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La Tradición de Fincas en los Instrumentos Públicos

Por el Sr. Jerónimo GONZALEZ MARTINEZ

Señores: Si el lugar donde estoy y la presencia ante quien me hallo -diré con frase cervantina- no bastaran para turbar desde el principio mis modestas facultades de expositor, el inmerecido obsequio, el homenaje que me acaba de hacer y brindar el señor Decano concluiría por anonadarme; pero confío en que vosotros, hombres de experiencia y criterio, restituyendo a modo de adecuados espejos en las experiencias de anamórfosis las figuras a sus líneas y las proporciones a la realidad. apreciaréis lo que en frases tan laudatorias se debe a la hospitalidad del Colegio Notarial, a la cortesía de la Academia Matritense del Notaria- do y a la amistad que me une con el Sr. López Palop, y sabréis apreciar la distancia entre el retrato y el original. N o voy a entretenerme en poner las cosas en su punto. H a y dos que me bastan: el insigne ho- nor que por todos se me hace esta noche y la obligación en que me en- cuentro de desenvolver en una lección lo que, en el momento actual, creo que es de interés sobre "La tradición".

Procuraré que la conferencia encaje dentro d e las propias de esta Academia y se desenvuelva en el ámbito de la técnica notarial.

Se ha discutido mucho durante estos últimos veinte años acerca de lo que significa "técnica jurídica", y un Notario, el Sr. Foncillas, ha escrito en la Revista Crítica un trabajo sobre este particular. Por "téc- nica" hay que entender algo que se encuentra entre lo especulativo y lo práctico -una labor constructora-, y verdaderamente el Notario es un artífice, un arquitecto a quien se le encomienda esta fatigosa tarea de la construcción, que según Ihering, tanto ha dado que hacer a la ciencia alemana en los últimos cincuenta años. Como especulativa, ¡a técnica puede remontarse a los espacios intelectuales sin tomar alguno, y el Cuerpo Notarial precisamente se halla en condiciones d e realizar estos vuelos, porque y o no sé si por una virtud o por un defecto de las oposiciones, se ha elevado extraordinariamente el nivel especulativo d e los programas de ingreso en la carrera. Pasa lo mismo en otras cien- cias técnicas y, sobre todo. en las Escuelas de Ingenieros de Caminos, de Minas, etc.: las matemáticas puras son allí cultivadas como en las

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Facultades universitarias. Los españoles damos un valor fundamental a los argumentos especulativos, a lo racional, a lo que está por encima de los conocimientos exigibles a un profesional. Esto no es un obstácu- lo, sino una inestimable ayuda para que. después de haber ingresado, el Notario adapte los conocimientos adquiridos a la vida del derecho y a la redacción del instrumento público. Por eso he escogido un tema en el cual podemos seguir, sin grandes dificultades, el desenvolvimiento jurídico y, al mismo tiempo, hallar las repercusiones de la teoría en la práctica.

Por lo pronto. ¿qué entiendo por "traditio"? "Traditio" -de "Tra- do, tradis, tradere": entregar-, es para mi como término jurídico, la transferencia de la propiedad mediante el traspaso de la posesión. He aquí un concepto verdaderamente sencillo: pero a pesar de su sencillez, que parece imponerse en todos los tiempos y regiones. nos encontramos con que al iniciarse la tarea codificadora del siglo XIX había unas corrientes contradictorias sobre la forma y el contenido de los actos tras- lativos que parecían responder al alma de los pueblos y que iban distari- ciándose cada vez más. Por un lado, la técnica romana difundida en España, que exigía la tradición para que hubiera un verdadero paso de propiedad y tendía a desligarse, en sus últimos avances, de las obligaciones; la técnica francesa. que veía en estas mismas obligaciones, o como dice un Notario, Amiaud, en los contratos, el modo de traspasar la propiedad; la técnica alemana. que iba ligada a un concepto mal apreciado por los juristas españoles del siglo XIX, el llamado jus ad rem, o sea una vocación especial. que no es derecho de obligaciones ni de crédito; una relación jurídica directamente enfocada a la cosa y que se transformaba en derecho real mediante la posesión; y por último, otra técnica a la cual no se ha dedicado en España mucha atención: la del Código civil austríaco, que, sobre todo en lo que se refiere a las fincas, permanecía fiel a la teoría del titulo y el modo. dándole un desenvolvimiento especialisimo. El título conservaba su carácter contractual o escriturario. y el modo era la inscripción en el Registro. que engen- draba la posesión tabular. Volveremos más tarde sobre estos desenvolvimiento~ para resolver el problema planteado por nuestra ley Hi- potecaria de 1909, sobre el papel que a la posesión ocrresponde en el Registro de la Propiedad. ¿Es que verdaderamente no hay elementos jurídicos comunes en el fenómeno universal de la transferencia de cosas, que hayan d e afectar lo mismo a los españoles que a los franceses, a los alemanes que a los autríacos? ¿Cómo se había llegado a estas distintas soluciones? Las que, en un principio, nos parecen líneas sencillas de la figura estudiada se hallan situadas en planos tan diversos y los preceptos básicos de la transmisión tienen su raíz en influencias sociales tan divergentes. que las construcciones jurídicas han de reflejar en forma variada de las radiaciones emanadas de focos, sentimientos e ideas percibidos a través de los períodos históricos por la conciencia de



los pueblos y de los legisladores. Bástenos aludir a los planos princi- pales en que la discusión ha de desenvolverse:

l", Propiedad y Derechos reales; 20, Obligaciones; 3". Posesión: 4", Paralelismo entre el dominio y el goce; 5 9 , Separación neta del deber ser y del ser; 6" Influencia del "Derecho de la Comunidad; 7". Protec- ción del tráfico y de las terceras personas; So, Preconstitución de la prueba. . .

La mayoría de los juristas se inclinan hoy a pensar que la naturaleza del dominio y de los Derechos reales no puede resolverse y explicarse por una obligación negativa y universal que sólo el propietario o titular se halla autorizado para hacer efectiva frente a los demás (erga omnes). Los argumentos esgrimidos por nuestros más afamados juristas del siglo XIX y desenvueltos en forma impecable por Azcárate. Costa y Pérez Pujol. con anterioridad a la escuela francesa de Planiol. son tachados de conceptualistas y desprovistos d e substancia vital. Cierto es que las relaciones de derecho y deber son exclusivamente humanas: pero la propiedad es una institución, un valor social, religioso. econó- mico y de complejidad suma, que no puede explicarse por el solo juego de las obligaciones. Precisamente el nacionalsocialismo. que coloca la propiedad inmobiliaria en el fondo de la estructura social y desenvuelve las funciones del propietario con mano firme, pone de relieve que el concepto vertical de los tiempos liberales disimulaba sus tendencias abso- lut is ta~ con la teoría insípida y vacía de la obligación universal negativa.

Para el objeto de esta exposición es necesario profundizar en la materia y suficiente la afirmación de que los sistemas legislativos, al regular la transferencia d e las cosas. han de tener en cuenta la naturaleza y doctrina de la propiedad y de los derechos reales como instituciones distintas de las que forman y son desenvueltas en el campo del derecho llamado de las obligaciones.

Del acercamiento del derecho de propiedad a la misma cosa, o más bien de la confusión entre aquél y ésta, podría deducirse que. para perfeccionar la transferencia, basta un signo de la voluntad del que aban- dona y otro del que adquiere; pero este cambio de relaciones o posicio- nes jurídicas ha de causar efectos respecto de terceras personas y ni aun reforzando el consentimiento de los directamente interesados con vínculos obligatorios, llegamos a justificar la transmisión erga omnes.

Sin embargo, el papel d e las obligaciones adquiere tal relieve que las escrituras públicas en España se orientan. o mejor dicho, polarizan en este plano y mientras las cláusulas contractuales se pierden en el detalle de las relaciones obligatorias engendradas. apenas figuran reglas sobre la transmisión en su sentido propio. E n nuestro mismo Có- digo Civil, el articulo 1445 define la compraventa como el contrato que obliga al vendedor a entregar la cosa y al comprador a pagar por ella un precio cierto, y será necesario enmendar la definición. como se ha hecho en el novisimo Código civil italiano, a cuyo tenor: la venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la transferencia d e cualquier otro derecho por la contrapresta-



ción de un precio. Hasta los mismos Notarios, arrastrados por los modelos franceses, han abandonado aquellas frases gráficas de las Parti- das "vende e da por juro de heredat para siempre" y se limitan a consignar que "Fulano de Tal vende y Zutano compra". Como si en las obligaciones así engendradas quedaran encerradas las radicales trans- formaciones de los respectivos patrimonios en orden a la cosa enajenada. Y, sin embargo. hace mucho tiempo que los juristas confiesan que el hombre de pueblo "compra una casa" o "compra un. huerto", pero no quiere ni tiene cabal idea de lo que significa "comprar una obli- gación" o "comprar la tradición de una cosa" (nec traditio merx est).

Nueva fuente de vacilaciones y disensión se abre en e!, sencillo concepto de la tradición que hemos anticipado con la frase traspaso de posesión". Con ella la investigación entra en un nuevo plano: el posesorio. que desde hace dos mil años sirve de campo de batalla a los teóricos y a los prácticos del derecho sin que se vislumbre la solución de los problemas ~lanteados. Los documentos públicos han de reflejar estos fenómenos, para algunos más sociales que jurídicos, los fedata- r i o ~ se enfrentan con este Proteo de la posesión que cambia de forma en cada momento y parece evaporarse cuando se le aprisiona con téc- nica rigurosa. Las dificultades que su teoría presenta han aumentado en estos últimos tiempos y el apoyo del Derecho romano se debilita por haber admitido la cuasi posesión ampliando la representación posesoria, dando carta de naturaleza a la sucesión inter-vivos y mortis causa en la posesión y dislocado los conceptos fundamentales del sistema. Estamos seguros de que pueda en rigor hablarse de un traspaso de la posesión? ¿O sera una frase parecida a transferir la digestión?

Por otra parte. los sistemas legislativos se hallan, en el fondo in- fluidos por la conveniencia de mantener el paralelismo entre el doml- nio de las cosas y su goce, entre la propiedad y sus formas aparentes. Distanciados propiedad y posesión toto coelo, como decía Heineccio, es decir, colocadas en los antípodas del orden jurídico, los conflictos entre propietarios y poseedor se multiplicarían si no ideamos una forma transmisiva que evite, en lo posible, la disociación de ambas situa- ciones y atribuya el derecho real al adquirente en el mismo momento d e ponerle en posesión.

Con ello también se responde a Ia exigencia racional de separar tajantemente en el terreno práctico, como sucede en el especulativo, el deber ser y el ser: no es lo mismo la obligación de realizar un servicio que la prestación del mismo, ni la d e suministrar un cheque que el acto de extenderlo y entregarlo. ¿Por qué entonces, hemos de confun- dir la obligación de transferir con la misma transferencia?

En fin, aunque de suma importancia en el momento actual, me contentaré con indicar que el mecanismo estudiado se subordina a consideraciones trascendentales sobre el papel que a la comunidad nacional correspondiente en el cambio de la propiedaden la seguiradad del tráfico, en la protección de terceras personas, en el régimen de



los mercados, en la pre constitución de pruebas y en el desenvolvimiento de la publicidad.

De estas nociones fundamentales del derecho que son aplicables a toda la humanidad y serían aplicables en todos los planetas. si es- tuviesen habitados por seres semejantes al hombre, obtendremos la conclusión de que el acto de transferencia (tradición), distinto de la obligación de transmitir y de la posesión misma, se impone en el derecho de cosas como un elemento apriorístico, de igual modo que en la geometría euclidiana el espacio d e tres dimensiones.

¿A qué se deben entonces las diferencias señaladas entre el derecho español, el francés, el alemán y el austríaco que se reflejan en los respectivos Códigos?

Trataré rápidamente las lineas generales de la evolución.

E n el derecho romano de hace mil setecientos años la antigua in jure cessio, juicio convenido entre el adquirente que afirmaba ser dueño de la cosa y transferente que apenas se defendía. va desvane- ciéndose. hasta que en las grandes compilaciones justinianeas pierde con las palabras in jure su característico papel y queda reducida a una simple cesión.

Paralelamente la mancipatio derivada del antiguo negotium per aes et libram se desenvolvía primero como trueque de cosas y más tarde como imaginaria venditio en presencia del portador de la balanza (li- bripens y de cinco testigos púberes, con solemnidad de todos conocida y efectos reales.

En la mancipatio y en la in jure cessio se provoca la transferencia inmediatamente, o mejor dicho, se pone de relieve la atribución al adquirente con la afirmación: este hombre es mío (hunc ego hominem ex jure Juiritium metim esse aio) común a las dos formas. E n ninguna de ellas se otorgaba capital importancia a la causa o motivo jurídico su- bre la que se fundamentaba la transferencia. Cierto es que en la fórmu!a de la mancipatio se agregan a las palabras citadas, en los tiempos de Gayo: "Lo he comprado con esta libra de cobre", al mismo tiempo que el adquirente golpeaba con el trozo de metal (raudusculum) el platillo d e la balanza, pero tales formalidades van perdiendo su significación concreta a medida que se aplican a negocios cada vez más distanciados de la compraventa (dote, prenda, adopción.. . .)

NO debe extrañar a nadie que las transmisiones de propiedad se apoyen, como en dos columnas fundamentales, en las apariencias de un juicio y de una venta, porque la ficción es un poderoso instrumento ]u- rídico que fecunda las formas solemnes y las perpetúa a través de los más violentos cambios.

A medida que desaparecen, como modos civiles de transmitir las cosas. en la época clásica d e mancipatio y la in jure cessio, se desenvuelve la traditio, modo natural d e transferir el derecho sobre toda clase de cosas, muebles e inmuebles, por el consentimiento y la entrega o en-



trada del adquirente en la posesión de tradens. Pero así como en muchos casos las cosas muebles pueden ser entregadas de mano a mano. conforme dirá más tarde Teófilo, es necesario habilitar formas que acre- diten el cambio de posesión en los inmuebles. Podían consistir en la instalación corpórea del accipiens sobre el predio. y esta forma material de la entrada en posesión, ha debido ser la primera, según apun- ta Girard. Los requisitos del abandono (deceders) por parte del antiguo dueño con su familia, del ingreso (ingredi.) del adquirente, atestiguados por la vecindad y que nos recuerdan el rito de la mancipatio. van paula- tinamente atenuándose y los textos nos hablan de recorrer las tierras (glebas circumambulare). enseñar los linderos (fines demonstrare). y, más tarde. Celso se contenta no sólo con que se pongan los pies en la finca (pedem finibus inferre). sino con que el enajenante mostrara la finca desde una torre vecina (ex turre, traditio longa manu). El cor- pus possessionis deja de ser parte material, integrante del proceso de adquisición. para convertirse en una forma esencial del mismo. Por otra parte, los romanos. que no concebían la tradición como acto com- puesto de abandono (por el tradens) y de apropiación (por el accipiens). no perdían de vista el papel que en la transferecia jugaba la justa causa (que pone de relieve los conocidos pasajes de Gayo y Ul- piano) y concedían al negocto jurídico, por ejemplo: a la conmpraventa básica. cuando iba unida a la entrega meramente documental, la virtud de autorizar al adquirente para apoderarse por si propio de la cosa. sin peligro de ser tachado de perturbador de la posesión ajena (vacuae possessionis traditio).

Merece especial mención este efecto d e las escrituras que, atribuí- do en un principio a la compraventa de esclavos consignada en un documento que se entregaba al adquirente. concluyó por generalizarse con ins resirjotos de los Em~eradores Severo y Antonino. incluídos des- pués en el Codex. Ya en este tiempo. diremos con Jors-Kundel. la decla- ración de entrega de la posesión. principalmente escrita, comienza a sustituir en la práctica a la toma real de posesión.

Unase a estas tendencias la admisión de la traditio brevimanu. (p. ej.: venta de la casa ai arrendatario) y del constitutum possessorrium (cambio de la posesión en simple tenencia) que el derecho post-clásico y el justinianeo favoreciero y se explicará la amplia vía que la legis- lación romana dejó abierta a la tradición ficticia (traditio ficta).

Resumiendo las características de la tradición como modo de adquir,ir, dejaremos sentado: lo., que es la forma natural del contrato trans- misivo. donde la voluntad de dar y recibir el derecho sobre muebles o predios encuentra su expresión concreta y su efectividad en el dar y recibir el cuerpo mismo de la cosa: 20.. que aunque inexcusablemente re- ferida a una causa jurídica (venta, donación. e t c . . . ) se apoya funda- mentalmente en el acuerdo de transferente y adquirente sobre el momento inmediato (p. ej.: pago de una obligación animus solvendi). de- jando cada vez más en la lejanía el motivo remoto de la transferencia: Y., que, inspirándose en el derecho oriental, Justiniano sustituyó al cam-



bio real de posesión. la forma escrita con entrega del documento que acreditaba la compra o la liberalidad, es decir. transformó la tradi- ción de la cosa en el traditio instrumenti de tan trascendental importancia para la técnica notarial.

Paralela a esta corriente romántica marcha otra inspirada en las costumbres de los pueblos indogermánicos. Los llamados por nosotros Bárbaros del Norte transmitían la gewere. forma visible del dominio, cuando se trataba de fincas, mediante la entrega ante testigos de césped, tierra, hierba, ramas que. unidas a un guante. en señal de señorio. alar- gaba o lanzaba el vendedor al comprador en el acto inicial (gótico, saljan: latín, sala). Después recorrían !a finca ambos interesados. y para terminar el enajenante la abandonaba solemnemente (auflaussug, exitus). sal- tando a veces por encima del seto. Estas formas o simbolos de la investidura se modificaron al contacto del Derecho romano, especialmente entre los visigodos. que adoptaron la llamada traditio cartae, o entrega del documento: el pergamino, todavía no escrito, se ponía en el suelo. como incorporado a 13 parcela: el enajenante lo levantaba (carta leva- tia) y facilitaba al escribano para que lo llenara, y una vez firmado, lo entregaba el destinatario, que desde aquel momento adquiría la propiedad.

Confieso que me se visto sorprendido cuando, al evacuar una cita de Brunner y Schroder, he encontrado en el Forum judicum la Ley 6a. del título 29 . del Libro V, relativa a las cosas entregadas o donadas por medio de escritura ( D e rebus traditis ve1 per scripturam donatis) en la que Flavio Chindasvito desenvuelve con todo rigor los efectos que produce la donación si la escritura ha sido entregada al donata- rio, opinando que hay verdadera tradición (vera esse traditio). El tex- to romanceado del Fuero Juzgo traduce que cuando la cosa se halla lejos (sea luenne). "si es dada por escrito. non debe por ende menos valer que entonz semeia la donación perfecta, pues que a ende el escripto daquel que ie la da". Desconcierta un poco esta traducción, porque las palabras "dar por escrito" tienen en castellano dos significaciones diferentes (donar en escritura y entregar el mismo documento): pero que la Ley se haya centrada sobre la traditio cartae nos lo demuestran frases como las siguientes: "maguer que non diese el escripto aquel en su vida", "mas si aquel que £izo el escripto non dió lo cosa ni el es- cripta en su vida a aquel a quien fiziera la donación". y sobre todo la empleada por el donante, quie niega las consecuencias,, fundándose en "que fue furtado el escripto".

El mismo procedimiento de la traditio cartae vemos empleado en las donaciones hechas a las iglesias cuando la teoria de la persona jurídica no había adquirido su plano desarrollo: Un rico hombre cons- truía la capilla o el edificio en sus tierras, pedía al Obispo que la de- dicara dicho. la investidura, colocando el documento que contenía la reditatio eclesiae sobre el altar donde habían sido depositadas las reliquias.



N o necesito recordaros que en muchas leyendas españolas rl pecador que habia vendido su alma al diablo no se creia rescatado por la intercesión de su divina Protectora hasta que aparecía en el puño de la imagen la escritura firmada por el mismo con su sangre.

La doctrina aparece triunfante en la Ley 8a., Título XXX de la Partida 3a., relativa a "Como gana ome la tenencia de la cosa, por la carta que le dan de ella". Dos supuestos se pueden distinguir en el claro y preciso texto de la ley; el primero alude a la tradición a una persona d e un heredamiento cualquiera otra cosa o apoderándole de las cartas, porque la el ovo", y responde a la práctica, corriente todavía en el Derecho notarial frances de entregar: los documentos que acredi- tan la adquisición por el transfereiite: el segundo, de abolengo germnico, es una verdadera traditio cartae, "faciendo otra de nuevo- e dandogela". En ambos, el adquirente gana la posession (el transferente), maguer non le apodere de la cosa dada, corporalmente".

N o puede negarse que la redacción de la Ley citada y de 10s comentarios correspondientes de Gregorio López, con sus concordancias justinianas y alusiones a Juan de Imola. Bártolo, Baldo, Alejandro. . . , y en general a la glosa no conservan las huellas de la investidura (gewere);pero su espíritu aparece cuando el comentarista pone de relieve que la Ley, la ., Cod. de donatioiie. se refería tan solo a la tradición del mstrumento en cuya virtud se adquirió la cosa por el transferente, mientras la Ley de Don Alfonso comprende también la nueva escritura.

En fin, la Ley XVlI de Toro declara inrrevocable la mejora hecha por contrato entre vivos, si se hubiese entregado la posesión de la cosa, '+o le oviese entregado ante Escribano la escriptura de ello", y la Ley XLIV mantiene la analogía de ambas tradiciones al tratar de la revocación d e Mayorazgos.

* a *

Sin embargo. la práctica notarial del siglo XIX y las disposiciones del Código civil español no tienen sus inmediatos antecedentes en esta traditio cartae. El desenvolvimiento del documento público y la distin- ción de la escritura matriz, destinada a la autenticación d e prueba y constancia de las relaciones ~urídicas, frente a la primera copia, instrumento enfocado al tráfico jurídico, a la legitimación y a la ejecu- ción procesal, no se prestan a la cristalización de los derechos adquiridos ni a la incorporación de facultades en los testimonios notarialmente expedidos. La entrega de la copia, su transmisión material para perfeccionar la cesión de derechos o su pignoración directa, desaparecen ante el absorbente papel del constitutum possessorium.

E n el derecho romano se encuentran fácilmente los antecedentes de esta tradición llamada a tan maravillosos destinos. si bien la trayecto- ria por la que se ha llegado a considerar perfeccionada la transmisión de la propiedad mediante el cambio del antiguo dueño en mero detentador. todavía es objeto de enconadas discusiones. Parece que de las donaciones con rwerva de usufructo y de las garantías de tipo fidu-



ciario en que el deudor, después de haber enajenado la cosa a su acreedor, continuaba utilizándola a modo de los hipotecantes actuales, ha na- cido el constituto, en cuya virtud el transferente transmite en verdad el dominio, reteniendo materialmente la cosa en concepto de comodatario O depositario del adquirente. Admitida primero la mancipación. con reserva del usufructo, y más tarde la tradición, con iguales efectos, Celso dió un atrevido paso al sentar que lo que poseo en propio nombre (como dueño puedo poseerlo en nombre de otro (por ejemplo: como arrendatario), y sea por evitar la entrega y devolución de igual manera que en la traditio brevi manu, por entender que la posesión se adquiere en aquellos casos por el ánimo del adquirente y el cuerpo o aprehensión del procurator, la jurisprudencia abre camino a la teoría que verá en el constitum possessorium un tipo de adquisición de la posesión por medio d e representante. Esta fué la opinión de Azón y de la mayoría de los postglosadores, valorada por Donelo. reconocidos por Cuyacio y des- cubierta de nuevo por Savigny a principios del pasado siglo.

Las formas reales de tradición corrían grandes riesgos con el sistema: bastaba convenir o reconocer la entrega con la formula "de- claro poseer en nombre ajeno", "confieso que poseo en tu nombre" (constituo. confiteor me two nomine possidere), para que la propiedad y la posesión se entendieren rtansferidas sin ninguna otra solemnidad.

A tal criterio responde la Ley 9a., Titulo XXX de la 3a. Partida. que, no sólo legitima la enajenación de las fincas mediante la reserva d e usufructo o el arrendamiento, con la doble consecuencia de ganar "La posesión de la cosa aquel a quien es enajenada" y a d q u i r i ~ ~ e l se- ñorío, "bien así como si fuese apoderado corporalmente della , sino que admite el constituto abstracto. es decir, sin prueba ni alegación de causa (arriendo, comodato. depósito, sociedad, etc.), por la que yo, antiguo dueño, sigo en. la tenencia, bastando con que "dixere: Otorgo que de aquí adelante tengo la posesión della en vuestro nombre".

N o obstante. en los modelos de cartas o escrituras que contiene el Título XVIII de la 3a. Partida se prefiere. cuando no hay tradición real (por ejemplo: entrega de las llaves de la casa o del caballo por el freno), conceder al comprador "libre e llenero poder para entrar en tenencia de aquella cosa sobredicha que le vendió sin otorgamiento de Juez o de otra persona cualquier".

La tendencia a sustituir la tradición verdadera o propia por cláu- sulas contractuales, se desarrolló en Francia. merced al mecanismo de la dessaisine-saisine. y jugó, según Planiol. un papel tan decisivo en la materia que el Código Napoleón apenas si necesitó innovar nada. Des- pués de la Coutume de Sens que habla de las cláusulas traslativas de la propiedad, alude a la afirmación de Loysel, para quien "en cuanto se ha vendido ya no se tiene nada", y concluye con Ricard que la tradición no servía más que para aumentar las cláusulas d e los contratos y dependía tan sólo del estilo de los Notarios.

Todavía resiste Pothier, a fuer de buen romanista, pero la corriente, engrosada por las opiniones de Grocio y de Domat, aflora en



el artículo 71 1 del Código citado, a cuyo tenor "La propiedad de los bienes se adquiere y se transmite por el efecto de las obligaciones" y en el artículo 1.138 que dice: "La obligación de entregar la cosa se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes contratantes. Hace al acreedor propietario. . . aunque la tradición no haya sido efectuada".

Y con una técnica ambigua, Bigot de Préameneu nos advierte en la Exposición de motivos: "El consentimiento perfecciona (rend par- faite) la obligación de entregar la cosa: no hay necesidad de tradición real para que el acreedor deba ser reputado dueiío".

No sería sustancial el cambio introducido por el Code Civil pero los Notarios se creyeron autorizados para abandonar las antiguas cláu- sulas de constituto posesorio, autorización para entrar en la tenencia. precario, dessaisine-saisine y otras que sustituían a la tradición rea!. El mismo Planiol, que pone de relieve la diferencia entre las escrituras anteriores al siglo XIX y las fórmulas posteriores, da a entender que los autores del Código no querían ir tan lejos. puesto que no prescin- den de la tradición, contentándose con la implícita en el acto jurídico o resultante de las cláusulas contractuales.

A pesar de la avasalladora influencia ejercida por el Código Civil francés sobre los juristas españoles, nuestra tradicional doctrina se man- tuvo incólume y con el refuerzo de las Consevadurias de hipotecas y más tarde con la Ley hipotecaria, volvió por los fueros de la publicidad. Sobradamente conocida es por todos vosotros la redacción pri- mitiva del artículo 609 del Código civil y la introducción de la frase que ha servido para perpetuar el espíritu de las Siete Partidas. Según el texto vigente "La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y trasmiten.. . por consecuencia d'e ciertos contratos mediante la tradición".

Ahora bien, se ha omitido la reglamentacióri. o se encuentra des- perdigada, sin unidad, en el Código Civil, de esta fundamental insti- tución y los autores españoles de más renombre, o como el Sr. Sánchez Román. por la defensa de la doctrina patria frente al código de Napoleón u ofuscados por el paralelismo entre la obliga- ción de entregar la cosa vendida que los artículos 1,482 y siguientes regulan (al estilo francés) y la tradición propiamente dicha, como el Sr. Gamazo, presidente de la comisión parlamentaria respectiva. tampoco sientan con claridad las bases de este modo de adquirir la propiedad.

Limitándonos al campo inmobiliario, todavía no se han puesto de relieve las relaciones entre las dos leyes fundamentales e ignoramos hasta qué punto se influyen recíprocamente, tradición, posesión e ins- cripción.

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria sien- ta las siguientes afirmaciones: "Una venta que no se inscriba ni se consume por la tradición, no traspasa al comprador el dominio; si se inscribe ya se lo traspasa respecto de todos: si no se inscribe, aunque obtenga la posesión será dueño con relación al vendedor, pero no res-



pecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción". E n cambio falta en la misma Ley una declaración ex- plícita del siguiente tenor: "La propiedad de los inmuebles se adquiere mediante la inscripción; la entrega de la posesión no es necesaria pa- r a la transmisión del dominio". Este claro precepto de la Ley del Reino de Sajonia. aprobada el 6 de noviembre de 1843. puso fin a las dudas y disquisiciones que Berger y Wernher habian desarrollado ya a principios del siglo anterior, mas no quería decir que la inscripción en los libros hipotecarios sustituyese a la entrega natural y produje- ra sus efectos. Un comentarista (Heyne) del Art. 20. a que venimos aludiendo, reserva al comprador de una finca demandado sobre el cumplimiento del contrato, sin que la entrega hubiese tenido lugar, la exceptio non adimpleti contractus. Nuestra técnxa parece desconocer tales problemas: confunde la tradición con la obligación de entregar y emplea, como el Código Civil, las mismas frases de los juristas franceses, a pesar de las diferencias conceptuales. Y el Tribunal Supremo, más en contacto con la realidad, se ha visto en la necesidad de separar la tradición ficta de la tradición real. y se inclina a estimar consumada la venta cuando aparece inscrita la finca, concediendo al comprador una acción reivindicatoria frente al tercer poseedor.

Afortunadamente. el Art. 1.462 de nuestro Código introduce, en 10s textos traducidas del napoleónico, una tradición presunta que acerca de los dos sistemas y ha sido utilizada sin reparos por los formula- rios notariales: "Cuando se haga la venta mediante escritura pública. el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario". De aquí que los fedatarios ~recavidos, sin meterse en profundidades sobre la existencia o no de la vacua possessio, se con tenten con estampar una cláusula de estilo: "El adquirente toma pose- sión en el hecho de firmar esta escritura", u otra de análogo contenido.

Cualquiera se figuraría que con estos procedimientos el instrumento público y el Registro de la Propiedad habian quedado desliga- dos de la tradición y de las complicaciones posesorias. ¡Nada más lejos de la realidad!

El Notario no ~ u e d e desestimar la técnica de la tradición fundán- dose en que el asiento registra1 cubrirá los puntos vulnerables: lo. porque las escrituras tienen un período de vida entre su firma y su ins- cripción, en que funciona el régimen de la traditio: 20. porque son muchos los instrumentos que han de quedar fuera del Registro por falta de previa inscripción, por abandono del adquirente o por defec- tos subsanables o insubsanables; y 30. porque un número considera- ble de parcelas no pueden ingresar en los libros hipotecarios sin gas- tos extraordinarios y diligencias inacabables. Esto aparte de las escrituras no sujetas a inscripción por referirse a bienes muebles, y a los conjuntos de cosas (almacenes, comercios, explotaciones industriales) que no ingresan en el Registro de la Propiedad.



De mayor trascendencia que las anteriores consideraciones es el problema de la equiparación o aproximamiento de la posesión tabular y de la tradición registral.

Al comparar nuestro sistema hipotecario con los extranjeros, nos encontramos con que el Art. 41 de la Ley de 1909, a cuyo tenor "quien tenga inscrito a su nombre el dominio de inmuebles o derechos reales, se presume, a los efectos del Código Civil. que tiene la pose- sión de los mismos". responde, por una parte. al criterio fundamental en la materia del Código Civil austríaco. y de otro lado. marcha pa- ralelo a la poderosa evolución de las repúblicas sudamericanas de habla española. No obstante. las tres corrientes (austríaca. espaiíola y americana) se desenvuelven con toda independencia, sin influirse vi- siblemente, y los juristas o legisladores respectivos parecen no tener noticia de lo que pasa en los otros Estados aludidos.

Ya hemos hecho constar en otra ocasión que el legislador espa- ñol, impresionado por el Acta de Torrens. que no sospecha el problema, por la Ley prusiana de 5 de mayo de 1872, derogada por el B. G. B.. enemigo de la posesión registrada. y por un artículo del Có- digo Civil suizo cuyo alcance fue fijado posteriormente por la doctrina como de técnica distinta. introdujo el famoso texto para otorgar a la inscripción las acciones interdictales y posesorias. Hasta ahora no he tropezado con ninguna alusión del mismo a los sistemas que voy a exponer.

La legislación austríaca anterior al siglo XIX y en especial el Codex Theresianus, después de distinguir la posesión natural de la ju- rídica en los bienes inmuebles, repetía con insistencia que la posesión jurídica solamente se podía adquirir con la inscripción en los libros registrales del titulo correspondiente, y el proyecto Martini, con frase lapidaria, declaraba: "sin inscripción no se puede adquirir la posesión jurídica".

E n la discusión y redacción del Código Civil general se elevó a teoría científica un concepto del derecho real, combinación de la investidura con la técnica posesoria, que ponen de relieve los siguientes términos: "Si un derecho como real ha de valer frente a todos, es necesario dotarle de apariencias significativas (deutliches Merkmal) por donde las terceras personas ~ u e d a n reconocerle". Una de estas notas características es la posesión. sea la corporal o la acreditada por sig- nos o marcas. o la inscripción en libros accesibles a todos. Los ar- tículos 321 y siguientes del Código austríaco mantienen esta doctrina, pero fueron obscurecidos por las enseñanzas romanistas de Savigny, Unger, Randa y Krainz, que no veian en la posesión mas que el hecho material y concentraban sus efectos sobre los interdictos. Contra ellos levantan la bandera de la posesión tabular, dirigida por el lado interno al goce y utilización de la cosa, por el externo a su enajena- ción y gravamen. Hans Melzer y Julius Brügel, en una obra sobre la



posesión natural y tabular, ~ubl icada en Viena en 1913. El concepto d e posesión se forma con tres elementos: la voluntad de poseer, la manifestación de tal voluntad y una base o causa jurídica que la le- gítima, dándole apariencias de propiedad (Omnia ut dominum gessi- sse). Son variadísimas las formas adquisitivas de la posesión, y entre ellas los citados autores estudian la de las cosas sin dueño (ocupa- ción) y la de las cosas poseídas por otro mediante su consentimiento (tradición), o contra su voluntad (usurpación). E n la tradición, la cosa sometida a una voluntad pasa a ser dominada por otra; hay solamente un cambio de sujeto, y sobre esta particularidad se ha de cen- trar su exteriorización o forma jurídica.

Ahora bien. si admitimos para tales fines actos oscuros o clan- destinos, ¿cómo negar que la transmisión recibe, al ser inscrita, una publicidad y energía que los otros medios no pueden nunca otorgar- le? "La inscripción hipotecaria es precisamente la forma ideal de la manifestación de voluntad dirigida a la adquisición de la posesión". E n fin. el Derecho moderno maneja sin recelos la sucesión en la po- sesión mortis-causa e inter- vivos la acción de posesiones. la quasi- posesio de los derechos reales, y se aleja de los modos groseros. ru- rales, prmitivos y a veces ridículos de transmitir el señorío d e las cosas.

Para dar una clara idea d e la tercer corriente (sudamericana), a que me he referido. leeré el párrafo con que pincipia su tesis doctoral sobre prescripción adquisitiva de los bienes raíces inscritos, el Sr. Rol- dán Ossa (Bogotá, 1928): "Nuestro Código Civil (el de la República d e Colombia) ha establecido y reconoce un sistema único, necesario y solemne para la tradición del dominio de los bienes raices. De acuerdo con ese sistema. la tradición de tales bienes debe efectuarse por la inscripción del respectivo título en la oficina del Registro de instrumentos públicos. De consiguiente. la entrega material, dentro del sistema dicho, no es necesaria para que la tradición sea perfecta, efectiva y completa".

E n verdad, no puede estar más explícito el Art. 756 del texto legal aludido: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por ia inscripción del titulo en la oficina de Registro d e instrumentos pú- blicos. De la misma manera, se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces y de los d e habi- tación e hipoteca".

Con anterioridad a nuestra Ley Hipotecaria. el Código Civil chi- leno consignaba estos principios con toda valentía: "Artículo 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raices por la inscrip- ción del título en el Registro del Conservador. Artículo 724. Si la cosa es de aquellas cuya, tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella. sino por este medio. Articulo 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele".

Y no hay que pensar en una confusión de conceptos o de pala-



bras. porque la Exposición de Motivos presentada por el Ejecutivo Nacional del Congreso, declara que la transferencia y la transmisión de dominio o la constitución de un derecho real exige una tradición y la única forma de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el Registro conservatorio, concluyendo con frase pre- cisa: la inscripción es la que da la posesión real, efectiva: "mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee, es un mero tenedor".

Las razones que mueven al legislador están al alcance de todos: no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable que la inscripción, y de otra parte, con este sistema puede llevarse toda la propiedad inmueble al Registro sin adoptar medidas draconianas ni exigir procedimientos embarazosos. Este irá produciendo paulatina- mente sus efectos, y al cabo de poco tiempo inscripción, posesión y propiedad serán terminos idénticos.

El doctor colombiano Fernando Vélez, en su Tratado de Derecho Civil, afirma que no hay en aquel país ninguna disposición legal que requiera para la tradición de bienes raices que éstos se entreguen al adquirente.

Después de estas afirmaciones es lógico que se llegue a la siguiente conclusión: "Con la institución del Registro creó el legislador un nuevo sistema de posesión de los inmuebles: el sistema o régimen de la posesión inscrita". (Roldán, opúsculo citado, 26).

Ante una coincidencia tan extraordinaria del pensamiento jurídi- co en ~ u e b l o s tan importantes como distanciados y cuyos juristas y legisladores, si se conocen, no se citan ni aluden al desenvolver sus intenciones y normas, queda cl observador, en primer lugar, sorprendido por la espontaneidad del movimiento y. en segundo término. por sus fundamentos o alcance. Es indudable que los austríacos no han tomado del Occidente de Euiopa la llamada posesión tabular, y los reformadores de nuestra Ley Hipotecaria, en especial los señores Mar- tinez Pardo, Pazos y Aragonés que llevaron el peso de la campaña a principios de este siglo. no se apoyan en aquel concepto ni han tomado de las naciones sudamericanas que nos deben sangre, tradiciones e idioma, la inspiración de los preceptos que más tarde se han incluído bajo el discutido artículo 41.

Pero dando por legitimada la figura, frente al sistema alemán que acepta la doctrina de Savigny y se niega a tratar la posesión jurídica como derecho inscribible, ipuede colocarse toda la técnica inmobiliaria bajo la disciplina de la traditio rei sin más que asignar al instrumento público la función de título y a la inscripción la categoría de modo de adquirir o entrega de la finca?

Para contestar a la pregunta formulada es necesario presentar, como en vista panorámica, el campo donde se desenvuelve en la actua- lidad la tradición romana.



Entre los modos de transmitir el dominio inter-vivos figura con las notas de sucesión a titulo singular, la entrega, o empleando el ter- mino técnico, la tradición, como uno de los más importantes en el trá- fico universal de cosas muebles y aún en la transmisión d e fincas, donde se admite el sistema.

Con fino análisis, el Sr. Sánchez Román. en sus Estudios d e De- recho Civil, ha distinguido cinco elementos indispensables para que el fenómeno jurídico de la transferencia tenga plenos efectos. lo. Pre- existencia de1 derecho transmitido en el patrimonio del tradens; 20. Vo- luntad de transmitir; 30. Justa causa o titulo; 40, Capacidad de las partes; y 50. Acto que exteriorice la tradición. El primero concurre normalmente en la mayoría de las ocasiones, pero las leyes civiles y mercantiles sancionan enajenaciones realizadas por el no-dueño (a non domino) cuando se trata d e cosas adquiridas en Bolsa, feria o merca- do, o de un comerciante establecido y dedicado habitualmente al trá- fico de objetos análogos, así como de cosas no robadas, perdidas o sus- traídas. Tampoco el tercero de los indicados requisitos, que nos traen inmediatamente a la memoria la célebre doctrina de "Título y modo", deja de ser objeto de inacabables discusiones sobre la conformación o densidad de la causa jurídica que motiva, exterioriza y justifica el tránsito de uno a otro patrimonio. El número 40.. aunque dentro de la llamada capacidad de las partes se incluya el poder adquisitivo. puede ser desenvuelto al estudiar las manifestaciones d e voluntad. Y, en resumen, la tradición queda integrada por dos momentos fundamentales:

a ) El acuerdo de transferente y adquirente. b ) La entrega de la cosa. a ) Respecto del acuerdo se reproducen las discusiones centena-

rias entre los que exigen un contrato creador de la obligación de transferir (como parece ordenarlo el articulo 609 de nuestro Código Civil) y los que se contentan co nuna concordancia d e voluntades sobre el traspaso de la propiedad. Guardando un estrecho paralelismo con el Derecho inmobiliario, los comentaristas del artículo 929 del Código Civil alemán hablan de un acuerdo sin formas, abstracto, a veces pre- sunto o derivado de las circunstancias en que la cosa mueble se da y se toma, y desligado d e la unidad d e tiempo. S e recuerda los textos contradictorios de Juliano y Ulpiano para decidir que si el acuerdo no existe más que en lo relativo a la transferencia, pero hay disentimien- to en cuanto a la causa, porque el tradens quiere hacer una donación y el accipiens acepta como préstamo, se realiza el cambio de propietario, o lo que es igual, la cosa pasa de un patrimonio a otro. E s no- table la coincidencia de Walter Scott con el jurista romano cuando su heroína Lucía, que ha recibido un obsequio y no quiere devolverlo ni aceptarlo. escribe que se queda con él a título de préstamo.

Profundos estudios analizan dentro de este campo el permiso anticipado, la aprobación posterior, la confirmación por adquirir el transferente -no propietario- la cosa ya enajenada, la subsanación por



heredar el tradens al verdadero dueño o viceversa. la indetermina- ción del accipiens (como en el caso de bateo), la influencia del tér- mino y de la condición, los problemas de la representación del fiduciario, de la asignación, del contrato consigo mismo, de la reserva de dominio, de la cesión de seguridad.. . y, en especial. la influencia de la buena fe del adquirente.

b ) Para dar una idea del momento externo, necesitaríamos distinguir la entrega normal de la simbólica o impropia, comprendiendo dentro de aquélla las formas más utilizadas en el tráfico dar y tomar las cosas. dejar coger, consignar. separar, marcar, flotar la madera. con- ducir los líquidos, gases y flúidos. . .

Dentro de la tradición impropia, simbólica o ficta, habrá que co- locar los variadisimos sucedáneos de la entrega bajo cinco rúbricas determinadas por la particularidad de la posesión inmediata (real) de la cosa transferida:

lo. El adquirente se halla en la tenencia (traditio brevi manu). Es el caso más conocido y de reglamentación menos discutida.

20. El transferente continúa detentando la cosa (constitutum possessorium) y la entrega se sustituye por una degradación posesoria del dueño que se convierte en poseedor por otro. Para cortar el paso a negocios ilícitos o en perjuicio de tercero, algunos ordenamientos ju- rídicos no consideran suficiente el acuerdo de que continúe en la tenencia de la cosa el antiguo propietario como representante del nuevo. y exigen que se justifique esta posición jurídica mediante la adopción de un compromiso de carácter real u obligatorio (arrendamiento, prés- tamo. depósito, usufructo).

30. La cosa se halla en poder de un tercero unido al propietario por vínculos jurídicos que nadie pone en duda. La tradición en estos supuestos será una especie de cesión de las acciones reales o persona- les que corresponden al comodante. arrendador, depositante.. . o en- contrará un sucedáneo en la entrega de los conicimientos. cartas d e porte, resguardos de almacén y demás documentos representativos de mercancías.

40. El tercer ~oseedor no se halla en una relación clara y reco- nocida con el dueño que transfiere. Parece que con admitir la cesión de la acción reivindicatoria se ha resuelto el ~roblema, pero jcuándo adquiere la cosa el cesionario? LE^ el momento de la cesión o cuando. acaso judicialmente, obtenga la posesión? La primera es la solución del B. G . B.. la segunda cuenta con el precedente del Derecho Roma- no. De todos modos. la tradición en estas hipótesis se desvanece y si no concedemos al cesionario el papel de u n representante en cosa propia (procurator in rem suam) concluímos por sancionar la transmi- sión de las acciones características del dominio por el sólo consentimiento de los interesados.

50. Son, por último. de gran interés los casos de entrega por medio de los servidores de posesión (criados, dependientes) del tradens,



del accipiens o de un tercer poseedor. así como las transmisiones de uno a otro copartícipe.

Para terminar este breve resumen de las bases y problemas de la tradición, he de añadir que en el Derecho Mercantil y en el Civil de casi todos los pueblos. la transmisión de la propiedad mueble por este modo tiene lugar, cuando n o se trata de cosas hurtadas, perdidas o sustraidas. por virtud intrínseca del mismo acto, aunque el transferente no sea dueño, siempre que el adquirente haya obrado de buena fe, es decir. en la creencia de que lo era, o según se expresa el a r - tículo 932 del B. G. B.: el adquirente no lo es de buena f e cuando en el momento de adquirir la propiedad sabia ( o lo ignoraba tan sb- 10 por culpa grave) que la cosa no pertenecía al enajenante.

Con estos breves antecedentes podemos ya responder a la pregunta formulada sobre la posibilidad de sustituir la técnica del Re- gistro por la doctrina de la tradición inscrita.

Nadie que haya saludado la historia del Derecho medieval puede negar la importancia que en el desenvolvimiento de los registros hipotecarios tuvieron los libros de trad'iciones (Sal-Kopial-Traditions- bücher, liber Traditionum) donde se copiaban o extractaban las ad- quisiciones de fincas. pero muy pocos juristas se encontrarán dispues- tos a sacrificar las ventajas de un sistema como el español ante l o s altares del Derecho Romano.

En primer lugar, tendríamos que fijar con precisión qué enten- demos oor posesión tabular y cuáles son sus efectos frente a la natural. Cuando el titular. según el Registro. goza, cultiva y mejora los terrenos. deseca los pantanos y riega los de secano, no habrá ningún inconveniente en concederle la máxima protección en el orden de po- licía. en el Derecho Penal y en la esfera procesal. El problema sur- girá inmediatamente que disociemos los pronunciamientos de la ins- cripción y el aprovechamiento de los predios. la relación económica del hombre a la naturaleza.

Aun los mismos Melzer y Brügel. tan entusiastas de la posesión tabular. después de haberle atribuído la triple función de servir de apoyo a la naturaleza real del Derecho. constituir una presunción le- gitimadora de propiedad suficiente para el tráfico y estrechar las relaciones entre la investidura y la protección posesoria, la completan y robustecen con la tenencia física que es el exponente por excelencia de la voluntad de poseer. En su consecuencia. la prescripción tabular no se apoyará en la mera inscripción del Derecho (que puede ser de- bida a errores en los nombres. en las parcelas o en las circunstancias. o acaso haya sido obtenida fraudulentamente) ni en el silencio o ne- gligencia del perjudicado por ella. sino en una verdadera usucapión (Ersitzung) de tipo positivo que. en estrecha relación con el goce de la finca, pone de relieve la potestad del titular y su señorío de hecho. "El poder de voluntad meramente manifestado e n la inscripción -di-



ten- resulta imperfecto (unvollstandiger) mientras no esté acreditado por ia posesión corporal. E n tales casos falta la exteriorización ple- na de la potestad congruente con el Derecho inscrito". De aquí, por último, la exigencia de que el titular, según el Registro, haya adquirido la poseslón física, y la conclusión de que "no prescribirá nunca (la finca a su favor) marido el propietario permanezca en el goce real y tampoco cuando una tercera persona ejecute la posesión física".

Admitida esta posesión compleja (inscrita.natura1) pierde s u efi- cacia la tradición registra1 para asegurar la unión perpetua de propiedad y tenencia jurídica, y no se alivian los pavorosos problemas que la predcripción contra tabulas o secundum tabuias plantea en todos los sistemas hipotecarios.

Por otra parte, la transferencia de la posesión es una figura in- determinada, de líneas vagas y en cierto modo antitética con el régi- men de escritura en que se desenvuelve el Registro y sus principios fundamentales. La preexistencia de l a cosa entregada en el patrimo- rio del tradens, a que se refiere el señor Sánchez Román, constituye una exigencia distinta del requisito de la previa inscripción o del trac- to sucesivo. La fides publica, la legitimación dispositiva y la califi- cación del Registrador son notas específicas de una institución inmobiliaria que centra más su energía en el dominio que en la po- sesión. Y hasta el mismo principio de prioridad gira sobre un eje aco- plado con instrumentos y organismos que parten de una identificación de la parcela con el asiento en los libros y no se acomoda a la mera consideración cronológica en que la tradición apoya su energía pre- lativa.

Y mucho más contradictorio resulta la idea de la tradición registral con la intuición popuar que confiere al instrumento público una especial fuerza constitutiva, en orden a la transmisión del dominio, que la inscripición ratifica. Suponer que el comprador de una finca mediante escritura pública que le pone expresamente en posesión d e la misma, necesita de la inscripción para justificar los actos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento es desconocer la prác- tica notarial y la vida agrícola espaííola.

Debemos, en su virtud. concluir que, por estrechas que sean las analogias existentes entre el régimen de la tradición y el de nuestro sistema inmobiliario, nada se adelantaría con una asimtlación total de las instituciones.

Como último apartado de esta exposición quisiera estudiar el rc- flejo de los apuntados pensamientos y doctrinas sobre la redacción del documento público. El que tenga por objeto la transmisión de la propiedad se referirá corrientemente a las relaciones jurídicas engendradas: lo. Por las obligaciones contractuales: 20. Por la situación pose- socia; 30. Por la transferencia real; y 40. Por las cláusulas de estilo adecuadas al acto o congruentes con la finalidad perseguida.



1. El artículo 609 del Código Civil, con frase más ~ o p u l a r que técnica. admite la transmisión de la propiedad por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición con lo cual parece decidir la discusión sobre la justa causa, en el sentido de ser imprescindible un título hábil de naturaleza obligatoria que pueda encajar en los tipos contractuales del mismo Código o de otra Ley. Quedan fuera de este grupo las donaciones y los actos de mera manifestación de la voluntad abstracta. sine causa. Precisamente en el último decenio ha sido objeto de grandes impugnaciones el régimen alemán que, lo mismo pa- r a l a transferencia de inmuebles que para la de cosas muebles, se con- tentaba con un acuerdo (Einigung) de transferente y adquirente, sin conceder valor a los antecedentes jurídicos del convenio; pero la vio- lencia de los ataques ha disminuido y en los momentos actuales unos juristas se inclinan por dejar a los interesados la facultad de reser- varse los motivos en que fundan su consentimiento y otros, alegando que esta reserva se convertirá en una cláusula d e estilo. mantienen enérgicamente el carácter abstracto de la tradición. Nuestro sistema recibe su inspiración, más que de la configuración justiniana, del De- recho Romano clásico encerrado en los textos de Ulpiano (fr. XIX-7) "scilicet si ex justa causa traditae sunt nobis") de Paulo (L. 31 pr. D. de adq. 41-1) y de Gayo (Just. 11-20 "sive ex alia causa"), que para el Derecho notarial acaso se traduzcan en la necesidad de exte- riorizar no sólo el ánimo de transferir, sino la existencia de un motivo que lo legitima. Una declaración de transferente y adquirente sobre la respectiva voluntad de transmitir y aceptar el dominio de una finca determina no sería inscribible en el Registro d e la Propiedad ni por sí sola perfeccionaría la tradición. E n cambio, parece suficiente el acuerdo formal de transm~tir fundado en causa jurídica que no pueda calificarse de contractual, como por ejemplo: la escritura otor- gada para rectificar un error cometido en los Iibros hipotecarios que atribuye a una persona la propiedad adquirida realmente por otra.

Basta al Notario su buen sentido práctico para precisar cuáles contratos llevan consigo la traslación de dominio y contienen inexcusablemente la voluntad de transmitirlo y recibirlo; pero la obligación de entregar es distinta del acto tradicional y éste consuma o paga mas bien que engendra deudas. N o es posible desenvolver en la técnica española los dos negocios jurídicos con la independencia y el escrúpu- lo con que lo hacen los juristas alemanes al tratar de la manifestación de voluntad, vicios del consentimiento, condición y plazo, represen- tación y confirmación, y. sin embargo, muchas veces se pondrá d e relieve ante Notario su diferencia radical. Existirá v. gr., una verdadera tradición cuando, lejos de transmitir ¿inmediatamente, se reserva el vendedor la ~ rop iedad hasta el pago completo del'precio? Porque el contrato en esta hipótesis, se ha perfeccionado y el adquirente no puede ser degradado a la categoría de administrador, depositario o pre- carista, mientras que el traspaso del dominio, como en el Derecho justiniano, queda pendiente del cumplimiento de la condición. iY qué



diremos de los contratos de explotación de canteras en que el empre- sario ha d e adquirir la propiedad de los bloques con la separación material, como si se anticipase la tradición?

11.-Las íntimas relaciones que la situación posesoria y aun la de- tentación de un inmueble guardan con el mecanismo de la tradición im- ponen un atento examen al fedatario, pues aunque parezcan salvadas todas las dificultades con el párrafo 20. del articulo 1,462 del Código Civil. a cuyo tenor el otorgamiento de la escritura pública equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato. es necesario tener en cuenta. en primer lugar, que de la misma escritura puede resultar o deducirse claramente lo contrario, y, en segundo término, que, dadas las protecciones otorgadas por la legislación vigente a los colonos e in- quilinos, es de una importancia trascendental el fijar las particulari- dades de la tenencia o explotación de las fincas rústicas o urbanas.

Ocasiones habrá en que el transferente no se halle en posesión total o parcial de las mismas. ¿Será conveniente la omisión de tales circunstancias para que la tradición se perfeccione por el mero hecho del otorgamiento de la escritura?

Ya hemos indicado que en el fondo de todos estos problemas yace una confusión entre las formas legales de tradición y el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa vendida. El Código francés, que no admite aquel modo de adquirir. contiene preceptos que han sido la base de nuestro articulado. como resulta de la comparación de los artículos 1,604 y siguientes de aquél con los artículos 1,462 del CO- diga Civil español, y parece desprenderse de las palabras empleadas por los que intervinieron en la redacción de los últimos que hay una perfecta analogía entre el cumplimiento d e la obligación de entregar y la transferencia por medio d e la tradición.

El Tribunal Supremo. en cambio, no ha tenido más remedio que distinguir la tradición propiamente dicha de la posesión o tenencia material de las fincas, sobre todo en materia d e desahucios, y h a re- conocido, unas veces. que. consumada la tradición. el comprador puede lanzar por el procedimiento de precario al detentador; otras, que la posesión real no correspondía al adquirente; en ocasiones, que. siendo eficaz la tradición. el comprador adquiere el derecho de reivin- dicar frente a terceras personas, y llega a decir que únicamente pue- d e considerarse entregada la finca vendida por el otorgamiento de la correspondiente escritura cuando quien la vende tiene en ella la po- sesión real y efectiva. Esta parece ser la doctrina definitiva que la sentencia de 9 de enero de 1941 confirma, por lo que se refiere a la detentación. en estos términos: "La tradición instrumental admitida por este articulo (1,462 del Código Civil), si bien lleva consigo, por pre- sunción juris tantum, el transferimiento de la posesión jurídica. que hace adquirir la propiedad de la cosa. no implica necesariamente la adquisición ope legis de la tenencia de la misma".

Para facilitar la solución d e los problemas que ante el Notario se plantearán. sentamos algunas reglas:



la . La transferencia de la propiedad se perfecciona por virtud del antecedente contractual o simplemente jurídico, y de la forma legal empleada.

2a. La tradición no siempre llevará consigo el traspaso de la po- sesión. y en estos casos existirá más propiamente una cesión de acciones sujeta al Art. 1.464 del Código Civil, que no una transmisión de bienes.

3a. El cumplimiento de la obligación de entregar gozará de todas las garantías que la causa jurídica de la misma provoque o desenvuelva (daños y perjuicios. exceptio non adimpleti contractus, acciones res- cisorias. . . ) . y no se ha de entender consumado con la mera tradi- ción si las partes interesadas han enfocado en sus relaciones el paso de la posesión como indispensable a los efectos perseguidos.

4a. E n los momentos actuales, las cuestiones relativas a la tenencia o goce de la finca por una o varias personas. revisten una gran importancia y deben ser directamente resueltas por los contratantes. Ni la transferencia del dominio, ni el traspaso d e la posesión, bastan para evitar al adquirente los perjuicios derivados de la existencia de inqiii- linos o colonos.

111.-La expresión del acuerdo de transferencia real en las escrituras aludidas no ha sido discutida en el Derecho Notarial español. y hay cierta unanimidad en apreciar que el consentimiento respectivo va implícito en el contrato hábil para transmitir el dominio. E s inútil. se dice. manifestar que el vendedor traspasa la propiedad o que el comprador la adquiere. porque todo ello se encuentra en el fondo del negocio y es una fatal consecuencia del contrato.

Y, sin embargo. no necesitamos salir de la compra-venta para poner de relieve el carácter vulgar e inexacto de tales afirmaciones. Si el pago del precio, que e! Derecho justinianeo unía tan íntima- mente con el traspaso de la propiedad, no siguiera. en cierto modo. influyendo sobre la tradición serían incomprensibles las diseiisiones sobre el alcance de los artículos 11 y 38 de la Ley Hipotecaria en los casos de haberse aplazado el pago del precio. En los supuestos, tan corrientes hoy día. de rescrva d e dominio es evidente que el ánimo o intención de las partes no van dirigidos a provocar inmediatamente el paso de la propiedad y ni siquiera se ponen d e acuerdo los autores sobre la naturaleza suspensiva o resolutoria de la condición que parece calificar el acto jurídico.

Mayores dificultades presenta la determinación y modalidades de la transmisión al fiduciario o comisario que recibe las cosas. no para utilizarlas en provecho propio y como dueño absoluto e independiente, sino para emplearlas en provecho ajeno y con finalidad de antemano establecida. Como subclase de esta transmisión fiduciaria figura la cesión en seguridad, especie de prenda o fianza que la Banca prefiere a los típicos contratos de garantía.



Para mayor claridad de la tradición y del Registro debiera exi- girse que en la escritura se hiciera constar el acuerdo sobre las notas caracteristicas de la transferencia (momento y condiciones).

1V.-Tampoco suele hacerse en el fondo de los documentos pú- blicos ninguna manifestación sobre las facultades de presentarlos en el Registro de la Propiedad ni suelen incluirse autorizaciones para que el adquirente pueda formular los actos necesarios para la inscripción. suponiendo que estas declaraciones de voluntad se presumen y.están amparadas por los artículos 20. y 60. d e la Ley Hipotecaria.

En el régimen inmobiliario alemán se distingue con gran escrúpu- lo y erudición excesiva: el acuerdo iransmitivo (Einingung) de la pre- sentación (Antrag) y del consentimiento de inscripción.

Es natural que un sistema hipotecario formalista y abstracto con- ceda trascendental valor a la puntualización de estos momentos. El primero, centrado sobre la voluntad de los interesados, sirve ordina- riamente de base a la transferencia, pero. como puede ser perfeccionado despufs de la inscripción. ha sido necesario intercalar una pieza en el sistema: el consentimiento de inscripción (Eintragungsbewilligung) formalizado por el titular a quien la misma perjudique. Ahora bien. en el ordenamiento inmobiliario español se ha infiltrado la técnica del consentimiento formal y nada tiene de extraño que se pretenda la inscripción de títulos en que solamente consta la voluntad del que transfiere en orden directo a la extensión del asiento registral. El ard ticulo 925 del B. G . B.. exige, no obstante, para transmitir la propiedad de una finca que el acuerdo sea simultáneamente manifestado ante el encargado del Registro inmobiliario y el espíritu que informa este artículo. a pesar de la radical diferencia de los sistemas. será un obs- táculo para que nosotros podamos aconsejar las declaraciones unila- terales ante Notario, sin tradición convenida, aunque fueran acompa- ñadas de un solemne consentimiento de inscripción a favor de persona determinada. Otra cosa habría de resolverse si estubiéramos en presencia de una cesión de derechos o de una adjudicación derivada de operaciones particionales. por ejemplo: la entrega de un legado por el heredero, pero tales problemas nos llevarían al estudio de la cuasi- tradición, que no es objeto inmediato de nuestra investigación.

El segundo de los momentos aludidos, o sea. la presentación de la escritura en el Registro para poner en marcha el procedimiento hipotecario, se halla regulado por el capítulo segundo de la ordenanza (Grundbuchordnung), que, después de desenvolver los principios fundamentales en términos parecidos al articulo 60. de nuestra Ley, pre- ceptúa en el articulo 15: cuando el Notario autentique o legitime la declaración necesaria para extender el asiento se entenderá autorizado para exigir la inscripción en nombre de su titular. Los comentaristas afirman que con esta disposición quedan cubiertos el consentimiento de inscripción o rectificación, las declaraciones transmisivas o de garantía, la tradición (Auflassung), la constitución d e un derecho superficiario. . . pero niegan que el Notario autorizante de un do-



cumento causal (por ejemplo: compra-venta) tenga derecho de pre- sentarlo (Antragsrecht) si no se han hecho las declaraciones oportu- nas. El Notario no hace la petición en nombre propio, sino como representante de uno de los titulares, por razón de su oficio, y puede ind terponer el recurso correspondiente contra la calificación del Regis- trador.

~ H a s t a qué punto el Notario español podría gozar d e este privile- gio, no por ministerio de la Ley, que nada prescribe sobre el particular, sino por voluntad expresa de los interesados consignada en la escritura?

La redacción de la misma con las finalidades y determinaciones expresadas (convenir explícitamente la tradición, autorizar la presen- tación del documento o la interposición de recursos y formalizar e l consentimiento de inscripción) aunque más congruente con un sistema basado en el carácter abstracto de los actos inscribibles. n o dejaría d e responder a la claridad y precisión que deben presidir en el nuestro.

Acaso se arguya que por este camino abrimos de nuevo el paso a las llamadas cláusulas de estilo que, poco a poco, han ido desapare- ciendo de los instrumentos públicos. Pero en este punto se h a ido de- masiado lejos y no debe citarse como modelo la escritura de compraventa en que únicamente se manifiesta que el transferente vende y el adquirente compra, como si el contrato tan sólo persiguiera la crea- ción de un par de obligaciones.

Las cláusulas de estilo, tema que está reservado este curso para mejores paladines, cuando n o se limitan a repetir las conditiones juris, sirven para fijar los puntos dudosos, determinar las consencuencias del acto jurídico y llamar la atención d e los contratantes sobre los extre- mos de mayor interés.

Cierto que el profano. en muchos casos. no percibirá la distinción e interferencia de las relaciones obligacionales, pcsesorias, transmisivas y registrales puestas en juego por el negocio jurídico y que, por lo tanto. las declaraciones de voluntad estarán afectadas por la igno- rancia y el error del otorgante: pero, de un lado, la cláusula de estilo reflejan una costumbre notarial o una práctica jurídica c~iyo conoci- miento se presume y. de otro. los fedatarios cuentan con su influjo tradicional para vencer las dificultades técnicas.

Para mi, diré como final de este desaliñado discurso, son como las palabras mágicas del cuento de Ali Babá. Abrete, sésamo.. . y las puertas del Registro de la Propiedad se abren, aunque los contratantes no tengan una idea muy clara de las consiguientes operaciones.



La Tradición Fincas en - Instituto de Investigaciones...

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