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LA LLAMADA “FUNCIÓN DE GARANTÍA DEL CAPITAL SOCIAL” EN LA SOCIEDAD POR

ACCIONES SIMPLIFICADA

Efraín Hugo RICHARD1

Martín Arecha nos ha convocado para el libro anual del Instituto Argentino de Derecho Comercial para

que hagamos llegar nuestras contribuciones en torno a la Sociedad por Acciones Simplificada, para

referirnos a la función de garantía del capital social y la responsabilidad de los socios. Se trata de fijar

algunos principios del sistema societario para prevenir daños y que, eventualmente, los jueces pueden

tomar para dictar sus sentencias

I. INTRODUCCIÓN

La Sociedad por Acciones Simplificada –en adelante S.A.S.–, normada por la Ley de Apoyo al

Capital Emprendedor N° 27349 –en adelante LACE–, se presenta como herramienta de fomento de la

actividad emprendedora y viene inserta en medidas para favorecer al pequeño y mediano empresario.

Implica una verdadera revolución del sistema societario recientemente unificado en LGS al introducir un

nuevo tipo societario en ley independiente, en la misma senda generada por el actual régimen de las

sociedades de la sección IV del Capítulo I LGS, con flexibilidad de formas y subsidiariedad de un

considerable número de normas societarias, lo que genera una mayor autonomía de la voluntad en la

configuración del Estatuto en el contrato de constitución.

El nuevo tipo societario estaría destinado a promover la actuación de emprendedores con buenas

ideas, pero con poca estructura y capital, con disposiciones novedosísimas para reducir el control,

procurar la resolución de conflictos fuera de tribunales, digitalizar procedimientos para la constitución y la

funcionalidad, previendo la posibilidad que las sociedades actuales se transformen en S.A.S. (art. 61,

LACE) y refiriendo medios de atraer capitales muy especiales.

Nuestro ensayo no entrará en el análisis de este interesantísimo instrumento de organización

societaria, por lo que no haremos referencia a los importantes aportes de juristas que ya se han expedido.

Solo afrontaremos el tema de la responsabilidad de los socios, ante la suposición general que es limitada y

que se ha afectado la función de garantía del capital social por el exiguo capital mínimo fijado para

constituirlas, o sea la insuficiencia patrimonial para satisfacer las obligaciones sociales.

La unificación de la materia civil y comercial, y obviamente de las sociedades civiles y

comerciales, las últimas con un sistema sencillo, quizá lacónico, es acorde a las tendencias que se

formulaban en la década de los 80, coherente con lo que –entre muchos otros– expresaba Broseta Pont2

“… la materia que constituye el contenido del derecho mercantil moderno cobra homogeneidad y

sustantividad propias por la presencia de tres datos o fenómenos constantes: el empresario, la empresa y la

actividad externa desarrollada por ambos (…) aquella parte del ordenamiento privado que regula a los

empresarios mercantiles y su estatuto, así como la actividad externa que aquellos desarrollan por medio de

una empresa. Por tanto, el Derecho mercantil no es el derecho de la empresa, sino el de su titular y el de su

actividad externa…”, que recogía antecedentes alemanes, franceses e italianos, y especiales posturas y

1Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Córdoba. Director del Departamento de Derecho Comercial de su Facultad de Derecho. 2 Broseta Pont, Manuel, La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil, Biblioteca Tecnos, Madrid, 1965.

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cuya mejor expresión son las relaciones de organización personificadas que constituyen el derecho

societario moderno conforme la concepción que venimos desarrollando desde hace casi 40 años. Así

expresábamos en 19813: “la irrupción de la noción de empresa en el derecho mercantil, ha obligado a

reformulaciones sobre la materia comercial misma, sobre el sistema de organización jurídica de la

empresa a través del derecho societario, sobre las dificultades económicas de la actividad empresaria en el

derecho concursal y en todo lo referido a los nuevos sistemas y técnicas operativas…”.El art. 320 CCyC

sintetiza esa tendencia y solución.

La S.A.S. se enrolan en esa concepción.

Hoy quizá se nos escape algún justificativo en torno del nuevo sistema normativo, atento que los

arts. 21 a 26 LGS recogidos en la reforma del 2015 se corresponden, como algún otro –arts. 17, 27, 30, 31

y 100–a los consejos que la Comisión Reformadora del CCyC solicitara a Rafael Manóvil, Horacio

Roitman y a nosotros. Constituye la Ley SAS –producto de otros especialistas– una profundización de esa

tendencia de libertad normativa, quizás frente a las modificaciones generadas en torno a la sociedad

unipersonal autorizada por la LGS con diversas reformas al anteproyecto original.

Es importante señalar que, permitiendo la constitución por declaración unilateral de voluntad, en la

llamada sociedad unipersonal, supera el dificultoso régimen introducido en la LGS con contradicciones –

incluso no superadas por una inmediata reforma–.

Creíamos que con ese aporte habíamos actualizado el régimen de la sociedad-persona jurídica,

unido a lo que sobre “personalidad jurídica” se incorporó al CCC, al otorgar amplia libertad a la

organización societaria, pero los tiempos demuestran la estrechez de nuestros pensamientos, no solo por la

acotada regulación de la sociedad constituida por declaración unilateral de voluntad en ese momento –

contrariando nuestra posición retenida en la Exposición de Motivos–, sino por la intensificación a la

creatividad en la ley de emprendedores con la Sociedad por Scciones simplificada (ley 27.349, Título III)

–libertad solo acotada por las normas imperativas conforme al art. 150,CCC–.La incorporación de la

S.A.S. a los tipos societarios permite una mayor flexibilidad a la autonomía de la voluntad contractual en

el diseño de los estatutos que regirán el emprendimiento.

Obviamente, ya no se podrá discutir si la organización afrontada en una S.A.S. tiene objeto civil o

comercial. Esto es ya materia del pasado.

Parece que se conmueven los esquemas rígidos, al permitirque los constituyentes diseñen mejor los

esquemas de sus relaciones y la organización de la persona jurídica societaria, lo que puede verse en la

posibilidad de pactar la forma de negociación o transferencia de la sacciones; la prohibición de la

transferencia de las acciones por tiempo limitado; la estructura orgánica de la sociedad; las funciones de

cada administrador; la forma de convocatoria, desesionar y de tomar decisiones de los órganos sociales; la

asignación de los derechos de voto correspondientes a cada clase de acciones, de imponer primas,

autorizar préstamos capitalizables, etcétera.

Se mantienen las normas imperativas sobre disolución y liquidación que brindan seguridad jurídica

y protección a socios y a terceros, tema particular de este ensayo.

3“La conservación de la empresa”, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba tomo XXV, año 1986, p. 107 y ss., reproduciendo nuestra disertación al recibir el Premio Academia el 21 de mayo de 1981. Y lo reafirmábamos tres años después cuando nos incorporaban a esa Academia como Miembro de Número “El posible futuro del Derecho Mercantil” y el rol de las relaciones de

organización, la personificación, el régimen societario y la responsabilidad.

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Las críticas se centran en el aparente exiguo capital mínimo con las que se las habilita a

constituirse con objeto amplio. Pero ese mínimo autorizado es solo una posibilidad, pues al mismo tiempo

no se les fija capital máximo e inclusive se las libera del régimen del art. 299 LGS, de contralor

permanente, por el solo hecho del monto –no por la actividad–. El tema debe ligarse a la planificación

para no asumir responsabilidad.

Esa crítica sería porque al limitar la responsabilidad de los socios con exiguo capital se autorizaría

perjudicar a terceros. Pero ¿es limitada la responsabilidad de los socios en la S.A.S.? Y esta es la cuestión

a preguntarse y contestar para disipar críticas.

II. LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. LA PERSONALIDAD

En realidad, el tema es más amplio: la responsabilidad de los socios de sociedades con

responsabilidad limitada. Analicemos sistemáticamente.

El Titulo II “Persona Jurídica”, en Capítulo 1 muestra la Sección 1ª CCC, al margen de la

definición y comienzo de la existencia, prescribe en art. 143: “Personalidad diferenciada. La persona

jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Estos no responden por las obligaciones de

la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga

la ley especial”.

A su vez, en la Sección 3ª y en relación a la Persona jurídica Privada, el Parágrafo 1° sobre

Atributos y efectos de la personalidad jurídica, en su art. 154 expresa: “Patrimonio. La persona jurídica

debe tener un patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre

los bienes registrables”.

El patrimonio de las sociedades es la prenda común de los acreedores. La personificación de las

sociedades es una técnica de simplificación por centralización de todas sus relaciones jurídicas. La

personalidad es en beneficio de los acreedores y no tiene nada que ver con la limitación de

responsabilidad.

La Exposición de Motivos del Anteproyecto rescata un principio básico: “La idea central no es la

limitación de responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa –objeto–, en

beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple”. La

referencia a la sociedad de un único socio es expansiva en la protección de los terceros.

Respecto a la protección de acreedores, se señala por todos los autores que han incursionado en el

tratamiento del nuevo tipo, que los socios de la S.A.S. limitarán su responsabilidad por las deudas sociales

hasta la integración de las acciones suscriptas o adquiridas, garantizando la integración total de los

aportes, en forma solidaria e ilimitada, frente a terceros.

Pero debemos recordar inicialmente que esa responsabilidad es conforme al régimen social

siempre y cuando se cumplan con todas las normas imperativas sobre la dotación patrimonial, pues el

problema aparece cuando existe déficit patrimonial en la liquidación o el llamado “déficil concursal”,

ocasión en que normalmente se sumarían otro tipo de responsabilidades propias de las relaciones de

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organización personificadas, que consideramos incluidas dentro de la teoría general de la responsabilidad,

incluso la llamada “inoponibilidad de la personalidad jurídica”.

Todas las personas jurídicas están sujetas al derecho de daños. No deben dañar. Nos basamos en

la teoría general de la responsabilidad en cuanto a la existencia de daño, conducta antijurídica con culpa

o dolo –por acción u omisión– y vínculo causal.

En materia societaria y concursal, en la que aplicamos, advertimos que la fuente de

responsabilidad de administradores y socios no se encuentra solo en las normas específicas del derecho

societario o concursal, sino en las que devienen de esa teoría general de la responsabilidad, contenida en

el ahora CCC4.

1. LAS NORMAS IMPERATIVAS

Para tratar el tema de la función de garantía del capital social y de otras responsabilidades de los

socios es necesario determinar el orden de prelación de normas.

Las normas imperativas del derecho societario no pueden ser dejadas de lado (art. 150 CCC

cuando en su inc. a expresa que las personas jurídicas se reglan “por las normas imperativas de la ley

especial, o en su defecto, de este Código…”. El art. 99, LGS señala la responsabilidad solidaria de

administradores sin perjuicio de la responsabilidad de los socios. Y todo lo referente al capital social y

causales de disolución, y eventuales responsabilidades por daño ante incumplimiento son indisponibles5.

El artículo 33, LACE señala que la S.A.S. es un “nuevo tipo societario” sometido a las normas de la

ley que la crea y, de manera supletoria, por las normas de la ley 19.550 (“Ley General de Sociedades”) en

cuanto se concilien con las de su ley de creación. La LGS pasaría a un segundo plano y su aplicación

estaría condicionada a la LACE sobre las S.A.S., siempre que no se alternaran normas imperativas que no

hayan sido dejadas sin efecto –y no hay disposición en tal sentido–.

Esto impone referirse al orden de prelacion normativo, puesto que el art. 33 de la LACE dispone

que en ese carácter se apliquen las disposiciones de laLGS. Pero la prelación de las leyes aplicables, a

tenor de esa norma y de la general previsión del art. 150 CCC, impone señalar que la prelación sería la

siguiente y que condiciona la autonomía de la voluntad al pergeñar el Estatuto:

1º. Las normas imperativas de la LACE.

2º. Las normas imperativas de la LGS.

3º. Las normas imperativas CCyC.

4º. Las normas pactadas por las partes al pergeñar el estatuto de la S.A.S.

5º. Las normas supletorias de la LACE.

6º. Las normas supletorias de la LGS.

4Borgarello, Luisa Isabel; Richard, Efraín Hugo, “La pérdida del capital social y la responsabilidad de socios”en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2016, N° 346, p. 947, con nota del Editor: La escuela comercialista de Córdoba, a través de dos de sus tradicionales figuras, planteasistemáticamente una cuestión tratada pero no generalizada como en el caso lo hace: la diferencia entre la responsabilidad de los socios por el tipo de sociedad que integran y la que les puede caber por aplicación de la teoría general de la responsabilidad que, sin duda, no son excluyentes. 5Richard, Efraín Hugo, “El laberinto de la pérdida del capital social y su remediación” en p. 111 del N° 7 de estudios de derecho empresario,

julio 2016, en portal de la Universidad Nacional de Córdoba.

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7º. Las normas supletorias del CCyC.

El artículo 33 remite directamente a la supletoriedad de la LGS sin hacer referencia alguna al

estatuto societario, más allá de lo normado por el artículo 36 sobre contenido del contrato y estatuto

constitutivo.

Es parte de la construcción de un sistema societario de crisis la determinación del capital operativo,

pero solo son normas imperativas las que determinan el capital mínimo y resguardan la función de

garantía del capital estatutario, constituyendo causal de disolución su pérdida e imponiendo la disolución

salvo capitalización, para resguardar el interés de los terceros acreedores y su patrimonio6.

Lo dirimente en el tema que estamos tratando es que la LACE no modifica para la S.A.S. el sistema

de las causales de disolución y liquidación de la LGS y CCC, en las que basamos la función de garantía

del capital social –consistencia patrimonial para satisfacer las deudas sociales– y la responsabilidad de

socios.

El art. 55 LACE dispone: “Disolución y Liquidación. La Sociedad por Acciones Simplificada se

disolverá, por voluntad de los socios adoptada en reunión de socios, o, en su caso, por decisión del socio

único, o por las causales previstas en la ley general de sociedades, 19550 t.o. 1984”. Y remata el art. 56:

“Liquidación. La liquidación se realizará conforme las normas de la Ley Feneral de Sociedades 19550 to.

1984”.

No hay ruptura del régimen de tipicidad, hay una integración de un nuevo tipo societario. No se

trata de un problema doctrinal o académico, sino de un aspecto práctico: la autonomía de la voluntad y

preservar la funcionalidad societaria al margen de la decisión de cumplir ciertos formalismos o por el

tiempo de esos formalismos.

Aparece importantísima una visión amplia de la “residualidad” del sistema, al apreciar que la

alteración de requisitos tipificantes no necesariamente puede ser solo constitutiva, sino que puede resultar

de actos posteriores, y la posibilidad de aplicación en casos de intentarse configurar el nuevo tipo de

S.A.S.

Lo fundamental en el reconocimiento de la personalidad jurídica es la protección de los terceros.

Insistimos: tanto de los terceros que contrataran con la nueva sociedad (persona jurídica), cuanto de los

terceros acreedores de los socios, particularmente en el caso de la sociedad unipersonal, que se verán

subordinados en la liquidación de la sociedad por los acreedores sociales. Consecuentemente el

reconocimiento de la persona jurídica como institución jurídica: nace naturalmente por la autonomía de la

voluntad de sus organizadores, pero no puede desaparecer por la voluntad de estos, sino por el

cumplimiento de requisitos legales: la liquidación formal. Es una institución jurídica.

Las causales de disolución de la LGS se mantienen para la S.A.S. Inicialmente, la propia ley hace

aplicables las causales de disolución y las normas sobre liquidación contenidas dentro de la LGS (arts. 55

y 56, ley 27.349, LACE).La S.A.S. se puede disolver por voluntad delos socios adoptada en una reunión

de socios o,en su caso, por cesión del únicosocio, o bienpor las causales previstas en el art. 94 LGS.La

liquidación se realizará conforme lo dispuestopor la LGS, y eventualmente por el CCC. con lo cual tienen

plena vigencia las previsiones de los arts. 94.5, 96 y 99 LGS y 167 CCC.

6Todos los ordenamientos europeos, por efecto de la 2° Directiva, incluyen una regulación imperativa del capital social orientada a proteger a

los acreedores sociales frente a las consecuencias de la responsabilidad limitada de los socios.

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No hay duda que las normas sobre disolución y liquidación de sociedades son de carácter

imperativo, y el art. 96, LGS dispone una opción imperativa a los socios7. Es el sistema de protección de

terceros ante la autonomía de la voluntad para constituir y dotar a las sociedades.

Los límites aparecen como moldeadores de la responsabilidad en las sociedades respecto de

terceros, cualquiera sea el régimen de limitación que surja del tipo adoptado o de las precisiones

estatutarias8. Evitar el daño, al soportarlas pérdidas los socios, se encuentra también inserto “en el

principio de integridad del capital y en las funciones que a este se asignan. En efecto, si la defensa del

interés de los acreedores descansa en la función de retención patrimonial que tiene asignada la cifra del

capital social, parece razonable que en una situación en la que el patrimonio ha descendido”9y pone en

peligro la satisfacción del pasivo se adopte una solución.

Como anticipo de esa situación patrimonial que genera una causal de disolución, aparece otra

dentro de las legislaciones societarias la imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social, que es

convergente con la idea de la conservación de la empresa, que debe ser viable. Esto importa también una

protección de todos los intereses involucrados.

La “protección de los terceros” se encuentra bien “protegida”, incluso por la responsabilidad de

administradores y socios cualquiera sea el régimen de responsabilidad del tipo societario, por aplicación

de la teoría general de la responsabilidad cuando existiera daño, una antijuridicidad vinculada a acciones u

omisiones de aquellos. Los referidos arts. 94.4., 94.5 y 96, LGS configuran el plexo normativo que tutela

que la actuación de la sociedad no pueda dañar ex ante. El art. 99, LGS regula los efectos ex post del

incumplimiento de las normas preventivas: la responsabilidad de los administradores y de los socios en el

caso que corresponda.

El art. 167 in fineCCC aclara la ambigua expresión del art. 99, LGS. Este último expresa ante la

falta de liquidación pero habiéndose constatado una causal de disolución que: “Responsabilidad.

Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y solidariamente (a los

administradores) respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de estos”. Y el art.

167 CCyC en el parágrafo 3 sobre Disolución y Liquidación de las Personas Jurídicas privadas, expresa

sobre el mismo tema, aclarando el alcance subjetivo: “En caso de infracción, responden ilimitada y

solidariamente sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación

y contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al

efecto”.

Una advertencia aplicable a las S.A.S.: hay una tipología de primer grado en torno a las

sociedades, que ocurre cuando un negocio jurídico se cataloga como sociedad conforme el art. 1°, LGS y

una tipología de segundo grado determina, frente a la existencia de sociedad, como se la clasifica o

7Richard, Efraín Hugo, “El laberinto de la pérdida del capital social y su remediación”, Estudios de derecho empresario, N° 7, julio de 2016,

portal de la Universidad Nacional de Córdoba, p. 111. 8Richard, Efraín Hugo, “La responsabilidad de socios en las sociedades simple y en las con responsabilidad limitada”, en Derecho Comercial y de las obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, n° 280, septiembre/octubre 2016, Buenos Aires, 2ª quincena de noviembre, en Sección I Congreso Internacional de Derecho Comercial, p. 539. 9 García Cruces, Jose AntonioDerecho de Sociedades Mercantiles, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, p. 479. En el caso de España, por debajo de la mitad del capital social –o de un tercio según el tipo–, en Argentina del 100%, pudiendo verse el estudio de derecho comparado en Estudios de Derecho Empresario, AA.VV., "Crisis de Sociedades y la legislación societaria", en volumen Especial N°10, Revista informática del Instituto Iberoamericano del Derecho Concursal, revista electrónica en el portal de la Universidad Nacional de Córdoba,

https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/issue/view/1407

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tipifica. No es necesariamente la calificación que formalizan los contratantes lo que tipifica el negocio,

sino su realidad. Así muchos contratos asociativos, que no son persona jurídica, podrían ser calificados

como tales por exhorbitarse la modalidad operativa tipológica: los partícipes pierden individualidad y los

mandatarios operan como indebidos representantes orgánicos, desnaturalizando peligrosa y costosamente

la relación10. La personalidad societaria queda así acotada en forma genérica por el Código y en forma

específica por la LGS. Sin duda, ante las sociedades de la Sección IV, incluso entre los acreedores de los

socios y los acreedores de la sociedad, y frente a los respectivos deudores,se generará un problema de

prueba, en muchos casos disipado por la necesidad de la CUIT para operar regularmente en nuestro

país.La prueba, que es un tema central de la personalidad, pues en las sociedades debidamente inscriptas

la personalidad es erga omnes, no requiere acreditación, en cambio en las de la sección 4ª. la personalidad

debe probarse sea para legitimarse activa o pasivamente, negocial o judicialmente, lo que no siempre es

tema sencillo, y lo mismo ocurrirá con la S.A.S. no inscripta.

Adviértase que la prueba de la existencia de la sociedad no es solo de legitimacíón activa y pasiva,

sino en las preferencias de supuestos acreedores sociales sobre los acreedores individuales de los socios

sobre el patrimonio que se atribuya de la sociedad. No se rechaza a la “sociedad de hecho”, no obstante, lo

cual no será de fácil prueba, salvo lo que Julio César Otaegui calificaba como tal ante la “jactancia” de los

integrantes de un grupo económico. Es unaperspectiva interesantísima…

En el caso de la S.A.S. ese problema de prueba normalmente no debería acaecer, pues la

inscripción sería inmediata. Pero lo dejamos expuesto para supuestos residuales.

2. SOBRE EL CAPITAL SOCIAL DE LAS S.A.S. Y RESPONSABILIDAD

Se impone un capital mínimo relativamente bajo y actualizable conforme al aumento del Salario

Mínimo Vital y Móvil. Claro que se han motivado capitales importantes excluyendo esa hipótesis del

control estatal permanente previsto por el art.299, LGS.

Se han formalizado críticas al exiguo capital mínimo exigido para la constitución de las S.A.S. Se ha

apuntado a que desaparece la función de garantía del capital social. Incluso se ha pensado en el perjuicio a

los acreedores involuntarios, pues la normativa actual impone que los acreedores contractuales –bancos,

proveedores– tomen los recaudos suficientes y exijan garantías reales o personales de los socios o

administradores. Claro que ello implicaría, según la crítica, la desprotección de los acreedores

“involuntarios”, es decir, aquellos cuyas obligaciones surgen de actos o hechos jurídicos en los cuales no

pueden fijar ni negociar condiciones que mejoren su posición –acreedores laborales, acreedores por

indemnizaciones, consumidores, pequeños proveedores, etc.

Esa es la realidad, pero creemos errado ese enfoque en relación a la desprotección de esos

acreedores. La función de garantía del capital social –del patrimonio constitutivo ajustamos– se mantiene

aún en la one dollar corporation. Lo que puede resentirse es la función de productividad ante la exigua

disponibilidad de capital, pero eso corresponde a la decisión de los constituyentes y a su plan de negocios,

que suponemos siempre innovador en una ley para emprendedores. Claro que ello no podrá revertirse al

intentar transferir el problema a sus acreedores, presentándose en concurso y requiriendo una quita.

10Richard, Efraín Hugo, “Contratos Asociativos”, Contratos Comerciales, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2017/3, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, p. 295 y siguientes.

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Viene al caso señalar que, en general, se habla de responsabilidad de administradores y en cuanto a

los socios se acota al tipo de sociedad constituida: con responsabilidad solidaria, con responsabilidad

mancomunada y con responsabilidad limitada. Y no se advierte otro tipo de responsabilidad –no siempre

de todos los socios– basada en la teoría general de la responsabilidad: generación de daño por

incumplimiento de normas legales y de conductas omisivas o activas culposas o dolosas.

Ante impagos generalizados habrá que pensar que las reglas de la ley concursal son

procedimentales, pero los aspectos de reconocimiento y responsabilidad quedan sujetos a lo determinado

por normas imperativas de la LGS y el CCyC en el marco de la teoría general de responsabilidad.

Las incursiones que se formalizan sobre aspectos concursales integranlo que damos en llamar “el

derecho societario de crisis”, que no se enseña adecuadamente ni en el derecho societario ni en el derecho

concursal11, pese a existir en aquel un sistema de abordo de la crisis, con normas imperativas que

remarcan la llamada función de garantía del capital social, que es en realidad la función de garantía del

patrimonio social, por lo que la responsabilidad de los socios es subsidiaria, limitándose la declaración

automática de quiebra –conforme ilustra Alessandro Nigro en su concepción del derecho societario de

crisis12–, pero ello no disminuye la responsabilidad de administradores y socios a la luz de la teoría

general de la responsabilidad, sin perder de vista la aplicación de la llamada “inoponibilidad de la

personalidad jurídica” –art. 54in fine LGS–, hoy asumida también por el art. 144 °CCyC.

En dos recientes Congresos Internacionales insistimos sobre ello13, uno en Punta del Este –2017–

donde entregó sobre el tema un particular ensayo Alessandro Nigro, Catedrático italiano, sobre Il“diritto

societario della crisi”: una nuova frontiera?14, aunque nos consta que viene trabajando con esa visión

desde hace muchos años (nosotros hemos citado trabajos del mismo del año 1996, que reiteramos ahora),

y en el segundo afrontamos “El abuso en el derecho societario y en el proceso concursal”15.

Obviamente, se generó nuestra atención en Punta del Este, lo que se remarcó con el obsequio del

jurista uruguayo Daniel Germán, su libro Insolvencia y cesación de pagos dedicado a la Persona

Jurídica16, en cuyo prólogo el jurista español José Antonio Sotillo expresa: “además, en el caso de

personas jurídicas mercantiles deudoras, con las normas concursales se entremezcla la regulación jurídica

de las sociedades mercantiles, resultando en ocasiones, difícil de determinar cuál debe ser la norma

prevalente. Es necesario, pues el estudio coordinado de ambos conjuntos normativos (…) Pues bien, la

presente obra se refiere, con extensión y profundidad a las relaciones entre el régimen jurídico de la

estructura y funcionamiento de las personas jurídicas, especialmente las sociedades mercantiles, y el

régimen concursal, cuando son declaradas en concurso de acreedores. No siempre es fácil coordinar e

11Richard, Efraín Hugo, “La enseñanza y la investigación del derecho societario de crisis”, Anuario XV (2013-2014) del Centro de

Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, editado en Córdoba, 2015, p. 351.

12Nigro, Alessandro, “Il'diritto societario della crisi͗': una nuova frontiera?”, disertación en el Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal,

Punta del Este, octubre 2017, en prensa. 13XIII Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Punta del Este, República Oriental del Uruguay, y 3° Congreso Panamericano de Derecho Societario, Concursal y del Consumidor, San José de Costa Rica, ambos en sucesivas fechas del mes de octubre de 2017. 14Que disponemos como asistentes a ese Congreso y que se publicará en el próximo número del Anuario de Derecho Comercial uruguayo. 15Publicado en AA.VV., Derecho societario, concursal y del consumo. Panamericano, Dir. Gabriela Boquín, Álvaro Hernández Aguilar, Editorial Jurídica Continental, San José de Costa Rica, 2017,p. 430. 16Germán, Daniel, Concurso y Estado de Insolvencia. Efectos sobre los órganos de administración y representación de las Personas

Jurídicas. Estudios del Derecho Uruguayo y Español, Ed. La Ley, Montevideo, 2016.

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interpretar armónicamente ambos ordenamientos jurídicos”. Concordamos, obviamente, pero en torno a la

crisis de sociedades la cuestiónes anticipatoria y opera como preconcursal a nuestro criterio17.

Al ratificar nuestra concepción sobre el presupuesto objetivo que destacamos en el homenaje a

Rippe, señala Germán en su “Introducción”: “Del mismo modo y también debido a la complejidad y

extensión de la materia, esta obra se ocupa principalmente del estudio del Derecho concursal, aunque sin

obviar ni desconocer la compleja interacción del mismo con las normas que rigen el funcionamiento

orgánico de las personas jurídicas, sobre todo, teniendo presente que muchos de los problemas y

dificultades interpretativas que el Derecho concursal plantea, tanto en Uruguay como en España,

encuentran su origen, explicación y, en ocasiones solución, en el estrecho y no siempre armónica relación

de ambos conjuntos normativos (…). Se pretende contribuir a la explicación del fenómeno concursal

siempre con el objetivo de aportar claridad y soluciones ante las extraordinariamente diversas

circunstancias fácticas que afectan a los distintos tipos de personas jurídicas declaradas en concurso o que,

sin estarlo, se encuentran en estado de insolvencia”18. Una lúcida presentación del problema que venimos

arguyendo y que impone revisar las normas imperativas del derecho societario o de las personas jurídicas.

De la misma editorial, descubrimos en Punta del Este, la tesis de Carlos E. López Rodríguez sobre

responsabilidad de administradores por el déficit concursal, que –obviamente– se centra en la persona

jurídica19, de la cual entresacamos “…la responsabilidad por el déficit concursal sirve para obtener la

sujeción del patrimonio de los administradores, liquidadores o apoderados generales del deudor que en

razón del incumplimiento de las obligaciones inherentes a sus atribuciones , han colocado a los acreedores

y a la sociedad deudora en una compleja situación económica de la que en pocas ocasiones resultan

indemnes. En general, una vez promovido un proceso concursal los acreedores deben asumir un

empeoramiento de sus créditos sea en cuanto a su monto o en cuanto al tiempo de percepción” “No nos

referiremos en esta parte al Derecho argentino, en razón de que la LCA (ley 24.522 y reformas, -

aclaramos-) carece de regulación alguna respecto a responsabilidad de los administradores por el déficit

concursal”.

Esta última apreciación es por no haber conjugado las normas imperativas del derecho societario,

que pueden llegar a alcanzar a socios de control, que si trata “el caso en que el deudor sea una persona

jurídica, el enjuiciamiento de las condiciones ha de referirse a la actuación de los administradores”20, y de

los socios señalamos, para el caso de quiebra en la ley concursal argentina –LCQ–, pero aún en el

concurso preventivo aplicando las normas de las leyes específicas: Ley General de Sociedades –LGS– y

Código Civil y Comercial –CCC–, dentro de la teoría general de responsabilidad, pues el daño es el

llamado déficit concursal. Señala el autor:“en este punto, el legislador español parece haber seguido las

orientaciones del Informe Winter, que señala –aunque solo en relación a las sociedades cotizadas– que si

los administradores están en condiciones de prever que la sociedad no pueden continuar pagando sus

deudas, deben decidir o bien sanear la sociedad, garantizando el pago a los acreedores o liquidarla, de lo

contrario, los administradores deben ser responsabilizados, total o parcialmente, frente a los acreedores,

por los créditos impagos”. Indica en la cita que ese informe es el resultado del trabajo realizado por el

17Como puede verse en el ensayo citado en nota 2. 18Germán, op. cit.,ps. XXX y XXXI. 19López Rodríguez, Carlos E. Responsabilidad concursal de los administradores societarios. Administración de hecho y déficit concursal. Estudio comparado con la legislación española y argentina, pag. 56 apuntando a página siguiente. Ed. La Ley, Montevideo, 2016. 20 López Rodríguez,op. cit. en el capítulo inmediato a p. 59.

10

“Grupo de Alto Nivel de Expertos en Derecho de Sociedades”, presidido por Jaap Winter, con el doble

objetivo de iniciar una discusión sobre la necesidad de la modernización del Derecho de Sociedades y

elaborar una serie de recomendaciones destinadas a crear un nuevo marco regulador de las sociedades

cotizadas. No es sino el marco general societario que brindan las normas de los arts. 94.5, 96 y 99 LGS,

unidas a otras normas que generan un sistema protectivo. Sigue López Rodríguez: “De la tutela de los

intereses de los acreedores resulta, indirectamente, una protección de los intereses generales, a través de la

aplicación de un régimen agravado de responsabilidad civil a los supuestos de conductas empresariales

reprochables La insolvencia es un riesgo que las legislaciones concursales distribuyen, imputan o hacen

soportar por un lado a los acreedores, por otro, si la concursada fuere una persona jurídica, a los socios

(…) La responsabilidad por el déficit concursal constituye otro de los modos de atribuir o distribuir los

costes derivados de la insolvencia”.

Parece fundamental la reflexión conclusiva, que el riesgo de insolvencia es de los acreedores en el

caso de crisis de persona humana y es de los socios en el caso de crisis de persona jurídica. Ello tal como

lo indican los artículos primero de las leyes de sociedades argentina y uruguaya: “soportar las pérdidas” es

a cargo de los socios, y normas imperativas posteriores y congruentes se enderezan a ello, como

sostenemos hace más de 20 años y lo haremos en este ensayo, para que estos comentarios sirven de

apertura y tesis central.

Así como existe una tendencia doctrinal que sostiene la necesidad de enfocar el

sobreendeudamiento de las personas humanas, particularmente empleados y jubilados, consideramos que

es fundamental determinar que, por lo menos en nuestro país, se hace necesario identificar normas que

regulan la crisis societaria y que particularmente tienden a evitar las liquidaciones coactivas.

No abogamos porque se dicten nuevas normas, como se pretende para el ámbito de la persona

humana –quizá innecesariamente–, sino en abordar sistemáticamente las normas imperativas que atienden

a la crisis de sociedades en el ámbito de su ley específica, la ley de sociedades, en cuanto de carácter

imperativo e indisponibles, y la compatibilización de las normas concursales con aquellas.

Se aleja la estructura de la persona jurídica de los efectos de la insolvencia en el patrimonio de una

persona humana. Básicamente, consideramos que una empresa debería estar organizada como sociedad

persona jurídica, incluso los emprendimientos de una persona humana. Esto es conveniente para permitir

múltiples divisiones de su único patrimonio –pues la división patrimonial personificada beneficia a los

acreedores prudentes–,lo que favorece la eventual recuperación de las empresas viables frente a la crisis

de alguna de ellas, utilizando los sistemas anticrisis de las legislaciones societarias y concursal. En ese

sentido, las conclusiones adoptadas en la 45ª Sesión de Trabajo de UNICITRAL de 201421, en la que se

acordó (1) “El objetivo de la presente Recomendación es garantizar que las empresas viables con

dificultades financieras, cualquiera que sea su ubicación en la Unión, tengan acceso a unos marcos

nacionales de insolvencia que les permitan reestructurarse en una fase temprana con el fin de prevenir la

insolvencia (…) también se propone ofrecer una segunda oportunidad a los empresarios honrados incursos

en procesos de insolvencia en toda la Unión”.

Frente a una crisis económico-patrimonial de sociedades se suelen desenvolver estrategias o planes

de insolvencia que infringen las normas específicas. Los administradores y socios suelen eludir la

21United Nations Commissionon International TradeLaw, Grupo 5, Derecho de la Insolvencia, celebrada en Nueva York los días 21 a 25 de

abril.

11

funcionalidad societaria, omitiendo la confección de balances, ante resultados que indican que el

patrimonio es insuficiente para afrontar la actividad económica o, peor aún, que los activos no satisfarán el

pasivo, no capitalizan ni liquidan la sociedad –minimizando el posible daño a los acreedores y empleados–

, incluso demorando una presentación en concurso tendiente a reorganizar la situación.

Esta actitud omisiva de quienes crearon a la sociedad o son sus titulares actuales, unida a la de los

administradores designados por ellos, termina desembocando en un concurso donde se pretende –y se

obtiene–, vaya a saber porque medios que sean los acreedores los que solucionen la cuestión por medio de

esperas y quitas22.

Un hipergarantismo trata de no advertir esas maniobras artificiosas, aquello que Provinciali señaló

como “ció que segna el confine tra fisiología e patología nella vita del patrimonio”, lo que es hoy

habitual que el estado de cesación de pagos –cuando no la insolvencia– se produjo hace muchos años, o

sea que el patrimonio arrastraba una situación terminal dentro de la fisiología o funcionalidad de la

sociedad.

La imperdible presentación del director en un Tratado23 constituye una autopsia de la legislación

concursal: “…todos conocemos lo grave que significó para una comunidad con un nivel de moral

colectiva tan bajo como el que ya existía en ese momento en nuestro País, la castración de las acciones de

responsabilidad (…) autores tan serios como Bergel o Maffia hablaron del réquiem de estas acciones para

beneplácito de los pillos. No menos grave fue el mantener intocada la normativa referida a la extensión de

la quiebra, dejándose librados a síndicos y damnificados a tener que enfrentar a picaros aggiornados que

utilizan mecanismos de máxima sofisticación para estafar (…) ampliando aún más la situación de

significativa impunidad que se otorgó a los comerciantes y empresarios inescrupulosos carta blanca para

delinquir (…) nadie ignora que su empleo generalmente se ha venido dando desde entonces siempre en

situaciones sospechadas de fraude en las que el cramdista (…) por lo común terminaba siendo un allegado

al cuasi-fallido pillo, que desembarcaba como tal –tras fracasar como concursado –a través de una

sociedad off shore o de un amigo de turno, cuando no del testaferro de estilo (…) corresponde evaluar qué

actitud asumió nuestra veleidosa comunidad jurídica frente a aquella crisis, y como acompañó las

situaciones posteriores, ante institutos tan bochornosos como el APE (…) y harto peligrosos (…)

nuevamente recurro a Cámara: El principio de conservación de la empresa no constituye una patente de

corso para la gestión empresarial (…) los APE fueron utilizados para convalidar verdaderos despojos…”.

22 Sobre este aspecto vienen a cuento las expresivas y sinceras manifestaciones obiterdictumdel camarista Dr. Alfredo A. Kölliker Frers:“la realidad cotidiana de nuestros tribunales demuestra que los ‘verdaderos acreedores permanecen ajenos, en general, al trámite de los concursos, ya sea por desconocer siquiera su existencia, por falta de información o por ignorancia sobre cómo manejarse en ese tipo de contingencias, o incluso por carecer de asesoramiento legal o, simplemente, por fastidio o hastío por un sistema legal que desde la perspectiva

popular sólo pareciera proteger a los deudores y desamparar a los acreedores. En fin, cualquiera sea la razón de esta realidad, lo cierto es que estos acreedores 'genuinos' –mayormente proveedores, trabajadores y/o genéricamente, acreedores comerciales– deben presenciar como el concursado y sus asesores letrados diseñan estrategias que les posibilitan a estos últimos 'manejar' las mayorías concursales para imponerles a aquéllos propuestas abusivas, cuando no irrisorias, para dilatar su pago, o diluir o licuar directamente sus créditos hasta límites inconcebibles. ¿Puede seriamente creerse, entonces, que esos desprotegidos acreedores estarán en condiciones de evaluar si la falta de actividad actual y/o potencial del concursado constituye o no un óbice para el éxito de la solución preventiva, cuando además de carecer por completo de todo tipo de información acerca de la actividad comercial del deudor, se procura por todos los medios que aquéllos no participen del procedimiento concursal (si es que se enteran de su existencia) y son frecuentemente excluidos de la 'voluntad' del colegio de acreedores mediante la interposición de acreedores ficticios o ya 'desinteresados' deliberadamente para que brinden su connivente complacencia a las

estrategias del deudor, situación que se agrava si se tiene en cuenta que ni siquiera este último está obligado por la ley a decir qué se propone hacer con su empresa y de dónde piensa sacar los fondos con los que les va a pagar? Sinceramente creo que no(…) se tiene la más absoluta certeza desde la perspectiva de juez que el único objeto del deudor es 'bicicletear' a los acreedores y/o ganar tiempo para asegurarse un espacio temporal durante el cual poder diluir su responsabilidad patrimonial y garantizar la inmunidad de los responsables de la falencia”. Como compartimos este diagnóstico, tan brutal22, dirigimos nuestros razonamientos a dar una inteligencia constructivista al sistema concursal actual, particularmente en relación a la actividad empresarial organizada como sociedad, integrándolo a la legislación específica de la actual Ley General de Sociedades –LGS–. 23AA.VV., Ley de concursos y quiebra comentada, Dir. Ernesto E. Martorell, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, 5 tomos, pp. 1016, 936, 846,

1129 y 1463 respectivamente.

12

Viene al caso recordar lo que expresamos en Salta 34 años atrás en el discurso de clausura del III

Congreso de Derecho Societario:“La derivación lógica del fluir de nuestro pensamiento nos lleva a partir

de este problema –los límites de la responsabilidad– a la concepción interdisciplinaria del derecho. Los

problemas de responsabilidad y agrupamiento no deben ser ajenos al sistema concursal, donde se

agudizan y realmente se efectivizan las sanciones patrimoniales, en el cual aún cuando corresponda la

desestimación de la personalidad24, deberían mantenerse los centros diferenciados de derechos y

obligaciones imputados en protección de los terceros que contrataron oportunamente (esto ha sido

incorporado expresamente al art. 144 CCC). (…) Quizá el tema esté vinculado, en una visión aún más

amplia, a toda una nueva apreciación de nuestro derecho, (…) La función del jurista es construir con

vista a la Nación y a su realidad, sirviendo diariamente los principios de la justicia conforme los valores

éticos irrenunciables propios de la condición humana y particularmente de los auxiliares de esa

Justicia”.

3. CAUSALES DE DISOLUCIÓN

Insistimos en el eje de la personalidad, pues se genera por la autonomía de la voluntad, pero recién

se extingue con el proceso liquidatorio. Y desde el año 1972, en solución normativa que no ha sido

modificada, debe distinguirse en la constatación de una causal disolutoria de la etapa de liquidación, para

lo que no hay plazo, pero si se genera la responsabilidad de administradores y socios. Así se integran los

mencionados arts. 99, LGS y 167, CCC.

Algo de ello hemos adelantado en cuanto pretender transferir el problema a los acreedores

soslayando responsabilidad25: es un abuso de derecho y fraude a la ley societaria ante la constatación de la

pérdida del capital social, soslayar las previsiones del art. 96, LGS.

Un punto central del sistema de las relaciones de organización es el límite de la autonomía de la

voluntad y, particularmente respecto al sistema societario, las normas imperativas que resguardan el

debido uso de la técnica de organización personificada, particularmente en resguardo de terceros.

En tal sentido, localizamos aquellas previsiones que impiden que las sociedades asuman las

obligaciones de los socios, conforme determinó la Corte consagrando ilícitas las prácticas de

apalancamiento financiero (leveragebuyout), sancionadas solo en el caso Centrales Térmicas

Patagónicas26. Allí expresa con tal comprensión que los socios de la demandada para justificar un

leveragebuyout en su exclusivo beneficio “no estaban habilitados para deliberar y decidir cuestiones que

atentasen contra el interés y orden públicos y las buenas costumbres (art. 21, cit.), o bien que fueran

prohibidos por las leyes (art. 953, cit.)."Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se

reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El

acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su

existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es

impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el

acto conservará el vicio original"(fallo cit. considerando II, pp. 278, último párrafo y 279), criterio este

que reiteró en Fallos: 314:1048, considerando 6°.

24Tema que abordáramos años después con Daniel Moeremans y recientemente con José Luis Palazzo. 25 AA.VV., “Abuso al derecho societario: infracción a la función de garantía del capital social”, El abuso y el fraude en el derecho societario, concursal y del consumidor, publicación de FIDAS, Ed. Legis, Buenos Aires, 2013, p. 155. 26 Fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS) con fecha: 07/12/2001, caratulado provincia de Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A. Publicado en La ley2002-E, 863. Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo, Julio Rodolfo

Comadira, 597. Cita online: AR/JUR/25/2001.

13

Toda responsabilidad, sea contractual o extracontractual, pública o privada, civil, administrativa o

penal, se caracteriza por que tiene como fundamento el hecho de que el responsable incumple algún tipo

de mandato, obligación o deber que jurídicamente le ha sido impuesto por las reglas del derecho.

Es que los principios básicos del derecho se basan en la buena fe, en evitar el daño o la continuidad

de las acciones dañosas, en no abusar de derecho, y en no cometer fraude a la ley.

Pero en cuanto se compromete la continuidad del giro empresario –objeto de la sociedad– aparece

un orden público social: la conservación de la empresa por el efecto social y económico en la región, y la

conservación del empleo, y el derecho constitucional de propiedad de los acreedores y a trabajar de sus

empleados.El orden público sería el "conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna

subsistencia de una organización social establecida" que no pueden ser alterados por la voluntad de los

individuos”27.

Es parte de la construcción de la autonomía de la voluntad la determinación del capital operativo,

pero son normas imperativas las que determinan el capital mínimo y resguardan la función de garantía del

capital estatutario, constituyendo causal de disolución su pérdida –por insuficiencia del patrimonio para

satisfacer las obligaciones sociales–e imponiendo la disolución salvo capitalización, para resguardar el

interés de los terceros acreedores y su patrimonio28.

En el derecho argentino, los socios tienen el deber de reintegrar el capital si este se hubiera perdido

y se optara por no liquidar la sociedad. Es la opción imperativa que les otorga el art. 96, LGS para el caso

de constatarse la causal de disolución de pérdida del capital social –art. 94.5, LGS–. Se trata de evitar que

la sociedad siga contagiando en el mercado. Obviamente que, de no desear reintegrar el capital social, la

ley les brinda la posibilidad de recurrir al aumento de ese capital, con la intervención eventual de terceros,

incluso a través de la solución normativa del art. 197, LGS de capitalizar el pasivo.

Congruentemente corresponde señalar29 que la constatación de pérdida del capital social determina

contablemente que los socios han perdido totalmente su inversión. La ley societaria les otorga la

posibilidad de reintegrar o aumentar el capital social, para evitarla liquidación. El apartarse de tales

conductas importa generar responsabilidad a los administradores y a los socios (art. 99, LGS). En tal

supuesto, el intento de homologación de un acuerdo de quita implicaun abuso de derecho para no asumir

sus obligaciones los socios y enriquecerlos, con empobrecimiento de los acreedores y la posibilidad de un

fraude a la LGS. El balance anual que debe –o debería– formalizarse bastará para que se constate la causal

de disolución por pérdida del capital social si el pasivo supera al activo: existe una insuficiencia

patrimonial.

El art. 1° de nuestra LGS –similar en la ley uruguaya y de muchos otros países– impone que las

pérdidas deberán ser soportadas por los socios.

27Cc.c.: 21, conf. Llambías, J. J. ,Tratado de derecho civil– Parte General, T. I, N° 184, 195 y 197, pp. 158, 163 y 197, ed. 1973. Nto. “Sobre nulidad de resolución asamblearia”, en Derecho Societario y Concursal, Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires, 2012. Correspondiendo a la publicación para el Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre Actualización,análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estra tegias concursales, p. 141. 28“El contraderecho: las normas imperativas del derecho societario”, con Juan Carlos Veiga en El Derecho Societario y la Empresa en el Tercer Milenio, XII Congreso Argentino de Derecho Societario, VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, 25 al

27 de septiembre de 2013, Ed. Universidad Argentina de la Empresa y Cámara de Sociedades Anónimas, T. I, p. 161. 29 Con Juan Carlos Veiga, “Nueva visión en torno a la homologación de acuerdos con quitas en concurso de sociedades. El abuso y el fraude”, en VIIIº Congreso Argentino de Derecho Concursal yVIº Congreso Iberoamericano De La Insolvencia, Tucumán (R.A.) septiembre de 2012. T. 1, p. 367.

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Parece imposible que no se discurra sobre que un “déficit concursal” no podría ocurrir si se

hubieran aplicado las normas imperativas de los arts. 94.5, 96 y 99, LGS. Ello llevaría a que las quitas en

las propuestas de acuerdos concursales societarios, aparecieran abusivas o en fraude a la ley societaria,

constituyendo su práctica una costumbre contra leggem. Si no se hubiera perdido el capital social la quita

es abusiva, pues bastaría una mera espera; y si se intentara soslayar la obligación de reintegrar el capital o

capitalizar la sociedad para no liquidar –previsto en el art. 96 LGS– estaríamos frente a un fraude a la ley.

Por último, en todos los casos se abriría una acción de responsabilidad social, ejercitable individualmente

por los acreedores perjudicados, si se les hubiera trasladado la obligación de los socios a los acreedores a

través de imponerles quita y espera.

Es fundamental tener en claro que una “quita y espera” empobrece a acreedores quirografarios y

enriquece directamente a socios de la sociedad concursada, rompiendo así la axiología jurídica y el valor

justicia que tiende a asegurar el equilibrio en los repartos, justamente bien logrado en la última crisis, en

las relaciones individuales al hacer soportar a ambas partes los efectos de las medidas económicas. Desde

esa costumbre contra leggem entendemos la indebida crítica al bajo capital social.

La falta de aplicación de las normas imperativas de la ley societaria ante situaciones concursales

nos hace pensar en una suerte de “contra derecho”. Las tradicionales quitas pueden constituir un despojo

cuando afectan el derecho de propiedad o sean cuando son despojatorias del derecho de los acreedores

beneficiando indirectamente a los socios en cualquier país del mundo30, pero también una costumbre

contra leggem frente a normas imperativas como las que existen en la República Argentina31.

El artículo 12 del Título preliminar del CCyC se refiere al “Orden público” y al “Fraude a la ley”:

“Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el

orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado

sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley.

En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”32. Se verá que se

distingue orden público de normas imperativas. Respecto al primero, para impedir puedan dejarse de lado,

y respecto a ambos supuestos para sancionar el fraude a la ley.

Si bien ha sostenido la Corte Federal “…cuando se trata de privar de efectos a una cláusula

contractual, la teoría del abuso del derecho debe utilizarse restrictivamente y solamente cuando el

antifuncionalismo aparezca manifiesto, patente, flagrante”33 e importante doctrina señala que la conducta

abusiva debe aparecer inequívoca, yque no quepa duda alguna que se haya pretendido ejercer el derecho

en forma irregular, eligiendo la vía más dañosa o actuando de manera no razonable y repugnante a la

lealtad y confianza recíprocas34. ello resulta indubitable en el caso de las sociedades comerciales cuando

se constata la pérdida del capital social, donde sus administradores y socios deben actuar imperativamente

en evitar daños mayores, si se intenta traspasar el problema a los acreedores.

30 Palazzo, José Luis, Richard, Efraín Hugo, “Visión básica constitucional de propuesta írrita de quita y espera”, VI Congreso Nacional de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Rosario, 2006, T. I, p. 715.

31Veiga, Juan Carlos, Richard, Efraín Hugo, “El Contra derecho: las Normas Imperativas del Derecho Societario”, en El Derecho Societario y la Empresa en el Tercer Milenio, op. cit.,tomo I,p. 161. 32Nuestro “¡Más Justicia y menos Juicios! Conservación de la Empresa yPreconcursalidad Societaria”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, La Ley,N° 1, febrero 2013, y “Sobre el Título Preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial”, en El Derecho, diario del 5 de abril de 2013, Buenos Aires. 33 C.S.J. N. “Automotores Saavedra” 4.8.88. D.J. 1988–I–243, J.A. 1988–III–56. 34 Ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, en R.D.P.C. N° 16 (Abuso del Derecho) Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 216.,

15

El concepto de abuso, como acción y efecto de abusar, significa usar mal, excesiva, injusta,

impropia o indebidamente de algo o de alguien35. No afrontar la crisis oportunamente y exigir un

sacrificio a los acreedores, impone que la propuesta no pueda sea homologada, por abusiva36 o en fraude a

la ley, al haberse omitido las previsiones imperativas.

Las normas que protegen la función de garantía del capital social –hoy algo olvidada frente a la

función de operatividad– tienen carácter imperativo y –aunque indubitable a nuestro entender– sobre ello

debemos debatir en estos días, particularmente, como aporte doctrinal a la judicatura.

Es cierto que se dice que la función de garantía del capital social está en crisis y que hay

indicadores más sofisticados y precisos para saber si la sociedad puede hacer frente a su compromiso o

nivel de riesgo asumido; pero los regímenes jurídicos de raíz continental continúan erigiendo a la noción

del capital social, como a sus atributos, en columna vertebral de la sociedad y del sistema societario como

venimos pregonando hace muchos años. El embate se hace desde el derecho de crisis, el derecho

concursal, para tratar de transferir el riesgo societario a los acreedores, olvidando aquello que los socios

“soportarán las pérdidas”.

Lo expresado no es extraño al sistema de las S.A.S., pues no aparece derogado para ellas el sistema

general de protección a terceros, la responsabilidad de administradores y socios y las normas que generan

causales disolutorias y obligaciones de los socios.

Ante ciertas situaciones generadas a través de sociedades en perjuicio de sus acreedores, ligado en

muchos casos a prácticas concursales, nos pareció interesante debatir sobre una teoría general de la

funcionalidad de la actividad empresarial con relaciones de organización personificadas a través de la

constitución de sociedades.37Intentamos reflexionar para encontrar en esa funcionalidad, en las normas de

la ley específica que regulan estas personas jurídicas, una suerte de teoría general, particularmente ante la

crisis económico-patrimonial, un equilibrio entre la legislación societaria y concursal, que integre los

intereses generales que concurren: públicos de mantenimiento de la empresa, de los socios, de la

comunidad donde está asentada la actividad o influye, de trabajadores y sus puestos de trabajo, incluso

desde el punto de vista sindical, de los proveedores, y la de todos los acreedores.

Evitar el daño, soportando las pérdidas, se encuentra también inserto “en el principio de integridad

del capital y en las funciones que a este se asignan. En efecto, si la defensa del interés de los acreedores

descansa en la función de retención patrimonial que tiene asignada la cifra del capital social, parece

razonable que en una situación en la que el patrimonio ha descendido”38 en forma tal que corre peligro la

satisfacción del pasivo.

35 Real Academia Española “Diccionario de la Lengua Española”, 2002. 36 Richard, Efraín Hugo, “Crisis de sociedades: Acuerdos concursales abusivos vs. Solución privada”, en Summa Concursal, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, T. II, p. 1945. 37Richard, Efraín Hugo,Relaciones de Organización. Sistema de Derecho Societario, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2007. “Las relaciones de organización y el derecho societario y concursal”, en Estudios de Derecho Comercial y Bancario. Homenaje alos profesores Eugenio Xavier De Mello e Israel Creimer, Coord. Adriana Bacchi, edición Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2017, p. 381.

38 García Cruces, José Antonio, Derecho de Sociedades Mercantiles, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, p. 479. En el caso de España por debajo de la mitad del capital social –o de un tercio según el tipo–, en Argentina del 100%, pudiendo verse el estudio de derecho comparado RDCO N° 277, marzo/abril 2016, p. 399, investigación “La Causal de la Disolución de la Sociedad por pérdida del Capital Socia l y la

Convergencia en este aspecto con la Legislación Concursal y Societaria”. Una apreciación comparatistas entre las legislaciones: colombiana, peruana, uruguaya, argentina y española”, Esteban Carbonell O´Brien (Perú), Israel Creimer (Uruguay), German Monroy Alarcón (Colombia) y Efraín Hugo Richard (Argentina), codirectores; y José Pajares y Jesús Quijano Gonzales (España), Claudia Celmira Quintero y Romeo Pedroza Garcés (Colombia), Teresita Rodriguez Mascardi y Alicia Ferrer (Uruguay).

16

En este mismo sentido Karten Schmidt39 exponía: “En la mayoría de los países del mundo muchas

de nuestras cuestiones de responsabilidad son tratadas como elementos del Derecho Concursal. En parte

eso se basa en la observación correcta, que las cuestiones de responsabilidad entran en vigencia en los

casos de insolvencia. La calificación de Derecho Concursal de las reglas de responsabilidad tiene en tanto

razones más fenomenológicas que motivos sistemáticos de Derecho. En Alemania, donde prevalecen los

pensamientos sistemáticos en el Derecho, la tendencia hasta ahora era la contraria: la mayoría de nuestras

cuestiones actuales de responsabilidad son clasificadas como elementos del Derecho Societario –no del

Derecho Concursal–, aun si como parte actora comparece un síndico de concurso. En el año 2000, en el

Segundo Congreso Iberoamericano40 expuse el motivo por el cual en Alemania hasta el momento lo

vemos así (…) En la actualidad todavía considero correcta esta apreciación sistemática del Derecho. Los

derechos y obligaciones de los cuales hablamos, por cierto no resultan del procedimiento de

insolvencia….”.La doctrina italiana reiteraba que la reforma de la legislación concursal omitió una

regulación orgánica de la crisis y de la insolvencia de la sociedad, perpetuando una laguna de la

legislación concursal hace tiempo criticada por la doctrina41.

Como bien señala Dasso “…la persecución de la eficiencia se ha centrado en el resguardo de la

empresa, motor de la economía capitalista instaurada en el mundo, y el nuevo objetivo, focalizado en el

diagnóstico temprano de sus dificultades en forma de intervenir antes que la crisis sea patología,

irreversible”, desjudicializando los procedimientos e imponiendo una planificación o reestructuración,

separando incluso al empresario de la empresa viable de ser necesario.

V. RESPONSABILIDAD DEL DÉFICIT PATRIMONIAL.INTEGRACIÓN DEL SISTEMA

SOCIETARIO Y CONCURSAL

En el derecho concursal, se postula tempestividad para asumir la crisis, tratando que sociedades

que las padecen no permanezcan en ese estado perturbando al mercado, alterando reglas de libre

competencia, incumpliendo obligaciones y contagiando la crisis. Corresponde la integración del sistema

societario con el concursal para afrontar esas crisis42.

Emilio Beltrán43 calificó la solución como pre concursal, al sostener que para evitar que la

sociedad llegue al estado de insolvencia, el legislador ha establecido un mecanismo preventivo consistente

en obligar a la sociedad a disolverse o adoptar medidas sustitutorias de saneamiento financiero cuando se

produzcan pérdidas graves, amenazando con graves sanciones a los administradores si esto no se

realizara–sustancialmente, ello no ha cambiado pese a las posibilidades de concursarlas–. La solución, con

matices, no es muy diferente en nuestro país y en el derecho comparado.

39Schmidt, Karten, “Responsabilidad de los socios y administradores”, en Derecho Comercial y de los Negocios, Sociedades. Concursos, AA.VV., siendo compiladores Raúl Aníbal Etcheverry, Héctor Osvaldo Chomer y Luis Mariano Genovesi, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2007, T. I, p. 395 y ss., reproduciendo una conferencia del año 2005. 40Schmidt, Karten, “El derecho empresario y el derecho concursal”, en De la Insolvencia Segundo Congreso Iberoamericano, AA.VV. directores Junyent Bas-Rodríguez Pardina-Richard, Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, T. III, p. 751 y ss. 41Nigro, A., “Le societá per azioni nelle procedure concursali”, in Trattato delle societá per azioni, direto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 9º,

Torino 1993, p. 209 y siguientes. 42 Richard, Efraín Hugo, Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, Argentina, 2012. Comunicación al VIIIº Congreso Argentino de Derecho Concursal y VI Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucumán septiembre de 2012, “La necesaria Integración del Sistema Concursal con el Societario ante la Crisis de Sociedades”, T. II, p. 815; “La enseñanza yla investigación del Derecho Societario de Crisis”, en Anuario XV (2013-2014) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 2015, p. 351. 43Beltrán Sánchez, Emilio, “La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución”, en libro colectivo La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, dir. Juan Bolás Alfonso,

ConsejoGeneral del Notariado, Madrid, 2000, p. 154.

17

Enfrentamos un problema metodológico. No podemos exigir eficiencia al sistema concursal si los

administradores de la sociedad en crisis no han satisfecho las previsiones de las normas imperativas que

resguardan el uso funcional del medio técnico organizativo. Nuestra tesis es que la crisis debe ser asumida

por administradores en sus acciones y socios patrimonialmente desde la normativa societaria, similar en

todos los países.

Se trata de la conservación de la empresa, no necesariamente del empresario. La acción de

conservar la empresa debe estar a cargo de alguien, y en el derecho societario esta a cargo de los

administradores, que deben transmitir los problemas y las posibles soluciones a los socios, y estos

resolverlos44, generando el plan de negocios. El argentino Alberti, con la profundidad de su escalpelo

subrayó que “el concurso preventivo se desenvolverá incurablemente como una dialéctica solamente

procedimental, destinada a cerrarse documentalmente cuando los acreedores acuerden con el insolvente

vías de solución que continúan siendo principalmente, casi exclusivamente, un aplazamiento de la

exigibilidad de los pagos, o una reducción de los montos a pagar (…) Bastaría para promover una

modificación de ese desarrollo ritual de lo actualmente llamado retóricamente solución concordataria(…)

que el concursado ha de exponer un plan de su futura actividad económica…”.

Si una sociedad no obtiene capital de sus propios socios o de terceros, es porque no existe un plan

que determine la viabilidad y la rentabilidad de la empresa. Los administradores societarios deben hacer

una evaluación y un plan anualmente. Si el balance anual acusa la pérdida, tienen obligación de exponerlo

a los socios, con algún plan si pretenden continuar la gestión, y a su vez deben presentar junto al balance

una Memoria sobre la prospectiva del año venidero, que importaría anticipar la asunción de una crisis si

existiera un sobreendeudamiento: anticiparse a la instalación de la crisis, revisar el patrimonio activo y

pasivo ordinario corriente para el año inmediato, sin perjuicio de mantener el patrimonio activo suficiente

para satisfacer el pasivo, o sea, mantener patrimonio positivo, sin pérdida del capital social. Y la crisis

societaria suele acercar el régimen concursal que, a nuestro entender con especiales notas cuando es el

concurso de una sociedad45.

“La suficiente capitalización de la sociedad al momento de su constitución y, posteriormente,

durante todo el desarrollo de la actividad empresarial es la mejor manera de evitar la insolvencia de la

sociedad, atento que esta cuenta con mecanismos para obtener la financiación interna”46, y –

eventualmente– la capitalización del pasivo47.

Una vez que se generaliza la responsabilidad limitada para todas las sociedades, la cifra de

capital sirve, fundamentalmente, a la protección de los acreedores. En contrapartida por la

irresponsabilidad por las deudas sociales, los accionistas han de “ofrecer” a los acreedores sociales un

patrimonio específico que pueda ser atacado por estos para cobrar sus créditos (función de garantía del

capital social)48.

VI. PATRIMONIALIZACIÓN

44 Richard, Efraín Hugo, “Los administradores societarios y la insolvencia”, en Summa Societaria, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, T. I, p. 1449. 45Richard, Efraín Hugo, “Crisis societaria: integración del sistema concursal con el societario”,RDCO 266-243 sección doctrina. 46Cámara Trabajo y Minas 4ª Nominación de Santiago del Estero, República Argentina, con fecha 15 de junio de 2005, en la causa “Salazar, Oscar E. c/ Forestal El Milagro S.R.L.”, LLNOA 2005-1446. 47Fimmano, Francesco, “L’ allocazione eficiente dell’ impresa in crisi mediante la trasformazionedeicreditori in soci”, en Revista dellesocietà, 2010, p. 57 y siguientes. 48Alfaro Águila-Real, op. cit.

18

Ante la pérdida del capital social (patrimonio neto neutro o negativo) que constituye la causal de

disolución prevista por el art. 94.5, LGS, las soluciones normativas-doctrinarias a la capitalización son

múltiples49, y permite a los administradores emitir acciones sin autorización de los socios, con o sin prima,

con derecho de rescate, generando preferencias patrimoniales que limiten sus derechos políticos,

ubicándolas en una clase, y entre otras soluciones con las que se afrontan crisis extrajudicialmente y con

gran confidencialidad. Incluso la liquidación privada, a bajo coste, importa una suerte de concurso de

hecho, que no impide la petición de quiebra por algún acreedor que, sin duda verá por ese medio

menguado su derecho en el concurso, pues de haber responsabilidades, podría ejercerlas individualmente.

Liquidación que puede encararse con continuidad de la empresa, conforme un plan, para tratar de

enajenarla privadamente. Las cláusulas o convenios de preferencia para la recompra de acciones son de

validezindiscutida en el derechocomparado.La entrega a la par de obligaciones negociables convertibles

puede ser una solución compatible.

La capitalización del pasivo tiene efectos tributarios neutros y libera a fiadores y deudores

solidarios, y parece ser el lineamiento que se aconseja en los “acuerdos privados” –company voluntary

arrangement–con los acreedores financieros, que de ser la empresa viable rápidamente colocarán sus

participaciones en el mercado. La quita implica un menoscabo de los acreedores, con tributación por

ganancias de parte la sociedad, aunque se establezcan moratorias especiales.

Bastará advertir que no se adoptaron soluciones societarias, que no se afrontó la crisis

oportunamente, que solo se exige un sacrificio a los acreedores, para que la propuesta no pueda sea

homologada por abusiva50o en fraude a la ley al haberse omitido soluciones societarias51.

1. PREVISIONES DE DISPONIBILIDADES O CAPITALIZACIÓN.

Frente a la pérdida del capital social, donde se impone la liquidación o la capitalización (arts. 94.5,

96, 99, LGS y 167 in fine CCC) la nueva ley trae algunas previsiones interesantes.

El cumplimiento de las normas imperativas para satisfacer la función de garantía del capital social

en resguardo de terceros y, particularmente, la conjunción de intereses que evita que los administradores y

socios asuman las responsabilidades señaladas, se encuentran en normas que facilitan la capitalización

manteniendo ciertos equilibrios autorizados a ejercer con consenso. Porejemplo, las primas de emisión

autorizadas por la LACE, que permiten la fijación de primas diferentes para clases de acciones diferentes,

en un mismo aumento. Esta posibilidad facilita el ingreso de fondos a la sociedad, impactados en

patrimonio neto (prima de emisión). La ley contempla esta posibilidad sin que necesariamente los

derechos de las acciones de cada clase tengan derechos diferenciados. El estatuto social o el acta de su

reforma deberán contener precisiones en orden a la fijación de la prima de emisión para el mejor

financiamiento y capitalización de la S.A.S..La regla del art. art. 44, ley 27.349 (primas diferenciadas)

puede permitir soluciones concursales creativas, conforme el plan de negocios que se proponga.

El artículo 24 inciso II de la ley 27.349 incluye la posibilidad de pactar préstamos convertibles en

acciones. La norma está incluida en el Título II de la ley como una de las alternativas que poseenlos

49Fimmano, Francesco, op. cit. 50 Richard, Efraín Hugo, “Crisis de sociedades: Acuerdos concursales abusivos vs. Solución privada”, en Summa Concursal, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, T. II, p. 1945. 51 Así el fallo de la CNCom, Sala F, de fecha 13 de mayo de 2014, en autos “Víctor Carballude SRL sobre quiebra, Incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica”, donde se responsabiliza en la quiebra de una sociedad de responsabilidad limitada a los socios por

aplicación del art. 54 ter de la ley de sociedades comerciales.

19

inversores para participar en un proyecto de financiamiento colectivo. Nos vincula al sistema de

obligaciones negociables convertibles, o a la nueva visión del préstamo que introduce el art. 1531 CCC.

La ley solo se limita a mencionar la figura sin dar mayores precisiones acerca de su funcionamiento,

lo cual indica que aparece nuevamente la autonomía de la voluntad como fuente de reglamentación. En

este caso será de fundamental relevancia el pacto concreto que se celebre entre la S.A.S. y los mutuantes.

El Estatuto podrá establecer ciertas previsiones acerca de la figura. En el contrato de préstamo convertible

será fundamental establecer la titularidad de la opción de conversión del crédito en acciones –que puede

pactarse a favor de la sociedad o del mutuante–, el plazo para ejercerla, los sistemas de conversión, las

formalidades a cumplir, etcétera.

Al incluirse herramientas como los préstamos convertibles en acciones, aportes irrevocables de

capital, prestaciones accesorias a cargo de terceros y la gran amplitud que incluye la emisión de diferentes

clases de acciones, es evidente que este tipo de sociedades recurrirán a otro tipo de financiamiento y no

solamente al aporte inicial de los socios. Se otorgan así instrumentos a la creatividad de los

emprendedores, pero de ello no puede resultar en forma alguna que eludan responsabilidad o intenten que

las pérdidas que generaron sean asumidas por los acreedores en forma directa.

A esas formas de patrimonializarse, pueden agregarse para financiar proyectos o la viabilidad de los

negocios, el préstamo participativo previsto en el art. 1531 CCC o el negocio con o en participación52.

2. LA VIABILIDAD DEL NEGOCIO

Si se compromete la continuidad del giro empresario –objeto de la sociedad–aparece un orden

público social: por un lado, la conservación de la empresa por el efecto social y económico en la región, y

del empleo, y por otro, el derecho constitucional de propiedad de los acreedores y a trabajar de sus

empleados. Claro que para ello la empresa o actividad debe ser viable. No tiene sentido desperdiciar

esfuerzos y recursos.

Recordamos algo olvidado por jurisprudencia y doctrina nacional, que dice: “La normativa

societaria ha tenido, desde siempre, la preocupación de la defensa y protección del crédito y, por esta vía,

de la prevención de las crisis empresariales. Con herramientas y procedimientos diferentes ha ido

convergiendo con una legislación concursal cada vez más preocupada por la prevención de las crisis

empresariales y en la solución de estas con el menor daño posible a las estructuras productivas. Esta

comunidad de objetivos entre ambas ramas del ordenamiento mercantil hace necesaria una coordinación y

armonización normativa, de modo que su objetivo común pueda ser logrado en forma segura y eficiente,

derecho concursal y derecho societario no son dos compartimentos estancos. Ambas disciplinas deben

perseguir, desde una concepción integral del sistema jurídico, una armonización de sus sistemas

normativos en orden a la tutela del crédito, a la anticipación de las crisis y a evitar su profundización y

propagación”53.

El sistema de derecho societario atiende –supone– que los constituyentes de una sociedad y sus

administradores operarán como buenos hombres de negocio con el patrimonio suficiente, y cuando este no

52Richard, Efraín Hugo, “Contratos Asociativos”, Contratos Comerciale, op. cit., p. 295 y siguientes.

53 Olivera Amato, Juan M., “Herramientas societarias para la solución y prevención de las crisis empresariales” en Situaciones de crisis en las sociedades comerciales AA.VV., directores José Miguel Embid Irujo, Daniel Roque Vitolo, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2010, p.31 y ss.,

esp.35.

20

permita sobrevinientemente el cumplimiento del objeto social procederá a su disolución si, al convocar a

los socios, estos no pueden o no quieren aumentar la dotación patrimonial, por ellos o por terceros. Se

trata de poner la cuestión en la decisión de los socios54.

Sobre este punto incursiona la nueva redacción del art. 100, LGS sobre la viabilidad económica y

social de la actividad desplegada por la sociedad con causales de disolución. De allí el requisito de

“viabilidad”. Analizamos el art. 100 LGS también modificado por la reforma unificadora, concretamente y

efectivizando elprincipio de conservación de la empresa, que era solo una pauta interpretativa en la vieja

ley, pero que ahora se lo ha receptado con carácter firme posibilitando la remoción de la causal disolutoria

una vez que esta seha producido. La reforma ha introducido un cambio significativo al texto del artículo

100, de manera tal de promover la conservación de la empresa y de su actividad cuando existe viabilidad

económica y social en la sociedad disuelta, permitiendo la remoción de la o las causales disolutorias

acaecidas, desde luego sujetas a ciertos requisitos previstos por la propia ley. Sostenemos que la entrada

triunfal específica del principio de conservación de la empresa a la ley, que permite la subsistencia de la

actividad de la sociedad cuando hay viabilidad económica y social es acertada, por cuanto posibilita

subsanar causales de disolución cuando ocurren, dejándolas de lado, priorizando a las sociedades

comerciales como fuente de trabajo, instrumentos de concentración de capitales y de concertación de

negocios y actividades económicas y comerciales con la importancia que esto trae aparejado para la

economía de su zona de actuación. En síntesis, la tendencia de la conservación de la empresa que marcó

toda una época del Derecho Concursal se expande al Derecho Societario.

Su condición de oportunidad es no haber concluido la liquidación y ser decidido por el órgano de

gobierno de la sociedad en todo momento, esto es a partir del acaecimiento o la declaración del hecho

disolutorio y hasta el momento mismo en que no hubiere operado la inscripción cancelatoria en el registro

público, con dos requisitos “eliminación de la causa que le dio origen” y, además, “si existe viabilidad

económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”. Corresponde la decisión de sus

miembros adoptada por unanimidad ola mayoría requerida por la ley o el estatuto (solución que resulta del

silencio que guarda el art. 100, LGS)55. No deben necesariamente coincidir temporalmente la remoción de

la causal disolutoria y la reactivación o retorno a la actividad social. No se piense que el Juez debe juzgar

sobre el punto. No lo hemos pensado así, como no pensamos que el Juez de Registro tenga que analizar si

el capital constitutivo de una sociedad es suficiente o no, como piensa alguna doctrina.

Pensamos como Héctor Alegría construyó en el año 1983 los acuerdos para judiciales de los arts.

125-1 y 125-2 de la entonces Ley de Concursos N° 19.551. Una forma de imponer el análisis de la

viabilidad económica (la social está vinculada cuando es necesario el dictamen sobre impacto ambiental) a

administradores para los socios, para que la sociedad inviable no vuelva al mercado a generar problemas.

Así como en la Memoria, los administradores tienen que prever el normal desenvolvimiento el año

siguiente. Como opina Ricardo Olivera García una suerte de insolvency test —equity insolvency test—. En

realidad,e s un problema interno de la sociedad, que el registrador debe recibiry asegurar su conocimiento

y resguardo, bajo la responsabilidad de socios y administradores en caso de perjuicio a terceros. Requisito

54MILLER, Alejandro,Sociedades Anónimas. Directorio. Síndico, p. 119 y ss., Editorial AMF, Montevideo, 2005. Pueden consultarse nuestras opiniones en este y otros aspectos en www.acader.org.ar 55Artículo 100. Remoción de causales de disolución. Las causales de disolución podránser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dioorigen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. La resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros yde las responsabilidades asumidas. Norma de

interpretación. En caso de duda sobre la existenciade una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad.

21

que puede ser anterior, coetáneo o posterior a la resolución de los socios de continuar el giro social56, y

frente a lo cual el Juez solo debe asegurarse del cumplimiento del requisito, que quedará como elemento

de convicción si luego se generaran daños en el obrar social. Justamente el art. 100, en su último párrafo

establece una última condición de admisibilidad: la resolución de reactivación societaria por vía de

remoción del hecho disolutorio que hubiera determinado el estado de disolución “deberá adoptarse sin

perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas”. Si la sociedad es viable económicamente

deberá satisfacer todas las obligaciones, pero si ello no acaeciere las responsabilidades generadas se

mantienen. La responsabilidad contraída por administradores y socios subsiste, como regla de buena fe,

pues si la sociedad es económicamente viable no hay duda que su patrimonio generará los medios

voluntarios o compulsivos para satisfacer las obligaciones contraídas, sin necesidad de ejercitar la

responsabilidad subsidiaria de socios o administradores. Si no es viable no es empresa, no hace falta que

genere dividendo, pero sí debe tener sustentabilidad para no dañar.

3. MAS SOBRE RESPOSABILIDAD

Muchos autores sostienen que una sociedad infrapatrimonializada genera responsabilidad. Tienen

razón, pero ello debe centrarse más que en poco capital, en operar con patrimonio negativo, pues en tal

caso se supone que existe daño para los acreedores que no verán satisfechos sus créditos. Es lo que se

nomencla como causal de disolución por pérdida total o parcial del capital social.

Esto supone distinguir entre cesación de pagos, que es la falta de patrimonio activo corriente para

satisfacer el patrimonio pasivo corriente de la persona jurídica societaria, de la situación en que se ha

perdido la totalidad del capital social, y hay insolvencia patrimonial y no meramente financiera. La

pérdida parcial del capital social, que en muchas legislaciones societarias ya genera una causal de

disolución, es una forma de avizoramiento de la crisis, ante lo cual esa legislación especial impone

conducta de administradores y socios.

A su vez la legislación especial dispone ante ello opciones imperativas: reintegrar, capitalizar la

sociedad por diversos medios o liquidar, bajo la sanción de generar responsabilidad por el daño que se

pudiera generar, tanto a administradores como a socios que actuaran en la continuidad de la gestión sin

generar remediación.

Es opción la apertura de concurso en términos perentorios. En tales casos, modificando la tipicidad

del contrato, se suele imponer por cierta mayoría de acreedores, inclusive generada por razones

procesales, una quita de los créditos, con costo impositivo para la sociedad por su enriquecimiento e

indirectamente por el enriquecimiento de los socios al disminuir exponencialmente el patrimonio pasivo,

que puede llegar a generar una ganancia ficticia.

“El Derecho Concursal protege a los acreedores imponiendo la obligación de solicitar el concurso

cuando la sociedad no puede hacer frente a sus obligaciones definiendo con mucha mayor precisión el

riesgo de que continúen actuando en el tráfico empresas insolventes (v., art. 5, LC); subordina los créditos

de las personas especialmente relacionadas con el deudor para desincentivar las 'resurrecciones' artificiales

de empresas insolventes a base de créditos concedidos por los socios (art. 92.5, LC) y declara la

responsabilidad de los administradores y socios de control por el déficit concursal en caso de concurso

culpable (art. 164, LSC), además de los efectos protectores de las acciones revocatorias. La amenaza de

56Miller, Alejandro, “La reactivación societaria y la exigencia de viabilidad económicay social”,en El Derecho Societario y de la Empresa en el NuevoSistema del Derecho Privado. T. I, Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IVCongreso Iberoamericano de Derecho

Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza, Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, 2016, p. 371.

22

ver relegados los créditos otorgados por los socios de control; la eventualidad de tener que responder del

pasivo no satisfecho en el procedimiento concursal si se retrasa la declaración de concurso o se ha

distraído el patrimonio social en perjuicio de los acreedores, constituyen mecanismos mucho más

ajustados a las circunstancias de cada caso”57.

Los socios deben evitar dañar, eventualmente capitalizando la sociedad.

Nada de esto es extraño para los constituyentes y socios de una S.A.S., es derecho aplicable y su

incumplimiento genera responsabilidad al margen de la obligación de integrar el capital social.

4. LA SUBORDINACIÓN DE CRÉDITOS COMO INTEGRANTE DE ESTA DOCTRINA

¿Y si los socios no capitalizan, pero dan préstamos para continuar el giro social? Puede que

acepten dar préstamos para que la sociedad continué el giro infrapatrimonializada. Y esto puede ocurrir en

una S.A.S. o en cualquier tipo de sociedades, incluso en las de la sección 4°, LGS.

Sostenemos que los socios son quiénes tienen que mantener capitalizada la sociedad –y

obviamente los administradores son los que deben llamarlos a cumplir con ese deber, para mantener la

funcionalidad–. Pero suelen hacer préstamos a la sociedad sin capitalizarla, lo que en su caso ha llamado a

categorizar esos créditos. Y estos no pueden ser quirografarios, sino merecer a lo más la calidad de

subordinados, sin derecho a voto.

Esa referencia a la subordinación de los créditos de los socios al no capitalizar la sociedad ha sido

proveída en la jurisprudencia argentina en la Sentencia del Tercer Juzgado de Procesos Concursales 1°.

Circunscripción Judicial del Poder Judicial de Mendoza, en la causa “KLP Emprendimientos S.A.

s/Megaconcurso”, del 22 de abril de 2016 del Juez de Mendoza Pablo González Masanes, y en la

sentencia recaída en la causa "Diaz y Quirini SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión (promovido

por Quirini Augusto)"de la CNCOM – SALA C del 31/05/2012.

Se advierte una corriente evolutiva e integradora entre la legislación concursal y la societaria frente

a la crisis de sociedades, y justamente formulada en juicios de concursos de sociedades. Si la

recomposición no se decide y continúa operando la sociedad, la cuestión de la responsabilidad se retrotrae

a la fecha en que se acredite que administradores y socios conocieron o debieron conocer la situación si,

como debemos presumir, hay acreedores insatisfechos58.

La responsabilidad se genera ante un concreto daño a terceros, incluso a la sociedad y a socios

minoritarios, por el actuar de administradores y de ciertos socios, aun en las personas jurídicas con

limitación de responsabilidad por no actuar conforme a normas imperativas de la ley y generar ese daño.

57 Alfaro Aguila-Real, Jesús, “Concurso culpable y responsabilidad por el déficit concursal”, 1, 2015. EN https://almacendederecho.org/jesus-alfaro/ : La STS de 21 de mayo de 2015 decide sobre un concurso declarado culpable y la consiguiente responsabilidad de los administradores por el déficit concursal. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que había considerado el concurso culpable por dos causas: ocultar gravámenes que pesaban sobre el único inmueble propiedad de la sociedad concursada y el retraso en la solicitud de concurso (dos años)….De tal forma que el agravamiento de la insolvencia, como consecuencia del retraso en la solicitud, constituye uno de los elementos

objetivos y subjetivos de esta causa de calificación culpable, en realidad el más preponderante, con arreglo al cuál podía articularse la justificación de la responsabilidad por déficit del art. 172.3 LC (en su redacción original, aplicable al caso). 58Richard, Efraín Hugo, “Remoción de causales disolutorias y responsabilidad de administradores (y socios) de sociedades: la función de garantía del capital social”, en Cuestiones Mercantiles en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires, 2016, p. 279. En el debate de esta comunicación en el III Congreso sobre los Aspectos Empresarios enel Código Civil y Comercial de la Nación, realizado en ese mes en Mar del Plata, cuando insistimos que la responsabilidad se generaba al día siguiente de constatada la insuficiencia patrimonial, se debatió unánimemente que no, que esa responsabilidad se generaba al minuto siguiente –corrección que aceptamos–. Posteriormente lo hicimos en “La causal disolutoria de pérdida del capital social”, en Doctrina

Societaria y Concursal,ERREPAR (DSCE) tomo/boletín XXVIII, mayo 2016.

23

El debido contrapeso al control preventivo lo constituyen, decía Mauricio Yadarola, las acciones de

responsabilidad contra administradores y socios que arguyeron la viabilidad de mala fe causando daño59.

Recordamos que la legislación societaria argentina tiene la misma estructura que tenía la española,

antes que se agregara la opción, frente a la obligación de liquidar, reintegrar o capitalizar, de presentar la

sociedad en concurso preventivo en término perentorio. Sobre el estado actual escribió Jesús

Alfaro60:“Tras la reforma de 2005 de la Ley de Sociedades de Capital, la responsabilidad de los

administradores por las deudas sociales en caso de que la sociedad estuviera incursa en causa de

disolución y los administradores no procedieran a convocar la Junta para que esta acordase la disolución o

el aumento de capital o a solicitar el concurso, se limita a las deudas sociales contraídas por la sociedad

con posterioridad a la aparición de la causa de disolución (art. 367, LSC)”.La Sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid de 19 de junio de 2015 es modélica en relación con el análisis de este tipo de casos.

Los hechos son típicos: el acreedor –un proveedor de la sociedad– demanda a la sociedad deudora y a su

administrador. La sociedad está disuelta en el momento de presentarse la demanda y el acreedor prueba

que las deudas que reclama se generaron después de que la sociedad estuviera en causa de disolución por

pérdidas y transcurridos los dos meses a los que se refiere el art. 367, LSC. Sorprendentemente, el

Juzgado desestima la demanda contra el administrador.

La Audiencia revoca la sentencia, sosteniendo “Que dicha situación tuvo que ser conocida o debió

serlo por los administradores incluso antes de la formulación de las cuentas anuales dada la grave

situación de deterioro económico de la sociedad. La jurisprudencia entiende que el plazo de dos meses

para el cumplimiento del deber de convocar junta para acordar la disolución se computa desde que el

administrador tiene conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución en términos de normalidad

económica y contable, según el principio de exigencia de intencionalidad o negligencia que, ceñido a la

conducta de omisión”, generan responsabilidad.

4. PROHIBICIÓN DE HOMOLOGAR UN ACUERDO EN ABUSO DE DERECHO O

FRAUDE A LA LEY

Es un punto fundamental de la función de garantía del capital social la actitud del juez concursal,

como en los supuestos que acabamos de referenciar. El análisis doctrinal y jurisprudencial sobre la

imposición al juez que en ningún caso homologue un acuerdo con abuso de derecho o fraude a la ley61 se

limita –en caso de quitas y esperas– a sus aspectos cuantitativos en la práctica judicial, que pueden

configurar un abuso de derecho, omitiendo cualquier consideración en torno al fraude a la ley62.

Este razonamiento implica una misión casi imposible, pues se ha entronizado profesional y

judicialmente la licitud de quitas y esperas desmesuradas en los concursos preventivos de sociedades.

La doctrina debe colaborar en la difícil tarea de la magistratura para encontrar el equilibrio de las

sociedades en el sistema jurídico, desde su nacimiento como personas jurídicas, hasta sus crisis previstas

en las normas del CCyC y en la específica LGS, inclusive con reflejos en la legislación concursal63.

59Richard, Efraín Hugo, “Responsabilidad de administradores societarios por insolvencia”, en Jornadas italo argentinas de derecho:

perspectivas del derecho entre Latinoamérica e Italia, Ed. Alveroni, Córdoba, 2006, p. 504. 60 Alfaro, Jesús, “Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales”, en Almacén de Derecho del 22 de marzo de 2017. 61Previsto en el art. 52.4 LCQ argentina. 62Richard, Efraín Hugo, “La sentencia del art. 52.4 lcq: abuso de derecho y fraude a la ley”, en Cuestiones actuales y controvertidas de derecho societario, concursal y del consumidor, Ed. Fundación Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires,abril 2017, p. 741. 63Richard, Efraín Hugo.¿, “La Función De Garantía Del Patrimonio: Conexión Del Sistema Societario Con El Concursal. Crisis Y Terminología”, en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. T. III, XIII Congreso Argentino de

Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza. Universidad Nacional de

24

Pero la doctrina más reciente continúa con la tendencia evaluativa de la propuesta de quita y espera

como legítima formalmente, pero vinculada a su análisis cuantitativo, sin siquiera vincularla a un

problema constitucional de confiscatoriedad, o sea atentando contra el derecho de propiedad64.

La quita figura en el listado de las soluciones concursales65, pero no en forma imperativa, sino

potestativa, y como varias otras propuestas que corresponden al concurso de personas humanas como la

“constitución de sociedad con los acreedores”, varias son potestativas para sociedades. Si no hay déficit

patrimonial una quita sería abusiva, pues la sociedad solo necesitaría espera. Pero si hay déficit

patrimonial –evidenciado en un balance con patrimonio neto negativo–los socios son los que deberían

reintegrar o capitalizar la sociedad por sí o acercándose a terceros, para compartir la propiedad. La quita

devendría en un enriquecimiento para ellos violando normas imperativas de la ley societaria.

La conclusión lógica es simple: si la sociedad tuviera un mero problema de cesación de pagos, un

activo corriente inferior al pasivo corriente, una espera –corta o muy larga– solucionaría el problema. Si

tuviese patrimonio neto positivo no se advertiría la necesidad de una quita.

Si la sociedad tuviese un patrimonio neto neutro o negativo se habría producido una causal de

disolución que impone su liquidación salvo que los socios decidieran reintegrar el capital social o

capitalizar, sea ellos mismos o terceros, incluso por la capitalización de pasivo. De no resultar

responsabilidad de los administradores, y eventualmente de los socios66, si el pasivo no resultara

satisfecho, intentar una quita en el concurso, cuya presentación fuera ratificada por los socios, implicaría

un fraude a la ley societaria. Ello como consecuencia del intento de estos que los acreedores asuman las

obligaciones que tendrían los socios, y estos, como consecuencia directa, se enriquecerían.

No tenemos duda, que un juez deberá afrontar esta lógica integración de la legislación societaria en

concurso de sociedades y descartarla expresamente si decide homologar un acuerdo de quita en el

concurso de una sociedad. Lo que podría ser aceptable en el concurso de una persona humana –salvo

confiscatoriedad– difícilmente pueda catalogarse como que es un fraude a normas imperativas de la ley

societaria.

5.1.Parte de la doctrina clásica ha intentado morigerar nuestra interpretación integrativa de la

legislación societaria al sostenerla legalidad del “esfuerzo compartido” en el concurso de sociedades, para

legalizar las quitas. Juristas especializados en concursos, como Truffat67, Botteri68 y Carlino69, al aceptar

que para la quita no configura una ilegalidad debe existir “esfuerzo compartido”, o sea quitas equivalentes

a los aportes de los socios. De todas formas, esto significa un enriquecimiento ilegal de los socios, con una

carga impositiva para la sociedad –Impuesto a las Ganancias– que desaparecería si el porcentaje de quita

Cuyo, Ed. Advocatus, Córdoba, agosto 2016, p. 2017; y “El equilibrio de las soluciones societarias para evitar su crisis y dañar. Interpretación congruente con la ley concursal” en la misma publicación y tomo, p. 2025. 64 Palazzo, José Luis, Richard, Efraín Hugo, “Vision básica constitucional de propuesta írrita de quita y espera”, en VI Congreso Nacional de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Rosario, 2006, T. I, p. 715. 65En el art. 43 LCQ argentina. Richard, Efraín Hugo, “Fachadas empresarias y preocupante mensaje jurisprudencial: ¿vale todo para homologar una propuesta?”, en La Ley, 15 de abril de 2009 y “Las liquidaciones societarias, la concursal y el argumento del resultado de esta última para homologar una propuesta abusiva”, en Zeus,Nº 353, “Doctrina” año VIII, 2009, Córdoba, T.15, p. 169, 66 Richard, Efraín Hugo, “El art. 99, ley 19.550 y causales de disolución de sociedades (De cómo evitar responsabilidad ante la insolvencia societaria)”, en RDCO 2013-A, año 46, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, p. 663. 67Truffat, Daniel, “La abusividad de la propuesta y la moralización de los concursos en lo atinente –presisamente– a la oferta del deudor”, en Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, Mérida, Estado de Yucatán, México. 68Botteri, José David, “Notas sobre las quitas concursales, acuerdos abusivos y la integración entre el nuevo Código Civil y la Ley de Concursos y Quiebras 24.522”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones,N°278, 2016. 69Carlino, Bernardo, “Las quitas a los pasivos deben ser proporcionales o menores a la inyección de fondos de los socios (art. 96 LGS)”, en Crisis y Derecho, IV Congreso Argentino de Derecho Concursal. VII Congreso Iberoamericano de Derecho de la Insolvencia, Ed. Fespresa,T.

III, Córdoba, septiembre 2015,, p. 48.

25

ingresara como capitalización a la sociedad. Se acepta que “el derecho concursal no es una isla, pero sí es

un derecho especial”, lo que permite ubicar el problema dentro de lo previsto por el art. 150 incs. a y c

CCyC argentino.

5.2.La solución es la capitalización de pasivos de acreedores profesionales que hoy se aconseja en

las reformas en la legislación de crisis, pero, porqué no incluir a los proveedores que han vinculado su

futuro con la sociedad proveída en crisis, compartiendo así un proyecto productivo en común. Esa

capitalización está prevista en la Ley General de Sociedades, dentro de las opciones imperativas previstas

por el art. 96, LGS, o en un concurso preventivo. Un acuerdo de esa naturaleza tiene las ventajas referidas

a liberar a fiadores u otros obligados solidarios, pues existe pago, y no tener esos costos impositivos para

la sociedad.

Si hay fraude: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya

observancia esté interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto

legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se

considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se

trata de eludir”70. Y frente al intento de quita que trata de eludir las opciones imperativas del referido art.

96, LGS, el juez debería imponer a los socios la capitalización, por ellos, terceros o acreedores, o la

liquidación que implicaría, en el caso de la sociedad, de llamar a terceros para ofrecer soluciones en el

concurso –art. 48, LCQ–, pues si la sociedad es viable –art. 100, LGS– debe tratar de evitarse la

liquidación.

No se trata de responsabilizar a nadie, ni administradores ni socios, que para ello tiene que haber

daño, tratamos de alertar para no generar daño, o se acote ante un evento impensable, conforme las

previsiones imperativas de la ley de sociedades en torno a la función de garantía del capital social como

forma de tutelar su patrimonio y a los terceros que contratan con la sociedad, y no se sorprenda a la

judicatura por medio de abusos en procesos concursales de sociedades, engarzando las normas conforme

la previsión del art. 150 CCC.

5.3. Advertimos un interés cada vez mayor en el análisis sistémico, en animarse a zonas extrañas

frente a las crisis concursales de sociedades. Esto llevaría a un equilibrio de derechos, a mejorar costos y

asegurar la eficiencia, pero creemos difícil que ciertos cenáculos acepten un cambio de su visión

originalista encerrada en las soluciones concursales, en apoyar a la concursada a cualquier efecto, tratando

de evitar la quiebra, aun ante la inviabilidad económica que desencadenaría nuevas crisis, eventualmente

no concursales sino sociales, a cuestionar la eficiencia de las normas concursales sin advertir que la ley

societaria las contiene, generando costes que la comunidad no debería soportar.

No tenemos duda que el juez o autoridad concursal debería asumir con criterio sustancialista el

análisis de la legalidad de las quitas en los procesos concursales de sociedades. Aunque sea para rechazar

nuestra posición y señalar la legalidad de la propuesta de quita y espera por una sociedad, incluso inviable,

y el consiguiente acuerdo.

Se trata de dejar en claro principios que eviten conductas impropias de los que eligieron

determinadas organizaciones para desarrollar su actividad, con buena fe y evitando dañar, conforme el

contexto axiológico y normativo del sistema jurídico: proteger la empresa viable, no a los empresarios que

no aplicaron las soluciones preventivas de la ley específica e intentan en concursos que el daño lo

absorban los acreedores sin contrapartida. La empresa que no es viable no es empresa, y la protección de

70 Artículo 12 del Título Preliminar del Código Civil y Comercialargentino, norma universal del derecho privado.

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sus trabajadores debe devenir de otras acciones, no de mantener como exclusivos a los socios que no

quieren capitalizarla.

Claro que, en muchos de los casos de insolvencia societaria, podría caber la posibilidad de aplicar

soluciones societarias, como la inoponibilidad de la personalidad jurídica o las sanciones por actividad

ilícita71; sobre esto último es muy interesante el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina del 17 de noviembre de 2017 en el caso Oil Combustibles S.A. y la consecuente sentencia del

Juez de Primera Instancia del 4 de diciembre de 2017 que rechazóel pedido de apertura de concurso, ante

el trámite anulado por la Corte abierto en inadecuada jurisdicción (formum shopping) dos años antes, y

con claros indicios de actividad ilícita por retención de impuestos pagados por terceros y apalancamiento

financiero a empresas vinculadas.

5.4.Estamos tratando de determinar la responsabilidad de los socios para asegurar la suficiente

patrimonialización, cuestionando la imposición por mayoría de acreedores de quitas y esperas

confiscatorias e ilegales para resolver el déficit de liquidación o concursal. Las consideraciones aportadas

descartan la aplicación de aceptación de propuestas confiscatorias a las sociedades bajo el argumento que

en la liquidación percibirían menos (thebestinterestofcreditors aceptable para deudores individuales), pues

las normas imperativas societarias descartan tal situación, eventualmente a través de acciones de

responsabilidad.

La preocupación sobre el financiamiento de la empresa en crisis –freshmoney– a la que atienden

normas de “preconcursalidad”, es sustentable, pero falsa. Como ex funcionario bancario –y ahora en la

práctica profesional– ya sea con posterioridad a la homologación de un acuerdo legal, como en casos de

soluciones por reorganización societaria, jamás se niega apoyo a la sociedad que presenta un equilibrado

plan de negocios y exhibe documentación contable aceptable, particularmente cuando vincula el aporte

económico –al estilo de lo autorizado por la reforma societaria italiana– a negocios o préstamos

participativos72.

Este repaso de normas societarias y concursales frente al concursamiento preventivo genera una

serie de preguntas difíciles de contestar frente a la actuación irregular de administradores y, a veces, de

socios: sobre la necesidad de conservar una empresa viable y que genere empleo, así como preguntas

respecto del concursamiento de las sociedades con pérdida del capital social sin haber transitado el camino

de las normas imperativas. Un desafío a la imaginación ante las conductas desviadas y un aporte a

soluciones de bajo coste de transacción.

La legislación debe desalentar dañar y privilegiar la buena fe. Correlativamente, la ley no debe

alentar dañar o generar beneficios espurios, si se tutelan ciertas estructuras, como la empresa –que se

consideran valiosas por los intereses concurrentes– no puede dañarse a otras empresas que convergen en

el mercado.

Si el capital social es la contrapartida de la limitación de la responsabilidad del socio, limitación

que es considerada un privilegio que excepciona el principio de derecho común de unidad del patrimonio,

71Richard, Efraín Hugo, “Proyectos de responsabilidad penal de sociedades y de extinción de dominio: ¿y el art. 19 de la ley de sociedades vigente desde 1972?”, “... la realidad no es así, la realidad está así. Y está así no porque ella quiera. Ninguna realidad es dueña de sí misma. .. nuestra lucha es por cambiarla y no acomodarnos a ella...” de Paulo Freire en “El grito manso”, en Revista de Derecho Comercial y de las

Obligaciones, N° 285, 2017, p. 1035 (Sociedades. Sección Doctrina). 72Richard, Efraín Hugo, “Sobre el negocio de cuentas en participación (associationcommercial en participation)”en “Bicentenario del Código de Comercio Francés”, AA.VV., coordinadores Alfredo Morles Hernández, Irene de Valera, Edición Academía de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos Nº 25, Caracas, 2008, p. 1081.

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dicho privilegio exige que los socios aporten fondos suficientes para su cometido, pues sin un capital

social adecuado, el excepcional beneficio de la “responsabilidad limitada” carece de fundamento73.

Mencionaque el accionista que pudiendo hacerlo, legítimamente decida no recapitalizar la empresa

insolvente debe pasar la propiedad de la misma a los acreedores74. Cuando el valor patrimonial de la

sociedad no permite satisfacer su pasivo, los accionistas pierden interés en la gestión, y los acreedores en

cambio pasan a tener interés fundamental en la prosecución exitosa de la actividad.Se plantea así, como

objetivo lógico, la transferencia del control de la empresa en crisis, de los accionistas que carecen ya de

incentivo y de los administradores que responden a ellos, a los acreedores que ven comprometido en ello

su capital de riesgo75.

5.5.De estos problemas presentamos una visión sistémica en Insolvencia societaria76 y luego en

Perspectiva del derecho de la insolvencia77, en la inteligencia que el sistema societario contiene reglas

preconcursales de carácter imperativo. Antes lo habíamos enunciado en un prólogo78, remarcando: “4. No

puede haber duda de responsabilidad societaria, rayana en el delito, cuando los administradores no aplican

las normas societarias sobre liquidación en caso de pérdida de capital social”, para después ingresar en los

temas de “subcapitalización material aumentando el pasivo sin que razonablemente se avizore la

posibilidad de su pago (…) la inexistencia de planificación o de contabilidad para anticipar la detectación

de dificultades económicas o afrontar la situación de crisis”. Debe darse congruencia a la Ley de

Concursos con la Ley Societaria en relación a acciones de responsabilidad.

No puede pretenderse que las crisis económicas patrimoniales de las sociedades sean resueltas por

el Derecho Concursal, particularmente por ser prevenidas por normas imperativas de la legislación

societaria. Estas actúan como sistema pre concursal, dejando a la legislación concursal como un remedio

marginal. Similares soluciones a las de la legislación argentina corresponden a las contenidas en el

derecho uruguayo, que las mejoran. La pérdida del capital social es una causal de disolución de la

sociedad, que no atendida genera responsabilidad de administradores y condiciona quitas en acuerdos

concursales que cabría tachar de abusivas y en fraude a la ley.

“La solución negociada de la crisis” –o preconcursalidad– impone la pregunta ¿Esperamos ello del

derecho concursal? La doctrina postula la reforma continua de ese derecho, y reafirma su posición en la

continuidad y periodicidad de las reformas en el derecho comparado.

Franco Bonelli79 afronta el supuesto de la continuación de la gestión social después de la pérdida

del capital social, con la responsabilidad de los administradores. Si no existen normas claras que impidan

la continuación de la actividad social en crisis –en nuestro país, la imposibilidad sobreviniente de

73 C. Civ. y C. Santa Fe, Sala 2°, 27/4/06. Bocca S.A. Con comentario de los Dres. Di Chiazza y Van Thiene en “La infracapitalización originaria y una sentencia digna de no ser imitada”, donde sostienen que “En consecuencia, para la Sala II de la Cámara de Apelaciones Santafesina sentenciante en Bocca S.A. el capital debe adecuarse con el objeto social porque: (I) es innegable que el objeto social se cumple con el capital social y (II) al no observarse dicha adecuación el objeto sería de cumplimiento imposible (art. 94, inc. 4), e rgo, la sociedad nacería con una pseudo causal de disolución congénita”. 74Stanghellini, Lonrezo, “Propirietá e controllodell impresa in crisien”,RivistadelleSocietá,settembre-ottobre 2004, p.1041, específicamente p. 1072. 75 Esta es la idea que desenvuelve Stanghellini, op. cit., p. 1041 y ss. específicamente 1055. Esta idea se acerca a la que vengo desarrollando en torno a un derecho concursal societario ver, www.acaderc.org.ar Efraín Hugo Richard. 76 Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007. 77 Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2010, en cuya presentación expresamos que “además de rendir cuentas de nuestra gestión –como ex primer Vicepresidente Académico del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal con sede en México-, tratamos de presentar nuestra sistemática constructivista sobre la insolvencia, particularmente, la societaria…”. 78 De la que fuera la tesis de Junyent Bas, Francisco A.,Responsabilidad de los Administradores, Ed. Advcatus Córdoba, 1996, que tuviéramos el honor de dirigir. 79La responsabilità degli amministratori di società per azioni, Ed. Giuffré, nº 135 de los Quaderni di Giurisprudenza Commerciali,

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cumplimiento del objeto social–, aumentando la posibilidad de fracaso ante una prospectiva incierta, la

tutela de acreedores impone responsabilidad de los administradores80.

La tutela de los acreedores ante la continuidad de la empresa en cesación de pagos, aumenta la

posibilidad de pérdidas ante una prospectiva incierta, la tutela de acreedores impone pensar en la

responsabilidad de los administradores81 y de los socios, como se estableció por la Cámara Nacional Civil

Sala 3 en fallo del 30 de agosto de 2017, al aplicar la llamada “inoponibilidad de la personalidad jurídica”

en el caso “VonSanden de Lkein, Rosa Cristina c/ Angelino Miguel Ángel y otros sobre daños y

perjuicios”, sosteniéndose “A los fines de evitar su responsabilidad personal, imputada a los accionistas

demandados en los términos del artículo 54, tercer párrafo de la ley 19.550, por el cumplimiento de una

obligación de la sociedad, reconocida judicialmente a favor de la actora, aquellos debieron acreditar que la

sociedad haya sido liquidada mediante el correspondiente proceso que regulan los artículos 101/112 de la

ley 19.550, lo que demuestra la falta total de capital de la sociedad, pues los accionados se encuentran en

una mejor posición al tener acceso a los libros, balances, contratos con terceros, etc., es decir, toda la

documentación idónea para probar que aquella realiza una actividad real, así como de que forma el acto

que realizaron está enderezado a satisfacer el interés social a través del cumplimiento del objeto de la

sociedad, pues nadie mejor que los socios para acreditar la realidad que perjudicó a terceros. (…) La

grosera ausencia patrimonial de la sociedad demandada, para hacer frente a responsabilidades

patrimoniales, no hace más que trasladar estos actos en forma directa a los partícipes de la misma, pues

han sido ellos que han llevado a esta situación en la cual se ha generado una carencia total del patrimonio

a fin de salvaguardar, primero a la sociedad misma y luego hacia los terceros que pudieran verse afectados

por los actos de ella. … Ante la descapitalización o infracapitalización, se comparte el criterio

jurisprudencia (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, en el caso Carballude, Víctor

sobre quiebra”) que la responsabilidad debe extenderse a los socios cuando la sociedad haya desaparecido

sin efectuar el trámite de liquidación prevista por la legislación societaria (…).La sociedad ha sido

definida como un medio técnico jurídico a través del cual,una pluralidad de personas actúan como una

unidad que sobrevive a los socios y que opera automáticamente. El ente goza de un régimen propio dentro

del derecho común, dentro del cual debe ajustar su accionar, sin traspasar los límites que se le han

impuesto. (…)La diferenciación de la personalidad y de la responsabilidad es fundamental. El modo de

formar la voluntad social es a través de su órgano y el hecho debe tener la necesaria registración referida a

un hecho esencial de su vida institucional, lo cual requiere necesariamente la previa deliberación de los

socios.(…) Si bien la separación de la personalidad social y la de sus socios adquiere –en principio– en el

régimen societario una individualidad jurídica independiente, esta separación no puede ser considerada

una regla absoluta, pues existe la posibilidad de utilizar la figura societaria para afectar derechos de

terceros (…). La propia ley 19.550 –reformada por la ley 22.903 en su artículo 54– recepta la teoría de la

inoponibilidad jurídica, a fin de prescindir de la figura societaria adoptada….”.

Se afirma la utilidad que revisten en general “los remedios tempestivos e idóneos a la primera

señal de crisis”82. Responsabilidad de base subjetiva, por un accionar culposo o doloso que generadaño83.

VII. ALGUNAS MEDITACIONES EN TORNO AL DEFICIT PATRIMONIAL

80Miola, Massimo, “Il sistema del capitalesociale e le prospettive di riforman el diritto europeo dellesocietá di capital” en RivistadelleSocietá, anno 50, 2005, Editor A. Giuffré, Milano, 2005, fascícolo 6º p. 1199. 81Miola,op. cit., p. 1310. Como acción extraconcursal. 82Miola,op. cit., p. 1309. 83Richard, Efraín Hugo, “Teorización sobre sociedades comerciales en crisis económico-patrimonial”, en Derecho Concursal, 10 años de reflexiones, Instituto Colombiano de Derecho Concursal, Bogotá, 2017, p. 195 y siguientes.

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“Se advierte (…) una tónica uniforme que exterioriza disconformidad frente a la insatisfacción de

los sistemas destinados a regular las crisis empresarias, y en suma, el fracaso de la legislación, lo que

constituye una causa determinante de sucesivas reformas en búsqueda irrenunciable de la estrella polar de

una solución imposible”84, es que ante la crisis económico-patrimonial-financiera de las sociedades, esta

debe ser asumida desde el derecho societario. Solo cuando han fracasado las acciones previstas, podrá

afrontarse el camino concursal para conservar la empresa, con el debido equilibrio entre acreedores y

socios. El derecho societario iberoamericano es suficientemente uniforme para admitir (e imponer) estas

conductas.

Resaltando la cuestión y transfiriendo decididamente el sistema de preconcursalidad a la

legislación societaria, se ha sostenido que “Después de todo lo que se ha indicado, parece razonable

pensar que la quiebra de una sociedad anónima –o limitada o comanditaria por acciones– debería

convertirse en una institución residual, ya que el sistema preconcursal previsto legalmente debería ser

suficiente para impedir que la sociedad llegase a ser insolvente”85.

La meditación que fluye es que –ante la afirmación de la Corte en el citado caso “Comercial del

Plata S.A.”–, la sociedad que se concursara sin intentar los remedios societarios de bajo coste –asegurando

la continuidad de la empresa y del empleo, aunque pueden comprometer parcialmente la titularidad de las

participaciones sociales–, si intentara la homologación de un acuerdo de quita y espera se debería

encontrar con una tacha inicial, metódica, de abusividad. La capitalización del pasivo habría sido la

conclusión de este proceso.

“En la sociedad anónima, esencialmente capitalista, no parece prudente esperar a que el capital se

pierda totalmente para que las pérdidas operen como causa de disolución, pues entonces los acreedores no

tendrían ninguna seguridad o garantía para el percibo de sus créditos. De ahí que nuestra ley (art. 260.1.4)

declare causa de disolución el hecho de que se produzcan pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una

cantidad inferior al capital social, a no ser que ese se aumente o se reduzca en la medida suficiente. Desde

esta perspectiva, esta norma opera como un instrumento preconcursal destinado a evitar la insolvencia de

las sociedades anónimas y su eventual declaración de quiebra”86.

Cuidemos los asesores económicos y jurídicos al instrumento maravilloso de la organización

empresarial que es la sociedad de no evitar que se pueda responsabilizarse a administradores y

eventualmente a los socios por su obrar contrario a la ley87.

La enseñanza centrada en las normas de las leyes de sociedades o de concursos, sin integración,

dificulta una visión sistémico constructivista sobre las crisis de sociedades comerciales. La legislación de

sociedades contiene normas imperativas adecuadas para enfrentar esas crisis. Posteriores juicios o trámites

concursales omiten, normalmente, toda referencia a esas normas incumplidas. La investigación también

está alejada de esa visión integral de la crisis de las personas jurídicas societarias.

La doctrina concursalista intenta por todos los medios “conservar la empresa”, pero omite tratar las

efectivas e imperativas normas societarias preconcursales que alejan responsabilidades. Es una tarea

doctrinal o jurisprudencial. …

84Dasso, Ariel Ángel, Tendencias actuales del derecho concursal, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, p.49. 85Beltrán Sánchez, Emilio, “La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución”, en Bolas Alfonso, Juan (dir.),La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Consejo General del Poder Judicial, Consejo General del Notariado, Madrid, 2000, p. 133, especialmente a p. 154 parágrafo “5. Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales e insolvencia de la sociedad”. 86Uria, R.; Menéndez, A. y García De Enterría, J., “La sociedad anónima: disolución”, en Curso de derecho mercantil, op.cit.,cap. 4, p. 1001. 87Richard, Efraín Hugo “¡Más justicia y menos juicios! Conservación de la empresa y preconcursalidad societaria”, en Revista de Derecho

Comercial, del Consumidor y de la Empresa (DCCyE, Editorial La Ley) año IV, N° 1, Febrero 2013, p. 3.

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Como se advertirá, hemos aprovechado para referirnos a la función de garantía del capital en la

S.A.S., para reflexionar sobre el derecho de crisis en las sociedades, pues la función de garantía del capital

o sea, la efectivización de la prenda de los acreedores sobre el patrimonio, está ligado indisolublemente a

la asunción de las pérdidas sociales por los socios y a la responsabilidad de ellos por abuso e

incumplimiento de normas imperativas del derecho societario.

Hay que poner en claro que se quiere proteger, si a la empresa en general, la seguridad jurídica,

a los administradores o únicamente a la empresa en problemas.

Nunca creemos tener la última verdad, del análisis profundo, de la disidencia, se va forjando el

alcance de las normas que, sin duda, superan el pensamiento del legislador. Las palabras de la ley, su

análisis sistemático con el conjunto de la legislación, dan respuestas para quienes las concibieron. Lo

importante es tener en claro los principios, dado que lo demás va integrado a un sistema general.

Es necesaria una interpretación integral de nuestro sistema jurídico, para actuar según las normas:

la actuación irracional y la inexistencia de una planificación en la conducción de sus negocios o de la

sociedad que administra, genera efectos de responsabilidad e ineficacia, dentro de los cuales hemos

generado el ensayo precedente que no ha logrado ser exhaustivo.

Tratamos de fundar la aplicación del derecho y la apreciación de conductas no en meros aspectos

formales, sino en la observación adecuada de los fines de los institutos y, particularmente, en el análisis

dinámico de una realidad de hoy: la empresa como entidad intermedia entre el Estado y la comunidad, con

un criterio ético y funcional para no desvirtuar que el derecho se brinda con un último objetivo, que es el

hombre compartiendo de manera colectiva su humanidad y el medio.

Como criterio ético, nos referimos al criterio primitivo, conforme la lógica aristotélica se lo usaba

como un criterio "adjetivo", tratando de saber si una acción, una cualidad, una conducta, un modo de ser,

es o no ético. Las virtudes éticas eran para Aristótelesaquellas quese desenvuelven en la práctica y que van

encaminadas a la consecución de un fin, sirviendo para la realización del orden de la vida del Estado –la

justicia, el valor, la amistad, etc.–,y tienen su origen directo en las costumbres y en el hábito o tendencia; a

la que se enfrenta una "ética existencialista"–que en muchos casos es una negación de que pueda haber

una ética–, conforme la cual parece no haber posibilidad de formular normas morales objetivas.De modo

que el único imperativo +etico parece ser el que cada uno tiene que decidir por sí mismo.

En torno a las obligaciones del "buen hombre de negocios", objetivamos claramente la conducta de

quién puede decidir por sí mismo a aceptar o no esa labor, pero aceptándola impone reglas de conducta

objetivas, de las que apartándose debe responder jurídicamente por culpa, y si ese apartamiento es

malicioso o abusivo genera imputaciones especiales, debe ser reclamado por la comunidad.

Por último, destacamos el caso “Von Seiden” (que ya hemos mencionado)88, es una suerte de

síntesis de ese orden imperativo en resguardo de terceros, rescatando la aplicación del art. 54 en su

previsión final, LGS: “La actuación de la sociedad (…) para frustrar derechos de terceros, se imputará

directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e

ilimitadamente por los perjuicios causados”.

La congruencia de esta fórmula normativa con las demás normas que hacen a la regular

funcionalidad de la sociedad, permite resguardar a terceros y sobre todo recordar a los socios con supuesta

responsabilidad limitada que, para mantener esa limitación, no deben cruzar ciertas líneas rojas –violar

88Richard, Efraín Hugo, “Responsabilidad solidaria de socios: un fallo sencillo y ejemplificador”, en Revista de Las Sociedades y Concursos, año 18, 2017-3. Ed. Fidas, Buenos Aires, diciembre 2017, p. 87.

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normas imperativas del sistema societario–, pues implica un fraude a la ley societaria, sintetizado en el

referido artículo. La CNCom, Sala F, 13 de mayo de 2014, en la causa “Víctor Carballude S.R.L. sobre

quiebra, Incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica”, consideró: “…Esta no se traduce ni en

la caída del sujeto de derecho ni en el impedimento a su funcionamiento sucesivo, simplemente se dan las

dos alternativas que como efecto práctico de la inoponibilidad prevé el art. 54 que son la imputación

directa del obrar –responsabilidad por ende ilimitada–, y además una responsabilidad por daños y

perjuicios, título distinto que está establecido por el mismo art. 54 y también la habrá cuando por vía de

la desviación de la causa contractual, o como efecto empírico de la actuación posterior, se produzca el

desbaratamiento del derecho de terceros…”.”…Es dable sostener que la disponibilidad del capital social

es esencial para el cumplimiento del objeto, único y preciso, de la sociedad, por lo que, ligados ambos

conceptos, si esta presenta una ruptura manifiesta entre el capital y la actividad que lleva a cabo,

estamos hablando entonces que la sociedad se encuentra infracapitalizada (…) El capital social, como

está planteado en la LSC, es una cifra de retención y ello es lo que realmente constituye la garantía de

terceros, por lo que si los socios o accionistas vulneran esta garantía, su responsabilidad ya no será

limitada y responderán más allá del capital aportado….”.

Pero la S.A.S. es para emprendedores, o sea pensantes desarrollistas de ideas que, sin duda, han de

planificar bien sus negocios, quizá con poco capital propio, pero recurriendo a técnicas de endeudamiento

con riesgo previsto. Por lo tanto, nuestras consideraciones, que tienden a prevenirlos para que no asuman

responsabilidad, estarán de sobra.