1. La norma proyectada y la relevancia de la cuestión contenida en la misma

El artículo con el que comienza el Título de la persona humana, ubicado en el Libro Segundo de la Parte General del Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil y Comercial -cuyo análisis haremos en esta nota- dispone lo siguiente: Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el cuerpo de la mujer o la implantación en ella del embrión formado mediante técnicas de reproducción humana asistida. Por lo que, de acuerdo a ello, los embriones obtenidos por reproducción asistida que no hayan sido transferidos a una mujer, no son considerados como personas humanas; o, dicho en otras palabras, son cosas. Pero antes de ocuparnos de dicha norma –con cuyo contenido discrepamos-, creemos conveniente referirnos al comienzo de la existencia de la vida humana y a las normas vigentes en nuestro país al respecto, debiendo poner de relieve la relevancia de estas cuestiones, dado el respeto que debe guardarse hacia el ser humano, lo que no depende de una visión religiosa, sino que constituye una expresión de la dignidad y la igualdad universal que tienen y les corresponde a todos los seres humanos, lo que constituye el fundamento de la convivencia entre los hombres y entre los pueblos.

2. Con respecto al comienzo de la vida humana

No cabe duda sobre la necesidad de precisar el momento del inicio de la vida humana, por cuanto ello determina “la vigencia de la personalidad jurídica y la calidad, por ende, de sujeto de derecho”.125 Pues bien, a partir del momento en que se conjugan —produciéndose la denominada singamia— los 23 cromosomas paternos con los 23 maternos, quedando de tal manera impreso un nuevo y único código genético, se crea un nuevo ser, irrepetible, con una autonomía y una identidad genética propia, distinta a la de sus padres, el cual posee la potencialidad suficiente como para desarrollarse hasta su nacimiento mediante un proceso irreversible y continuo. Cada etapa del desarrollo del embrión exige la anterior, ya que se trata de la misma realidad, del mismo ser que tiene una estructura exclusivamente humana y estrictamente suya.126

125 TOBÍAS, JOSÉ W., Derecho de las Personas. Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, 2009, pág. 26. 126 CHOMALI G., FERNANDO, Pbro., “La píldora del día después. Consideraciones antropológicas y éticas”, en Vida y Ética, año 2, nº 2, pág. 179. Véase, asimismo, RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, “La persona por nacer y el derecho a la salud”, ED, 215-813; PERRINO, JORGE, “La persona por nacer y su derecho a la vida en el Código Civil Argentino”, trabajo presentado en el 1er. Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas, celebrado en la ciudad de La Plata los días 13 y 14 de septiembre de 2007.

Esa individualidad genética que tiene el nuevo ser desde el momento de la fecundación, hace que sea un individuo distinto a la madre, a lo que no obsta que necesite de ella para subsistir, ya que externamente depende de la misma, de quien se alimenta,127 no debiendo confundirse existencia con subsistencia. Y aun cuando se produjera un pequeño espacio de tiempo entre la fecundación y el momento en que el nuevo ser tiene una individualidad genética propia,128 ello no significaría que desde aquel instante no se lo deba respetar en su integridad e individualidad, lo cual determina su dignidad129 y sus derechos, debiendo desde ese momento, en consecuencia, ser respetado como persona, y gozar de la dignidad intrínseca que tiene y le corresponde a todos los seres humanos, por cuanto la noción de dignidad de la persona —expresamente reconocida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del año 1948130 127 Véase en sentido concordante, entre otros, QUINTANA, EDUARDO MARTÍN, “Consideraciones respecto a proyectos legislativos sobre fecundación asistida”, ED, 147-849 y sigte. — es algo inseparablemente unido al ser humano; es, como bien ha señalado Tobías, una calidad inherente o intrínseca al hombre, “cuyo reconocimiento exige la

128 Véase sobre esto, entre otros, ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA ELSA, “El derecho frente al congelamiento de óvulos humanos fecundados. Suspensión de la práctica y adopción prenatal para los embriones ya existentes”, ED, 182-1648; BASSO, DOMINGO M., BURONI, JOSÉ RAÚL, MOSSO, HÉCTOR ENRIQUE, MERCHANTE, FERMÍN RAÚL, MOSSO, CARLOS JOSÉ, HECHT, JUAN PEDRO, Problemas éticos que plantean las técnicas que actúan sobre la reproducción humana desde la perspectiva

cristiana a fines del siglo XX, Buenos Aires, 1995, págs. 167 y sigte.; LOYARTE, DOLORES y ROTONDA, ADRIANA E., Procreación humana artificial: Un desafío bioético, Buenos Aires, 1995, págs. 189, y 225, nota 40. 129 La afirmación de la dignidad de la persona humana es una cuestión universalmente aceptada, que resulta del hecho de ser el hombre un ser trascendente —pues trasciende más allá de su vida en esta tierra—, hecho a imagen y semejanza de Dios. 130 Entre muchos otros documentos que reconocen el respeto de la dignidad humana, recordamos la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 19-10-2005, en cuyo art. 2° inc. c) se enumeró entre los objetivos de esa Declaración, el de “promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales, de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos”. Sobre dicha Declaración remitimos a la excelente nota de SIRO M.A. DE MARTINI, “La protección de la vida humana en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de las Naciones Unidas (UNESCO) del 19 de octubre de 2005”, ED, diario del 08-07-2008, quien, entre otras cuestiones, señala que “la dignidad humana recorre la Declaración del principio al fin. Ella aparece como suprema guía conductora para penetrar adecuadamente los problemas éticos que la ciencia y la tecnología plantean a nuestro mundo; es el máximo criterio de interpretación de todos y cada uno de los principios bioéticos explicitados; es el límite del desarrollo científico y también su corazón o razón de ser profundo”. Como también, que “la dignidad no es algo que el ser humano posea o adquiera en razón de la utilización, o del nivel de utilización, de sus potencias o facultades, sino una cualidad que corresponde a su naturaleza. La cual es la misma en todos los seres humanos”.

igualdad entre todos los hombres a través de un igual reconocimiento de derechos fundamentales inalienables”.131 Lo que en nuestro país ha llevado a nuestro más Alto Tribunal a definir a la dignidad del ser humano como el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución.132 Como señala Vicente Bellver Capella, la potencialidad antes mencionada de desarrollarse hasta el nacimiento, se encuentra ya en el huevo recién fecundado, formado por una sola célula pero con toda la dotación genética para llegar a desarrollar un ser humano en su plenitud.133 Es que desde ese

momento ese ser no desarrolla cambio alguno de carácter sustancial. “De ningún modo puede admitirse —como con razón sostiene Zubizarreta— que ciertos hechos biológicos, que hacen a la evolución de los individuos, puedan catalogar a los seres humanos de una manera diferente”.134 El hecho de que todos y cada uno de los seres vivos lleve el mismo material genético durante toda su vida, no puede sino significar que ese ser pertenece desde un comienzo de su existencia a una especie determinada, no pudiendo nunca cambiar de especie.135 En ese sentido, Catalina Elsa Arias de Ronchietto se pregunta, ¿qué otra cosa que vida humana se puede suponer que surge del encuentro del óvulo y el espermatozoide humanos? Y agrega que el reconocimiento jurídico de la existencia —y por tanto, de la dignidad— de la persona humana desde la concepción, “fundamenta el derecho de cada ser humano concebido al desarrollo continuo e integral del proceso de su gestación en el seno de su madre y conlleva la prohibición legal de su interrupción por toda vía…”.136 Ese continuo desarrollo de la persona desde el momento en que se produce la fecundación ha sido puesto de relieve, entre otros, por el Consejo de Europa, que en la Recomendación N° 1046 sobre la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, del año 1986, afirmó que “desde la fecundación del óvulo, la vida humana se desarrolla en un proceso continuo, de modo que no son posibles diferenciaciones claras a lo largo de las primeras fases (embrionarias) de su desarrollo...” (N° 5), y que “el embrión y feto humanos deben ser siempre tratados con el respeto debido a la dignidad humana...” (N° 10). Fernando Pascual ha dicho al respecto que negar esa dignidad de la persona antes del nacimiento, es deslizarse por un tobogán que nos llevará a negarla también después; y concluye que quien piense de esa manera podría decir un día que en nuestra ciudad

131 TOBÍAS, JOSÉ W., “Persona y Mercado”, en LA LEY, diario del 28-02-2012. Remitimos para ampliar dichos conceptos, entre otros documentos, a la Alocución del Santo Padre Benedicto XVI al recibir en audiencia a los participantes de la XVI Asamblea General de la Academia Pontificia para la Vida (véase www.zenit.org, del 15-02-2010). 132 Fallos, 314-421. 133 ¿Clonar? Ética y derecho ante la clonación humana, Granada, 2000, pág. 137. Ver asimismo al respecto, OBIGLIO, “En Homenaje al Nascituro”, en

Revista de la Corporación de Abogados Católicos, julio de 2000, año IV, N° 6. 134 ZUBIZARRETA, EDUARDO, “El derecho a la vida de la persona por nacer”, en El Derecho a Nacer, AA.VV., Buenos Aires, 1993, pág. 38. 135 RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, “Persona humana, experimentación y clonación”, ED, 171-1052. Conf., LUCAS LUCAS, RAMÓN, L.C., “El estatuto antropológico del embrión humano”, en Identidad y Estatuto del embrión humano, AA.VV., Madrid, 2000, pág. 161. 136 “Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de su madre”, ED, 188-993.

sobran varios miles de individuos, a los que hay que eliminar. Quiera Dios —dice— que no nos toque entrar en el número de los sobrantes...137

El reconocimiento de la existencia de la persona desde el mismo momento de la fecundación, con la consiguiente capacidad jurídica y, por tanto, la de ser titular de derechos tales como, entre otros, el de la vida y la integridad física y psíquica, resulta asimismo de las recomendaciones aprobadas en el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia celebrado en la ciudad de Panamá entre el 22 y el 27 de septiembre del año 1997.138 En igual sentido, en el actual Código Civil del Paraguay, cuya vigencia data del 1° de enero de 1987, se establece que “la persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado” (art. 28, 1ª parte); también en el Código Civil peruano de 1984 se reconoce el comienzo de la vida humana desde el momento de la concepción. Esa es, asimismo, la solución expresamente admitida por el artículo 74 del Código Civil chileno, habiéndose reconocido explícitamente en la legislación de Dinamarca, entre otros países, que la vida humana comienza desde la fecundación. Como se advierte, en ninguna de dichas normas se efectúa distinción alguna con relación al lugar donde se haya producido la concepción -dentro o fuera del seno materno-, ni tampoco si el embrión fue o no transferido a la mujer, como, en cambio, sí se hace en la norma proyectada. La ley alemana de 1990, por su parte, no deja dudas sobre la protección del embrión desde la concepción, así como tampoco sobre el instante en que ésta se produce, al establecer en el inciso 3° de su artículo 1°, que “la vida humana comienza desde el instante de la introducción del espermatozoide en el óvulo

hasta la culminación del proceso de fecundación”. En las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de San Juan en el mes de agosto de 1989, se resolvió en forma unánime que “el desafío que la genética ofrece a los estudiosos del derecho exige establecer como principio fundamental el respeto incuestionable a la persona humana desde el momento de su concepción”. Debemos asimismo recordar sobre el tema la Declaración de la Academia Nacional de Medicina del 23 de noviembre de 1995, en el sentido de que “la puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide”.139 Por su parte la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires emitió el 11 de agosto de 1994 un documento denominado “Declaración en defensa de la vida”, donde se puso de relieve que el comienzo de la vida humana se produce en la concepción. También es ilustrativo al respecto recordar la fórmula de juramento galeno adoptada en Ginebra por la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial en el año 1948, que dice así: “Mantendré el absoluto respeto de la vida humana desde la concepción, incluso bajo la amenaza, jamás admitiré el empleo de mis conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad”.140

137 “Fenómeno frecuente y cotidiano: las discusiones”, en www.es.catholic.net, voz Bioética. 138 Remitimos al respecto a la reseña efectuada sobre dicho Congreso por MOLINA, ALEJANDRO, “La fecundación artificial en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia – Consideraciones y aplicaciones a nuestra realidad actual”, ED, 175-599. Ver asimismo, Revista de Derecho de Familia, N° 11, año 1997, págs. 213 y sigtes., espec. pág. 217. 139 Cit. por RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, en “Persona humana, experimentación y clonación”, ED, 171-1052. 140 Cit. por BANCHIO, ENRIQUE CARLOS, “Status jurídico del nasciturus en la procreación asistida”, LA LEY, 1991-B, 833, V.

Debemos asimismo traer a colación lo expresado por una reconocida autoridad científica, como lo es el Profesor Jerome Lejeune, en el sentido de que “la fecundación extracorpórea es la demostración experimental en nuestra especie de que el hombre comienza en el momento mismo de la fecundación. Es decir, que el comienzo del ser humano no es ya una cuestión metafísica sino una demostración experimental”. Y agrega Lejeune, aludiendo al

nacimiento de Louise Brown, la primera bebé probeta: “si Edwards y Steptoe no hubiesen estado totalmente seguros, en el sentido científico del término, de que lo que iban a implantar en el interior del útero de la madre no era ni un tumor ni un animal, sino un ser humano, jamás hubiesen osado efectuar tal manipulación”.141 Como enseña Mons. Elio Sgreccia, no se puede caer en el dualismo que pretende que exista el cuerpo antes que el espíritu que lo anime, que lo estructure, que le dé su singularidad, lo cual, dice, tiene muchas consecuencias en el campo de la bioética, como, por ejemplo, el hecho de que el embrión es persona desde el mismo momento de la fecundación, “porque no existe una corporeidad animada, espiritualizada en el Hombre que no sea de la misma dignidad que en el niño, en el joven y en el adulto. Es una misma sustancia, una misma realidad, desde el principio hasta el fin; posee la misma calidad. La misma dignidad se encuentra en el Hombre que goza de salud, así como en el que es enfermo, en el anciano, en el que tiene la capacidad de autodeterminarse, en el que ha perdido las facultades mentales por la edad o por la enfermedad mental”.142 Lo cierto es que no resulta posible atribuir personalidad únicamente al ente humano que tiene conciencia de sí mismo, o que está en relación con los demás seres humanos, doctrina por aplicación de la cual, además de los embriones de probeta, también carecerían de personeidad, por ejemplo, los comatosos, los enfermos de Alzheimer, los esquizofrénicos en sus brotes, etc..143 Señalamos, asimismo, que en numerosos documentos de la Iglesia se ha explicitado con una claridad incuestionable que la vida humana comienza desde la concepción, y como consecuencia, la necesidad de respetarla desde ese momento, debiendo entre muchos otros recordar lo expresado en tal sentido en la Instrucción Donum Vitae, la Constitución Gaudium et Spes, la Carta de los Derechos de la familia y la Declaración sobre el aborto procurado, de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe. Lo cual resultaría claramente inaceptable.

3. Las disposiciones actualmente vigentes en nuestro país con respecto al comienzo de la vida de la persona humana

Antes de ahora144 hemos recordado que en nuestro derecho la vida comienza desde la concepción, habiendo establecido al respecto el artículo 63 del Código Civil, que son personas por nacer las que no habiendo nacido están

concebidas en el seno

141 LEJEUNE, P., cit. por BASSO, DOMINGO M., en Nacer y morir con dignidad. Bioética, 3ª ed., Buenos Aires, 1993, págs. 332 y 333, nota 106. 142 “La bioética personalista”, en Vida y Ética, año 2, N° 2, cit., pág. 10. 143 MOSSO, CARLOS, “Clonación. Una mirada desde la Ética y el Derecho”, año 2, N° 2, cit., págs. 187 y 188. 144 Véase nuestro Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2010, t. VII, págs. 53 y sigs., nº 1566; y nuestro trabajo La procreación asistida y la manipulación del embrión humano, Buenos Aires, 2001, págs. 130 y sigtes..

materno.145 A su vez, el artículo 70 dispone, siguiendo al Esboço de Freitas,146 que la existencia de las personas comienza desde el momento de la concepción, y aunque no define qué se entiende por concepción, no puede sino entenderse en el sentido de haber sido asimilada a fecundación.147 Y si bien es cierto que el artículo 70 se refiere sólo a la concepción que se produce en el seno materno, ello no debe ser entendido como limitada únicamente a ese supuesto específico,148 pues la norma se encuentra redactada de esa manera debido a que en la época de la sanción del Código Civil no se conocía otra forma de producirse la concepción más que en ese ámbito, resultando evidente del contexto de la normativa referente a las personas de existencia visible —como las denomina el Código—, que cualquiera que sea el lugar en el que ello hubiera ocurrido, el producto de la unión de ambos gametos, femenino y masculino, es considerado una persona,149 debiendo al respecto aplicarse el principio de la analogía.150

145 En la interesante nota a este artículo, Vélez Sarsfield señala que “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar”. Recuerda asimismo y entre otros, el Código de Austria, que en el art. 22 establecía: “Los hijos que aun no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus derechos y no de un tercero”. 146 En el art. 221 del Esboço se disponía que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia visible de las personas, y antes de su nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido”. Cabe señalar que dicha normativa se apartó de la legislación

francesa, pues para el Código Napoleón, la vida de las personas comienza con el nacimiento. A pesar de lo cual, en dicho Código se han reconocido derechos al no nacido, como la posibilidad de recibir una donación entre vivos, así como recibir bienes por testamento, aunque para que esos actos tuvieran efecto, se requería que el niño fuera viable al nacer. 147 Conf., CARRANZA, JORGE A., “Acerca de la concepción extracorporal de la persona de existencia visible”, cit., JA, 1978-IV-725; MAAS, NOEL y DANIELIÁN, MIGUEL, “Los inciertos extremos de la existencia humana”, ED, 105-789, IV; Juzg. Fed. N° 3 de Córdoba, LA LEY, 2000-D-883, 42.915-S. 148 De la misma manera que los signos característicos de humanidad a que se refiere el art. 51 del Código Civil no deben ser entendidos, como bien sostiene RODOLFO BARRA, en el sentido de que se limitan a los caracteres morfológicos, sino que son los que se encuentran en el patrimonio genético del embrión desde los primeros estadios de su existencia, que no son los de un animal ni de un vegetal, sino los de un ser humano (“El estatuto jurídico del embrión. La solución argentina”, cit., ED, 187-1516). 149 Conf., entre otros, MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA N., Bioderecho, Buenos Aires, 1998, pág. 50; BOCCHIARDO, GUSTAVO J. y RODOLFI, GUSTAVO A., “Proyecto presentado por los Senadores Britos, Rivas y otros”, en El Derecho frente a la procreación artificial, Buenos Aires, 1997, pág. 115; ANDRUET (h.), ARMANDO S., “La eticidad en las ciencias médicas en general y en la fecundación in vitro en particular”, ED, 127-823 y sigtes.; QUINTANA, EDUARDO MARTÍN, “Consideraciones respecto a proyectos legislativos sobre fecundación asistida”, cit., ED, 147-852; MATOZZO DE ROMUALDI, LILIANA A., “¿Por qué No al Proyecto de Laferriere-Storani de regulación de la fecundación asistida?”, ED, 163-986; BASSO, DOMINGO M. y otros, Problemas éticos que plantean las técnicas que actúan sobre la reproducción humana desde la perspectiva cristiana a fines del siglo XX, cit., págs. 230 y 231; SCALA, JORGE, “Comienzo de la vida humana: implicancias jurídicas”, ED, 204-803, N° 3; ACOSTA DE FARAH, MARIEL VICTORIA y CABRERA DE GARIBOLDI, MARÍA DEL LUJÁN CECILIA, “El

Esto último ha sido resuelto en igual sentido por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1999, donde se afirmó que “en nuestro ordenamiento legal y constitucional

todo ser humano es persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él, y a partir de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica”.151

concebido por métodos de reproducción asistida. Reflexiones en torno a su vocación hereditaria”, ED, 163-1003; BARRA, RODOLFO CARLOS, “El estatuto jurídico del embrión. La solución argentina”, cit., ED, 187-1516; MOSSO, CARLOS JOSÉ, “Algunas consideraciones éticas y jurídicas acerca de la procreación artificial”, ED, 167-961; CHIAPERO DE BAS, SILVANA M. y TAGLE DE MARRAMA, VICTORIA M., “La protección jurídica del embrión”, JA, 1989-IV- 879; ANDORNO, ROBERTO L., “El derecho a la vida: ¿Cuándo comienza? (A propósito de la fecundación in vitro”, ED, 131-907; “Procreación artificial: en torno a un proyecto de ley”, ED, 148-888, nota 10; y “El Derecho Argentino ante los riesgos de la cosificación de la persona en la fecundación in vitro”, en El derecho frente a la procreación artificial, cit., p. 61, nota 2, donde cita en igual sentido a las conclusiones a las que arribó la Comisión N° 8 en las XII Jornadas de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Bariloche en el año 1989; conf., asimismo, el art. 4° inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, en las Jornadas de Derecho Civil de Morón, del año 1994, se aprobó por unanimidad la modificación de los arts. 63 y 70 del Cód. Civil, en el siguiente sentido: art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas dentro o fuera del seno materno; art. 70, 1ª parte: “Para todos los efectos jurídicos, la existencia de las personas comienza desde la concepción”. Cabe por otra parte señalar en cuanto a lo expresado en el texto, que lo allí dicho es así inclusive desde antes de que se fusionen los dos pronúcleos, puesto que como bien señala el Presbítero Pedro José María Chiesa, ya en ese momento existe un proceso autónomo irreversible que lleva a la existencia de una vida independiente (“El estatuto biológico-moral. Sobre la procreación humana y las denominadas técnicas de reproducción artificial”, en El derecho frente a la procreación artificial, cit., pág. 45). Recordamos, asimismo, que el Código Penal considera al aborto como un delito contra las personas, título en el cual lo incluye (arts. 85 a 88). En sentido concordante, afirma Tobías que 150 Conf., RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, “La vida y la muerte frente al derecho”, ED, 155-563; ANDORNO, ROBERTO, “Procreación asistida: posiciones contrapuestas en el Derecho europeo y en los proyectos de ley

argentinos”, JA, 1994-III-927; BLANCO, LUIS GUILLERMO, “El preembrión humano (Apostillas acerca de una falacia y sus consecuencias)”, ED, 155-595 y 596; FERRER, FRANCISCO A. M., “El embrión humano y la nueva Constitución”, JA, 1995-II-856; BANCHIO, ENRIQUE CARLOS, “Status jurídico del nasciturus en la procreación asistida”, LA LEY, 1991-B-836 y sigtes., VIII; MEDINA, GRACIELA, “De la naturaleza jurídica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrión de probeta”, en Derecho de Familia, Libro en homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 1991, pág. 330; y “Genética y derecho. Comercialización de óvulos y esperma y personalidad del embrión”, JA, 1989-IV-843; ACOSTA DE FARAH, MARIEL VICTORIA y CABRERA DE GARIBOLDI, MARÍA DEL LUJÁN CECILIA, “El concebido por métodos de reproducción asistida. Reflexiones en torno a su vocación hereditaria”, cit., ED, 163-1004, II. 151 ED, 185-408, con nota de BENAVENTE, MARÍA ISABEL, “El comienzo de la vida. Su protección constitucional a la luz del derecho argentino vigente”. El fallo fue también comentado por JULIO CONTE-GRAND, “In dubio pro vita. Ante un enigma interpretativo, una decisión judicial a favor de la vida”, ED, 186-1350; y por CATALINA

“la referencia a que la concepción se produce en el seno materno se corresponde con la realidad imperante al tiempo de la sanción del Código; el desarrollo de las modernas tecnologías biomédicas de fecundación ectogénica (in vitro) —obviamente desconocidas en aquel entonces— tornan indudable la afirmación que también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho”. Se impone, en efecto, una interpretación superadora del elemento gramatical —humanista y finalista— acorde con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del codificador de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el contacto fertilizante de las células germinales”.152 Mazzinghi señala, a nuestro juicio con acierto, que la mudanza de las circunstancias no altera la vigencia del principio de que la concepción implica el comienzo de la existencia de la persona, y ello, dondequiera que la concepción haya ocurrido.153 Y Alejandro C. Molina afirma que “aunque la concepción se produzca in vitro, igual hay un nuevo sujeto de derecho que la ley reconoce como persona por nacer como la que se

origina en el seno materno”,154 lo que reitera Jorge Perrino, quien señala que “la legislación argentina reconoce expresamente que comienza la existencia de las personas desde el momento de la concepción sea que ésta ocurra en el seno materno o fuera de él y que desde instante se es persona y se tiene derecho a la vida y a nacer”.155 Loyarte y Rotonda, por su parte, ponen de relieve la imposibilidad de que un objeto se transforme en sujeto, lo que implica la existencia del sujeto desde la fecundación.156 Además, en el artículo 264 del Código Civil no se hace distinción alguna entre las personas concebidas dentro o fuera del seno materno, al disponer en su primera parte que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos… Tampoco hace distinción alguna al respecto la ley 23.849, que al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1989, formuló una Declaración interpretativa con respecto al artículo 1º de la Convención, en el sentido de que debía interpretarse que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad, no habiéndose distinguido -en el supuesto de

ELSA ARIAS DE RONCHIETTO, “Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de la madre”, cit., ED, 188-993. Véase, asimismo, un reciente fallo de la Sala J de la CNCivil, en el que también se reconoció como persona a los embriones crioconservados (ED, diario del 27-10-2011). 152 TOBÍAS, JOSÉ W., Derecho de las Personas, cit., pág. 27, N° 2. 153 MAZZINGHI, JORGE A., Derecho de Familia, 4ª ed., Buenos Aires, 2008, t. IV, p. 122, a), parágr. 726. Conf., entre muchos otros, RECALDE, JORGE y GARCÍA BERRO, SANTIAGO, “El principio de la vida humana. Aspectos médico-legales”, ED, del 12/01/2000. Esa es, asimismo, la doctrina que resulta de la Instrucción Donum Vitae. Con respecto a otros documentos de la Iglesia en el mismo sentido, remitimos a BASSO, DOMINGO M., O.P., Nacer y morir con dignidad. Bioética, cit., pág. 105. 154 “El interés superior del niño ´congelado´”, ED, diario del 24-02-2012. 155 “La persona por nacer y su derecho a la vida en el Código Civil Argentino”, cit.

156 Procreación humana artificial: Un desafío bioético, cit., págs. 218 y sigtes.

haberse producido la concepción fuera del seno materno- el hecho de haber sido los embriones así obtenidos, transferidos o no a una mujer. Por otra parte, el artículo 6 de la Convención textualmente expresa lo siguiente: 1. “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.” Quizás no esté de más poner el acento en que dicha Convención tiene jerarquía constitucional (conf. art. 75 inciso 22 CN), habiendo sido la misma –tal como resulta del texto de ese inciso- incorporada a la Constitución en las condiciones de su vigencia, o sea, con la referida Declaración interpretativa.157 Recordamos, asimismo, que en el artículo 4° de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por la ley 23.054, se dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y, en general, a partir del momento de su concepción, sin hacerse distinción alguna sobre el lugar en el que la misma se produce.158 Asimismo, en el Art. 75 inc. 23 de la CN se atribuye al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños… Debemos también recordar que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Rosario en el mes de septiembre de 2003, se aprobó por mayoría en la Comisión N° 1, en la que se trató el tema del inicio de la vida, que “la existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como fecundación y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana”. También se aprobó por mayoría un agregado que propusimos, y que de alguna manera completa lo recién transcripto, en el sentido de que “la fecundación se produce con la penetración del óvulo por el espermatozoide”. En similar sentido, en un fallo relativamente reciente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 323: 1339, entre muchos),

derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”.159

157 Conf., entre muchos otros, BASSET, ÚRSULA C., “Derecho a la vida del no nacido en la Convención sobre los Derechos del Niño”, ED, diario del 07-07-2008, y autores citados en nota 11, donde recuerda en igual sentido un Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre los Tratados Internacionales y la Supremacía de la Constitución Nacional, de fecha 25-08-2005. 158 Entre las Conclusiones aprobadas en el más arriba cit. 1er. Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas, se afirmó que “la persona por nacer comienza su existencia a partir de la concepción tanto dentro como fuera del seno materno”. 159 C.S.J.N. “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, dictamen de la Procuración General del 28/02/2006 y votos de los Ministros Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni. Véase sobre este fallo, TOBÍAS, JOSÉ W., “El derecho a la vida de la persona por nacer”, LA LEY, 2007-F-797.

4. Análisis de la norma proyectada por la Comisión de Reformas

No obstante lo hasta aquí expresado sobre el comienzo de la vida humana, en la norma proyectada por la Comisión de Reformas se dispone, tal como recordamos al comienzo de esta nota, que la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el cuerpo de la mujer o la implantación en ella del embrión formado mediante técnicas de reproducción humana asistida; por lo que cuando el embrión obtenido por medio de una de dichas técnicas no es transferido al cuerpo de la mujer, se considera que ese embrión no es una persona humana. Con lo que se viola claramente una norma constitucional, por cuanto, como más arriba dijimos, de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño –que, de acuerdo al artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados, tiene primacía sobre el derecho interno- y lo que resulta de la Declaración interpretativa introducida por la ley 23.849, que aprobó la Convención, se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, la que se produce al ser fecundado el óvulo por el espermatozoide, como ha sido fehacientemente demostrado por la ciencia. De más está poner de relieve que como antes puntualizamos, cuando la

precitada Declaración interpretativa contenida en la ley 23.849 hace referencia a la concepción, no efectúa distinción alguna sobre si la misma se produce dentro o fuera del cuerpo materno, no importando tampoco si el embrión obtenido por reproducción asistida fue o no transferido a la mujer, por lo que de acuerdo a la Constitución, en todas esas circunstancias el embrión humano es un niño. Lo que nos lleva a afirmar que de sancionarse la norma proyectada, resultaría que el embrión obtenido por reproducción asistida y no transferido a la mujer sería un niño (según la Constitución), pero no una persona (según el Código Civil), lo que en nuestro Derecho no es concebible. Como se advierte, la contradicción con la norma constitucional es más que evidente. Además, con la disposición proyectada se incurre en una injusta discriminación -además de atentarse contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la CN.- entre los embriones que se hallan dentro del cuerpo de la mujer, y los que no hayan sido transferidos a la misma, lo que resulta de que a diferencia de aquéllos, estos últimos no serían personas; y ello no obstante que no existe entre ellos diferencia ontológica alguna. A la luz de los criterios fijados en las normas a las que nos hemos venido refiriendo, no puede controvertirse hoy, en términos jurídicos, que el derecho a la vida se extiende desde la concepción –producida tanto dentro como fuera del seno materno- hasta la muerte natural, lo que hace que la discriminación y el atentado contra la igualdad que resultan del Anteproyecto de Reformas al efectuar la distinción antes apuntada, resulta violatoria de los más arriba recordados preceptos constitucionales. Por otra parte, la pretensión de no reconocer como personas a los embriones humanos no transferidos a la mujer, lleva a considerarlos como si fueran una cosa, creando de tal manera la posibilidad de manipularlos y destruirlos –mediante la investigación y la experimentación, o de alguna otra manera-, no obstante no existir diferencia alguna entre ellos y los fecundados en el cuerpo de la mujer o transferidos a la misma. No se puede reducir la vida humana a simple material biológico del que se

160 Véase al respecto, MEDINA, GRACIELA, “De la naturaleza jurídica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrión de probeta”, cit., pág. 332. 161 Loyarte y Rotonda ponen de relieve la imposibilidad de que un objeto se transforme en sujeto: Procreación humana artificial: Un desafío bioético, cit.,

págs. 218 y sigtes. Véase, asimismo, CONTE-GRAND, JULIO, “In dubio pro vita. Ante un enigma interpretativo, una decisión judicial a favor de la vida”, cit., ED, 186-1350.

puede disponer libremente,162 debiendo señalar al respecto que el uso de embriones humanos como objeto de experimentación constituye un delito en consideración a la dignidad que tienen y les corresponde en su calidad de seres humanos, lo que hace que tienen derecho al mismo respeto debido al niño ya nacido y a toda persona; así como también, que la eliminación de criaturas humanas inocentes, aun cuando beneficie a otras, constituye un acto absolutamente inaceptable.163 Debemos a esta altura recordar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo dictado con fecha 5 de marzo de 2002 en el juicio de amparo que inició la Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, con la finalidad de que se le ordene revocar la autorización y se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de nombre Inmediat, por tratarse de una píldora con efectos abortivos164. Entre otras cuestiones, afirmó la Corte que para el comienzo de la vida humana no era necesaria la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno.165 Manifestamos, por tanto, nuestra disconformidad con la norma proyectada sobre el comienzo de la vida humana, por efectuar la misma una distinción arbitraria que no condice con la realidad, además de ser inconstitucional y discriminatoria, y atentar contra el derecho a la igualdad. Por lo demás, la disposición en cuestión no goza en absoluto de consenso doctrinario en nuestro país, 166 pretendiéndose legislar en contra de nuestra tradición jurídica, lo que resulta ciertamente inadmisible.

162 Como ha señalado Benedicto XVI en la Alocución a los participantes de la XVI Asamblea General de la Academia Pontificia de la Vida, más arriba recordada, “cuando se trata de ámbitos relativos al ser humano, los científicos no pueden pensar nunca que tienen en mano sólo materia inanimada y manipulable”. 163 Conf., Encíclica Evangelium Vitae, N° 63. 164 ED, 197-13, con nota de BADENI, GREGORIO, “El derecho a la vida”. 165 Con respecto a otros fallos de la Corte en que dicho Tribunal reconoce que la vida humana comienza con la concepción, remitimos a la nota de

CLAUDIA BONDANZA DE QUIROGA, “Un compromiso por la justicia debe ser también un compromiso a favor de la vida humana”, especialmente, parte II, N° 4 (ED, diario del 08-07-2008). 166 Además de lo hasta aquí dicho, señalamos que el comienzo de la persona humana desde la concepción fue seguido por los distintos proyectos de reforma del Código Civil, como el Anteproyecto de Bibiloni (arts. 30 y 31, el Proyecto del año 1936 (art. 14), el Anteproyecto del año 1954 (art. 22) y el Proyecto de 1998 (art. 15).