La imprescriptibilidad de Ciertos Delitos como Valor Jurídico Absoluto

5/9/2018 La imprescriptibilidad de Ciertos Delitos como Valor Jur dico Absoluto

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SERGIO RAUL CASTANO

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DECIERTOS DELITOS COMO VALORJURIDICO ABSOLUTQ-UNA REFLEXION DESDEEL DERECHO NATURAL CLAsICO

Publicado en e1ANUARIO DE DERECHOS HUMANOS. NUEVA EPOCA.

Vol. 8.2007


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Anuai '0 de Derechos Humanos, Nueva Epoca. VoL 8 200'/FLa imprescriptibilidad de ciertos ."1delitos comovalor juridico absoluto. / )~A) '1/3/s I t ;Una reflexi6n desde el derechonatural clasico

Sergio Raul CastanoInvestigador del Consejo Nacional de InvestigacionesCientfficas (CONICET). Prof. titular de "Teoria Polftica"(Fac, de Derecho-Universidad FASTA - Bariloche).Prof. regular de "Teoria del Estado"(Fac. de Derecho - Universidad de Buenos Aires)

SUMARIO: L INTRODUCCION.- II. LA CUESTION DEL FUNDAMEKTODEVALIDEZJURIDICA: 1.Justicia y derecho, 2. Los principios dela ley natural. 3. Las partes del derecha.-III. JUSTO CON-CRETO, POLITICIDADY POSITIVIDAD:1. Positicidady politic i-dad del derecho . 2. La configuraci6n polit ico. del derechoconcreto. 3. Justo concreto y derechos fundamentales: unejemplo constitucional.- IV. Lo JUSTO CONCRETOENMATE-RIA Pr~NALY LA CUESl'IONDE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD:1. Lacomposicion. entre lo prudencial y lo uniuersalmenie oolio-so. 2. La imprescriptibilidad de la acci6n penal respecio deciertos crimenes: a) La cuesti6n especifica. b) A manera dehipotesis. c) Nuestra tesis, d) Impre sc riptibilidad y juris-dicciones supranacionales .- V . LA AIlSOLUTIZACIONDE LAIMPRESCRIPTIBILIDAD:1. iAnte un nuevo derecho natural?El falseamiento del derecho natural cl6sico y la derogaci6nde los principios del derecho penal moderno. 2. Sus presu-puestos: a) El individua lismo socia l y la tergivarsacion dela na turale za de 10politico. b) La desca lifi cac i6n marxistadel Estado y del poder politico. c) La entronizaci6n de cier-to paradigma de matriz teo16gica. d) Una forma sui gene-ris de racionalismo. e) Intereses de poder politico 0 ideolo-gico. fJ El peso psicosociologico de las modas.- VI. A MA-NERA DE CIERRE DE NUESTRA REFLEXION.


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88 SERGIO RAUL CASTANO1. INTRODUCCION

A nadie puede ocultarsele la relevancia de la cuestiona que nos referiremos a continuacion. Ella ~s hoy de ac~-ciante actualidad, y resulta sin duda crucial para la VI-gencia de la verdadera justicia en el mundo entero. Cabeserialar que incursionaremos en el tema desde la pers-pectiva de los fundamentos del derec.h?, pues tenem?s.laconviccion de que ese nivel de analisis result a decisivepara su adecuado encuadre teoretico. En efecto, la cue~-tion que nos ocupa necesariamente se resuelve a partirde la asuncion de premisas que exceden el ambito especi-fico del derecho penal, y alcanzan la esfera de los princi-pios mismos del orden jur idico-polit.ico. E~~re esas. pr~-misas podemos mencionar desde ya la funcion constituti-va que invisten la politicidad y positividad en laconfiguracion de 10Justo concreto; y el hecho de ~ue elcaracter absoluto y universal de valiosidad practica delos preceptos juridicos se circunscribe a los preceptos pri-marisimos de la ley natural.'.Nuestra incursion estara guiada pOI' los principios de

Tomas de Aquino. Alf Ross, eminente iusfilosofo frontal-mente ajeno al iusnaturalismo del Aquinate (y a sus pre-supuestos metafisicos y antropologicos), hace, con todo,un agudo y grande elogio del realismo tomista. ~on esejuicio -tanto mas significative cuanto q~e prov~ene deun adversario teor ico- nos recuerda en donde reside unode los principales meritos de la doctrina que se~ire~~s.Dice el danes, en efecto, en Sabre el Derecho y la justicia,que el Aquinate "esta lejos de un racionalismo ~~stractoque busca deducir mediante la razon una solucion paracada cuestion especifica concreta. Hay asi mucho lugar ensu construccion para una forma socio16gico-realista de lapolitica juridica. Lo mismo ocurre con el tomismo dehoy,,2. En ese seritido, dejamos sentado claramente que

1 Abordamos estos temas en Principios polit icos para una teoria de la cons-titucion, Buenos Aires, 2006, especial mente en los capitulos I y II., T r a d. G. CARillO, Buenos Aires, 1 977, p. 22 8.

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE CIERTOS DELITOS ... 89tomaremos algunos principios del tomismo como una ayu-da para el mejor conocimiento de la realidad, y como unacicate para la reflexion y la discusion. Bajo ningun con-cepto pretendemos utilizarlos como un argumento de au-tori dad 0 intrasisternico, solo valido para aquellos que deantemano y en general se reconociesen "iusnaturalistastornistas". Antes al contrario: nos he1110spropuesto el ar-duo cometido de apelar a un plano fundamental de racio-nalidad practica objetiva.

II. LA CUESTION DEL FUNDAMENTO DE VALIDEZ JURIDICA1. Justicia y derecho

La tradicion clasica ha llamado a la virtud de justicia"perpetua y constante voluntad de dar a cada uno su de-recho'", donde "su derecho" debe entenderse en el senti-do de "10 suyo". De alli que se afirme que el derecho, ensu primer analogado de conducta jurfdica debida a otro",sea el objeto de la virtud de justicia. Pero la justicia y suobjeto exigen ajuste segun una medida objetiva; tal me-dida, de acuerdo con la cual se produce la igualacion en-tre la conducta y 10debido, consiste en el titulo del otrou otros. Luego, solo de acuerdo con un titulo (en su sen-tido de merecimiento por el cual algo es debido a al-guien) puede establecerse la medida objetiva del derechode cada cual. Ahora bien, la totalidad de todos los con-cret.isimos titulos del orden de justicia de una comuni-dad historica necesarios para establecer un ordenamien-to juridico no es cognoscible por si misma, ni valida paracualquier epoca, lugar y circunstancia. Es 10que se veraenseguida.

'j Digesto, 1, 1, 10; Inetitutas, 1, 1; eitado pOI' Tomas de Aquino, SummaTheologiae, II-IIae, e. 58 a. 14 Sobre los sentidos de "derecho" en la eseuela tomista, efr. la doetrina de los

dos mayores representan tes te6rieos del iusnaturalismo clasico en la Argentina:GUIDO SOA,lE RAMOS,El coneepto de derecho, Buenos Aires, mirneo, 1977; y JUANA. CASAUBON, "E studio critico sobre la 16giea del ser y la 16gica del d eber ser enl a t eo rfa ego logic a" , en Ethos n 2/3, Buenos Aires, 1974-75, pp. 61-65 .


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2. Los principios de La ley naturalLa cuestion central, a la hora de preguntarse porIa

validez de los primeros preceptos de la ley natural --en-tendida, cabe precisarlo, segun la tradicion platonico-aris-totelico-tornista que llega hasta hoy5_, radica en sabersi, a partir de la experiencia historico-cultural de los pue-blos, cabe inducir algunos principios universales de recti-tud de la praxis. La respuesta, seguramente, debe serafirmativa. Un escritor merecidamente famoso, cuya vidaincluso ha sido llevada al cine ("Tierra de sombras"), Cli-ve Stapleton Lewis, se sirvio de su enjundia filologicapara compilar, en unas pocas paginas y nucleados bajomuy pocos principios, los que 81llama "ejemplos de la leynatural", recogidos del acervo tradicional de las mas va-riadas culturas del orbe: indoamericanas, vikingas, babi-lonias, egipcias, indias, chinas, grecorromanas, etc. Tome-mos los ejemplos mas significativos de cada uno de esosprincipios fundamentales. 1)Del respeto a la vida inocen-te: "Confesion del alma recta", del Libro de los Muertosdel Egipto antiguo: "No he asesinado hombres"; Volospa,nordico antiguo: "En el infierno yo vi asesinos". 2) De larecta vida sexual y familiar, y del cuidado de los hijos: DeOfficis, de Ciceron: "La Naturaleza y la Razon ordenanque nada inconveniente, nada afeminado, nada lascivodebe ser hecho 0 pensado"; el nordico Volospa, citado: "Enel Infierno vi seductores de esposas ajenas"; De Officis,citado: "La naturaleza produce un especial amor a la pro-le"; de un testimonio piel roja: "Matar las mujeres y masespecialmente los jovenes varones y nines que constitui-ran la futura fuerza del pueblo, es 10 mas triste". 3) Del

5 En efecto, no puede hablarse de "ley (0 derecho) natura l" a secas, sin r ies-gode caer en la equivocidad y las consiguientes cont radicciones (de las que Kel -sen, en la primera edici6n de su Teoria pura del derecho, supo sacar partidopara descal if icar la respect iva doct rina; cf r. el cap VIII, 1. de esa obra) . La ambi-guedad de la locuci6n "derecho natura l" a 1 0 largo de la his taria del pensamientojuridico ha sido puesta de manifiesto por ERIKWOLF en El problema del derechonatural (trad. cast. M. Entenza, Barcelona, 1960). En este articulo, nosotrosuti lizaremos indi st in tamene las locuciones mencionadas (vgr., " ley" 0 "derechonatural").

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dar a cada uno 10 suyo: "List a de pecados", del babilonioantiguo: "(.ha erigido linderos falsos?"; en el mismo textose elencan los siguientes pecados: "perjudicar, robar, ha-cer robar" y tambion "Quien no recibe sobornos, este com-place a Samas"; "Confesion del alma recta", citada: "no herobado" y tambien "no he calumniado al esclavo frente aquien 10 recibe". 4) Del buscar la verdad: Beowulf (anglo-sajon antiguo): "no hice juramentos falsos"; Confucio: "EImaestro dijo, sed de firme buena fe"; y alh mismo: "Elmaestro dijo: ama aprender, y si hay ataque esta presto amorir por la Buena Senda"; del Htusamal; nordico anti-guo: "cualquier cosa es mejor que la traicion". 5) De laamistad social: Confucio: "nunca hagas a otros 10 que note gustaria que te hicieran", "Leyes de Manu": "no pro-nuncies una palabra por la que alguien pudiera ser heri-do"; "Libro de los muertos", citado: "He dado pan al ham-briento, agua al sediento, ropas al desnudo ...";Hauanuil;nordico, citado: "EI hombre es la delicia del hombre".6) Del valor de la vida politica: Ciceron, De Officis: "Partede nosotros es debida a nuestra patria, parte a nuestropadres, parte a nuestros amigos"; Confucio: "Si un gober-nante logra la salvacion de todo el Estado [...] serfa sinduda un sabio divino"; de la Eneida de Virgilio: "Vinierona los campos de dicha, al verde cesped de los BosquesAfortunados y las moradas de los benditos ... aqui estabala compania de aquellos que sufrieron heridas luchandopor su patria".Lewis aclara que su lista no pretende ser completa. Y,

ademas, puntualiza muy certeramente: "no estoy tratandode probar [la] validez [de tales preceptos] por el argumen-to del consenso comun. Su validez no puede ser deducida.Para aquellos que no perciben su racionalidad, ni aun elconsenso universal se 10 probaria'". En efecto, el amplioconsenso transcultural de los preceptos primaries de la leynatural no es constitutivo, sino solo manifestativo, de suverdad practica.

G C. S. LEWIS,La abolicion del hombre, trad., prol. y notas de JOHGE N. FE-RRO, Buenos Aires , 1983, apendice: "Ejemplos del Tao".


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POI'su parte, Tomas deAquinoproponeun punado de pri-meros preceptos de racionalidad practica -es decir, princi-pios de rectitud del obrar referidos al ambito individual, fa-miliar, juridico, economicoy politico- con la propiedad decognosciblesper se para todohombre adulto y sano; y de obje-tiva y absolutamente valiosos para cualquier circunstanciade cualquier epoca en cualquier cultura. Pero consu propues-ta, en buena medida, no hace sino ordenar y perfeccionardoctrinalmente la voz de la concienciacomun de la Humani-dad; vozque se encuentra conteste con el orden perfectivo dela persona humana. Tales prirneros preceptos practice-nor-mativos -fundados en el principio generalisimo de hacer elbien y evitar el mal- son: el cuidadode la propia integridady el consiguiente respeto a la integridad del inocente; launion de los sexos en pareja, y el cuidado de la prole; la rectavida social, que incluye losprimeros principios de leynaturaljuridica (suum cuique tribuerei y de ley natural politica (per-secuciony primacia del bien comun politico);y la busquedade la verdad, que culmina en la busqueda deDios7

3. Las partes del derechoNos interesa poner de manifiesto ahora la imposibili-

dad de erigir un ordenamiento juridico sobre la sola ley7 Cfr., principalmente, Summa Theologiae, I- IIae. c. 94, a. 2. Tomas de Aqui-

no afirm6 sin ambages, a 10 largo de toda su obra, tanto la primacia del bien co-mun sobre el bien particular cuanto -ya en sede especificamente politica- latesis de la politicidad natural. Esta ultima tesis, dice el Aquinate en S. Th., I-IIae., 72, 4, fue "probada en el libra I de la Politico". ARTHURF. UTZ recogi6 en elapendice al 1. I de su E r i c a Social (trad. francesa de E. DOUSSE,Friburgo, 1960)los textos correspondientes, de entre los cuales cabe citar N Sent. 26, 1, 1;De reg,I, 1; C.G. III , 85; I II , 117; S. Th., I -I Iae., 61, 5 . El mejor trat amiento acerca de lanaturaleza del bien comun polit ico, y de su supraordenaci6n respecto de todobienparticular mundanal , 10ha hecho LOUISLACHANCEprincipal exegeta del pensa-miento politico de Tomas de Aquino- en L'humanisme pol it ique de Saint Tho-mas, Paris-Ottawa, 1939 y 1963 (obra maestra cuya reciente traducci6n al cast e-llano por la Universidad de Navarra no puede dejar de celebrarse), En cuanto a lafundamentacion de los derechos humanos en la ley natural ( tomist a), cf r. CARLOS1. l\1ASSINICORREAS,El derecho, los derechos humonos ) ' el color del derecho, Bs.As., 1987, pp. 143 Y ss.; Y Los derechos h.umanos. Paradoja de nuestro tiempo,Sant iago de Chil e, 1989, pp. 119 y ss. Para una confrontaci6n de la doctrina to-mista de los derechos humanos con posiciones individualistas, cf r. HECTORH.HERNANDEZ,Derecho subjetioo. Derechos Humanos, Bs. As., 2000, pp. 273 y ss.

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natural. Las normas que se fundan en los bienes impera-dos por la ley natural tienen su misma universalidad esdecir, maxima extension y minima determinacion. Y 11a-blar de un valor humano universal, 0 de una norma etico-jurtdica universal significa afirmar su validez para cadahombre concreto, historic a y espacialmente situado, ra-cialmente diversificado, culturalmente educado, politica-mente inserto. Luego, resulta necesario que, para la cons-titucion de un ordenamiento juridico, tales preceptos seanconcretados por los hombres segUn epocas, circunstanciasy talantes. Por ello la vida familiar -cuyo fin es, en S1mismo, un bien humano y social basico-s- no puede pres-cindir de la regulacion concreta del derecho de familia.Asi como tampoco el reconocer la necesidad de la propie-dad privada hace ocioso -antes al contrario- la deter-minacion positiva de todas las normas que regulan, porejemplo, los derechos reales. Los valores basicos que sehallan en juego en esos casos -la supervivencia, el ma-trimonio, la educacion de la prole, la justicia, la amistadsocial, entre otros- exigen la existencia del derecho posi-tivo'', En conclusion, la positividad es una parte constitu-tiva del orden juridico''. Y ella es de resorte -sea porproduccion, sea por reconocimiento- de los organos dedireccion (gubernativos, legislativos 0 judiciales) de la co-munidad politica,As! pues, 10justo es concreto. No s610exige un funda-

mento de valiosidad practica, sino un principio de deter-minacion. El derecho -ya se trate de una conducta, deuna norma 0 de un poder juridico- es una totalidad corn-puesta por dos partes, la natural (fundante) y la positiva(determinante). Pero, comoveremos enseguida, la mediday el fundamento ultimos de la positividad se hallan en lapoliticidad.

~ Grafica y realista exposici6n de este tema aport.a GIUSEPPEGRANERIS,Con-tribucion. tomista a la [ilosofia de! derecho, trad. C. LERTOHAMENDOZA,BuenosAires , 1977, cap. V ("Juridicidad del derecho natural").

" Sobre las funciones del derecho posi tive, cfr . JEAN DABIN, La philosophiede l'ordre juricliqu positi], Pari s, 1929, pp. 84 y ss.


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94 SERGIO RAUL CASTANOIII. JUSTO CONCRETO, POLITICIDAD Y POSITIVIDAD

1. Positividad y politicidad del derechoLos individuos y los grupos sociales no son m6nadas

independientes; s610 podrian ser vistos asi desde un pen-sar abstractista que ampute su realidad concreta de agen-tes politicamente insertos'", POl' ella cabe afirmar con To-mas de Aquino!' -y jugando con los verbos modales- queel pleno y verdadero bien de la parte no "puede" ni "debe"desconocer la primacia del bien comun politico. No puede,en el sentido de que los bienes particulares no se darian, 0se darian harto imperfectamente, fuera de la participaci6ndel bien comun; no debe, en el sentido de que existe unaobligacion para las partes de la comunidad politica de noperseguir sus fines con detrimento del bien comun perfec-tivo del que se participa en sociedad. Etio16gicamente ha-blando, el bien particular se ordena al bien comun. Noshallamos en la linea de la causalidad final.Ahora bien, la sociedad que tiene como fin la consecu-

cion del bien comun politico sera la que determine, a travesde sus organos de direccion, cuales sean las obligaciones yderechos de los individuos y grupos intermedios. Es decir,la autoridad politica concretara el orden del derecho segunlas exigencias del bien comun. Esta segunda dimensi6n dela politicidad del derecho se funda en la primera, que lacausa, explica y legitima. Nos hallamos aqui en la linea dela causa formal extrmseca 0 ejemplar, que impel' a norma-tivamente las acciones de los hombres en comunidad'".

2. La configuraci6n politica del derecho concretoDemas est a decir que "politicidad" no es identic a a "es-

tatah a ", si con ta termino se alu e al ereco como un10 Cfr., a este proposito, FELIX A. LAMAS, "Justo concreto y politicidad del

derecho", en Ethos 2(3, Buenos Aires, 197415.!1 Cfr. Summa Theologiae, II-IIae., 47, 10 ad 2um. . ..12 Resumimos aqui, respecto de las dos dimensiones de la politicidad del de-

recho, los desarrollos de nuestro El Estado como realulad permante, Buenos AI-res, 2003, pp. 115 y ss.

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE CIERTOS DELITOS ... 95producto de la maquinaria institucional del Estado, redu-Cillo aI servicioae los fmes contmgentes de este. En esecaso la justicia quedaria absorbida pOI'y limitada al dere--cho poslbvo, y no cabrfa hablar de una norma, 0 mandatopolitIco, objetivamente injustos. POI' el contrario, la tesisere poIihcldad del derecho si ifica que su fin es el biencomun po ltiCO.Ahora bien, dado que el fin politico es ydebe ser causa del perfeccionamiento de todos los hombresnucleados en comunidad, luego la consecucion de ese finpolitico supondra necesariamente el estricto cumplimientode todos aquellos mandatos prepositivos ordenados a laconsecuci6n y tutela de los maximos bienes humanos; loscuales mandatos, ademas, precaven contra los mayoresmales humanos: es decir, el estricto cumplimiento de lospreceptos primarios de la ley natural. Luego, la naturale-za del bien comun politico -que no consiste en una suma-toria de ventajas particulares 0 circunstanciales, sino enla maxima perfecci6n intramundana participable- expli-ca por que tal bien jamas podra albergar (en 10que tienede tal, 0 sea, de verdadero bien) una transgresi6n a losprincipios basicos de rectitud practica.POI'otra parte, la politicidad del derecho como horizon-

te de totalidad significa que 10justo, sea como conducta,como norma 0 como derecho subjetivo, es real y verdadera-mente tal en la medida en que se integra dentro de unplexo de relaciones en el cual toda justicia se hace posibley desde el cual toda justicia se mide. Pero aquel primerprincipio en que se funda el caracter total del orden politi-co, a saber, el bien comun, no es un ente de raz6n, ni unaabstracci6n universal, sino algo real y, por tanto, concreto(ademas de completo -en el plano mundanal-c-), POl' ellahemos afirrnado que el bien comun politico, maximo bienparticipable por la persona en el plano mundanal, consiste"en la promoci6n econ6mica que atienda a tales particula-ridades geomorfo16gicas; en el cultivo de tales valores cul-turales; la determinaci6n y tutela de tales principios juri-dicos; la expansi6n de tal orden amical de convivencia; lasubordinaci6n autoritativa segun tales usos inveterados;la veneraci6n de tales paradigrnas historicos ejemplares;


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la madurez de tal conciencia politica; la libertad de decidirsu destino de tales ciudadanos; el honrar aDios segun ta-les tradiciones. Y asf en cada dimension humana axiologi-camente relevante" 13.Politicidad del orden juridico, pues, viene a significar,

a la vez, que su fin es politico y que su continente es lacomunidad, que 10positiva a traves de la autoridad poll-tica. Como ha mostrado Guido Soaje Ramos, la alteridadde las conduct as jurfdicas debidas supone, detras del"otro" particular, siempre a un "otro" social y politico, ensentido tanto teleologico cuanto imperativo'", El segundosentido, precisamente, alude al caracter frontal de la po-testad publica respecto del derecho positive vigente, seapOI'aceptacion de la costumbre, sea pOI'conclusion 0 de-terminacion de los principios universales de razonabili-dad juridica.

3. Justo concreto y derechos fundamentales:un ejemplo constitucionalSi acudimos al derecho comparado, la Constitucion de

la Republica de Chile nos muestra de modo cabal c6molos derechos fundamentales de individuos y grupos s610son verdaderamente tales en la medida en que recibensu ajuste definitivo dentro del Estado, segun las exigen-cias del bien comun politico. En el cap. I, art. 1, la Car-ta reza: "El Estado esta al servicio de la persona hurna-na y su finalidad es promover el bien comun [...J " . Trastal reconocimiento respecto del fin de la comunidad poh-tica y del poder del Estado, la Constitucion, en su cap.III ("De los derechos y deberes constitucionales"), enu-mer a un elenco de derechos -y libertades- fundamen-tales, muchos de los cuales pueden ser considerados au-tenticos derechos subjetivos naturales, vgr. anclados enexigencias objetivas de la naturaleza humana. Asi, entre

11 Orden pol it ic o y globallzacion, Buenos Aires, 2000, p, 165.H Cfr. EI concepto de clerecho, cit., secci6n "La conducta juridica".

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otros, la libertad de ensenanz a, consistente en el "dere-cho de abrir, organizar y mantener establecimientoseducacionales" (11); el derecho de asociarse (15); la li-bertad de tr abajo (16); el derecho a la actividad econo-mica (20) y el derecho de propiedad (21). Ahora bien,para el ejercicio de todos y cada uno de esos derechos ylibertades la norma constitucional establece un limite enforma explicita. Y dicho limite se halla siempre consti-tuido por valores humanos participables que integrannecesariamente el contenido del bien cornun politico: lamoral, las buenas costumbres, el orden publico, la segu-ridad nacional, la salubridad publica 0 el interes nacio-nal. El principio que se induce -y reafirma- desde laConstituci6n chilena es claro: los derechos fundamenta-les se mensuran a partir de las exigencias del bien co-mun politico. Reparese en que tal concrecion (de suyo)no significa desmedro para los bienes imperados pOI'pre-ceptos primarios de la ley natural. Asi, si puede ser lid-to expropiar un inmueble por razones de objetiva utili-dad publica, nada podria, en cambio, justificar la "expro-piacion" de 1a vida de inocentes con fundamento en unpretendido interes general":

15 La razonabilidad de la expropiaci6n por causa de utilidad publica in-troduce la cuesti6n delllamado "derecho natural secundario". Existe, en efec-to, una suerte de zona intermedia ent re el derecho natural primario y el de-recho positivo, de disposiciones juridicas, sociales y politicas que se hallanmuy cercanas a los primeros preceptos. Asi, por ejemplo, si es evidente quelos bienes de la tierra se ordenan a la satisfacci6n de las necesidades mate-r iales de los hombres, resulta casi tan evidente, aunque ya sea pasible deuna minima inferencia, que es provechoso para las personas administrar al-gunas cosas como propias, como el medio mas humano para atender a esasnecesidades. De alii que el instituto juridico de la propiedad privada puedaser llamado de derecho natural secundario, en tanto se subordina a fines que10 fundamentan y 10 invisten de senti do y valiosidad practica (tales comoladigna subsistencia de las personas y, en consecuencia, el bien comun politi-col. Los preceptos secundarios poseen la naturaleza de medios -aunque noen el sentido instrumental-utilitario que se asigna habitualmente al termino"medio"-; 0 de vias, 0 carninos, 0 modos, ordenados a los preceptos prima-rios comoal fin que les da sentido y raciorialidad. Tomas de Aquino los carac-teriza como "casi conclusiones" pr6ximas, inmediatamente deducidas de estesult imos iS, Tli., I-IIae, 94,4). Sobre el tema de los precept os secundarios cfr.JOAQuiN GARCiA-HUlDOBRO, Rozon practice y derecho natural, Valparaiso,1993, pp. 133 y S8.


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98 SEHGIO RAUL CASTANO LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE CIERTOS DELITOS ... 99IV. Lo JUSTO CONCRETO EN MATERIA PENAL Y LA CUESTION

DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

Los 6rganos de autoridad de la comunidad politica sehallan obligados por ciertos preceptos que promueven ytutelan bienes humanos irrenunciables, Asi, por ejemplo,el de no realizar acciones intencionalmente ordenadas acausar dana a un inocente. Se trata de una obligaei6n ju-ridica fundada en un precepto primario de la ley natural.Ahora bien, si la vida humana inocente debe ser tutelada,y esto es inmediatamente evidente en su validez univer-sal, no ocurre 10 propio con las normas y disposiciones con-cretas en que esa tutela debe traducirse en la vida hist6ri-ca. De alli que las leyes sobre el homicidio, las penas queestablecen y las politicas penales no sean universalmenteevidentes, sino posibles de ponderaci6n y mutacion. Nohay una cognoscibilidad inmediata de la obligatoriedadabsoluta de una modalidad de sancion penal determinada,precisamente por el hecho de que no existe una deterrni-nada modalidad de sancion penal como norma universal-mente valida (juridicamente valiosa) para todo tiempo ylugar. Asi, por ejemplo, el quantum de la pena del homici-dio no es -en si mismc+- de derecho natural, aunque sf1 0 sea el fundamento sobre el que se erige la legitimidadde la sanci6n penal. Costumbres, epocas y circunstanciasharan prudencialmente recomendables penas mas 0menosbenignas, mas 0menos rigurosas. Lounico que dice el en-ves negativo del precepto natural es que matar al inocenteintencionalmente es un disvalor grave. Dicho de otromodo: el precepto mismo de derecho natural primario, enla obligaci6n ergo. omnes que impone, soloordena el respe-to de la integridad del inocente. No dice comodebera tute-larse ese bien. Lo que se determine al respecto sera dere-eho positiuo.Respecto de la ultima afirmacion, deben hacerse las si-

guientes puntualizaciones: 1) por un lado, no resulta in-

distinto estatuir -0 no- leyes contra el homicidio, es de-cir, no cabe asignar identico valor juridico ala persecucionlegal del homicidio 0 al desinteres 0 la complicidad de laspotestades publicas ante tal conducta, gravisirnamenteantijurfdica; 2) por otro, una recta concreci6n positiva dela justicia exigira atender la condici6n humana del culpa-ble, y esto por una necesidad del propio bien comun, quesufriria desmedro con una rigurosidad draconiana que noconstituyese una retribucion punitiva conmensurada a lavez ala falta cometida y a la dignidad de la persona (dan-do por sentado que --para la doctrina tomista y para lateologfa moral catolica=- no cabe oponer bien comun adignidad humana, comoha demostrado claramente Anto-nio Millan Puelles'"); 3)por ultimo, el suum cuique tribue-re -que legitima la aplicaci6n de una pena al culpable-no consiste en una regia abstracta que regula relacionesde coordinaci6n entre individuos 0 grupos aislados, sino enel ajuste de la retribucion de acuerdo con exigencias que,en ultima instancia, resuelven su legitimidad en la orde-naci6n al fin por el que existe la comunidad politica: elbien cornun politico (el fin terreno mas perfecto).

1. La composiei6n entre lo prudeneialy lo uniuerealmenie valioso

2. La imprescriptibilidad de la aeei6n penal respeetode eiertos crimenesa) La euesti6n especificaTras haber revisado los fundamentos practices que dan

razon de la existencia y de la legitimidad de un ordena-miento juridico, planteemos ahora la cuesti6n especificaque nos interesa: la imprescriptibilidad de la obligaci6ndeperseguir penalmente a los responsables de crimenes con-tra derechos humanos fundamentales i,es la concreci6n

\6 Cfr. Gran Enciclopedia Rialp , t . 4, pp. 229230, voz "bien cornun", Al co-menzar el paragrafo dedicado a la supuesta antinomia, di~e_onergicamentc elilustre filosofo espanol: "Uno de los aspectos de la problematica del b.c. que ~ehecho han sido tratados con la mas perniciosa ambigiiedad es el de Ia prrmaciade este bien , y ella en virtud de su aparente antagonismo can el principio de ladignidad de la persona humana".


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b) A manera de hip6tesis

miembros (rnuchos de e110smuy j6venes) de la confesi6n"A". En el momento de producirse los delitos, estos indivi-duos contaban, en numerosos casos, con menos de veinteafios de edad. Y es aqui donde surge la pregunta. Se tratade una sociedad donde las divisiones y el resentimientoentre bandos hasta ese momento irreconciliables han 11e-vado a la comunidad politica al borde del abismo, y hanprovocado algunos de los mayores males humanos: el odioy la muerte. Tras haber castigado ala primera y la segun-da linea de los responsables -a 10 largo de varios anos deprocesos- lcabe afirmar que a los sucesivos gobiernos lesquepa la obligaci6n de perseguir, investigar, acusar, pro-cesar -a 10 largo y ancho de toda la geografia nacional einternacional- a los antiguos responsables del brazo poli-tico de la confesi6n "A", sin descanso, cual si fuera unasuerte de cruz ada que no se habria detenido ni siquieratres generaciones despues de sucedidos los hechos, es de-cir, setenta y cinco afios mas tarde, porque todavia enton-ces sobrevivirian posibles responsables? La respuesta debeser matizada. Semejante persecuci6n penal no obliga enforma absoluta a los poderes publicos, como si 10hace elvelar porIa vida de las personas inocentes. Pues podriaser prudencialmente aconsejable continual' la persecuci6npenal sine die. Pero tambien podria ser prudencialmenteaconsejable, en orden a restafiar el tejido social y la con-cordia politica, evitar mantener constante mente presenteel recuerdo del conflicto a traves de un sempiterno estadode procesamiento que -pOl' 10menos mediata 0 implicit a-mente- no dejaria de recaer sobre la mitad de los miem-bros de la comunidad politica.

hist6rico-positiva de un precepto de ley natural (el cualimpera la necesidad de realizar cierta conducta)? La acep-taci6n internacional de tal principio lconstituye la puestaen vigencia de una obligaci6n valida (juridicamente valio-sa) para toda sociedad, bajo cualquier circunstancia, asicomo 10es la prescripci6n de no dariar intencionalmente alinocente?

Supongamos una comunidad politic a historicamentedividida entre dos confesiones religiosas. A 10 largo deltiempo, ambas culturas se han enfrentado en muchos te-rrenos, y la guerra civil ha esta11ado en varias oportunida-des. Cada vez que uno de los sect ores 11eg6a tener prep on-derancia, el otro sufri6 injusticias y violencias. Durantelas epocas de paz, los enconos no han cedido; antes al con-trario. En un momento dado, miembros del sector confe-sional "A" acceden al poder, e inician una cruel persecu-ci6n (casi colectiva) contra la confesi6n "B". Ese gobiernotiranico que, en alguna medida, se pretende representantede la confesi6n a que pertenecen sus miembros (y que enalguna medida 10es, dado el consenso de que goza entrelos suyos) no trepida -incluso- ante el asesinato demiembros de la confesi6n "B". Nos enfrentamos, pOI'10me-nos respecto de algunos de esos excesos, con transgresio-nes al derecho natural primario: se ha quitado la vida aalgunas personas pOI' el solo hecho de profesar una reli-gi6n. Pero continuemos con nuestro hipotetico ejemplo. Elregimen cae. Los crimenes cometidos, adem as de la conde-na moral, merecen y de hecho reciben un justa castigo.Entre los esbirros del regimen derrocado se cuentan im-portantes jefes, que son condenados al poco tiempo apenas muy severas; y jefes secundarios, que van siendoinvestigados, procesados y condenados en los anos subsi-guientes. Pero -como no podia ser de otra manera- tam-bien ha habido responsabilidades, anuencias y complicida-des de variada naturaleza por parte de miles y miles de

c) Nuestra tesisLa tesis de estas Iineas es la siguiente: la imprescriptibi-lidad de los delitos de lesa humanidad, asi como la de cual-quier otro delito grave -0 incluso oberrante+, sin ser con-tradictoria con el derecho natural, con todo no constituye niconcreto. positivamente un precepto de derecho natural.


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En efeeto, la persecucion de ciertos crimenes no puedeser erigida en una obligacion absoluta, que impidiera algobierno de un Estado adoptar -en ciertos casos- deci-siones prudencialmente aconsejables en orden a restaurar,o a comenzar a forjar, la paz y la concordia; decisiones ta-les comola prescripcion de ciertos graves delitos. Ello por-que la forma mas alta de justicia es aquella cuyo objetoesel bien comun, vgr., la justicia general. YaquI no se tratade contraponer u optar entre el bien cornuny, por ejemplo,la comision directa 0 indirecta de actos tendentes a quitarla vida de inocentes por razon de su religi6n; pues esta ul-tima transgresion seria siempre inordenable al bien co-mun (tanto mas cuanto que ella seria cometida por el po-del' del Estado, el cual, al violar un precepto primario deley natural, estarfa traicionando flagrantemente su fun-cion especifica)!". Por el contrario, los que podrian llegar acolisionar en este caso son, de un lado, una parte substan-tiva del bien comun (la amistad social y la paz) y, de otra,una cierta politica penal. Ahora bien, el Estado (como losparticulares, desde ya) tiene interdiccion estricta respectode la transgresi6n de preceptos primaries de ley natural,transgresi6n que se corresponde con muchos de los crime-nes tipificados por las convenciones internacionales sobrederechas humanos. Pero de alli no se sigue que el Estadotenga la obligacion absoluta de sostener sine die una poli-tica penal determinada, por mas que las acciones penalesse refieran a delitos en cuya represi6n la propia comuni-dad internacional se halle interesada'", Dicho de otromodo, el mandato universal y permanente de derecho na-tural recae sobre la prohibici6n -para individuos y paracoleetividades- de la comisi6n de ciertos actos, contrarios

17 De alli que Ia complicidad de un particular respecto de la practica delab orto resulte cualitativamente menos disvaliosa --yaqui "disvaliosa" equivalea antijuridica, porque coadyuua a la uiolaci6n de derechos de otro= que la per-rnision y la colaboraci6n con tal practica por parte del poder del Estado.

1 " Un ejemplo de 10 q ue se viene diciendo -generico, si se quiere-> 10 b rin-da la facultad reconocida al titular del ejecutivo en algunos ordenamientos,como el argentino (C.N., art. 99, inc. 5), para indultar y conmutar penas. Analo-go juicio podria merecer el institute de la arnnistia (en Argentina, de resorte dellegislativo -C. N., art. 75, inc. 20-J.

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a bienes humanos fundamentales. Para el Estado, elman-data universal se traduce en la obligacion de tutelar esosbienes, y funda la correspondiente potestad punitiva, en-cargada de perseguir y castigar a quienes atenten contraellos. Mas el mandato no impera una forma particular depersecuci6n y sancion penal de delitos -pOl' graves queestes fueren-.La posicion que acaba de plantearse, ademas de fun-

darse en principios permanentes de racionalidad practice-juridica -como 10 son los principios de derecho natural-,no constituye una tesis solitaria. Veamos 10 que sostieneal respeeto uno de losmas importantes constitucionalistascontemporaneos, el profesor Gustavo Zagrebelsky, juez delTribunal Constitucional de Italia: "[... en los ordenamien-tos aetuales existen normalmente instrumentos constitu-cionales excepcionales que dan la prevalencia a la politicacuando la tension [entre politica y derecho] es demasiadofuerte. La amnistia es eso [... Es 10 que sucedi6 en Italiatras el periodo de la resistencia en la etapa fascista. Diga-mos que, ademas de la razon jurfdica, existe tambien unacierta forma de razon de Estado, 0 de razon pohtica. lPorque habriamos de pensar que solo cuentan las considera-ciones juridicae? No. No vale fiat justitia et pereat muri-dus. Novale"19.

d) Imprescriptibilidady jurisdicciones supranacionalesLa imprescriptibilidad -con caracter absoluto-> se

torna aun mas cuestionable en el caso de que ese principioresulte esgrimido por instancias jurisdiccionales suprana-cionales. La razon estriba en que la mas directamente in-teres ada en restaurar y conservar la paz social, y la masindicada para arbitrar los concretisimos medios, es la pro-pia comunidad afeetada por los crfmenes en cuesti6n. Eso,por supuesto, en tanto y cuanto los conflietos sufridos no

19 Cfr. "EI d erecho constitu cional de plur aiisrn c. Conversaciones con 81P ro-fesor Gustavo Zagrebelsky", por MARINAGASCONABELLAN, en Anuario de Dere-eho Constitueional y Parlomentorio, n O 11, 1999_


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v. LA ABSOLUTIZACION DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

ci6n de corte expresamente iusnaturalista -como S1ocu-rre en el voto que se acaba de citar-, con todo resultafrecuente que la defensa del principio de imprescriptibili-dad absoluta apele a valoraciones suprapositivas". Talesvaloraciones confunden absoluta disvaliosidad de un deli-to con absoluta obligaci6n para el Estado de perseguir pe-nalmente sine die a quien 10 ha cometido. Por otra parte, ycon fundamento en semejante confusi6n, este genero deposiciones preconiza la derogaci6n de otros principios, loscuales, ademas de la razonabilidad que en general poseen,forman parte del acervo de valores del denominado dere-cho penal liberal.Nos hallamos, de est a suerte, ante un principio su-

prapositivo que oculta sus falencias bajo el amparo delnombre de "derechos humanos", 0 de "derechos de la per-sona humana", y cuya pretensi6n de absoluto no podriaaceptarse acriticamente. Este principio -aS1 absolutiza-do- irrumpe en la vida juridica y politica internacionalenfrentando 0 desconociendo la validez y la vigencia devarios fundamentos axionormativos de la convivenciahumana. En efecto, por un lado, parece inflar preceptosindiscutibles del derecho natural clasico (como cuandoextiende la universalidad del respeto a la vida inocentea determinadas formas de politica penal). Por otro, des-conoce otros principios de ese derecho natural clasico(como cuando pospone exigencias prioritarias del biencomun). Por ultimo, da al traste con principios positivesque unen a su objetiva legitimidad el titulo de grandeslogros del espir itu moderno, democratico y liberal (como

hayan anarquizado definitivamente -0 incluso, destrui-do- a esa comunidad politica como tal (caso de los "fai-ling States", 0 "Estados en descomposici6n 0 desfalleci-miento", al decir de Pastor Ridruejo").Cualitativamente mas gr ave -y, por tanto, mas obje-

table- es el caso de la intervenci6n de tribunales extran-jeros enancados en pretensiones de jurisdicci6n universalpara entender en conflictos internos de un Estado. Talespretensiones, ademas de la cuesti6n por nosotros discuti-da, desconocen el factum de la existencia de una plurali-dad de comunidades politicas -es decir, la no estatalidadde la comunidad internacional-; y pivotan sobre un prin-cipio que, asumido en su integridad, dificilmente contri-buiria a la paz y a la justicia en el mundo. Pero este seriael tema de otro trabajo, por 10 cual no podemos extender-nos ahora en el.

1. 8Ante un nuevo derecho natural? El falseamientodel derecho natural clasicc y la derogaci6n de losprincipios del derecho penal modernoEn su voto en el fallo "Sim6n" (14/6/2005), fallo que con-

firma la imprescriptibilidad para los delitos de lesa huma-nidad, el ministro de la Corte Suprema argentina y distin-guido jurista Antonio Boggiano afirma que la imprescrip-tibilidad de los delitos llamados de lesa humanidad formaparte de "los derechos basicos de la persona humana" (cfr.consid. 13-21). La imprescriptibilidad, al referirse a un"valor humano fundamental", no puede ser derogada 0enervada por "ninguna convenci6n, pacto, 0 norma positi-va" (consid. 38).Argumentos como los que aparecen en este fallo no re-

sultan hoy ins6litos, dentro y fuera de la Argentina. Sibien no en todos los casos se recurre a una fundamenta-

21 Como en el caso del fallo citado, los terminos utilizados par quienes pro-pugnan la impresc rip tib il idad absolut a traslucen, a menudo, l a referencia a va-lares universales y supraposit ivos -notas especi fi cas del derecho natural -> (cf r. ,por todos, ADELA LOIANNO,"Leyes del perdon y del olvido: verdad vs. impuni-dad", La Ley, Buenos Aires, 27/8/2004: "cuando [...J se desconoce el respeto a losderechos humanos a se niega el acceso a la jurisdiccion recurriendo a metodosrenidos con elemeniales principios diem; y morales, el Estado queda comprometi-do en su responsabil idad intern a e internac ional a juzgar y sancionar f . . . J pareeesimple encontra r la justificacion axiol6giea de la juri sdicc i6n universal cuandose tra ta de juzgar esos deli tos, porque es preci samente let liunuiriidad entera lavictima cuanclo se violan los der echos de Lapersona hunuino" (subrayaclo nues-tro).20 Cfr. Curso de Derecho Internacional Publico y Organizaciones lnternacio-naLes,Madrid, 2001, p. 285.


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cuando impone la retroactividad de la ley penal). Recor-demos, a este ultimo respecto, que el propio Karl Larenz(autor, como Zagrebelsky, extrano a la 6rbita del iusna-turalismo clasico) enumera la irretroactividad entre losprincipios fundamentales del Est.ado de Derecho, loscuales son, al mismo tiempo, principios irrenunciablesdel Derecho justo. Y conste que para Larenz el ultimofundamento del Derecho justa es el respeto a la dignidaddel hornbre'".

los elementos comunes que estructurarian su trasfondodoctrinal y sus motivaciones coyunturales.

a) El indioidualismo social y la tergiuersacionde la naturaleza de lo politico

En nuestra opini6n, pues, estamos ante un nuevo dere-cho natural. En algunos autores podria fungir como unsucedaneo del derecho natural de la tradici6n clasica ycristiana, que se recubre con el prestigio de este y utilizauna terminologia afin, pero introduce subrepticiamentenuevos criterios y contenidos. Sin aludir a un autor deter-minado, ni tan siquiera a una corriente determinada detodas aquellas que propugnan principios como la impres-criptibilidad absoluta (u otros subsidiarios de analogospresupuestos), nos arriesgaremos a identificar algunos de

Para las ontologias individualistas modernas, cuya tra-yectoria se inicia con Hobbes, la sociedad carece de enti-dad real; es una suede de ente de razon, un nombre 0 unconcepto, excogitado con fines practices. S610existen losindividuos, que resultan, en principio, autosuficientespara conseguir sus fines particulares. Su contacto con losotros estriba, fundamentalmente, en relaciones de coordi-naci6n (pactos e intercambios). En el caso de que se postu-le una ley natural (como en Locke), esta reduce su pres-cripcion a la obligaci6n de no interferir en la vida, libertady propiedad del otro. Ahora bien, es un dato ernpirico quehay envidia y violencia, actual 0 potencial, entre los hom-bres. Luego, se hace necesario la coaccionorganizada paraproteger la vida (y, ya en el universo liberal, la propiedad)de los individuos yuxtapuestos. No otra cosa es, en esen-cia, el Estado: una agenda de seguridad al servicio de losparticulares; y su fin comun queda -de hecho- absorbi-do por la preservaci6n de la libertad negativa (es decir,por la preservaci6n de un espacio libre de interferencias,tanto de otros individuos como del Estado mismo). Laamistad social deja de ser reconocida comocausa protago-nica de la vida politica; y lajusticia queda identificada conel cumplimiento de los pactos. La misi6n del Estado es lacoacci6n que preserva las reglas del juego de los agentessociales, reglas establecidas con libertad (libertad entendi-da como ausencia de impedimentos externos). El bien co-mun deja de ser un fin supraordenado y causal respecto delos bienes particulares, y se convierte en la sumatoria delos fines particulares de los individuos. La comunidad po-litica deja de ser vehiculo y salvaguarda de un estilo hu-mana de la convivencia, para devenir un espacio de ordenextrinsecamente impuesto. La vida politica, pol' ultimo, ya

2. Sus presupuestos

22 Asi juzga Larenz el valor juridico de la irretroactividad: "La inadmisibil i-dad de la retroact ividad (genuina) de las l eyes onerosas es un principia del Dere-cho justa L .. J Es un principia del Estado de Derecho, porque s610 el Estado deDerecho canace una vinculacion del legislador a principios jur idicos L .. La in-admisibilidad de la ret roactividad tiene una especial importancia en el Derechopenal" tDerecho jueto, trad. L. Dtsz-Prcxzo, Madrid, 2001, pp. 163-164 (la obraor iginal es de 1978).

Resulta pertinente recordar aqui la defensa que en su momenta hizo el juezargentino Tomas Casares de la irretroactividad de la ley en su voto en disiden-cia en el fal lo "Basavilbaso" (de fecha 7/12/1950; cfr. Corte Suprema de Just iciade la Republica Argentina, Fallos, tomo 217, pp. 687 Y 8S.). SU argumentaci6n, s ibien referida a materia impositiva, no deja de fundarse en principios que hacena 10 justa en tanto tal. En esencia, el gran universitario y hombre publico inclu-ye a la irretroactividad dentro de aquel orden de justicia en que consiste el biencornun. Casares sostiene que los derechos adqui ridos can sujeci6n a un regimenlegal que ha dilucidado una determinada situaci6n juridica no pueden ser dero-gados par la aplicaci6n de una nueva norma sino en el "caso extrema" en que losefectos de una ley "hagan imposible" el bien cornun y la estabilidad de la comu-nidad polit ica. Salvo en esos cases excepcion ales, el bien cornun impone respetarla "estabilidad que est a en la raiz del orden jurfdico", so pena de violentar no yalos derechos adquiridos, s ino el derecho mismo, concluye Casares.


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no es un bonum honestum, fundado en la necesidad y laprimacia del bien cornun, sino que es categorizada axiolo-gicamente como un bien util, de la especie de un mal me-nor 0 de un remedio de males. Encontramos un buenejemplo de esta posicion generica en el fundador del libe-ralismo politico, John Locke'".A partir de tales planteamientos aparecerian, pOI' 10

pronto, dos consecuencias. En primer lugar, en la medidaen que 10 politico se identifique -en esencia- con lacoaccion organizada en orden a la seguridad de las partes,no se hallara sentido alguno en sub ordinal' el ejercicio defunciones punitivas a la necesidad de afianzar la amistadcivica y recomponer los vinculos de benevolencia entre losciudadanos. Alli tendriamos, pues, un fundamento parapostular la imprescriptibilidad absoluta. En segundo lu-gar, en la medida en que no se yea en la vida politica unaempresa social participativa que resguarda un modo idio-sincratico peculiar de realizar su perfeccion comun de per-sona moral; en esa medida, cualquier organo tendra dere-cho a asumir la potestad punitiva, es decir, cualquier ins-tancia jurisdiccional (planetaria) teridr a, salvo porconveniencias accidentales de cercania geografica, identi-cos titulos para juzgar delitos. Yaqui tendriamos una ra-zon para la jurisdiccion universal.

decia Engels en esa obra, no ha existido desde siempre,sino que corresponde a una etapa del desarrollo econ6micosignada por Ia division en clases antagonicas (estadios es-clavista, feudal y capitalista)?'. POI' otra parte, agrega enAnti-Diihring ; el Estado esta llamado a desaparecer. Tanpronto como no haya que mantener una clase social en laopresion, tan pronto como la dorninacion de clase y la lu-cha por Ia existencia individual -fundada en la anarquiade la produccion-> sean eliminadas, entonces ya no que-dara nada por reprimir, que haga necesario un poder coac-tivo, es decir, un Estado. Este, pues, afirma Engels, no es"abolido", sino que se extingue. Y, en lugar del gobiernosobre las personas aparece la administracion de las cosasy la direccion de los procesos de produccion'".La asociacion operada por el marxismo entre politica y

represion clasista se remonta a las obras de los fundado-res de la escuela. En la medida en que las divisiones declase desaparezcan y se concentre toda produccion en ma-nos de los asociados, decian Marx y Engels'", entoncesperdera el poder publico su caracter politico tpolitischenCharakter). En la misma linea, Engels afirmaba que laautoridad politica (politische Autoritat) se adormecer iacuando la division en clases y la anarquia productiva des-aparecierarr". Plena coincidencia con los clasicos hallamosen Lenin: cuando desaparezca el Estado reinara la liber-tad28 Para el marxismo, la efectiva instauracion del comu-nismo pleno viene acornpafiada no solo de la rectitud de laintencion sino incluso de la generosidad y la solidaridadentre los hombres; y es bajo esa condicion como podranextinguirse la politic a y el podel'. As! pues, siempre dentrodel contexto y de los principios del marxismo, puede afir-

b) La descalificaci6n marxista del Estadoy del poder politicoEn El origen de la familia, la propiedad priuada y el

Estado, Engels caracterizaba al Estado como un productode las inconciliables contradicciones de clase, que no pue-den ser resueltas sino a traves de un poder -colocado so-bre la sociedad, y cada vez mas divorciado de ella - alservicio de los intereses de la clase domin ante. El Estado,

" Del' Ursprung del' Familie, des Prioateigenturns und des Sta.a.ts. KarlMarx-Friedrich Engels, Werhe, ed. Dietz, Berlin, 1962, t. 21, pp. 152 Yss.

,., Cfr. "Anti-Duhring", edici6n Dietz, Berlin, 1978, t. 20, p. 262. Las rnism asideas las reitera Engels en Die Entunchlung des So zialismus von del' Utopie ZUI"Wissenschaft, t. 19, p. 224 de la edici6n Dietz.

2" Manifest der hommuriistisch eri Partei, parte IIn fine (Karl Marx, DieFriihschriften, Stut tgart, 1953, p. 548)." Cfr. Die Entuiichlung des Sozioliemus ..., ed. cit., p. 228.28 Cfr. LENIK,EI Estado y la reuolucton , t rad. ed. Car tago, Bs. As., 19~4, pp.

395 y ss.

" Nos hemos ocupado de la filosofia politica de Locke, en particular, en De-[ensa de la pol it ica. , Buenos Aires, 2003, cap. IV: "El valor de la vida pohtica ene1 individualismo liberal". A ese trabajo nos remitimos para el estudio de lostextos mismos del autor.


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110 SERGIO RAUL CASTANO LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE CIERTOS DELITOS ... 111marse sin ambages que la politica y su concrecion socio-institucional, e1Estado identificado con el poder, son efec-to de -0 por 10menos, poseen una vinculaci6n esencialcon- la maldad hum ana. Y de ese estadio historico vicio-so la humanidad esta llamada a redimirse,Ante semejante demonizaci6n del poder y de las insti-

tuciones del Estado -victimarios por antonomasia de losoprimidos-, cabe la pregunta: (,laimpregnaci6n del mar-xismo en la cultura socio16gicay juridico-penal contempo-ranea sera acaso del todo ajena al harto peculiar principiode circunscribir -de modo exclusivo y met6dico- los crf-menes imprescriptibles -y, entre ellos, los de lesa huma-nidad- a aquellos delitos cometidos por los agentes delpoder estatal? En efecto, el dato de la reducci6n de la im-prescriptibilidad a las transgresiones que tienen lugar engeneral en el ambito de la polis y en particular pOI'acci6nde los 6rganos del Estado no parece desvinculado de 10quecabria calificar comocriminalizacion implicita de la politi-ca y de sus exigencias. Se trataria de una suerte de culpa,actual 0 potencial, que recaeria sobre la politica y su con-creci6n socioinstitucional, el Estado y sus 6rganos, en tan-to asociados nocionalmente con la injusticia y la violencia.

en la venganza. Este ultimo paradigm a se vehiculizaria-entre otras fuentes- a traves del calvinismo. Dijo, enefecto, el reformador de Ginebra: "David ensefia a odiar alos enemigos... Vos direis que esto sucede bajo la ley delrigor, cuando todavia era licito odiar al enemigo [es decir,antes de la venida de Cristo]. Pues bien, Senora, una in-terpretaci6n asi podria subvertir toda la Escritura y pOI'eso debemos evitarla comoveneno mortal't'",

d) Una forma sui generis de racionalismoCabria constatar, en el tema que nos ocupa, una formamentis racionalista, que pretende reducir cualquier norma

particular a la aplicaci6n de un esquema general. Ya no setrata, como en el tomismo, de un principio que debe serconcretado sin desatender la realidad empirica, sino de unmodelo que, aunque configura do segun determinacionesfundadas en situaciones e intereses particulares, se pre-senta como absolutamente valido para todo tiempo y lu-gar. En efecto, ese modele universal con frecuencia apare-ce elaborado a partir de un principio a norma que solo re-viste rectitud (0mera vigencia) hist6rica 0 local. Asi pues,S 1 en la via inuentionis pierde de vista la induccion de loselementos verdaderamente esenciales, en la via judiciieste racionalismo busca subsumir toda conducta, norma 0pretension concretas bajo un esquema extrapolado desdeciertas circunstancias determinadas. Ademas, doctrinasde ese cufio a menudo han ido de la mano de tesis indivi-dualistas, que abstraen ciertas relaciones sociales delmarco de la totalidad politica -presidido por el bien co-mun->, en el que necesariamente se insertan y por el quemiden su ultimo valor de justicia. En este horizonte abs-tractista, el summum ius orilla la summa iniuria.A estos elementos, de raigambre doctrinal, cabria agre-

gar algunos otros, de caracter coyuntural:

c) La entronizacion de cierto paradigm.ade matriz teol6gicaLa vigencia politica y cultural de los principios cat6licos

-en el mundo de hoy- ha sufrido un retroceso evidente.Disputar sobre esto resulta palmariamente ocioso. Ahorabien, tras e1progresivo abandono del paradigm a culturalcentrado en el perdon y la caridad, parece operarse la cris-talizaci6n de otro, de impronta veterotestamentaria, cen-trado en la reciprocidad estricta de la justicia, la crimina-lizaci6n del adversario (ya casi comoreprobor", e, incluso,

"9 Sobre l a contemporanoa c rimi na li za ci6n del adversario len referencia alderecho de la guerral es interesante reI e el' las lucidas y premonitorias paginasde CARL SCHMITT (cfr. EI nomos de l a t ier ra , t r-ad. D. SCHILI. ING, Madrid, 1979,espec. pp. 330 y 5S.).

30 Cartes, II, 470, cit. por ERNST TROELTSCH, Le dottrine socioli. delle Cluese edel gruppi cristiani, trad. G. SANNA,Florencia, 1960, t. I I, p . 269 ( en e l par ag ra fot itu lado " avvic inarnen to a lia mora le g iuda ic a") .


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112 SERGIO RAUL CASTANO LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE CIERTOS DELITOS ... 113e) Iniereses de poder politico 0 ideol6gico lla palabra que ha aconsejado "poner la otra mejilla", ese

gobernante contestase los agravios de la persecuci6n conuna amnistia. Pues bien, si la imprescriptibilidad de losdelitos de lesa humanidad concretara el contenido inmuta-ble de un precepto de derecho natural, entonces ese gober-nante estaria traicionando frontalmente su misi6n. No se-ria un patriota, ni un jefe de Estado prudente, sino unc6mplice 0 encubridor de delitos aberrantes.

La imprescriptibilidad como principio absoluto, al refe-rirse (y con tipos penales a veces amplios'") a conductasilicitas que por desgracia se cometen a menudo en la orbi-ta del poder del Estado, pone sine die en el banquillo auna ingente cantidad de hombres y regimenes. Dado queseria ilusorio iniciar persecuci6n penal contra todos ellos,la situaci6n se presta al direccionamiento internacional detal persecuci6n, de acuerdo con los intereses politico-esta-tales 0 ideologico-transnacionales preponderantes.

f) El peso psicosociol6gico de las modasLas vigencias epocales suelen ejercer sobre los hombres

un implicito aunque no por ella menos operante influjo. Si"el tren de la Historia" parece discurrir en cierto sentido,es dable que muchos consientan con algo aun sin estarconvencidos de ello. Y hoy resulta "politicamente incorrec-to" poner en tela de juicio un postulado como este, queaparece con la fuerza de un dogma.

VI. A MANERA DE CIERRE DE NUESTRA REFLEXIONConcluyamos con un corolario de nuestro hipotetico

ejemplo de marras. Supongamos que, derrocado el regi-men tiranico de la confesi6n "A", quien fuese investido dela maxima potestad resultara ser un miembro conspicuo yrepresentativo de la confesi6n "B", lider de la resistenciacontra la persecuci6n a los suyos. Supongamos, asimismo,que, en aras de acallar los antiguos odios y de unir defini-tivamente a todos los ciudadanos bajo una misma bande-ra, y haciendose eco (el, y su grupo a tr aves de el) de aque-

;]] Vease la siguiente enunciaci6n de una conducta tipica de "crimen de lesahumanidad" par el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional: "Otrosactos inhumanos de caracter similar que causen intencionalmente grandes suofrimientos 0 atenten gravemente contra la int egridae! f isi ca 0 la salue! mental 0fis ica' ' (art. 7).

La imprescriptibilidad de Ciertos Delitos como Valor Jurídico Absoluto

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