LA PLATA, 20 de agosto de 2013.--------------------------------------------------

AUTOS Y VISTOS: el expediente administrativo número 2360-0309933 del año

2010, caratulado “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS MENDOCINAS.”.------------------

Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevan a este Tribunal con el recurso

de apelación interpuesto por el señor Norberto Álvaro OLIBA en representación

de INDUSTRIAS ALIMENTICIAS MENDOCINAS S.A., Carmelo ZURBANO en

carácter de apoderado del señor Camilo Eduardo CARBALLO, Norberto Álvaro

OLIBA por su propio derecho, Rodolfo Héctor ROCCATAGLIATA por su propio

derecho, Gerardo Orlando PALUZZANO como gestor de negocios del señor

Roberto Luis LAMM, todos ellos con el patrocinio letrado de Álvaro C. LUNA

REQUENA, contra la Disposición Determinativa y Sancionatoria Nº 3861

dictada por el Área Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la Provincia

de Buenos Aires -ARBA-, con fecha 19 de octubre de 2012, agregada a fojas

1513/1531.-------------------------------------------------------------------------------------------

------Que el Acto supra señalado determina las obligaciones fiscales de la firma

INDUSTRIAS ALIMENTICIAS MENDOCINAS S.A., en su carácter de Agente

de Recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos (Régimen General de

Percepción) por el ejercicio de la actividad de “Venta al por mayor en comisión

o consignación de alimentos, bebidas y tabaco” (Código NAIIB 511910),

“Servicios Agrícolas n.c.p.” (Código NAIIB 014190), “Preparación de conservas

de frutas, hortalizas y legumbres” (Código NAIIB 151310) y “Venta al por mayor

de mercancías n.c.p.” (Código NAIIB 519000) en lo referente al período fiscal

Enero a Junio de 2010, por la suma de pesos dos millones ochocientos sesenta

y seis mil ochocientos cuarenta y uno con noventa y un centavos ($

2.866.841,91). Por su artículo 5° establece las diferencias adeudadas por haber

omitido realizar la totalidad de percepciones que le correspondía como Agente

de Recaudación del Régimen General de Percepción del Impuesto sobre los

Ingresos Brutos por los períodos fiscales 2010 (enero a junio) totalizando la

suma a valores históricos de pesos seiscientos ochenta mil veintiuno con

treinta y ocho centavos ($680.021,38). Por su artículo 6° hace saber las

diferencias adeudadas en concepto de percepciones efectuadas y no

depositadas en su carácter de Agente de Recaudación del Régimen General

de Percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos por los períodos fiscales

2010 (enero a junio) por la suma de pesos un millón ochocientos noventa mil

ciento quince con dieciocho ($1.890.115,18). En su artículo 7º aplica una multa

del 20% del monto dejado de abonar, conforme lo normado por el artículo 61

del Código Fiscal (t.o 2011). Por su artículo 8° aplica recargos del 60%

calculados sobre los importes establecidos en los artículos 5° y 6°, con más los

intereses del artículo 96. Mediante su artículo 9° aplica una multa por haber

incurrido en la figura de defraudación fiscal prevista en el artículo 62 inciso b)

del Código Fiscal por los períodos 01/2010, 03/2010, 04/2010, 05/2010 y

06/2010 equivalente al trescientos por ciento (300%) calculado sobre el monto

percibido y no depositado, que asciende a la suma de pesos cinco millones

seiscientos setenta mil trescientos cuarenta y cinco con cincuenta y cuatro

($5.670.345,54). El artículo 10° declara la responsabilidad solidaria e ilimitada

de los señores Camilo Eduardo CARBALLO, Roberto Luis LAMM, Norberto

Álvaro OLIBA y Rodolfo Héctor ROCCATAGLIATA.-------------------------------------

------Que a fojas 1695 de conformidad con lo normado en el artículo 121 del

Código Fiscal (t.o. 2011), se elevan las actuaciones a éste Tribunal Fiscal de

Apelación.--------------------------------------------------------------------------------------------

------Que a fojas 1698, se deja constancia que la causa ha resultado adjudicada

a la Vocalía de la 8va. Nominación, Sala III, a cargo de la Dra. Mónica Navarro

y se impulsa el trámite de las actuaciones. Asimismo se intima al apelante a

que en el plazo de diez (10) días acredite el pago de la contribución establecida

en el artículo 12 inciso g) in fine de la ley 6716 y al letrado patrocinante a que

acredite el anticipo profesional a su cargo.--------------------------------------------------

------Que a fojas 1705 se tiene por ratificada la gestión procesal efectuada por

el señor Gerardo Orlando Paluzzano.--------------------------------------------------------

------Que a fojas 1713 se tiene por acreditado el pago de la contribución y del

anticipo previsional intimados. Se cita a las sindicaturas intervinientes a efectos

de que tomen la intervención que estimen corresponder y se da traslado del

Recurso de Apelación a la Representación Fiscal para que en el plazo de

quince (15) días conteste agravios y en su caso oponga excepciones (Conf.

Art. 122 del Código Fiscal), obrando a fojas 1714/1720 el pertinente escrito de

réplica.------------------------------------------------------------------------------------------------

-------Que a fojas 1729 se tiene por contestado el traslado conferido y se provee

la prueba ofrecida, teniéndose presente la documental acompañada. Asimismo

se llaman autos para sentencia, notificados a fojas 1730/1731.-----------------------

CONSIDERANDO: I. Que en el recurso interpuesto, inicialmente se comienza

relatando los antecedentes del caso.---------------------------------------------------------

------Impugnan las sanciones aplicadas mediante los artículos 7° y 9° del acto

apelado.----------------------------------------------------------------------------------------------

------Expresan en primer término la improcedencia de la multa por

defraudación, y en subsidio manifiestan que corresponde su substancial

reducción.--------------------------------------------------------------------------------------------

------Dejan sentado que si bien se configuró el aspecto objetivo de la infracción,

siempre debe existir un factor de atribución subjetiva de la responsabilidad.

Citan doctrina y jurisprudencia.-----------------------------------------------------------------

------Exponen que la empresa está tramitando su concurso preventivo desde el

25/10/2010 ante el juzgado Nº 1 secretaría Nº 2 del Fuero Comercial de la

Ciudad de Buenos Aires, en los términos de la Ley Nº 24.522 de Concursos y

Quiebras. Ello resultó imprescindible para evitar la paralización.---------------------

------Destacan que los períodos que son objeto de reclamo en estas

actuaciones administrativas y que involucran la falta de ingreso por parte de la

firma de percepciones declaradas (enero, marzo, abril, mayo y junio de 2010)

se ubican en los meses inmediatamente anteriores a la presentación en

concurso de la compañía, durante los cuales la situación económico-financiera

resultó crítica.---------------------------------------------------------------------------------------

------En los meses aludidos se vio afectado el normal funcionamiento de la

empresa, cayendo en un estado de cesación de pagos. Para mantener un nivel

mínimo operativo que le permitiera reponerse y estando en riesgo la posibilidad

de abonar salarios a su personal. Debió aplazar el pago de diversas

obligaciones entre ellas tributarias.------------------------------------------------------------

------En este contexto actuando como Agente de Recaudación -Régimen

General de Percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos- se vio obligada

a aplazar el pago de los montos correspondientes a las percepciones

declaradas por los períodos fiscales enero, marzo, abril, mayo y junio de 2010.-

------El retraso se extendió en el tiempo como consecuencia de un hecho

fortuito como fue la involuntaria cesación de pagos de la empresa y la posterior

presentación en concurso preventivo.--------------------------------------------------------

------Afirman que no existió intención alguna de la compañía y sus directores

dirigida de conservar en su poder las percepciones practicadas y menos aún

voluntad de defraudar a ARBA mediante la conservación de las retenciones

practicadas.------------------------------------------------------------------------------------------

------Agregan que en ningún momento se intentó esconder o disfrazar la

existencia de las mencionadas obligaciones, ni realizó artilugio alguno para

escamotear su existencia al Fisco, es más informó al organismo mediante las

Declaraciones Juradas la existencia de las percepciones cobradas.----------------

------En definitiva la empresa se encontró frente a un estado de necesidad que

la obligó a diferir el ingreso de las percepciones practicadas.-------------------------

------Remarcan que al declarar las percepciones el ajuste se realiza sobre

“base cierta” y a fojas 1258 los fiscalizadores destacan que durante la

fiscalización Industrias Alimenticias Mendocinas prestó total colaboración

“facilitando con su accionar el normal desenvolvimiento del procedimiento”-------

------Específicamente citan el antecedente “Hebos S.A.” emitido por esta Sala.--

------Concluyen que no se configuró el elemento subjetivo requerido por la

norma.------------------------------------------------------------------------------------------------

------Destacan el significado del estado de cesación de pagos y el

procedimiento concursal. Exponen que resulta incompatible la intención de

regularizar la situación con los acreedores, junto con un supuesto ánimo de

defraudar al Fisco. Citan jurisprudencia.-----------------------------------------------------

------En subsidio y en caso de que se considere que existió elemento subjetivo,

cosa que niegan rotundamente, solicitan que por aplicación de lo previsto en el

artículo 7 del decreto 326/1997 y en el artículo 29 del decreto-ley 7603/70, se

reduzca sustancialmente la multa aplicada, ya que fue arbitrariamente fijada en

el máximo de la escala legal, identificando las conductas atenuantes --------------

------Advierten que el Fisco no se detuvo en lo más mínimo en estas cuestiones

ya que en la resolución apelada ni siquiera menciona el referido decreto,

limitándose a efectuar afirmaciones dogmáticas. Ello evidencia la falta de

motivación del acto administrativo en cuanto a la graduación de la multa.---------

------Citan jurisprudencia vinculada a la reducción de multas a Agentes de

Recaudación por falta de antecedentes.-----------------------------------------------------

------Respecto a la multa por omisión equivalente al 20% de las percepciones

omitidas, exponen que debe aplicarse la reducción establecida en el artículo 64

del Código Fiscal (t.o. 2011). La firma prestó su conformidad mucho antes de la

contestación de vista, por ello debe reducirse a los 2/3 del mínimo legal.----------

------En cuanto a la responsabilidad solidaria, exponen que el directorio frente

al caso fortuito de estado de necesidad que atravesó la firma, defendieron los

puestos de trabajo, el derecho de lo acreedores y la subsistencia de la

compañía.--------------------------------------------------------------------------------------------

------Citan la normativa societaria y manifiestan que ninguna circunstancia

revela en el particular una conducta del directorio contraria al interés social

respetando el principio de paridad de acreedores.----------------------------------------

------Rechazan la extensión de responsabilidad ya que debe existir un acto

firme que declare la responsabilidad del deudor principal y solo ante su

incumplimiento resulta posible acudir a la responsabilidad solidaria. Citan

doctrina y jurisprudencia.------------------------------------------------------------------------

------Expresan que ARBA pretende invertir la carga de la prueba en materia de

responsabilidad violando el principio de inocencia. Citan doctrina y

jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------

------Específicamente para el caso de Rodolfo Héctor ROCCATAGLIATA, tal

como fue expuesto por el organismo fiscal, el mismo cesó en su cargo de

director con fecha 15/03/2010, no pudiendo achacarse responsabilidad por

obligaciones vencidas con posterioridad a dicha fecha.---------------------------------

------Ofrecen prueba documental.-------------------------------------------------------------

------Hacen reserva del caso federal y solicitan costas.---------------------------------

II.- Que a su turno la Representación Fiscal contesta el traslado que le fuera

oportunamente conferido.------------------------------------------------------------------------

------Respecto a la sanción por omisión aplicada señala a los recurrentes que al

no haber efectuado las percepciones que la ley establece se confirma que la

empresa incurrió en la infracción calificada como omisión de tributo. Cita

jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------

------Agrega que la firma está sometida a un régimen legal especial, por cuanto

aún refiriéndose sus deberes a deudas tributarias de terceros, actúa a nombre

propio y no por el cliente. De esta manera no puede eximirse de la prestación

sino por justa causa.------------------------------------------------------------------------------

------En cuanto a la alegada inexistencia del elemento subjetivo configurativo de

la infracción señala que yerran los apelantes, ya que para la aplicación de la

multa no resulta necesario el análisis de la existencia de intención.-----------------

------Resalta que a más del reconocimiento expreso del contribuyente, se ha

acreditado que la firma incurrió en la infracción calificada como omisión de

tributo, con lo cual deviene procedente la multa impuesta al agente. Cita el

Acuerdo Plenario N° 20/09 dictado por este Cuerpo.-------------------------------------

------En torno a la reducción de la sanción con sustento en el artículo 64 del

Código de rito, aclara a los presentantes que si bien es cierto que la norma

exige la conformidad del contribuyente, no es menos cierto que la misma debe

exteriorizarse para que quede exigible, presentando las correspondientes

declaraciones juradas rectificativas y/o acogimiento a plan de pagos vigentes,

supuestos que no ocurrieron.-------------------------------------------------------------------

------Señala que consta a fojas 1519 vta que la fiscalizada comunica el inicio

del plan concursal de pagos informando que el 03/05/2012 inició dicho trámite

con la finalidad de abonar la totalidad de conceptos reclamados en autos.

Consultada la base de datos continúa aclarando el juez administrativo, que no

surge acogimiento a plan de pagos como tampoco presentación de

Declaraciones Juradas, por ello el agravio no puede tener acogida favorable.----

------Respecto a la multa por defraudación impuesta y a las consideraciones

vertidas por los apelantes con relación a dicha figura infraccional resalta que el

criterio sostenido por la dependencia encuentra sustento en la jurisprudencia

de la SCJBA.----------------------------------------------------------------------------------------

------Advierte a los quejosos que la norma no admite controversia, al haberse

acreditado en autos la calidad de Agente, como asimismo el incumplimiento de

sus obligaciones fiscales, no cabe más que rechazar los agravios. Cita

jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------

------Deviene improcedente la defensa centrada en el estado de necesidad ante

la eminente presentación en concurso, período por el cual, según su criterio, la

situación económica financiera de la firma era crítica. Esta causal no reviste

entidad suficiente que amerite dispensar la sanción aplicada ya que el agente

dispuso de dinero de terceros con destino a las arcas fiscales, no teniendo

incidencia en su patrimonio. Cita jurisprudencia.------------------------------------------

------Agrega que los períodos en cuestión (enero/junio-2010) son anteriores a la

presentación en concurso, ello surge de la propia manifestación de los

apelantes, por ende existe un perjuicio real al Fisco.-------------------------------------

------Por lo señalado resulta improcedente la remisión que hacen los apelantes

al caso “Hebos S.A.” ya que en dicho caso la misma firma alega que se

encontraba legalmente impedida de ingresar los fondos, situación que no se da

en autos toda vez que los períodos fiscalizados son anteriores a dicha

presentación.----------------------------------------------------------------------------------------

------Con relación a la reducción de la multa por omisión con sustento en el

artículo 7 del Decreto 326/97, señala que la misma ha sido regulada dentro del

rango establecido por la norma.----------------------------------------------------------------

------Respecto a la falta de motivación por la graduación de la multa por

defraudación aclara que en los considerandos del acto atacado se describe en

detalle el procedimiento para llegar a la determinación de las obligaciones

fiscales, describiéndose los hechos en que se ha apoyado la Agencia para

concluir en las diferencias a favor del Fisco y la procedencia de las multas..------

------En cuanto a la responsabilidad solidaria hace notar a los apelantes que la

extensión de responsabilidad solidaria en materia de multas, nace de la propia

ley. Si bien no resultan obligados directos por la especial posición que ocupan,

el Fisco puede reclamarle la totalidad de impuesto.--------------------------------------

------Agrega que la propia ley ha previsto la posibilidad de eximirse de

responsabilidad en el caso que el incumplimiento sea causado por culpa

exclusiva del contribuyente, argumentando la imposibilidad de cumplimiento,

prueba que se encuentra ausente.------------------------------------------------------------

------Aclara que no se trata de una responsabilidad subsidiaria ni posee

beneficio de excusión, siendo inaplicable la ley de sociedades. Cita

jurisprudencia.--------------------------------------------------------------------------------------

------En consecuencia los responsables solidarios también responden por la

multa aplicada sin necesidad de probar intención dolosa o culposa en la

comisión de la infracción.------------------------------------------------------------------------

------Remarca que bajo la óptica de la legislación provincial los responsables

son deudores solidarios e ilimitados. Entiende que resulta incuestionable la

autonomía del derecho tributario, por ello el sistema sancionatorio del Derecho

Tributario puede apartarse del Derecho Penal.--------------------------------------------

------Expone que la administración y representación de la sociedad durante el

período fiscalizado, ha estado en cabeza de los imputados, dejando a salvo

que el señor Roccatagliata es responsable por el período 01/01/2010 a

15/03/2010 atento el cese de funciones.-----------------------------------------------------

III.-VOTO DE LA DRA. DORA MONICA NAVARRO: Que en atención a los

planteos de los apelantes, se debe decidir si se ajusta a derecho la Disposición

Determinativa y Sancionatoria Nº 3861/12 por la que se procede a establecer

las obligaciones fiscales de INDUSTRIAS ALIMENTICIAS MENDOCINAS S.A.

en su carácter de Agente de Recaudación del Impuesto sobre los Ingresos

Brutos.------------------------------------------------------------------------------------------------

------Corresponde resolver de manera preliminar el planteo de nulidad

impetrado por la empresa, basado en la falta de motivación del acto recurrido a

los fines de graduar la multa por defraudación.--------------------------------------------

------En este sentido, sabido es que el artículo 128 del Código Fiscal (t.o. 2011),

establece que el recurso de apelación comprende el de nulidad, aseveración

que implica desconocerle autonomía a este último, lo que deriva en la lógica

consecuencia que, en el supuesto de que la resolución recurrida en sí misma

adolezca de vicios que provoquen su ineficacia, el tratamiento de la nulidad

deberá evacuarse a partir del recurso de apelación (Conf. Sentencias de esta

Sala en autos “Depto. Zona VIII” del 4 de julio de 2002 y “Arévalo Carlos M.” del

15 de agosto de 2002).---------------------------------------------------------------------------

------Dicho artículo continúa diciendo que: “La nulidad procede por omisión de

alguno de los requisitos establecidos en los artículos 70° y 114°, incompetencia

del funcionario firmante, falta de admisión de la prueba ofrecida conducente a

la solución de la causa, no consideración de la prueba producida o que

admitida no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a cargo de la

Autoridad de Aplicación.”.------------------------------------------------------------------------

------Relacionado al fundamento de las nulidades se ha sostenido in re

”SEMACAR Servicios de Mantenimiento de Carreteras S.A.” del 5/10/06 de

esta Sala que: “…es dable destacar que el objetivo de las nulidades es el

resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio, debiendo

acreditarse en cada caso el perjuicio concreto de ese derecho.” (Unilever de

Argentina del 30/09/05)…” y “…las nulidades no pueden decretarse para

satisfacer un interés teórico, sino únicamente cuando ellas hayan redundado en

un perjuicio positivo para el derecho de quien las solicita. Lo contrario sería

declarar la nulidad por la nulidad misma. (Sala III en la sentencia citada, entre

otras).”------------------------------------------------------------------------------------------------

-------En cuanto a la ausencia de causa y motivación, es dable tener presente

que estos son elementos necesarios de todo acto administrativo. Se ha dicho:

“Resulta evidente que la motivación aparece como una necesidad tendiente a

la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos

estatales, y que desde el punto de vista del particular traduce una exigencia

fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales, ya

que de su cumplimiento depende que pueda conocer de una manera efectiva y

expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto” (Conf.

Tomás Hutchinson en “Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos

Aires” Ed. Astrea. Bs. As. 1995).---------------------------------------------------------------

-------La motivación, en un sentido amplio, debe entenderse como la exposición

de las razones que determinaron a la Administración a dictar el acto. Podría

afirmarse también que este elemento del acto comprende plenamente a la

causa –y la excede- y le da una mayor relevancia al obligar a describirla y

consignarla en el texto del acto administrativo. Para el citado autor, el distingo

se relaciona con que la causa comprende los antecedentes de hecho (los

“vistos”), y la motivación es la obligación de expresar, de consignar tales

antecedentes en el texto del acto administrativo, más los fundamentos jurídicos

que, atendiendo a aquellos hechos, justifican el dictado del acto, teniendo en

cuenta el fin perseguido.-------------------------------------------------------------------------

-------Así, no se advierte que el acto en crisis carezca de motivación, ello así en

tanto puede observarse nítidamente que la Administración ha dado motivos

suficientes a la hora de graduar la sanción prevista en el artículo 62 del Código

Fiscal (t.o. 2004) tal como surge de la lectura del acto cuestionado (vide fojas

1527)--------------------------------------------------------------------------------------------------

------De esta manera es posible apreciar que tal agravio se traduce en realidad

en una disconformidad con la decisión adoptada por la Autoridad de Aplicación,

lo cual –conforme desde siempre ha venido sosteniendo este Tribunal- debe

encontrar andamiaje y tratamiento con el Recurso de Apelación.--------------------

------Por lo expuesto el agravio concreto que los apelantes introducen como

causal de nulidad, se tratará en su oportunidad en el marco de la apelación, lo

que así se declara.--------------------------------------------------------------------------------

------Corresponde ahora analizar la conducta llevada a cabo por INDUSTRIAS

ALIMENTICIAS MENDOCINAS S.A. en su carácter de Agente de Percepción

por las percepciones efectuadas y no depositadas.--------------------------------------

------El artículo 62 del Código Fiscal (t.o. 2011) dispone que: “Incurrirán en

defraudación fiscal y serán pasibles de una multa graduable entre un cincuenta

por ciento (50%) y un trescientos por ciento (300%) del monto del gravamen

defraudado al Fisco: … b) Los agentes de percepción o de retención que

mantengan en su poder impuestos percibidos o retenidos, después de haber

vencido los plazos en que debieron ingresarlos al Fisco”.------------------------------

------Este Cuerpo ha establecido que el tipo infraccional en cuestión, debe ser

analizado desde una perspectiva objetiva y otra subjetiva, es decir, si en el

caso se verifica el incumplimiento material -elemento objetivo- del deber de

ingresar en término el impuesto retenido y/o percibido y sentado ello, si dicha

conducta puede ser imputada subjetivamente al supuesto infractor. En los

presentes actuados, se encuentra fuera de controversia que INDUSTRIAS

ALIMENTICIAS MENDOCINAS S.A. no ingresó las percepciones efectuadas

dentro de los plazos legales.--------------------------------------------------------------------

------El elemento subjetivo implica considerar que el ingreso fuera de término

de los tributos previamente retenidos o percibidos crea una razonable

presunción de que se ha dado el elemento intencional propio de la figura;

presunción que puede ser desvirtuada por las pruebas que aporte el imputado

o, en su caso, por las constancias obrantes en la causa, admitiéndose la

posibilidad de declarar la inexistencia de dolo en el responsable retenedor en

casos o situaciones que deberán ser analizadas con rigurosa prolijidad. En

idéntico sentido, Héctor B. Villegas (“Los agentes de retención y de percepción

en Derecho Tributario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1976, pág. 170) y Carlos M.

Giuliani Fonrouge (“Derecho Financiero”, ed. Depalma, 3° ed., Vol. II, págs. 602

y 603) y lo resuelto por este Tribunal en autos “Cooperativa Agrícola Ltda. de

Conesa” del 02/09/81, y esta Sala “ANTONIO BARILLARI S.A.C.I.F.I.A.” del

25/04/01, entre otras.-----------------------------------------------------------------------------

------En relación al elemento subjetivo, se plantea como eximente los

problemas financieros que sufrió la empresa. Frente a ello, es dable destacar

que este Tribunal ha señalado que las dificultades financieras de la empresa no

bastan para justificar el incumplimiento en que incurrió el agente al ingresar

tardíamente las sumas retenidas a sus clientes para el pago del impuesto (“L

´HOPITAL HNOS. S.A.”, sent. del 05/06/79). En sentido sustancialmente

análogo Héctor B. Villegas ha expresado sobre el tema que “las dificultades de

orden económico y financiero del contribuyente no constituyen por sí solas

causales de imposibilidad material que dispensen la aplicación de sanciones”

(RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO ARGENTINO, Ed. Depalma, 1998, p.148).

Debe tenerse en cuenta, además, que las sumas que el agente percibe en

concepto de impuesto de quienes realizan operaciones con su intervención no

le son propias sino que pertenecen al Fisco y en sus arcas deben ser

ingresadas dentro de los plazos fijados para ello, no debiéndose dar otro

destino, que el ingreso oportuno al Fisco (conf. sent. de esta Sala en autos

“Alejandro L. Permingeat S.A.” de fecha 31/8/00, “ESKABE S.A.” de fecha

05/06/01 y “Argelite S.A.” de fecha 06/08/2009, etc-).------------------------------------

------Por otra parte, el mantenimiento del importe tributario en su poder luego de

vencer los plazos en que debió ingresarlo perjudica al erario que debía contar

con esa suma que legítimamente le pertenece, siendo ello lo que tipifica la

conducta fraudulenta del agente. Sobre esta situación, la Corte ha sostenido

que tal hecho “...podría descartar la existencia de maniobra evasiva, pero tal

circunstancia carece de significación en el caso de la defraudación cometida

por el agente de recaudación, figura que, como se expresara, no requiere la

existencia de ardid (S.C.B.A. en autos “Banco Oceánico Cooperativo Limitado,

sentencia del 31/05/83).--------------------------------------------------------------------------

------Respecto a la presentación de Declaraciones Juradas y su incidencia en la

multa por defraudación, el Código Fiscal (t.o. 2011) en su artículo 61 establece

“Tampoco se considerará cometida la infracción en los casos de contribuyentes

que presenten la declaración jurada en tiempo oportuno, exteriorizando en

forma correcta su obligación tributaria, aún cuando no efectúen el ingreso del

gravamen adeudado en la fecha del vencimiento”.--------------------------------------

------El referido artículo se refiere a multas por omisión de impuestos,

aplicándose dicho eximente únicamente a contribuyentes directos, por ello no

tiene relevancia en estos actuados, ya que aquí nos encontramos ante una

multa por defraudación llevada adelante contra un Agente de Recaudación en

los términos del artículo 62 del Código ya citado. Así no resulta procedente la

eximición de una multa por defraudación de un agente, por el sólo hecho de

haber presentado Declaraciones Juradas en tiempo y forma. En el mismo

sentido (TFABA Sala III en autos ”Auto Náutica Sur SRL” sentencia del

06/10/2011, Reg. Nº 2295).---------------------------------------------------------------------

------Por su parte la sociedad de autos no invoca o acompaña elementos

suficientes de prueba que puedan eximirla de la sanción, ya que únicamente se

refiere a la crisis financiera y al estado de cesación de pagos acaecido, que por

las razones ya expuestas no logran eximirla de la sanción.----------------------------

------Así, no han logrado acreditar la inexistencia del elemento subjetivo propio

del tipo infraccional imputado a partir de aportar algún elemento atendible que

permita eximir su responsabilidad, máxime cuando el acto administrativo por

medio del cual se aplica la sanción –en su condición de tal- goza de presunción

de legitimidad. (En el mismo sentido lo expresé en autos “Distribuidora Santa

María S.A.” de fecha 22/09/11, Registro Nº 2290).----------------------------------------

------Respecto a la invocación del precedente “Hebos S.A.” se puede apreciar

que en el mismo no se ha resuelto cuestión alguna vinculada a la cesación de

pagos como eximente de la sanción aplicada. Si bien se dictó una medida para

mejor proveer referida al tema, no implica de por sí que esta Sala lo considere

suficiente para no aplicar una sanción por defraudación, más aún cuando en

aquel antecedente se trataba de períodos con vencimiento posterior a la fecha

de presentación de concurso invocada por la firma, sosteniendo ésta la

imposibilidad de pago en virtud de la normativa concursal.-----------------------------

------En cuanto a la solicitud de reducción de la multa impuesta se puede

apreciar que a fojas 1527, el Fisco decide aplicar una multa consistente en el

trescientos por ciento (300%) del valor del impuesto defraudado, tomando

como agravantes los días de demora, la cantidad de incumplimientos

verificados en los períodos fiscalizados y la envergadura del giro comercial del

contribuyente y/o el patrimonio invertido en la explotación. Todo ello en los

términos del Decreto 326/97.-------------------------------------------------------------------

------En ese orden, y de conformidad con las atribuciones conferidas al Cuerpo

por el artículo 29 del Decreto-ley 7603/70 y sus modificatorias, la Sala se

encuentra facultada para analizar si la graduación de la pena es la indicada

para el caso en cuestión.------------------------------------------------------------------------

------El Decreto 326/97 en su artículo 7° prevé los atenuantes y agravantes

para graduar la multa aplicada en autos. Esta norma reglamentaria dispone:

“Para la graduación de las multas establecidas en el Código Fiscal se

considerarán como elementos agravantes o atenuantes, sin perjuicio de otros

que pudieran resultar de las circunstancias de cada caso en particular, los

siguientes: a) La actitud asumida frente a la fiscalización o verificación y el

grado de resistencia o colaboración ofrecidas frente a la misma, que surjan de

las constancias del procedimiento; b) La organización, adecuada técnica y

accesibilidad de las registraciones contables y archivo de comprobantes; c) La

conducta observada respecto de sus deberes formales y obligaciones de pago

con anterioridad a la fiscalización o verificación; d) La gravedad de los hechos y

el grado de peligrosidad fiscal que se desprende de los mismos; e) La

ocultación de mercaderías y/o falsedad de los inventarios; f) La omisión por

parte de los agentes de recaudación de ingresar las sumas mantenidas

indebidamente en su poder, cuando hubieran existido actuaciones en trámite

con ese fin; g) Registrar antecedentes, en virtud de haber sido el infractor

condenado en sede judicial por aplicación de la ley 23.771 o sancionado

mediante resolución firme por cualquiera de los ilícitos previstos en el Código

Fiscal, dentro de los dos años anteriores al dictado de la resolución; h) La

configuración de resistencia pasiva; i) La envergadura del giro comercial del

contribuyente y/o el patrimonio invertido en la explotación.”----------------------------

------Analizados los elementos anteriormente indicados es de ver que la multa

impuesta en un 300% del valor del Impuesto defraudado luce ajustada a

derecho, por lo que corresponde rechazar el agravio respecto de este punto, lo

que así se declara.--------------------------------------------------------------------------------

------Referente a los agravios dirigidos contra la multa por omisión de impuesto,

es de ver que corresponde su aplicación en los términos del artículo 61 del

Código Fiscal (t.o. 2011), cuya conducta punible consiste en no pagar o pagar

en menos el tributo, concretándose la materialidad de la infracción en la

omisión del tributo (conf. doctrina de autos “Supermercado Mayorista Makro

S.A.” de fecha 08/02/01, entre otros). En materia de subjetividad, se exige un

mínimo, posibilitándose la demostración de un error excusable de hecho o de

derecho (conf. art. 61 C.F.-t.o. 2011- ) recayendo en el contribuyente la prueba

de ausencia del elemento subjetivo.----------------------------------------------------------

------En los actuados no se acreditó fehacientemente cuáles han sido los

errores de hecho o de derecho excusables que tornarían improcedente la

sanción impuesta, por ello resulta aplicable lo ya expresado en autos “Honda

Motor de Argentina S.A.” de fecha 11/09/08: “…En el presente no ha quedado

evidenciada la existencia de ninguna de las dos causales de eximición de

culpabilidad, por lo cual debe mantenerse la sanción aplicada…”.-------------------

-------Respecto a la figura sancionatoria indicada anteriormente y los Agentes

de Recaudación, este Tribunal mediante Acuerdo Plenario Nº 20 del 19/05/09

sentó su posición en lo referente a la “interpretación legal de la figura de

Omisión de los Agentes de Recaudación, y su tipificación legal, dentro del

marco normativo previsto por el Código Fiscal t.o. 2004 y sus modificatorias”,

estableciendo que “La responsabilidad solidaria prevista en el art. 21º del

Código Fiscal (t.o. 2004 y concordantes anteriores) alcanza a todos los agentes

de recaudación que hubieran omitido actuar como tales, con remisión al inciso

3) del art. 18º, resultando encuadrada la conducta omisiva en la figura prevista

y penada por el artículo 53º con una multa graduable entre el cinco por ciento

(5%) y el cincuenta por ciento (50%), para las obligaciones generadas con

anterioridad a la vigencia de la ley 13.930. Para las obligaciones generadas con

posterioridad a la vigencia de la ley 13.930, la responsabilidad solidaria alcanza

a los agentes de recaudación que hubieran omitido actuar como agentes de

retención o percepción, por remisión al inciso 4) del art. 18º, texto según art.

50º de la ley citada, y al resto de los sujetos que no revisten el carácter de

agentes de retención o percepción por remisión al inciso 3º del artículo 18º,

resultando encuadrada la conducta omisiva de todos ellos en la figura prevista

y penada por el artículo 53º con una multa graduable entre el veinte por ciento

(20%) y el ciento cincuenta por ciento (150%).”-------------------------------------------

------Así, corresponde confirmar la multa por omisión aplicada a través del

artículo 7° del acto recurrido, lo que así declara.------------------------------------------

------Debe tratarse ahora la petición de reducción de la multa por omisión

aplicada, fijada en un 20% de los montos omitidos, en virtud de la conformidad

prestada por la empresa al ajuste efectuado.----------------------------------------------

------El artículo 64 del Código Fiscal (t.o. 2011) establece que: “Las

penalidades de los artículos 61 y 62 inciso a), se reducirán de pleno derecho a

un tercio (1/3) del mínimo legal, cuando los contribuyentes rectificaren

voluntariamente sus declaraciones juradas antes de que se les corra la vista

del artículo 113. La reducción será a los dos tercios del mínimo legal en los

mismos supuestos, cuando presten conformidad a los ajustes impositivos,

dentro del plazo para contestar la vista del artículo 113. Finalmente, en caso de

regularizar los ajustes efectuados en una determinación de oficio, dentro del

plazo para interponer los recursos del artículo 115, las multas que se hayan

aplicado por infracción a los artículos 61 y 62 inciso a) se reducirán de pleno

derecho al mínimo legal. Quedan fuera de la presente aquellos contribuyentes

que registren la aplicación de multas con anterioridad”.---------------------------------

------Los apelantes solicitan la reducción a los dos tercios del mínimo legal,

considerando que han conformado el ajuste con anterioridad a la contestación

de vista, siendo irrelevante la regularización de los montos ya que la norma no

lo exige.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------En el acto cuestionado se expone que la solicitud de plan concursal

efectuada por la firma de marras dio origen a las actuaciones 2360-

0414998/2012. Sin embargo a continuación se expresa que consultada la base

de datos no surge acogimiento a plan de pagos respecto de la deuda

reclamada, como tampoco la presentación de Declaraciones Juradas

rectificativas.----------------------------------------------------------------------------------------

------A fojas 1512 se informa que toda vez que la concursada no ha obtenido

aún la conformidad del Fisco, no corresponde dar de alta a plan de pago

alguno.------------------------------------------------------------------------------------------------

------Del análisis integral del artículo 64 del Código Fiscal (t.o. 2011) se

desprende que no alcanza con una simple manifestación para tener por

conformados los ajustes efectuados por el Fisco, si no se acompaña de una

Declaración Jurada rectificativa o la regularización de la deuda.----------------------

------Sin perjuicio de lo señalado, la ley N° 11.683 que rige el procedimiento en

el ámbito nacional, en términos similares que la normativa provincial también

establece dichos requisitos.---------------------------------------------------------------------

------En este sentido Folco y Gómez al comentar lo dispuesto en el artículo 49

de la ley 11.683 exponen que: “Cuando la rectificativa fuese presentada luego

del corrimiento de vista establecido en el art. 17, las multas se reducirán a 2/3

del mínimo legal ...” (Procedimiento Tributario, Ed La Ley, 4ta edición, Pp 283).-

------De esta manera, y toda vez que no consta que la empresa haya

presentado Declaraciones Juradas rectificativas o haya incluido la deuda en un

plan de pagos habilitado y conformado por el Fisco, previo a la emisión del acto

apelado, corresponde confirmar la Disposición Determinativa y Sancionatoria

en este aspecto, rechazando la reducción de multa solicitada, lo que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------Deben abordarse ahora los agravios específicos planteados por los

responsables solidarios.--------------------------------------------------------------------------

------Respecto a la supuesta subsidiariedad de la responsabilidad aplicada

invocada por los apelantes y la necesidad de firmeza del acto en relación al

obligado principal, el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires ha

consagrado la responsabilidad solidaria e ilimitada de quienes administren o

integren los órganos de administración de las personas jurídicas que sean

contribuyentes, y así también que dichos responsables solidarios no son

deudores “subsidiarios” del incumplimiento de aquel, sino que el Fisco puede

demandar la deuda tributaria, en su totalidad, a cualquiera de ellos o a todos de

manera conjunta —concepción garantista—. El responsable tributario tiene una

relación directa y a título propio con el sujeto activo, de modo que actúa

paralelamente o al lado del deudor, pero no en defecto de éste (Cfr. Giuliani

Fonrouge, ob cit, pág 37) –en igual sentido, sentencias de esta Sala en

“DUKESA SA” y “FERRETERÍA ARGENTINA S.R.L.”, de fechas 15/09/2005 y

15/11/2005, respectivamente.------------------------------------------------------------------

-------En este sentido el Cuerpo expresó que a quienes administran o disponen

de los fondos de los entes sociales alcanza la responsabilidad por los hechos u

omisiones en que incurriesen, derivando de su conducta la solidaridad con los

deudores de los gravámenes que establece la ley (“Coop. Agraria de Las

Flores Ltda.”, sent. del 18-3-97; entre muchas otras) y que al Fisco le basta con

probar la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el

hecho, se presume en el representante facultades con respecto a la materia

impositiva, en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones

involucradas con el objeto de la representación, por ende, en ocasión de su

defensa el representante que pretende excluir su responsabilidad personal y

solidaria deberá aportar elementos suficientes a tales fines (TFN, Sala C,

“Molino Cañuelas S.A.”, del 16-11-98; CSJN, “Monasterio Da Silva, Ernesto”,

D.F., t. XX, pág. 409).-----------------------------------------------------------------------------

-------Esta tesitura no prescinde de evaluar subjetivamente la conducta de los

sujetos implicados, sino que -precisamente- acreditada su condición de

representantes legales del contribuyente, resultaba carga de dichos sujetos

desvirtuar la presunción legal que pesa sobre ellos.-------------------------------------

-------A los representantes legales que administran personas jurídicas les

resulta aplicable la extensión de responsabilidad por expresa disposición del

Código Fiscal, sin embargo dichos sujetos pueden eximirse desarrollando

actividad probatoria en contrario, lo cual demuestra que no es una extensión

automática y que la misma tiene en cuenta aspectos subjetivos de los

responsables.---------------------------------------------------------------------------------------

------En este sentido el obrar de sus representados se ejerce por ellos mismos,

como bien lo establece el artículo 24 del Código Fiscal (t.o. 2011), debiendo los

responsables solidarios demostrar que su representada los ha colocado en la

imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales,

probar la concurrencia de alguna causal exculpatoria o la demostración de

haber exigido los fondos necesarios para el pago. Estas cuestiones no pueden

darse por cumplidas aquí, resultando insuficiente la invocación del estado de

cesación de pagos. (En igual sentido esta Sala en autos “Gas Areco S.A.” de

fecha 12 de abril de 2011 y “Frigorífico La Colorada S.A.” de fecha 1 de

septiembre de 2011)------------------------------------------------------------------------------

-------Específicamente en materia de multas, el artículo 63 del Código Fiscal

(t.o. 2011) establece que: “En cualquiera de los supuestos previstos en los

artículos 60, 61 y 62 si la infracción fuera cometida por personas jurídicas

regularmente constituidas, serán solidaria e ilimitadamente responsables para

el pago de las multas los integrantes de los órganos de administración...”,

siendo plenamente aplicable a los responsables de autos.-----------------------------

-------En cuanto a la aplicación de la normativa local y su incompatibilidad con la

Ley 19.550, corresponde remitirse a la imposibilidad del Cuerpo de declarar la

inconstitucionalidad de las normas, ello conforme al artículo 12 del Código

Fiscal (t.o. 2011), sin haberse invocado precedentes que lo permitan, tal como

lo expresa el citado artículo.--------------------------------------------------------------------

-------Esta Sala ha señalado en autos “CIMAQ S.A., de fecha 15/08/01 que: “es

inconducente discurrir si la Ley 19550 de Sociedades Comerciales adoptó o no

la doctrina organicista, invocada por el recurrente, toda vez que la norma

aplicable al caso de autos es el Código Fiscal que en forma taxativa legisla

sobre el instituto de la responsabilidad solidaria en materia de derecho

tributario (artículos 17, 20 y 54 –t.o. 1996 y concordantes años anteriores),

dentro de las facultades constitucionales propias en esta materia retenidas por

las provincias, en igual sentido la doctrina de los Dres. Dino Jarach “Curso

Superior de Derecho Tributario” Liceo Profesional CIMA Bs. As. 1969 pág. 288

y 289, Carlos Giuliani Fonrouge y José O. Casas, entre otros.”.----------------------

-------Respecto a la responsabilidad solidaria de Rodolfo Héctor

ROCCATAGLIATA y el cese de su cargo como director en fecha 15/03/2010,

tal como lo expuso el Fisco a fojas 1528 y en el artículo 10° del acto

cuestionado, dicha responsabilidad se limita al 15/03/2010 ajustándose a

derecho lo realizado por el Fisco.--------------------------------------------------------------

-------Por último vinculado a la imposición de costas solicitada, no resultando

ello atribución del Cuerpo --conforme a las normas que regulan su actuación--,

corresponde no hacer lugar a lo peticionado (conf. T.F.A.B.A., sent. del

08/11/94 en autos “Desiervi Cereales S.A.C.I. y A.” entre otras; esta Sala in re:

“Nordelta S.A.” de fecha 28/09/06, Registro Nº 975,”Jauregui Lorda” de fecha

20/10/2009 Registro Nº 1756); lo que así se declara.------------------------------------

VOTO DE LA DRA. CPN. SILVIA ESTER HARDOY: Que sin perjuicio de la

elevada consideración de la vocal que me antecede en el orden de votación,

me veo en la necesidad de formular el presente.------------------------------------------

------Que respecto del planteo de nulidad me he pronunciado en casos

análogos acerca de su improcedencia en este tipo de supuestos, por cuanto la

existencia del elemento “motivación” en el acto administrativo no implica el

acierto en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales,

lo cual debe ser resuelto por vía del recurso de apelación y no de nulidad,

como pretende el recurrente (cfr. esta Sala in re “TUR LYFE S.A.”, de fecha

05/06/07, Registro Nº 1131).--------------------------------------------------------------------

------Que respecto de la multa por defraudación aplicada, comparto -en líneas

generales- los fundamentos introducidos por la colega, tendiente a considerar

configurada materialmente la misma.---------------------------------------------------------

------Que en este aspecto no puede desconocerse que ha sido el propio

responsable que admitió las percepciones practicadas al presentar las

declaraciones juradas correspondientes a cada período, aunque lo haya

realizado luego de vencido el plazo previsto para ello.----------------------------------

------Que frente a tal circunstancia, la pretensión del apelante de desconocer tal

situación, implica desvirtuar los efectos derivados de tales declaraciones

juradas, en cuanto las mismas poseen como efectos su estabilidad, presunción

de exactitud y vinculación. Por este último efecto, la declaración jurada

efectuada vincula al particular con la Administración y no obstante que exista la

posibilidad de integrarla, modificarla o revocarla, ello sólo puede realizarse con

determinados límites. (conf. “Procedimiento Tributario Bonaerense” Director

Carlos Botassi, Librería Editora Platense, Año 2010, La Plata, pág. 199 y sig.).-

------Que en la obra antes mencionada se expone:”Sobre la base de lo

expuesto, podemos decir que la determinación y liquidación efectuada por el

particular en su declaración jurada tiene carácter de definitivo y lo obliga por los

montos allí consignados, no pudiendo dejarla sin efecto o reducir las sumas

declaradas por correcciones posteriores, cualquiera sea la forma de su

instrumentación, salvo el caso de los errores de cálculo cometidos en la

declaración jurada o liquidación misma”.----------------------------------------------------

------Que frente a ello, aún cuando se admitiera que en el marco de los

procesos sancionatorios rige un principio mayor de amplitud de la prueba (ver

sentencia de esta Sala in re “COVIARES S.A.” de fecha 13/08/2010, Reg.

2002), dicha circunstancia no soslaya que los medios probatorios ofrecidos

deben resultar conducentes para acreditar los extremos invocados, cuestión

que no acontece cuando se pretenden acreditar la existencia de dificultades de

orden económico-financiero, soslayando que la imputación es por tributos

percibidos, siendo que las sumas correspondientes a éstos fue aportada por los

terceros pasible de la mencionada percepción y que ninguna vinculación puede

guardar con esa circunstancia la eximente invocada.-----------------------------------

------Que ello es así, por cuanto las sumas en concepto de impuesto de

quienes realizan operaciones con su intervención– no les son propias, sino que

pertenecen al Fisco y a sus arcas deben ser ingresadas dentro de los plazos

fijados para ello. No debe darse otro destino al dinero más que el ingreso

oportuno al Fisco (Cfr. esta Sala, in re “Alpargatas Calzados S.A.”, 01/08/2002,

entre muchos otros).------------------------------------------------------------------------------

------Que de todos modos, y entrando a analizar la figura infraccional desde su

faz subjetiva, resulta pertinente recordar que esta Sala, siguiendo las líneas

argumentales expuestas por la Dra. Navarro y fundamental lo decidido por este

Cuerpo desde el precedente “Cooperativa Agrícola Ltda. de Conesa” (citado

en el voto que antecede), ha sostenido que el ingreso fuera del término fijado

de los tributos previamente retenidos o percibidos crea una razonable

presunción de que se ha dado el elemento intencional propio de la figura;

presunción que puede ser desvirtuada por las pruebas que aporte el imputado

o, en su caso, por las constancias obrantes en la causa, admitiéndose la

posibilidad de declarar la inexistencia de dolo en el responsable retenedor en

casos o situaciones que deberán ser analizadas con rigurosa prolijidad, por

cuanto el dolo, en esta clase de defraudación, consiste en la voluntad

deliberada de no llevar a cabo el ingreso en término, no obstante la conciencia

de que existe el deber concreto de hacerlo.------------------------------------------------

----Que corresponde aclarar --tal como se señalara precedentemente-- que la

parte ha reconocido este elemento material, oponiendo respecto de la

existencia de dolo en su obrar –elemento subjetivo--, las dificultades

económico-financieras padecidas por la empresa, las que -por las razones

expuestas ut supra y las concordantes señaladas por la colega instructora-

deben ser desestimadas como eximente. --------------------------------------------------

------Que en lo relativo a la graduación de la multa aplicada, debe expresarse

que de los principios aplicables al sistema represivo-tributario, también se

deriva la potestad para evaluar si la pena resulta proporcional a la naturaleza

de la infracción constatada, lo que surge -en modo indubitable con relación a la

intervención de esta instancia- de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto-Ley

7603/70.---------------------------------------------------------------------------------------------

------Que ello es así, porque no sólo es preciso que pueda “culparse” al autor

de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte

proporcionada a la del hecho cometido. Dos aspectos o exigencias hay que

distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas; por una parte, la

necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por la otra, la

exigencia de que la medida de proporcionalidad se establezca sobre la base de

la importancia social del hecho (su nocividad social). Un Estado democrático

debe exigir, además, que la importancia de las normas apoyadas por penas

proporcionadas no se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva

de dichas normas, siguiéndose que un derecho penal democrático debe ajustar

la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los

hechos a que se asignan (según el grado de la “nocividad social” del ataque al

bien jurídico protegido). (cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general.,

Ed. BdeF, 7a Edición, 2a reimpresión, Buenos Aires, Año 2005, pp. 136-137).

(conforme esta Sala in re “BERLARI MARIA ELENA” sentencia del 30 de julio

de 2007, Registro 1176, entre otros).--------------------------------------------------------

------Que en lo relativo al supuesto exceso de punición en la resolución

recurrida, corresponde analizar si la pena es la indicada para el caso en

cuestión, como lógica derivación del principio de proporcionalidad que debe

asumir la misma. En orden a ello y de conformidad con las atribuciones

conferidas al Cuerpo por el artículo 29 del Decreto-ley 7603/70 y sus

modificatorias, anteriormente citado, la Sala se encuentra facultada para

analizar si la graduación de la pena es la indicada para el caso en cuestión,

ponderando la conducta del contribuyente, el perjuicio sufrido por el Fisco, y

los atenuantes y agravantes previstos en el artículo 7° del Decreto 326/97

antes mencionado.--------------------------------------------------------------------------------

------Que dentro de este análisis, no puede soslayarse que la Autoridad de

Aplicación fundamenta su decisión de fijar el quantum de la multa aplicada, en

el valor consignado, tomando como parámetro la falta de pago de las

obligaciones declaradas a pesar del tiempo transcurrido, la cantidad de

incumplimientos y la envergadura del giro comercial de la firma y el patrimonio

invertido en la explotación, subsumiendo este último en el inciso i) del artículo

7º del Decreto 326/97, operando todos ellos como agravantes.----------------------

-------Que sin embargo, se ha omitido mencionar que deberían operar como

atenuantes la inexistencia de antecedentes infraccionales, no obstante que la

tramitación de actuaciones sumariales por esta infracción podría dar cuenta de

una práctica reiterada y la conducta observada por la firma respecto de sus

deberes formales, toda vez que la infracción ha podido ser constatada por el

cumplimiento en la presentación de las correspondientes declaraciones

juradas, aunque ello haya sido en forma extemporánea.-------------------------------

------Que así, la ponderación de los agravantes y atenuantes expuestos, a la

luz de la facultad conferida al cuerpo por el artículo 29 de su Ley Orgánica, me

permiten arriban a la convicción que la fijación de la multa en el valor estipulado

por la Autoridad de Aplicación no resulta proporcionada a la gravedad de los

hechos verificados, debiendo reducirse al 200% del monto del gravamen, que

así se declara.--------------------------------------------------------------------------------------

------Que con relación a la multa por omisión aplicada, discrepo respecto del

criterio resolutivo que propone la distinguida colega. Ello por cuanto,

corresponde la reducción de la misma a 2/3 de su mínimo legal, no sólo por

cuanto el artículo 64 del Código Fiscal (T.O. 2011) posibilita la reducción con el

mero hecho de haberse “prestado conformidad” sin establecer el cumplimiento

de requisitos de ninguno índole, sino también en la medida que el último

párrafo del artículo 113 del mismo ordenamiento, a partir del agregado

producido por la ley 13.405 ha quedado redactado de la siguiente manera: “

No será necesario dictar resolución determinando de oficio las obligaciones

fiscales si, con anterioridad a dicho acto, el contribuyente o responsable, o su

representante debidamente habilitado para ello, presta conformidad al ajuste

practicado, o en la medida que se la preste parcialmente y por la parte

conformada. Esta conformidad, total o parcial, al ajuste practicado tendrá los

efectos de una declaración jurada que se podrá ejecutar en los términos del

artículo 104 inciso c).”.---------------------------------------------------------------------------

-----Que en la presentación obrante a fojas 1432/1435 se ha prestado

conformidad con la totalidad de los conceptos objeto de reclamo, por lo que

independientemente de la vía por la que finalmente se cumplimente su

cancelación, la reducción solicitada resulta plenamente operativa.------------------

------Que consecuentemente corresponde reducir la multa por omisión aplicada

por el artículo 7º de la disposición impugnada a las 2/3 partes del mínimo legal

previsto en el segundo párrafo del artículo 61 del Código Fiscal (T.O. 2011 y

concordantes anteriores); que así se declara.---------------------------------------------

------Que en los restantes agravios adhiero al voto de la Dra. Navarro, que así

finalmente se declara.----------------------------------------------------------------------------

------Que con ese alcance dejo expresado mi voto.--------------------------------------

VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Por sus fundamentos adhiero

al voto de la Sra. Vocal Instructora.-----------------------------------------------------------

POR ELLO SE RESUELVE: 1- Rechazar el Recurso de Apelación interpuesto

por Norberto Álvaro OLIBA en representación de INDUSTRIAS ALIMENTICIAS

MENDOCINAS S.A., Carmelo ZURBANO en carácter de apoderado del señor

Camilo Eduardo CARBALLO, Norberto Álvaro OLIBA por su propio derecho,

Rodolfo Héctor ROCCATAGLIATA por su propio derecho, Gerardo Orlando

PALUZZANO como gestor de negocios del señor Roberto Luis LAMM, y

confirmar la Disposición Determinativa y Sancionatoria Nº 3861/12 dictada por

el Área Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos

Aires, en cuanto ha sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a las

partes por cédula y al Fiscal de Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las

actuaciones al Organismo de origen a los efectos de la continuidad del trámite.

Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal

Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal (en disidencia parcial)

Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal

Dra. Mercedes Araceli Sastre. Prosecretaria Sala III

Registrado bajo el número 2725 - Sala III