LA TRANSMISIÓN DE EMPRESA O DE UNIDADES PRODUCTIVAS DE...

LA TRANSMISIN DE EMPRESA O DE UNIDADES

PRODUCTIVAS DE EMPRESAS EN CONCURSO

PROF. JOS MANUEL CALAVIAAbril 2013

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Transmisin de unidades productivas

Notas caractersticas del derecho concursal anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal:

Concebido como una institucin de derecho privado, reguladora de conflictos e intereses particulares:

Proteccin a ultranza de los intereses de los acreedores mediante la liquidacin del patrimonio del deudor.

Prima la liquidacin por encima de la conservacin de la empresa.

Por ello la suspensin de pagos se ha utilizado como instrumento para la conservacin de empresas en quiebra. Tambin se ha utilizado la modalidad denominada quiebra abierta.

Algunas cuestiones previas.

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Notas caractersticas de la normativa concursal de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003:

La declaracin de concurso no interrumpe necesariamente la actividad empresarial o profesional del deudor.

La finalidad del procedimiento concursal es la satisfaccin de los acreedores, manteniendo si es posible la continuacin de la actividad empresarial o profesional para lo cual se prevn una serie de medidas.

Hay que destacar que para posibilitar la continuidad de la actividad empresarial o profesional, la liquidacin queda postergada para posibilitar un convenio de continuidad.


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Derecho concursal despus de la entrada en vigor de la vigente Ley Concursal:

En definitiva, el derecho concursal moderno atiende a un conjunto de intereses diversos: de los acreedores, de los trabajadores de la empresa en concurso, de los socios, de los proveedores, de los clientes, de los consumidores y especialmente los denominados intereses generales de la economa (conservacin del tejido empresarial, mantenimiento del empleo, etc.).

La transmisin de la empresa en concurso o de unidades productivas de la misma tiene como finalidad la conservacin del tejido empresarial.


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Nocin:

Hay que entender como empresa, en su sentido objetivo, el conjunto agregado de bienes y medios humanos y materiales organizados por la actividad del empresario para operar en el mercado.

La LC habla de establecimiento, explotacin, unidad productiva de bienes o servicios.

En el ordenamiento jurdico espaol y en la doctrina se vienen utilizando las expresiones empresa y establecimiento como anlogas y referidas a un conjunto organizado de bienes y derechos por la actividad del empresario.

Nocin y notas caractersticas de la transmisin de empresa o de unidades productivas en el derecho concursal.

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La LC hace referencia a la transmisin de la empresa, bien en su conjunto o bien a unidades de negocio o unidades productivas (art. 100.2, 148.1, 149.1, 191 ter. 2).

Notas caractersticas: La empresa contemplada como conjunto de bienes o derechos

del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional.En este supuesto la delimitacin del permetro es clara ya que incluira la totalidad del conjunto que existiera antes de la declaracin del concurso.

Unidades productivas, nocin aparentemente imprecisa, pero que la norma concursal focaliza no solo a las empresas mercantiles sino a otras organizaciones de carcter profesional (agrcola, ganadera, forestal, profesional liberal, etc.).


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Notas caractersticas:

La transmisin no tiene porque ser global, es decir de la empresa concursada en su conjunto, sino que el objeto de la transmisin pueden ser determinadas partes de la misma, pero siempre que esas partes constituyan unidades productivas.

El concepto concursal de unidad productiva puede delimitarse de forma amplia y flexible, pero siempre sobre la base de la existencia en los elementos patrimoniales que se transmitan de un mnimo de cohesin y de independencia respecto al resto del patrimonio empresarial.


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Notas caractersticas:

Tanto si se trata de una transmisin global como de una de tipo parcial (unidad productiva) surge la duda acerca de s debe comprender o no medios humanos, es decir directivos y trabajadores de la empresa concursada.

La LC no se pronuncia de una manera clara y directa ante este cuestin, pero no es menos cierto que hay dos referencias especficas a los trabajadores: un derecho de informacin de los representantes de los trabajadores y que el adquirente y los representantes de los trabajadores podrn suscribir acuerdos para la modificacin de las condiciones colectivas de trabajo (arts. 100 y 149 LC entre otros).


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En la praxis jurdica espaola la compra venta de empresas es muy utilizada.

Aunque la operacin de una compra venta de empresa sea jurdicamente compleja.

Las modalidades para la transmisin de una empresa son muy diversas: adquisicin de la totalidad de las acciones o participaciones, compra de la totalidad de los activos y pasivosde una empresa, aunque cabe adquirir slo los activos, dejando los pasivos en el patrimonio del transmitente.

Naturaleza del negocio jurdico de la transmisin.

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En la normativa concursal vigente la naturaleza de la transmisin puede ser:

Va convenio, es decir, mediante la aprobacin de los llamados convenios de continuacin en los cuales la finalidad es la continuidad del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado, bien sea por el propio concursado o por un tercero. El convenio es un negocio jurdico celebrado entre el concursado y el conjunto de sus acreedores ordinarios y aprobado u homologado por el Juez.

Va liquidacin, es decir, cuando la transmisin de la empresa o de la unidad productiva se efecta en la fase de liquidacin del concurso. La liquidacin tiene como finalidad liquidar la masa activa del concursado para aplicarla a la satisfaccin de las deudas contra la masa y de la masa pasiva, respetando la clasificacin de los acreedores.


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Obligacin esencial del adquirente de una empresa o unidad productiva en un procedimiento concursal:

Continuidad de la actividad empresarial o profesional que vena desarrollando el concursado.

Obligacin, en definitiva de conservacin ya que el adquirente se obliga a mantener en el trfico bien sea la empresa concursada en su totalidad o una o varias unidades productivas (es decir, partes del todo que es la empresa declarada en concurso).

Ello no quiere decir que el nuevo titular de la empresa no disponga de plenitud de sus facultades de organizacin y direccin empresarial, slo esta obligado a conservar la empresa como operador econmico pero puede variar substancialmente la organizacin de la misma.


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La empresa concursada en su conjunto, si bien puede necesario que para su viabilidad futura se precise una reduccin de alguno de sus segmentos o de todos ellos.

Tambin puede ser objeto de la transmisin una parte significativa de la misma o varias, utilizando la terminologa de la normativa concursal les denominaremos unidades productivas.

En definitiva, el objeto de la transmisin es la empresa en crisis como conjunto de bienes y derechos o una parte de la misma, pero tambin como conjunto de bienes y derechos.

La delimitacin del objeto de la transmisin es muy importante para evitar riesgos de que determinados elementos no se integren en la transmisin.

Objeto de la transmisin.

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Ahora bien, el objeto de la transmisin no puede limitarse al conjunto material de bienes y derechos afectos a la actividad empresarial, sino que la obligacin de continuidad de la explotacin exige que se transmitan tambin los elementos inmateriales que permiten dicho objetivo (fondo de comercio, clientela, expectativas de venta, pedidos no ejecutados, etc.).

Cuestin absolutamente distinta es que el adquirente puede variar la organizacin y el plan de negocio a como lo haba diseado el concursado.

La duda acerca de s solo pueden ser objeto de transmisin empresas o unidades productivas en funcionamiento, se ha de resolver admitiendo la posibilidad de que el objeto de la transmisin se encuentre inactivo transitoriamente, pero es susceptible de explotacin y actividad de forma inmediata.


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La delimitacin del permetro que comprende la empresa unidad productiva que se va a transmitir tiene que proporcionar seguridad jurdica y econmica a los potenciales adquirentes. Por ello el inventario realizado por la Administracin Concursal es fundamental (art. 82 LC).

Remisin a otras cuestiones: la cesin de crditos, de contratos, la asuncin de pasivo, etc. que puede ser fundamental para la correcta continuidad de la actividad empresarial, ser examinada ms adelante.


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En la transmisin de la empresa o de unidades productivas en un procedimiento concursal se pueden distinguir las tres fases cronolgicas siguientes:

a) Oferta de adquisicin.b) Derecho de informacin.c) Alegaciones.d) Resolucin judicial.

Fases de la transmisin.

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Como ya se ha sealado anteriormente la transmisin de la empresa en su conjunto o de unidades productivas puede plantearse tanto en la denominada fase de convenio como en la denominada fase de liquidacin.

El oferente de la adquisicin de empresas o unidades productivas del empresario insolvente puede ser cualquier persona fsica o jurdica.

La LC guarda silencio acerca de quin puede ser el oferente y adquirente en su caso. Ahora bien, exige la identificacin del futuro adquirente de la empresas o de las unidades productivas que se pretendan transmitir a fin de dotar a la operacin de transparencia. No olvidemos que en caso de convenio los acreedores deben de poseer suficiente informacin para poder votar en convenio.

Fases: Oferta de adquisicin.

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Aunque se admite que el adquirente sea una sociedad de nueva constitucin, la exigencia de transparencia a la operacin, supone en este supuesto que para valorar adecuadamente la solvencia econmica, organizativa y profesional se deber facilitar los datos esenciales de socios, administradores y directivos de la misma.

Nada impide que los oferentes sean varios y tampoco que hayan estado relacionados con la empresa en concurso: trabajadores, directivos, administradores, proveedores, etc.


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En el caso de acreedores el obstculo radica en que la operacin pudiera suponer un trato singular hacia el acreedor adquirente, en cuyo caso sera de aplicacin lo dispuesto en el art. 125 LC. Ello supone que no basta para la aprobacin del convenio que englobase la transmisin de la empresa las mayoras ordinarias sino que sera necesario el voto favorable, en la misma proporcin, de los acreedores no beneficiados por la propuesta.

En nuestra opinin los socios de las sociedades de capital en concurso pueden optar a ser oferentes en este tipo de operaciones


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Ms dudas suscita s los administradores de las empresas declaradas en concurso pueden presentarse como oferentes en este tipo de operaciones. En principio la LC no contiene ninguna prohibicin al respecto y en caso de ser calificado el concurso como culpable, la titularidad de la empresa o unidad productiva adquirida por los antiguos administradores podra ser afectada para afrontar sus responsabilidades.

Algunos ejemplos de oferentes en la praxis: trabajadores de la empresa concursada que capitalizan su prestacin de desempleo, directivos, acreedores, competidores, inversores sin ninguna relacin anterior con la empresa concursada, etc.; y por supuesto combinaciones de los ejemplos anteriores.


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Finalmente, la oferta debe hacerse por escrito que se deberpresentar o dirigir bien sea al Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso bien sea a la administracin concursal.

En cuanto al contenido, la normativa concursal no establece con detalle su contenido, pero en la praxis debe hacer referencia como mnimo a las siguientes circunstancias:

Identificacin del oferente. Informacin de la solvencia econmica del oferente.

Informacin sobre sus directivos y tcnicos.

El denominado permetro del conjunto de bienes y derechos que se quiere adquirir. Es aconsejable acompaar relaciones exhaustivas e incluso relacionar aquello que no forma parte del objeto a adquirir.


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Referencia a cuestiones relacionadas y que no son de la titularidad de la empresa concursada (arrendamientos, bienes cedidos en uso, etc.).

Relacin de los directivos y trabajadores de la empresa concursada que estn incluidos en la oferta, con referencia concreta a s se mantienen la totalidad de sus derechos laborales o se modifican aquellos que son modificables (as categoras, lugar de trabajo, retribucin, etc.).

Referencia a la financiacin que se va a disponer para la continuidad.

Precio que se ofrece, con indicacin de forma y plazo de pago.

La oferta se puede hacer con una duracin limitada en el tiempo. La oferta debe de ser de carcter irrevocable para ser

considerada.


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Cuestin previa: en el derecho concursal esta recogido el principio de transparencia y ello supone que toda la documentacin relativa al expediente concursal es de acceso libre a todas aquellas personas y entidades que tengan relacin e inters con el concurso, aunque no sean acreedores.

Ello supone en relacin a las operaciones de transmisin de empresa o unidad productiva que se reconoce un derecho de informacin de carcter general y especfico para cualquier afectado.

En definitiva en este tipo de operaciones el derecho de informacin va a estar integrado del siguiente modo:

Fases: Derecho de informacin.

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En caso de convenio: por la propuesta de convenio y documentacin anexa (plan de pagos y plan de viabilidad), el informe de la administracin concursal y la oferta de adquisicin de la empresa concursada o de unidad productiva.

En caso de liquidacin: por el plan de liquidacin (elaborado por la administracin concursal y, en su caso, con la colaboracin de expertos independientes), y la oferta de adquisicin de la empresa concursada o de unidad productiva.

Fases: Derecho de informacin.

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El derecho de informacin cuyo contenido y alcance se ha examinado anteriormente, tiene como finalidad que cualquier interesado en el concurso pueda: bien sea votar a favor del convenio o bien sea formular alegaciones en el supuesto de plan de liquidacin.

En definitiva, el derecho de informacin tiene como finalidad la de tomar decisiones bien sea para apoyar la operacin de transmisin, bien sea para formular alegaciones ante el juzgado de lo mercantil a fin de que su resolucin tenga en cuenta las alegaciones y finalmente producida la resolucin judicial esta puede ser impugnada.

Fases: Alegaciones y, en su caso, impugnacin.

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La cuarta fase de el tipo de operaciones que examinamos supone que el juzgado de lo mercantil que tramita el concurso de la empresas en crisis se pronuncia bien sea autorizando o bien sea no autorizando la operacin de transmisin.

La decisin judicial supone la finalizacin del proceso de manera favorable o desfavorable y, en definitiva, la homologacin en el procedimiento concursal de la transmisin o no de una empresa en concurso o de una unidad productiva.

Evidentemente la aprobacin del convenio que incluya una operacin de transmisin es impugnable ante el mismo juez de lo mercantil y contra la decisin de est se puede presentar recurso de apelacin ante la Audiencia (arts. 127 a 130 LC).

Fases: Resolucin judicial.

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En el supuesto de que la operacin de transmisin vaya incorporada al plan de liquidacin tambin el deudor y los acreedores concursales pueden formular observaciones o propuestas de modificacin durante un breve plazo, al finalizar el cual el juez de lo mercantil proceder a aprobar el plan de liquidacin.

El plan de liquidacin tambin se somete a alegaciones de los representantes de los trabajadores (art. 148.3 LC). Curiosamente en el caso de convenio que contemple una transmisin global de empresa o de unidad productiva, aunque la ley guarda silencio sobre el derecho de los trabajadores a formular alegaciones, entendemos que tambin es aplicable en este supuesto.

Fases: Resolucin judicial.

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La transmisin global o parcial del conjunto empresarial presente en la prctica una serie de cuestiones que estn directamente relacionadas con bienes o derechos que aunque de dominio ajeno son utilizadas por la empresa concursada. As el arrendamiento de local de negocio, oficinas o naves, el arrendamiento financiero, el renting, adquisiciones a plazo con reserva de dominio, etc.

La problemtica radica en la dificultad para incorporar dichos bienes y derechos al objeto de la transmisin ya que no pertenecen a la titularidad del concursado y como consecuencia de ello no caen en la esfera de la competencia del juez del concurso.

Algunas cuestiones conexas.

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En la prctica algunas de estas cuestiones pueden ser solucionadas por la existencia de un contrato de duracin que supone la competencia del juzgado.

Pero en otros supuestos es necesario llegar a un acuerdo o negociar con el titular del bien o derecho (as por ejemplo en el arrendamiento de local de negocio).

Tampoco da respuesta nuestro derecho concursal a muchos contratos de suministro y esenciales para la continuidad de la actividad empresarial.


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En definitiva, la cuestin de la cesin de contratos plantea problemas de encaje. En efecto la LC guarda silencio al respecto y va a ser necesario el consentimiento de la otra parte contratante, salvo en determinados contratos que su normativa permite la cesin automtica ex lege.

Esta cuestin merece una severa crtica ya que hubiera bastado con que la normativa concursal contemplara la sucesin automtica en los contratos pendientes de cumplimiento o que se hubiera otorgado una competencia a este respecto al juez del concurso.


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En definitiva hay que concluir este apartado con una serie de recomendaciones para evitar problemas de continuidad:

Negociar simultneamente a la oferta de adquisicin todo lo relativo a contratos y bienes que no caigan bajo la competencia del juez del concurso.

Solicitar al juez del concurso la cancelacin de los embargos anteriores y posteriores a la declaracin de concurso respecto de los bienes y derechos que sean objeto de la transmisin (excepcin hecha de las garantas hipotecarias sobre inmuebles).


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En este sentido V. SAP Barcelona de 11 de marzo de 2013 considera que en un supuesto de enajenacin global de empresa, dentro o fuera de un plan de liquidacin el juez del concurso tiene competencia para la cancelacin de hipotecas sobre bienes que forman parte de la transmisin de empresa los cuales sern transmitidos libres de cargas y gravmenes. Cuestin distinta es que sobre el valor de los bienes que sirven de garanta al acreedor se pague al crdito privilegiado especialmente con el importe obtenido de la venta de los bienes concretos.

En el supuesto de que la empresa objeto de la transmisin en funcionamiento pueda tener crditos contra terceros incluir expresamente dicha cuestin en la oferta.

En el supuesto de que exista asuncin de deudas tambin debe concretarse. Atencin que la asuncin de deudas en virtud del convenio es automtica.


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Como ya se ha sealado anteriormente la transmisin total de la empresa o de determinadas unidades productivas tiene como finalidad, entre otras, preservar puestos de trabajo as como la mejor satisfaccin de los crditos de los acreedores.

La Ley Concursal regula y afronta la cuestin de sucesin de empresa. En el derecho laboral y en el derecho tributario la declaracin de sucesin de empresa tiene unas consecuencias muy concretas que se pueden resumir diciendo que el sucesor se hace responsable de toda la deuda laboral, de seguridad social y tributaria, en su caso, del transmitente (en nuestro supuesto es la empresa declarada en concurso).

La subrogacin de los trabajadores de la empresa concursada.

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Sin embargo, el art. 149.2 LC en los supuestos de transmisin de empresa o de unidad productiva autoriza al juez a acordar que eladquirente no se subrogue en la parte de salarios e indemnizaciones devengados y no satisfechos antes de la transmisin y que sean asumidos por FOGASA, con el fin de posibilitar la venta.

Ahora bien, los derechos que los trabajadores tenan reconocidos en la empresa declarada en concurso se mantienen y son asumidos porel adquirente, salvo que se suscriban acuerdos para la modificacin de las condiciones colectivas de trabajo.

Alternativamente tambin es posible que la oferta haya quedado condicionada a la aprobacin de un expediente de regulacin de empleo por parte del juez de lo mercantil a tenor del art. 64 LC.

La subrogacin de los trabajadores de la empresa concursada.

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Un denominador comn es que en la transmisin global o parcial de la empresa concursada se produzca una derivacin de las responsabilidades del concursado al adquirente y sucesor.

La problemtica que se plantea en relacin a esta cuestin se puede sintetizar del siguiente modo:

Respecto de las deudas tributarias el art. 42.1 c in fine LGT dispone expresamente que, cuando haya sucesin de empresa, no ser responsable de las mismas el adquirente de un deudor concursado cuando la adquisicin tenga lugar en un procedimiento concursal. Por ello, el juez del concurso es competente para declarar la exclusin de los efectos de sucesin de empresa con respecto a los crditos tributarios.

La no subrogacin de la deuda tributaria y de la seguridad social por parte del adquirente.

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En relacin a los crditos de la seguridad social el problema se plantea porque no existe ni en la LC ni fuera de ella un precepto que permita evitar la aplicacin del art. 127 TRLGSS que establece la responsabilidad solidaria del adquirente de la unidad productiva respecto del pago de prestaciones de cuotas generadas con anterioridad a la transmisin.

Las resoluciones de los juzgados de lo mercantil no son uniformes en esta cuestin. Y as tenemos resoluciones de las audiencias favorables a la no subrogacin de la deuda de la seguridad social por parte del adquirente (V. autos AP Barcelonade 29 de noviembre de 2007 y 16 de diciembre de 2009) y otras favorables a la tesis de la TGSS que sostiene que el juez del concurso no tiene competencia en esta materia (V. auto AP lava de 24 de marzo de 2011).

La no subrogacin de la deuda tributaria y de la seguridad social por parte del adquirente.

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