdo entre los padres sobre la custodia

del menor, lo cual es un gran avance respecto a las legislaciones

anteriormente citadas, también es de notarse que el Legislador de Durango

igualmente establece medidas arbitrarias para determinar la guarda y

custodia del menor, al establecer sin más una edad en la cual deberán

permanecer los niños al cuidado de su madre, restando de esta forma valor

y peso a los deseos del niño.

Al respecto debe indicarse que no es propósito del investigador

exponer la premisa consistente en que el juez debe obedecer ciegamente

los deseos del niño independientemente de la conveniencia de sus

decisiones, pero debe sostenerse que la opinión del menor tiene valor

jurídico en los asuntos que le afectan, siendo que disposiciones generales

arbitrariamente aplicadas, lo único que hacen es alienar al menor con la

justicia, al decidir de plano el destino del niño.

Por cuanto hace a las normas estatales que regulan la Guarda y

Custodia de los niños en los conflictos de divorcio, se establece un

mecanismo que debe ser estudiado peculiarmente. En primer lugar debe

decirse que el Estado de Durango aún se encuentra vigente el divorcio

fundado en diversas causales, mismas que deben verificarse y acreditarse

ante el Juez para justificar la procedencia de la acción que disuelve el

vínculo matrimonial. Vista dicha normatividad el Código Civil del Estado

aborda una óptica particular para resolver tales conflictos y para lo que se

104

hace necesario el estudio pormenorizado de los artículos 262, 277, 278 y

278 bis, los cuales establecen en sus partes conducentes:

“ARTÍCULO 262.- Son causales de divorcio:

I. El adulterio de uno de los cónyuges;

II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo

concebido antes de celebrarse este contrato y que judicialmente sea

declarado ilegítimo;

III. La propuesta de un cónyuge para prostituir al otro, ejercitando la

fuerza, la coerción, el chantaje, el soborno, la intimidación o la

amenaza, para realizar un acto sexualmente no deseado, no sólo

cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también cuando se

pruebe que ha recibido cualquier remuneración con el objeto expreso

de permitir que se tenga relaciones sexuales con ella o con él;

IV.- La incitación o la violencia física, emocional o psicológica, hecha

por un cónyuge al otro para cometer algún delito o acto en contra de

su voluntad que atente contra la integridad y desarrollo de su persona;

V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el

fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;

VI. Padecer cualquier enfermedad crónica e incurable que sea

además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia sexual irreversible,

siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada;

VII. Padecer trastorno mental incurable, previa declaración judicial de

interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo;

VIII.- El abandono del hogar conyugal por más de seis meses sin

causa justificada, así como el incumplimiento de las obligaciones que

surjan del matrimonio y el abandono del hogar conyugal originado por

una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por

105

más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda

de divorcio;

IX.- La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción

de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que

se haga está, que proceda la declaración de ausencia.

X.- La sevicia, las amenazas o las injurias, y las conductas de

violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra el otro,

hacia los hijos de ambos, de alguno de ellos, o de los ascendientes y

descendientes que vivan o estén en el mismo domicilio.

XI. La negativa injustificada de los cónyuges en darse alimentos de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159, sin que sea necesario

agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento.

XII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro;

por el delito que merezca pena mayor de dos años de prisión;

XIII. Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea

político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena

de prisión mayor de dos años;

XIV. Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso no terapéutico de

las sustancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y

las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos

Psicotrópicos, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o

constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal;

XV. Cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro, o de los

hijos, un acto que sería punible si se tratara de persona extraña,

siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de

un año de prisión;

XVI. El mutuo consentimiento.

106

XVII. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las

autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado,

tendientes a corregir los actos de violencia familiar; y

XVIII. La separación de los cónyuges por más de dos años sea

cualquiera la causa que haya llevado a dicha separación, lo cual

podrá ser reclamado indistintamente por alguno de ellos.

ARTÍCULO 277.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si

hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y solo mientras dure el

juicio, las disposiciones siguientes:

VI. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo

hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En

defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio propondrá la

persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos. El

juez previo el procedimiento que fije el Código respectivo, resolverá lo

conducente.

VIII. El Juez resolverá teniendo presente el interés superior de los

hijos, quienes podrán ser escuchados con las modalidades del

derecho de visita o convivencia con sus padres.

ARTÍCULO 278.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los

hijos, conforme a las reglas siguientes:

Primera.- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las

fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIII y XIV del artículo 262, los hijos

quedarán bajo la custodia del cónyuge no culpable. Si los dos fueren

culpables, quedarán bajo la custodia del ascendiente que

corresponda, y si no lo hubiere se nombrará tutor.

En los casos particulares de las causales de divorcio arriba

señaladas, el Juez deberá analizar las consideraciones particulares

de cada caso, para ver si es pertinente declarar la pérdida de la patria

potestad al cónyuge culpable.

107

Segunda.- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las

fracciones IX, X, XI, XII y XV del artículo 262, los hijos quedarán bajo

la custodia del cónyuge inocente; pero a la muerte de éste, el

cónyuge culpable recuperará la custodia.

En los casos particulares de las causales de divorcio arriba

señaladas, el Juez deberá analizar las consideraciones particulares

de cada caso, para ver si es pertinente declarar la pérdida de la patria

potestad al cónyuge culpable.

Si los dos cónyuges fueren culpables y existan elementos para ello,

el Juez les suspenderá el ejercicio de la patria potestad hasta la

muerte de uno de ellos, recobrándola el otro al acaecer ésta.

Entretanto, los hijos quedarán bajo la patria potestad del ascendiente

que corresponda, y si no hay quien la ejerza, se les nombrará tutor.

Tercera.- En caso de las fracciones VI y VII del artículo 262, los hijos

quedarán en poder del cónyuge sano; pero el consorte enfermo

conservará los demás derechos sobre la persona y bienes de sus

hijos.

ARTÍCULO 278 BIS.- En la sentencia de divorcio se observará en ella:

la protección para los hijos que incluirá las medidas de seguridad,

seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir los actos de

violencia familiar,

las cuales podrán ser suspendidas o modificadas en los términos

previstos por el artículo 973 del Código de Procedimientos Civiles del

Estado de Durango, para el caso de los mayores incapaces sujetos a

la tutela de alguno de los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio

deberán establecerse las medidas a que se refiere este artículo para

su protección.

108

Para el caso de los mayores incapaces, sujetos a la tutela de alguno

de los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio deberán establecerse

las medidas a que se refiere este artículo para su protección.”

Primero debemos analizar por técnica el artículo 277, toda vez que el

mismo habla de medidas provisionales que son dictadas preventivamente

por el juez, sin tener a mano todos y cada uno de los elementos para

resolver sobre la circunstancia puesta a su estudio en forma definitiva; tal

numeral indica claramente que el juzgador al tener por interpuesta la

demanda de divorcio o incluso antes, puede poner a los menores bajo la

custodia de la persona que de común acuerdo hayan designado los

divorciantes, pudiendo ser uno de ellos o bien un tercero tal como los

abuelos; siendo que específicamente dispone este artículo en su fracción

VIII que el juez debe resolver tomando en cuenta el interés superior de los

hijos y escuchando a todas y cada una de las partes involucradas, lo cual es

loable dada la aplicación de los principios de la Convención de los Derechos

del Niño.

No es óbice a lo anterior señalar que una vez más, dicho numeral

establece una edad límite bajo la cual, los menores deberán habitar

necesariamente con la madre, sin embargo, debe hacerse notar que en la

misma fracción se establece el derecho del menor a ser escuchado, lo cual

atiende plenamente al interés superior del niño y en muchos casos permite

al juzgador percatarse de maltratos en los menores y manipulaciones

realizadas por los padres.

Por su lado el 278 establece las reglas bajo las cuales deberá regirse

la decisión definitiva respecto a la custodia de los niños con base a las

causales de divorcio asentadas en el diverso número 262 del Código Civil

del Estado de Durango. Dicho artículo divide las causales en tres grandes

rubros e impone penas a los cónyuges culpables a través del retiro de la

custodia de los niños y en algunos casos incluso impone la perdida de la

patria potestad.

109

El primer rubro ordena que cuando la causa del divorcio estuviere

comprendida en las fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIII y XIV del artículo 262,

los hijos permanecerán bajo la custodia del cónyuge no culpable, e incluso

dispone, que si ambos cónyuges son culpables, perderán la custodia y serán

entregados al ascendiente que corresponda, pudiendo ser los abuelos de los

menores y continúa disponiendo que de oficio el juez podrá determinar la

pérdida de la patria potestad de los niños si lo considera pertinente.

La segunda regla establecida por el citado 278, trata sobre otros

casos en que la causal sea la comprendida en las fracciones IX, X, XI, XII y

XV y ordena una especie de suspensión de custodia y en casos patria

potestad de los menores, la cual permanecerá mientras que el cónyuge

tenedor de los niños permanezca con vida, siendo que al acaecer la muerte

del custodio, estos pasaran al cuidado del otro progenitor.

Por último la cláusula Tercera trata sobre casos en los cuales uno de

los padres padeciera de alguna enfermedad que le impidiera el normal

cuidado de los menores, caso en el cual los niños serian custodiados por el

cónyuge sano, conservando por su parte el enfermo los derechos sobre la

persona y bienes de los hijos.

Respecto a dichos numerales considero que son violatorios a los

derechos humanos de los menores, puesto que el establecimiento de

normas generales arbitrarias, impiden el análisis caso por caso, que se debe

dar por las autoridades en asuntos relativos a la guarda y custodia de los

menores.

En cuanto a esto debe decirse que es derecho de los menores habitar

en familia, tal y como se ha estudiado anteriormente, además de que el

Comité de los Derechos del Niño ha recomendado valorar caso por caso las

circunstancias que pudieran dar paso a la afectación de tal derecho, por lo

que una norma de aplicación estricta que establece una fórmula específica

para resolver una materia tan delicada como la custodia de los menores

puede dar paso a injusticias y a la separación innecesaria del menor del

seno familiar.

110

Por último el legislador de Durango expresa su preocupación por el

estado en que quedan los menores después de la separación de sus padres

al disponer en el artículo 278 del Código Civil estatal que en Sentencia

Definitiva deben observarse medidas de seguridad y protección para los

hijos, tal y como lo son terapias necesarias para evitar y corregir actos de

violencia intrafamiliar, lo cual es loable, pues atiende a la procuración del

bienestar físico y mental del menor.

Debemos decir que el Código de Procedimientos Civiles para el

Estado de Durango, no dedica numeral relativo a la especificación de cómo

debe darse la audiencia del menor, como podemos observar, todas y cada

una de las legislaciones estatales son omisas en la materia, poniendo de tal

forma muchas veces a los menores en situaciones que no fomentan su

confianza y libertad de expresión, lo cual en casos puede ocultar un abuso o

alguna otra situación que puede estar acaeciendo al menor.

Al respecto debe decirse que todavía la mayoría de los Estados de la

Republica carecen de legislación que imponga a los Estados la obligación de

observar la garantía de audiencia del menor de acuerdo a las

recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño, lo cual demuestra

que penosamente aún nos encontramos en esta materia muy lejos de llegar

a un estado óptimo de protección a tales derechos.

111

3.2.6 El Estado de Colima.

Similar al caso de Durango encontramos a Colima quien en su artículo

1° Constitucional reconoce protege y garantiza los derechos fundamentales

consignados en la Carta Magna de la República e incluso hace una somera

relación sobre los derechos de la infancia, señalando algunos dentro de su

texto, estableciendo en su parte relativa:

“Artículo 1o.- El Estado de Colima reconoce, protege y garantiza a

toda persona, el goce de sus derechos consignados en la

Constitución General de la República y los establecidos en esta

Constitución.

Con respecto a la libertad, igualdad y seguridad jurídica, se

establecen las siguientes declaraciones:

I. La familia constituye la base fundamental de la sociedad. El Estado

fomentará su organización y desarrollo, por la misma razón; el hogar

y, particularmente, los niños serán objeto de especial protección por

parte de las autoridades. Toda medida o disposición protectora de la

familia y de la niñez, se considerarán de orden público. El niño tiene

derecho desde su nacimiento a que se le inscriba en el Registro Civil

y a tener un nombre.”

Asimismo el Estado de Colima da adicional protección al menor a

través de la Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los

Adolescentes del Estado de Colima al disponer en su artículo 1°:

“Artículo 1º.- La presente Ley es de orden público e interés social,

tiene su fundamento en el párrafo sexto del artículo 4º de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es

reglamentaria del párrafo cuarto de la fracción I del artículo 1º de la

Constitución Política del Estado y tiene por objeto garantizar a las

niñas, los niños y los adolescentes la tutela y el respeto de los

derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de

112

los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales suscritos

por el Estado Mexicano y en la Constitución Política del Estado.”

Así el Estado reconoce los derechos fundamentales de la

Constitución, y de los tratados internacionales en la materia, lo que permite

la aplicación directa de los derechos consignados en la Convención, en

beneficio de los menores Colimenses.

Como en el Estado de Durango, la Ley de Protección a los Niños,

Niñas y Adolescentes del Estado, regula los derechos de los niños en su

dualidad de derechos-obligaciones, enunciándolos e imponiéndolos como

obligación a las autoridades, entre los cuales trasciende por su contenido

progresista el artículo 26 que establece:

“Artículo 26.- Las niñas, los niños y los adolescentes tienen derecho a

vivir en familia. La falta de recursos no podrá considerarse motivo

suficiente para separarlos de sus padres o de los familiares con los

que convivan, ni causa de la pérdida de la patria potestad.

El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus

madres mediante sentencia, orden preventiva judicial o por el interés

superior del niño, que declare legalmente la separación y de

conformidad con causas previamente dispuestas en las leyes, así

como de procedimientos en los que se garantice el derecho de

audiencia de todas las partes involucradas incluidas las niñas, los

niños y los adolescentes.

Las leyes establecerán lo necesario, a fin de asegurar que no se

juzgue como estado de abandono u omisión de cuidado, a los casos

en que los padres y madres que, por extrema pobreza o que tengan

dificultades para atenderlos temporalmente los dejen al cuidado de

otras personas y provean para su subsistencia.

113

El Gobierno estatal y los Ayuntamientos del Estado, en el ámbito de

sus respectivas competencias, establecerán programas de apoyo a

las familias para que esa falta de recursos no sea causa de

separación.

En los casos urgentes en que se dé el abandono por parte de quien

ejerce la patria potestad y a criterio de juez, podrá concederse la

custodia provisional a cualquier persona, aun cuando no tenga lazos

de parentesco, haya tenido a su cuidado una niña, un niño o un

adolescente y haya cubierto en forma satisfactoria las necesidades de

éstos sin la violación de sus derechos por más de seis meses

ininterrumpidos, que acredite tener la capacidad legal, moral y

económica. En casos extremos podrá concederse dicha custodia de

plano debiendo dentro de los tres meses siguientes tramitarse la

custodia definitiva y pérdida de la patria potestad ante la autoridad

jurisdiccional. Debiendo llamarse a juicio a las personas que por

disposición del Código Civil tienen derecho a su ejercicio.”

Aunque similar a los correlativos de otros Estados, el artículo 26

trasciende por ir más allá que los demás dispositivos legales por cuanto

hace a la guarda y custodia de los menores, pues dispone que ésta podrá

ser otorgada en forma provisional o en su caso definitiva a cualquier

persona, aún sin lazos de parentesco, cuando por razón de abandono por

parte de los padres, alguien más haya proporcionado cuidados y atención

satisfactoria a las necesidades del niño sin la violación de sus derechos por

más de seis meses ininterrumpidos lo cual pone en evidencia que dicho

ordenamiento busca en forma primordial el interés superior del menor,

superando perjuicios favorables a la familia en favor del bienestar superior

del menor.

Debe aclararse que el ponente no considera que este dispositivo

atente contra el derecho del menor a vivir en familia, aún y cuando supera la

noción tradicional de que la familia sanguínea le corresponde el mayor

derecho de custodia, puesto que atendiendo al interés superior del menor el

114

legislador hace hincapié en que éste caso solo puede darse cuando los

menores que fueron abandonados por sus padres o familia, buscando

proporcionar al menor un mayor ambiente de estabilidad y cuidado.

Otro aspecto que debe ser destacado, es que el mismo ordena que

las autoridades garanticen el derecho de audiencia de los niños, niñas y

adolescentes, aunque aún no hemos encontrado dispositivo que establezca

la forma en la cual debe darse audiencia al menor, ni imponga la obligación

de la autoridad a otorgarla sujetándose a los principios de Preparación,

Audiencia, evaluación de la Capacidad del Menor e Información sobre la

Consideración otorgada a las Opiniones del Niño, tal y como lo propone la

Observación General número 12 del Comité de los Derechos del Niño.

Ahora, por cuanto hace al Código Civil del Estado de Colima, dedica

disposiciones relativas a la materia en los artículos 273, 275 282 y 283,

mismos que trascienden entre los demás por su contenido y que nos

proponemos a analizar; dichos numerales establecen en sus partes relativas:

“ART. 273.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del párrafo

último del artículo anterior están obligados a presentar al juzgado un

convenio en que se fijen los siguientes puntos:

I.- Designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de

los hijos menores o incapaces tanto durante el procedimiento como

después de ejecutoriado el divorcio;”

“Artículo 275.- Mientras se decrete el divorcio, el juez autorizará la

separación de los cónyuges de una manera provisional y dictará las

medidas necesarias para asegurar la custodia y subsistencia de los

hijos a quienes hay obligación de dar alimentos.”

“ART. 282.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes, si hubiere

urgencia, se dictarán provisionalmente, y sólo mientras dure el juicio,

las disposiciones siguientes:

115

VI.- Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común

acuerdo hubieran designado los cónyuges, pudiendo ser uno de

éstos. En defecto de ese acuerdo, el juez resolverá lo conducente,

tomando en cuenta las circunstancias específicas, posibilidades y

capacidades del padre, la madre o de la persona que conforme al

interés superior de los hijos sea más conveniente para éstos, con la

obligación del que tiene la custodia de permitir la convivencia con el

otro progenitor o progenitores, si es el caso. Salvo que exista peligro

para el normal desarrollo de los hijos, los menores de doce años

deberán quedar provisionalmente al cuidado de la madre.”

“Articulo 283.- Durante el procedimiento el juez, de oficio o a petición

de parte interesada, dictará las medidas de seguridad, seguimiento y

terapias necesarias para evitar y corregir conductas de violencia

intrafamiliar, debiéndose allegar los elementos necesarios para ello.

En todo caso estará obligado a escuchar a ambos progenitores y a los

hijos mayores de 14 años. Salvo que exista peligro para el menor, el

juez hará respetar el derecho de convivencia con los padres. Las

medidas podrán ser suspendidas o modificadas en los términos del

artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el

Estado.”

Primero debe referirse que el artículo 273 del indicado Código Civil de

Colima, deja en estado de indefensión a los menores para los casos de

divorcio voluntario, esto en virtud de que deja la decisión de la custodia de

los menores a la mera voluntad de los padres, plasmada en el convenio

judicial presentado por los mismos, dejando de lado la necesidad de

escuchar al menor protegido por la Convención de los Derechos del Niño.

Como se ha referido a lo largo del presente trabajo, el Estado, en

protección del interés superior del menor, debe aprovechar cualquier

oportunidad que tenga de conocer el estado en que se encuentran los

menores, máxime al tratar un asunto que naturalmente afecta la esfera

jurídica y material del menor, por lo que el legislador desperdicia la

oportunidad ideal para acercarse a los niños y verificar de primera mano el

116

estado en que se encuentran, al considerarlo innecesario en casos de

divorcio innecesario.

El artículo 275 del Estado confirma la suerte establecida por el

artículo anterior al otorgar al juez facultades para determinar en forma

provisional la situación del menor; misma que es establecida a ciegas sin

tener en cuenta su opinión o una valoración real de su estado.

Por su parte el artículo 282 estudia las cuestiones relativas a la

custodia de los menores en casos de divorcio bajo causal y otorga al juez la

autoridad para dictar medidas provisionales desde que los asuntos son

puestos a su consideración incluso antes de su admisión, respecto a

cuestiones diversas incluyendo el cuidado de los menores, tal y como lo

establece la fracción VI del artículo en mención.

Dicha fracción indica que el juez ordenará provisionalmente poner a

los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los

cónyuges, decidiendo por sí mismo en caso de desacuerdo según las

circunstancias específicas del caso y una vez más, como la mayoría de las

legislaciones estudiadas, indica una limitante de edad para otorgar la

custodia a persona distinta a la madre, circunstancia que ya ha sido criticada

por este trabajo, alegando que las disposiciones de aplicación general en

razón de la edad de los menores, discriminan a los niños asumiendo un nivel

de maduración insuficiente para ser escuchados en tal cuestión.

El artículo 283 trae al estudio la violencia familiar, otorgando al juez

facultades para dictar medidas de seguridad y seguimiento en caso de

detectar la existencia de tal circunstancia y dispone la obligación impuesta a

la autoridad a escuchar a los progenitores y a los hijos mayores de 14 años,

lo cual deja en estado de indefensión a los niños menores a tal edad,

impidiéndoles exponer de primera mano su opinión en casos de violencia

intrafamiliar. Por su parte es notorio que dicho numeral intenta proteger el

derecho del menor a vivir en familia, al disponer que salvo peligro para el

menor, se procurara conservar los derechos de visita y convivencia del

menor con el progenitor que no conserve la custodia.

117

Otros numerales que debemos estudiar son los artículos 673, 674 y

679 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, los cuales consignan

algunos de los mecanismos a través de los cuales se regula el divorcio de

los padres, y al efecto establecen en sus partes relativas:

Artículo 673.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse, en

los términos del último párrafo del artículo 272 del Código Civil,

deberán ocurrir al tribunal competente presentando el convenio que

se exige en el artículo 273 del Código citado, así como una copia

certificada del acta de matrimonio y de los de nacimiento de los hijos

menores.

Artículo 674.- Hecha la solicitud, el Juez citará a los cónyuges y al

representante del Ministerio Público a una junta que se efectuará

antes de los 15 días siguientes, en la cual se identificarán plenamente

si asistieren los interesados, los exhortará para procurar su

reconciliación y si no logra avenirlos, aprobará provisionalmente,

oyendo al representante del Ministerio Público, los puntos del

convenio relativos a la situación de los hijos menores, a los alimentos

de aquellos y de los que un cónyuge deba dar a otro mientras dure el

procedimiento, dictando las medidas necesarias de aseguramiento.

Si los cónyuges no asisten a la junta, se dará por terminada la

instancia, salvo causa justificada.

Si se logró el avenimiento, el Juez archivará el asunto como

concluido.

Artículo 679.- El Ministerio Público podrá oponerse al divorcio por

mutuo consentimiento en los siguientes casos:

II. Porque el convenio que en este caso deben presentar los

cónyuges, viole los derechos de los hijos; y

118

III. Porque los derechos de los hijos no queden bien garantizados.

La oposición deberá presentarse por escrito dentro de los 3 días

siguientes al en que se Ie notifique el auto que admitió la solicitud de

divorcio, dando vista a los cónyuges, para que dentro del plazo de

tres días manifiesten lo que a su derecho convenga. Una vez

cumplidas las exigencias del representante de la sociedad o cuando

ambos esposos insistan en su solicitud por estimarla arreglada a la

ley, siempre y cuando se haya celebrado la audiencia de conciliación,

el juez traerá los autos a la vista y resolverá en sentencia si es o no

fundada la oposición, aprobando o denegando la aprobación del

convenio. En este último caso, declarará también improcedente la

solicitud de divorcio.

Estos numerales confirman lo indicado, en el sentido de que cuando

existe un divorcio voluntario no se hace necesaria la audiencia al menor,

pues como indica el primero de los citados, en concordancia con el 674 del

Código Procesal, se observa que en estos casos los cónyuges presentaran

un Convenio en el cual se propondrá respecto a la situación de los hijos

entre otras consecuencias inherentes a la disolución del matrimonio;

posteriormente se citaría a los cónyuges a una audiencia en donde se

procurara avenirlos. Debe resaltarse que dicho numeral solo establece que

deberá citarse a audiencia a los cónyuges y al ministerio público, sin que se

haga mención a la presentación de los menores ante la autoridad, de lo que

se desprende que los padres no están obligados legalmente a llevar a los

hijos a dicha audiencia, ni a ponerlos en observación de la autoridad para

que verifique de primera mano su bienestar.

La única protección hacia los menores derivada de estos 3 artículos

es prevista por el legislador a través del Ministerio Público, quien es

designado por la ley como el representante de los menores que deberá velar

por su bienestar y respeto a sus derechos, pero ninguno de los numerales

indica que se impondrá a los padres la obligación de presentar a los

menores ante el Ministerio Publico designado, para que pueda escucharlos y

119

observarlos y de tal forma representar debidamente sus derechos en el

juicio, lo cual hace por demás insuficiente la protección supuestamente

consignada por el numeral en cuestión, pues se obliga al Ministerio Publico a

actuar bajo presunciones que de ninguna forma tienen apego a la realidad

del menor.

120

3.2.7 El Estado de México.

Continuando con la sistemática que hemos seguido a lo largo de la

presente tesis debemos abordar el estudio de la legislación del Estado de

México, principiando por la Constitución Política del Estado Libre y

Soberano de México el cual consigna en su artículo 5, únicamente por

cuanto hace a lo relativo a la materia lo siguiente:

“Artículo 5.- En el Estado de México todos los individuos son iguales y

tienen las libertades, derechos y garantías que la Constitución

Federal, esta Constitución, los Tratados Internacionales en materia de

derechos fundamentales de los que el Estado Mexicano sea parte y

las leyes del Estado establecen.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de

conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, los tratados internacionales en la materia y esta

Constitución para favorecer en todo tiempo a las personas la

protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la

obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos

humanos de conformidad con los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el

Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones

a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o

nacional, género, edad, discapacidades, condición social, condiciones

de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil o cualquier otra

que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o

menoscabar los derechos y libertades de las personas. El Estado

garantizará la vigencia del principio de igualdad, combatiendo toda

clase de discriminación.

121

...

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá

con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de

manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la

satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y

sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá

guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas

públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios

tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos

derechos y principios.”

Como podemos advertir el artículo 5 de la Constitución del Estado

garantiza sus habitantes el respeto a sus Derechos Fundamentales

reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales de los que el

Estado Mexicano sea parte y señala por cuanto hace a los derechos de los

niños en su último párrafo, que en toda decisión del Estado se velará y

cumplirá con el interés superior de los niños, garantizando sus derechos, sin

embargo omite referir en específico diversos derechos otorgados por la

Convención de los Derechos del niño, limitándose a referir su derecho a

recibir alimentación, salud, educación y sano esparcimiento.

Por otra parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas,

Niños y Adolescentes del Estado de México aborta el tema de los derechos

de los menores, dividiéndolos en grandes rubros, primeramente en su título

primero establece disposiciones generales aplicables a toda la normatividad

en ella contenida, proporcionando definiciones y fijando su objeto; para

posteriormente en su Título Segundo, enunciar en forma general los

derechos de las niñas niños y adolescentes y por último en el Título Tercero

fija las obligaciones de las autoridades y personas en general para con los

menores y también las de los propios menores para con su país y con las

demás personas.

122

Dentro de dicho ordenamiento destacan ya por cuanto hace a la

guarda y custodia de los menores los artículos 8, 9 fracción II incisos d), e),

f), h) y artículo 10 estableciendo en lo propio:

“ARTÍCULO 8.- Son principios rectores en la observancia,

interpretación y aplicación de esta ley, los siguientes:

I. El interés superior de las niñas, niños y adolescentes ante cualquier

otro interés que vaya en su perjuicio, lo que implica que las políticas,

las acciones y la toma de decisiones de las Instituciones Públicas,

Privadas, Tribunales, Autoridades Administrativas o los Órganos

Legislativos, relacionadas con este periodo de vida, deberán dar

prioridad a los derechos reconocidos en los ordenamientos legales, a

fin de que la Niña, el Niño o el Adolescente alcancen su desarrollo, la

plenitud de sus aptitudes y de la capacidad mental y física hasta el

máximo de sus posibilidades; tomando en consideración que cada

uno de ellos es una universalidad y una individualidad en la que la

familia, la comunidad y el propio Estado garantizarán ese pleno

desarrollo;

…

IV. La familia como espacio primordial de desarrollo;

…

VI. Que la niña, niño o adolescente tiene diversas etapas de

desarrollo y necesidades que deben llevar a la elaboración de

respuestas gubernamentales especiales y políticas públicas

específicas, dependiendo de la etapa de desarrollo en la que se

encuentren, con el objeto de procurar que todas las niñas, niños y

adolescentes ejerzan sus derechos con equidad;”

“ARTICULO 9.- Son derechos de las niñas, niños y adolescentes en

el Estado de México, de manera enunciativa, más no limitativa, los

siguientes:

…

II. La identidad, seguridad jurídica y familia:

123

…

d) A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus

progenitores y mantener relaciones personales y contacto directo con

ellos, aún en el caso de estar separados, salvo si ello, es contrario al

interés superior de la niña, niño o adolescente;

e) A no ser separados de sus padres, tutores o quien ejerza la patria

potestad, excepto mediante sentencia u orden preventiva judicial que

declare legalmente la separación;

f) A emitir su opinión en todos los asuntos que le afecten y a ser

escuchado, tomando en cuenta su edad y madurez en los

procedimientos judicial, administrativo o laboral, de manera directa o

por su representante legal;

…

h) A recibir apoyo de las dependencias en lo relativo al ejercicio y

respeto de sus derechos a través de instituciones creadas para tal

efecto; y

…”

“ARTICULO 10.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de todos

los derechos y garantías contemplados en la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, en la Convención sobre los Derechos

del Niño, en la Ley Federal para la Protección de los Derechos de las

Niñas, Niños y Adolescentes, en la Constitución Política del Estado

Libre y Soberano de México, en los Principios Generales de Derecho,

y en esta Ley.”

En primer lugar el artículo 8 de la ley desarrolla respecto al Interés

Superior del Niño estableciéndolo como principio rector de la ley y

ordenando que las autoridades deban dar prioridad al interés de los niños, a

fin de que alcancen satisfactoriamente su pleno desarrollo en plenitud de sus

aptitudes capacidad mental.

124

Por otra parte ya en fracciones diversas reconoce el derecho del

menor a vivir en familia como espacio primordial para su desarrollo y otro

punto que resalta reconoce las diversas etapas de desarrollo por las que

pasa un niño, por lo que ordena que el Estado tome medidas específicas con

el objeto de procurar el ejercicio de los derechos de los Niños. Hasta el

momento no encontramos en legislación diversa, un numeral como éste que

contenga no solo una disposición legal, sino que proponga el

establecimiento de políticas públicas tendientes al debido respeto del sector

poblacional correspondiente a los niños.

El artículo 9 del cuerpo legal ya aborda los derechos de los niños en

particular, siendo que dicha ley reconoce el derecho del menor a vivir y a

crecer en el seno de una familia y a mantener contacto con ellos aún y

cuando estén separados, principio bajo el cual surge el concepto de

Custodia Legal y el correspondiente régimen de visitas y convivencias

necesario para garantizar el derecho del menor de convivir con el progenitor

que no conserve la guarda del menor.

Dicho numeral asimismo ordena que los menores no pueden ser

separados de sus padres salvo sentencia u orden preventiva que declare la

separación, además de que reconoce el derecho del menor a emitir su

opinión y a ser escuchado. Respecto a éste punto debemos notar que éste

numeral en su Fracción II inciso f) hace mención expresa a la opinión del

menor en función de su madurez y su edad, lo cual constituye hasta ahora

una disposición que se destaca de entre la diversa de los estados de la

República, pues en lo general no se toma en cuenta la madurez del menor,

sino que el derecho de audiencia del menor se fija arbitrariamente en función

de su edad.

De aquí podemos ver que el Estado de México se separa de entre las

demás entidades federativas al buscar una mejor implementación y respeto

a los intereses de los menores, en cumplimiento a las normas

internacionales y a las recomendaciones emitidas por el Comité de los

Derechos del Niño.

125

Por ultimo respecto a lo establecido por el citado ordenamiento

encontramos lo ordenado por su artículo 10 anteriormente citado el cual

reconoce los derechos de los niños contemplados por la Constitución

Política de los Estados, haciendo referencia específica a la Convención de

los Derechos del Niño y a la Ley Federal para la Protección de los Derechos

de las Niñas, Niños y Adolescentes, lo cual cobija y protege en forma

mayúscula a los menores de la entidad.

En últimos años el Código Civil del Estado de México ha seguido la

influencia legislativa del Distrito Federal, derogando el divorcio por causales,

para entrar a la Modalidad de Divorcio Incausado dentro del cual el

Legislador Mexiquense establece diversas Medidas Precautorias que

pueden darse desde la admisión del divorcio o incluso antes en casos de

urgencia, tal y como lo indica el 4.95 del Código Civil estatal, el cual dispone

en relación a la guarda y custodia de los menores que la falta de acuerdo

entre los cónyuges que intenten el divorcio incausado, será resuelto por el

juez, en función al interés de los menores. Igualmente indica que los

menores de doce años deberán quedar preferentemente al cuidado de la

madre a menos que exista causa justificada del criterio del juez,

circunstancias que igualmente han sido ya tocadas en el transcurso de la

presente tesis, sosteniendo en múltiples ocasiones que las medidas

provisionales y disposiciones de carácter general que basan su validez en

función de la simple edad de los menores, trasgreden el derecho del menor

al ser discriminatorias de su derecho a opinar y a ser escuchados.

Por otra parte el artículo 4.102 del compendio jurídico en comento

regula los requisitos necesarios para interponer convenio de divorcio

voluntario, estableciendo:

“Artículo 4.102.- Los cónyuges pueden divorciarse voluntariamente

ocurriendo al Juez competente, presentando un convenio en que se

fijen los siguientes puntos:

…

126

III. Si hubiere hijos, la mención de quien deba tener su guardia y

custodia durante y después del procedimiento y el régimen de

convivencia;

Siempre velarán por lograr un ambiente sano acorde a las

necesidades del menor evitando en todo momento generar

sentimientos negativos, como odio, desprecio, rencor o rechazo hacia

uno de los progenitores, de lo contrario serán sujetos a la suspensión

o pérdida de la guarda y custodia;

…”

Dicho numeral deja la decisión de custodia de los menores a los

padres, sin tomar en cuenta la opinión de los niños y sin establecer la

necesidad de la autoridad de acercarse a los menores para fijar su interés

superior, lo cual como se dijo es violatorio a sus derechos fundamentales;

pero también podemos advertir que dicho artículo ordena a las partes velen

por un ambiente sano acorde a las necesidades al menor, evitando en todo

momento influir en éste fomentando rencor, odio o rechazo hacia uno de los

divorciantes, lo cual es loable por parte del legislador de la entidad, sin

embargo, no se entiende por qué si bien establece esta obligación a las

partes no aprovecha esta situación para verificar de primera mano el estado

del niño.

El hecho de que la autoridad opte por ignorar la opinión del menor y

se limite a imponer a las partes la obligación de inculcar respeto y protección

a este, trae consigo el peligro de que las disposiciones relativas en los

Convenios de Divorcio se tornen en letra muerta, pues la ley no dispone

medidas pertinentes para supervisar el cumplimiento de tales circunstancias,

lo cual evidencia el acierto en que se encuentra el Comité de los Derechos

del Niño al disponer:

“Respeto de las opiniones del niño

27. El Comité acoge con agrado los esfuerzos desplegados por el

Estado Parte por promover y asegurar el ejercicio del derecho del niño

127

a expresar sus opiniones y a participar activamente en los diversos

sectores de la sociedad. En particular toma nota de los períodos de

sesiones celebrados en 2003 y 2004 por el Parlamento de los Niños y

de la Consulta Infantil y Juvenil celebrada en 2003. Sin embargo,

sigue preocupado por la persistencia de ciertas actitudes

tradicionales en el Estado Parte que, entre otras cosas, limitan el

derecho de los niños a participar y a expresar sus opiniones.

Observa con preocupación las escasas posibilidades que tienen los

niños de participar y expresarse en los procesos de toma de

decisiones que los afectan, especialmente en las escuelas y

comunidades.

28. Con arreglo al artículo 12 de la Convención, el Comité recomienda

que el Estado Parte:

a) Intensifique sus esfuerzos por promover, dentro de la familia, en las

escuelas y en otras instituciones, el respeto a las opiniones de los

niños, en especial de las niñas, y facilitar su participación en todos los

asuntos que los afecten;

b) Enmiende los códigos de procedimientos civiles para asegurar

que los niños sean escuchados en las actuaciones judiciales que

los afecten;”63

Como vemos los niños en la mayoría de los Estados de la República

se encuentran en estado de indefensión en los casos en que exista divorcio

voluntario, pues las actitudes tradicionales de los múltiples Congresos

Legislativos de los Estados, los han llevado a valorar que es más importante

conseguir el arreglo entre los divorciantes que fijar adecuadamente el interés

superior del niño a través de su audiencia.

63 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. PÁG. 9, 23 mayo 2012 17:11

128

Ya en cuanto al procedimiento Civil, tenemos los artículos 2.59, 2.60,

2.61, 2.373, 2,377 del Código Procesal, los cuales se citan en lo conducente

para su mejor estudio:

“Medidas sobre los menores hijos

Artículo 2.59.- El Juez, según las circunstancias del caso, proveerá lo

conducente a la guarda y custodia, a fin de salvaguardar la estabilidad

de los hijos menores, durante la separación.”

“Guarda y custodia de los hijos menores

Artículo 2.60.- Si los cónyuges tuvieren hijos menores de edad,

propondrán la forma y términos de su guarda y custodia, decidiendo el

Juez, a su criterio, de acuerdo a las circunstancias.”

“Reclamo sobre la custodia de los menores

Artículo 2.61.- Cualquier reclamación de los cónyuges respecto a la

guarda y custodia de los hijos, se decidirá incidentalmente.”

“Requisitos

Artículo 2.373.- La solicitud de divorcio podrá presentarse por uno de

los cónyuges, sin necesidad de señalar la razón que lo motive,

debiendo acompañar:

…

III. Propuesta de convenio que habrá de regular las consecuencias de

la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener:

a) La designación sobre la guarda y custodia de los hijos menores o

incapaces y, el domicilio donde vivirán;

b) El régimen de visita y convivencia respecto del progenitor que no

ejercerá la guarda y custodia de los menores;

…”

129

“Falta de consenso en el convenio

Artículo 2.377.- De no llegar a un acuerdo sobre la totalidad de los

puntos del convenio o de inasistir a la audiencia respectiva el cónyuge

citado, se decretará la disolución del vínculo matrimonial y, en su

caso, la terminación de la sociedad conyugal; apercibiendo a las

partes de abstenerse de ocultar, enajenar, dilapidar bienes y efectos

patrimoniales generados durante el matrimonio hasta en tanto se

resuelva en definitiva.

En la propia audiencia, se decidirá sobre las medidas precautorias y

provisionales, entre otras las referentes a los alimentos, guarda y

custodia de menores o incapaces y, régimen de convivencia.”

Los primeros tres de los numerales citados, regulan actos previos a

juicio, mientras que los posteriores regulan respecto a los casos en los que

ya se entabla demanda de divorcio incausado. Tristemente podemos advertir

que en ninguno de los numerales precisados se establece la necesidad de

escuchar al menor, lo cual es alarmante, pues supuestamente en los

Códigos de Procedimientos de los Estados deben establecerse los métodos

y procedimientos bajo los cuales deben formularse los juicios, siendo que

hasta ahora la mayoría de los ordenamientos de este nivel, carecen de

disposiciones relativas a los menores, debiendo recurrirse a la aplicación

supletoria de ordenamientos diversos para invocar y proteger el interés del

menor.

130

3.2.8 El Estado de Quintana Roo.

La última de las legislaciones que vamos a revisar es la del Estado

de Quintana Roo y siguiendo la sistemática jurídica empleada a lo largo de la

presente tesis, debemos iniciar mediante el estudio de su cuerpo

constitucional, el cual se limita a reconocer los derechos fundamentales

consagrados por la Carta Magna de la República, sin entrar a

especificaciones particulares al respecto:

“ARTÍCULO 12.- El Estado de Quintana Roo asegura para sus

habitantes el goce irrestricto de las garantías individuales y sociales

consignadas en la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos.

Igual protección asume respecto de los derechos fundamentales que,

en ejercicio de su soberanía, consagra esta Constitución.”

Por otra parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas

Niños y Adolescentes del Estado de Quintana Roo, aborda la cuestión

materia de la tesis mediante el contenido de sus artículos 3 y 8, los cuales

indican en sus partes conducentes:

“ARTÍCULO 3º. Son principios rectores en la observancia,

interpretación y aplicación de esta Ley:

I. El del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, que

implica dar prioridad al bienestar de las niñas, niños y adolescentes

en todas las circunstancias y ante cualquier interés que vaya en su

perjuicio.

Este principio orientará la actuación de las autoridades encargados de

las acciones de defensa y representación jurídica, provisión,

131

prevención especial y participación de las niñas, niños y adolescentes

y deberá verse reflejado en la asignación de recursos públicos para

programas sociales relacionados con las niñas, niños y adolescentes;

en su atención en los servicios y en formulación y ejecución de

políticas públicas relacionadas con las niñas, niños y adolescentes;

II. ...

III. El de la prioridad de la familia como espacio preferente para el

desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes;”

“ARTÍCULO 8°. Las niñas, niños y adolescentes del Estado de

Quintana Roo, tienen, entre otros, los siguientes derechos:

…

III. A vivir en familia

a. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus

progenitores y no ser separados de su familia, salvo en circunstancias

establecidas por la Ley y mediante resolución de autoridad

jurisdiccional;

b. A mantener relaciones personales y contacto directo con sus

padres y su familia, aún en el caso de estar separados, salvo si ello

fuera contrario a su interés superior;

…

d. A que sólo sean separados de sus padres mediante sentencia u

orden preventiva judicial que declare legalmente la separación

garantizándoles el derecho de audiencia de todas las partes

involucradas;

…

IX. A la participación, a opinar y ser escuchados

b. A emitir su opinión en los asuntos que le afecten y ser escuchados

en el ámbito familiar y comunitario, así como en todo procedimiento

judicial o administrativo que afecte sus esferas personal, familiar y

social, ya sea directamente o por medio de representante;”

En primer lugar el artículo fija los principios rectores de la ley, siendo

que entre ellos encontramos la familia como estado preferente para el

132

desarrollo de los niños y el interés superior del niño, sin embargo al respecto

podemos observar que dicho numeral ordena un cambio en la política

pública relacionada con los menores, disponiendo incluso asignación de

recursos públicos para programas sociales relacionados con este sensible

sector poblacional, lo cual desde luego distingue este numeral de sus

similares de diversas legislaciones.

Respecto al diverso artículo 8 tenemos que a través de él el legislador

de Quintana Roo reconoce diversos derechos de los niños, para

posteriormente dedicar diversos incisos a explicar los alcances de tales

derechos, siendo que respecto a la materia de la tesis reconoce como

derecho fundamental del menor, el vivir en familia y a mantener contacto

directo con sus padres, aun y cuando estén separados, salvo que tal

situación sea ajena a su interés superior e incluso procede a referir en su

fracción IX el derecho del niño a ser escuchado en todo procedimiento

judicial que le afecte.

El Código Civil para el Estado de Quintana Roo estudia la cuestión en

diversos numerales, siendo el primero de ellos el 804, el cual establece:

“Artículo 804.- Los cónyuges que pidan su divorcio por mutuo

consentimiento, están obligados a presentar al juzgado un convenio

en que se fijen los siguientes puntos:

I. Designación de la persona a quien sea confiado el cuidado de los

hijos menores del matrimonio y el sistema de visitas, tanto durante el

procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;

…”

Este articulo aborda el divorcio por mutuo consentimiento imponiendo

a las partes la obligación de presentar un convenio en donde los cónyuges

divorciantes designen la persona a quien deberá ser confiado el cuidado de

los hijos, posteriormente en su artículo 814 inicia el estudio de las medidas

provisionales en los casos de divorcio, siendo que al respecto dispone:

133

“Artículo 814.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere

urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el juicio,

sin necesidad de audiencia previa o vista a las partes conforme a las

disposiciones siguientes:

…

VII. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo

designen los cónyuges, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose

compartir la custodia, respetando en todo momento las disposiciones

de este Código al respecto. A falta de acuerdo, el Juez de lo Familiar

resolverá lo conducente, considerando que las personas menores de

doce años quedarán bajo la custodia y cuidado de la madre, además

de establecer las modalidades del derecho de visita o convivencia con

sus padres, de conformidad con el artículo 1024 Bis, el cumplimiento

de las obligaciones de crianza, tomando en cuenta la opinión de la

persona menor de edad, la cual podrá ser asistida por el Oficial de

Menores de Edad, adscrito a la Procuraduría de la Defensa del Menor

y la Familia del Estado de Quintana Roo. El Juez, en cualquier tiempo

y antes que termine ejecutoriadamente el juicio, podrá prudentemente

modificar sus determinaciones, estableciendo las modalidades y

medidas que estime necesarias en beneficio de las personas menores

de edad y de los bienes de éstos, sin más limitación que este mismo

beneficio, pudiendo confiar la custodia de las personas menores de

edad a un tercero o institución educativa y confiar la administración de

los bienes a una institución fiduciaria.”

Este artículo establece que el juez estará en facultad de poner a los

menores al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los

cónyuges o bien, al cuidado de aquella persona que el determine según el

caso, igualmente dispone que los menores de doce años quedaran bajo la

custodia y cuidado de la madre, y deberá establecer las modalidades de

visita y convivencia con los padres. Asimismo podemos advertir que dicho

numeral proporciona la posibilidad de custodia compartida, de la cual ya se

habló en el cuerpo de la presente tesis y que se considera tan benéfica para

el desarrollo del menor, pues le permite la libre convivencia con sus

134

progenitores independientemente de su separación, fomentando los lazos

paterno y materno filiales y conservando el sentido de familia en el cual se

debe criar a los menores.

Otra circunstancia interesante de dicho numeral consiste en que no se

establece límite de edad para la audiencia del menor, siendo que en su lugar

el legislador dispone que se deberá tomar en cuenta la opinión del menor y

podrá incluso solicitarse la asistencia del Oficial de Menores de Edad

adscrito a la Procuraduría de la Defensa del menor y la Familia del Estado

de Quintana Roo, lo cual denota que el Estado toma serios pasos a efecto

de dar cumplimiento pleno a la Convención de los Derechos del Niño

Por su parte el artículo 815 del Código Civil regula el contenido de la

Sentencia de Divorcio, indicando en lo relativo a la materia:

“Artículo 815.- La sentencia de divorcio que se pronuncie en definitiva,

fijará la situación de los hijos, para lo cual el Juez de lo Familiar

deberá resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a

la patria potestad, su pérdida, suspensión, limitación o recuperación,

según el caso y en especial a la custodia y cuidado de los hijos, las

obligaciones de crianza. Además, la sentencia deberá incluir el

régimen establecido para las visitas de convivencia, según lo previsto

en los artículos 1024 Bis de este Código.

Asimismo, la sentencia deberá contener:

I.- Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de

violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u

obstaculice su desarrollo armónico y pleno;

II.- Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos

con sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida

cuando exista cualquier posibilidad de riesgo para las personas

menores de edad;

…

135

IV.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el

desarrollo, la protección y el interés superior de los hijos menores de

edad.

Las medidas de protección para los hijos podrán incluir también las

medidas de seguridad, seguimiento para el demandado y su

asistencia a terapias reeducativas dirigidas a evitar y corregir los actos

de violencia familiar, las cuales podrán ser suspendidas o

modificadas, según se trate el caso y de conformidad con lo dispuesto

por el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Quintana

Roo.”

Este artículo, se distingue de los correlativos de las distintas

legislaturas estatales, en virtud de que además de limitarse a señalar que las

sentencias que se dicten en materia de divorcio deberán resolver lo relativo

a la situación de los niños también ordena que en la misma se tomen

diversas medidas para protegerlos, como medidas de seguimiento que

permanecerán aún y cuando se dé por concluido el juicio.

El siguiente artículo denota un gran avance en la aplicación de la

Convención, demostrando la preocupación del legislador de Quintana Roo

respecto a los derechos de los menores:

“Artículo 816.- Para cumplir con lo dispuesto en el artículo anterior, el

Juez durante el procedimiento deberá de oficio o a petición de parte

interesada, allegarse de los elementos necesarios y tendrá que:

I. Oír al Ministerio Público, a un autor (sic) que el Juez nombre a los

hijos, a los abuelos, tíos, hermanos mayores, y en general a las

personas que por ser amigas o parientes de la familia de los

cónyuges puedan informar al Juez respecto a la forma mejor de la

custodia de los menores;

II. Oír a las personas menores de edad si éstos pueden expresarse,

debidamente asistidos por el Oficial de Menores de Edad, adscrito a la

Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado de

Quintana Roo;”

136

Dicho artículo dispone que el juez, a efecto de determinar lo

conducente en relación a la situación del niño deberá procurar escuchar no

solo a las partes, sino a diversos familiares e incluso amigos y parientes a

efecto de estar en posibilidad de proveer mejor respecto al interés superior

del niño. Además de lo anterior no establece límite de edad para dar

audiencia al menor, y ordena la asistencia de los mismos por el Oficial de

Menores de edad, lo cual cumple cabalmente con las observaciones

emitidas por el Comité de los derechos del niño en la materia, pues

aprovecha plenamente la oportunidad, no solo de acercarse al menor, sino

de verificar de primera mano su entorno, dando ahora sí, preponderancia al

interés superior del menor.

También tenemos que el artículo 816 Bis del Código Civil del Estado

dispone:

Artículo 816 BIS.- En el caso de que los padres hayan acordado la

guarda y custodia conjuntamente en términos de lo establecido en la

fracción VII del artículo 814, el Juez, en la sentencia de divorcio,

deberá garantizar que los divorciantes cumplan con las obligaciones

de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida cotidiana para

los hijos.

Tal numeral regula las Sentencias de Divorcio en el caso de que las

partes se inclinen por el régimen de Custodia Compartida, ordenando al juez

tome las medidas pertinentes para garantizar que los divorciantes cumplan

con sus obligaciones de crianza librando de riesgo en la vida cotidiana de los

menores.

Hasta ahora podemos advertir la exhaustividad y cuidado del

legislador de Quintana Roo en la materia, misma que es por mucho la más

avanzada de aquellas que hemos estudiado, y como advertimos, en verdad

dedica diversas disposiciones a nivel sustantivo civil a la regulación de la

materia y no como las diversas legislaciones estudiadas, que prácticamente

después de su correspondiente ley de protección a los menores, no se

137

esforzaban, por establecer mecanismos relativos directamente en sus

Códigos Civiles y de Procedimientos.

Sin embargo, podemos advertir que dicho esfuerzo no concluye aquí,

hay todavía más artículos aplicables y trascendentes para el estudio de la

presente tesis que regulan la custodia de los menores, de esta forma los

artículos 997 y 997 bis disponen:

“Artículo 997.- En caso de que los progenitores vivan separados, y en

el caso de que sean menores de doce años, la custodia

corresponderá a la madre, salvo que exista riesgo o peligro. El otro

estará obligado a colaborar con su alimentación y crianza

conservando el derecho de convivencia con la persona menor de

edad, conforme a las modalidades previstas en el convenio o

resolución judicial.

Artículo 997-BIS.- Los hijos que estén bajo la patria potestad de sus

padres tienen el derecho de convivir con ambos, aun cuando no vivan

bajo el mismo techo. No podrán impedirse, sin justa causa, las

relaciones personales entre la persona menor de edad y sus

ascendientes. En caso de oposición, a petición de cualquiera de ellos,

el Juez resolverá lo conducente previa audiencia con la persona

menor de edad, debidamente asistida por el Oficial de Menores de

Edad. Sólo por mandato judicial, este derecho podrá ser limitado o

suspendido considerando el incumplimiento reiterado de las

obligaciones de crianza o peligro para la salud e integridad física,

psicológica o sexual de los hijos.”

En el caso nos encontramos nuevamente con una disposición que

ordena la permanencia de los menores de doce años con la madre, salvo

que exista riesgo o peligro sin embargo, en el caso no se considera

perjudicial tal situación en virtud de las múltiples garantías extendidas por la

legislación del Estado y que aseguran que la autoridad se va allegar de los

elementos necesarios para conocer el estado del menor, escuchándolo sin

138

importar su edad y estudiando exhaustivamente su entorno y familia, por lo

que se considera que en el caso la autoridad esta en mucho mejor posición

para advertir cualquier maltrato o circunstancia que deba ser tratada en

beneficio del niño. Incluso podemos ver en el citado 997 bis que las

decisiones en cuanto al régimen de convivencia se resolverán previa

audiencia asistida por el Oficial de Menores de edad.

Debe indicarse que dicho ordenamiento es el único que se preocupa

por crear una función pública cuya finalidad es la protección de menor; tal

funcionario viene a ser conocido como Oficial de Menores de edad, siendo

que al respecto al mismo el artículo 999 bis nos explica:

“Artículo 999 BIS.- Se entenderá por Oficial de Menores de Edad, al

profesional en psicología, trabajo social o pedagogía exclusivamente,

adscrito a la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del

Estado de Quintana Roo, dependiente de la Dirección del Sistema

Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia de la entidad u otra

institución pública o privada avalada por éste, que asista a la persona

menor de edad, para los efectos de facilitar su comunicación libre y

espontánea, darle protección psicoemocional en las sesiones donde

éste sea oído por el juez en privado, sin la presencia de los

progenitores.

Dicho Oficial podrá solicitar hasta dos entrevistas previas a la escucha

de la persona menor de edad, siendo obligatorio para el progenitor

que tenga la guarda y custodia de la persona menor de edad y dar

cumplimiento a los requerimientos de dicho oficial.

En caso de desacuerdo sobre las convivencias o cambio de guarda y

custodia, en la controversia o en el incidente respectivo deberá oírse

a la persona menor de edad, mismo que será asistido por un Oficial

de Menores de Edad que para tal efecto se designe. La persona

menor de edad podrá recibir esta asistencia en otras controversias del

orden familiar, cuando así lo solicite alguna de las partes o el

Ministerio Público.

139

El Juez de Primera Instancia con toda oportunidad solicitará la

presencia de dicho Oficial, el cual con la simple designación y sin

necesidad de ratificar su cargo, acudirá a la audiencia que se

acuerde, tomando en consideración la programación de audiencias

que tenga el Oficial de Menores de Edad.”

Como vemos la ley describe a dicho funcionario como un profesional

en psicología, trabajo social o pedagogía adscrito a la Procuraduría de la

Defensa del menor y la familia del Estado de Quintana Roo, con la finalidad

de asistir a la persona menor de edad, para facilitar su comunicación libre y

espontánea con el juez. Tal artículo otorga facultades al Oficial de Menores

de Edad para cerciorarse de primera mano sobre el bienestar del menor,

pudiendo incluso pedir visitas previas con el menor a la escucha que realice

el juez sobre su opinión, para estar en posibilidad de representarlo

adecuadamente en la audiencia.

Como vemos este numeral da pasos gigantescos hacia cumplimiento

de las medidas para garantizar el derecho del niño para ser escuchado,

dadas por el Comité de los Derechos del niño en su observación General

Número 12 misma que dispone al efecto:

“2. Medidas para garantizar la observancia del derecho del niño a

ser escuchado

40. La aplicación de los dos párrafos del artículo 12 exige que se

adopten cinco medidas para hacer realidad efectivamente el derecho

del niño a ser escuchado siempre que un asunto lo afecte o cuando el

niño sea invitado a dar su opinión en un procedimiento oficial, así

como en otras circunstancias. Estas medidas deben aplicarse de

manera adecuada para el contexto de que se trate.

a) Preparación

41. Los responsables de escuchar al niño deben asegurarse de

que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en

140

todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en todo

procedimiento judicial y administrativo de adopción de decisiones y

sobre los efectos que tendrán en el resultado las opiniones que

exprese. Además, el niño debe recibir información sobre la opción de

comunicar su opinión directamente o por medio de un representante.

Debe ser consciente de las posibles consecuencias de esa elección.

El responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al

niño antes de que este sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y

dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, y tiene que

tener en cuenta las opiniones del niño a ese respecto.

b) Audiencia

42. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado

tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda

estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está

dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el

niño haya decidido comunicar. La persona que escuchará las

opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos

que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o

un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución

(por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista

(por ejemplo, un psicólogo o un médico).

43. La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de

conversación en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño

no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de

confidencialidad.

c) Evaluación de la capacidad del niño

44. Las opiniones del niño deben tenerse debidamente en cuenta,

siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz

de formarse un juicio propio. Si el niño está en condiciones de

formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el

141

encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones

del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión.

Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad del

niño.

c) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del

niño (comunicación de los resultados al niño)

45. Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan

debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe

informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron

en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al

niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan

solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La

información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o

hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o

administrativo, presentar una apelación o una denuncia.

d) Quejas, vías de recurso y desagravio

46. Es necesario disponer de legislación para ofrecer a los niños

procedimientos de denuncia y vías de recurso cuando su derecho a

ser escuchados y a que se tengan debidamente en cuenta sus

opiniones sea pasado por alto y violado. Los niños deben tener la

posibilidad de dirigirse a un defensor o una persona con funciones

comparables en todas las instituciones dedicadas a los niños, como

las escuelas y las guarderías, para expresar sus quejas. Los niños

deben saber quiénes son esas personas y cómo pueden acceder a

ellas. En el caso de los conflictos familiares sobre la consideración de

las opiniones de los niños, el niño debe tener la posibilidad de recurrir

a una persona de los servicios de juventud de la comunidad.

47. Si el derecho del niño a ser escuchado se vulnera en relación

con procedimientos judiciales y administrativos (art. 12, párr. 2), el

niño debe tener acceso a procedimientos de apelación y denuncia

142

que ofrezcan vías de recurso para las violaciones de derechos. Los

procedimientos de denuncia deben proporcionar mecanismos

solventes para garantizar que los niños confíen en que al utilizarlos no

se exponen a un riesgo de violencia o castigo.”64

Valorando en forma íntegra el Código Civil del Estado podemos

arribar a la conclusión de que cumple con las disposiciones recomendadas

por el Comité en la indicada Convención, poniéndose aparte de sus

congéneres de la República, pues busca garantizar el derecho del niño a ser

escuchado a través de profesionales y sin escatimar oportunidades de entrar

en contacto con él, pudiendo de esta forma fijar adecuadamente su interés

superior, dando preponderancia hacia su bienestar en estos difíciles casos

de separación.

Así tenemos que el Código Civil del Estado a través de las múltiples

medidas que toma en protección del menor prepara al niño para asegurarse

de su libre expresión, proporciona especialistas para escuchar las opiniones

del niño, no dejándosela a especialistas en derecho a quienes puede pasar

desapercibida alguna cuestión importante en el desarrollo del menor. A

través del Oficial del Menor de edad, se da la evaluación de la capacidad del

menor, pudiendo de esta forma dar un peso y valor adecuado a sus

observaciones y de esta forma evitar que se le escuche por simple

obligación, sin que sus manifestaciones tengan el menor impacto en su

situación. Asimismo la cercanía que da dicho ordenamiento al menor con el

Oficial de Menores de Edad, permite asegurar que el niño permanecerá

informado del peso y consideración otorgada a las opiniones del niño y

otorga la posibilidad de inconformarse al menor con la decisión tomada por

el juez. Cumpliendo de esta forma con los requisitos dados por la

Convención en la materia.

64 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 13 y 14.

143

Ya para cerrar el estudio de las múltiples legislaciones tenemos el

Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de

Quintana Roo el cual dedica a la regulación de la cuestión, de los artículos

833 bis, 833 ter y 833 quater, que establecen en sus partes relativas a la

guarda y custodia de los menores:

“Artículo 883 BIS.- Cuando el Juez, deba resolver provisionalmente

sobre la custodia y la convivencia de las personas menores de edad

con sus padres, los menores de edad deberán ser escuchados,

estando debidamente asistidos por el Oficial de Menores de Edad.

Quien tenga a las personas menores de edad bajo su cuidado, los

presentará a la audiencia, para que sean escuchados por el Juez y el

Ministerio Público adscrito. El Juez oyendo la opinión del

Representante Social y valorando todos y cada uno de los elementos

que tenga a su disposición, incluyendo la valoración psicológica de la

persona menor de edad y de las partes que solicitan la custodia,

determinará a quién de los progenitores corresponderá la custodia

provisional de los hijos menores de edad, considerando las

limitaciones que señala la Ley sustantiva.

A falta o imposibilidad de los progenitores para tener la custodia de

las personas menores de edad, se atenderá a lo dispuesto por el

Código Civil.

Las medidas siempre deberán fundamentarse en el interés superior

del menor. Cuando cambie de domicilio el ascendiente que conserva

la guarda y custodia, éste tiene la obligación de informar al Juez y a

quien no ejerce la custodia los datos del nuevo domicilio y número

telefónico para efecto de mantener la comunicación de la persona

menor de edad y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia.

El incumplimiento de esta disposición dará lugar a la imposición a

criterio del juez, de medidas de apremio contenidas en éste

ordenamiento.

Artículo 883 TER.- El Juez, antes de regular el derecho de

convivencia de manera provisional, deberá tomar en cuenta todos los

144

elementos que estén a su alcance para decidir bajo el principio del

interés superior del menor. En especial valorará inmediatamente y sin

dilación alguna, el hecho de que una de las partes manifieste que ha

habido violencia familiar, pudiendo solicitar valoración psicoemocional

que determine si existen síntomas en la persona menor de edad, de

haber vivido cualquier tipo de violencia familiar, ya sea psicológica,

física o sexual, independientemente de que exista o no indagatoria al

respecto, a fin de proteger la integridad física y psicológica de los

hijos, independientemente de dictar las órdenes de protección que

correspondan.

Las convivencias de manera provisional no se otorgarán por el Juez

competente cuando exista peligro para la integridad física, sexual y

psicológica de los hijos menores de edad o la posibilidad, presunción

o riesgo de violencia familiar y la convivencia se ordenará en

instituciones públicas de manera supervisada, remitiendo el Juez que

establezca esta forma de convivencia supervisada, a la institución, los

elementos que considere importantes para los efectos del posible

régimen de visitas.

Artículo 883 QUÁTER.- La sentencia de divorcio en su caso contendrá

las cuestiones siguientes:

…

II.- Medidas cautelares de convivencia familiar;

…

IV.- Modalidades en la custodia, vigilancia y cuidado de los hijos;

…

X.- Medidas necesarias para proteger a las personas menores de

edad de conductas de violencia familiar o cualquier otra circunstancia

que lastime u obstaculice su desarrollo armónico y pleno;

145

XI.- En los casos de violencia familiar, las medidas de seguridad,

seguimiento y la remisión a psicoterapia reeducativa necesaria para

eliminar los actos de violencia familiar.

…

XII.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el

desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.”

Primeramente y distinguiéndose desde el principio de las demás

legislaciones estatales, tenemos que Quintana Roo, a través del artículo 833

bis del Código de Procedimientos Civiles indica que aún y cuando deba

resolver provisionalmente sobre la custodia y convivencia de los

menores con sus padres, deberá escuchar a los menores, quienes

deberán ser asistidos por el Oficial de Menores de Edad. En este caso

ya no nos encontramos ante medidas arbitrarias que resuelven

provisionalmente con base a simples presunciones sino que el legislador

ordena que desde el inicio, aún y cuando sea provisional, deberá escuchar al

menor auxiliado por personal profesional en la materia, lo que permite tomar

medidas oportunas y adecuadas respecto al interés superior del niño.

Tal artículo impone la obligación al progenitor que tenga la custodia a

presentar a los menores a audiencia, en la cual ya previamente debe existir

valoración psicológica de los mismos, lo que permite tomar decisiones

oportunas sobre su situación.

Posteriormente el 833 ter indica la preponderancia que debe dar el

juez a los casos en los que advierta la violencia familiar, proporcionando

elementos plenos a la autoridad para prevenir que continúe y tome medidas

para proteger al menor, mismas que son posibles gracias a la cercanía que

permite la ley estatal con el menor.

Ya por último el artículo 883 Quater establece los puntos que debe

tocar la Sentencia de Divorcio ordenando resolver sobre la guarda y custodia

de los menores, pero también establece que debe determinarse en la misma

las medidas necesarias para garantizar que el menor viva sin violencia

146

familiar, pudiendo tomar medidas de seguimiento y psicoterapia reeducativa

para el menor.

Como podemos ver, concluido nuestro análisis sobre la legislación de

los Estados, tenemos que aún nos encontramos lejos de garantizar los

derechos de los menores, siendo que hay algunas legislaciones más

avanzadas y otras más atrasadas, más en lo general encontramos

deficiencias en su aplicación, las cuales traen las siguientes preguntas:

¿Cuál es nuestro quehacer en la materia? ¿Qué debemos hacer para aplicar

plenamente la Convención para los Derechos del Niño?, en virtud de lo cual

se debe proceder a analizar tal cuestión.

147

3.3 El quehacer jurídico en México, en materia de Guarda y Custodia

de Menores.

Del análisis realizado podemos advertir diversas deficiencias en

cuanto a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los

cuales podemos relacionar como los siguientes:

a. Las disposiciones Federales en materia de derechos de los niños

en raras ocasiones permean para propiciar reformas a nivel

Código Procesal y Código de Procedimientos Civiles Estatales.

b. Las legislaciones estatales no toman en cuenta el derecho al

menor a ser escuchado en casos de divorcio voluntario o por

mutuo consentimiento, ni cuando dicta medidas provisionales

relativas a la custodia de los menores en procesos de divorcio.

c. Las legislaciones estatales no proporcionan elementos de los

cuales se desprendan cambios en política pública que permitan el

destino de recursos económicos y materiales suficientes para dar

cumplimiento a la Convención.

d. Las legislaciones estatales no regulan la forma en que debe darse

audiencia al menor y en ocasiones ni siquiera la imponen como

obligación a la autoridad.

e. Las legislaciones estatales contienen diversas disposiciones

discriminatorias para los derechos de los niños, que les impiden

expresarse en asuntos que afecten su esfera jurídica y material.

Estas son, a juicio del investigador, las principales faltas en que

incurre el Estado Mexicano y que debe atender para dar cumplimiento a la

Convención.

Reconocida la sintomatología es posible establecer un esquema para

subsanar los errores en que nos encontramos respecto a la aplicación de la

Convención.

148

En primer lugar debemos reconocer que el Comité de los Derechos

del Niño tiene razón al emitir la siguiente recomendación:

“7. El Comité insta al Estado Parte a que adopte las medidas

necesarias para armonizar las leyes federales y estatales con la

Convención y las normas internacionales pertinentes, a fín de

asegurar su aplicación efectiva. El Comité también insta al Estado

Parte a que se asegure de que todas las leyes estatales sean

compatibles con las leyes federales, en particular, la Ley para la

protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes

de 2000, y que todos los Estados apliquen, como cuestión prioritaria,

las reformas administrativas institucionales necesarias.”65

En el caso se observa que la mayoría de las Constituciones estatales

reconocen los derechos de los niños, o bien refieren a los reconocidos en la

Carta Magna de la Republica y en los tratados internacionales y en virtud de

lo cual procede en todas ellas a emitir Leyes de Protección al sector infantil,

efectivas en mayor o menor grado sin embargo, la mayoría de las

legislaturas no realizan reformas a nivel Código Civil y Código de

Procedimientos Civiles estatal, los cuales son de uso cotidiano tanto para

litigantes como para autoridades.

En virtud de lo anterior se advierte que la complejidad legislativa en

México, pone en peligro la aplicación de los principios de la Convención, tan

es así que advierte el Comité:

“… le preocupa que la legislación nacional no esté todavía en plena

armonía con la Convención, por ejemplo los códigos civiles

sustantivos y de procedimiento, que no dan a los niños la oportunidad

de ser escuchados por las autoridades judiciales. Asimismo, le

65 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Pág. 6, 23 de mayo de 2012 17:11

149

preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la

estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las

nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos

Estados.”66

En atención a lo anterior, nuestro quehacer es seguir el ejemplo del

legislador de Quintana Roo, quien se preocupa en dar cumplimiento a la

Convención, tomando medidas para su respeto en todo nivel legislativo,

otorgando un amplio marco jurídico en el cual se pueden desarrollar las

autoridades en protección del interés superior del niño.

Por otro lado, y sobre la problemática planteada respecto a la total

ignorancia al derecho de audiencia del niño en casos de divorcio necesario

los congresos estatales en México deben concientizarse de que ven el

divorcio voluntario primordialmente como un conflicto entre los cónyuges y

no como un conflicto en el que se afecta la esfera jurídica y emocional del

menor, esto lleva a la consecuencia de que con frecuencia queden olvidados

con el “supuesto fin superior” de evitar mayor estrés emocional a los

integrantes de la familia.

El ignorar al menor imposibilita a las autoridades para fijar su interés

superior, lo cual niega la figura en sí misma, al quedar en segundo plano el

principio rector y fundamental de todo conflicto que afecte a los niños.

Al respecto la autoridad debe reconocer al menor como ente jurídico,

titular de derechos fundamentales por sí mismo a efecto de dejar de violar su

esfera jurídica con el propósito de evitar conflictos entre los padres.

Debe dejar de basar determinaciones de custodia en presunciones, y

dar verdadera preponderancia al interés superior del menor, ordenando de

inmediato la presencia del menor en cualquier caso de divorcio y su

correspondiente valoración a través de un profesional capaz de percibir

cualquier trastorno emocional en el mismo.

66 Ib. ídem.

150

Por cuanto hace al inciso b) respecto a la implementación de políticas

públicas y destino de recursos económicos hacia la materia tenemos que el

Comité de los Derechos del Niño indica:

“b) Audiencia

42. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado

tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda

estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está

dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el

niño haya decidido comunicar. La persona que escuchará las

opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos

que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o

un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución

(por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista

(por ejemplo, un psicólogo o un médico).

43. La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de

conversación en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño

no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de

confidencialidad.”67

De lo anterior se desprende que el esfuerzo por dar audiencia al

menor no se limita a reformas legislativas sino a la adaptación de espacios

públicos y a la contratación de personal experto en la evaluación psicológica

de los menores, de ahí la relevancia de elaborar una política pública que

impacte tanto los lugares en donde se de audiencia al menor, como al

personal encargado de esto.

En parte, lo anterior se debe a que los nuevos marcos legales

mexicanos presentan serias limitaciones y contradicciones frente a la

Convención, que dificultan la posibilidad real de su aplicación. De manera

67 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 13.

151

concreta, la legislación recién aprobada no establece serios compromisos en

materia de política pública y del gasto asignado al cumplimiento de los

derechos.

Este punto está íntimamente relacionado con lo establecido en el

inciso d. del presente capítulo, pues debe advertirse que el marco legal

existente en el país no establece la mecánica bajo la cual deberá darse

audiencia al menor, sino que en ocasiones solo establece que debe darse,

por lo que, además de que se somete al menor a situaciones incomodas y

que en nada favorecen la capacidad de opinar y la valoración del menor,

tampoco proporcionan las herramientas necesarias para realizar las mismas.

Ya por ultimo tenemos que la mayoría de las legislaciones tienen

múltiples disposiciones que prejuzgan la madurez de los menores por cuanto

hace a su edad, siendo que el Comité de los Derechos del Niño dispone:

“29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones,

en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad

en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones

del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de

manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios

que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas

sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la

capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las

opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso

por caso.

30. "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y

evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe

tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño.

La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la

capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las

cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del

asunto en el niño también deben tenerse en consideración. Cuanto

152

mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más

importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño.”68

Luego entonces toda disposición de carácter general, niega la

recomendación del Comité de valorar la opinión del niño caso por caso,

dejando de un lado la evaluación de su madurez y por ende del peso que

debe llevar la opinión de los niños en los conflictos relativos a la guarda y

custodia de los menores; impidiendo la correcta fijación del interés superior

del niño.

México debe emprender nuevas reformas legislativas, a nivel local

para integrar el marco internacional a derecho interno, así como emprender

una verdadera política pública que acerque a los menores a los procesos

judiciales de forma que no le sean ajenos y no empeorar su ya difícil

situación tratando de niños que afrontan la separación de sus padres.

En la opinión de este investigador, se deben superar las anteriores

inercias para crear un sistema judicial más preocupado por los derechos de

los niños, más incluyente de su opinión y más respetuoso del marco jurídico

internacional, tal y como advierte el legislador Quintanarroense al adecuar

tan particularmente su marco jurídico estatal al derecho internacional.

Debemos crear instituciones que no solo escuchen a los menores

sometidos a procedimientos judiciales, sino que se preocupen por acercarse

a ellos cuando sean ajenos a los mismos, de tal forma que se esté en

posibilidad de procurar un adecuado crecimiento de la infancia mexicana.

En resumen, México y sus entidades federativas, deben asumir

plenamente el compromiso internacional que adquirieron al signar y ratificar

el contenido de la Convención de los Derechos del Niño debiendo fortalecer

y mejorar los mecanismos que atiendan a los menores cuyos padres están

sujetos a un proceso de divorcio.

68 Ib. ídem pág. 11

II

CONCLUSIONES

PRIMERA.- En el desarrollo de la presente tesis se aborda el tema de

la Guarda y Custodia de Menores en México y los Derechos Humanos en

una aproximación de lo general a lo particular, partiendo del estudio de su

desarrollo desde tiempos de Asiria y de los antiguos Egipcios, a través de

Roma y de diversas legislaciones antiguas, pasando por la Revolución

Francesa y los grandes pensadores de la época hasta llegar a los tiempos

actuales en México y el mundo.

Este análisis histórico sirvió para forjar un panorama sobre el tema a

tratar, y propicia el entendimiento del origen y finalidad de los Derechos

Humanos, para después distinguir de entre ellos, los Derechos de los Niños,

un área específica de éstos dedicada específicamente a la atención del

sensible sector de la humanidad constituido por los menores de edad, cuya

importancia y trascendencia ha quedado demostrada en las múltiples

normatividades emitidas para su tutela y protección.

De esta forma se aprendió a valorar el esfuerzo que a través del

tiempo ha hecho el hombre para proteger los derechos básicos inherentes a

su condición humana, y nos impulsa para sumarnos a esos esfuerzos a fin

de evitar se repitan atrocidades tales como las Guerras Mundiales

acontecidas en Europa, en dónde los Derechos del Hombre fueron olvidados

y dejados a un lado en aras de intereses de diversos tipos.

SEGUNDA.- El establecer el marco jurídico y doctrinal del tema,

permitió conocer el alcance de los dispositivos nacionales e internacionales

existentes; saber cuál es la postura tomada por nuestra Carta Magna en su

relación y apreciar el rango que han adquirido los Tratados Internacionales

con motivo de las últimas reformas a la ley en materia de derechos

fundamentales.

De tal forma se definieron los conceptos rectores de la tesis y se entró

al análisis de la Convención de los Derechos del Niño y las Observaciones

emitidas por el Comité de los Derechos del Niños, lo que posibilitó fijar el

Marco Jurídico internacional que delimita la investigación, permitiendo la

apreciación de similitudes y diferencias del marco interno con el externo.

Se arribó a la conclusión de que la Guarda y Custodia se refiere al

derecho que otorga el estado al progenitor teniente del menor y bajo tal

tesitura se hizo la investigación y cita de los numerales relativos a la Guarda

y Custodia de menores en los ámbitos federal y estatal, estudiando los

puntos trascendentes de tales artículos a la luz de los Derechos emanados

de la Convención sobre los Derechos del Niño y a las observaciones y

recomendaciones emitidas por el Comité.

TERCERA.- El examen y análisis particular de distintas legislaciones,

desde diversos numerales de la Carta Magna, pasando por la legislación

Federal y del Distrito Federal y Estados como Coahuila, Tamaulipas,

Durango, Colima, Estado de México y Quintana Roo, permitió llegar a la

conclusión de que existen diversas irregularidades en la adecuación de tales

ordenamientos a los Derechos Humanos; irregularidades principalmente

ubicadas bajo el marco de los Códigos Civiles y de Procedimientos de los

Estados, los cuales en muchos casos, no adoptan los compromisos

asumidos por el Estado Mexicano al signar las convenciones internacionales

en materia de Derechos de los Niños.

De esta forma se señala que las disposiciones Federales en materia

de Derechos de los Niños en raras ocasiones permean a los Códigos Civiles

y Procesales Civiles de los Estados, siendo que la complejidad del sistema

normativo mexicano, en nada beneficia la adopción de los principios de la

Convención.

CUARTA.- La gran mayoría de las legislaciones estatales no toman

en cuenta el derecho del menor a ser escuchado en casos del divorcio

consensuado de los progenitores, o al momento de tomar medidas

provisionales relativas su custodia. Además en su mayoría, las legislaciones

estatales no contemplan cambios de política pública que permitan el destino

de recursos económicos y materiales suficientes para dar cumplimiento a la

Convención, puesto que las consideraciones del Comité de los Derechos del

Niño, no solo sugieren medidas de Derecho, sino que establecen la

necesidad de mejorar incluso, los ambientes materiales de los juzgados para

brindar una atención adecuada a los niños.

QUINTA.- Las legislaciones estatales no regulan la forma en que

debe darse audiencia al menor y en ocasiones ni siquiera la imponen como

obligación a la autoridad; situación que se denuncia como una grave

violación a las obligaciones derivadas de la Convención de los Derechos del

Niño y a las observaciones del Comité de los Derechos del Niño.

SEXTA.- Se denuncia que en su mayoría las legislaciones estatales

contienen disposiciones discriminatorias para los Derechos de los Niños, que

les impiden expresarse en asuntos que afecten su esfera jurídica y material,

lo que sale a relucir cuando el legislador estatal les coarta el derecho a

expresar su opinión por consideraciones tales como su edad, o bien no

considera su dicho para tomar medidas provisionales respecto su Custodia,

pasando por alto sus derechos y denotando que escasamente se siguen las

recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño, en el sentido, de que

se debe valorar caso por caso la situación de cada niño en función a su

madurez.

SÉPTIMA.- Se concluye que es responsabilidad de las autoridades

acercarse a los menores sometidos a procedimientos judiciales derivados de

la separación de sus padres. La incapacidad de los niños de invocar su

derecho de propia voz, impone a la autoridad el deber de aprovechar

cualquier oportunidad posible de acercase y cerciorarse de primera mano

sobre el bienestar y buen desarrollo de la infancia. El alcance de los

Derechos de los Menores no se satisface únicamente con escucharlos en los

procedimientos en donde están implicados, sino que también buscan

obtener medios tanto materiales como jurídicos para procurar sus derechos.

A través del desarrollo de la tesis queda claro que en la mayoría de

las legislaturas no se respeta la forma en que debe darse audiencia a los

menores, misma que debe hacerse ante especialistas y no en audiencia

pública con un juez, como normalmente se les somete a nivel estatal.

OCTAVA.- Visto lo anterior se reconoce que el Estado mas avanzado

en la materia de aquellos que fueron observados en la presente tesis, es el

de Quintana Roo, y se propone que se sigan los pasos adoptados por el

Legislador de dicha entidad en toda la República, pues la legislación

Quintanarroense no solo es vanguardista y propositiva en la materia, sino

que incluso crea funciones públicas especificas, destinadas al cuidado y

protección de los Derechos de los Menores en los procesos familiares en los

que se diriman casos que afecten su esfera jurídica.

NOVENA.- Se denuncia que desafortunadamente en México, el Marco

Jurídico Internacional no es de conocimiento Público, pues aún muchas

personas y litigantes se limitan al uso de la normatividad interna para la

resolución de sus conflictos, ignorando los grandes beneficios

proporcionados por los Tratados signados por México en materia de

Derechos Humanos. Tal situación favorece que solo sean algunos

conocedores de la materia, aquellos que sean capaces de alegar sus

derechos ante la autoridad competente, que en ocasiones es igualmente

ignorante de la norma jurídica externa aplicable que aporta mayor beneficio

al individuo.

Luego entonces se concluye que el Legislador Mexicano debe

impulsar reformas tendientes a unificar el criterio externo con el interno,

permitiendo que más personas se beneficien en toda clase de conflictos

evitando contradicciones que únicamente se traducirían en violaciones a los

Derechos del Hombre.

Esto cobra especial trascendencia tratándose de Derechos de los

Niños, quienes por su estado natural se encuentran en estado de

indefensión. Un marco jurídico interno ignorante a sus Derechos los pone en

una mayor desventaja de aquella a la que comúnmente están sometidos,

haciendo de esta forma más marcada su desventaja jurídica.

Es por ello que debemos apegarnos a las consideraciones emitidas

por el Comité de los Derechos del Niño, que adecuadamente advierten que

la complejidad de la estructura legislativa de México, dificulta la adecuada

vigilancia de los Derechos de los Niños por las autoridades, y en

consecuencia, dictar tanto reformas legales como políticas públicas que

faciliten su absorción por las legislaturas de los Estados.

III

FUENTES CONSULTADAS

BIBLIOGRAFÍA

1. ACOSTA LAGUNÉS Iván, Diccionario Jurídico Mexicano, Vocablo:

guarda de los hijos, Porrúa, México

2. ATKINSON Jeff, Modern Child Custody Practice, Nueva York, Kluwer

Law Book Publishers, Inc., 1990, vol. 1

3. BURGOA Ignacio, Las Garantías Individuales, 6ª Ed, México, Porrúa,

1970.

4. CARPIZO, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 3º ed., México,

UNAM, 1979.

5. Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, Manual de

Capacitación Jurídica, Editorial Centro de Derechos Humanos

“Miguel Agustín Pro Juárez” AC, 1ª Edición, México, Capitulo II-I.

6. FRAILE Guillermo, Historia de la Filosofía, Tomo III, Del humanismo

a la Ilustración, Biblioteca de Autores Cristianos, Ed. Católica, Madrid,

2 Edición, 1966

7. HOBBES Thomas, “Leviatán: o la Materia, Forma y Poder de una

Republica Eclesiástica y Civil, Fondo de Cultura Económica, México,

11ª Edición, 1998.

8. LOCKE John, Ensayo Sobre el Entendimiento Humano, Porrúa, 9ª

Edición, 2006.

9. LOPEZ DEL CARRIL Julio J., Derecho de Familia, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1984

10. LOZANO José María, Estudio del Derecho Constitucional Patrio, 3ª

ed, Porrúa, 1980.

11. MONTESQUIEU Charles, Del Espíritu de las Leyes, Ediciones

Libertador, 1ª Edición, Argentina, 2009.

12. REZOLA Rodolfo, Jean Jaques Rousseau, Ediciones Tilde, 1ª

Edición, España, 2007.

13. SALORD BERTRÁN, M., La influencia de Francisco de Vitoria en el

Derecho Indiano, Porrúa, 2002, México

14. TENA RAMÍREZ Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-

1979, 9ª Ed México, Porrúa, 1980.

15. VILLÁN DURÁN Carlos, Curso de derecho internacional de los

derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002.

16. ZANÓN MASDEU Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Ed

Bosch, 1996.

LEGISLACIÒN

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ultima

Reforma publicada en el DOF 09-02-2011.

2. Constitución Política del Estado de Coahuila De Zaragoza, Última

reforma publicada en el Periódico Oficial: 21/12/2012.

3. Constitución Política del Estado de Tamaulipas. Última reforma

publicada: 08/12/2012.

4. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Durango. Última

reforma publicada 22/10/2012.

5. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima. Última

Reforma 05/01/2013.

6. Constitución Política del Estado de Quintana Roo. Última Reforma

23/09/2012.

7. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México. Última

Reforma 11/10/2012.

8. Código Civil para el Distrito Federal, Última reforma publicada G.O.

23/07/2012.

9. Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza. Última reforma

publicada en el Periódico Oficial: 25/06/2012.

10.Código Civil del Estado de Durango. Última reforma publicada

22/10/2012.

11.Código Civil del Estado de México. Última Reforma 19/12/2012.

12.Código Civil del Estado de Colima. Última Reforma 08/12/2012.

13.Código Civil para el Estado de Quintana Roo, Última Reforma

30/10/2012.

14.Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal G.O.

20/09/2012.

15.Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza. Última

reforma publicada en el Periódico Oficial: 25/06/2012

16.Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Durango. Última

reforma publicada 30/05/2011.

17.Código de Procedimientos Civiles del Estado de México. Última

Reforma 31/08/2012

18.Código de Procedimientos Civiles del Estado de Colima. Última

Reforma 05/09/2012.

19.Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de

Quintana Roo, Última Reforma 10/12/10.

20.Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes, Última reforma publicada DOF 19-08-2010.

21.Ley de los Derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal, Última

reforma publicada G.O. 15/06/2011.

22.Ley para la Protección de los Derechos y Deberes de las Niñas, Niños

y Adolescentes del Estado de Coahuila. Última reforma publicada en

el Periódico Oficial: 27/10/2006.

23.Ley de Derechos de las Niñas y Niños en el Estado de Tamaulipas.

Última reforma publicada: 21/12/2010.

24.Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, los Niños y

Adolescentes en el Estado de Durango. Última reforma publicada

20/06/2011

25.Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los

Adolescentes del Estado de Colima. Última Reforma 12/05/2012.

26.Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes del Estado de México. Última Reforma 06/09/2012.

27.Ley de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes del Estado de Quintana Roo, Última Reforma

04/05/2004.

FUENTES ELECTRÓNICAS

1. Asamblea General de las Naciones Unidas “Resolución 2625-XXV de

la Asamblea General de 24 de octubre de 1970” (En Línea) Disponible

en:

http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/352/86/IM

G/NR035286.pdf?OpenElement, 5 Julio 2012 11:00

2. Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los

Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones

Unidas, (En línea) Disponible en:

http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm, 20 mayo 2012 9:30

3. BEUCHOT Mauricio, Bartolomé de las Casas, el Humanismo

Indígena y los Derechos Humanos, (En línea) Disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/6/est/

est3.pdf, 1 junio de 2012 9:00

4. CÁRDENAS CAMACHO Alejandro, Ponencia Presentada en el

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Alcances de la

patria potestad y custodia (En Línea), Disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-151s.pdf., 5 julio

2012 12:00

5. CILLERO BRUÑOL Miguel, El Interés Superior del Niño en el Marco

de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. (En

Línea) Disponible en: http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf,

10 Julio 2012 11:00

6. Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12

(2009) El Derecho del Niño a ser Escuchado”, en Oficina del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:

http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo

2012 16:00

7. Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité

de los Derechos del Niño: México. 11/10/1999, en: Oficina del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?

Opendocument, 23 mayo 2012 17:11

8. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,, En

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea)

Disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/

pr23.pdf, 20 de mayo de 2012 11:20

9. Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (4

de Julio de 1776), En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM, (En Línea) Disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/22.pdf, 15 de mayo de

2012 18:00

10. Declaración de Derechos (THE BILL OF RIGHTS), En Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/20.pdf, 20 de mayo 2012

13:00

11. Examen de los Informes Presentados por los Estados partes en

virtud del artículo 44 de la Convención, en Fondo de las Naciones

Unidas para la Infancia, UNICEF, (En Línea)

http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_resources_informe_crc_me

xico.pdf, 20 mayo 2012 15:00

12. GONZÁLEZ REGUERA Elizabeth, Ponencia en el Congreso

Internacional de Derecho Familiar, La Guarda y Custodia del Menor,

por Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea)

Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-

195s.pdf, 10 Julio 2012 13:00

13. GONZÁLEZ CONTRO Mónica, “Derechos y Bienestar de Niños y

Niñas, ” en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En

línea) Disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2975/12.pdf, 5 de Julio 2012

10:00

14. LIONS Monique, Los derechos Humanos en la Historia y en la

Doctrina, Centro Isidro Fabela, 1969, (En línea) Disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/848/22.pdf, 14 de mayo de

2012 16:45

15. Ley de Relaciones Familiares de 1917 (En línea), Disponible en:

http://congresoweb.congresojal.gob.mx/BibliotecaVirtual, 15 junio

2012 10:20

16. MARTÍNEZ BULLE-GOYRI, Víctor M, Un Siglo de Desarrollo de los

Derechos Humanos en México 1900-1998, en Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/114/6.pdf, 5 julio 2012 9:00

17. MARTÍNEZ BULLE-GOYRI, Víctor M. “Las Garantías Individuales en

la Constitución Mexicana de 1917” en Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/956/4.pdf, 5 julio 2012 8:00

18. Organización de las Naciones Unidas, Carta de las Naciones Unidas,

(En línea) disponible en

http://www.un.org/es/documents/charter/index.shtml, 20 de mayo de

2012 12:00

19. Observación General No. 17, Comentarios generales adoptados por

el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 24 - Derechos del niño,

35º período de sesiones, U.N., En Universidad de Minnesota, (En

línea) Disponible en:

http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom17.html, 20

mayo 2012 18:00

20. PÉREZ CONTRERAS María Montserrat, Reflexiones en Torno a la

Custodia de los Hijos. La Custodia Compartida y las Reformas de

2004, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado (en línea)

Disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm

#N27, 15 junio 2012 10:20

21. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, (En

línea), Disponible en: http://buscon.rae.es, 10 agosto 2012 16:00