La subcapitalizacion de sociedades en la LISLR Venezolana

Autor: Msc Javier Mendoza Contador Público UCV y UNIMET Venezuela

LA SUBCAPITALIZACIÓN DE SOCIEDADES EN

LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA VENEZOLANA


INTRODUCCIÓN.

El mundo de las organizaciones empresariales se ha caracterizado por un

intenso e incesante cambio en el entorno en el que operan, por el

surgimiento de innumerables hechos tanto económicos como políticos y

sociales. La aceleración en el desarrollo de la tecnología, las

comunicaciones, las finanzas y los mecanismos de integración regionales se

ha constituido en fuente dinámica de recursos de capital, por lo que se ha incrementado notablemente el flujo de inversiones extranjeras directas e

indirectas y el tráfico internacional de bienes.

Así, las fronteras desaparecen y los países comienzan a implantar normas

que traspasan sus límites territoriales, en los últimos años han sido foco de atención de las administraciones tributarias los diversos problemas, tales

como:

-La existencia de paraísos fiscales o regímenes de baja imposición fiscal.

-La subcapitalización también conocida como capitalización delgada o

Thin capitalization.

-La fijación de precios de transferencias de las empresas relacionadas o

sociedades vinculadas distorsionados en referencia al valor normal de mercado.

Lo anteriormente planteado ha llevado a los distintos países a incorporar

gradualmente en sus legislaciones, medidas pertinentes para frenar las

prácticas abusivas en materia tributaria. La política fiscal que han adoptado países como: Alemania, España, México y Argentina pretende minimizar las

conductas elusivas o de diferimiento del impuesto, que buscan desplazar las

rentas a entidades del grupo residentes fuera de la jurisdicción fiscal, que

tributan en régimen privilegiado. Como ejemplo encontramos la generación


de gastos financieros internos o deterioro de participaciones intragrupo

derivados de pérdidas tratando de aprovechar ciertas ventajas económicas

para beneficio del holding o conglomerado.

La subcapitalización es la figura jurídica que analizamos en este trabajo de

investigación y podríamos caracterizarla en una primera aproximación dentro

de las normas que previenen la elusión fiscal. La definición viene del inglés

Thin Capitalization, cuya traducción literal es capitalización delgada,

generalmente utilizándose el término subcapitalización, siendo el término correcto: Subpatrimonialización, para referirse al patrimonio y no sólo al

capital. Es importante hacer la debida aclaratoria porque a lo largo de la

investigación, diversos términos se confunden para llegar a constituirse en sinónimos, tal es el caso de los términos anteriormente mencionados.

El presente trabajo centró su objetivo en el análisis o actividad

interpretativa para llegar a una posición concreta, por lo que no es suficiente

la comprensión sino que es necesario llegar a un acercamiento del

significado lógico de la norma jurídica partiendo del texto literal, utilizando una cantidad de inferencias definidas en un contexto dado (bases de

conocimiento, presunciones, construcciones de esquemas, vínculos de

valores, análisis de puntos de vista), entre otros.

Para efectuar el análisis se hizo necesario revisar la exposición de motivos de la reforma a la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en los sucesivo “LISLR”

efectuada el 15 de febrero de 2007, además se visitó el sitio Web de la

Asamblea Nacional y se estudio tanto la primera como en la segunda discusión de dicha reforma, porque en ella se incorporó la normativa

referente a la subcapitalización de empresas domiciliadas en Venezuela,

promulgada en la Gaceta Oficial número 38.628 de fecha 16 de febrero de

2007, en el artículo 118.


La norma en estudio contiene dos partes:

Número 1; del ratio 1:1, si los intereses son pagados directa o

indirectamente a personas que se consideren partes vinculadas de acuerdo

al artículo 116 de la LISLR y la deuda total supera el monto neto del

patrimonio, entonces la totalidad o parte de los intereses que remunerar

dicha deuda podrían ser no deducibles para la determinación de la base

imponible.

Número 2; Deudas no contratadas en condiciones de mercado con

personas vinculadas directa o indirectamente.

La norma de subcapitalización faculta a la Administración Tributaria para exigir que se le de tratamiento de patrimonio neto a la porción de ciertas

deudas con partes vinculadas que no cumplan con los criterios objetivos de

mercado (control fiscal), lo que en la práctica le permitiría desconocer la

deducción de los intereses que remuneren esa porción de la deuda.

En su estructura la investigación esta dividida en cuatro capítulos:

En el capítulo I se plantea y formula el problema de investigación, en él se contextualiza, delimita y justifica el problema de investigación y se definen

los objetivos a lograr. Además en este capítulo se detalla el marco

metodológico donde se expone la estrategia que se utilizó para desarrollar la investigación.

En el capítulo II se hace referencia al marco teórico, dentro del cual se

encuentran:

- Los antecedentes de la investigación.

- Las bases teóricas

- El marco legal, en el cual se sustentó la investigación

- Descripción de la doctrina internacional en materia de subcapitalización


- Armonización de la norma Venezolana con los artículos 9 y 11 del

Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y el Patrimonio de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.

En el capítulo III se presenta el análisis, las tablas, figuras y los resultados,

a los que llegan los investigadores.

Finalmente en el capítulo IV, se presentan las conclusiones y recomendaciones producto del trabajo realizado y las referencias

bibliográficas impresas y electrónicas utilizadas.


CAPÍTULO I.

EL PROBLEMA.

1.1 Planteamiento y formulación del Problema.

La globalización económica en sus planteamientos básicos nos da idea de un proceso de mundialización, al respecto Villaverde (2006, pág. 261)

opina que esta trae como consecuencia “la ampliación de los mercados,

propiciada por la libre circulación de capitales... y la integración de los

mercados en espacios económicos que superan los límites de un Estado”,

esto conlleva a revisar y analizar la forma habitual como se realizan las

inversiones de capital y el esquema de tributación de las empresas multinacionales.

La forma habitual de llevar a cabo inversiones de capital por parte de una

empresa multinacional se realiza mediante el establecimiento de una

subsidiaria o filial en un país extranjero (empresa controlada a través de sus

acciones), a la cual se le giran fondos desde la casa matriz o por intermedio

de instituciones financieras que los aportan, con garantías plenas o sin ellas,

este financiamiento podrá asumir el carácter de capital propio (patrimonio) o

deuda de la subsidiaria con la casa matriz en el exterior.

Desde el punto de vista tributario las empresas multinacionales, explica Villaverde (2006, pág. 262) “advierten que se pueden conseguir ahorros

fiscales en función de la llamada economía de opción”. Lo que se conoce

como planificación fiscal internacional, que partiendo de las imperfecciones

de los sistemas tributarios conduce a una reducción de los tributos en forma global en los distintos países en que operan. Sin embargo las empresas

pueden convertir sus prácticas en abusivas (elusivas o defraudatorias en

materia fiscal) al superar ciertos límites, por lo que algunos Estados han


establecido normas que pretenden limitar el endeudamiento

desproporcionado con empresas vinculadas y/o terceros.

La estrategia de financiar subsidiarias mediante préstamos otorgados por

el accionista, bajo el tratamiento de recursos ajenos por oposición a aportes

de capital, explica Delgado (2001, pág.1), se conoce en la doctrina

internacional con términos propios tales como: “Subcapitalización”,

“Capitalización Delgada o Exigua” y “Thin Capitalization”.

En consecuencia, la subcapitalización, capitalización exigua o thin

capitalization describe una situación específica en virtud de la cual una

empresa recurre excesivamente al financiamiento vía préstamo de entidades

vinculadas en relación con los aportes de capital. La problemática se plantea

cuando la empresa es claramente financiada por préstamos, pero que en verdad puede entenderse que es financiada por capital propio.

El precepto que lo regula es considerado en el Derecho Fiscal

Internacional como una norma antielusión, conocida como: Subcapitalizacion

de sociedades, basado en el establecimiento de un límite entre la proporción

del endeudamiento con entidades vinculadas y los fondos propios de una

sociedad y considera una porción del endeudamiento, al aplicarle los ratios

establecidos, como capital o parte de los fondos propios de la entidad.

En materia fiscal el financiamiento a través de deuda o patrimonio incide

de forma distinta en la carga tributaria que soporta quien recibe el financiamiento y el sujeto que la otorga, respecto a la sociedad financiada la

opción entre patrimonio o prestamos incide directamente en su base

imponible, habida cuenta del diferente régimen tributario de los dividendos e

intereses.

Los intereses por la utilización de préstamos son considerados gastos

financieros fiscalmente deducibles que disminuyen la base imponible y por

ende el beneficio gravable. la parte del beneficio que la sociedad distribuye


como dividendo no tiene para esta última la consideración de gasto

fiscalmente deducible y por lo tanto integra plenamente su base imponible

gravada.

En la República Bolivariana de Venezuela se incorporó en la LISLR, la

norma sobre subcapitalización de sociedades en febrero de 2007, mediante

la creación del artículo 118, que introdujo una limitación para la deducción en

calidad de gastos, de intereses producto del endeudamiento de empresas

domiciliadas en el territorio nacional con partes vinculadas, asignando tratamiento de patrimonio neto a una porción por determinar del

endeudamiento, lo que trae como consecuencia que los contribuyentes del

impuesto sobre la renta se vean obligados a tomar una serie de medidas contables, legales y financieras diferentes a las ejecutadas hasta la fecha, sin

embargo la norma no menciona los ajustes a realizar en la base imponible

aún cuando indica que debe dársele tratamiento de patrimonio neto.

Por ello existe incertidumbre acerca del alcance de los ajustes que para el

ejercicio fiscal del año 2008, deberán efectuar las sociedades domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela, que presenten en su balance

general registros de obligaciones de crédito con sociedades que de acuerdo

al artículo 116 de la LISLR revistan el carácter de partes vinculadas.

Lo esencial de la investigación consiste en distinguir entre las obligaciones financieras y su expresión en el Balance General y Estados Financieros, el

tratamiento fiscal que se le debe dar (por efecto de la norma bajo análisis) a

las obligaciones contraídas con partes vinculadas, así como al patrimonio reclasificado. También se analiza el impacto de los ajustes derivados de la

nueva normativa de subcapitalización en la relación acciones-dividendos

desde el punto de vista de derecho corporativo.

Este trabajo surgió como resultado de un estudio y análisis profundo de

los antecedentes ciertos y perspectivas racionales. En función del planteamiento expuesto con anterioridad, surgen las siguientes interrogantes:


1° ¿Cuál es el alcance práctico de las medidas que debe adoptar el

contribuyente para dar total cumplimiento a las normas de subcapitalización

introducidas en la normativa Venezolana de impuesto sobre la renta, con motivo de la reforma de febrero de 2007?

2° ¿Es ajustado a los principios generales de derecho vigentes en la

República Bolivariana de Venezuela que la Administración Tributaria

pretenda calificar como patrimonio neto elementos que aparecen

formalmente registrados en un Balance General auditado como pasivos financieros?

1.2 Objetivos de la investigación.

1.2.1 Objetivo general:

Analizar las medidas a ser tomadas, por las sociedades domiciliadas en la

República Bolivariana de Venezuela, para la aplicación de las normas sobre

subcapitalización de sociedades en la LISLR, para proyectarlas sobre

escenarios tipo a fin de identificar los inconvenientes y obstáculos.

1.2.2 Objetivos específicos:

1. Determinar los distintos elementos contemplados en la norma bajo estudio, así como la definición de su alcance contable y legal.

2. Describir la doctrina internacional respecto a la subcapitalización de

sociedades.

3. Comparar las exigencias de la nueva norma con los estándares

observados en los países con experiencias anteriores en materia de subcapitalización, especial referencia a América Latina y Europa.

4. Evaluar el nivel de armonización del artículo 118 de la LISLR con los artículos 9 y 11 del Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición


de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

“MCOCDE”

5. Establecer los métodos aplicables para determinar la

subcapitalización, y la calificación como patrimonio neto de las sumas

afectadas por la norma bajo estudio.

6. Determinar los aspectos de legalidad y constitucionalidad de la norma de la norma de subcapitalización en Venezuela.

7. Presentar los elementos cuyo tratamiento requiera, de ser el caso, una

modificación a nivel normativo o ampliación a nivel reglamentario para una

mejor implementación de las normas sobre subcapitalización.

1.3 Justificación.

La problemática anteriormente planteada evidencia que la variable

tributaria, entre otros aspectos de las políticas financieras empresariales,

resulta determinante en la decisión de financiamiento en virtud del distinto

tratamiento que otorga la LISLR a los gastos por intereses producto del

financiamiento por préstamos en contraposición al aporte de patrimonio.

La Diputada Iroshima Bravo en declaraciones publicadas por el departamento de prensa de la Asamblea Nacional en el portal

www.rnv.gov.ve, indicó que: “Se pretende darle al Ejecutivo, a través del

Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, herramientas para controlar y fiscalizar a las empresas

trasnacionales”, lo que quiere decir que se amplía la base imponible del

impuesto sobre la renta.

El artículo 118 de la LISLR que establece la norma de subcapitalización es

largo y consta de dos partes que relacionan por una parte; limitación de la

deducción de intereses producto de las deudas con sociedades vinculadas y

por otra; control fiscal, incorporando una serie de conceptos cuyo empleo


tiene implicaciones contables, financieras y jurídicas, que requieren una

correcta interpretación para lograr cumplir con los requisitos legales de una

manera eficiente.

Sin embargo, la ausencia de reglamentación en cuanto a la entrada en

vigencia y el período de tiempo del que dispondrán la empresas para

regularizar la situación, y técnicas aplicables aceptables por parte de la

Administración Tributaria, incrementa la complejidad de la implementación de

las medidas que se determinen necesarias para ajustar la contabilidad de las sociedades a la nueva disposición, por tocar la composición patrimonial de

las mismas, que necesariamente tendrán efectos financieros.

Es necesario mencionar que uno de los principales problemas a los que se

enfrentaron los investigadores, lo constituyó el lenguaje; ya que la disciplina contable como toda materia en constante evolución se ve influenciada por la

terminología de otras disciplinas y a su vez “presta” su propio lenguaje

técnico a otras ciencias, en este caso muy particular a las Ciencias Jurídicas.

Al ser la contabilidad, según lo indica Anthony (1976, pág. 28), el lenguaje

de los negocios, los términos contables no siempre significan lo mismo en la

rama jurídica y en contraposición varios términos se aplican a un mismo

hecho económico. Para referirse a la variación positiva del patrimonio neto

en un ejercicio fiscal, sin incluir aportes o retiros de los socios, se utiliza en el análisis contable-jurídico diversos términos tales como utilidad, beneficio,

renta, o ganancias, entre otros.

Una de las razones que justifica este proyecto es la escasez de estudios

realizados en Venezuela respecto al tópico objeto de esta investigación, por

lo que existe la necesidad inmediata de análisis sistemáticos, sobre la aplicación práctica y repercusiones de las medidas a ser tomadas para ello,

por parte de las sociedades sujetas a la norma. Ello así por cuanto los

efectos financieros son particularmente sensibles y de interés de la comunidad comercial y demás factores de la economía nacional.


1.4 Marco Metodológico.

Toda investigación se debe realizar bajo ciertos parámetros y

lineamientos, al respecto Balestrini (2006, pág. 122), plantea que en ellos

juega un papel relevante la metodología, “es a través de esta que el

investigador planea, ordena, sistematiza y selecciona el estudio, los

métodos, técnicas e instrumentos necesarios para realizar el estudio”.

En esta sección se expone la estrategia seguida en la investigación, al

respecto Balestrini (2006, pág. 126) indica que “es la instancia referida a los

métodos, las diversas reglas, registros, técnicas y protocolos con los cuales

una teoría y sus métodos calculan la magnitud de lo real”, el fin último es el

de situar en el lenguaje de investigación y comprende los siguientes

aspectos:

- Tipo y diseño de la investigación

- Técnicas de recolección de datos

- Procedimientos a seguir para desarrollar la investigación

La investigación se orientó al análisis mediante la interpretación de la

norma sobre subcapitalización de sociedades en la reforma de LISLR.

1.4.1 Tipo de la investigación.

Los estudios descriptivos, según Balestrini (2006, pág. 129) son

considerados como:

.. Investigaciones cuyo objetivo es describir un evento, situación, hecho o contexto, y cuya base o fuente de datos está constituida por documentos (escritos, cartas, videos, grabaciones de audio, restos). En los diseños descriptivos es importante interpretar los datos en función del contexto y de quienes hicieron los registros.

Con base en la definición anterior se puede afirmar que el tipo de esta

investigación es descriptivo.


1.4.2 Diseño de la investigación.

El diseño de la investigación se define, según Martin citado en Balestrini

(2006, pág. 131) “como el plan global de investigación que integra de un

modo coherente y correcto técnicas de recogida de datos a utilizar, a los

análisis previstos y objetivos a lograr…, en relación al tipo de datos que se

deben recolectar, estos se pueden clasificar en diseños de campo y diseños

bibliográficos”. La naturaleza del problema y la novedad del tema en cuanto

a su aplicación en la República Bolivariana de Venezuela y la sensibilidad de la información a ser manejada, condujeron a la decisión de enfocar el trabajo

bajo el método de análisis y revisión de las fuentes bibliográficas.

En virtud de lo anterior y siendo la intención de los investigadores analizar

la norma de subcapitalización de sociedades en la reforma de la LISLR, para el desarrollo de la investigación se adoptó el diseño bibliográfico-

documental. No obstante, para ejemplificar las repercusiones fundamentales

en cuanto a medidas que tendrán que tomar las empresas para dar

cumplimiento a los nuevos requerimientos, se manejarán varios escenarios que difieran en cuanto al nivel de apalancamiento y la fuente del capital.

1.4.3 Técnicas de recolección de datos.

Según Balestrini (2006, pág.145) “El tipo de investigación, su diseño, la

población o universo de estudio, así como su muestra; esta relacionado con

la definición de los métodos, instrumentos y técnicas de recolección de

información que se incorporaran a lo largo de todo el proceso de

investigación, en función el problema y de las interrogantes planteadas; así

como de los objetivos que hayan sido definidos”. Para la obtención de los

datos necesarios que permitieron desarrollar el presente tema, se utilizó la

técnica de la recopilación y análisis documental.


Los investigadores de acuerdo a la técnica documental realizaron

consultas y revisiones a fuentes escritas (Libros e internet) relacionados con

el análisis efectuado, el Código Orgánico Tributario, la LISLR y la exposición de motivos de la Reforma a la LISLR en el 2007, consultada en original.

1.4.4 Análisis e interpretación de los datos.

Al culminar la fase de la recolección de los datos y de la información en general, explica Balestrini (2006, pág. 169), “han de ser sometidos al análisis

que implica la ordenación y jerarquización los mismos, para poder

presentarlos e interpretarlos”. Basándonos en los resultados de la recolección, primero la doctrina internacional; Europa y América Latina y

luego la norma en Venezuela, se presentan los resultados según su relación

con los objetivos de la investigación.


CAPÍTULO II.

MARCO TEÓRICO.

2.1. Antecedentes de la Investigación.

El análisis requirió una sustentación conformada por el marco referencial de antecedentes de la investigación, las bases teóricas de la

subcapitalización de sociedades y las aéreas relacionadas con el área;

normas antielusión, tributación internacional, control fiscal y precios de

transferencia, entre otros.

En la exploración de estudios anteriores relacionados con la investigación,

se señala la investigación realizada por Azpurúa en el año 2004: “Las

Normas de Transparencia Fiscal Internacional como medio de control fiscal

de Ley de Impuesto Sobre La Renta”, entre sus objetivos destacan el

análisis y descripción de las normas del régimen de transparencia Fiscal y

los mecanismos de control fiscal.

La investigación realizada por Aizpurúa (2004) tiene carácter documental y

bibliográfico. En ella se plantea que el régimen de transparencia fiscal se aplica a contribuyentes del ISLR, domiciliados o residentes en Venezuela

que posean inversiones o cualquier forma de participación financiera

ubicados en jurisdicciones de baja imposición fiscal, atribuyéndole las rentas generadas por estas inversiones al contribuyente domiciliado en Venezuela y

como presunción, salvo prueba en contrario, se le otorgara el carácter de

empresas vinculadas.

Entre las conclusiones más relevantes de la investigación realizada por

Azpurúa (2004), se destaca que el régimen de transparencia fiscal

Internacional representa un mecanismo de control fiscal efectivo e


incrementa los niveles de intercambio de información y cooperación a nivel

internacional.

La segunda investigación consultada fue realizada por Vera, en el año

2002, titulada: “Régimen de precios de transferencia en la Ley de Impuesto

Sobre la Renta en Venezuela”, entre los objetivos que se planteó Vera

(2002), se encuentran determinar de que qué manera el sistema jurídico

venezolano acoge el concepto de precios de transferencia en la LISLR de

1999 y 2001.

La investigación fue de tipo documental y nivel descriptivo por sustentarse

principalmente en fuentes bibliográficas y documentales. Esta investigación

llega a conclusiones muy importantes para el desarrollo de nuestra

investigación, a saber:

Venezuela sigue el MCOCDE en materia de tratados internacionales

para evitar la doble tributación.

La OCDE define en el artículo 9 del modelo de convenio fiscal, lo que debe entenderse por parte vinculada: “cuando una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, cuando unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante y, cuando las dos empresas estén en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes.” Los aportes de este trabajo a la investigación consistieron en el

tratamiento técnico que le da al régimen de precios de transferencia, la

originalidad del estudio se refleja en el enfoque, criterio, conceptualizaciones, conclusiones y sus recomendaciones.

Por último mencionaremos la investigación realizada por Di Giovanni y

Otros durante el año 2005: “Análisis de los problemas generados por el

gravamen al dividendo establecido en la Ley de Impuesto Sobre La Renta de


1999 y 2001”, en la que se estudiaron los efectos que se generan como

consecuencia del gravamen a los dividendos y los mecanismos

procedimentales para el tratamiento fiscal que se le debe otorgar.

Entre las conclusiones de la investigación realizada por Di Giovanni y

otros (2005), se destaca que el caso del gravamen a los dividendos no sólo

es delicado para las sociedades que decretan o reparten dividendos, porque

deberán evaluar cuales serán las consecuencias tributarias de realizar la

distribución. Sino también para los socios que reciben dichos dividendos.

En el caso de los accionistas la retribución de sus inversiones serán

impactadas por un gravamen que no existía antes de la reforma de la Ley de

1999, lo cual incidirá en futuras inversiones, adicionalmente, deberá

evaluarse la forma en que se pagarán los dividendos; en efectivo o en acciones.

En consecuencia debido a lo sensible de la materia tributaria en cuestión,

el gravamen a los dividendos debe ser aplicado sobre unas reglas claras,

que no dejen lagunas que puedan permitir abusos tanto del lado de la

Administración Tributaria como de los contribuyentes.

2.2 Bases teóricas.

Las empresas multinacionales, según Alvarado (2003, pág. 623) desde el punto de vista financiero y tributario “pueden ser descritas como los grupos

económicos que poseen subsidiarias, establecimientos permanentes o

agentes dependientes con mandato más allá de una sola frontera de tributación”. La integración (consistencia con las políticas del grupo) de estas

empresas les permite fijar precios de transferencia con el fin de trasladar

rentas hacia países con régimen de tributación más favorables a los

intereses del grupo.


La búsqueda por parte de estos grupos multinacionales de alternativas no

penalizadas para disminuir la renta fiscal gravable versus las expectativas de

las autoridades fiscales para aumentar la recaudación ha sido una constante, una alternativa para disminuir los resultados netos antes de impuesto ha sido

el endeudamiento. En este sentido Pistone (1994) citado en Vega (2002,

pág. 18) señala:

El distinto tratamiento tributario que reciben dividendos e intereses constituye un elemento importante a la hora de decidir cómo se financia una sociedad, precisamente por la deducibilidad del interés. Cuando el endeudamiento se contrae con entes que se presume pudieran otorgar condiciones más favorables que las de mercado, entran en juego las técnicas de control y consecuente regulación del tratamiento fiscal de los modelos de financiamiento. Cuando el financiamiento se materializa bajo la forma de crédito y se

registra como obligaciones, a pesar que el acreedor sea una sociedad que posea control accionario de la empresa deudora, dependiendo de las

condiciones impuestas, podría incurrirse en el tipo de elusión fiscal conocido

como subcapitalización.

2.2.1 El financiamiento de las sociedades y su remuneración.

Para llegar a obtener una comprensión clara de la normativa de la

subcapitalización, debe contemplarse que en la elección de las alternativas de financiamiento por parte de las empresas influyen diversos factores, entre

éstos los de tipo fiscal.

En el ámbito mercantil las formas de financiamiento son disímiles debido a

los múltiples elementos involucrados en la consecución de la renta. Existen distintos tipos de recursos financieros, destacándose principalmente la

diferencia entre deuda (préstamos) y capital (patrimonio), que pueden ser de

rendimiento fijo o de rendimiento variable, o la existencia de recursos

financieros híbridos que conjugan ambas características (retribución fija más


retribución variable) los cuales son productos de la innovación; nuevos y

sofisticados o uso novedoso de instrumentos financieros.

En virtud de lo anterior, se cita la definición que hace Block (2001, pág. 15)

“En un contexto amplio, los mercados financieros existen como una vasta

red de alcance mundial de individuos e instituciones financieras que son

prestamistas o prestatarios”, estas redes son mecanismos mediante los

cuales los recursos circulan y se transmiten.

En los mercados financieros convencionales, un lugar o punto de contacto

físico entre oferentes y demandantes de recursos era fundamental, con el

avance de la informática y las telecomunicaciones el lugar físico de

encuentro ha perdido gran parte de su significado, así los mercados

financieros permiten contactar a prestatarios y prestamistas, intermediarios financieros y mediadores, mediante la utilización del comercio electrónico; B

2 B (Business to Business ) o B 2 G ( Business to Government ) entre otros.

Además de constituir un mecanismo para la fijación de precios de los

recursos o activos financieros y pueden dividirse en:

- Mercados primarios o secundarios

- Mercados de dinero o de capitales.

Los mercados primarios son de colocación inicial de valores en tanto que

los secundarios son mercados de transferencias o negociación de los valores inicialmente colocados, En los primeros tienen un rol destacado los bancos

de inversión que los segundos se destaca la función de las bolsas y

mercados de valores.

Los mercados de dinero se constituyen donde se negocian títulos valores

a corto plazo, que tienen una vigencia de un año o menos, pueden negociarse papeles comerciales que venden las trasnacionales para

financiar sus operaciones o certificados de depósitos con vencimientos


inferiores a un año que venden los bancos u otras instituciones financieras,

entre otros.

Los mercados de capitales son aquellos en donde los títulos valores tiene

una vigencia superior a un año, por lo general son a largo plazo. En este tipo

de mercados suelen negociarse acciones comunes, preferenciales y bonos

privados (corporativos) o emitidos por los gobiernos (públicos), pueden serlo

de renta fija (bonos, obligaciones) como variable (acciones).

Una empresa podría acudir a los mercados financieros y conseguir

financiamiento a través de préstamos (con intermediarios financieros) o con

pagarés a corto plazo (con acreedores), mediante la emisión de acciones

(comunes o preferenciales) o a través de la emisión de bonos (al público),

estos últimos son instrumentos de deuda que tienen una duración fija y deben cancelarse al vencimiento. Ver figura 1.

Figura 1. Ciclo de los bonos en su aspecto económico.

Fuente: Higuerey (2007)

El pasivo a largo plazo proporciona un apalancamiento financiero útil y ayuda a presentar una estructura de capital tendiente a reducir el costo


promedio del mismo, cuando la deuda comienza a vencerse según las

principios de contabilidad generalmente aceptados “PCGA”, se debe

reclasificar la porción de deuda que no exceda de un año a la cuenta de pasivo a corto plazo.

Si el financiamiento se hace vía emisión de nuevas acciones, debemos

considerar a su vez que estas pueden ser acciones comunes y acciones

preferentes o preferidas como se las denomina comúnmente en Venezuela,

en la figura 2, observamos la variante para los aportes de capital o de los socios.

Figura 2. Tipos de aportes de capital.

Fuente: Higuerey (2007)

Si la empresa se decide por el financiamiento mediante la emisión de

bonos y/o acciones podrá hacerlo en el mercado de capitales (en la medida

que lo haga a través de oferta pública y deberá regirse por la Ley de

Mercado de Capitales “LMC”. Debemos comentar que las acciones preferentes pueden ser convertibles en acciones comunes. La mayoría de las

acciones preferentes suelen ser acumulativas, es decir todos los dividendos

atrasados o corrientes deben pagarse antes del pago de dividendos a los

accionistas comunes.

Aportes de

capital

Acciones preferentes

Acciones comunes


Solo como nota referencial, la Comisión Nacional de Valores en lo

sucesivo “CNV”, mediante la resolución número 157-2004, emitida en

Diciembre de 2004, estableció para las compañías que realicen oferta pública de valores en los términos de la LMC, el deber de preparar y

presentar en forma obligatoria sus Estados Financieros bajo Normas

Internacionales de Información Financiera “NIIF”, que permiten la

estandarización dicha información, para los ejercicios económicos que comiencen a partir del 1º de Enero de 2006, este comentario se realiza

porque las NIIF definen de forma clara las partidas que puedan considerarse

como aportes de Capital o instrumentos financieros de deuda. La NIIF 32 es de adopción obligatoria para las empresas que cotizan en la Bolsa de

Valores y se refiere a la descripción de los instrumentos financieros.

Vale la pena mencionar que el Directorio de la Federación de Colegios de

Contadores Públicos de Venezuela, se pronunció acerca de la adopción de

las NIIF, por parte de las grandes empresas que no se cotizan en bolsa, no reguladas por la CNV, a partir del primero de enero del 2008 y las empresas

medianas y/o pequeñas partir de 2009. En la figura 3, se ejemplifica la

regulación de lo explicado anteriormente

Figura 3. Regulación del Mercado de Capitales.

Fuente: Rodríguez (2007).


En resumen, si una empresa necesita disponer de recursos para cubrir

una determinada inversión o gasto analizará las siguientes posibilidades:

1. Tomar capital ajeno (préstamos): En este caso el contribuyente pagará

un interés como retribución por la suma recibida que será deducible en el

impuesto a la renta, disminuyendo así su ganancia imponible y

consiguientemente el impuesto final determinado.

2. Recibir aportes de capital: Retribuirá por ellos la suma correspondiente

que adquirirá el carácter de dividendo, no deducible en su liquidación de

Impuesto a la Renta.

3. Las empresas que desarrollan sus operaciones a nivel internacional operando con empresas vinculadas, pueden constituir filiales o subsidiarias

en países de nula o baja tributación (aprovechando la falta de armonía de la

normas tributarias a nivel mundial) con un capital ínfimo y remiten

“préstamos” desde la casa matriz los cuales son retribuidos con intereses

enteramente deducibles por la filial y habitualmente sujetos a una tasa de

retención para beneficiarios del exterior que resulta irrisoria o inexistente.

De acuerdo a lo explicado anteriormente, aunado al crecimiento de las

trasnacionales, la búsqueda de fondos se extiende a escala mundial. Una vez descritas las opciones básicas a las que tiene acceso la empresa en

materia de financiamiento, se procederá a desarrollar las consideraciones

especiales que se les debe dar a cada uno de los tipos de financiamiento a largo plazo, a saber: Aportes de capital (patrimonio) o préstamos.


2.2.1.1 Aportes de capital (patrimonio y dividendos).

El Capital Social según Vitolo (2005, pág. 3) “constituye y circunscribe la

responsabilidad jurídica de los socios y comúnmente se asignan al Capital Social tres funciones de importancia:

a) De productividad: Función de contenido típicamente económico, en

virtud del cual el Capital Social sirve como fondo patrimonial, empleado para la obtención de un beneficio, a través del ejercicio de una determinada

actividad empresarial.

b) De determinación de la posición del socio en la entidad: pues mediante

el Capital Social se mide la participación, con todos los derechos derivados de ello, tanto al dividendo, al voto, a la cuota de liquidación y a la

responsabilidad de los socios o accionistas.

c) De garantía frente a los acreedores sociales: La función protectora del

Capital Social con relación a terceros”.

Como se esbozó en la introducción, la precisión en cuanto al uso de la

terminología es necesaria y relevante a los fines de distinguir contable y jurídicamente los alcances conceptuales, por lo que es necesario realizar la

distinción entre Capital Social y Patrimonio, por ello debemos hacer

referencia a Veron (1997, pág. 412), que define el patrimonio como: “El concepto de responsabilidad económica de los accionistas”, el cual está

constituido por los aportes de los socios, también llamado Capital Social o

Capital Contable, por las Reservas y las Utilidades No Distribuidas.

Los aportes de Capital Social se caracterizan por el derecho representado (acciones) y determinan la condición de socio. El accionista tiene el derecho

a participar en los beneficios la empresa de acuerdo a un porcentaje de

participación (dividendos) y el tipo de derechos que le otorguen sus

respectivas acciones, puede participar en la toma de decisiones de la empresa a través del voto, (excepto los poseedores de acciones preferentes


sin derecho a voto) , además tiene derecho a una cuota de liquidación del

patrimonio de la sociedad en caso de liquidación, sin embargo este derecho

se ejerce de último, en relación con el universo de acreedores de la compañía bajo un supuesto de liquidación.

Remuneración del patrimonio: Dividendos.

Cuando una empresa o una persona natural realiza una inversión en determinada empresa o sociedad a través de la adquisición de acciones,

adquiere a su vez derechos de socio, en proporción al número de acciones

que representa su inversión del capital total, entre estos esta la repartición de utilidades a cada accionista de acuerdo a su participación.

En el Modelo de convenio de la OCDE citado en Vega (2002, pág. 24) se definen los dividendos como:

Los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que hace la distribución sea residente.

La definición requiere que el rendimiento retribuya efectivamente la tenencia de una participación social, por lo que los dividendos no tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible y deberán integrar plenamente la base imponible a ser gravada. Por otra parte, en Venezuela el artículo 67 de la LISLR de 2001 en su

acápite define el enriquecimiento a título de dividendo:

Se considera como enriquecimiento neto por dividendos, el ingreso percibido a tal título, pagado o abonado en cuenta, en dinero o en especie, originado en la renta neta no exenta ni exonerada que exceda de la fiscal, que no haya sido gravada con el impuesto establecido en esta Ley.


Además, el artículo 67 de la LISLR de 2001, en su parágrafo único señala

lo que fiscalmente debemos entender por dividendo:

La cuota parte que corresponda a cada acción en las utilidades de las compañías anónimas y demás contribuyentes asimilados, incluidas las que resulten de cuotas de participación en sociedades de responsabilidad limitada.

Conforme a los principios mercantiles establecidos por el Código de

Comercio Venezolano, los dividendos sólo pueden ser decretados una vez

aprobado el balance correspondiente y determinada la utilidad líquida, que esté determinada o pueda serlo mediante una simple operación aritmética,

además que la misma esté representada por activos que puedan convertirse

en dinero y recaudada, que efectivamente haya ingresado a la caja. Antes de proceder al decreto de dividendos, debe verificarse la existencia de un

superávit no restringido correspondiente a ingresos generados

(independientemente de su causa) y entonces se procede a cuantificar el monto correspondiente al dividendo por acción.

En la tabla 1, se listan los distintos tipos de dividendos.


Tabla 1. Tipos de dividendos. Tipos de Dividendos Descripción

OrdinariosConsiste en la distribución de los beneficios contenidos en lasoperaciones de la empresa o sociedad durante el ejercicio,generalmente pagados en dinero

En acciones

Son aquellos pagados mediante acciones emitidas por lasociedad, como resultado de la capitalización de las utilidades nodistribuidas o de reservas disponibles, legalmente no debenconfundirse con un aumento en el numero de acciones

PreferentesSon los que se pagan a aquellas acciones que cuentan a su favorcon el derecho de percibirlos con preferencia, con relac ión a lasacciones comunes y un determinado porcentaje de las utilidades

Anticipados o interinos

Es la distribución realizada con cargo a beneficios obtenidos porla sociedad durante un periodo de tiempo que no completa elejercicio fiscal, sin embargo este debe cerrar con utilidadesliquidas

Presuntos

Según el articulo 72 de la Ley de Impuesto sobre la renta, seconsideran dividendos pagados los créditos, depósitos yadelantos que hagan las sociedades a sus accionistas, salvo quese demuestre su devolución con intereses antes del cierre delejercicio

Fuente: Di Giovanni y otros (2005).

2.2.1.2 Préstamos (obligaciones e intereses).

Un préstamo consiste generalmente en la provisión de fondos a un individuo, empresa o sociedad por una entidad financiera o por su casa

matriz, con o sin garantía y a distintos plazos de vencimiento (corto o largo

plazo) que le permita adquirir un determinado bien o servicio, en este sentido una operación de préstamo se caracteriza por tener una duración definida,

un procedimiento de cálculo y modificación del tipo de interés fijado en el

momento de su contratación.


Su finalidad suele estar perfectamente definida el momento de su

formalización, así se trate de operaciones con partes vinculadas, de hecho

en el momento de su solicitud una de las cuestiones que se plantean es el uso que se le dará al capital proporcionado, el plazo de amortización, su

devolución (puede ser en un solo pago o en cuotas periódicas) e implica un

costo financiero para el prestatario que está formado por la tasa de interés y

las comisiones pactadas que constituyen Costo Financiero Total (CFT).

La NIIF 32 define lo que se debe entender como un pasivo financiero (prestamos):

Una obligación jurídica de pagar dinero u otro activo financiero, o en la obligación jurídica de cambiar activos financieros u obligaciones con otra entidad bajo condiciones que son potencialmente desfavorables. También consiste en un contrato que será o podrá ser saldado contra la entrega de instrumentos de capital de la entidad emisora, bajo determinadas condiciones. La remuneración de los capitales recibidos en calidad de préstamos se

hace a través del pago de intereses los cuales son considerados gastos

financieros y fiscalmente deducibles.

2.2.1.3 Endeudamiento indirecto.

Sin duda uno de los problemas más complejos que debe determinar la norma de subcapitalización, es definir lo que debe entenderse por

endeudamiento indirecto. Si bien es aquel que en la práctica los fondos son

provistos por un tercero vinculado (no procede formalmente de una persona

o sociedad vinculada) la casa matriz o una sociedad vinculada aporta la confianza que genera el grupo con base al volumen de ventas y la solvencia

que pueda tener.

El endeudamiento indirecto representa una situación específica en la que

un endeudamiento no afectado por la norma de subcapitalización (porque


fue contratado con terceros) realmente encubre otro sí afectado por la norma

de subcapitalización porque ha sido avalado o garantizado por una sociedad

vinculada.

En materia fiscal en Venezuela, el establece el criterio de vinculación

indirecta, en el artículo 117 de la LISLR de 2001:

La normativa prevista en este capítulo se aplicara a las operaciones efectuadas por medio de persona interpuesta, que no califique como vinculada a una parte residente en la República Bolivariana de Venezuela, por medio de la cual esta opere con otra en el exterior que califique como (parte) vinculada. Este artículo considera la posibilidad de que el contribuyente por

intermedio de terceras personas no domiciliadas y no vinculadas de acuerdo al artículo 116 de esta Ley, pueda realizar operaciones con una empresa

vinculada con un intermediario (persona interpuesta), por lo que para este

tipo de operaciones se aplicará lo establecido en el capítulo de régimen de

precios de transferencia. En la práctica la existencia del endeudamiento indirecto resulta muy difícil de apreciar y comprobar.

No en todos los casos existe la emisión de cartas o documentos en la que

la matriz asuma ante el tercero o prestamista un compromiso de garantía en

condiciones que denoten que esta asume los riesgos de la operación, por lo cual la posible insolvencia de deudor no queda jurídicamente cubierta.

2.2.1.4 Endeudamiento indirecto con garantías financieras.

El endeudamiento indirecto con garantías financieras se produce cuando

la entidad de crédito que otorga el préstamo, recibe a su vez una colocación

o la entrega de títulos valores de una entidad no domiciliada, vinculada con la

sociedad que recibe el préstamo, aunque la sociedad vinculada no es el

prestamista o cuando el respaldo asociado es una garantía o aval.


En virtud de lo anterior la garantía ofrecida (colocación) por la sociedad

vinculada en última instancia asume el riesgo derivado de la posible

insolvencia del deudor principal, por lo que estamos en presencia de un típico caso de endeudamiento indirecto.

Dentro del esquema de endeudamiento indirecto deben incluirse los

llamados “préstamos back to back”, en las cuales una sociedad no vinculada,

normalmente una entidad financiera, recibe unos fondos del grupo

empresarial (la sociedad vinculada no residente) con el exclusivo encargo de entregarlos como préstamo a la entidad del grupo (subsidiaria) destinataria

de ese financiamiento. Ver en la Figura 4 la representación del

endeudamiento indirecto.

Figura 4. Endeudamiento indirecto.

Fuente: Elaboración propia.


También es posible que el intermediario financiero haya concedido un

financiamiento superior a lo que desde el punto de vista económico y

financiero sería razonable tomando en consideración la estructura financiera de la mencionada entidad, por el hecho de que pertenece a un grupo

multinacional de reconocida solvencia.

En la realidad la entidad prestamista entiende que aunque formalmente

concede el crédito a la empresa domiciliada, sustancialmente lo está

haciendo al grupo y la garantía es la consistencia de la multinacional en su conjunto y las cartas (de conformidad) o documentos de interés.

Con el fin de evitar que las sociedades opten por un tipo de

endeudamiento producto de una ingeniería financiera que pueda calificarse

de abusiva, el legislador fiscal enfrenta la problemática de balancear el diseño tributario para que no afecte o distorsione el normal y necesario

funcionamiento de las actividades de financiamiento y por otro el otro evitar

prácticas elusivas a través de estrategias financieras que se apoyen en

tratamientos fiscales distintos.

2.3 El Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y el Patrimonio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (MCOCDE).

La doble imposición la define De Arespacochaga (1998, pág. 111) “cuando

un mismo contribuyente está obligado sobre un mismo hecho imponible, en

un mismo período fiscal, en dos o mas estados a tributar con impuestos de

características similares”, para tratar de dar solución a este problema el

Derecho Tributario Internacional incorporó los convenios para evitar la doble

imposición, en lo sucesivo “CDIs”, la filosofía que siguen consiste en aceptar

que si bien cada uno de los Estados contratantes grava a sus residentes de

acuerdo a sus respectivas normas internas, acuerdan que en virtud de un


convenio la potestad de gravar queda limitada a los supuestos que en el

convenio se prevea.

Los efectos negativos que se derivan de la doble imposición afecta no sólo

a los contribuyentes sino a los Estados. Al respecto escribió Sol (2006, pág.

67), “cuando este fenómeno se presenta sin que los sujetos activos establezcan métodos para minimizarla o eliminarla se desestimula la inversión, afectando la economía interna de los países”. Por lo tanto la

doble imposición constituye una realidad ineludible, por lo que el Derecho Tributario ha aportado diversas soluciones para evitar o paliar el efecto final

en sus contribuyentes, estas soluciones se clasifican en:

- Unilaterales: La doble imposición se evita cuando el Estado renuncia a

la tributación previamente reconocida en sus legislación interna, este reconocimiento se da por lo general por parte del Estado de residencia

a favor del Estado de donde proviene la renta o de la fuente.

- Bilaterales: Acuerdos entre dos Estados con el fin de evitar la doble

imposición.

- Multilaterales: La mayor parte de los tratados suscritos se han

adaptado al Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición de Rentas y Patrimonio, conocido como Modelo OCDE.

Los CDIs, según De Arespacochaga (1998, pág. 114) “pueden funcionar

como un convenio internacional por el cual dos Estados pueden limitar el

alcance de su respectiva soberanía con el fin de evitar o al menos reducir la

doble imposición de sus residentes”. También un CDI puede ser considerado

como una norma incorporada de forma independiente al ordenamiento

jurídico interno de cada uno de los Estados Contratantes.

Los primeros trabajos sobre subcapitalización de sociedades, según Valle

(2007, pág. 15) “utilizaban el principio de operador independiente o at arm’s Lenght principle recomendado por la OCDE, como criterio para garantizar la


correcta distribución del poder tributario entre los Estados a efectos fiscales”,

este concepto se incluyó en el Modelo de Convenio Fiscal Sobre la Renta y

Sobre el Patrimonio de la OCDE en 1995 y reformado en el 2005.

2.3.1 Artículo 9 del MCOCDE (Empresas Asociadas).

La OCDE abordó por primera vez la subcapitalización en un informe del

año 1987, llegándose a la conclusión principal de que el fenómeno de la subcapitalización era un aspecto del problema de las relaciones entre

entidades vinculadas. Las conclusiones de dicho informe han sido recogidas

en los comentarios al artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, de la siguiente manera:

El artículo 9 (principio de libre concurrencia) no solamente permite corregir los tipos de interés aplicados en una relación financiera entre partes vinculadas cuando los mismos no responden a los de mercado, sino también calificar si aquello que se presenta como préstamo puede ser considerado como tal o debe ser considerado como una puesta a disposición de fondos de otra naturaleza y, en particular, como una participación en el capital social. El artículo 9 (principio de libre concurrencia) no impide la aplicación de las normas sobre subcapitalización, en la medida en que su efecto sea asimilar los beneficios de la entidad financiada a los que hubieran sido obtenidos en una situación de libre concurrencia. Las normas sobre subcapitalización no deberían tener por efecto determinar un beneficio gravable superior al que la entidad hubiera podido obtener en condiciones de libre concurrencia.

El MCOCDE incorpora el concepto de empresas asociadas, al respecto

Villaverde (2006, pág. 265) expresa que el texto del artículo 9 las define.

Cuando: a) Una empresa de un Estado Contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado Contratante o


b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado Contratante y de una empresa del otro estado Contratante y en uno y otro caso las dos empresas estén en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y sometidos a imposición en consecuencia. La OCDE en el informe de 1995 sobre principios aplicables a precios de

transferencia, menciona Sanz (2001, pág. 34), “estableció en sus

conclusiones que si las condiciones relevantes de las operaciones evaluadas

en su totalidad se encontraban al valor de mercado establecido por la

Administración Tributaria no debería efectuarse ajuste alguno”, no obstante si

las operaciones no satisfacen las condiciones entre partes Independientes teniendo en cuenta el precio normal de mercado abierto, salvo pruebas del

contribuyente que demuestren que las condiciones de la transacción

satisfacen el mencionado principio deberán efectuarse los ajustes correspondientes.

Asimismo, Sanz (2001, pág. 34) plantea que: “El principio del At arm’s length o partes independientes, consiste en adoptar el precio que habrían

acordado partes no conexas implicadas en transacciones iguales o análogas

en condiciones iguales o análogas en el mercado abierto”, la aplicación de este principio coloca a las sociedades vinculadas en términos fiscales de

igualdad con las sociedades independientes, ya que el precio de la

operación realizada deberá ajustarse a aquel considerado como valor de mercado, permitiendo que se refleje la realidad económica, el problema se

presenta al momento de solicitar acceso a información de terceros en este

tipo de operaciones con el objetivo de evaluarlas.


El profesor García Prats citado en Vega (2002, pág. 28) señala que “el

principio del At arm’s lenght avala la realización de los ajustes que tiendan a

asegurar la correcta asignación del beneficio al territorio de cada una de las partes que puedan intervenir en la transacción, para ello se debe establecer

como principio rector el precio que pactarían partes independientes”, con

esto entendemos que se habilita o se le otorga cierta libertad no imperante

al Estado a corregir o proponer ajuste de resultados no cónsonos con la realidad económica.

2.3.2 Artículo 11 del MCOCDE (Intereses).

El MCOCDE, citado EN De Arespacochaga (1998, pág. 255) define los

intereses en el artículo 11.3 como:

Los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los beneficios del deudor, y, en particular, los rendimientos de valores públicos y los rendimientos de bonos y obligaciones, incluidos las primas y lotes unidos a esos títulos. Las penalizaciones por mora en el pago no se consideran como intereses a efectos del presente artículo. En este caso el MCOCDE establece un concepto completo de los

rendimientos que constituyen intereses, además utiliza el principio de

precios entre empresas independientes y prevé lo referente a los intereses

que en caso de relaciones especiales entre el deudor y el beneficiario

efectivo, o de ellos con terceros, artículo 11.6.

Cuando por razón de las relaciones especiales, existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el monto de los intereses habida cuenta del crédito por el que se paguen exceda del que hubieran convenido el deudor y el acreedor en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, el exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio.


El término que califica los intereses debe guardar estrecha relación entre

el artículo 11.3 y el artículo 11.6, atendiendo a la relación de vinculación de

las partes.

El principio de partes independientes, indica De Arespacochaga (1998,

pág. 271) “se utiliza como regla antiabuso con el fin de evitar que las

relaciones especiales entre el deudor y el beneficiario efectivo el importe de los intereses pagados exceda del que hubiera sido convenido en condiciones

de independencia”. Por lo no podrá aplicarse en este caso el ajuste que

propone el artículo 9 del MCOCDE.

2.4 Subcapitalización de sociedades.

En un sentido amplio una sociedad se encuentra subcapitalizada cuando

su estructura financiera revela una evidente desproporción entre las cifras

resultantes de computar los recursos propios y la cifra que resulte de las

distintas partidas que integran los fondos ajenos tanto con terceros como con

las sociedades vinculadas.

Financiar sociedades con préstamos puede llevar a una relación

desproporcionada entre el pasivo y el patrimonio de una sociedad, Chevarria (2008, pág.3) define la “Subcapitalización como la financiación , préstamo o

endeudamiento, obtenida de entidades no residentes vinculadas, superior a

la que hubiese obtenido en condiciones normales de mercado (Principio de partes independientes) cuyas ventajas serian trasladar bases imponibles vía

pago de intereses al país del prestamista” con la consecuencia tributaria de

erosionar la base imponible que será gravada con el Impuesto sobre la renta

en el país de origen.

Si bien la subcapitalización o thin capitalization implica el otorgamiento de

excesivos recursos al financiamiento de subsidiarias vía préstamo, ésta

puede ser motivada por cuestiones diversas, no siempre fiscales. Por


ejemplo: Una de las razones podría ser de tipo financiero como la mayor

facilidad para mover el dinero prestado que el aportado, más aún bajo

regímenes de control cambiario como el que esta vigente actualmente en la República Bolivariana de Venezuela, depende básicamente del conjunto de

circunstancias económicas por las que atraviesan los países involucrados,

variando los modelos de financiamiento según las necesidades

Desde el punto de vista mercantil, existen razones que podrían justificar el

financiamiento a través de préstamos, la posición jurídica del prestamista es distinta de la del socio. El accionista tiene un derecho implícito de

participación tanto en la empresa como en el beneficio que produzca y

acuerde repartir, en cambio el prestamista tendrá derecho a una retribución fija generalmente a través de un contrato, que no dependerá de la existencia

de un beneficio y a recuperar el capital una vez transcurrido el tiempo

definido en la constitución del préstamo.

Según Simoneti (2000, pág. 12), “Las empresas con el objetivo de

maximizar utilidades y minimizar la carga tributaria, tienden a inclinarse por el financiamiento a través del endeudamiento”, siendo que su remuneración

son los intereses en contraposición con el financiamiento con capital cuyo

retorno son los dividendos. La razón principal es que los dividendos no son deducibles como gastos a efectos del impuesto sobre la renta.

Así, el distinto tratamiento tributario de los intereses y los dividendos,

explica Pistone citado en Vega (2002) “incentiva a las sociedades a optar

por recurrir a la figura de préstamos para financiar sus proyectos e inversiones y decidir cómo se financia la sociedad”, según el distinto

tratamiento tributario que reciben los dividendos o los intereses constituye un

elemento importante la deducibilidad del interés. En la figura 5, se

representa el concepto de subcapitalización.


Figura 5. Subcapitalización de sociedades.

Préstamos

podrán ser deducibles o no, dependiendo de la existenciade la norma de subcapitalización y su ratio

Dividendos

EMPRESA RELACIONADA NO DOMICILIADA

"ACCIONISTA"

Los intereses que remuneran la deuda con partes vinculadas Intereses

DEUDA CON PARTES VINCULADAS

DEUDA CON TERCEROS

EMPR

ESA

DOM

ICIL

IADA

PATRIMONIO Aportes patrimoniales

BANCOIntereses deducibles.


En principio no existe ningún límite respecto a las decisiones de

financiamiento de las sociedades, cualquier empresa podrá operar con el nivel de endeudamiento de estime conveniente (incluso en situación de

subcapitalización), sin embargo la legislación en materia de Impuesto sobre

la renta ha establecido restricciones al endeudamiento excesivo de las

sociedades principalmente con empresas vinculadas

Para concluir esta sección se debe alertar que la subcapitalización no consiste propiamente en disimular jurídicamente como recursos ajenos

(prestamos o pasivos financieros) lo que realmente son recursos propios o

patrimonio, sino en determinar una estructura financiera anómala, en el sentido de excesivamente inclinada al endeudamiento, de alguna o algunas

de las entidades integradas en el mismo.


2.4.1 Tipos de subcapitalización.

Como se explicó anteriormente la subcapitalización se produce cuando

una sociedad no residente formaliza operaciones de préstamo con otra

sociedad vinculada residente (prestataria), siendo el objetivo real capitalizar

esta última. Los grupos económicos integrados utilizan esta fórmula para

lograr mayores beneficios fiscales.

La planificación financiera de grupos económicos trasnacionales busca

que los gastos financieros disminuyan la base imponible en aquellos Estados

en los cuales consideran que la tributación es elevada, Según Chevarria

(2008, pág. 2) “de este modo buscan que los ingresos financieros se

sometan a imposición en jurisdicciones de baja imposición fiscal o en

aquellas en el que el tratamiento para tales rendimientos resulte ser más favorable”. Por lo tanto este fenómeno debe estudiarse tanto desde el punto

fiscal o tributario, como desde el punto de vista financiero.

Sin embargo en materia tributaria no cualquier desproporción entre

recursos ajenos y propios es objeto de la norma sobre subcapitalización de

sociedades, según la norma Venezolana bajo análisis, solamente se deberá

aplicar cuando el promedio mensual del endeudamiento con partes

vinculadas al adicionarlos con los préstamos obtenidos de terceros, supere la

proporción de 1:1 al patrimonio al finalizar el ejercicio fiscal.

2.4.1.1 Subcapitalización Material.

El Capital Social de una empresa mantiene un perfil semiestático, porque

se constituye en el momento fundacional por los aportes de los socios

(puede ser aumentado o reducido mediante decisiones de la Asamblea General de Accionistas) es equivalente al Capital Contable. Sin embargo la

sociedad debe operar a partir del Capital Contable o Capital Social, para


seguir su propia evolución, que se convertirá en los sucesivos ejercicios

económicos en ganancias o pérdidas.

A diferencia del Capital Social o Contable, el Patrimonio es dinámico,

porque está compuesto por los aportes de los socios, por las Reservas y las

Utilidades no Distribuidas (UND) y estas a su vez se componen de las

utilidades o pérdidas de los diferentes ejercicios económicos.

La evaluación económica que se le realiza a una empresa en marcha que

permita determinar que cuenta o no, en el presente o futuro, con el

patrimonio propio en términos reales para cumplir con el ciclo de operaciones

para la que se creó la empresa, por lo que nos indica si esta posee una

estructura de financiamiento adecuada con sus operaciones o presenta

alguna desproporción entre fondos propios y deuda con terceros.

En virtud de lo anterior podría plantearse que la subcapitalización material

se produce cuando la sociedad no cuenta con capital suficiente para afrontar

su giro y el cumplimiento del objeto social

Desde un punto de vista operativo, se presenta en una empresa que se

creó con un capital social suficiente a través de la emisión de acciones o

aportes de los socios pero el mismo se fue debilitando o disminuyendo por causa de la gestión empresarial afectando el valor de la empresa por

empobrecimiento del patrimonio como consecuencia de las pérdidas, esta

interpretación se ha extendido rápidamente debido a que el riesgo empresarial se estaría trasladando a los terceros, acreedores, entre otros.

2.4.1.2 Subcapitalización Nominal.

Este tipo de subcapitalización se produce cuando la sociedad esta

correctamente financiada, pero al evaluar la estructura y composición de los fondos, los mismos son tratados jurídicamente como créditos, el

financiamiento se ha hecho a través de préstamos o títulos de crédito y no a


través de aportes de capital. Según Barbetti (2001, pág.5), se habla de

“subcapitalización nominal o capitalización oculta cuando las sociedades

tienden a convertir en prestamos los verdaderos aportes de capital”, por ello no se le aplican las rígidas normas sobre el capital social en la sociedad

La causa puede deberse de una estrategia fiscal tendiente a maximizar las

utilidades, a través de la deducción del interés, o la protección del Capital Social aportado. El tratamiento fiscal de la inversión tiene consecuencias

financieras significativas en el resultado de las sociedades.

Desde una sola persona hasta un holding de empresas puede asumir

indistintamente el rol de accionista y/o acreedor y financiar inversiones en empresas desde un país en el que marco impositivo es mas conveniente

para sus intereses. Cuando esta persona asume la posición de acreedor, el

título de crédito le garantiza tener el rendimiento esperado

independientemente de los resultados de la empresa en un ejercicio fiscal

determinado y posibilita a la empresa en caso de control de cambios de

acceder a divisas extranjeras.

Esta asimetría tiene una de sus causas en el distinto tratamiento tributario

entre intereses y dividendos, pero también debemos considerar para nuestro análisis la flexibilidad en la liquidación de un préstamo: aporte y devolución.

El tratamiento de préstamo delimita el riesgo empresarial total, al sumir sólo

el riesgo financiero.

El ejemplo clásico se daba con la operación de las compañías, las mismas

constituían en el país destino de la inversión la sociedad anónima con el

capital mínimo requerido por la Ley, para comenzar a operar en una industria

con requerimientos intensivos de capital, debido a que las actividades de

instalación y puesta en marcha consumían de inmediato el capital social

dejando a la empresa en un clásico tipo de subcapitalización material.


Antes de entrar en el período de descapitalización total la casa matriz, los

socios o accionistas, empresas vinculadas o relacionadas, potenciales

inversionistas, bancos relacionados o con garantías financieras, entre otros, otorgaban uno o varios préstamos de la magnitud requerida para operar con

normalidad y generar renta, cuya base imponible se vería disminuida por la

deducción de los intereses para remunerar el préstamo otorgado.

Este es el tipo de subcapitalización que norma el artículo 118 de la LISLR

en Venezuela como país de fuente de la renta y los países de residencia de los otorgantes del o los créditos, porque provoca distorsiones en el pago de

los tributos, ya que la sociedad del país perjudicado se capitalizó

materialmente pero no lo hizo nominalmente porque no incrementó su patrimonio.

2.4.2. Métodos para determinar la subcapitalización.

La subcapitalización se configura cuando la proporción entre el volumen de recursos propios y recursos ajenos supera aquella proporción que podría

considerarse normal en una situación de libre concurrencia. Si bien la

existencia de un elevado ratio recursos ajenos/recursos propios no indica en sí mismo un problema de subcapitalización, sí es habitualmente el síntoma

más común de la existencia de este fenómeno, al respecto Vega (2002,

pág.19) distingue entre dos métodos; subjetivo y objetivo:

El método subjetivo consiste en determinar si la empresa podía al momento del otorgamiento del préstamo por una parte vinculada obtener de un tercero la misma cantidad de recursos, el supuesto de hecho que se ha manejado hasta el momento presupone una desproporción manifiesta entre recursos propios y ajenos. No obstante, se debe incorporar una nueva variable y es que la capacidad de crédito de la misma se haya agotado, al igual que en las operaciones entre partes vinculadas cuando se trata de determinar cuál es el valor de mercado, la forma de probar el agotamiento de la capacidad de crédito que pueda comprometer la obtención de renta es


complicada, la carga de la prueba en este método corresponde a la Administración Tributaria y podría ser determinada a través de los siguientes análisis: -Proporcionalidad en la conformación de los préstamos o entre distintos préstamos y costos iguales o similares, lo que reflejaría un trato igualitario entre los accionistas que los han efectuado. -Ruptura intertemporal entre origen y aplicación de fondos es útil examinar si el préstamo o los préstamos tienen como objetivo cubrir necesidades de financiación a largo plazo. -Origen externo de fondos. (Proveniente de otros países) -Ausencia de fechas de vencimiento o no respeto de las mismas con renovación automática inconsulta. -Imposibilidad de obtener un préstamo de terceras personas extranjeras o nacionales. -Presencia de instrumentos financieros híbridos, que eviten la responsabilidad patrimonial: Pago de los intereses dependiendo de la existencia de beneficios u opciones de conversión del préstamo en acciones. El método objetivo establece un coeficiente, también conocido como ratio, máximo de endeudamiento en comparación con el patrimonio neto de la sociedad, contablemente se determina por el uso de razones Mediante el análisis de ratios (método objetivo) se encuentran una serie de pautas que sin constituir una prueba evidente de subcapitalización, podrían ser utilizadas para evaluar su posible presencia, por ejemplo: -Nivel de endeudamiento exagerado respecto al promedio de sector. -Desproporción manifiesta entre la dotación de capital propio y el riesgo de la empresa. -Costo del pasivo elevado respecto al tipo normal establecido como contraprestación en el mercado libre. -Costo del pasivo bajo respecto al tipo normal establecido como contraprestación en el mercado libre. Cuando el coeficiente o ratio fijo depende del endeudamiento con

entidades vinculadas, la norma de subcapitalización puede ser fácilmente

burlada mediante la interposición en la cadena de financiamiento de uno o

varios intermediarios financieros, habitualmente las normas sobre


subcapitalización intentan evitar esta elusión incluyendo también al

endeudamiento vinculado de carácter indirecto. Sin embargo las

Administraciones tributarias difícilmente podrán descubrir la existencia de dicho tipo de endeudamiento. En la figura 6 se presenta un balance

general consolidado para ejemplificar la aplicación del coeficiente.

Figura 6 Balance General Consolidado

Expresado en miles de Bolivares Fuertes

Efectivo e inversiones temporales 713.462 Cuentas por cobrar comerciales 1.907.972 Otras cuentas por cobrar 857.704 Inventarios 1.994.720 Otros activos circulantes 534.329 Activos circulantes 6.008.188 Propiedad, planta y equipo 24.575.566 Otros activos 20.478.004 Total Activo 51.061.757

Pasivos corto plazo con terceros 9.565.605 pasivos largo plazo con relacionadas 21.894.787 Total pasivos 31.460.392

Intereses minoritarios 3.867.012 capital social comun 15.734.352 Patrimonio 19.601.365 Total pasivo y patrimonio 51.061.757

TODO CONSTRUCCIONES SMITH CA

BALANCE GENERAL AL 31/12/2008

Fuente: Elaboración Propia.

Seguidamente se determina el nivel de endeudamiento en relación con el patrimonio, se utiliza el método objetivo mediante el uso y análisis de un

ratio; Deuda total o total pasivos / patrimonio, este ratio podría presuponer

que una vez superado el coeficiente de endeudamiento, la sociedad se

encuentra subcapitalizada. Como se ejemplifica en la figura 7


Figura 7 Aplicación del método objetivo (ratio o coeficiente)

Apalancamiento = Pasivo Total / PatrimonioFinanciero

AF = 31.460.392 1,61 19.601.365

Fuente: Elaboración Propia.

En consecuencia si la norma bajo análisis establece un ratio fijo para medir el endeudamiento (remunerado), por ejemplo 1:1, entonces en el

ejercicio presentado la empresa esta subcapitalizada porque por cada Bsf

1,61 de deuda solo tiene Bsf 1 de patrimonio.

Uno de los problemas del método objetivo se encuentra en la existencia

de coeficientes generales para todo tipo de industria, siendo perjudicial para

aquel tipo de empresas que dependen del uso de capital intensivo, porque

cada sector opera con niveles de endeudamiento distintos.

2.5 Teoría del levantamiento del velo corporativo en la legislación Venezolana.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo sucesivo

CRBV de 1999 consagra en su artículo 316 el principio de la Capacidad Contributiva:

El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos Siendo esta la garantía individual que permite alcanzar un equilibrio de la

justicia social en la distribución de las cargas públicas, ya que sólo aquellos

hechos de la vida social que son índices de capacidad económica pueden


ser adoptados por las leyes como presupuesto generador de la obligación

tributaria.

Sin embargo el Derecho Tributario Venezolano consagra la Teoría del

levantamiento del velo corporativo o abuso de la personalidad jurídica, cuya

finalidad es evitar que por medio de actuaciones con aparente carácter legal

se lleve a cabo un fraude a las Leyes (en el caso que nos ocupa materia

tributaria) y refleja el contraste entre los intereses económicos del Estado y

de los contribuyentes, por ende están en juego los llamados propósitos sociales y el combate a la elusión fiscal y la necesidad de hacer predecible

los efectos tributarios de la legislación fiscal.

La posibilidad de aplicar la Teoría del levantamiento del velo corporativo,

depende de la expresa regulación en la Ley que rige la materia, el artículo 5 del COT de 2001 establece que las normas tributarias se interpretaran con

arreglo a todos los métodos establecidos en derecho atendiendo a su fin y su

significación e interpretación económica. Bermúdez (2003, pág. 770),

expresa que la “sustancia económica de las situaciones gravadas prevalece sobre las formas legales utilizadas por el contribuyente, y sobre las

definiciones que otras ramas del Derecho le atribuyan”, por lo tanto se

sustrae del negocio jurídico la realidad y las relaciones económicas que se generen.

Sin embargo, antes de la reforma del COT de 2001 José Andrés Octavio,

citado en Bermúdez (2003, pág. 777) consideró que “el método de

interpretación económica era aplicable en Venezuela porque podría incluirse dentro de los métodos admitidos en Derecho”, esta posición adquirió fuerza

al incluirse en el COT de 2001 el mencionado artículo 5, además se

introdujeron dos reglas cuyas características se identifican claramente con el

método de interpretación económica, las primeras de ellas permite desechar las definiciones que otras ramas del derecho le atribuyen a ciertas

situaciones gravadas.


El artículo 15 del COT de 2001 establece que:

La obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras ramas jurídicas, siempre que se hubiesen producido los resultados que constituyen el presupuesto de hecho de la obligación. Asimismo el artículo 16 del COT de 2001, menciona otra regla importante:

Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo. Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contra tos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias. Parágrafo Único: Las decisiones que la Administración Tributaria adopte, conforme a esta disposición, sólo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídico-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco. Las reglas del COT de 2001, citadas anteriormente conceden a la

Administración Tributaria un amplio margen de apreciación, lo que en una

primera revisión podría decirse que no es compatible con los postulados

constitucionales de reserva legal y no confiscación consagrada en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo

sucesivo CRBV, de 1999:

No podrán cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las Leyes… Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.


No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin prejuicio de otras sanciones establecidas en la Ley, podrá ser castigada penalmente. Toda Ley tributaria fijara su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. En virtud de lo explicado anteriormente, José Andrés Octavio citado en

Bermúdez (2003, pág. 779), señala que “en el COT de 2001, se advierte la clara influencia negativa del Centro Interamericano de Administraciones

Tributarias (CIAT), el cual traza el camino para someter al contribuyente al

imperio del Estado con lo cual tiende a perderse la relación de iguales entre éste y el contribuyente, transgrediendo así los principios de constitucionales

de legalidad, igualdad, capacidad contributiva derecho al debido proceso y la

presunción de inocencia, entre otros” , por lo que se convertiría al

contribuyente en súbdito de la Administración Tributaria.

Por otra parte se detalla el artículo 94 de la LISLR de 2001, el cual establece que:

Al calificar los actos o situaciones que configuran los hechos imponibles del impuesto previsto en esta Ley, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, aun cuando estén formalmente conformes con el derecho, realizados con el propósito fundamental de evadir, eludir o reducir los efectos de la aplicación del impuesto. En este caso se presumirá que el propósito es fundamental, salvo prueba en contrario. Las decisiones que la Administración adopte, conforme a esta disposición, sólo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídicas privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco Nacional. Los hechos, actos o negocios jurídicos, ejecutados conforme a lo previsto en el encabezamiento de este artículo, no impedirán la aplicación de la norma tributaria evadida o eludida, ni darán lugar al nacimiento de las ventajas fiscales que se pretendían obtener mediante ellos.


Los artículos mencionados anteriormente consagran lo que en la doctrina

denomina normas antielusión fiscal o antiabuso de la forma jurídica, lo cual

se entiende como la utilización de medios lícitos con el objetivo de disminuir

la carga fiscal sobre la base imponible, al simular el hecho imponible.

Para ejemplificar las normas desarrolladas, procederemos a comentar la sentencia del 3 de Febrero de 1999 de la Sala Político Administrativa,

Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso

Hidrocarburos y Derivados (HIDECA) en ponencia del magistrado Jaime

Parra Pérez, citada en Bermúdez ( 2003, pág.786), donde el abuso de las

formas jurídicas “fue explícitamente declarado en el caso de una compañía

que quiso disfrutar de una rebaja por realizar inversiones en activos fijos” , esto debido a que los activos se adquirieron mediante negocios

manifiestamente artificiales que eran difíciles de justificar fuera del ahorro

fiscal.

La corte declaró que las inversiones realizadas por el contribuyente para

obtener la rebaja por inversiones no eran procedentes porque carecían de

sustancia económica, al caracterizarla como operaciones de mera

formalidad, ante un impuesto que grava la renta y no la aparente capacidad

económica, determinándose entonces que esas operaciones configuraban un abuso de formas jurídicas con el propósito de eludir la obligación fiscal. Lo

que se considera interesante en esta sentencia es que se realizo antes de la

entrada en vigencia del COT de 2001 y la LISLR de 2001, Por lo que no se aplicó la interpretación económica de la Ley tributaria, sino que se basó en

métodos jurídicos de interpretación normativa.

No debemos dejar de comentar que en la mayoría de los ordenamientos

tributarios del mundo, Bermúdez (2003, pág. 800) “se ha aceptado reiterada

y pacíficamente la adopción de las llamadas economías de opción, que resultan del derecho a elegir, entre distintos negocios lícitos, aquellos que


permitan reducir o evitar la carga tributaria”, esta teoría advierte que es difícil

distinguir entre ahorro fiscal y el incumplimiento de las reglas tributarias por lo

que es posible que la Administración Tributaria aplique el desconocimiento de las formas atípicas para proteger los intereses del fisco, pero estas

herramientas deben ser usadas con estricto apego a las Leyes.

2.6 Antecedentes de la norma de subcapitalización en Venezuela. 2.6.1 Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999.

En la Ley de Impuesto Sobre la renta de 1999, modificada posteriormente

en el 2001, establecía en su artículo 117 (derogado):

Los intereses pagados o acreditados a entidades vinculadas, solamente serán deducibles para fines de la determinación de la renta gravable hasta el monto que no exceda el valor calculado con base en la tasa libor para depósitos en Dólares de los Estados Unidos de América por el plazo de seis (06) meses, incrementada en un porcentaje anual a titulo de margen. (Spread) proporcional al periodo a que se refieren los intereses, determinado este porcentaje por la Administración Tributaria, con base en los informes del banco central de Venezuela para el periodo correspondiente. En el caso del contrato de mutuo con persona vinculada, la persona jurídica mutuante domiciliada deberá reconocer como ganancia financiera correspondiente a la operación, el mínimo o el valor determinado según lo dispuesto en este artículo. Para efecto del límite a que se refiere este artículo, los intereses serán calculados con base en el valor de la obligación o el derecho expresado en la moneda objeto del contrato y convertida en moneda nacional, según la tasa de cambio vigente para la fecha del término final del calculo de los intereses, de conformidad con las publicaciones del Banco Central de Venezuela. El valor que exceda del límite establecido en el encabezamiento de este artículo y la diferencia de la utilidad determinada según el párrafo anterior, serán adicionados a la base imponible del impuesto sobre la renta.


El SENIAT mediante la Providencia 401, en su artículo 6, publicada en la

Gaceta Oficial Número 37.151 del 5 de marzo de 2001, estableció así el

spread:

Artículo 6.- El porcentaje anual a título de margen (spread) proporcional al período a que se refieren los intereses, a que se contrae el artículo 117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, es de siete por ciento (7%).

En la LISLR de 2001 se derogó este artículo, sin embargo el artículo 114, se establece el procedimiento a seguir cuando partes vinculadas

mantuvieran relaciones comerciales y financieras.

2.6.2 Ley de Impuesto sobre la Renta 2001. Partes Vinculadas y Precios de Transferencia.

Al tratarse de una definición bien amplia que nos otorga la legislación

fiscal Venezolana con el objeto de esclarecer en cuáles supuestos estamos

ante la presencia de partes vinculadas, mencionaremos el artículo 116 LISLR

de 2001, en la Sección Segunda:

A los efectos de este capítulo, se entenderá por parte vinculada la empresa que participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa, o cuando las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas. En la página Web del Servicio Nacional Integrado de Administración

Aduanera y Tributaria (SENIAT), la Administración Tributaria define:

A los fines del Impuesto sobre la Renta, se considera vinculada a una persona jurídica domiciliada en Venezuela o a un establecimiento permanente o base fija ubicada en el país: a) Su casa matriz cuando esté domiciliada en el exterior; b) una filial o sucursal cuando esté domiciliada en el exterior;


c) la persona jurídica residente o domiciliada en el exterior, que califique como empresa relacionada en los términos previstos en la correspondiente ley; d) La persona jurídica residente o domiciliada en el exterior, cuya participación societaria califique como su controladora o controlada; e) la persona jurídica domiciliada en el exterior cuando ésta y la empresa domiciliada en Venezuela estén bajo control societario y/o administrativo común, o cuando califiquen como relacionadas en los términos previstos en la correspondiente ley; f) la persona natural o jurídica, residente o domiciliada en el exterior, que conjunta o separadamente con una persona jurídica domiciliada en Venezuela, tenga participación societaria en el capital social de una tercera persona jurídica, de manera tal que dicha participación la califique como controladoras o relacionadas de ésta; g) la persona natural o jurídica, residente o domiciliada en el exterior, que sea su socia o asociada bajo la forma de consorcio u otra figura asociativa, en cualquier actividad; h) la persona natural residente en el exterior que tenga un parentesco por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado, o sea cónyuge o concubino de cualquiera de sus directores, administradores o de su socio o accionista que ejerza directa o indirectamente el control; i) la persona natural o jurídica, residente o domiciliada en el extranjero, que tenga derechos de exclusividad como su agente, distribuidor, licenciatario, regalista o concesionario, para la compra y venta de bienes, servicios o derechos; j) la persona natural o jurídica, residente o domiciliada en el extranjero, en relación con la cual una persona jurídica domiciliada en Venezuela tenga derechos de exclusividad como su agente, distribuidor, licenciatario, regalista o concesionario, para la compra y vente de bienes, servicios o derechos.

Solo nos quedaría citar el artículo 117 de la LISLR de 2001, el cual nos

remite a terceras personas:

La normativa prevista en este Capítulo se aplicará a las operaciones efectuadas por medio de persona interpuesta, que no califique como vinculada a una parte residente en la República Bolivariana de Venezuela, por medio de la cual este opere con otra en el exterior que califique como vinculada.


En estricta interpretación de los artículos 116 y 117 de la LISLR de 2001 y

al relacionarlo con el glosario de tributos internos, tenemos que una

Empresa se considera vinculada a otra cuando una de ellas o un conjunto que opera en un grupo de sociedades ( Holding), ejerce o tiene la posibilidad

de ejercer directa o indirectamente o en virtud de pactos o acuerdos entre

accionistas o partícipes (personas naturales o jurídicas), el control sobre otra

o una influencia significativa en la toma de decisiones financieras y de explotación de la otra.

De acuerdo a la definición de partes vinculadas explicadas anteriormente

y al objetivo de las normas adoptadas por la legislación Venezolana en

materia de precios de transferencia que es prevenir la transferencia de ingresos al exterior por parte de las empresas multinacionales (partes

vinculadas) mediante la manipulación de precios en los productos y servicios

importados y exportados, así como del financiamiento, seguidamente

comentamos el régimen de precios de transferencia.

En la LISLR de 2001 comentada de Legis (2007. Pág.174) se plantea que el régimen de precios de Transferencia busca evitar operaciones tales como:

a) Incrementos de ganancias de la empresa vinculada no domiciliada, evitando que la porción de la renta disminuida en Venezuela sea gravada en la jurisdicción donde se encuentra residenciada la empresa con el consiguiente perjuicio fiscal.

b) Evitar regímenes de control financiero y de cambios para permitir las transferencias unilaterales y bilaterales de divisas.

c) Enviar remesas por dividendos, asistencias técnicas, servicios tecnológicos o participaciones análogas que disminuyan el impacto de normas restrictivas de una empresa vinculada domiciliada en el país hacia otra vinculada no domiciliada.

El análisis de una operación entre partes vinculadas deberá fundamentarse en la transacción económica real, tal como ha sido

estructurada, estudiando todas las circunstancias económicas y jurídicas


que la integran, se deben ubicar patrones de comportamiento u consumo que

permitan detallar y establecer, diferencias materiales de costos o precios

En términos generales, Herrero citado en Candal (2005, pág. 295) explica

que “los precios de transferencia se corresponden con aquel valor de pago o

precio que se pacta y realiza entre sociedades vinculadas de un grupo

interempresarial multinacional por transacciones de bienes, físicos o

intangibles o servicios y que pueden ser diferentes a los que se hubiesen

pactado con partes independientes”. Las transacciones entre partes vinculadas se refieren por lo general a suministro de mercancías, tecnología,

marcas, servicios o préstamos efectuados entre empresas del mismo grupo

económico.

Asimismo, el artículo 111 LISLR de 2001 establece que:

Los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas están obligados, a efectos tributarios, a determinar sus ingresos, costos y deducciones considerando para esas operaciones, los precios y contraprestaciones hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables.

Por lo que los contribuyentes tienen la obligación de informar las

transacciones económicas realizadas con partes vinculadas del extranjero

para demostrar que las mismas se pactaron en concordancia con el principio

de valor de mercado, el cual constituye el eje del sistema de precios de transferencia.

Por último no debe confundirse el pago de intereses entre sociedades

vinculadas a un tipo de interés superior al que resultaría en condiciones

normales de mercado, con los supuestos de capitalización encubierta o subcapitalización, ya que el primer caso se trata de un mero problema de

precios de transferencia sui generis.


Presunciones y ficciones.

Debido a las dificultades de orden práctico en el seguimiento de los

hechos económicos se hace necesario que la técnica legislativa fiscal acuda

a instrumentos propios: presunciones y ficciones.

Las presunciones legales son consideradas como una prueba indirecta, en

materia tributaria, según Gorozito (2004, pág. 1), “la presunción es un intento de obtener la verdad y su dimensión a partir de un hecho cierto, concreto y

comprobado; el resultado de esta inferencia está sujeto a prueba y

demostración de su verdad”. Un ejemplo de presunción se encuentra en el

artículo 20 de la LISLR de 2001, el cual establece que:

A los efectos de esta Ley, cuando un deudor devuelva una cantidad de dinero mayor que la recibida, la diferencia entre ambas se considerara como interés de capital, salvo que el contribuyente demuestre lo contrario. Según Rosales (2007, pág. 52) la presunción legal se divide en relativa

(Juris Tantum) las que admiten prueba en contrario, y en absoluta (Juris et de

Jure) aquella que no admite prueba en contrario. En ellas se deduce que la previsión normativa introduce elementos constitutivos, objetivos o subjetivos,

o el moldeamiento de una situación por disposición expresa de la Ley, en

cuyo caso podría transformarse en una ficción, respecto a lo cual Rosales

(2007 págs. 52-53) escribe:

Las ficciones son figuras jurídicas creadas por el legislador, las cuales atribuyen efectos jurídicos a determinados hechos, violentando o ignorando la naturaleza real de los hechos, es decir las ficciones crean su propia verdad formal distinta a la verdad material de los hechos. La esencia de la ficción es la existencia de una contradicción con la realidad y de ahí la necesidad de fingir una realidad jurídica diferente de la verdadera según la naturaleza de las cosas. La ficción no puede ser considerada como una norma de derecho adjetivo sino como una norma de derecho material, ya que crea su propia realidad jurídica.


De ello se deriva que las ficciones sean de aplicación obligatoria para la Administración Tributaria, mientras que las presunciones pueden ser aplicadas según el criterio de esta, como por ejemplo la creación del ejercicio fiscal para períodos fiscales iguales a un (1) año distintos al año calendario

El uso de las presunciones y ficciones ha sido implementado por el

legislador como una forma de combatir el fraude fiscal y el corresponde al

contribuyente comprobar a la Administración Tributaria que no se cumplieron

(o no aplican al contribuyente) los presupuestos de hecho establecidos en la

Ley, porque estas no admiten prueba en contrario, porque permite a la

Administración Tributaria invertir la carga de la prueba en situaciones donde

a partir de un hecho definido por la Ley se desencadenan una serie de

consecuencias.

2.7 Subcapitalización de sociedades en la normativa Venezolana.

En la República Bolivariana de Venezuela la norma que regula la

subcapitalización de sociedades, se encuentra en el artículo 118 de la Ley de reforma parcial de la Ley de Impuesto sobre la renta de febrero sancionada

el 15/02/2007, publicada en la Gaceta Oficial número 38.628 de fecha

16/02/2007, en el capítulo III: de los precios de transferencia:

Los intereses pagados directa o indirectamente a personas que se consideren partes vinculadas en los términos de la Sección Segunda del Capítulo III del Título VII de la presente Ley, serán deducibles sólo en la medida en que el monto de las deudas contraídas directa o indirectamente con partes vinculadas, adicionadas con el monto de las deudas contraídas con partes independientes, no exceda del patrimonio neto del contribuyente. Para los efectos de determinar si el monto de las deudas excede del patrimonio neto del contribuyente, se restará del saldo promedio anual de las deudas que tenga el contribuyente con partes independientes, el saldo promedio anual del patrimonio neto del contribuyente. Dicho saldo promedio anual del patrimonio neto se calculará dividiendo entre dos la


suma del patrimonio neto al inicio del ejercicio y al final del mismo (antes de hacer el ajuste por inflación del ejercicio y sin considerar la utilidad o pérdida neta del ejercicio), y el saldo promedio anual de las deudas se calculará dividiendo la suma de los saldos al último día de cada uno de los meses del ejercicio entre el número de meses del ejercicio. No se incluirán en el saldo del último día de cada mes los intereses que se devenguen en dicho mes. El monto de los intereses deducibles a que se refiere el primer párrafo de este artículo se determinará restando el saldo promedio anual de las deudas del contribuyente con partes independientes del saldo promedio anual del patrimonio neto y el resultado, de ser positivo, se dividirá entre el saldo anual de las deudas del contribuyente contraídas directa o indirectamente con personas que se consideren partes vinculadas Si el cociente es igual o mayor a uno, el contribuyente podrá deducir el monto total de los intereses pagados directa o indirectamente a partes vinculadas. Si el cociente es menor que uno, el contribuyente únicamente podrá deducir el monto que resulte de multiplicar dicho cociente por el monto total de los intereses pagados directos o indirectamente a personas que se consideren partes vinculadas. La porción del monto de las deudas contraídas por el contribuyente directa o indirectamente con partes vinculadas que exceda del saldo promedio anual del patrimonio neto del contribuyente tendrá el tratamiento de patrimonio neto para todos los efectos de la presente Ley. Aunque el monto total de las deudas del contribuyente no supere el monto del patrimonio neto de dicho contribuyente, una deuda contraída por el contribuyente directa o indirectamente con personas vinculadas tendrá el tratamiento de patrimonio neto para todos los efectos de la presente Ley si la misma no se contrata en condiciones de mercado. Para determinar si una deuda se contrajo en condiciones de mercado se considerará: (I) el nivel de endeudamiento del contribuyente, (II) la posibilidad de que dicho contribuyente hubiera podido obtener ese préstamo de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada, (III) el monto de la deuda que dicho contribuyente hubiera podido obtener de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada, (IV) la tasa de interés que dicho contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la intervención de su parte vinculada, y (V) los términos y condiciones de la deuda que dicho contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada.


La reforma a la LISLR de 2001 fue presentada por el Ejecutivo Nacional

con el objeto de incorporar el artículo 118, donde se limita la deducción de

intereses pagados cuando las deudas excedan al patrimonio neto del contribuyente y se le da tratamiento de patrimonio neto a aquella deuda

contraída fuera de las condiciones que se establecen en este artículo y de

modificar el artículo 188 que hace referencia al tratamiento de las pérdidas

cambiarias.

Una de las razones encontradas en una nota de prensa emitida por la Asamblea Nacional y consultada en www.aporrea.org, fue expresada por el

Diputado a la Asamblea Nacional por el Edo. Táchira: Ricardo Sanguino, “se

está eliminando una actuación que era muy perjudicial para la nación, como eran los vínculos establecidos entre una empresa y otra empresa que le

concede un préstamo, y los intereses que pagaba por ese concepto los

deducía cada año de la base imponible para el pago del Impuesto sobre la

Renta”, por lo que se infiere que se trata de una reforma con cual se permitiría una mayor recaudación al Estado venezolano.

También señaló el Diputado sanguino, en dicha nota de prensa que “se

estaba eliminando la pérdida cambiaria que declaraban las trasnacionales en

caso de una devaluación, esto de acuerdo al objeto de la reforma, ya que la

modificación del artículo 188 tiene como objetivo que las pérdidas y ganancias cambiarias derivadas de activos y pasivos en moneda extranjera o

la reajustabilidad de variaciones cambiarias no se hagan al final de cada

ejercicio gravable, sino que sean consideradas cuando sean efectivamente exigibles, cobradas o pagadas”.

La reforma de la LISLR no establece en sus disposiciones finales la fecha

de entrada en vigor, motivo por el cual se debe aplicar la vacatio legis

tipificada en el artículo 8 del COT de 2001, por lo que deberá comenzar a

regir para los períodos fiscales que inicien luego de sesenta días contados a


partir de su publicación en la Gaceta Oficial, es decir para aquellos ejercicios

fiscales que comenzaron después del 17 de abril de 2007. El proceso

evolutivo de la reforma de la LISLR, se muestra en la tabla 2.

Tabla 2. Proceso evolutivo de la reforma parcial de la LISLR.

Titulo de la Ley:Reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la renta

Periodo Gobierno 2007-2013Periodo Legislativo 2007-2008Expediente 528Proponente Ejecutivo NacionalEntrada en Cuenta 13/02/2007Inicio 1ra Discusión 13/02/2007Aprobación en 1ra Discusión 13/02/2007Inicio 2da Discusión 15/02/2007Aprobación en 2da Discusión 15/02/2007Fecha Sanción 15/02/2007

Publicada en la GacetaOficial 38.628 de fecha 16/02/2007

Fuente: www.asambleanacional.gob.ve

El legislador venezolano en la reforma adoptó los dos métodos para

determinar la subcapitalización:

- El método objetivo, el cual consiste en la determinación de la deuda con partes vinculadas que debe tener la empresa en función de los

ratios o coeficientes. Sin embargo, en la normativa Venezolana se

incluyó una situación anómala; debe adicionarse al endeudamiento con partes vinculadas las deudas con terceros

- El método subjetivo el cual consiste en evaluar si la sociedad

financiada por un sociedad vinculada podría obtener ese mismo


préstamo de partes independientes según el principio del At arm’s

lenght.

La Reforma parcial a la LISLR de 2001 utiliza el método objetivo al incluir

el artículo 118, el cual en sus primeros párrafos hace énfasis en que la

empresa por medio de unas formulas deberá determinar si el promedio anual

de sus deudas con partes vinculadas y terceros cumple con el ratio 1:1 con

respecto al promedio anual de su patrimonio neto, antes de realizar el ajuste

por inflación e incluir la ganancia del ejercicio.

El método subjetivo se aplica cuando la norma ordena evaluar si el

préstamo otorgado por la casa matriz o empresas vinculadas a la empresa

domiciliada cumple con las condiciones de mercado. Que lo hubiese podido

obtener de un tercero en las mismas condiciones.

Para la determinación de las condiciones de mercado la norma indica que

se deberán evaluar: el nivel de endeudamiento, la posibilidad de acceder al

préstamo sin la intervención de la sociedad vinculada, el monto del préstamo

y la tasa de interés que hubiese podido obtener de un tercero, así como lo

términos y condiciones.

Para determinar los distintos elementos contemplados en la norma bajo estudio, así como la definición de su alcance contable y legal, debemos partir

del hecho que esta norma sobre subcapitalización de sociedades establecida

en el artículo 118 de la reforma de la LISLR de 2001 contiene dos reglas:

- Regla Número 1, descrita en la figura 8 Ratio; 1:1. Si la deuda total;

Endeudamiento con partes vinculadas + Endeudamiento con partes

independientes es superior al patrimonio neto en relación 1:1, el

excedente de deuda será considerado patrimonio neto.

Lo anterior trajo como consecuencia que los contribuyentes se vean

obligados a tomar una serie de medidas contables, legales y financieras,

diferentes a las ejecutadas hasta la fecha.


En la figura 8 se representan las limitaciones de deducibilidad de los

intereses causados por deudas asumidas con partes vinculadas.

Figura 8. Efectos de la norma Venezolana de subcapitalización.


Además de las limitaciones establecidas: Proporción del saldo promedio

de deudas asumidas con partes vinculadas y el promedio del patrimonio neto del contribuyente para el periodo fiscal respectivo, se presenta el problema

de los intereses que se computan como no deducibles, ya que la

caracterización que otorga el artículo 118 de la reforma de la LISLR, no los

califica como dividendos. Por no estar expresamente establecido en la Ley y

ante la falta de reglamentación en la legislación fiscal Venezolana, la

Administración Tributaria no podría ir más allá que rechazar la deducción de

los intereses de acuerdo a los principios constitucionales de la Reserva

Legal.


2.8 Bases legales en Venezuela.

Hans Kelsen (1960), desarrolló la estructura jerárquica de un orden

jurídico nacional, que en términos generales postula que las normas jurídicas

son peldaños unas de las otras, asimismo señala que las fuentes del derecho

se clasifican de la siguiente forma, en primer lugar podemos enunciar a las

normas de rango constitucional, las cuales tienen supremacía sobre la

legislación ordinaria en la solución de casos concretos, es decir la

Constitución Nacional es el instrumento regulatorio fundamental, en segundo orden, se tienen los tratados o acuerdos internacionales, celebrados por el

Ejecutivo Nacional y sujetos a una ley aprobatoria posterior, en tercer lugar

se encuentran las leyes orgánicas y luego las leyes especiales.

El Código Orgánico Tributario de 2001 plantea nuestra pirámide tributaria y acoge un criterio restringido del Derecho Tributario, limitándolas a las allí

enumeradas, las cuales son de carácter general. Se excluyen de tales

principios generales otras fuentes aplicables a casos concretos, particulares,

como las sentencias de los tribunales, la transacción judicial, el arbitraje tributario, acuerdos sobre precios de transferencia, las resoluciones de la

Administración Tributaria donde se determinan tributos o sanciones., las

fuentes del derecho tributario que deberán seguir todos lo ciudadanos se encuentra en su artículo 2.

Constituyen fuentes del derecho tributario: 1.- Las disposiciones constitucionales. 2.- Los tratados, convenios o acuerdos internacionales celebrados por la República. 3.- Las leyes y los actos con fuerza de ley. 4.- Los contratos relativos a la estabilidad jurídica…

De acuerdo a la clasificación de Kelsen (1960) la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela es la norma de mayor jerarquía.


2.8.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999

La CRBV de 1999 ha dejado bien definido los fundamentales principios y

garantías tributarias elementales, lo cual es positivo, esta situación trata de

evitar cualquier enfrentamiento entre el Estado (representado por la

Administración Tributaria) y cualquier persona que califique como

contribuyente por la claridad de las mismas.

El artículo 316 de la CRBV, nos da el mandato que:

El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos. En aplicación de esta disposición constitucional, el sistema tributario y no

un determinado impuesto establecerá la obligación de contribuir en atención

a la capacidad económica del sujeto pasivo; con tal fin, los tributos no

pueden ser calculados sobre una base proporcional sino atendiendo al principio de progresividad, mecanismo que debe respetarse para que el

Estado pueda cumplir con la obligación de proteger la economía nacional y

de lograr un adecuado nivel de vida para el pueblo.

Los Principios y Garantías fundamentales de la Tributación se encuentran desarrollados por nuestra Carta Magna, la misma incluye de manera clara los

principios fundamentales del Derecho Tributario, como son:

1 Legalidad o Reserva Legal (artículo 317 CRBV) 2 Irretroactividad (artículo 24 CRBV) 3 Igualdad (artículo 19 y 21 CRBV) 4 Capacidad Contributiva (artículo 316 CRBV) 5 Prohibición de confiscación (artículo 317 CRBV) 6 Tutela Jurisdiccional (artículo 26 CRBV)


Estos principios constituyen los limites dentro de los cuales el Poder

Legislativo, debe ejercer su potestad de crear tributos, el Poder Ejecutivo

exigirlos y el Poder Judicial dirimir las controversias que surjan entre el Estado y los ciudadanos con motivo de la actuación de aquellos dos poderes,

principios estos destinados a obtener un sistema tributario en el cual estén

consagradas la seguridad jurídica y la justicia.

2.8.2 Código Orgánico Tributario de 2001.

La segunda base legal que tomamos en consideración es el Código

Orgánico Tributario, promulgado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (G.O.) Numero 37.305 del 17 de octubre de 2001,

el cual contiene una normativa general donde el legislador elabora las pautas

que deben seguir al dictar las leyes especiales creadora de tributos y su

aplicación; la naturaleza, características y modalidades de la obligación

tributaria; las facultades de la Administración; los deberes de los

contribuyentes y de los terceros y las sanciones por su incumplimiento; y los

recursos administrativos y jurisdiccionales que los particulares pueden

ejercer contra los actos u omisiones de la Administración.

Seguidamente se citan los artículos del COT más relevantes relacionados

con el desarrollo de la investigación.

Artículo 14: Los convenios referentes a la aplicación de las normas tributarias celebrados entre particulares no son oponibles al Fisco, salvo en los casos autorizados por la ley. Artículo 16: Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo. Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando


éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias… El COT de 2001, mantiene vigente la necesidad de una regulación

adecuada de las relaciones entre el Estado y los contribuyentes, en forma tal, que se resguarden armónicamente, tanto el derecho del fisco a percibir de

manera íntegra y oportuna los tributos legítimamente creados por el

legislador, como el de los contribuyentes a la certeza de sus obligaciones, a

la seguridad jurídica, en beneficio del desenvolvimiento de las actividades

económicas.

2.8.3 Ley de Impuesto sobre la Renta. Gaceta Oficial Número 5.566, extraordinaria del 28 de Diciembre de 2001 y la reforma publicada en la G. O. número 38.628 del 16 de Febrero de 2007.

La LISLR de 2001 está dividida en diez títulos y cada título está dividido en capítulos y tiene un total de ciento noventa y nueve artículos. El principio que

aplica dicha Ley es el de la renta mundial para los residentes y de ubicación

territorial de la fuente para los no residentes, según el artículo 1, grava los enriquecimientos anuales, netos y disponibles obtenidos en dinero o en

especie. Además acogió la residencia o domicilio como criterio de

vinculación, con lo cual se asume como política fiscal y tributaria el principio

de renta mundial y además agrega el elemento de establecimiento permanente (EP), como criterio de vinculación, adicional se mantiene como

es obvio el principio de la fuente, quedando establecido así:

Artículo 1. Los enriquecimientos anuales, netos y disponibles obtenidos en dinero o en especie, causaran impuestos según las normas establecidas en esta ley. Salvo disposición en contrario de la presente ley, toda persona natural o jurídica, residente o domiciliada en Venezuela, pagara impuestos sobre sus rentas de cualquier origen, sea que la causa o fuente del ingreso


esté situada en el país o fuera de el. Las personas naturales o jurídicas no residentes o no domiciliadas en Venezuela en Venezuela estarán sujetas al impuesto previsto en esta Ley siempre que la fuente o la causa de sus enriquecimientos este u ocurra dentro del país, aun cuando no tenga establecimiento o base fija en Venezuela… Las personas naturales o jurídicas domiciliadas o residenciadas en el extranjero que tengan establecimiento permanente (EP) o base fija en el país, tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o extranjera atribuible a dicho EP o fase fija. Por otra parte se consideran importantes como base legal en el desarrollo

de la investigación los siguientes artículos de la LISLR de 2001:

Artículo 3. Los beneficios de los Tratados para evitar la Doble Tributación suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otros países y que hayan entrado en vigor, sólo serán aplicables cuando el contribuyente demuestre, en cualquier momento, que es residente en el país del cual se trate y se cumplan con las disposiciones del Tratado respectivo. A los efectos de probar la residencia, las constancias expedidas por autoridades extranjeras, harán fe, previa traducción oficial y legalización. Artículo 4. Son enriquecimientos netos los incrementos de patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio respecto del enriquecimiento neto de fuente territorial, del ajuste por inflación previsto en esta Ley…

Artículo 27. Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: .. 2. Los intereses de los capitales tomados en préstamo e invertidos en la producción de la renta… Artículo 32. Sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 3, 11 y 20 y en los parágrafos duodécimo y decimotercero del artículo 27, las deducciones autorizadas en este Capítulo deberán corresponder a egresos causados durante el año gravable, cuando correspondan a ingresos disponibles para la oportunidad en que la operación se realice. Cuando se trate de ingresos que se consideren disponibles en la oportunidad de su pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley, las respectivas deducciones deberán corresponder a egresos


efectivamente pagados en el año gravable, sin perjuicio de que se rebajen las partidas previstas y aplicables autorizadas en los numerales 5 y 6 del artículo 27 de esta Ley. Parágrafo Único: Los egresos causados y no pagados deducidos por el contribuyente, deberán ser declarados como ingresos del año siguiente si durante éste no se ha efectuado el pago y siempre que se trate de las deducciones previstas en los numerales 1, 2, 7, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 21 del artículo 27 de la presente ley. Las cantidades deducidas conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 27, no pagadas dentro del año siguiente a aquel en que el trabajador deje de prestar sus servicios al contribuyente por disolución del vínculo laboral se considerarán como ingresos del ejercicio en el cual cese dicho lapso anual. En los casos previstos en este parágrafo la deducción correspondiente se aplicará al ejercicio en que efectivamente se realice el pago. También se contempla un régimen de impuesto al dividendo en el capítulo

II del Titulo V del impuesto sobre las ganancias fortuitas y ganancias de capital, los dividendos presuntos son definidos en el

Artículo 72: Se considerara dividendo pagado, sujeto al régimen establecido en el presente capitulo, los créditos, depósitos y adelantos que hagan las sociedades a sus socios, hasta el monto de las utilidades y reservas conforme al balance aprobado que sirve de base para el reparto de dividendos, salvo que la sociedad haya recibido como contraprestación intereses calculados a una tasa no menor a tres puntos porcentuales por debajo de la tasa activa bancaria , que al efecto fijara mensualmente el Banco Central de Venezuela y que el socio deudor haya pagado en efectivo el monto del crédito , deposito o adelantos recibidos, antes del cierre del ejercicio de la sociedad….. Artículo 172 parágrafo segundo de la LISLR de 2001 :Se consideran como activos y pasivos no monetarios, aquellas partida del Balance General histórico del contribuyente que pos su naturaleza o características son susceptibles de protegerse de la inflación, tales como: Los inventarios, mercancías en transito, activos fijos, edificios, terrenos, maquinarias, mobiliario, equipos construcciones en proceso, inversiones permanentes, inversiones convertibles en acciones, cargos y créditos diferidos y activos intangibles. Los créditos y deudas con clausulas de reajustabilidad o en moneda extranjera y los interese cobrados o pagados por anticipado o


registrados como cargo o créditos diferidos se consideraran activos y pasivos monetarios. Artículo 173... Parágrafo Segundo: …Los créditos y deudas con cláusula de reajustabilidad o en moneda extranjera y los intereses cobrados o pagados por anticipado o registrados como cargos o créditos diferidos se considerarán activos y pasivos monetarios. Parágrafo Cuarto: … Asimismo deberán excluirse de los activos y pasivos y por lo tanto del patrimonio neto, las cuentas y efectos por cobrar a accionistas, administradores, afiliadas, filiales y otras empresas relacionadas y/o vinculadas de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la presente Ley. Estas exclusiones se acumularán en una cuenta de patrimonio denominada Exclusiones Fiscales Históricas al Patrimonio. Artículo 178. A los solos efectos tributarios, los contribuyentes a que se refiere el artículo 172 de esta Ley, una vez realizado el ajuste inicial, deberán reajustar al cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios, el patrimonio al inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del patrimonio durante el ejercicio, distintos de las ganancias o las pérdidas, conforme al procedimiento que a continuación se señala. El mayor o menor valor que se genere al actualizar los activos y pasivos no monetarios, el patrimonio al inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del patrimonio durante el ejercicio, distintos de las ganancias o las pérdidas, serán acumulados, en una cuenta de conciliación fiscal que se denominará Reajustes por Inflación y que se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable… Artículo 184. Se acumularán en la partida de Reajuste por Inflación, como una disminución o aumento de la renta gravable, el incremento o disminución de valor que resulte de reajustar anualmente el patrimonio neto al inicio del ejercicio gravable, con base en la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas elaborado por el Banco Central de Venezuela, en el ejercicio gravable. Para estos fines se entenderá por patrimonio neto la diferencia entre el total de los activos y pasivos monetarios y no monetarios. Deberán excluirse de los activos y pasivos y del patrimonio neto, las cuentas y efectos por cobrar a accionistas, administradores, afiliadas, filiales y otras empresas relacionadas y/o vinculadas de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de esta Ley. Artículo 185. Se acumularán en la partida de Reajuste por Inflación, como una disminución de la renta gravable los aumentos de patrimonio efectivamente pagados en dinero o especie ocurridos durante el


ejercicio gravable reajustándose el aumento de patrimonio según el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, elaborado por el Banco Central de Venezuela, entre el mes del aumento y el cierre del ejercicio gravable… Los aportes de los accionistas pendientes de capitalizar al cierre del ejercicio gravable, deben ser capitalizados en el ejercicio gravable siguiente, caso contrario se considerarán pasivos monetarios. …

Se citan los artículos del 172 al 185, porque en ellos se regula el ajuste

por inflación contemplado en la LISLR de 2001, el cual según Candal (2005,

pág. 216), este régimen pretende que se armonice con la economía inflacionaria en la cual los contribuyentes obtienen sus resultados y

determinan la renta. La inflación afecta las distintas partidas que se

presentan en los Estados Financieros tanto monetarias, aquellas que por su

naturaleza tiene un valor fijo, como no monetarias, aquellas que deben ser actualizadas a una fecha determinada.

Al respecto escribe Candal (2005, pág. 216) “los activos y pasivos

monetarios se pueden considerar aquellos que por su naturaleza tiene un

valor fijo invariable expresado en una unidad monetaria, así la tenencia de activos monetarios, en un periodo de tiempo, origina una pérdida económica

por exposición a la inflación”, por lo que la tenencias de pasivos monetarios

específicamente dentro de una economía inflacionaria origina una ganancia económica.

2.8.4 Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Según Decreto Número 2.507 publicado en la G. O. número 5.662, extraordinaria del 24 de Septiembre de 2003.

También ha sido tomado en consideración para este trabajo el contenido

del reglamento de la LISLR de 2001, específicamente sus artículos:


Artículo 52. Para obtener el enriquecimiento neto se harán a la renta bruta las deducciones autorizadas en el artículo 27 de la Ley, las cuales, salvo disposiciones legales en contrario, deberán corresponder a egresos causados o pagados, según el caso, y a gastos normales y necesarios no imputables al costo hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento. Artículo 82. Los abonos en cuenta a que se refiere el artículo 5° de la Ley, estarán constituidos por todas aquellas cantidades que los deudores del ingreso acrediten en sus registros contables, a favor de sus acreedores por tratarse de créditos exigibles jurídicamente a la fecha del asiento. Artículo 94: ...Como activos y pasivos monetarios, según el caso, las partidas del Balance General del contribuyente que representan valores nominales en moneda nacional o que al momento de liquidarse se hacen por el mismo valor histórico con los que están registrados... Artículo 96. En cada cierre de ejercicio gravable, el contribuyente deberá elaborar un Balance General Fiscal Actualizado, el cual debe mostrar los activos no monetarios actualizados, los activos monetarios, los pasivos no monetarios actualizados, los pasivos monetarios, las cuentas de patrimonio sin actualizar y las cuentas Actualización de Patrimonio y Exclusiones Fiscales Históricas al Patrimonio, las cuales resumen todas las actualizaciones de activos y pasivos no monetarios y las exclusiones fiscales autorizadas por la Ley y este Reglamento. Las cuentas Actualización de Patrimonio y Exclusiones Fiscales Históricas al Patrimonio forman parte del patrimonio neto del contribuyente. Artículo 97. Se excluirán de los activos y pasivos y del patrimonio neto del contribuyente, las revalorizaciones de activos fijos y sus correspondientes depreciaciones no autorizadas por esta Ley, la participación patrimonial en las utilidades o pérdidas de las inversiones permanentes en filiales, afiliadas y otras empresas relacionadas, las capitalizaciones en las cuentas de activos no monetarios por efecto de devaluaciones de la moneda, las provisiones, las cuentas y efectos por cobrar a accionistas, administradores, afiliadas, filiales y otras empresas relacionadas y/o vinculadas, los bienes, deudas y obligaciones aplicados en su totalidad a la producción de utilidades o enriquecimientos presuntos, exentos, exonerados o no sujetos al impuesto establecido por esta Ley, provisiones tales como para la obsolescencia de inventario y cuentas incobrables y los bienes intangibles no pagados ni asumidos por el contribuyente ni otras actualizaciones o revalorizaciones de bienes no autorizadas por la Ley…


Parágrafo Único. Estas exclusiones se acreditarán a la respectiva cuenta del activo o se cargarán a la respectiva cuenta del pasivo y se cargarán o acreditarán respectivamente a una cuenta especial que formará parte del patrimonio neto del contribuyente y que se denominará Exclusiones Fiscales Históricas al Patrimonio.

Igualmente se citan los artículos del Sistema de Ajuste por Inflación Fiscal

(API) establecidos en la LISLR de 2001, porque con este sistema se intenta

resolver aquellos problemas generados por la inflación en la determinación

del impuesto expresados en los valores de la moneda del mismo poder

adquisitivo, es obligatorio, permanente y no global debido a que

determinadas partidas quedan fuera del régimen impositivo conocido como

API. Cuando realicemos el análisis de la normativa Venezolana en materia

de subcapitalización, nos encontraremos en la disyuntiva si se debe ajustar

por inflación el excedente que califique como patrimonio neto o no, por lo que se debe revisar esta sección con detenimiento.

2.9 Subcapitalización de sociedades en la normativa internacional.

Las empresas multinacionales están sometidas a disposiciones legales,

en el caso que nos ocupa tributarias, tanto del Estado donde se produce la

renta como en el Estado receptor de la misma, la concurrencia de

legislaciones tributarias de diferentes países permite la expansión del poder tributario, lo que genera el fenómeno jurídico conocido como la doble

imposición internacional.

Los Estados involucrados tratan de resolver las consecuencias de este

fenómeno mediante la adopción de medidas internas de manera unilateral en su propia legislación, que pueden ser propias de la fiscalidad internacional

o tener carácter general, así como a través de la celebración de acuerdos, tal

es el caso del Convenio para evitar la doble imposición “CDI”.


El análisis que se presenta utiliza el método comparativo, de esta forma se

podría apreciar con mayor precisión las diferencias y similitudes de la norma

de subcapitalización de sociedades en la normativa internacional, al respecto Delgado citado en Chevarria (2008, pág. 4) explica que “la norma de

subcapitalización ofrece una serie de característica comunes en aquellos

ordenamientos que la recogen”. Los elementos comunes a los efectos de

comparación podrían resumirse grandes rubros.

- Se aplica generalmente al endeudamiento con sociedades vinculadas no residentes, para evitar distorsión en la base imponible nacional.

- Esta construida generalmente sobre ratios de endeudamiento, método

objetivo, que pretenden brindar seguridad jurídica, al dejar claro cuál es

el límite que la Ley permite.

- Debe resultar compatible con las normas de precios de transferencia,

en cuanto a la valoración de la retribución (intereses del préstamo),

mientras que en el nivel de endeudamiento (monto del préstamo) en la

mayoría de los casos se utiliza el principio de operador independiente

(At arm´s Lenght).

Para abordar una aproximación a la subcapitalización desde una perspectiva comparada, se detalla la normativa de otros países las cuales se

presentan en dos secciones: América Latina y Europa. Posteriormente con el

objetivo de cumplir con el análisis se seleccionaran los dos países de los

cuales se posea mayor información.


2.9.1 En América Latina.

México en el año 2005 decidió adoptar las recomendaciones de la OCDE

en materia de subcapitalización, incorporando a su legislación,

específicamente en el artículo 32, fracción XXVI, de la Ley del Impuesto

sobre la Renta (LISR), las reglas de subcapitalización. En la exposición de

motivos de la LISR para 2005, los legisladores expresaron que:

“…, aún cuando México no cuenta con medidas de control de la subcapitalización, se estima pertinente establecer este tipo de reglas, considerando que las empresas deben operar con márgenes de endeudamiento razonables desde el punto de vista fiscal y financiero. En efecto, es muy importante mantener un equilibrio de la estructura del capital, en relación con los pasivos, para que no exista un sobreapalancamiento indebido de las empresas, sino por el contrario que conserven una estructura sana. Tomando en consideración los parámetros de nuestro país, esto se lograría con una relación pasivo a capital de dos a uno, ya que con esta razón financiera se puede mantener un equilibrio entre el financiamiento a través de recursos propios y el financiamiento obtenido a través de endeudamiento.”

Tal exposición de motivos dio origen al mecanismo que busca limitar la

deducción de los intereses a los contribuyentes utilicen operaciones de

endeudamiento como un instrumento para disminuir la base del impuesto sobre la renta o reubicar las utilidades y pérdidas fiscales de una empresa a

otra que sean consideradas partes relacionadas.

Según Ortiz (2005), en el artículo 32, en el primer párrafo se establece que

no serán deducibles:

Los intereses que se deriven de las deudas que tenga el contribuyente en exceso, en relación con su capital, que provengan de capitales tomados en préstamo que hayan sido otorgados por una o más personas que se consideren partes relacionadas en los términos del artículo 215 de esta Ley (LISR), siempre que el monto de las deudas sea superior al triple del monto del capital contable según el estado de posición financiera del contribuyente, sin considerar la utilidad o perdida neta de dicho ejercicio…


Según la norma Mexicana: Artículo 32, fracción XXVI, de la Ley de

Impuesto sobre Renta Mexicana, a los efectos de determinar el triple del

capital contable, deberá considerar la cantidad que resulte de sumar los saldos iníciales y finales del ejercicio de sus cuentas de capital de aportación

(patrimonio), utilidad fiscal neta y utilidad fiscal neta reinvertida y dividir el

resultado de la suma entre dos, quienes tomen esta opción deberán

continuar aplicándola por un periodo no menor de cinco ejercicios contados a partir de aquel en que la elijan.

Después de una interpretación armónica del artículo 32, fracción XXVI, de

la Ley de Impuesto sobre Renta Mexicana, el legislador pretendió encuadrar

o agrupar a todas las “deudas” que tuviese la empresa, buscando incluir a las deudas por préstamos, créditos contratados con el sistema financiero, las

empresas que al cierre del año 2006 rebasen la proporción de 3 de deuda

por 1 de capital contable, deberán disminuir dicha proporción hasta quedar

dentro del parámetro, para lo que cuentan con cinco años.

Luego en el año 2007 se incorporó una reforma en la que se establece que sólo los contribuyentes que tengan deudas que devenguen intereses con

partes relacionadas o vinculadas (definidas en el artículo 215 de la Ley de

Impuesto sobre la Renta Mexicana) residentes en el extranjero, verán limitada la deducibilidad de los mismos cuando las deudas sean superiores

al triple del patrimonio o capital contable.

Por otra parte es importante mencionar el artículo 92 de la Ley de ISLR

Mexicana, el cual establece la caracterización y por ende la recalificación de los dividendos.

Artículo 92. Tratándose de intereses que se deriven de créditos otorgados a personas morales o a establecimientos permanentes en el país de residentes en el extranjero, por personas residentes en México o en el extranjero, que sean partes relacionadas de la persona que paga el crédito, los contribuyentes considerarán, para efectos de esta Ley, que los intereses derivados de dichos créditos tendrán el


tratamiento fiscal de dividendos cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

I. El deudor formule por escrito promesa incondicional de pago parcial o total del crédito recibido, a una fecha determinable en cualquier momento por el acreedor.

II. Los intereses no sean deducibles conforme a lo establecido en la fracción XIV del artículo 31 de esta Ley.

III. Que en el caso de incumplimiento por el deudor, el acreedor tenga derecho a intervenir en la dirección o administración de la sociedad deudora.

IV. Los intereses que deba pagar el deudor estén condicionados a la obtención de utilidades o que su monto se fije con base en dichas utilidades.

V. Los intereses provengan de créditos respaldados, inclusive cuando se otorguen a través de una institución financiera residente en el país o en el extranjero.

Para los efectos de esta fracción, se consideran créditos respaldados las operaciones por medio de las cuales una persona le proporciona efectivo, bienes o servicios a otra persona, quien a su vez le proporciona directa o indirectamente, efectivo, bienes o servicios a la persona mencionada en primer lugar o a una parte relacionada de ésta. También se consideran créditos respaldados aquellas operaciones en las que una persona otorga un financiamiento y el crédito está garantizado por efectivo, depósito de efectivo, acciones o instrumentos de deuda de cualquier clase, de una parte relacionada o del mismo acreditado, en la medida en la que esté garantizado de esta forma. Para estos efectos, se considera que el crédito también está garantizado en los términos de esta fracción, cuando su otorgamiento se condicione a la celebración de uno o varios contratos que otorguen un derecho de opción a favor del acreditante o de una parte relacionada de éste, cuyo ejercicio dependa del incumplimiento parcial o total del pago del crédito o de sus accesorios a cargo del acreditado.

Tendrán el tratamiento de créditos respaldados a que se refiere esta fracción, el conjunto de operaciones financieras derivadas de deuda o de aquéllas a que se refiere el artículo 23 de esta Ley, celebradas por dos o más partes relacionadas con un mismo intermediario financiero, donde las operaciones de una de las partes da origen a las otras, con el propósito primordial de transferir un monto definido de recursos de una


parte relacionada a la otra. También tendrán este tratamiento, las operaciones de descuento de títulos de deuda que se liquiden en efectivo o en bienes, que de cualquier forma se ubiquen en los supuestos previstos en el párrafo anterior.

No se considerarán créditos respaldados las operaciones en las que se otorgue financiamiento a una persona y el crédito esté garantizado por acciones o instrumentos de deuda de cualquier clase, propiedad del acreditado o de partes relacionadas de éste que sean residentes en México, cuando el acreditante no pueda disponer legalmente de aquéllos, salvo en el caso en el que el acreditado incumpla con cualesquiera de las obligaciones pactadas en el contrato de crédito respectivo.

Esta reforma a la Ley prohíbe deducir intereses provenientes de deudas

entre partes relacionadas, y a su vez establece la prohibición de deducir los

intereses derivados de préstamos otorgados por una parte independiente

residente en el extranjero, siempre que el contribuyente que obtenga el préstamo sea parte relacionada de esa otra persona. En este caso la Ley de

Impuesto Mexicana si establecen expresamente los supuestos de hecho en

cuyos casos debe caracterizarse y cómo (con qué naturaleza) califica la

reconsideración de los intereses no deducibles, en este caso como

dividendos.

Seguidamente se comenta la norma de subcapitalización en Argentina, en

ese país se incorporó en la Ley del Impuesto a las Ganancias (Ley Número 20.628) de 1997, en el artículo 81:

De la ganancia del año fiscal, fuese la fuente de ganancia y con las limitaciones contenidas en esta ley, se podrá deducir: a) Los intereses de deudas, sus respectivas actualizaciones y los gastos originados por la constitución, renovación y cancelación de las mismas…. Cuando pueda demostrarse que los mismos se originen en deudas contraídas por la adquisición de bienes o servicios que se afecten a la obtención o conservación de ganancias gravadas. .. no serán deducibles del balance impositivo al que corresponda su imputación en la proporción correspondiente al monto del pasivo que


los origina, existente al cierre del ejercicio que exceda (2) veces el importe del patrimonio neto a la misma fecha. … Los intereses que de conformidad a lo establecido en el párrafo anterior no resulten deducibles, tendrán el tratamiento previsto en la presente ley para los dividendos.

El mencionado artículo 81 fue modificado posteriormente según ley:

- 25.063 del 30/12/1998. - 25.239 de 1999. - 25.402 de 2000. - Según decreto 860/2001. - 25.784 de 2003. - Texto vigente según ley 26.425 de 2008.

La modificación más resaltante que sufrió la norma en la ley 25.063 de

1998, fue la inclusión del inciso a) en el que se cambió la proporción de 2.5,

pasivo que genera intereses/ patrimonio y en el inciso b) en el que se incorporó una flexibilización de la norma, si la ganancia neta es superior al

50% no aplica.

a) El monto total del pasivo que genera intereses —con excepción de los importes correspondientes a los préstamos otorgados por personas físicas o sucesiones indivisas y beneficiarios del exterior excluidos de la limitación— al cierre del ejercicio, no debe ser superior a dos veces y media (2,5) al monto del patrimonio neto a esa misma fecha; b) El monto total de los intereses —con excepción de los correspondientes de los préstamos otorgados por personas físicas o sucesiones indivisas y beneficiarios del exterior, excluidos de la limitación—, no debe superar el cincuenta por ciento (50%) de la ganancia neta sujeta a impuesto del período, determinada con anterioridad a la detracción de los mismos. Cuando se produzca la situación prevista en el párrafo anterior, el excedente de los intereses no deducidos podrá imputarse a los ejercicios siguientes.


El contenido del artículo en materia de subcapitalización se mantuvo hasta

la reforma del 2003, donde se hicieron algunos cambios, pero al revisar la

normativa vigente (según ley 26.425 de 2008) se observa que la proporción fue modificada, quedando en 2:1, como en sus orígenes y el inciso b) que

flexibilizaba la norma fue eliminado, modificándose la redacción.

En el caso de sujetos comprendidos en el artículo 49, excluidas las entidades regidas por la Ley 21.526 y sus modificaciones, los intereses de deudas -con excepción de los originados en los préstamos comprendidos en el apartado 2 del inciso c) del artículo 93- contraídos con personas no residentes que los controlen, según los criterios previstos en el artículo incorporado a continuación del artículo 15 de la presente ley, no serán deducibles del balance impositivo al que corresponda su imputación en la proporción correspondiente al monto del pasivo que los origina, existente al cierre del ejercicio, que exceda a dos (2) veces el importe del patrimonio neto a la misma fecha, debiéndose considerar como tal lo que al respecto defina la reglamentación. Los intereses que de conformidad a lo establecido en el párrafo anterior no resulten deducibles, tendrán el tratamiento previsto en la presente ley para los dividendos.

Tabla 3. Limitaciones en la norma de subcapitalización Argentina.

Relación del pasivo financiero neto con el patrimonio: Vigente ley 26.425

1) Ratio pasivo / patrimonio neto. 2:1 Solo se incluyen las deudas que generen intereses.

Intereses financieros pagados contra la renta neta gravable: no aplica

2) Los intereses que resulten no deducibles, tendrán el tratamiento previsto en la ley 26.425 para los dividendos.

La reglamentación podrá determinar la inaplicabilidad de las limitaciones previstas. En los supuestos en que el tipo de actividad del sujeto lo justifique.

Fuente: Elaboración propia


2.9.2 En Europa.

España es uno de los países que ha tratado de resolver el problema de la

subcapitalización, regulándola en el artículo 20º del Texto Refundido de la

Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRIS), comúnmente conocida como Ley

Impuesto sobre Sociedades (“LIS”). La finalidad de esta norma es impedir la

deducción como gastos de los intereses devengados como consecuencia de

un endeudamiento que el legislador considera excesivo y merecedor del

tratamiento de los fondos propios, cuya retribución en forma de dividendos no resulta deducible. Como toda norma, la relativa a la subcapitalización

consta de un supuesto de hecho y de un mandato.

En el supuesto de hecho, se debe tener en cuenta que la subcapitalización

consiste en una determinada composición de la estructura financiera del sujeto pasivo, caracterizada en Sanz (2001, pág. 27) porque "...el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad,... con

otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las

que está vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal...". El supuesto de hecho de la norma de subcapitalización

se asienta en dos conceptos: el endeudamiento neto remunerado y el capital

fiscal.

Continua Sanz (2001, pág. 27) explicando que:

El apartado 2 del artículo 20 define al capital fiscal como "...el importe de los fondos propios de la entidad, no incluyéndose el resultado del ejercicio...". El artículo 175 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas enumera las partidas que integran los fondos propios. Entre las partidas que inequívocamente forman parte de los fondos propios (capital suscrito, prima de emisión, aportación de socios para compensar pérdidas, resultados positivos acumulados en reservas y revalorizaciones mercantiles permitidas). El endeudamiento a tomar en consideración es el remunerado, no se tomaran las cuentas de pasivo que carezcan de remuneración no serán tomadas en consideración.


El mandato de la norma de subcapitalización según Sanz (2001, pág. 33)

consiste en que:

...los intereses devengados que correspondan al exceso (de endeudamiento) tendrán la consideración de dividendos...En principio este mandato implica una ficción legal. Sin embargo también podía ser la norma de subcapitalización entendida como una presunción cuya prueba en contrario se encauza a través del procedimiento previsto en el artículo 20.3 del TRIS. El artículo 20.1 del TRIS califica los intereses imputables al endeudamiento excesivo como dividendos Para determinar el importe que se califica como dividendo ha de tomarse aquella parte de los intereses imputables al exceso de endeudamiento neto remunerado con entidades vinculadas no residentes reducido a su estado medio sobre el resultado de multiplicar por 3 el capital fiscal también reducido a su estado medio

El resultado contable-financiero constituye la base fundamental de la base

imponible del Impuesto sobre Sociedades en España, de acuerdo a lo

previsto en el artículo 10.3 del TRIS, según Sanz (2001, pág. 23) “el

resultado contable se define por la diferencia de los ingresos y gastos del

ejercicio. Entre estos gastos se encuentran los de carácter financiero, que

remuneran los fondos ajenos o pasivos financieros. En sentido inverso el

artículo 14.1.a del TRIS, establece que no tendrán la consideración de

gastos fiscalmente deducibles los que constituyan la remuneración de fondos

propios”.

Los elementos normativos de la subcapitalización en España se resumen en la tabla 4.


Tabla 4. Elementos de la normativa de subcapitalización en España.

1. Supuesto de hecho: Se incurre en subcapitalización cuando el pasivo mantenido con personas vinculadas no residentes sea superior al

triple del capital fiscal de la entidad residente. No se aplica para

entidades bancarias.

2. Magnitudes a comparar: El capital fiscal está compuesto por los

fondos propios sin incluir el resultado del ejercicio, el pasivo a

considerar debe cumplir varios requisitos.

a- Es el endeudamiento neto, es decir, que el pasivo se le restan las

deudas mantenidas con las entidades no residentes.

b- El endeudamiento neto puede ser directo o indirecto. El carácter de

indirecto del endeudamiento parece aludir a la interposición de

Sociedades o el uso de intermediarios pero no a la prestación de

avales o garantías.

c- El endeudamiento neto, directo o indirecto, debe ser remunerado. Si

existe financiación pero ésta es gratuita, no será de aplicación la

norma.


En la normativa Española también resulta discutible incluir dentro de la

noción de endeudamiento indirecto a los préstamos avalados o garantizados por una entidad vinculada y no residente, la Administración Tributaria

Española deberá probar que la entidad (no residente) avalista o garante está

obligada a hacer frente al pago del préstamo, o que la entidad prestataria

residente no habría obtenido en condiciones normales de mercado tales


garantías, que le hubieran permitido lograr esa financiación de un tercero

independiente.

Las garantías han de ser formales, extendiendo el riesgo al avalista o

garante vinculado y no residente, no bastando la mera confianza que da al

prestamista la pertenencia del prestatario residente a un determinado grupo

empresarial. El legislador español ha resuelto excluir la aplicación de esta

norma cuando el prestamista resida en otro Estado miembro de la Unión

Europea, esta decisión surge a raíz de la libertad de establecimiento y por esta razón el legislador español optó por suprimir la norma de

subcapitalización en el ámbito de la Unión Europea

El siguiente país a estudiar es Austria, donde los préstamos de los socios

se consideran aportes de capital cuando, se dan cualquiera de los supuestos detallados en la Tabla 5, además los intereses no son deducibles para la

subsidiaria.

Tabla 5. Elementos de la normativa de subcapitalización en Austria.

a. Existe una razón inadecuada entre el capital de la compañía y el capital necesario para su funcionamiento.

b. Desde el punto de vista económico se puede pensar que el préstamo está reemplazando al capital.

c. Que la empresa tiene una razón de deuda sobre capital significativamente más baja que otras empresas del ramo.

d. La empresa no hubiera podido conseguir un préstamo de una parte no relacionada.

e. Si el préstamo concede derechos de socio al acreedor.

f. Si el préstamo se concedió sin considerar el endeudamiento corriente de la subsidiaria, no se emitió título de deuda o no existe obligación de devolverlo.

Fuente Valle (2007).


En virtud de lo desarrollado anteriormente, se establece que la normativa

en las legislaciones que contemplan la subcapitalización, no es homogénea

presentándose diferencias en cuanto al tratamiento a dispensar a las diversas formas de rentas provenientes de los flujos de capitales,

principalmente, intereses y dividendos. Por otro lado, el análisis de la

subcapitalización debe ser realizado en forma conjunta con la consideración

de los tratamientos tributarios que se otorguen a la inversión y al riesgo asociado.

Adicionalmente el uso del Idioma inglés, en la jerga del negocio para

definir ciertos instrumentos y/o términos financieros, en la redacción de

contratos o explicación de ciertas prácticas operativas, que en algunos casos no tienen traducción directa al español tiende a contribuir a generar

problemas de identificación y comparabilidad.


CAPITULO III.

RESULTADOS Y ANÁLISIS.

3.1. Análisis.

Con el objetivo de realizar el análisis necesario, debemos diferenciar en términos económicos el sector real y el sector financiero de un país. El sector

real está constituido por los flujos de bienes y servicios transados entre las

empresas, en tanto que el sector financiero lo conforman los flujos y activos

financieros que sirven de soporte al sector real de la economía, haciendo

factible de esta manera la realización de transacciones económicas entre los

agentes participantes, no obstante una misma empresa puede operar ampliamente en ambos sectores, tal es el caso de los conglomerados

financieros o de las empresas multinacionales que se constituyen para que

ninguna de sus actividades sea el negocio principal.

Con base en lo anterior debemos, examinar el impacto que tendrá la

aplicación de la norma de subcapitalización en las empresas que no poseen

una estructura única, sino que dependen de las condiciones imperantes en el

mercado. En la tabla 6 se detallan los elementos básicos de la norma en

Venezuela.

Tabla 6. Elementos para determinar la subcapitalización en Venezuela.

Formula Básica: (EPI + EPV) ≥ PN

Donde: EPI = Endeudamiento con partes independientes EPV =Endeudamiento con partes vinculadas (PN) =Patrimonio Neto



Básicamente una empresa se encuentra en el supuesto de

subcapitalización cuando la sumatoria de su endeudamiento promedio es

superior al promedio de su patrimonio neto, véase la sección métodos para

determinar la subcapitalización.

Es importante no confundir saldo promedio anual con el saldo al cierre del

ejercicio, llevar en columnas separadas los intereses causados y en otra los

pagados, para poder aplicar matemáticamente lo que dicta la norma:

… el saldo promedio anual de las deudas se calculará dividiendo la suma de los saldos al último día de cada uno de los meses del ejercicio entre el número de meses del ejercicio. No se incluirán en el saldo del último día de cada mes los intereses que se devenguen en dicho mes… Para poder efectuar el análisis de la norma, como primera medida debe

separarse en la contabilidad mediante el uso de auxiliares las deudas con

terceros (bancos comerciales y proveedores) y las deudas con partes vinculadas. Véase figura 9.

Figura 9 Deuda con partes vinculadas a corto plazo.

Periodo Tasa Préstamo Intereses Ints pagado Saldo1 5.11% 850,000,000 VEB 3,619,583 VEB 853,619,583 VEB2 5.11% 853,619,583 VEB 3,634,997 VEB 857,254,580 VEB3 5.11% 857,254,580 VEB 3,650,476 VEB 10,905,056 VEB 850,000,000 VEB4 5.11% 850,000,000 VEB 3,619,583 VEB 853,619,583 VEB5 5.11% 853,619,583 VEB 3,634,997 VEB 857,254,580 VEB6 5.11% 857,254,580 VEB 3,650,476 VEB 10,905,056 VEB 850,000,000 VEB7 8.11% 850,000,000 VEB 5,744,583 VEB 855,744,583 VEB8 8.11% 855,744,583 VEB 5,783,407 VEB 861,527,990 VEB9 8.11% 861,527,990 VEB 5,822,493 VEB 17,350,484 VEB 850,000,000 VEB

10 8.11% 850,000,000 VEB 5,744,583 VEB 855,744,583 VEB11 8.11% 855,744,583 VEB 5,783,407 VEB 861,527,990 VEB12 8.11% 861,527,990 VEB 5,822,493 VEB 17,350,484 VEB 850,000,000 VEB

850,000,000 VEB

Deuda Partes Vinculadas Corto Plazo

Pago de deuda al cierre del ejercicio



De acuerdo a los auxiliares de deuda presentados en la figura 9, la

empresa obtuvo un préstamo a corto plazo por 850.000.000 Bsf, con una

entidad relacionada domiciliada en el exterior, con una tasa fija de 5.11 % durante los primeros seis meses y los seis meses restantes al 8.11 %, los

intereses son pagaderos trimestralmente y la deuda debe pagarse al cierre

del ejercicio para poder contratar otra.

A los efectos de la aplicación de la norma bajo análisis, se debe proceder

a desglosar la deuda y aplicar la metodología para el cálculo del Saldo promedio anual de las deudas. Como se detalla en la tabla 7.

Tabla 7 Ecuación para determinar el saldo promedio de las deudas.

SPADp: (D1 – i1) + (D2 –i2) + (D3 – i3) + ……+ (Dn – in) n

Donde: SPADp: Saldo Promedio Anual de Deudas

D: Deudas al final de cada mes

i: interés del mes

n: número de meses del ejercicio


La determinación del saldo promedio anual de deuda con partes

vinculadas (SPADPV) es 849.981.866 BsF, como se muestra en la figura 10.


Figura 10 Determinación del saldo promedio de la deuda con partes vinculadas a corto plazo.

Periodo Deuda Ints Causados y pagados

Deuda al final menos los ints

1 853.619.583 VEB 3.619.583 VEB 850.000.000 VEB

2 857.254.580 VEB 3.634.997 VEB 853.619.583 VEB

3 850.000.000 VEB 3.650.476 VEB 846.349.524 VEB

4 853.619.583 VEB 3.619.583 VEB 850.000.000 VEB

5 857.254.580 VEB 3.634.997 VEB 853.619.583 VEB

6 850.000.000 VEB 3.650.476 VEB 846.349.524 VEB

7 855.744.583 VEB 5.744.583 VEB 850.000.000 VEB

8 861.527.990 VEB 5.783.407 VEB 855.744.583 VEB

9 850.000.000 VEB 5.822.493 VEB 844.177.507 VEB

10 855.744.583 VEB 5.744.583 VEB 850.000.000 VEB

11 861.527.990 VEB 5.783.407 VEB 855.744.583 VEB

12 850.000.000 VEB 5.822.493 VEB 844.177.507 VEB

Sum al cierre 56.511.079 VEB 10.199.782.395 VEBnúmero de meses 12

849.981.866 VEBSPADPv según art 118 Fuente: Elaboración propia.

Seguidamente, se procede a analizar otro préstamo que se contrató a 36

meses (largo plazo) por 1.000.000.000 Bsf. con una entidad relacionada

domiciliada en el exterior, los intereses son pagaderos cada nueve meses,

este es el segundo año que la empresa tiene la deuda y corresponde los

periodos del número 13 al número 24, por lo tanto aun le queda un año de

fuerte endeudamiento con partes vinculadas, al vencer el periodo número 36

se tiene pensado renovar la operación por el saldo a la fecha de vencimiento.

Este ejercicio se ejemplifica en la figura 11.


Figura 11 Deuda con partes vinculadas a largo plazo.

Periodo Tasa Préstamo Intereses Ints pagado Saldo1 6.00% 1,000,000,000 VEB 5,000,000 VEB 1,005,000,000 VEB2 6.00% 1,005,000,000 VEB 5,025,000 VEB 1,010,025,000 VEB3 6.00% 1,010,025,000 VEB 5,050,125 VEB 1,015,075,125 VEB4 6.00% 1,015,075,125 VEB 5,075,376 VEB 1,020,150,501 VEB5 6.00% 1,020,150,501 VEB 5,100,753 VEB 1,025,251,253 VEB6 6.00% 1,025,251,253 VEB 5,126,256 VEB 1,030,377,509 VEB7 6.50% 1,030,377,509 VEB 5,581,212 VEB 1,035,958,721 VEB8 6.50% 1,035,958,721 VEB 5,611,443 VEB 1,041,570,164 VEB9 6.50% 1,041,570,164 VEB 5,641,838 VEB 47,212,002 VEB 1,000,000,000 VEB

10 6.50% 1,000,000,000 VEB 5,416,667 VEB 1,005,416,667 VEB11 6.50% 1,005,416,667 VEB 5,446,007 VEB 1,010,862,674 VEB12 6.50% 1,010,862,674 VEB 5,475,506 VEB 1,016,338,180 VEB13 7.00% 1,016,338,180 VEB 5,928,639 VEB 1,022,266,819 VEB14 7.00% 1,022,266,819 VEB 5,963,223 VEB 1,028,230,042 VEB15 7.00% 1,028,230,042 VEB 5,998,009 VEB 1,034,228,051 VEB16 7.00% 1,034,228,051 VEB 6,032,997 VEB 1,040,261,048 VEB17 7.00% 1,040,261,048 VEB 6,068,189 VEB 1,046,329,237 VEB18 7.00% 1,046,329,237 VEB 6,103,587 VEB 52,432,824 VEB 1,000,000,000 VEB19 8.11% 1,000,000,000 VEB 6,758,333 VEB 1,006,758,333 VEB20 8.11% 1,006,758,333 VEB 6,804,008 VEB 1,013,562,342 VEB21 8.11% 1,013,562,342 VEB 6,849,992 VEB 1,020,412,334 VEB22 8.11% 1,020,412,334 VEB 6,896,287 VEB 1,027,308,621 VEB23 8.11% 1,027,308,621 VEB 6,942,894 VEB 1,034,251,515 VEB24 8.11% 1,034,251,515 VEB 6,989,816 VEB 1,041,241,331 VEB25 8.11% 1,041,241,331 VEB 7,037,056 VEB 1,048,278,387 VEB26 8.11% 1,048,278,387 VEB 7,084,615 VEB 1,055,363,002 VEB27 8.11% 1,055,363,002 VEB 7,132,495 VEB 1,062,495,497 VEB28 8.11% 1,062,495,497 VEB 7,180,699 VEB 1,069,676,196 VEB29 8.11% 1,069,676,196 VEB 7,229,228 VEB 1,076,905,424 VEB30 8.11% 1,076,905,424 VEB 7,278,086 VEB 1,084,183,510 VEB31 8.11% 1,084,183,510 VEB 7,327,274 VEB 1,091,510,783 VEB32 8.11% 1,091,510,783 VEB 7,376,794 VEB 1,098,887,577 VEB33 8.11% 1,098,887,577 VEB 7,426,649 VEB 1,106,314,226 VEB34 8.11% 1,106,314,226 VEB 7,476,840 VEB 1,113,791,066 VEB35 8.11% 1,113,791,066 VEB 7,527,371 VEB 1,121,318,437 VEB36 8.11% 1,121,318,437 VEB 7,578,244 VEB 1,128,896,681 VEB

Deuda Partes Vinculadas Largo Plazo Plazo


El resultado de aplicar la metodología según el artículo 118, es que el

SPADPV quedaría en 1.071.962.083 Bsf. Como se muestra en la figura 12.


Figura 12. Determinación del saldo promedio de la deuda con partes vinculadas a largo plazo.

Periodo Deuda Ints causados Deuda al final menos los ints 1 1.053.320.739 VEB 5.928.639 VEB 1.047.392.100 VEB

2 1.059.465.110 VEB 5.963.223 VEB 1.053.501.887 VEB3 1.065.645.323 VEB 5.998.009 VEB 1.059.647.315 VEB4 1.071.861.588 VEB 6.032.997 VEB 1.065.828.591 VEB5 1.078.114.113 VEB 6.068.189 VEB 1.072.045.924 VEB6 1.065.645.323 VEB 6.103.587 VEB 1.059.541.736 VEB7 1.072.847.309 VEB 6.758.333 VEB 1.066.088.976 VEB8 1.080.097.969 VEB 6.804.008 VEB 1.073.293.961 VEB9 1.087.397.631 VEB 6.849.992 VEB 1.080.547.639 VEB

10 1.094.746.627 VEB 6.896.287 VEB 1.087.850.340 VEB11 1.102.145.290 VEB 6.942.894 VEB 1.095.202.395 VEB12 1.109.593.955 VEB 6.989.816 VEB 1.102.604.138 VEB


1.071.962.083 VEBSPADPv según art 118 Fuente: Elaboración propia.

Adicional se contrató un pagaré por 185.000.000 Bsf. con bancos

comerciales a tasa variable e intereses pagaderos bimestralmente. Figura 13

Figura 13. Deuda con partes no vinculadas.

Periodo Tasa Préstamo Intereses Ints pagado Saldo1 22,00% 185.000.000 VEB 3.391.667 VEB 188.391.667 VEB2 21,30% 188.391.667 VEB 3.343.952 VEB 6.735.619 VEB 185.000.000 VEB3 12,15% 185.000.000 VEB 1.873.125 VEB 186.873.125 VEB4 9,87% 186.873.125 VEB 1.537.031 VEB 3.410.156 VEB 185.000.000 VEB5 15,00% 185.000.000 VEB 2.312.500 VEB 187.312.500 VEB6 13,25% 187.312.500 VEB 2.068.242 VEB 4.380.742 VEB 185.000.000 VEB7 12,78% 185.000.000 VEB 1.970.250 VEB 186.970.250 VEB8 16,20% 186.970.250 VEB 2.524.098 VEB 4.494.348 VEB 185.000.000 VEB9 13,10% 185.000.000 VEB 2.019.583 VEB 187.019.583 VEB10 12,69% 187.019.583 VEB 1.977.732 VEB 3.997.315 VEB 185.000.000 VEB11 23,00% 185.000.000 VEB 3.545.833 VEB 188.545.833 VEB12 15,20% 188.545.833 VEB 2.388.247 VEB 5.934.081 VEB 185.000.000 VEB

Deuda con partes independientes a Corto Plazo



En la figura 14, se aplica la metodología sobre la deuda con terceros.

Figura 14 Saldo promedio de la deuda con partes no vinculadas.

Periodo Deuda Ints Causados y pagados

Deuda al final menos los ints

1 186.850.000 VEB 3.391.667 VEB 188.391.667 VEB

2 185.000.000 VEB 3.343.952 VEB 185.000.000 VEB

3 186.873.125 VEB 1.873.125 VEB 186.873.125 VEB

4 185.000.000 VEB 1.537.031 VEB 185.000.000 VEB

5 187.312.500 VEB 2.312.500 VEB 187.312.500 VEB

6 185.000.000 VEB 2.068.242 VEB 185.000.000 VEB

7 186.970.250 VEB 1.970.250 VEB 186.970.250 VEB

8 185.000.000 VEB 2.524.098 VEB 185.000.000 VEB

9 187.019.583 VEB 2.019.583 VEB 187.019.583 VEB

10 185.000.000 VEB 1.977.732 VEB 185.000.000 VEB

11 187.004.167 VEB 3.545.833 VEB 188.545.833 VEB

12 185.000.000 VEB 2.388.247 VEB 185.000.000 VEB


186.259.413 VEBSPADPi según art 118 Fuente: Elaboración propia.

En la tabla 8 se presentan los promedios de las deudas.

Tabla 8 Determinación del total de la deuda y los intereses causados.

SPADPv 1.921.943.950 Ints causados 133.847.055

SPADPI 186.259.413 Ints causados 28.952.262

Deuda Total: 2.108.203.363 Ints causados 162.799.317

Expresado en Bs F Total Deuda e ints causados segun el auxiliar anexo



Con el objetivo de aplicar las fórmulas y desarrollar la parte teórica, se

anexa en la figura 15, el Balance General de una compañía multinacional.

Figura 15. Balance General (Sección del activo)

Balance General

Al 30/06/2007 30/06/2008 Variacion Var %2

ACTIVOCirculante Caja y bancos 55.477.936 91.151.957 35.674.021 64% Renta Fija 22.292.539 23.485.580 1.193.041 5% Efectivo e Inversiones Temporales 77.770.475 114.637.537 36.867.062 47% Clientes 99.459.868 104.889.711 5.429.843 5% Reservas para incobrables (1.351.835) (1.325.596) 26.239 (2%) Clientes, neto 98.108.033 103.564.115 5.456.082 6% Documentos por cobrar 137.566 126.460 (11.106) (8%) Cuentas por cobrar personal 21.721.731 19.794.890 (1.926.841) (9%) Cuentas por cobrar por impuestos 54.175.472 9.113.186 (45.062.286) (83%) Cuentas por cobrar Intragrupo 15.716.846 177.999.591 162.282.745 1033% Otras cuentas y documentos por cobrar 91.751.615 207.034.128 115.282.513 126% Productos terminados 18.136.262 22.037.702 3.901.440 22% Productos en proceso 24.053.274 21.315.038 (2.738.236) (11%) Materias primas 19.584.736 21.687.419 2.102.683 11% Materiales y refacciones 71.921.842 68.435.028 (3.486.814) (5%) Anticipo a proveedores de inventarios 28.818.654 32.521.747 3.703.093 13% Otros inventarios 29.110.569 26.009.630 (3.100.939) (11%) Inventarios en tránsito 1.778.919 9.708.224 7.929.305 446% Provisiones de obsolecencia de inventario (7.192.184) (6.843.503) 348.681 (5%) Inventarios 186.212.072 194.871.285 8.659.213 5% Pagos anticipados 128.152.226 34.654.826 (93.497.400) (73%) Activos no operativos 2.180.921 2.111.921 (69.000) (3%) Total activo circulante 584.175.342 656.873.812 72.698.470 12%Inversiones y otros activos -

Inversiones en Acciones 181.820 181.977 157 0% Total inversiones y otros activos 181.820 181.977 157 0%Inmuebles, planta y equipo - Terrenos y canteras 116.534.027 116.534.374 347 0% Edificios 1.657.821.665 1.657.822.801 1.136 0% Planta y equipos 4.111.716.614 4.138.959.270 27.242.656 1% Otros activos fijos 46.322.457 46.617.519 295.062 1% Depreciación acumulada (4.317.323.732) (4.337.878.489) (20.554.757) 0% Inversiones en proceso 729.486.805 2.196.601.622 1.467.114.818 201% Total inmuebles, planta y equipo 2.344.557.836 3.818.657.096 1.474.099.261 63%Cargos diferidos - Exceso del costo s/ valor en libros - - - Otros Cargos Diferidos 24.512.489 24.512.489 - - Total cargos diferidos 24.512.489 24.512.489 - -

-TOTAL ACTIVO 2.953.427.487 4.500.225.375 1.546.797.888 52%

Empresa: Todo Construcciones Smith C.A.BS F



Figura 16. Balance General (Sección del pasivo y patrimonio ).

Balance General

Al 30/06/2007 30/06/2008 Variacion Var %2

ACTIVO-

TOTAL ACTIVO 2.953.427.487 4.500.225.375 1.546.797.888 52%

PASIVO -Circulante - Préstamos bancarios 173.500.000 185.000.000 11.500.000 Acreedores 121.664.615 118.421.994 (3.242.621) (3%) Cuentas y gastos acumulados por pagar 19.020.865 19.388.845 367.980 2% Intereses por pagar 43.998.155 41.241.331 Impuestos por pagar 100.541.458 77.530.994 (23.010.464) (23%) Dividendos por pagar 115.662.102 149.150.431 33.488.329 Anticipo de clientes 20.956.506 21.003.291 46.785 0% Préstamos Intragrupo - 850.000.000 850.000.000 100% Total pasivo circulante 421.843.701 1.276.736.886 854.893.185 203%Largo plazo Préstamos Intragrupo no remunerados 85.000.000 72.542.364 (12.457.636) (15%) Préstamos Intragrupo 370.328.886 1.041.241.331 670.912.445 181% Provisión prestaciones sociales 16.724.875 24.033.413 7.308.538 44% Total pasivo a largo plazo 472.053.761 1.137.817.108 665.763.347 141% Créditos diferidos Impuestos y PTU diferidos 152.645.781 146.809.001 (5.836.780) (4%) Exceso valor en libros sobre costo

- TOTAL PASIVO 1.046.543.243 2.561.362.995 1.514.819.752 145%

-CAPITAL CONTABLE - Interés mayoritario: - Capital social común 1.451.627.422 1.451.627.422 - - Capital preferente - - - Utilidades (pérdidas) retenidas 89.520.815 (86.588.363) (176.109.179) (197%) Exceso (Insuf.) en la actualización de capital 541.845.185 549.763.575 7.918.390 1% Utilidad neta (176.109.179) 24.059.746 200.168.925 (114%) Interés mayoritario 1.906.884.244 1.938.862.380 31.978.136 2%

-TOTAL CAPITAL CONTABLE 1.906.884.244 1.938.862.380 31.978.136 2%

-TOTAL PASIVO Y CAPITAL CONTABLE 2.953.427.487 4.500.225.375 1.546.797.888 52%

Empresa: Todo Construcciones Smith C.A.BS F

Fuente: Elaboración propia. Para el Cálculo del Saldo Promedio Anual del Patrimonio Neto, debemos

aplicar el mandato del artículo 118 de la reforma de la LISLR.

…(El) saldo promedio anual del patrimonio neto se calculará dividiendo

entre dos la suma del patrimonio neto al inicio del ejercicio y al final del

mismo (antes de hacer el ajuste por inflación del ejercicio y sin considerar la


utilidad o pérdida neta del ejercicio)… En la tabla 9 se determina la variación

del patrimonio.

Tabla 9. Determinación del patrimonio neto inicial y final.

Capital Social 1.451.627.422Patrimonio API acumulado 541.845.185Resultado de ejercicios anteriores UND 89.520.815Resultado del ejercicio. -176.109.179Total Patrimonio Neto Inicial 1.906.884.244

Capital Social 1.451.627.422Patrimonio API acumulado 541.845.185Patrimonio API ejercicio corriente 7.918.390Resultado de ejercicios anteriores UND -86.588.363Resultado del ejercicio 24.059.746Total Patrimonio Neto Final 1.938.862.380

SPAPN: PNi + ( PNf – API-Resultado del ejercicio)

Patrimonio Neto Inicial

Patrimonio Neto Final

2


Donde: SPAPN: Saldo Promedio Anual del Patrimonio Neto PNi: Patrimonio Neto inicial / PNf: Patrimonio Neto final API: Ajuste por Inflación.

En la tabla 10 la cual se presenta en la página siguiente, se determina el

saldo del patrimonio neto.


Tabla 10 Cálculo del saldo promedio del patrimonio neto.

PNi 1.906.884.244

PNf 1.938.862.380Menos: Ajuste por Inflacion del ejercicio -7.918.390Menos: Resultado del ejercicio -24.059.746

PN f segun art 118 1.906.884.244

Entonces:PNi 1.906.884.244

PN f segun art 118 1.906.884.244

Sumatoria: 3.813.768.488

Factor de division 2

SPAPN 1.906.884.244

CALCULO DEL SPAPN


Regla Número 1 (Utiliza el método objetivo o de los ratios), Cálculo del

Coeficiente de endeudamiento, la metodología a seguir para determinar el exceso, según artículo 118 de la reforma de la LISLR en el segundo párrafo:

El monto de los intereses deducibles a que se refiere el primer párrafo de este artículo se determinará restando el saldo promedio anual de las deudas del contribuyente con partes independientes (SPADpi) del saldo promedio anual del patrimonio neto (SPAPN) y el resultado de ser positivo, se dividirá entre el saldo anual de las deudas del contribuyente contraídas directa o indirectamente con personas que se consideren partes vinculadas.

En la tabla 11, se realiza el cálculo del coeficiente de endeudamiento.


Tabla 11. Cálculo del coeficiente de endeudamiento.

Ce: SPAPN - SPADPi SPADPv.

Fuente: Imery (2008).

Donde:

CE: Coeficiente de endeudamiento.

SPAPN: Saldo Promedio Anual del Patrimonio Neto SPADPi: Saldo Promedio Anual de Deudas con Partes Independientes.

SADPv: Saldo Anual de Deudas con partes vinculadas.

La condición es: Si SPAPN - SPADpi es positivo, entonces se divide entre

SADPv, como se ha venido desarrollando el ejercicio, en la tabla 12 se realiza el cálculo del resultado del coeficiente por el endeudamiento.

Tabla 12. Resultado del coeficiente de endeudamiento.

CE : 1.906.884.244 - 186.259.413 1.720.624.8311.921.943.950

0,90


Entonces:

Si el cociente es igual o mayor a uno, el contribuyente podrá deducir el monto total de los intereses pagados directa o indirectamente a partes vinculadas. Si el cociente es menor que uno, el contribuyente únicamente podrá deducir el monto que resulte de multiplicar dicho cociente por el monto total de los intereses pagados directos o indirectamente a personas que se consideren partes vinculadas. Si el CE es ≥ 1 se deduce el total de los intereses. No obstante, de

acuerdo a la aplicación metodológica del artículo 118 de la reforma de la


LISLR, si el CE es < 1 solo se podrá deducir el monto que resulte de

multiplicar el CE (En este caso en particular es igual a 0.9) por el monto

total de los intereses pagados a partes vinculadas. La interpretación del coeficiente se presenta en la tabla 13.

Tabla 13. Intereses pagados o causados.

Causados CE Deducibles

Intereses DPv 133.847.055 90% 120.462.350Intereses Dpi 28.952.262 100% 28.952.262

162.799.317 149.414.611

13.384.706

Intereses causados , segun la Ley deben ser pagados

A ser deducidos por el contribuyente de acuerdo al art 118 LISLR

No Deducible 10% de los Ints causados por DPV


Se concluye que la cantidad de 13.384.706 Bsf, no se considera

deducible de acuerdo a la normativa del artículo 118 de la reforma de la

LISLR. En consecuencia para realizar la declaración de ISLR para el ejercicio fiscal: 01/07/2007 al 30/06/2008, se deberá tomar en

consideración (y sumarse a la renta imponible gravable) la porción no

deducible que arrojó el resultado de multiplicar el coeficiente de endeudamiento CE por los intereses pagados o causados a partes

vinculadas.

Al determinarse el monto de los intereses no deducibles se debería

proceder a realizar las correcciones oportunas con el fin de evitar que se

produzca un desajuste en la correcta tributación de la renta gravable, que está provocado por el diferente tratamiento previsto en materia de intereses y

dividendos. En este sentido la correcta aplicación de este tipo de normas


pretende corregir las consecuencias de las distribuciones encubiertas de

beneficios

Por otra parte, la normativa de subcapitalización bajo análisis no prevé

limitación alguna en cuanto al nivel de endeudamiento de los contribuyentes

con partes independientes, ni genera efecto alguno en cuanto a la

deducibilidad de los intereses pagados por los contribuyentes con relación a

préstamos o deudas contraídas con partes no vinculadas. Sin embargo, es

preciso destacar que las deudas contraídas con dichas partes tienen un efecto directo a los fines de la aplicación de la limitación a la deducción de

los intereses pagados a partes vinculadas.

Una de las interrogantes que se plantea en cuanto a la interpretación de

las norma en estudio, es que pasa con las deudas que no generan intereses, para lo cual se debe apoyar en la misma LISLR , específicamente en el

artículo 27 numeral 2 donde se menciona explícitamente “Los intereses de

los capitales tomados en préstamo e invertidos en la producción de la renta”

con todas las connotaciones que pudiese tener esta posición debemos afirmar que las deudas con partes vinculadas no remuneradas no deben

incluirse dentro de los saldos promedios de deuda.

Con el objetivo de explicar otras situaciones que se les podrían

presentar a otros contribuyentes y con la finalidad de explicar que sucede cuando el cociente varía, en la figura 17 procederemos a ejemplificar otros

casos.


Figura 17. Aplicación del coeficiente de endeudamiento.

Patrimonio menos deudas con terceros.

Promedio 1 Promedio 2 Promedio 3 Promedio 4 Promedio 5

SPAPN 1,541,148 1,541,148 1,541,148 1,541,148 1,541,148

SPADpI 770,574 770,574 770,574 770,574 2,385,287

SPAPN - SPADpi 770,574 770,574 770,574 770,574 -844,139

SPADpv 470,574 770,574 1,270,574 2,385,287

Cociente 1.64 1.00 0.61 0.32

Empresa: Todo Construcciones Smith

Balance General al 30 de Junio de 2008.(En Miles BS F. )


En la figura 17 el resultado de la fórmula en la columna promedio 5 es menor que cero, por lo que argumentando en contrario de lo que dice la

norma, de ser positivo se dividirá entre el saldo anual de las deudas del

contribuyente contraídas directa o indirectamente con personas que se consideren partes vinculadas, entonces al ser negativo no se podrá deducir

nada de los intereses pagados o causados con partes vinculadas, sin

embargo siempre se podrá deducir los intereses de las deudas con terceros.

En consecuencia, entre mayor sea el monto de las deudas con partes

independientes, menor será el monto o cuantía de los intereses deducibles por concepto de deudas con partes vinculadas, Ver el ejemplo en la figura

18.


Figura 18. Impacto del coeficiente de endeudamiento en los intereses.

Promedio 1 Promedio 2 Promedio 3 Promedio 4 Promedio 5Ventas netas 60,026 60,026 60,026 60,026 60,026Costo de ventas variables (13,599) (13,599) (13,599) (13,599) (13,599)Costo de ventas fijos (20,455) (20,455) (20,455) (20,455) (20,455) Utilidad bruta 25,972 25,972 25,972 25,972 25,972Total gastos de operación (9,687) (9,687) (9,687) (9,687) (9,687) Utilidad de operación 16,285 16,285 16,285 16,285 16,285Resultado integral de financiamiento: Gastos financieros terceros (30,594) (24,638) (18,603) (12,032) (49,277) Gastos Intereses financieros Intragrupo (18,683) (24,638) (30,674) (37,245) - Total resultado integral de financiamiento (49,220) (49,220) (49,220) (49,220) (49,220) Utilidad antes de impuesto y participación (32,934) (32,934) (32,934) (32,934) (32,934) Utilidad neta consolidada (44,511) (44,511) (44,511) (44,511) (44,511)

Resultado integral de financiamiento: Gastos financieros terceros (30,594) (24,638) (18,603) (12,032) (49,277) Gastos Intereses financieros Intragrupo (18,683) (24,638) (30,674) (37,245) -

Cociente 1.64 1.00 0.61 0.32

Intereses pagados a Personas Vinculadas Intragrupo deducibles (18,683) (24,638) (18,603) (12,032) -

(En Miles BS F. )

Empresa: Todo Construcciones Smith Estado de Resultados

Del 01/07/2007 al 30/06/2008


Uno de los puntos en los cuales se debe hacer énfasis después de haber

realizado los distintos ejemplos que pueden aplicarse es que las reglas de subcapitalización no se aplican a los préstamos domésticos en BsF. entre

dos compañías relacionadas domiciliadas en Venezuela, el espíritu del

artículo 118 de la reforma de la LISLR consiste en evitar que los intereses

pagados directa o indirectamente a personas que se consideren partes vinculadas se utilicen de vehículo para el traslado de la utilidad y la

consiguiente tributación fuera de la jurisdicción territorial Venezolana con el

uso de estrategias financieras.


Continuando con el análisis del artículo 118 : La porción del monto de las

deudas contraídas por el contribuyente directa o indirectamente con partes

vinculadas que exceda del saldo promedio anual del patrimonio neto del contribuyente tendrá el tratamiento de patrimonio neto para todos los efectos de la presente Ley.

Esta parte contiene la regla de Control Fiscal de la Ley de Reforma

Parcial de la LISLR en el cuarto párrafo, segunda parte que contempla las

condiciones consideradas de control fiscal para determinar si una deuda se contrajo en condiciones de mercado:

Regla Número 2 (Utiliza el método subjetivo o análisis de las condiciones de contratación): Si el monto total de las deudas del

contribuyente no supera el monto del patrimonio neto de dicho contribuyente, una deuda contraída por el contribuyente directa o indirectamente con

personas vinculadas tendrá el tratamiento de patrimonio neto para todos los

efectos de la presente Ley si la misma no se contrata en condiciones de

mercado. Para determinar si una deuda se contrajo en condiciones de mercado se considerará:

•El nivel de endeudamiento del contribuyente •La posibilidad de que dicho contribuyente hubiera podido obtener ese préstamo de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada • El monto de la deuda que dicho contribuyente hubiera podido obtener de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada •La tasa de interés que dicho contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada •Los términos y condiciones de la deuda que dicho contribuyente hubiera obtenido de una parte independiente sin la intervención de una parte vinculada. En la figura 19, se ejemplifica lo que se anteriormente se desarrolló.


Figura 19. Excedente de deuda con tratamiento de patrimonio neto.

Promedio 1 Promedio 2 Promedio 3 Promedio 4 Promedio 5

SPAPN 1,541,148 1,541,148 1,541,148 1,541,148 1,541,148

SPADpv 470,574 770,574 1,270,574 2,385,287

Porcion con tratamiento de Patrimonio Neto

(844,139)

Empresa: Todo Construcciones Smith

Balance General al 30 de Junio de 2008.(En Miles BS F. )

Fuente: Elaboración propia. La norma de subcapitalización Venezolana, no solo consiste en la

determinación de los intereses no deducibles de acuerdo al ratio que

establece el artículo 118 (evaluación cuantitativa), sino que además incorpora el método subjetivo. Por lo que la norma de subcapitalización se

estructura para evaluar la parte cualitativa: ¿Puede la sociedad que recibe el

préstamo obtener el mismo préstamo de una sociedad no vinculada,

considerando su situación y las condiciones actuales de mercado?, esta evaluación debe hacerse a todos los préstamos recibidos de las entidades

vinculadas, de acuerdo a la norma en estudio que no permite la deducción de

los intereses que remuneran los préstamos del contribuyente que no

cumplan con esta regla.

De acuerdo a la nota de prensa de la Asamblea Nacional , citada

anteriormente, en la cual se destaca que la plenaria una vez sancionada la

Reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, presentada por el

Ejecutivo Nacional para modificar el artículo188 sobre la declaración de las

pérdidas cambiarias y la introducción del texto del artículo 118, limitando la

deducción de intereses pagados cuando las deudas excedan al patrimonio


neto del contribuyente, en este sentido, cuando la porción del saldo de las

deudas con partes independientes exceda el patrimonio neto del

contribuyente, será considerada parte del patrimonio para todos los efectos del impuesto y en consecuencia, no generará pérdidas cambiarias para la

declaración.

Debemos entender como patrimonio neto, la diferencia entre el total de los

activos y pasivos monetarios y no monetarios, según artículo 184 LISLR de

2001 y deberán excluirse de los activos y pasivos y del patrimonio neto, las cuentas y efectos por cobrar a accionistas, administradores, afiliadas, filiales

y otras empresas relacionadas y/o vinculadas de conformidad con lo

establecido en el artículo 116 de esta Ley.

3.2 Derecho Comparado.

Como se explicó al inicio de la investigación muchas legislaciones no han

introducido tratos específicos para las operaciones con instrumentos financieros derivados, para los contratos híbridos (deuda y capital),

resultando sumamente atractivos utilizarlas para minimizar la carga tributaria

(por ejemplo generando resultados negativos con supuestas liquidaciones de contratos a futuro concertadas con sociedades vinculadas no residentes, que

implican abiertamente una deslocalización de base imponible y no una

genuina estrategia de cobertura de riesgos).

La norma de subcapitalización regula básicamente un problema de

distribución de la renta entre el Estado de la fuente y el Estado de la

residencia generando un importante perjuicio para las finanzas del Estado

donde se encuentre domiciliada la empresa receptora de los fondos (fuente).

En cuanto a la comparación de las exigencias que establece la norma de

subcapitalización en Venezuela con las experiencias llevadas a cabo en América Latina y Europa, se eligió México y España para poner de relieve las


aproximaciones y las diferencias que existen entre ellas, tanto en el nivel

normativo como el de las prácticas, con la finalidad primordial de examinar

cuáles de ellas pueden auxiliar a fortalecer la norma Venezolana, teniendo en cuenta la evolución jurídico-política y la realidad del país .

3.2.1 Comparación de la normativa de subcapitalización Mexicana Vs. La normativa Venezolana.

Al efectuar el análisis de las exigencias de la norma Venezolana con los

estándares observados en los países con experiencias anteriores en materia

de subcapitalización, hemos optado por examinar la normativa de subcapitalización Mexicana por la similitud en la redacción de la norma.

En ambos países la Ley de Impuesto sobre la Renta se presenta como un

mecanismo para inhibir las planeaciones fiscales basadas en el

sobreendeudamiento de las empresas con partes vinculadas que tengan por

objeto reducir la base imponible del impuesto sobre la renta.

Tabla 14. Ley y artículo que norma la subcapitalización.

México VenezuelaLa Ley de Impuesto Sobre la Renta en

su artículo 32, fracción XXVI (reformada en el 2005 y 2007)

no permite la deducibilidad de los intereses provenientes del

endeudamiento excesivo de las empresas con sus partes relacionadas

La Ley de Impuesto Sobre la Renta ( reformada en el 2007) en su artículo 118, no permite la deducibilidad de los

intereses provenientes del endeudamiento excesivo de las

empresas con sus partes relacionadas



Tabla 15. Calificación de los Intereses no deducibles.

México Venezuela

La normativa le da tratamiento fiscal dedividendos a los intereses que secalifiquen como no deducibles.Se incluye el endeudamiento indirectoo aquel proveniente de creditosrespaldados

Los intereses que se paguen directa o indirectamente solo seran deducibles en la medida que el promedio total de las

deudas, no exceda del saldo del promedio anual del patrimonio neto del

contribuyente, en contraposicion solo los califica como no deducibles

Fuente: Elaboración propia. Tabla 16. Proporción deuda a patrimonio.

México Venezuela

Cuando una empresa rebase la relación; 3:1 que resulte de comparar el pasivo con partes relacionadas o vinculadas residentes en el exterior, no incluye

deuda con terceros : capital contable del estado de posición financiera sin incluir la

utilidad o perdida neta del ejercicio, los intereses que pague la misma derivados del exceso de los pasivos contratados

con sus partes relacionadas no son deducibles

Cuando una empresa rebase la relación; 1:1 que resulte de comparar el pasivo con partes vinculadas de acuerdo al capítulo de precios de transferencia adicionadas las deudas con partes

independientes : patrimonio neto del contribuyente ( no indica si es fiscal o

contable) sin incluir la utilidad o perdida neta del ejercicio , los intereses que

pague la misma derivados del exceso de los pasivos contratados con sus partes

relacionadas no son deducibles



Tabla 17. Tratamiento del sector financiero.

México VenezuelaNo se aplica la norma de

subcapitalización a los integrantes del sistema financiero que cumplan con las reglas de capitalización de su sector, sin embargo el Servicio de Administración

Tributaria (SAT) considera como practicas fiscales indebidas,

independientemente de su validez o no , que el sector financiero rebase la

relación 6:1 .

La normativa de subcapitalización no plantea ningún tratamiento especifico

para los integrantes del sistema financiero

Fuente: Elaboración propia. Tabla 18. Posibilidad de llegar a acuerdos con la Administración Tributaria

México Venezuela

No se aplicara la normativa a los contribuyentes que obtengan una

resolución favorable del SAT, en la que se demuestre que las operaciones

objeto de la resolución, se realizaron a precios o montos que hubiesen utilizado partes independientes,

siempre que se trate de capitales tomados en préstamo que hayan sido

otorgados por partes relacionadas

La ausencia de reglamentación en cuanto a la posibilidad de llegar a acuerdos con la Administración

Tributaria en cuanto a la tasa a la cual se contrataron los préstamos a partes

vinculadas, se adecuan al que hubiese sido utilizado por partes independientes



Tabla 19. Plazo para la aplicación de la normativa.

México Venezuela

Los contribuyentes cuentan con unplazo de gracia de cinco (5) años paraque proporcionalmente en cada añologren la razón deuda-capitalestablecida en la Ley

Entró en vigencia según el articulo 8 del COT , después de sesenta (60) días

continuos a partir de la publicación en la Gaceta Oficial del 16 de Febrero de 2007, por lo cual la reforma entró en

vigencia el 17 de Abril de 2007, aplicable para los ejercicios iniciados a partir de

esa fecha

Fuente: Elaboración propia. Tabla 20. Evaluación cualitativa de la deuda contraída con partes vinculadas.

México Venezuela

No se halló evidencia en la normativa que se deba hacer un estudio posterior

para determinar si la contratación de préstamo se hizo en condiciones de

mercado

exige realizar una evaluación cualitativa de la deuda contraída por el

contribuyente con partes vinculadas


A modo de conclusión, en México a partir del 1º de enero de 2005 se incorpora a la Ley de Impuesto sobre la Renta la facción XXVI del artículo 32,

el cual en términos generales considera no deducibles bajo ciertas

circunstancias los intereses que provengan de capitales tomados en préstamo por los contribuyentes, los cuales excedan a su capital contable,

tomado el estado de situación financiera en una proporción de tres a uno

(3:1) deuda-capital contable


Al respecto, en la exposición de motivos se señaló que dicho mecanismo

busca limitar la deducción de los intereses a los contribuyentes que han

utilizado operaciones de endeudamiento como un instrumento para disminuir la base del Impuesto Sobre la Renta o reubicar las utilidades y pérdidas

fiscales de una empresa a otra que sean consideradas partes relacionadas.

Como una diferencia importante tenemos que no se aplican estas reglas a

las empresas del sector financiero que cumplan con las reglas de

capitalización de su sector, sin embargo el Servicio de Administración Tributaria (SAT) considera como practicas fiscales indebidas,

independientemente de su validez o no , que el sector financiero rebase la

relación 6:1. Tampoco aplica para los contribuyentes que cuenten con una resolución favorable a una consulta sobre precios de transferencia.

En la normativa Venezolana no se mencionan tratamientos específicos a

las empresas integrantes del sistema financiero, por tratarse de una norma

que busca limitar la deducción de los intereses deducibles, al determinar los

promedios de las deudas sólo se deberán tomar aquellas que devenguen

intereses, sean con partes relacionadas o no y lo mas importante es

considerar que la norma Venezolana no recalifica los intereses no

deducibles como dividendos, mientras que la norma Mexicana si lo hace de

acuerdo a su legislación.

3.2.2 Comparación de la normativa de subcapitalización Española Vs. La normativa Venezolana.

En España el régimen fiscal en materia de subcapitalización está

consagrado y regulado en el artículo 20º del actual TRIS la finalidad de esta

norma es impedir la deducción como gastos de los intereses devengados

como consecuencia de un endeudamiento que el legislador considera


excesivo y merecedor del tratamiento de los fondos propios, cuya retribución

en forma de dividendos no resulta deducible.

Plantea Vega (2002, pág. 11), que en el mencionado artículo se determina

que “la subcapitalización comienza a partir del momento en que el

endeudamiento con vinculadas se eleva por encima del resultado de

multiplicar por tres el capital fiscal”. Al darse la situación planteada los

intereses devengados (nótese que la ley no se refiere a los pagados) por el

importe de las deudas que exceda del triple del capital se consideran dividendos.

Tabla 21. Ley y artículo que norma la subcapitalización.

España Venezuela

El artículo 20º del actual Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades

regula la norma de subcapitalización española. La finalidad de esta norma es impedir la deducción como gastos de los

intereses devengados como consecuencia de un endeudamiento que

el legislador considera excesivo

La Ley de Impuesto Sobre la Renta ( reformada en el 2007) en su artículo 118, no permite la deducibilidad de los

intereses provenientes del endeudamiento excesivo de las

empresas con sus partes relacionadas

Fuente: Elaboración propia. Tabla 22. Calificación de los Intereses no deducibles.

España VenezuelaLa normativa le da tratamiento fiscal dedividendos a los intereses que secalifiquen como no deducibles.Se incluye expresamente elendeudamiento indirecto entre laentidades prestataria residente y unaentidad vinculada no residente

Los intereses que se paguen directa o indirectamente solo serán deducibles en la medida que el promedio total de las

deudas, no exceda del saldo del promedio anual del patrimonio neto del

contribuyente, en contraposición solo los califica como no deducibles



Tabla 23. Proporción deuda a patrimonio.

España Venezuela

Se tomará el estado medio a lo largo del período impositivo del endeudamiento

neto remunerado y el capital fiscal (fondos propios de la entidad sin incluir el

resultado del ejercicio). El ratio de endeudamiento es de 3 a 1,

respectivamente.

Cuando una empresa rebase la relación; 1:1 que resulte de comparar el pasivo con partes vinculadas de acuerdo al capítulo de precios de transferencia adicionadas las deudas con partes

independientes : patrimonio neto del contribuyente ( no indica si es fiscal o

contable) sin incluir la utilidad o perdida neta del ejercicio , los intereses que

pague la misma derivados del exceso de los pasivos contratados con sus partes

relacionadas no son deducibles


De acuerdo a la tabla anterior, el artículo 20 del TRIS responde a la

estructura común de las normas de subcapitalización, en la que el ratio o

proporción elegida por el legislador español es 3:1 endeudamiento neto

remunerado a capital fiscal, en la norma Venezolana el ratio elegido es 1:1

deuda total a patrimonio neto, en ninguna de las legislaciones contempladas no se incluye el resultado del ejercicio.

Tabla 24. Tratamiento del sector financiero.

España Venezuela

No se aplica la norma de subcapitalización a los integrantes del

sistema financiero

La normativa de subcapitalización no plantea ningún tratamiento especifico

para los integrantes del sistema financiero



Tabla 25. Posibilidad de llegara a acuerdos con la Administración tributaria

España Venezuela

La entidad prestataria residente puedesometer a la Administración Tributariauna propuesta para la aplicación deratio más alto. Esta propuesta se rigebajo los términos de los acuerdosprevios sobre precios de transferencia,a los que se refiere el artículo 16.6 dela LIS y debe fundamentarse en elendeudamiento que el sujeto pasivohubiera podido obtener en condicionesnormales de mercado de personas oentidades no vinculadas.

La ausencia de reglamentación en cuanto a la posibilidad de llegar a acuerdos con la Administración

Tributaria en cuanto a la tasa a la cual se contrataron los préstamos a partes

vinculadas, se adecuan al que hubiese sido utilizado por partes independientes

Fuente: Elaboración propia. Tabla 26. Evaluación cualitativa de la deuda contraída con partes vinculadas.

España Venezuela

No se halló evidencia en la normativa que se deba hacer un estudio posterior

para determinar si la contratación de préstamo se hizo en condiciones de

mercado

exige realizar una evaluación cualitativa de la deuda contraída por el

contribuyente con partes vinculadas


Las normas de ambos países, Española y Venezolana, presentan

bastantes similitudes en cuanto a su estructura: Ratios, Partes Vinculadas, pero también presentan diferencias, por ejemplo:

La norma Española alude expresamente al endeudamiento remunerado

entre la entidad prestataria residente y la entidad vinculada no residente, en


la norma Venezolana se infiere que se trata del endeudamiento remunerado

con partes independientes y vinculadas.

En España existe la posibilidad de realizar acuerdos con la Administración

Tributaria para la aplicación de un ratio más alto. En Venezuela no se

menciona la posibilidad, por lo que la norma de subcapitalización Venezolana

presenta una carencia representada por la ausencia de previsión expresa

para la posibilidad de realizar acuerdos con la Administración Tributaria para

fijar la valoración de una operación con una vinculada, como sucede con la norma Española.

3.3 Armonización de la norma Venezolana con el artículo 9 del MCOCDE.

El artículo 9 del MCOCDE señala que las partes relacionadas deben actuar en las transacciones económicas que realicen entre ellas, como lo

harían con partes independientes en operaciones comparables.

El principio de libre concurrencia o plena competencia es reconocido en el

Derecho Internacional Tributario y establece que las sociedades están exclusivamente sometidas al impuesto del país o territorio en el que residan

por los beneficios que obtengan, aún cuando dichas entidades pertenezcan a

un grupo de carácter multinacional. La ventaja de la aplicación del mismo,

consiste en que se coloca a las sociedades vinculadas en términos fiscales de igualdad, con las sociedades independientes, ya que el precio de la

operación analizada deberá ajustarse a aquel considerado como valor de

mercado lo que permite que se refleje la realidad económica.

El MCOCDE señala cuando empresas vinculadas entre sí en sus relaciones comerciales o financieras impongan o acepten condiciones que

difieran de aquellas acordadas entre partes independientes, los beneficios

que deje de percibir una de las empresas serán incluidos en los beneficios y

sometidos en consecuencia a la tributación que le corresponda. Lo que


permite corregir los tipos de interés aplicados en una relación financiera entre

partes vinculadas cuando los mismos no responden a los de mercado.

Idéntica disposición contiene la LISLR de 2001, que establece que el

Régimen de Precios de Transferencia, tributación de grupos o vinculados

(Unidades fiscales), es considerado de aplicación especial en el régimen

tributario venezolano y regula las operaciones de los contribuyentes con

partes vinculadas o relacionadas en el marco económico y no solamente en

el marco jurídico. Artículo 113 de la LISLR de 2001:

Cuando las condiciones que se acepten o impongan entre partes vinculadas en sus relaciones comerciales o financieras difieran de los que serian acordadas por partes independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las partes de no existir estas condiciones, y que de hecho no se han producido a causa de las mismas, serán incluidos en los beneficios de esta empresa y sometidos a imposición en consecuencia La diferencia, en valor, entre el beneficio obtenido por partes vinculadas y el beneficio que habrían obtenido partes independientes en las operaciones a que hace referencia este artículo, se imputará al ejercicio fiscal en el que realizaron las operaciones con las partes vinculadas.

Asimismo, el artículo 9.2 del MCOCDE establece el ajuste correlativo,

cuando una transacción entre empresas asociadas es rectificada por un

Estado con el fin de ajustar su precio al que se hubiese pactado entre

empresas independientes, conocido como ajuste inicial, el otro Estado podrá hacer el ajuste correlativo secundario. Sin embargo, la aplicación de estos

ajustes está limitada a la existencia de un CDI y particularmente a un

acuerdo amistoso entre las Administraciones Tributarias de ambos Estados y

estos no están obligados a iniciar estos procedimientos en los casos en lo

que el ajuste inicial este apegado a la legislación de cada Estado y

considerado como maniobra de elusión.

Como se expuso anteriormente, de los comentarios al artículo 9 del

Modelo de Convenio de la OCDE se desprende que las normas de


subcapitalización son compatibles con los convenios para evitar la doble

imposición si dichas normas se ajustan el principio de libre concurrencia.

Las normas de subcapitalización basadas en el método objetivo o técnica

del ratio fijo no son conformes con el principio de libre concurrencia. Sin

embargo, si se concede al contribuyente la facultad de probar que sus

relaciones financieras con las entidades vinculadas no residentes se ajustan

al principio de libre concurrencia si sería compatible con los convenios para

evitar la doble imposición, por lo que la norma de subcapitalización no atentaría contra un CDI siempre que las empresas afectadas puedan

demostrar que habrían obtenido esa financiación de una entidad

independiente en condiciones de mercado de libre competencia. Una norma así concebida implicaría una presunción susceptible de prueba en contrario

En el caso venezolano la norma sobre subcapitalización se fundamenta en

un ratio fijo 1:1 que considera tanto el endeudamiento vinculado como el no

vinculado, debido a esta interpretación se observa que el artículo 118 de la

LISLR, se aparta de esta técnica, por no contemplar la posibilidad de argumentar ningún tipo de acuerdo con la Administración Tributaria. Por lo

que sitúa la norma de subcapitalización en una posición de discutible

compatibilidad con el principio de libre concurrencia del artículo 9 del Modelo de Convenio

3.4 Armonización de la norma Venezolana con el artículo 11 del MCOCDE.

En la actualidad la aparición de ciertas innovaciones financieras que

desdibujan la diferencia entre aporte de capital y deuda, instrumentos

híbridos tales como acciones preferidas o deudas con retribución variable,

(intereses), añade dudas sobre la eficacia en el contexto de globalización de

la doctrina internacional. Se observa en De Arespacochaga (1998, pág. 258)


que el término “intereses pagados” corresponde en su definición a que el

receptor tenga el total dominio y control de los mismos, situación difícil de

determinar cuando estamos en presencia de los instrumentos híbridos.

El termino intereses pagados a los que hace referencia la regla

Venezolana, en materia de subcapitalización debe entenderse de acuerdo a

los principios generales de la LISLR, en su artículo 27 numeral 2, que se

traduce explícitamente en intereses devengados o exigibles jurídicamente,

de acuerdo al principio de disponibilidad que establece la LISLR y el reglamento, con todas sus connotaciones.

Como se explicó en las bases teóricas, y con la finalidad de armonizar la

norma Venezolana con el artículo 11 del MCOCDE (Intereses), debemos

considerar que el término interés debe interpretarse, relacionando en todo momento el numeral 3 y el numeral 6 de dicho artículo, atendiendo a las

relaciones de vinculación entre las partes.

Aquí entra la primera consideración que debe ser armonizada, si la

doctrina internacional califica de intereses aquellos que perciba la entidad

acreedora, de los cuales tenga total dominio y disposición, mal podrían entrar

en este grupo los intereses pagados indirectamente a partes vinculadas,

porque en las operaciones de endeudamiento indirecto, con o sin garantías

financieras, los intereses los devenga la sociedad de financiamiento, no obstante que el control lo tiene la sociedad vinculada.

En resumen y de acuerdo al artículo 11.6, que hace especial énfasis en

las relaciones especiales (vinculación), entre el deudor y el beneficiario

efectivo de los intereses, si estos exceden del que hubieran convenido el

deudor y el acreedor en ausencia de tales relaciones, entonces este exceso podrá ser sometido de acuerdo a la legislación de cada estado contratante.

En consecuencia, de acuerdo a esta consideración la norma Venezolana, sí

se encuentra armonizada con el artículo 11 del MCOCDE.


CAPITULO IV

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

4.1 Conclusiones y recomendaciones.

Al finalizar la investigación debemos concluir que la legislación fiscal se enfrenta a un complejo desafío, frente a las particularidades operativas,

normativas y contables de la actividad financiera de las empresas

multinacionales, La falta de conocimiento del sector, de los modelos

contables y prácticas operativas habituales representan inconvenientes

serios para desempeñar un control eficaz sobre los temas financieros.

El control de los múltiples tipos de financiamiento requiere de un

conocimiento exhaustivo de los recursos financieros y los riesgos asociados,

así como de la permanente evolución (desarrollo constante de ingeniería

financiera) y de normas contables complejas, tal es el caso de las NIIF. Otro

aspecto que incide negativamente es la vigencia del secreto bancario

oponible a la Administración Tributaria lo que juega en contra de los

intereses del fisco.

La justificación para que el legislador venezolano impusiera la norma de

subcapitalización se encuentra en el principio internacional de la distribución

de la carga fiscal, porque cada país tiene el derecho de gravar las rentas que se producen dentro del mismo (principio de la fuente), por lo que se hace

necesario la inclusión de normas tendentes a desmotivar las prácticas de

elusión, tales como: La preeminencia de la sustancia sobre la forma (principio

de realidad económica) y la adopción de medidas indirectas de estimación (presunciones que admiten prueba en contrario).

A pesar de las particularidades de técnica legislativa de la norma

Venezolana de subcapitalización de sociedades, esta corresponde a normas


generales antifraude, al tratar de prevenir la simulación en la financiación o la

capitalización encubierta, consistente en proporcionar aportes de capital

como si fuesen préstamos, produciéndose una distribución de dividendos de forma irregular, ya que es posible deducir como gastos los intereses que

retribuyen el capital prestado.

Una empresa se encuentra subcapitalizada cuando se financia a si misma

sustituyendo el capital por un préstamo con el objeto de aprovechar el trato

fiscal preferencial que tienen los intereses y así relocalizar de la renta gravable. Los beneficios fiscales de subcapitalizar una subsidiaria pueden

ser muy significativos en el supuesto de que la sociedad matriz goce de

estatuto fiscal privilegiado en su país de residencia, de forma que esté sometida a baja o nula tributación en las que participe.

Los préstamos entre partes relacionadas que no generen intereses no

deben formar parte del saldo promedio de deudas contraídas tanto con

partes relacionadas como con partes independientes a los fines de las

normas de subcapitalización

La norma de subcapitalización refleja una deficiencia, por cuanto se limita

a prever como efecto de dicha norma la no deducción de los intereses que

excedan del límite de endeudamiento, pero no recalifica los mismos como

dividendos, lo que puede originar múltiples problemas de interpretación, es necesario alertar que la recalificación de alguna porción del endeudamiento

que llegase a realizar la Administración Tributaria en uso de las atribuciones

que le confiere la LISLR de 2001, afectará únicamente las obligaciones fiscales de la misma, pero no podrá subvertir la esencia económica financiera

y comercial de la obligación.

No obstante, la Administración Tributaria no podría pretender que en los

casos donde haya vinculación de sociedades automáticamente existe la

pretensión de aplicar prácticas abusivas (elusión y evasión), por lo que debe


expresarse formalmente que esta vinculación sea causa de un beneficio

menor para la subsidiaria.

Es importante resaltar que en el artículo 114 de la LISLR , se menciona

que en virtud de un CDIs en materia fiscal celebrado por la República

Bolivariana de Venezuela, las autoridades competentes del país con que se

haya celebrado el tratado, realicen ajustes en los precios o costos de un

contribuyente residenciado en ese país, siempre que el ajuste esté

contemplado en dicho convenio, y el mismo sea aceptado por la Administración Tributaria, la parte vinculada residente en la República

Bolivariana de Venezuela podrá presentar una declaración sustitutiva en la

que se refleje ajuste correspondiente.

En vista que en el artículo 115 de la LISLR de la República Bolivariana de Venezuela, se establece que para todo lo no previsto en la Ley, serán

aplicables las guías sobre precios de transferencia para las empresas

multinacionales y administraciones fiscales, aprobadas por la OCDE en 1995

o las que las sustituyan y en el artículo 121 de la LISLR; los acuerdos de precios anticipados están previstos como métodos de valoración de las

operaciones entre partes vinculadas, se entiende que sólo será posible

presentar un APA para fijar el nivel de costos pero no de los Intereses.

Resulta razonable argumentar que visto que los APAs son un método de valoración de las operaciones entre partes vinculadas y los intereses son un

componente más de las estructuras de costos de algunas operaciones

específicas, con un tratamiento similar al de previsto por la vigente LISLR se pudiera abordar el tratamiento casuístico y someterse a la Administración

Tributaria que permitiera fijar el nivel de intereses justo y apropiado para

cada caso financiero concreto.

Aquellos elementos cuyo tratamiento requieren una modificación a nivel

normativo o ampliación a nivel reglamentario para una mejor implementación de las normas sobre subcapitalización, los encontramos en la noción de


endeudamiento indirecto, el cual plantea problemas cuando estamos ante

préstamos avalados o garantizados por una entidad vinculada y al momento

del cálculo del coeficiente de endeudamiento, en el caso de multinacionales, ,así como el tratamiento que se le debe dar a los ajustes correlativos que

deberían realizar las empresas domiciliadas.

Otros aspectos sujetos a interpretación se nos presentaron varias

disyuntivas, a los efectos de determinar el interés que se puede deducir o

aquel que efectivamente no se pueda deducir, solo debemos considerar “los intereses pagados” de acuerdo al acápite del artículo 118, o en su defecto

debemos considerar los intereses causados de acuerdo al acápite del

artículo 27 “deberán corresponder a egresos causados” y su numeral 2 “los intereses de los capitales tomados en préstamo”.

Si el propósito de la normativa de subcapitalización en la LISLR en

Venezuela, consiste en calificar aquellas situaciones que los contribuyentes

fabrican mediante procedimientos de ingeniería financiera y que conducen al

ocultamiento de hechos que podrían ser gravados, por lo que exige reclasificar la porción excedente de la deuda al patrimonio neto para todos

los efectos de la presente Ley, que debemos entender por patrimonio neto, el

patrimonio contable o el patrimonio fiscal.

La porción en exceso del monto de las deudas contraídas directa o indirectamente con partes vinculadas que son consideradas patrimonio neto

para todos los efectos de la LISLR deberá ser considerada como un

incremento patrimonial en los ejercicios futuros.

También es necesario analizar si la porción del saldo promedio del

endeudamiento con partes vinculadas que excede al saldo promedio neto del patrimonio neto califica como aporte de los accionistas pendientes de

capitalizar al cierre del ejercicio gravable y deba ser capitalizados en el

ejercicio gravable siguiente, en caso contrario siempre debe considerarse pasivo monetario.


Cuando se trata de endeudamiento en moneda extranjera, el artículo 178

LISLR, en el cual indica que a los efectos tributarios, se deberán reajustar al

cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios, el patrimonio al inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del

patrimonio durante el ejercicio, distintos de las ganancias o las pérdidas,

conforme al procedimiento que en él se señala y tomarse en consideración

para la determinación de la renta gravable.

Siendo que los activos y pasivos en moneda extranjera son considerados como activos y pasivos monetarios, al igual que los activos y pasivos con

cláusulas de reajustabilidad, y en virtud de la aplicación de los principios de

contabilidad generalmente aceptados (PCGA) emitidos por la Federación de Colegios de Contadores Públicos deben ajustarse al tipo de cambio o valor

de reajustabilidad al cierre de cada ejercicio fiscal y la ganancia o pérdida

debe considerarse como gravable o deducible a los efectos fiscales por tal

razón no se someten al reajuste por inflación fiscal .

Ahora bien, la realidad es que el espíritu de la Ley es evitar que se deduzcan los intereses y que se realicen la totalidad de las pérdidas

cambiaras, como consecuencia de la recalificación de una porción de la

deuda. Se recomienda a futuros estudios concatenar esta investigación con la modificación del artículo 188, incluida en la reforma de la LISLR.


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La subcapitalizacion de sociedades en la LISLR Venezolana

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