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Los créditos de primer orden en el sistema concursal peruano

Jorge Eduardo Vilela Carbajal

Contenido: I. La prelación de los créditos laborales 1.1. Créditos laborales de primer orden 1.2. Especialidades de

los créditos laborales 1.2.1. Documentación sustentatoria 1.2.2. Prueba de la existencia del vínculo: El Principio de

Primacía de la realidad A) Marco de aplicación B) Aplicación práctica del Principio de Primacía de la realidad por el

INDECOPI 1.3. Críticas al superprivilegio del crédito laboral 1.4. Carácter persecutorio y la responsabilidad

solidarias 1.5. Derecho Comparado: El Fondo de Garantía Salarial 1.5.1. Significado del Fondo de Garantía Salarial

1.5.2. La OIT y la protección del crédito laboral II.- Otros créditos de primer orden 2.1. Los créditos previsionales

2.2. Fundamento Constitucional 2.3. El Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones

2.4. Créditos de primer orden no previsionales 2.5. La solicitud de reconocimiento de créditos 2.5.1. Documentación

sustentatoria III. Conclusiones.

I. La prelación de los créditos laborales

1.1. Créditos laborales de primer orden

En el primer orden de preferencia, la normatividad concursal incluye a los

créditos por aportes impagos de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador,

así como los de cualquier otro régimen previsional creado por ley. Conforme se ha

escrito en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de la actual legislación

concursal, “resulta lógico pensar que si dentro del primer orden de prelación se

encuentran los créditos por aportes impagos del Sistema Privado de Pensiones y los

regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional,

también deben recibir igual trato los créditos de regímenes previsionales alternativos a

los últimos mencionados”. Conforme puede apreciarse, la intención del legislador ha

sido, en aplicación del principio de equidad, privilegiar los regímenes alternativos

otorgándoles un mismo tratamiento.

La LGSC otorga también el primer orden de preferencia a los créditos laborales,

los mismos que se pagan a prorrata. Señala la doctrina que la ley no hace más que

recoger la preferencia que tienen los créditos laborales respecto de otros créditos de

naturaleza diferente1, teniendo como fundamento “razones de política laboral y en el

hecho de que este tipo de créditos están muy directamente entroncados con las

necesidades y los medios de subsistencia de sus acreedores”2. Con ello, a los créditos

de los trabajadores se les reconoce un “status” muy alto.

Doctorando en Derecho en la Universidad de Navarra - UNAV (España). Abogado y Máster en

Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la Universidad de Piura - UDEP. Asesor legal de la

Oficina Regional de Control Institucional del Gobierno Regional de Piura. Integrante de la lista de

árbitros de la Cámara de Comercio y Producción de Piura. Ex profesor de la Universidad Católica Santo

Toribio de Mogrovejo - USAT y de la Maestría en Derecho Civil y de la Empresa de la Universidad de

Chiclayo - UDCH. Ex Asistente legal de la Oficina Regional de INDECOPI Piura y de la Caja Municipal

de Ahorro y Crédito de Piura. Autor del libro La protección del consumidor en la jurisprudencia de

INDECOPI, bajo el sello editorial Grijley y de artículos de su especialidad, publicados en la Revista de

Derecho de la Universidad de Piura, Ita Ius Esto, Diálogo con la Jurisprudencia, Revista Peruana de

Jurisprudencia, Revista Jurídica del Perú, RAE - Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia, Jus

Doctrina, Jus Jurisprudencia, así como en el diario El Tiempo de Piura y en Jurídica, Suplemento de

análisis legal del diario oficial El Peruano.

1 Vid. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pág. 193.

2 Cfr. DIEZ PICAZO, L., Reforma del Derecho de Quiebra, pág. 303.

2

A nadie le resultará extraño que las legislaciones de la mayoría de países

reconozcan a determinados créditos un trato privilegiado, para lo cual establecen un

orden de preferencia entre ellos, colocando a los créditos laborales en primer orden y

ello es así, pues, se reconoce que los trabajadores son la parte débil de la relación

laboral y que es el empleador quien ostenta el “poder”.

En este tema se puede hablar de un triple fundamento del crédito laboral3. Así,

en primer lugar, la naturaleza alimentaria de la remuneración. Sobre el particular, se ha

argumentado que “la justificación de este tratamiento descansa en que detrás de las

deudas laborales hay situaciones personales y sociales graves vinculadas a necesidades

vitales de los trabajadores y sus familias en contraposición con otros posibles

acreedores (públicos o empresariales) en cuyos créditos no se comprometen intereses

comparables”4. La base de dicha doctrina parte de considerar el crédito salarial de

manera análoga al crédito alimentario5, es decir, tiene su origen en una relación de

carácter personal o “intuitue personae”. En otros términos, los créditos laborales se

devengan en el marco de una relación contractual caracterizada por la dependencia y

subordinación del trabajador frente a su empleador y, mayormente, constituyen el único

medio de subsistencia de trabajador. Todo lo anterior, ha sido reconocido en la

sentencia del Tribunal Supremo Español emitida el 28 de enero de 1983, la cual destaca

“la naturaleza del salario laboral como retribución dirigida a satisfacer de modo

inmediato las necesidades vitales del trabajador y su familia”6.

En segundo lugar, se asevera que el trabajador siempre se encuentra en una

situación de desventaja respeto a otros acreedores externos del empleador, como puede

ser, por ejemplo una entidad financiera o proveedores y; finalmente, los demás

acreedores del empleador pueden diversificar sus riesgos entre sus diferentes deudores,

de tal manera, que si el empleador entrase a una situación de crisis patrimonial, dicho

acreedor a lo sumo, perderá un crédito de su cartera de clientes; sin embargo, el

trabajador de una empresa concursada estará a un paso de perder tanto su empleo como

sus créditos laborales pendientes de pago.

La preferencia de los créditos laborales se reconoce a nivel constitucional7 y ha

sido catalogada como el “superprivilegio del crédito laboral”8, pues, dicha preferencia

otorgaría a ciertos acreedores la posibilidad de obtener un pago con prioridad, incluso,

sobre los acreedores con garantías reales.

3 Vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Protección, págs. 21 y 22.

4 Cfr. CANDELARIO MACÍAS, M., RJP, nº 34, pág. 181.

5 Vid. ALTÉS TÁRREGA, J., Suspensión de pagos, pág. 233.

6 Sentencia recogida en ALTÉS TÁRREGA, J., Suspensión de pagos, pág. 1197.

7 La Constitución Política del Perú, en su art. 24, estipula la prioridad del pago de la remuneración y de

los beneficios sociales del trabajador sobre cualquiera otra obligación del empleador.

8 Referente al tema Vid. EZCURRA RIVERO, H., Derecho Concursal, págs. 163-208, quien añade que

“el Perú es el único país en el mundo que le a los créditos laborales el derecho a cobrar primero, sin

ningún límite” (cfr. ¿Por qué no hay crédito?, en Diario El Comercio, del 02 de marzo de 2002). En el

mismo sentido, “el Perú es uno de los pocos países del mundo que otorga prioridad a los créditos

laborales en forma absoluta, es decir, sin topes, ni periodos predeterminados, alcanzando a la totalidad

de los créditos laborales: remuneraciones, beneficios sociales en general e indemnizaciones de

naturaleza laboral” (cfr. MORALES CORRALES, P., RJP, nº 29, pág. 101).

3

Cuestión discutida es lo que a efectos concursales puede considerarse créditos

laborales de primer orden de preferencia. El art. 42 de la LGSC y el 24 de la

Constitución Política aluden a una preferencia para el pago de remuneraciones y de los

beneficios sociales9, mas no de los créditos laborales en general, que conforme a la ley

del sector10

, incluirían otros conceptos adicionales. Así, el art. 1 del D Leg. Nº 856 del

04 de octubre de 1996, establece que son créditos laborales preferentes, las

remuneraciones, la compensación por tiempo de servicios, las indemnizaciones y, en

general, los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores, como por

ejemplo, las vacaciones11

.

Conforme a la literalidad de estas normas (la constitucional y la concursal),

podría decirse que mientras las remuneraciones y los beneficios sociales gozan del

mencionado “superprivilegio del crédito laboral”, para la legislación concursal los

demás conceptos enumerados por el art. 1 del D. Leg. Nº 856 constituirían créditos

comunes o no formarían parte del primer orden de preferencia del art. 42.1 de la

LGSC12

. Por ello, se ha escrito lo siguiente: “lo que está en duda sólo es la cobertura 9 Sobre el particular, el TC se ha pronunciado y ha declarado que “el artículo 24 de la Constitución

Política del Perú reconoce la categoría prioritaria de la remuneración del trabajador, estableciendo que

su determinación sea suficiente para procurar el bienestar material y espiritual de él y su familia; que las

fluctuaciones del valor de la moneda nacional por causa de la inflación u otros factores de carácter

económico hacen que la pensión pierda capacidad adquisitiva en forma paralela, lo cual, con el

transcurso del tiempo, promueve que se llegue al extremo de que desaparezca (...)” (cfr. Exp. Nº 0698-

AA/TC, fundamento jurídico 5).

10 Así se reconoció en sede administrativa al señalarse que “la preferencia otorgada por la ley a los

créditos laborales está referida, en concreto, a las remuneraciones y beneficios sociales, no

extendiéndose, por tanto, de modo absoluto a todo crédito de origen laboral. En ese orden de ideas, debe

asumirse que cuando la ley hace referencia a dos conceptos específicos, remite a la definición y

contenido que de los mismos hacen las normas específicas pertinentes. No es admisible en consecuencia

que por acto privado unilateral o bilateral pueda extenderse tal preferencia a toda y cualquier deuda

reconocida por el empleador a favor del trabajador, pues ello iría en desmedro del legítimo derecho de

los demás acreedores. Por consiguiente, en la interpretación de los alcances de tal preferencia debe

aplicarse la previsión legal específica” (cfr. la Resolución Nº 0028-1999/TDC-INDECOPI del 29 de

enero de 1999 emitida en el Exp. Nº 032-96-CSA-01-13).

11 A manera de ejemplo, puede darse el caso de que el gerente de una empresa sometida a un

procedimiento concursal ordinario solicite a la Comisión respectiva el reconocimiento de sus créditos

laborales por concepto de vacaciones y otros. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el art. 24 del D.S.

N° 12-92-TR, Reglamento del D. Leg. N° 712, señala que el derecho a percibir la indemnización

vacacional no alcanza a los representantes o gerentes de la empresa que hayan decidido no hacer uso de

su descanso vacacional. El presupuesto de la referida norma es que el representante o gerente de la

empresa tenga la facultad de decidir voluntariamente si hace o no uso de su descanso físico vacacional en

vista del nivel jerárquico de su cargo. Ello, teniendo en consideración que, por lo general, el personal de

dirección de una empresa dirige su propia prestación de servicios, no teniendo mayores niveles de

fiscalización, a diferencia de un trabajador que no ocupa este cargo y que se encuentra subordinado a las

órdenes que dicte el empleador. En tal virtud, un trabajador que se haya desempeñado como gerente o

representante de la empresa, y en capacidad de decidir la oportunidad de sus vacaciones, tendrá derecho a

la indemnización vacacional únicamente si acredita que la falta de descanso no respondió a una decisión

propia, lo cual debe ser analizado en cada caso (vid. la Resolución Nº 0372-2004/SCO-INDECOPI,

emitida el 22 de junio de 2004 en el Exp. Nº 093-2000-01-04/CRP-INDECOPI-PUCP).

12 No obstante, en la Resolución Nº 230-2000/TDC-INDECOPI emitida el 09 de junio de 2000 por la

SDC del Tribunal de INDECOPI, la autoridad adoptó un criterio distinto, señalando que el crédito debe

constituir remuneración o indemnización o, provenir de alguna disposición legal que le otorgue la calidad

de laboral. En este sentido, en un caso manifestó que “sólo tendrá carácter de beneficio laboral el crédito

invocado por concepto de despido arbitrario hasta el monto máximo legal, es decir, corresponde otorgar

el primer orden de preferencia a los créditos ascendentes a S/. 1 035,00. Mientras que el excedente

invocado ascendente a S/. 1 725,00 responde a una liberalidad del empleador, por lo que, al no tener

4

que debe tener tal privilegio (el superprivilegio laboral), es decir, si comprenderá los

beneficios sociales, las remuneraciones impagas, la indemnización por despido13

, los

accidentes de trabajo, la participación en las utilidades, las gratificaciones y demás

créditos derivados de la relación laboral, pues que tengan un trato privilegiado con

respecto a créditos de distinta naturaleza no se discute”14

.

De lo expuesto, se desprende que para que un crédito ostente el primer orden de

preferencia en el pago, es decir, tenga una posición privilegiada frente al resto de

acreedores del deudor sometido a concurso, no sólo debe tener origen laboral, sino que

además debe encontrarse dentro de aquellos mencionados en las normas en cuestión. En

otras palabras, para que se otorgue el primer orden de preferencia en el pago de créditos

al que hace alusión el art. 42 de la LGSC, los créditos deben tener naturaleza laboral, es

decir, deben nacer de la relación laboral establecida entre empleador y trabajador y el

obligado al pago de dichos créditos debe ser aquél, siendo los beneficiarios de éstos los

trabajadores15

.

Sin embargo, conforme lo ha manifestado la autoridad concursal, “existen

créditos que derivándose de la relación laboral, no tienen el primer orden de

preferencia dado que no se encuentran comprendidos en los conceptos establecidos en

las normas en cuestión. Es el caso de los conceptos que no tienen carácter

remunerativo o aquéllos que son entregados por el empleador a título de liberalidad”16

.

En este sentido, el TDC determinó que la asignación por escolaridad, es excluida

por el literal f) del art. 19 del TUO de la Ley de CTS. Es decir, no constituye

indemnización y tampoco se encuentra contemplado por la legislación laboral vigente

como beneficio social de carácter imperativo. En el caso del seguro médico, al igual que

carácter remunerativo, y de conformidad con lo establecido por Decreto Legislativo N° 856 y el artículo

42 de la Ley General del Sistema Concursal, corresponde otorgarle el quinto orden de preferencia” (cfr.

la Resolución Nº 0759-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004, emitida en el Exp. Nº 022-

2004-01-17/CCE-ODI-CCPL).

13 Sobre el particular, la autoridad administrativa en una oportunidad señaló que “el despido arbitrario es

una institución por la cual se busca proteger la estabilidad laboral de los trabajadores ante las acciones

del empleador destinadas a concluir la relación laboral sin causa justa o sin seguir el procedimiento

establecido por la legislación para dicho efecto. En tal sentido, dependiendo de la opción legislativa que

se adopte, ante un despido arbitrario, el trabajador se encontrará facultado para demandar la reposición

en su puesto o exigir una compensación económica por el perjuicio causado(...).Adicionalmente, debe

considerarse que de efectuarse el reconocimiento de los créditos invocados, la autoridad administrativa

se avocaría a temas ajenos a su competencia, contraviniendo lo dispuesto por el segundo inciso del

artículo 139 de la Constitución Política del Perú, así como del artículo 13 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial. En consecuencia, esta Sala es de la opinión que no corresponde efectuar el reconocimiento de

los créditos invocados (...) por concepto de capital relativos a indemnización por despido arbitrario”

(cfr. la Resolución Nº 0138-1998 del 22 de mayo de 1998, recaída en el Exp. Nº 164-97-CSA-01-08). En

otra ocasión se indicó lo siguiente: “a los créditos invocados por el trabajador ascendentes a

US$ 12 000,00, les correspondería el primer orden de preferencia por cuanto su naturaleza de

indemnización por cese los ubica dentro de la categoría de beneficio social” (cfr. la Resolución Nº 0028-

1999/TDC-INDECOPI del 29 de enero de 1999 emitida en el Exp. Nº 032-96-CSA-01-13).

14 Cfr. HUANCO PISCOCHE, H., Material de lectura, pág. 72.

15 Vid. la Resolución Nº 1102-2003/SCO-INDECOPI, del 10 de diciembre de 2003, recaída en el Exp.

Nº 014-1999-04-01/CRP-ODI-CCPL.

16 Cfr. la Resolución Nº 0758-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004, recaída en el Exp.

Nº 117-2004-01-164/CDCO-ODI-UDP. Sobre los conceptos no remunerativos, Vid. TOYAMA

MIYAGUSUKU, J., Instituciones del Derecho Laboral, págs. 279-293.

5

el supuesto precedente, no constituye remuneración, ni indemnización y tampoco

constituye un beneficio social establecido por el ordenamiento laboral vigente, toda vez

que sólo están contemplados como seguros obligatorios por parte del empleador, la

contratación de un seguro de vida a que alude el D. Leg. N° 688, Ley de Consolidación

de Beneficios Sociales17

.

Sin embargo, la propia autoridad administrativa, en relación a las condiciones de

trabajo derivadas de la suscripción de un convenio colectivo, ha recalcado que “el

fundamento de la naturaleza laboral de los beneficios que (...) obtienen los

trabajadores de su empleador en el otorgamiento de condiciones de trabajo, radica en

que los bienes que la empresa se compromete a entregar a los trabajadores tienen

como destino necesario y exclusivo su uso en las labores habituales desarrolladas

durante la jornada de trabajo, por lo que una situación de incumplimiento de tales

condiciones forzaría a los trabajadores a incurrir en gastos a cuenta de su

remuneración para poder cumplir su prestación de trabajo”18

.

No se concuerda con esta postura, máxime cuando el inciso i) del art. 19 del D.S.

Nº 001-97-TR, T.U.O de la Ley de CTS, establece que no se consideran remuneraciones

computables “aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño

de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como la movilidad, viáticos, gastos de

representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y

no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. Por ello, si bien los

créditos invocados por concepto de condiciones de trabajo derivados de un convenio

colectivo no deberían ocupar el primer orden de preferencia, su ubicación debiera ser la

de los créditos quirografarios en virtud de la fuerza vinculante del pacto colectivo19

.

Otro supuesto particular es el de la subrogación en el caso de créditos laborales.

Así, la autoridad administrativa concursal ha manifestado que “el privilegio laboral se

extiende a favor del tercero que efectivamente paga créditos laborales y que por efecto

17

Vid. la Resolución Nº 0230-2000/TDC-INDECOPI, del 09 de junio 20002, expedida en el Exp. Nº 033-

1999-CSM-01-419. En otro caso, al analizar la Quinta Disposición Complementaria del D. Ley N° 25988,

el cual establece que los establecimientos de hospedaje o expendio de comidas y bebidas en acuerdo con

sus trabajadores, podrán fijar un recargo de consumo no mayor al 13% del valor de los servicios que

prestan, en sustitución del tributo que se deroga en el inciso f) del artículo 3° del referido D. Ley, señaló

que “el recargo de consumo, si fuera el caso, será abonado por los usuarios del servicio en la forma y

modo que cada establecimiento fije. Su percepción por los trabajadores no tendrá carácter remunerativo

y, en consecuencia, no estará afecto a contribuciones de Seguridad Social ni afecto a indemnización,

beneficios laborales o compensación alguna (...). El recargo de consumo es un beneficio que, con

ocasión de la relación laboral, se otorga a los trabajadores de determinados establecimientos, tal

beneficio es pagado por un tercero ajeno a la relación laboral, es decir por el cliente, más no por el

empleador, por lo que la norma no le otorga carácter remunerativo alguno. En rigor, las propinas y

recargos otorgados a los trabajadores no tienen naturaleza salarial, por lo que no gozan del primer

orden de preferencia” (cfr. la Resolución Nº 0758-2004/TDC-INDECOPI, del 08 de noviembre de 2004,

emitida en el Exp. Nº 117-2004-01-164/CDCO-ODI-UDP).

18 Cfr. la Resolución Nº 0845-2005/TDC-INDECOPI, emitida el 05 de agosto de 2005 en el Exp. Nº 861-

2000-01-09/CRP-ODI-CÁMARA.

19 El art. 41 del D. Ley, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, prescribe que convención colectiva de

trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y

demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores (...). Por su parte, el art. 42 de la

referida norma consagra que la convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que

la adoptaron, obligando a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así

como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma.

6

del pago sustituye al trabajador en sus derechos frente al empleador, es decir ingresa

en el lado activo de la relación obligatoria. En tal sentido, se han recogido las reglas

de subrogación del ordenamiento civil, según las cuales el tercero que paga una deuda

sustituye al acreedor en sus derechos a efectos de poder exigir al deudor una

prestación igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantías y privilegios

establecidos a favor del antiguo acreedor”20

.

Por otro lado, ya se ha indicado que el art. 42 sólo es aplicable en caso el deudor

se encuentre sometido a un procedimiento de disolución y liquidación. Si aquél se

encontrase en un procedimiento de reestructuración patrimonial - en relación a créditos

laborales - la LGSC estipula en su art. 66.4 que el Plan de Reestructuración debe

contener un cronograma de pagos en el cual se deberá precisar, bajo sanción de nulidad,

que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo

menos un 30% se asignará en partes iguales21

al pago de las obligaciones laborales que

tengan el primer orden de preferencia.

Con relación a los créditos laborales, resulta cuestionable la validez de los

despidos efectuados por un empresario sometido a concurso. Así, la quinta DF de la

LGSC22

diferencia los ceses colectivos según se haya suscrito el respectivo Convenio de

Liquidación o no. En efecto, para el primer supuesto, se deberá cursar una carta notarial

con una antelación de diez (10) días calendarios a la fecha señalada para el cese;

mientras que para la segunda hipótesis, la norma dispone que los ceses colectivos se

rigen por la normatividad laboral vigente. En tal sentido, los cuestionamientos acerca de

la validez de estos despidos incluye también los supuestos de un despido individual.

En materia concursal reviste importancia para la solución de estas controversias

no la causa del despido (inexistencia, discriminatoria) como el sujeto facultado para su

realización. Al empresario sometido a concurso, suscrito el Convenio de Liquidación, se

le suspende en sus facultades de gestión del fondo empresarial del que forman parte las

20

Sobre el particular, Cfr. la Resolución Nº 0433-2003/SCO-INDECOPI, del 30 de mayo de 2003,

emitida en el Exp. Nº 0029-2001-01-104.

21 Partes iguales implica que el derecho de cobro de cada acreedor laboral se va a determinar en función

del número total de acreedores laborales que hayan obtenido su reconocimiento de créditos en dicha

prelación (vid. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pág. 193).

22 El congresista RISCO presentó en el mes de setiembre de 2004 el Proyecto de Ley Nº 11365-2004-CR,

que modifica la Quinta DCF de la LGSC en los siguientes términos: “solamente desde la suscripción del

Convenio de Liquidación se podrá cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursará aviso notarial

con una anticipación de diez (10) días calendario a la fecha prevista para el cese, en caso que la Junta

acuerde Liquidación en marcha el cese se efectuará al término del plazo que establece el artículo 74.2 de

la Ley o en la fecha de realización de la venta de activos. Los ceses anteriores a la suscripción se regirán

por las leyes laborales vigentes”, el cual enfatiza en la tutela de los derechos de los trabajadores, quienes

deben soportar la crisis de su empleador. En la Exposición de Motivos de este proyecto de ley se ha

manifestado que en la actualidad, muchas empresas han iniciado procesos de liquidación, por lo que

vienen remitiendo cartas notariales de despido a sus trabajadores amparándose en la norma que menciona

que se cesará al trabajador una vez iniciada la suscripción del convenio de liquidación atentándose así

contra su derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario. En esta coyuntura, resulta

necesario la modificatoria de la presente ley con la finalidad de que una vez concluido los procesos de

convenio de liquidación recién se adopte las medidas referidas al cese de los trabajadores, estableciendo

como prioridad el pago de los beneficios sociales de estos sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Sobre el particular, se puede ingresar a la siguiente dirección electrónica:

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 11 de enero

de 2010).

7

relaciones laborales23

. Por ende, la decisión de aprobar un cese colectivo corresponde a

la Junta de Acreedores. Sin embargo, finalmente sólo puede ser realizado por la persona

que la Junta de Acreedores designe como administrador o por el propio empresario en

caso que se le hubiesen restituidos sus poderes de gestión o que los mismos no le hayan

sido suspendidos24

. En definitiva, los únicos autorizados para cesar de manera colectiva

a los trabajadores es el administrador o el liquidador nombrados por la Junta de

Acreedores y, no el empleador, por lo que los despidos realizados por éste serán

arbitrarios25

, es decir, aquél no puede adoptar decisiones respecto de los trabajadores de

la empresa, pues, corresponde a la Junta de Acreedores - a través del administrador o

liquidador nombrado por ella - efectuar el cese colectivo de los trabajadores26

.

1.2. Especialidades de los créditos laborales

1.2.1. Documentación sustentatoria

Para solicitar el reconocimiento de créditos de origen laboral en el marco de un

procedimiento concursal, el trabajador tiene la carga de probar la existencia de vínculo

laboral con su empleador, para lo cual, podrá acudir a todo medio probatorio o

sucedáneo que demuestre la configuración de un contrato de trabajo que haya dado

lugar a una relación laboral de la cual pudieran generarse obligaciones a cargo del

deudor concursado; es decir, que concurran tres elementos necesarios: la prestación

personal del servicio, la contraprestación remunerativa y el vínculo de subordinación

jurídica27

.

23

En efecto, el literal b) del art. 82 de la LGSC prescribe que celebrado el Convenio de Liquidación, los

directores, gerentes y otros administradores del deudor cesan en sus funciones. Es decir, la representación

legal del deudor recaerá en el liquidador. Sin embargo, la autoridad concursal ha reconocido el derecho de

los socios de solicitar la reducción de los créditos de los acreedores, pese a haberse suscrito el respectivo

Convenio de Liquidación (vid. la Resolución Nº 0755-2004/TDC-INDECOPI, expedida el 08 de

noviembre de 2004, en el Exp. Nº 019-2002-03-01/CRP-ODI-UL).

24 Para el caso de una reestructuración patrimonial, la actual legislación concursal consagra en su art. 61.2

que si la Junta de Acreedores decide mantener el mismo régimen de administración, los directores,

gerentes, administradores y representantes del deudor podrán permanecer en sus cargos hasta la

conclusión de la reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del período que se hubiese

establecido en el estatuto social del deudor o en el régimen de poderes, salvo que la Junta varíe dicho

acuerdo. Asimismo, el inciso 4 del citado precepto establece la posibilidad de que la Junta de Acreedores

opte por la administración del deudor por un Administrador inscrito ante la Comisión, en cuyo caso la

administración designada sustituirá de ipso iure en sus facultades legales y estatutarias a los directores,

gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva ni limitación alguna, pudiendo

celebrar toda clase de actos y contratos.

25 Criterio reflejado en la Cas. Nº 1109-2003 Del Santa del 11 de agosto de 2004, publicada en el Diario

Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004, en los seguidos por Eradio Valerio Pardo y Consorcio

Pesquero Carolina sobre Indemnización por despido arbitrario

26 A entender de ROJAS LEO, “la suscripción del convenio de liquidación releva a la unidad productiva

de solicitar la autorización correspondiente ante la autoridad administrativa de trabajo, como condición

previa al cese colectivo. El inicio de una liquidación determina por sí misma el cese de todos los

trabajadores”. Asimismo, si “la empresa en reestructuración contemplara en su política laboral el cese

colectivo de un grupo de sus trabajadores, debiera previamente obtener la autorización correspondiente

de la autoridad administrativa de trabajo” (cfr. Comentarios, pág. 380).

27 Vid. la Resolución Nº 0860-2003/SCO-INDECOPI, del 26 de setiembre del 2003, recaída en el Exp.

Nº 0963-2000/CRP-ODI-CÁMARA.

8

Respecto a la autoliquidación, debe precisarse que la presentación de una

autoliquidación debidamente detallada constituye un requisito de admisibilidad de una

solicitud de reconocimiento de créditos de origen laboral28

. Dicha exigencia responde a

la necesidad de garantizar el derecho de defensa del deudor para que, una vez que se le

corra traslado de la autoliquidación, tenga elementos suficientes para analizar los

créditos invocados por el trabajador y pueda manifestar su posición al respecto. Por ello,

la falta de presentación de una autoliquidación de beneficios sociales detallada, genera

la inadmisibilidad de la solicitud y no un pronunciamiento desestimatorio sobre el

fondo29

.

Acreditado el vínculo laboral, el art. 39.4 de la LGSC establece que la Comisión

reconocerá la cuantía de los créditos invocados conforme a la autoliquidación

presentada por el solicitante. Corresponde en este caso al deudor acreditar haberlos

pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. El deudor podrá sustentar dicha

oposición en la siguiente documentación:

(1) copia de las partes pertinentes del Libro de Planillas, las mismas que deberán

encontrarse suscritas por el representante de la empresa concursada;

(2) una liquidación suscrita por el representante legal de la empresa concursada;

(3) copia de los convenios colectivos o individuales, en los casos de empresas que se

regulen por negociación colectiva, o han tenido vigentes convenios colectivos durante la

existencia de la relación laboral. Dicha información tendrá carácter corroborante de la

información remunerativa precisa, contenida en los documentos de pago que acrediten

el pago de salarios; y,

(4) cualquier otra documentación que considere pertinente.

Puede suceder que el pronunciamiento del deudor respecto a la autoliquidación

sea el reconocimiento total o parcial de los créditos derivados de la autoliquidación, en

cuyo caso podrá procederse al reconocimiento total o parcial, de manera inmediata;

silencio de la empresa concursada, en cuyo caso podrá procederse al reconocimiento

total e inmediato u; oposición total.

De otro lado, la carga de la prueba se invierte a favor del deudor en el supuesto

en que haya vencido el plazo señalado obligatoriamente para la conservación de las

planillas, que el art. 5 del D.L. Nº 25988 fija en cinco (05) años30

.

28

Vid. la Resolución N° 054-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 03 de febrero de 2004 en el Exp.

Nº 0163-2000(01-10)/CRP-ODI-ULI.

29 En la práctica, la CCO de INDECOPI Piura, cuando un acreedor no presenta en el plazo de ley cierta

documentación de admisibilidad de su solicitud de reconocimiento de créditos, en virtud del artículo 125,

numeral 125.4 de la LPAG, (dicho precepto establece que transcurrido el plazo sin que ocurra la

subsanación, la entidad considerará como no presentada la solicitud y la devolverá con sus recaudos),

resuelve tener por no presentada la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por el acreedor. Por

lo tanto, en caso que el acreedor se presente nuevamente al procedimiento concursal se le apertura un

nuevo expediente administrativo.

30 El art. 5 del D.L Nº 25988, Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación

de Privilegios y Sobrecostos, preceptúa que “(...) los empleadores o las empresas cualquiera sea su forma

de constitución y siempre que no formen parte del Sector Público Nacional, estarán obligadas a

conservar los libros, correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad

empresarial, por un período que no excederá de 5 (cinco) años contado a partir de la ocurrencia del

hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso. Transcurrido el

período a que se refiere el párrafo anterior, los empleadores podrán disponer de dichos documentos para

9

Por otro lado, el art. 37 de la LGSC señala que las solicitudes de reconocimiento

de créditos laborales podrán ser presentadas a través no sólo por el titular del crédito,

sino también por su representante ante la Junta de Acreedores31

.

En materia de reconocimiento de créditos laborales, mediante Resolución

Nº 088-97-TDC del 04 de abril de 199732

, la SDC del INDECOPI aprobó, como

precedente de observancia obligatoria33

, el procedimiento que debe desarrollar la

autoridad concursal, en el caso que trabajadores y ex trabajadores de una empresa

inmersa en un procedimiento concursal soliciten el reconocimiento de sus créditos de

origen laboral. En tal sentido, otros documentos en los cuales los trabajadores pueden

sustentar el reconocimiento de sus créditos son los siguientes:

(1) copia de cualquiera de los títulos de ejecución de carácter laboral, como es el caso

de las actas de conciliación judicial o extrajudicial, resoluciones administrativas firmes

y laudos arbitrales que resuelvan conflictos jurídicos, así como las actas de conciliación

suscritas ante la autoridad administrativa de trabajo y las actas de conciliación

extrajudicial debidamente homologadas, o de la sentencia que determina la existencia y

cuantía de los créditos de origen laboral, en cuyo caso procederá el reconocimiento

inmediato;

(2) documento suscrito por el representante de la empresa deudora, donde conste el

importe de los créditos cuyo reconocimiento se solicita, en cuyo caso procederá el

reconocimiento inmediato; o

su reciclaje o destrucción, a excepción de las planillas de pago que deberán ser remitidas a la Oficina de

Normalización Previsional. En todo caso, inclusive en lo relativo a materia laboral, luego de

transcurrido el mencionado período, la prueba de los derechos que se pudieran derivar del contenido de

los documentos citados, será de quien alegue el derecho (...)”. Pese a lo dicho, se ha encontrado la Cas.

Nº 1034-Ancash publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01 de julio de 2002, conforme a la cual en

materia laboral la carga de la prueba respecto al cumplimiento de las obligaciones laborales corresponde

al empleador, aún en el supuesto de que el derecho alegado dependa de la exhibición de planillas que

tengan más de cinco (05) años de antigüedad, por lo que si bien el D.L. Nº 25988 libera al empleador de

la obligación de conservar planillas por más del plazo reseñado desde el cierre de éstas, invirtiendo la

carga de la prueba al trabajador, esta norma no debe aplicarse al proceso laboral por existir una norma

especial como la Ley Procesal del Trabajo, conforme a la cual, corresponde al empleador acreditar el

cumplimiento de las obligaciones legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y

el contrato de trabajo.

31 Mediante Resolución Ministerial Nº 3224-2002/TR, publicada el 22 de noviembre de 2002 en el Diario

Oficial El Peruano, se aprobó el Reglamento de elección y designación de representantes de créditos

laborales ante la Junta de Acreedores de deudores sometidos a un procedimiento concursal.

32 Publicada en la siguiente dirección: http://www.indecopi.gob.pe/upload/tribunal/cco/rs088-97.PDF.

Consulta realizada el 10 de enero de 2010.

33 Los precedentes son jurisprudencia de observancia obligatoria que dicta el Tribunal del INDECOPI

para precisar y definir los criterios de interpretación de las leyes que aplica. La expedición de precedentes

busca lograr la uniformidad de criterios a nivel de los órganos funcionales de la institución para hacer

predecibles sus decisiones y generar un marco de transparencia y mayor entendimiento de las normas

legales que aplica cada oficina del INDECOPI. En tal sentido, el art. 43 del D. Leg. Nº 807, Ley sobre

Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, prescribe que las resoluciones de las Comisiones, de

las Oficinas y del TDC que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter

general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha

interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada por la propia Comisión, Oficina o,

del TDC.

10

(3) documento de parte donde conste el importe de los créditos cuyo reconocimiento se

solicita o autoliquidación detallada, debidamente suscrita por el trabajador, la misma

que tendrá carácter de declaración jurada.

Como ya se ha señalado hay situaciones en las que la Comisión debe poner

mayor énfasis al analizar las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas. Esta

situación no es ajena a la realidad de los trabajadores, quienes en colusión con su

empleador, podrían solicitar el reconocimiento de créditos inexistentes o de cuantía

elevada. Es decir, la Comisión deberá evaluar e investigar con mayor cuidado y en

forma detallada, aquellas solicitudes en las cuales existen elementos de juicio o indicios

que creen duda respecto de la existencia de los créditos invocados.

Conforme al precedente de observancia obligatoria antes reseñado, los

elementos de juicio o indicios que crean duda respecto de la existencia de los créditos

invocados34

, lo constituirán la cuantía de dichos créditos, cuando no guarde relación con

la del resto del personal u otras situaciones dudosas o sospechosas y, además, que la

solicitud sea presentada por un trabajador o ex trabajador que sea o haya sido:

(a) personal de confianza de la empresa declarada insolvente;

(b) personal que mantuvo con los directivos de la empresa insolvente, algún vínculo

adicional al laboral;

(c) accionista, director o gerente de la empresa insolvente; y, adicionalmente,

(d) un trabajador cualquiera.

1.2.2. Prueba de la existencia del vínculo: El Principio de Primacía de la realidad

A) Marco de aplicación

Hoy en día es difícil que un trabajador pueda negociar con su empleador los

términos de su contrato para prestar sus servicios. Desde esa óptica, el empleador

prefiere contratar a sus trabajadores bajo el régimen de locación de servicios con la

finalidad de no afrontar los altos costos laborales de incorporar a un trabajador a las

planillas de la empresa.

34

La jurisprudencia administrativa ha señalado que en casos de la duda razonable respecto del origen,

existencia, legitimidad o cuantía de los créditos invocados, se debe aplicar el criterio de razonabilidad. De

este modo, “uno de los criterios de razonabilidad que aplica la autoridad administrativa en los

procedimientos de reconocimiento de créditos de origen laboral, es el referido a los ingresos de un

trabajador en función a la modalidad de prestación del servicio. Así, en anterior oportunidad, la

autoridad concursal ha señalado que es razonable inferir que la prestación de servicios de un trabajador

que laboró de manera ininterrumpida y a tiempo completo en una empresa, fue su única fuente de

ingresos en dicho lapso. En atención a ello, no resulta verosímil que un trabajador que prestó servicios

subordinados bajo las referidas circunstancias haya laborado por períodos prolongados sin haber

percibido remuneración alguna. En consecuencia, se asume que un trabajador puede haber trabajado en

dichas condiciones en un corto plazo motivado por la obtención de otros beneficios distintos a los

monetarios; sin embargo, a largo plazo, lo razonable es que dicho trabajador busque fuentes de ingreso

alternativas que le permitan obtener beneficios para satisfacer sus necesidades” (cfr. la Resolución

Nº 0303-2004/SCO-INDECOPI, emitida el 21 de mayo del 2004 en el Exp. Nº 009-2001/CRP-ODI-

CCPLL/001-003).

11

Al trabajar bajo la modalidad de locación de servicios, el trabajador queda

privado de los “beneficios de ley”35

. Sin embargo, en la realidad se presentan supuestos

en los cuales, los servicios brindados pueden encuadrarse perfectamente en el curso de

una relación laboral.

El principio de la primacía de la realidad significa que, en caso de discrepancia

entre lo que acontece en la práctica y lo que surge de los documentos suscritos entre las

partes, debe preferirse lo que suceda en los hechos; es decir, pese a existir un contrato

firmado por las partes, lo que determina la naturaleza de dicha relación contractual no es

el nomen iuris del mismo, sino la forma en que se ejecuta dicho contrato. Por lo tanto,

se otorga preeminencia a la realidad sobre las estipulaciones pactadas por las partes en

el respectivo contrato. En otras palabras, “se califica a una situación o relación jurídica

de un modo que no guarda conformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento

a un régimen jurídico que no es el pertinente”36

.

Este principio no se encuentra regulado a nivel constitucional37

. No obstante

ello, la Ley de Productividad y Competitivdad Laboral38

, prescribe en su art. 4 que, en

toda prestación de servicios remunerados y subordinados39

se presume, salvo prueba en

contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Asimismo,

el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo40

establece como uno de los

Principios Ordenadores del Sistema de Inspección del Trabajo, el de primacía de la

realidad. En tal sentido, se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un

vínculo de naturaleza laboral, cuando se compruebe las manifestaciones de los

elementos esenciales del contrato de trabajo y, en el caso específico de la subordinación,

manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentación de

la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma, entre otras. En

este orden de ideas, es importante señalar que no se trata de un principio de aplicación

discutida por los tribunales41

.

35

Entre dichos beneficios se encuentran el derecho de vacaciones, derecho a la compensación por tiempo

de servicios, derecho a participar de las utilidades del empleador, derecho a las gratificaciones de ley,

derecho al pago de horas extras y, a discrecionalidad del empleador, derecho a un seguro de vida.

36 Cfr. NEVES MUJICA, J., Introducción, pág, 41.

37 Sin embargo, nuestro TC (Exp. Nº 991-2000-AA/TC) ha manifestado que “el principio de primacía de

la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia

naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto éste como un deber y un derecho,

base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un

objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento

constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.

38 Aprobada mediante D.S. Nº 003-97-TR.

39 La subordinación consiste en la prestación de servicios del trabajador bajo la dirección de su

empleador, quien se encuentra facultado para reglamentar dicho servicio, así como para dictar las órdenes

dirigidas a la ejecución de tales labores y, de ser el caso, sancionar al trabajador por cualquier infracción o

incumplimiento de sus obligaciones (art. 9 del D. Leg. Nº 713).

40 Aprobado por D.S. Nº 019-2006-TR de 29 de octubre de 2006.

41 Vid. Resolución Nº 16 (sentencia) emitida en el Exp. Nº 2002-134-20-2001-JL01, confirmada mediante

Resolución Nº 24 del 14 de agosto de 2003 expedida por la Segunda Sala Civil de Piura; Resolución Nº

12 del 21 de mayo de 2004 expedida por la Segunda Sala Civil en el Exp. Nº 203-1971-0-2001-JR-CI-04

sobre Acción de Amparo; Resolución del 25 de noviembre de 1997 recaída en el Exp. Nº 6182-97-BS-S;

Resolución de la Sala Laboral de Lima, emitida en el Exp. Nº 1751-97-R(S) del 02 de julio de 1997; Cas.

Nº 2451-97 Arequipa del 15 de junio de 1999; Cas. Nº 2237-98 Lima, publicada el 17 de setiembre de

12

Este principio ha sido materia de debate entre los magistrados laborales, quienes

ya se han pronunciado al respecto, habiendo plasmado sus conclusiones en el Pleno

Jurisdiccional Laboral del año 200042

, en el cual señalaron que, ante la divergencia entre

un contrato de trabajo y uno de locación de servicios, debe privilegiarse por el primero

si, en la realidad, se aprecian los elementos esenciales como son la remuneración, la

prestación personal y la subordinación.

En el ámbito concursal, a diferencia de la anterior legislación, el art. 40 de la

LGSC43

, reconoce en forma expresa que en los procedimientos concursales en los que

los acreedores soliciten el reconocimiento de sus créditos laborales, se debe aplicar el

principio de primacía de la realidad siempre y cuando haya sido invocado por el

acreedor en su solicitud de reconocimiento.

En relación a la aplicación de este principio se puede afirmar que constituye un

importante instrumento a efectos de calificar debidamente los créditos laborales y evitar

de esta manera la simulación de la existencia de contratos de otra naturaleza, para

encubrir verdaderos contratos laborales o la simulación de la existencia de créditos

laborales con el objeto de beneficiarse del carácter preferencial de éstos.

Sin embargo, la autoridad concursal debe realizar una difícil labor de

investigación al momento de proceder al reconocimiento de créditos de origen laboral

en aquellos casos en los que el acreedor haya invocado en su respectiva solicitud la

aplicación del principio de primacía de la realidad; labor que viene en cierto modo

siendo entorpecida por la LGSC que en su Décimo Cuarta D.F. establece que “el plazo

máximo para la tramitación de los procedimientos administrativos a cargo de los

órganos resolutivos que conforman la estructura orgánica del INDECOPI será de 120

días hábiles, sin perjuicio de lo establecido en normas especiales o de los plazos que se

deriven de la propia naturaleza del respectivo procedimiento”44

.

Esto no hace sino evidenciar que esta opción legislativa ha implicado “dejar en

manos” de INDECOPI - que no es un órgano jurisdiccional ni entidad administrativa

especializada en el ámbito laboral, el análisis de los instrumentos necesarios e

inspecciones del caso, con el único objetivo de establecer la existencia o inexistencia del

vínculo laboral en el caso de trabajadores formalmente contratados bajo la modalidad de

2000; Cas. Nº 054-2001-LIMA; Exp. Nº 2387-2002-AA/TC-La Libertad; Exp. Nº 1944-2002-AA/TC-

Lambayeque; Exp. Nº 2132-2003-AA/TC-Piura; Exp. N° 593-2004-AA/TC.

42 Celebrado en la ciudad de Tarapoto, del 05 al 08 de julio del año 2000. En dicho Pleno, se acordó que

“si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de

servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y

de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los

derechos laborales que correspondan” (cfr. SANTA MARÍA MECQ, L., Plenos Jurisdiccionales, págs.

331-332).

43 De conformidad con dicho precepto, para reconocer créditos de origen laboral y siempre que el

acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el principio de la primacía de la realidad

privilegiándose los hechos verificados sobre las formas contractuales que sustentan el crédito. Sin

embargo, se critica que no debió establecerse como necesaria la invocación de dicho principio por parte

del acreedor, pues, éste no tiene por qué conocer los principios laborales que le son favorables.

44 El art. 137.3 de la LGSC prescribe que los plazos son perentorios e improrrogables. Esta disposición se

aplica tanto a los plazos procesales como a aquellos que imponga el deber de ejecución de actuaciones a

cualquiera de los sujetos del procedimiento concursal.

13

locación de servicios, cuando bien se aprecia en la realidad que, un proceso de dicha

naturaleza dura mucho más tiempo, precisamente por la cantidad de pruebas que el juez

debe analizar - como por ejemplo, pericias, declaraciones de testigos, inspecciones, etc -

las cuales, analizadas en conjunto, le deben causar convicción.

Sin embargo, para algún sector doctrinal, el incorporar principios modernos de la

doctrina laboral, al sistema concursal, es compatible con el espíritu del mismo, es decir,

satisfacer la colectividad de acreedores del concursado45

.

B) Aplicación práctica del Principio de Primacía de la realidad por el

INDECOPI

De conformidad con el art. 40 de la LGSC sí es posible la aplicación del

principio de primacía de la realidad a nivel administrativo, específicamente, en el

INDECOPI. La inclusión de un dispositivo de esa naturaleza evidencia que la

legislación concursal no desconoce la realidad de muchos trabajadores que, en sede

administrativa, no podían ver cautelados sus créditos por aspectos de índole formal.

Dicho lo anterior, resulta ilustrativo manifestar que la Comisión de

Procedimientos Concursales de INDECOPI Piura emitió la Resolución N° 740-

2004/CCO PIURA del 20 de setiembre del 2004, Exp. N° 010-2001/CRP PIURA 01-74,

en la cual se ha tenido en consideración, al momento de resolver, el principio antes

aludido. La mencionada Resolución señala lo siguiente:

“En el presente caso, EL SOLICITANTE invocó el reconocimiento de sus

créditos (…), según consta de su autoliquidación de beneficios sociales, adjunta a su

solicitud. Asimismo, manifestó que si bien es cierto la empresa nunca le otorgó boletas

de pago, tal circunstancia no significa que no haya laborado para IBC (…). En mérito

de las declaraciones juradas de aportes y retenciones, en las cuales aparece su nombre,

debidamente suscritas y selladas por IBC y adjuntas a su solicitud se acredita su

vínculo laboral con la mencionada empresa. Aplicando el principio laboral de la

Primacía de la Realidad y observando lo establecido en los artículos 37.1, 39.4 y 40 de

la Ley General del Sistema Concursal, corresponde efectuar el reconocimiento de los

créditos invocados por EL SOLICITANTE en virtud de las pruebas aportadas (…)”.

Asimismo, el TDC, mediante Resolución Nº 0337-1999/TDC-INDECOPI

emitida el 01 de octubre de 1999 en el Exp. N º124-94-CSA-01-12 ha aplicado dicho

principio, señalando que “… en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley

de Reestructuración Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios para

determinar si los referidos créditos tienen naturaleza laboral (…) obra en el expediente

copia de una constancia de trabajo extendida a favor del señor Quineche por la

empresa insolvente, en la cual se reconoce la condición de trabajador del solicitante

(…) deja constancia, entre otros adjetivos, a su dedicación y puntualidad en el

cumplimiento de las labores asignadas. El mismo documento, identifica también la

fecha cierta de ingreso del señor Quineche a laborar en la empresa (…), las pruebas

que acreditan la naturaleza laboral de la relación deben merituarse preferentemente,

45

Vid. CARBONELL O´Brien, E., Interpretación, pág. 136.

14

pues, evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades desempeñadas por

el solicitante”.

El mismo criterio ha sido invocado en la Resolución Nº 0224-2000/TDC-

INDECOPI del 07 de junio de 2000, que recayó en el Exp. Nº 033-1999-CSM-01-202,

en la cual se indicó que un servicio prestado en el extranjero era un crédito laboral

porque había determinado los elementos propios de un contrato de trabajo. En dicho

caso, el TDC analizó los documentos y los compromisos cursados entre las partes para

el inicio del contrato de trabajo, los pagos periódicos realizados en el exterior, así como

la naturaleza del servicio prestado.

Por su parte, en la Resolución Nº 372-2004/SCO-INDECOPI, del 22 de junio de

2004, recaída en el Exp. Nº 093-2000-01-04/CRP-INDECOPI-PUCP la desactivada

Sala Concursal concluyó que “al momento de verificar la existencia de los créditos

invocados por dichos acreedores, la Comisión debió aplicar el principio de la primacía

de la realidad, privilegiando los hechos constitutivos de la relación laboral sobre las

formas contractuales”.

Asimismo, en la Resolución Nº 040-2004/SCO INDECOPI, del 27 de enero de

2004, emitida en el Exp. Nº 000854-2003/SCO-NULIDAD, la desactivada Sala

Concursal en aplicación del art. 40 de la LGSC, manifestó que “la relación laboral

entre un trabajador y un empleador no sólo puede demostrarse mediante el registro del

trabajador en el Libro de Planillas, sino también mediante contratos de trabajo, boletas

de pago, constancias de trabajo y, en defecto de ello, puede aplicarse el denominado

"principio de primacía de la realidad".

Siguiendo el mismo criterio resolutivo, en la Resolución Nº 057-2004/SCO

INDECOPI, emitida el 03 de febrero de 2004 en el Exp. Nº 000033-2004/SCO/Queja, la

autoridad administrativa argumentó que “(…) una de las cuestiones en discusión que la

Comisión debía dilucidar era precisamente el origen de los créditos invocados por los

quejosos en vista que, sobre la base del principio de primacía de la realidad (según el

cual, cuando existe discordancia entre lo real y lo formal, debe prevalecer lo real)

procede el reconocimiento de créditos laborales cuando se tenga la evidencia suficiente

de la existencia de una relación de naturaleza laboral. Para ello, la referida autoridad

concursal debía evaluar los documentos presentados a fin de sustentar la solicitud de

reconocimiento de créditos”.

En la misma línea se esgrimió lo siguiente en la Resolución Nº 071-2004/SCO

INDECOPI, emitida el 10 de febrero de 2004 en el Exp. Nº 1150-2001-01-508/CRP-

ODI-CÁMARA: “la Comisión tampoco había tenido en cuenta lo dispuesto por el

artículo 40º de la Ley General del Sistema Concursal, relativo a la aplicación del

principio de primacía de la realidad, que establece también una presunción legal

respecto de la naturaleza laboral de la prestación cuando la labor realizada por el

trabajador se encuentre dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa

como laborales o de carácter subordinado, o cuando el trabajador realiza una labor o

presta servicios en un cargo similar o equivalente a la de otro trabajador registrado en

las planillas de pago de la empresa”.

Finalmente, en el año 20005 se han emitido las siguientes resoluciones: la

Resolución Nº 0434-2005/TDC-INDECOPI, expedida el 18 de abril de 2005 en el Exp.

15

Nº 032-2003/CCO-ODI-AQP, la autoridad concursla manifestó lo siguiente: “en efecto,

sobre la base del principio de primacía de la realidad (según el cual cuando existe

discordancia entre lo real y lo formal debe prevalecer lo real) puede justificarse el

reconocimiento de créditos laborales por parte de la autoridad concursal cuando ésta

tenga la evidencia suficiente de la existencia de una relación de naturaleza laboral, en

cuyo caso las pruebas que acreditan tal naturaleza deben merituarse preferentemente.

Sin embargo, la legislación concursal ha limitado la aplicación del referido principio a

los casos en que el trabajador lo solicite, debiendo presentar la documentación que

permita verificar la existencia de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la

prestación personal de servicios remunerados y subordinados, conforme lo señala el

artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 728. Por ello, únicamente en dichos casos la

autoridad administrativa podrá aplicar el principio de primacía de la realidad citado

precedentemente”.

En otro caso (Resolución Nº 0038-2005/TDC-INDECOPI del 17 de enero de

2005, recaída en el Exp. Nº 022-2004-01-30/CCO-ODI-UDP) se señaló lo siguiente:

“siendo el principio de primacía de la realidad un mecanismo previsto para favorecer

al trabajador perjudicado por la acción fraudulenta de su empleador destinada a

privarle de los beneficios sociales que legítimamente le corresponden, el mismo no

puede ser alegado por quien, en forma consciente y voluntaria y con poder de decisión

como el Gerente General, incurre en infracción de las normas laborales”.

Sobre esta materia, la doctrina nacional se ha pronunciado en forma favorable,

manifestando que “las consecuencias de aplicación de este principio por parte de la

comisión son importantes y tendrán una repercusión directa en el crédito reconocido.

En efecto, la calificación como laboral de una relación contractual establecida

formalmente por las partes como civil, supone necesariamente reconocer los beneficios

laborales no reconocidos ni pagados por el empleador. Pero además, dichos créditos se

desplazan automáticamente del quinto al primer orden de preferencia”46

.

De los casos expuestos, se concluye que a nivel administrativo la aplicación del

Principio de Primacía de la realidad no es un tema del cual puedan surgir discrepancias.

Sin embargo, en la medida en que le sea posible, el acreedor deberá aportar elementos

suficientes que le permitan a la autoridad concursal emitir una resolución inequívoca en

relación al crédito que debe ser incorporado al pasivo del deudor. Asimismo, queda por

señalar que la autoridad concursal es la encargada de aplicar este principio en cada caso

concreto, debiendo salvaguardar los intereses de los principales afectados con la crisis

del deudor: los acreedores, pues, de reconocerse créditos simulados o que no

corresponden con su verdadera cuantía, se les estaría causando un enorme perjuicio en

la satisfacción y/o recuperación de sus créditos.

Por último, aún cuando en sede administrativa no se discute la aplicación de este

principio, se ha presentado el Proyecto de Ley Nº 13253, conforme al cual, se propuso

eliminar lo referente a la invocación del mismo por parte del trabajador47

.

46

Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, R. y PALMA NEVEA, J., Comentarios, pág. 187.

47 Proyecto de Ley presentado el 21 de junio de 2005 por el congresista JUAN VALDIVIO ROMERO

(cfr. la página web del Congreso de la República en el siguiente enlace electrónico:

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/apoycomisiones/Dictamenes.nsf/DictamenFuturo/15619319822589.

Consulta efectuada el 15 de enero de 2010). Los fundamentos del citado proyecto parten de la premisa de

que “los trabajadores son los que cuentan con menores recursos para afrontar dicho procedimiento y,

16

Dicho proyecto es acorde con la realidad. Así, en la mayoría de los casos, los

trabajadores no invocan en forma expresa la aplicación del Principio de Primacía de la

realidad. Ante se esta situación, se señala la conveniencia de que la aplicación de este

principio no dependa de la invocación del trabajador, pues, éste no tiene por qué tener

conocimiento de la doctrina laboral. En tal sentido, INDECOPI deberá interpretar si

basta la sola presentación de la solicitud de reconocimiento de crédito en la que se

invoque la calidad de trabajador, para aplicar este principio48

.

A nivel legislativo, se presentaron los Proyectos de Ley N° 6955/2002-CR49

y

10664/2003-CR50

, en los cuales se propuso modificar el art. 42 de la LGSC, referido al

orden de preferencia para pagos de créditos, estableciendo dentro del primer orden de

preferencia a los honorarios de los profesionales51

. Al respecto, se concuerda con el

maestro DIEZ PICAZO, quien ha escrito que para que un crédito ostente el primer

orden de preferencia debe provenir de un contrato de trabajo, es decir, estar sometido a

las normas del Derecho del Trabajo52

. Sin embargo, en la práctica se ha tenido la

oportunidad de ver el caso de la Srta. “X”, quien solicitó un reconocimiento de créditos

ello por lo general, trae como consecuencia que éstos no cuenten con la debida información, aunado al

desconocimiento de la necesidad de invocar expresamente la aplicación del principio de la primacía de

la realidad, lo cual entendemos constituye un contrasentido. Si lo que su busca es privilegiar los hechos

verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito laboral lo mejor es que

la aplicación del principio de la primacía de la realidad sea la regla y no una excepción”.

48 Vid. ROJAS LEO J., Comentarios, pág. 145.

49 El texto del referido proyecto de ley estipula lo siguiente:

“Artículo 42º.- Orden de Preferencia 42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de

preferencia en el pago de los créditos es el siguiente: Primero: Remuneraciones y beneficios sociales

adeudados a los Trabajadores, honorarios correspondientes a los profesionales, aportes impagos al

Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de

Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes

previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran

originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a

que se refiere el Artículo 30º del Decreto Ley Nº 25897, con excepción de aquellos establecidos en el

literal c) de dicho artículo”. Los fundamentos del mencionado proyecto de ley son los siguientes: es

verdad que los créditos laborales deben atenderse con una preferencia de primer orden dado su carácter

alimentario. Sin embargo, ello no es óbice para dejar de reconocer la labor que realizan los profesionales

independientes que, aún sin estar sujetos a una relación de subordinación o dependencia, los ingresos que

perciben constituye su única fuente de subsistencia. Por tanto, resulta discriminatorio para los

profesionales, que viven de su trabajo, no solo esperar el largo y tedioso proceso de liquidación de la

Empresa insolvente , sino estar a la expectativa de que quede algo para cobrar y que, además, esa suma se

reparta entre todos los demás acreedores del quinto orden (vid.

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 11 de enero

de 2010).

50 Presentado por el congresista CHAMORRO en el mes de marzo de 2004 (vid.

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta efectuada el 09 de enero

de 2010).

51 Proyectos presentado por el Colegio de Abogados de Lima el 28 de mayo de 2003 y, el Frente

Independiente Moralizador el 25 de mayo de 2004, correspondientes a la Segunda Legislatura Ordinaria

2002 y 2003, respectivamente. Al respecto, puede confrontarse el siguiente enlace electrónico:

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf. Consulta del 09 de enero de 2010.

52 En atención a ello, la doctrina autorizada señala que “los créditos deriven de una relación de trabajo

sometida al Derecho de Trabajo y que no concierne en cambio, a los créditos derivados de las simples

relaciones de servicios sujetas a la legislación común” (cfr. DIEZ PICAZO, L., Reforma del Derecho de

Quiebra, pág. 303). Sin embargo, la actual legislación española otorga un privilegio general a los créditos

por trabajo personal no dependiente (art. 91 inciso 3).

17

ante la Sra. “Y”, sustentando su crédito en un recibo por honorarios y, la CCO de la

Oficina Descentralizada de INDECOPI de Piura reconoció dichos créditos ubicándolos

en el quinto orden de preferencia53

.

1.3. Críticas al superprivilegio del crédito laboral

Conforme se ha detallado anteriormente, el art. 24 de la Carta Magna consagra

que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier

otra obligación del empleador. En idéntico sentido el art. 2 del D. Leg. Nº 856 establece

que “los créditos laborales (...) tienen prioridad sobre cualquier otra obligación de la

empresa o empleador. Los bienes de éste se encuentran afectos al pago del íntegro de

los créditos laborales adeudados”.

Las normas antes citadas consagran lo que en doctrina se conoce como el

superprivilegio del crédito laboral54

; es decir, la preferencia de origen legal, de carácter

accesorio y excepcional que procura la tutela de un interés que el ordenamiento jurídico

ha considerado de suma importancia su protección, cuando haya concurrencia de

acreedores, sobreponiendo los créditos laborales a los demás.

La informalidad reinante en nuestro país en relación a la situación contractual de

los trabajadores conlleva a que el acreedor real (por lo general una entidad del sistema

financiero) se vea impedido de analizar correctamente la situación crediticia de una

empresa que atraviesa una crisis patrimonial y solicita un financiamiento para salir de

ella. La entidad financiera sólo sabrá con certeza cuántos son los trabajadores que tiene

la empresa al revisar los libros de planilla; sin embargo, el riesgo por la recuperación de

sus crédito deviene en fundado en tanto y en cuanto la entidad no sabrá cuántos son los

trabajadores que podrían iniciar un eventual proceso judicial por pago de beneficios

sociales al tratarse de personas que si bien han suscrito un contrato de locación de

servicios, en la práctica realizar labores que se catalogan de naturaleza laboral.

Como consecuencia de lo anterior, “se ha consagrado el absurdo de otorgar

preferencia para el cobro a un derecho que no ha sido publicitado en cuanto a su

contenido, por sobre un derecho que sí ha sido debidamente publicitado y que, por

ende, debería ser preferido”55

.

En los procedimientos concursales, los créditos laborales deben cancelarse de

manera preferente, por ello, la necesidad de acreditar que los créditos invocados derivan

de una relación laboral reviste especial relevancia en dichos procedimientos. Del mismo

modo, debe considerarse que se está ante un supuesto en que la situación económica y

financiera del deudor hace presumir la dificultad de honrar todas sus obligaciones y que,

por tanto, el monto de los créditos reconocidos afectará a todos sus demás acreedores

que se ven perjudicados a consecuencias del sistema.

53

Vid. la Resolución Nº 722-2003/CCO PIURA del 26 de noviembre de 2003.

54 Se puede afirmar que en algunos países ciertos privilegios generales son tan fuertes que gozan de una

prelación superior a los demás privilegios o preferencias, inclusive los especiales; por lo que se habla de

los “superprivilegios” (vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Protección, pág 19).

55 Cfr. EZCURRA RIVERO, H., Derecho concursal, pág. 203.

18

Consultado INDECOPI sobre si el hecho de que los créditos garantizados

ostenten el tercer orden de preferencia en los pagos implicaría que se desnaturalice la

institución de las garantías reales, es de indicar que, aún en un escenario concursal o

extra concursal, un acreedor beneficiario de garantía podría iniciar un proceso de

ejecución de garantía y verse preferido por un acreedor laboral del deudor en mérito a

una tercería de orden preferente de pago.

A decir de la doctrina, existen dos limitaciones al privilegio del crédito laboral, a

saber: (1) el privilegio se limita a un período determinado de servicios anteriores a la

fecha de referencia y; (2) el límite es una suma de dinero que representa el tope máximo

de la fracción del crédito laboral que se encontrará protegida56

.

En el medio nacional, con la finalidad de evitar el reconocimiento de créditos

laborales vinculados, se propuso un límite al primer orden de preferencia, disponiendo

que los créditos vinculados de naturaleza laboral, protegidos con el primer orden de

preferencia, son exclusivamente los créditos devengados durante los 12 meses

anteriores al inicio del procedimiento concursal. Con dicha medida, se limitarían las

posibilidades de que los directivos, gerentes o dueños de la empresa concursada

incrementen en forma artificial sus remuneraciones antes de iniciar el procedimiento

concursal, sin ser descubiertos por la administración. Asimismo, esta medida propuesta

conllevará una mayor efectividad del sistema de garantías reales como medida de

protección contra el riesgo del no pago de obligaciones, al limitar a un periodo de

tiempo el privilegio oculto consagrado a favor de los créditos de naturaleza laboral57

. A

lo anterior se añade que “la preferencia de los créditos laborales sólo debe declararse

ante casos excepcionales, justificados en razones que determinen soslayar, no sólo la

igualdad entre acreedores, sino el carácter persecutorio y de preferencia que otorga

una garantía real, así como el principio de prioridad registral”58

.

1.4. Carácter persecutorio y la responsabilidad solidarias

Resulta lógico a la luz de lo ya expresado, que el derecho persecutorio de los

créditos laborales se deriva del privilegio consagrado en el art. 24 de la Carta Magna a

favor de los mismos y, se encuentra regulado en nuestro ordenamiento en el D. Leg.

Nº 856. Comentando el primero de los preceptos, se ha escrito que “cuando la empresa

entra en fase de liquidación (por quiebra o por cualquier otra razón), las deudas del

empleador que deben pagarse primero son también las que tiene frente a los

trabajadores por remuneraciones y beneficios sociales. Luego cobrarán los demás

acreedores. El pago preferente es muy importante porque puede suceder que los bienes

de la empresa en liquidación no alcancen para pagar todas las deudas y, entonces,

56

Vid. YEMIN E. y BRONSTEIN, A., Protección, págs. 24.

57 Vid. ÁREA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DE INDEOCPI, Documento de Trabajo nº 008-2000,

pág. 192106. Se puede conceptuar las garantías ocultas como aquellos gravámenes que son oponibles a

terceros a pesar de no contar con una adecuada publicidad que les permita a los afectados conocer sobre

su existencia.

58 Cfr. ZAVALETA RODRÍGUEZ, R., Diálogo con la jurisprudencia, nº 76, pág. 97.

19

quienes tienen preferencia de cobro también tienen la mejor posibilidad de recibir

íntegros sus créditos”59

.

Teniendo en cuenta que el patrimonio del empleador constituye el medio a

través del cual el trabajador impago podrá materializar sus acreencias, la normatividad

vigente regula casos en los que cuando se constate o presuma que el empleador

disminuyó su patrimonio para eludir la cancelación de dichas acreencias, transfiriéndolo

a terceros, los acreedores laborales mantienen su derecho de hacer efectivo el cobro de

las mismos contra el nuevo adquirente.

En tal sentido, la persecutoriedad del crédito laboral atribuye al acreedor laboral

la facultad de lograr la ejecución de los bienes, aún cuando su propietario sea distinto a

su empleador. Es decir, dicha persecutoriedad resulta aplicable en los casos en que se

transfieren activos fijos del empleador a terceros con el fin de eludir el pago de las

obligaciones de los trabajadores y tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador

deudor, pues, éstos se encuentran afectos al pago de las acreencias laborales. Por ello, el

derecho que se origina del carácter persecutorio de los créditos laborales faculta a los

trabajadores a accionar sobre los bienes transferidos, los mismos que deben servir para

satisfacer, de manera prioritaria, las obligaciones laborales adeudadas. Este derecho

determina que tales obligaciones prevalezcan sobre cualquier crédito garantizado, aún

cuando éste se encuentre inscrito, y sea anterior al crédito laboral, como lo ha

establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia60

.

59

Cfr. RUBIO CORREA, M., Estudio, pág. 220. Una postura contraria es la de MESINAS, para quien, la

Constitución, en ningún momento señala que la preferencia de los créditos laborales (al igual que un

derecho real) tiene carácter persecutorio en relación a los bienes de su empleador. El precepto sólo alude

a una prioridad en el pago, cuyo supuesto típico es el caso del concurso de acreedores o, en caso se tenga

que cancelar a varias personas, primero cobrarán los trabajadores (vid. MESINAS MONTERO, F.,

Diálogo con la Jurisprudencia, nº 75, pág. 33). Por otro lado, en la Cas. Nº 1097-2001-Lima, publicada el

01 de abril de 2002 en el Diario Oficial El Peruano, se señaló que la acción persecutoria de los bienes del

deudor tiene por finalidad “apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues, éstos

constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales; no se trata de identificar quién o

quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo

familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo que se trata es de identificar los

bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. Para

ello debe integrarse a la relación procesal éste tercero en quien va a recaer la decisión del proceso, para

que tenga acceso al derecho de defensa”. Dicho criterio ha sido reiterado en la Cas. Nº 281-2001-Lima

publicada el 12 de junio de 2001; Cas. Nº 747-2001, publicada el 02 de febrero de 2002; Cas. Nº 1787-

2002-La Libertad, publicada el 31 de agosto de 2004 y, en la Cas. 1303-2003-Lambayeque, publicada el

30 de noviembre de 2004. Finalmente, en la Cas. Nº 964-2001-Lima, publicada el 02 de mayo de 2002 se

añadió los siguiente: “la acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a

partir de dos presupuestos: a) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y b) su abono con

carácter prioritario. Estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente

al cobro de las acreencias laborales”. En definitiva, “con sustento en el “derecho persecutorio” de los

créditos laborales, la Corte Suprema ha entendido que sin importar quien se encuentre en posesión de

los bienes del empleador - deudor originario o si existe algún vínculo familiar o personal con el tercero

adquirente de los mismos, bastará con identificarlos, tener la certeza de que estos pertenecieron al

empleador originario y, eventualmente, realizarlos para el pago de créditos laborales” (cfr. ZEGARRA

ALIAGA, M., Legal Express, nº 59, pág. 17).

60 Vid. la Cas. N° 2600-2002-La Libertad, publicada el 30 de mayo de 2003 en el Diario Oficial El

Peruano. En este caso, la Corte Suprema de Justicia admitió una tercería preferente de pago presentada en

un proceso a través del cual una institución financiera pretendía ejecutar un gravamen sobre un inmueble

que fue de propiedad de los ex empleadores. No obstante, en la Cas. Nº 855-2004 Piura, publicada el 30

de enero de 2006 en el Diario Oficial El Peruano, se declaró improcedente la demanda de tercería

preferente de pago de un acreedor laboral, por cuanto la facultad excepcional concedida a la entidad

20

La finalidad del privilegio laboral es cautelar los derechos del trabajador

haciéndolos primar sobre los derechos que los demás acreedores del empleador

pudieran tener. Por ejemplo, si el empleador no le canceló a su trabajador Juan Pérez

sus beneficios sociales, éste podrá hacer efectivo su derecho dirigiéndose contra su

patrimonio, con preferencia sobre los demás acreedores de distinta naturaleza.

Por otro lado, es preciso destacar que el derecho persecutorio recae sobre bienes

y no sobre personas, es decir, que el adquirente de un activo del empleador, no asume la

obligación laboral impaga, sino que ésta constituye una suerte de “carga” del bien

adquirido, por lo que el trabajador no podría dirigirse contra la totalidad del patrimonio

del tercero, sino únicamente contra el bien materia de persecución.

Al respecto, el art. 3 del ya citado D. Leg. Nº 856 establece que la preferencia o

prioridad se ejerce con carácter persecutorio de los bienes del negocio, sólo en los

siguientes casos:

(a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente y como consecuencia de

ello, se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración

judicial de quiebra.

(b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las

obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se

compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción

para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o los aporta

para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.

En consecuencia, para que el trabajador pueda ejercer el derecho persecutorio de

sus créditos, debe verificarse la ocurrencia de alguno de los supuestos mencionados

precedentemente61

.

Por su parte, la desactivada Sala Concursal evaluó la naturaleza del mencionado

derecho persecutorio otorgado por la norma en mención a fin de determinar si éste

faculta al trabajador a oponer un derecho de crédito frente al adquirente de los bienes

del negocio de su empleador, concluyéndose que, en la actividad económica el

individuo se encuentra fundamentalmente en dos supuestos: (a) en contacto directo con

los bienes que ha obtenido, y (b) facultado para compeler a otro que se los procure o

entregue. En el primero de estos supuestos, el individuo actúa mediante el ejercicio de

los derechos reales, es decir, aquéllos que se hacen efectivos sobre una cosa frente a

cualquier persona indeterminada; mientras que en el segundo de los supuestos, se está

frente a lo que se denominan los derechos obligacionales, que implican la facultad de

compeler a alguien el cumplimiento de una obligación específica. De lo anterior, se

desprende que las características del derecho otorgado a los acreedores laborales en

financiera por la LGSC en su art. 18.6 no se puede extender al resto de acreedores que no se encuentren

en supuestos de excepción, “lo que constituye la ratio legis de la norma; y en ese sentido se puede

concluir que propiamente no se trata de una confortación entre el crédito laboral y el hipotecario sino lo

que existe es la inexigibilidad de la obligación laboral en vista de la insolvencia de la ex empleadora”.

61 Procede recordar que la preferencia de los créditos laborales también se puede ejercer cuando en un

proceso judicial el empleador no ponga a disposición del juzgado bienes libres suficientes para responder

por los créditos laborales impagos, materia de la demanda (vid. el art. 4 del D. Leg. Nº 856).

21

mérito al carácter persecutorio de sus créditos, coinciden con aquéllas descritas para los

derechos reales.

Por lo tanto, el carácter persecutorio de los créditos laborales no le otorga a su

titular un derecho de crédito frente al adquirente de los activos fijos del empleador, sino

un derecho real sobre los bienes adquiridos, los mismos que deben servir para satisfacer,

de manera prioritaria, los créditos laborales adeudados por el empleador62

.

En este orden de ideas, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Suprema en la Cas. Nº 128-2001-Lima se ha pronunciado respecto a este carácter

persecutorio del crédito laboral, argumentando “que, la acción persecutoria de los

beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: (i) la

irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores y (ii) su abono con carácter

prioritario. Que estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción

persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales”.

En consecuencia, la finalidad del derecho persecutorio es hacer efectivo el

superprivilegio del crédito laboral en los supuestos en los cuales se presuma o constate

que el empleador haya disminuido intencionalmente su patrimonio y, con ello, afectado

la posibilidad de que estos créditos puedan ser satisfechos.

1.5. Derecho Comparado: El Fondo de Garantía Salarial

1.5.1. Significado del Fondo de Garantía Salarial

El art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, del 24 de marzo de 1995, en adelante

ET, señala que “el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), Organismo Autónomo

dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y

capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el

importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de

pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios”.

A continuación, el citado art. señala que se considera salario el monto

reconocido como tal en el acta de conciliación o en resolución judicial por todos los

conceptos a que alude el art. 26.163

, así como la indemnización por salarios de

tramitación, sin que el Fondo pueda abonar, por uno u otro concepto, sea en forma

conjunta o separada, una cantidad superior al importe que resulta de multiplicar el duplo

del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de

pago, con un máximo de 120 días. 62

Vid. la Resolución Nº 143-2004/SCO-INDECOPI del 05 de marzo de 2004, recaída en el Exp. Nº 002-

2001/CRP-ODI-CCPLL-001-055. Esta resolución ha sido criticada en el sentido que si bien se señala que

el derecho otorgado a favor de los acreedores laborales coincide con las características de los derechos

reales, como el carácter absoluto y el carácter persecutorio, la Sala olvidó que “toda garantía real debe

contar con un signo de recognoscibilidad que la haga en cierto modo pública y, por tanto, oponible a

terceros” (cfr. MONTOYA MENDOZA, A., Diálogo con la Jurisprudencia, nº 75, pág. 24).

63 El art. 26.1 del ET prescribe que “se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas

de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por

cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los

períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar

el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador”.

22

El FOGASA, implementado por la Ley de Relaciones Laborales de 1976, es un

mecanismo que asegura al trabajador percibir hasta un cierto límite, su salario e

indemnización por cese que su empleador no efectúe por atravesar dificultades

económicas. Dicho de otro modo, el FOGASA asume las deudas del empleador que

sean de carácter salarial o indemnizatorio por cese, cuando aquél entre en situación de

insolvencia o en un procedimiento concursal.

En este sentido, se puede afirmar que el FOGASA es un sistema subsidiario al

régimen de los privilegios; se basa en el principio de la solidaridad y es administrado -

desde un punto de vista administrativo y financiero - por una institución autónoma y, se

subroga de forma obligatoria en los derechos y acciones de los trabajadores y los

créditos de éstos siguen conservando el carácter de privilegiados.

En definitiva, se aprecia que el legislador español recoge la propuesta de un

seguro contra la insolvencia de la empresa propugnada por la Recomendación Nº 180 de

la OIT, figura jurídica que podría implementarse en nuestro ordenamiento64

, previa

evaluación, pues, supondría elevados costos sociales.

1.5.2. La OIT y la protección del crédito laboral

Con fecha 08 de junio de 1949, la OIT aprobó el Convenio Nº 95, referente a la

protección del salario65

, excluyendo del alcance de dicha protección los beneficios

sociales o indemnizaciones de carácter laboral. Ello es reflejado en el art. 11 del citado

Convenio, que a la letra estipula lo siguiente:

“1. En caso de quiebra o de liquidación judicial de la empresa, los trabajadores

empleados en la misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo

que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un

período anterior a la quiebra o a la liquidación judicial, que será determinado por la

legislación nacional, o en lo que concierne a los salarios que no excedan de una suma

fijada por la legislación nacional.

2. El salario que constituye un crédito preferente se deberá pagar íntegramente

antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les

corresponda.

3. La legislación nacional deberá determinar la relación de prioridad entre el

salario que constituya un crédito preferente y los demás créditos preferentes”.

Por su parte, el art. 9 del Convenio señala que el pago de los créditos adeudados

por los empleadores a sus trabajadores - se entiende por razón de su empleo-, deberá ser

garantizado por una institución de garantía cuando no pueda ser realizado por el

empleador como consecuencia de su insolvencia. Dichas instituciones de garantía - de

64

Esta opción la comparte CARBONELL, para quien “la creación de fondos que salvaguarden el pago

de créditos de origen laboral, sería una opción a tomar en cuenta en futuras modificaciones legislativas y

que a la larga busquen aminorar la crisis patrimonial del deudor frente a ese grupo económico tan

sensible” (cfr. Normas Legales, tomo nº 355, pág. 114).

65 Nuestro país no ha ratificado el mencionado Convenio, conforme se puede verificar en

http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifcs.pl?Perú. Consulta realizada el 19 de enero de 2010.

23

conformidad con lo estipulado en el art. 8 de la Recomendación Nº 18066

se regirán con

arreglo a los siguientes principios:

(a) deberían tener autonomía administrativa, financiera y jurídica con respecto al

empleador;

(b) los empleadores deberían contribuir a su financiación, a menos que esté asegurada

integralmente por los poderes públicos;

(c) deberían asumir sus obligaciones para con los trabajadores protegidos,

independientemente de que el empleador haya cumplido o no con sus obligaciones

eventuales de contribuir a su financiación;

(d) deberían asumir con carácter subsidiario las obligaciones de los empleadores

insolventes, en lo referente a los créditos protegidos por la garantía, y poder subrogarse

en los derechos de los trabajadores a los que hayan pagado prestaciones;

(e) los fondos administrados por las instituciones de garantía que no provengan del

Erario público no podrían ser utilizados sino para los fines para los cuales fueron

recaudados.

II.- Otros créditos de primer orden

2.1. Los créditos previsionales

Dentro del primer orden de preferencia contemplado en el art. 42.1 de la LGSC,

también se incluyen aquellos créditos por aportes impagos al SPP o a los regímenes

previsionales administrados por la ONP67

, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del

Pescador68

u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y

gastos que por tales conceptos pudieran originarse. En términos generales el legislador

concursal ha querido con tal disposición dar prioridad al concepto de protección social,

al punto de incluir en el primer orden ciertos créditos de la ONP que tienen naturaleza

tributaria69

.

66

Recomendación sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador,

1992.

67 La ONP es una entidad de derecho público con personería jurídica interna, conforme lo establece el art.

1 de su Estatuto, aprobado por D.S. Nº 61-95-EF, que se encarga de calificar, reconocer, otorgar y pagar

derechos pensionarios del SNP con arreglo a ley, recaudando los aportes del SNP a través de la SUNAT.

En relación a las cotizaciones a la ONP que realizan los asegurados para efectos previsionales (SNP),

éstas tendrían el tratamiento de contribuciones, pues, los asegurados que efectúan los aportes son quienes

se benefician de los mismos al obtener la respectiva pensión de jubilación. En esta línea, existe un

beneficio directo para los aportantes por el pago mensual de las cotizaciones a la ONP (vid. TOYAMA

MIYAGUSUKU, J. y ÁNGELES LLERENA, K.; Themis nº 48, pág. 224).

68 Se trata de una institución de utilidad pública, con personería jurídica de derecho privado que tiene la

finalidad social, reconocida por el Estado, de hacer realidad el derecho de la Seguridad Social y

Beneficios Compensatorios que los ampara (vid. el art. 2 del D.S Nº 001 del 28 de enero de 1965 y la RS

Nº 011-93–TR del 21 de julio de 1993). De otro lado, en la Resolución Nº 0435-2005/TDC-INDECOPI

emitida el 18 de abril de 2005 en el Exp. Nº 074-2000-03-68/CRP-ODI-UL se señaló lo siguiente:

“corresponde reconocer los créditos invocados por la Caja del Pescador, siempre que los mismos se

encuentren sustentados en los documentos denominados “Declaración Jurada de Aportes y Retenciones”

los cuales deberán estar suscritos por el deudor o su representante legal”.

69 Los aportes efectuados tanto por los empleadores como por los trabajadores cumplen con todos los

requisitos que caracterizan a un tributo, pues, en ambos casos se trata de prestaciones dinerarias creadas a

través de una norma de derecho material. Dicho lo anterior, se pueden catalogar las aportaciones a la ONP

como tributos. Esta afirmación es congruente con lo preceptuado por la norma II del CT, cuyo texto enfatiza

24

El hombre por naturaleza es un ser social, es decir, necesita interrelacionarse con

los demás para poder satisfacer sus necesidades, pues, nadie es autosuficiente. En ese

sentido, la propia naturaleza humana lleva al hombre a conservar el bien logrado y

evitar los males que pudiera padecer. Por ello, se ha señalado con razón que la

Seguridad Social conlleva protegerse de los riesgos sociales y de las contingencias

humanas70

y, que uno de los principios reguladores de la Seguridad Social sea el de

solidaridad71

, que a su vez se asienta en dos principios: la cooperación entre

semejantes y la ayuda que se prestan las personas”72

.

Son muchas las definiciones que sobre la materia se han esgrimido. Siguiendo a

la doctrina nacional, se puede definir la seguridad social como “el conjunto de normas y

principios elaborados por el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de

necesidad de los sujetos independientemente de su vinculación profesional a un

empresario y de su contribución o no al sistema”73

; por lo que, sin temor a errar, se

puede aseverar que el conjunto de norma jurídicas rectoras de las actividades que se

realizan en la sociedad, en función del otorgamiento de las prestaciones de seguridad

social y de su financiamiento, forman el Derecho de la Seguridad Social.

La Seguridad Social no se basa en el esfuerzo individual, por lo que se sostiene

que el derecho de las personas “a ser amparados en los casos de disminución,

suspensión o pérdida de su capacidad para el trabajo, promueve la obligación de la

sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de

promover regímenes de ayuda mutua obligatoria, destinados, unos y otros, a cubrir o

complementar las insuficiencias e ineptitudes propias de ciertos períodos de vida, o las

que resulten infortunios provenientes de riesgos eventuales”74

.

En el mismo orden de ideas, la seguridad social no se fundamenta en el esfuerzo

individual para resolver el problema colectivo. Al contrario, crea mecanismos

que las aportaciones que administra la ONP se rigen por las normas de este Código, con excepción de

aquellos aspectos que por su naturaleza requieran de normas especiales, los mismos que serán señalados por

DS. De otro lado, nuestro CT define al impuesto como “el tributo cuyo cumplimiento no origina una

contraprestación directa en favor del contribuyente por parte del Estado”. Por su parte, señala que la

contribución es “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la

realización de obras públicas o de actividades estatales”. Ante esta definición, los pagos a la ONP - de cargo

del empleador, cuando se trata del SCTR - revisten la calidad de impuestos ya que aquél, como contribuyente,

no obtiene beneficio ni recibe del Estado un servicio público. En efecto, las prestaciones de seguridad social

que generan el pago de las aportaciones a la ONP se realizan en favor de los trabajadores, no existiendo

beneficio para el empleador ni una contraprestación directa de cargo del Estado que se efectúe con motivo o

como consecuencia de ese pago (vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y ÁNGELES LLERENA, K.; Themis

nº 48, pág. 224). 70

Vid. ANACLETO GUERRERO, V., Guía, pág. 23.

71 Este principio, entraña “aplicar una interdependencia entre los individuos, con la indispensable

necesidad de compartir” (cfr. DELGADO APARICIO, L., La Seguridad Social, pág. 20).

72 Cfr. DELGADO APARICIO, L., La Seguridad Social, pág. 20.

73 Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y, ÁNGELES LLERENA, K., Themis nº 48, pág. 198. Por su

parte, el TC, en el Exp. Nº 050-2004-AI/TC (fundamento jurídico Nº 54), señaló que la seguridad social

es una garantía institucional que se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la

doctrina de la contingencia, por lo que requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña un

estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el

otorgamiento de una prestación pecuniaria o asistencial.

74 Cfr. GARCÍA TOMA, V., Análisis, págs. 142.

25

sostenidos por la sociedad, la cual, a través del aporte razonable de cada una de los que

trabajan, puede coadyuvar a remediar los problemas de quienes salen del circuito

económico75

. En mérito a ello, se ha resaltado que la seguridad social tiene dos

finalidades complementarias: a) mantener en funcionamiento económico evitando que

salgan de él muchas personas por diferentes razones - que van desde la edad hasta los

accidentes - y, b) solucionar los problemas de posible abandono que sufrirían esas

personas desde el punto de vista individual76

.

En definitiva, la Seguridad Social “implica la existencia de un conjunto de

derechos destinados a ofrecer protección contra una pluralidad de riesgos actuales o

diferidos, mediante la constitución de un sistema de previsión que otorgue cobertura

eficaz y oportuna para conjurar dichas contingencias”77

y, ostenta una naturaleza de

relación jurídica institucional de carácter obligatoria, cuyo fundamento es “la

pertenencia del ser humano a la sociedad, organizada jurídicamente como Estado”78

.

2.2. Fundamento Constitucional

La actual Constitución Política del Perú recoge en su art. 10 - cuyo antecedente es

el art. 12 de la Constitución de 197979

- los conceptos de prestaciones de salud y pensiones,

pues, consagra la obligación del Estado de reconocer el derecho universal y progresivo de

las personas a la seguridad social, para hacer frente a las contingencias precisadas por ley,

lo cual conlleva a una elevación de su calidad de vida.

Conforme se puede deducir del citado artículo, nuestra Constitución reconoce el

derecho de todos a la seguridad social, pero al mismo tiempo, prescribe que el acceso a ella

será en forma progresiva o programática80

.

Por su parte, el art. 11 del texto constitucional consagra el libre acceso a las

prestaciones de salud y pensiones, sea a través de entidades públicas, privadas o mixtas;

correspondiendo al Estado garantizar dicho acceso y supervisar su eficaz funcionamiento.

Este precepto tiene su antecedente en el art. 14 de la Carta Magna de 1979 que señalaba lo

siguiente: “una institución autónoma y descentralizada, con personería de derecho público

y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado, empleadores y

asegurados, tiene a su cargo la seguridad de los trabajadores y sus familiares. Dichos

fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creación, bajo

responsabilidad”. De lo expresado por estos artículos se deduce que la intervención del

75

En atención a ello, otro de los principios de la Seguridad Social es el de inmediatez, conforme al cual,

cuando la persona sufre alguna contingencia social, las respuestas que brinda este sistema a las mismas,

deben proporcionarse en forma oportuna, pues, su objetivo es mejorar situaciones, mitigando sus efectos

u otorgando la ayuda correspondiente (vid. RENDÓN VÁSQUEZ, J., Derecho, pág. 21).

76 Vid. RUBIO CORREA, M., Estudio, pág. 106.

77 Cfr. GARCÍA TOMA, V., Análisis, pág. 142.

78 Cfr. RENDÓN VÁSQUEZ, J., Derecho, pág. 90.

79 El art. 12 de la Constitución de 1979 prescribía que “el Estado garantiza el derecho de todos a la

seguridad social. La Ley regula el acceso progresivo a ella y su financiación”.

80 Vid. el Exp. Nº 011-2002-AI/TC, fundamento jurídico nº 09, donde el TC catalogó el derecho a la

seguridad social como uno de carácter social, prestacional, progresivo o programático.

26

Estado consiste en brindar y/o fomentar el servicio y supervisarlo81

.

Ya se ha señalado que la esencia de la seguridad social la constituye las

prestaciones de salud y las pensiones de contingencias. Las pensiones consisten en el

otorgamiento de un subsidio periódico, derivado de actos no graciables ni dependientes de

la voluntad de ninguna persona y, por ello, surgen como consecuencia de haberse

efectuado aportes contributivos. Por su parte, las prestaciones de salud consisten en la

satisfacción de las obligaciones derivadas de la promoción de medidas de prevención o de

recuperación ante la presencia de una enfermedad82

.

Por otro lado, el art. 12 de la Carta Magna prescribe que “los fondos y las reservas

de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la

responsabilidad que señala la ley”. El antecedente de este art. lo constituye lo

contemplado en el art. 14 de la Constitución de 1979, antes reseñado. De la lectura del

citado precepto se desprende que los fondos y las reservas de seguridad social no tienen el

carácter de disponibles.

Los fondos de seguridad social hacen referencia a las sumas de dinero guardadas

para garantizar el pago de los subsidios periódicos, es decir, las pensiones, a una persona

que aporta al seguro, al terminar su actividad laboral.

Por su parte, las reservas de seguridad social se refieren a las sumas de dinero que

se separan en una cuenta especial del fondo, con el propósito de solventar las

eventualidades que pudieran presentarse en el sistema de seguridad social83

.

Nuestro máxime intérprete de la Constitución - el TC - ha manifestado que tanto el

derecho a la seguridad social como el derecho a la protección de la salud forman parte de

aquellos derechos fundamentales sociales de preceptividad diferida, cuya vigencia y

exigibilidad requiere de una participación protagónica del Estado en su desarrollo84

.

En definitiva, el fundamento del privilegio del crédito de la Seguridad Social viene

precisado por la necesidad de mantener el sistema público de protección de las necesidades

sociales, el cual se basa en un principio de solidaridad para hacer frente a las situaciones de

necesidad85

. A nivel doctrinal, se ha escrito que el fundamento para privilegiar los aportes

a la seguridad social radica en la necesidad que estas instituciones puedan mantener sus

81

En tal sentido, se ha afirmado que, “aunque es perfectamente posible la intervención de entes privados

en el otorgamiento de servicios de salud y seguridad social, también es inherente al Estado, cuando

menos supervisor permanente, la prestación de estos derechos sociales, manteniéndose siempre latente la

posibilidad de su participación directa cuando se quebranten los mínimos presupuestos que aseguren la

idoneidad del servicio. Debe quedar claro que, siendo el Estado la expresión más acabada de la

vocación y el compromiso natural del hombre por la convivencia, su función social no queda en modo

alguno desvirtuada por la delegación de aquellas facultades que, en principio, aparecían como

consubstanciales al mismo. No obstante, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y el principio de

legalidad, la participación estatal no podrá responder a una decisión arbitraria de sus órganos, sino,

antes bien, a razonables medidas previamente establecidas o, en su caso, coordinadas con los propios

beneficiarios” (cfr. Exp. Nº 011-2002-AI/TC, fundamento jurídico nº 11).

82 Vid. GARCÍA TOMA, V., Análisis, págs. 143-144.

83 Vid. GARCÍA TOMA, V., Análisis, pág. 146.

84 Vid. el Exp. Nº 011-2002-AI/TC, fundamento jurídico nº 09.

85 Vid. MÍNGUEZ BENAVENTE, J., La Preferencia, pág. 75.

27

ingresos86

.

A nivel internacional el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos

estipula que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad

social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida

cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos

económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su

personalidad”. Dicho artículo debe concordarse con el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 9 prescribe que “los Estados Partes (...)

reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

La proyección internacional del régimen de la Seguridad Social persigue los

siguientes objetivos: (a) en primer lugar, se busca sentar las bases mínimas en la

protección a cargo de la Seguridad Social, las mismas que deberán ser tomadas en

cuenta por las legislaciones internas o nacionales de cada país y; (b) en segundo lugar,

la protección de los trabajadores migrantes que se desplazan por los diferentes

Estados87

.

2.3. El Sistema Nacional de Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, en la realidad coexisten en forma

paralela dos regímenes de pensiones88

: uno, de carácter público representado por “el

sistema de reparto”, al cual se le denomina Sistema Nacional de Pensiones (SNP)

administrado por la ONP y; otro, cuyo carácter es privado, el SPP administrado por las

AFPs89

y supervisadas por la SBS, el cual se caracteriza por el régimen de “capitalización

individual”. Sin embargo, se debe resaltar que los regímenes antes mencionados son

excluyentes, es decir, corresponde al trabajador elegir y afiliarse a uno de ellos.

De este modo, siguiendo a la doctrina nacional90

, las características generales del

SNP se tienen las siguientes: (a) se trata de un sistema de financiamiento mixto, en razón

que las pensiones de los jubilados en un período determinado son financiadas con los

aportes que realizan los trabajadores activos en el mismo período; (b) consagra un sistema

de beneficios establecidos por ley, sobre la base de diversos parámetros, entre los cuales se

destacan los años de aportación, las últimas remuneraciones, entre otras, de tal modo que

86

Vid. FLAIBANI, C., Concursos y quiebras, tomo II, pág. 773.

87 Cfr. SEMPERE NAVARRO, A., Quintas Jornadas de Derecho de la empresa, pág. 12.

88 Dicha coexistencia ha sido afirmada por el TC, conforme al cual, “la Constitución en vigencia, en su

artículo 10, no hace referencia alguna a la institución encargada de administrar las prestaciones de la

seguridad social, ni la organización de la misma o su administración, y mucho menos, condiciona tal

administración a una sola administración” (cfr. Exp. Nº 0007-1996-AI/TC, fundamento jurídico nº 04).

De otro lado, el art. 41 de la Constitución de España consagra el deber de los poderes públicos de

mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, el cual debe garantizar la

asistencia y prestaciones sociales ante situaciones de necesidad, sobretodo en caso de desempleo. En tal

sentido, la asistencia y prestaciones complementarias serán libres.

89 Estas empresas administradoras de fondos de pensiones son entidades especialistas en administrar un

fondo compuesto por un sin número de cuentas de trabajadores, quienes en forma mensual “depositan”

una parte de sus ingresos con la finalidad de acrecentar recursos durante su actividad laboral, para

después, percibir una retribución por parte de la AFP.

90 Vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, J. y ÁNGELES LLERENA, K., Themis, nº 48, pág. 211.

28

no existe relación entre el monto aportado y la pensión que se percibe; (c) su campo de

aplicación es restringido, pues, sólo resulta aplicable a los trabajadores dependientes (para

quienes es de carácter obligatorio), siendo de carácter facultativo para el caso de

trabajadores independientes y; (d) es administrado por la ONP.

En cuanto al SPP, se pueden establecer los siguientes caracteres: (a) a diferencia

del SNP, se trata de un sistema de capitalización individual de los aportes de los afiliados;

por lo tanto, los aportes que cada trabajador efectúa, se cargan a una cuenta a su nombre en

la AFP elegida por él para que administre sus fondos aportados91

; (b) entre los aportes

realizados por el trabajador (a la fecha, 8% de la remuneración mensual) y el monto de su

Cuenta Individual de Capitalización, existe una relación directa, así como también la hay

respecto a la pensión a percibir; (c) el trabajador goza de plena libertad para elegir a qué

sistema pertenecer (SNP o SPP) y, para decidir, en su caso, su traspaso de una AFP a otra;

(d) es administrado por las AFPs, las cuales, y siempre dentro de un régimen de libre

competencia, buscan afiliar a la mayor cantidad de trabajadores.

2.4. Créditos de primer orden no previsionales

En este punto, el art. 42.1 de la LGSC incluye otros conceptos, además de los

señalados en el art. 24 del texto constitucional, en concreto, los gastos de los fondos de

pensiones, concepto que para cierto sector no constituye crédito laboral92

. Se trata

sobretodo, de una opción legislativa perjudicial al derecho de los demás acreedores de

una empresa sujeta a liquidación, pues, estas acreencias no pueden considerarse como

créditos laborales93

, entendidos éstos como el conjunto de beneficios adeudados a los

trabajadores establecidos por instrumentos normativos y no normativos que, presupone

la existencia de una concreta relación jurídica al interior de la cual se generan dichos

beneficios y cuyos protagonistas, trabajador y empleador, asumen la condición de

acreedor y deudor, respectivamente. Así, como señala la doctrina, los beneficios

sociales son aquellos conceptos que perciben los trabajadores por sus labores prestadas

de manera dependiente, sin importar su origen legal o convencional, el monto o la

91

Los aportes de los trabajadores, una vez registrados en la cuenta individual, son invertidos por

empresas privadas denominadas Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) en

determinados valores y títulos establecidos en la Ley del SPP, a fin de generar una rentabilidad que

permita incrementar el fondo de pensiones del trabajador. En todo caso, la AFP debe asegurar una

rentabilidad mínima, que necesariamente debe atribuirse a las cuentas de capitalización. A la fecha, el

fondo se invierte en acciones de capital social, bonos, certificados y depósitos a plazo, entre otros.

92 PARÉDEZ NEYRA, refiriéndose en general a la preferencia otorgada a todos los créditos previsionales

señala que el equiparar éstos con la remuneración y otros beneficios sociales adeudados al trabajador, se

otorga una indebida preferencia a una obligación económica a cargo del empleador, por lo que esta norma

atentaría contra el texto de la Constitución. En consecuencia, el privilegio de las AFP y de la ONP

deviene en inconstitucional, más aún si incluye dentro del crédito a los gastos administrativos e intereses,

que no se condice con la naturaleza jurídica que tienen los créditos laborales (vid., Asesoría Laboral, nº

122, pág. 12). En el mismo sentido, “el privilegio no sólo favorece a los acreedores laborales sino que ha

sido ampliado a favor de los acreedores previsionales como las AFPs, la ONP o la Caja de Seguro del

Pescador, lo que ciertamente genera un problema aún más grande” (cfr. MONTOYA MENDOZA, A.,

Diálogo con la Jurisprudencia, nº 75, pág. 28).

93 En tal sentido, se ha escrito que “si bien la aportación a la AFP u ONP provienen del dinero del

trabajador, lo cierto es que no cabe duda que la exigencia es una de cumplimiento de una obligación del

empleador, pues, es éste quien por ley debe retener un porcentaje de la remuneración y aportarlo” (cfr.

PARÉDEZ NEYRA, M., Asesoría Laboral, nº 122, pág. 12).

29

periodicidad del pago, la naturaleza remunerativa del beneficio, la obligatoriedad o

voluntariedad, entre otros factores, pues, lo importante es lo que recibe el trabajador en

su condición de tal94

.

Se observa, pues, que el trabajador no es acreedor de todos los conceptos

incluidos en el art. 42.1 de la LGSC. Así, sólo lo sería de los aportes impagos

adeudados y de los intereses generados, conceptos que sí tendrían naturaleza laboral95

al

redundar en beneficio del trabajador cuando éste decida jubilarse. Por ello, podría

hablarse de una protección de los intereses del trabajador al haber laborado durante la

mayor parte de su vida. Esta situación no se presenta en el caso de los gastos en que

incurre la AFP al administrar los fondos de pensiones. En este contexto, no se condice

la calidad de acreedor para el trabajador, la cual correspondería, en todo caso, a la AFP,

como ente encargada de administrar los fondos de pensiones. En definitiva, estos gastos

no constituyen remuneración ni beneficios sociales96

. De ahí que los gastos, lo mismo

que las comisiones debieron ser considerados dentro del quinto orden de preferencia,

pues, se generan en virtud de un contrato privado, de naturaleza civil que celebran los

trabajadores con los respectivos fondos de administración de pensiones, al momento en

que éstos realizan su afiliación voluntaria97

.

La última parte del art. 42.1. señala que los aportes impagos al SPP incluyen

expresamente los conceptos a que se refiere el art. 30 del D. Ley Nº 25897, con

excepción de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artículo98

. Por lo tanto, a

todos los conceptos integrantes de los aportes efectuados al SPP, valga decir, fondo de

pensiones, prima de seguros y comisiones, les corresponde el primer orden de

preferencia consagrado en la LGSC. No obstante lo anterior, de todos y cada uno de los

conceptos integrantes de los aportes, la ley sólo exceptúa los conceptos comprendidos

en el literal c) del D. Ley Nº 25897, el cual, a la letra establece: “los montos y/o

porcentajes que cobren las AFP por los conceptos establecidos en el inciso a) del

artículo 24º de la presente Ley”, es decir, las comisiones.

En este contexto, es de hacer notar que la derogada LRP sí reconoció el primer

orden de preferencia a todos los conceptos que integran los aportes previsionales, entre

94

Vid. MC’CUBBIN MOSCOL, M., en Diario Oficial El Peruano, del 12 de noviembre de 2002, pág. 18.

95 Con acierto, a nivel administrativo se ha consagrado que “mediante la Ley Nº 27766 el Congreso de la

República interpretó el sentido del artículo 24 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, precisando

que los créditos derivados de aportes impagos a la Caja del Pescador se encuentran dentro del primer

orden de preferencia, atendiendo a su naturaleza laboral. La interpretación auténtica efectuada por el

Poder Legislativo a través de la Ley Nº 27766 surte efectos desde el momento en que entró en vigencia la

ley o norma interpretada, en este caso, el TUO de la LRP” (cfr. la Resolución Nº 1127-2003/SCO-

INDECOPI, del 12 de diciembre de 2003, recaída en el Exp. Nº 024-2001/CRP-ODI-CCPLL-005-030).

96 Cabe recordar que a nivel legal, el art. 6° del D.S. N° 003-97-TR prescribe que “la remuneración es el

íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios en dinero o en especie, cualesquiera sean las

formas o denominaciones que se le den, siempre que sea de su libre disposición (...)”.

97 La prelación de estos créditos no constituye, sin embargo, una novedad de la LGSC, puesto que ya

aparecía prevista en el art. 24 de la LRP.

98 Entre nosotros, se ha escrito que “se han excluido las referidas comisiones de dicha prelación, toda vez

que su naturaleza no es la de un crédito privilegiado, como sí lo son aquellos derivados de las

remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el contrario, se trata de un

crédito común de naturaleza civil por los servicios que presta una AFP a sus afiliados, que tendría que

tener por tanto el quinto rango de prelación” (cfr. CALLE CASUSOL, J., AJ, nº 108, pág. 152).

30

ellos las comisiones cobradas por las AFP. Esta postura no fue ajena al órgano

administrativo, quien ha recalcado el cambio de regulación de estos conceptos entre la

actual legislación y la ya derogada LRP99

.

2.5. La solicitud de reconocimiento de créditos

La solicitud de reconocimiento de créditos es un documento de suma importancia

en el procedimiento concursal, pues, significa el inicio de la participación activa de los

acreedores en su consigna de satisfacer sus acreencias impagas. Las AFPs, la ONP y la

Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, como cualquier otro acreedor,

deberán presentar su solicitud de reconocimiento de crédito a la autoridad administrativa

concursal, quien la evaluará en base a la documentación que éstas presenten. De ahí, que

de conformidad con lo señalado en el art. 37 de la LGSC100

, deberán presentar toda la

documentación e información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus créditos,

indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de

publicación del aviso a que se refiere el art. 32 de la LGSSC (fecha de corte). Asimismo,

deberán invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los

documentos que acrediten dicho origen y presentar una declaración jurada de no tener

vinculación con el deudor concursado en los términos establecidos en el art. 12 de la

LGSC101

.

Debe tenerse presente que son los propios acreedores, quienes al momento de

apersonarse al procedimiento del deudor concursado, deben adjuntar toda la

documentación e información en las cuales sustenten su crédito con la finalidad que la

autoridad concursal proceda a su reconocimiento y, les permita participar en la Junta de

Acreedores a fin de determinar el destino del deudor y, lograr el pago de sus acreencias.

99

En este sentido, Vid. la Resolución Nº 0515-2003/SCO-INDECOPI, expedida con fecha 24 de junio de

2003 en el Exp. Nº 212-1998-011/CRP-ODI-CÁMARA.

100 En la legislación comparada, el art. 32 de la Ley de Concursos y Quiebras de Argentina establece que

todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación deben formular el pedido de verificación

de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios, haciendo tal petición por escrito, en duplicado,

adjuntando los títulos justificativos y el arancel correspondiente, exceptuándose de dicho pago a los

créditos laborales y a los menores de mil pesos, sin necesidad de declaración judicial. Por su parte, la

legislación española prescribe en su art. 85 que “dentro del plazo señalado en el numeral 5º del apartado

1 del artículo 21, los acreedores del concursado comunicarán a la administración concursal la existencia

de sus créditos. (...). El escrito expresará nombre, domicilio y demás datos de identidad del acreedor, asó

como los relativos al crédito, su concepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y

calificación que se pretenda. Si se invocare un privilegio especial, se indicarán, además, los bienes o

derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales (...)”.

101 De conformidad con el inciso 2 del citado precepto, “a título enunciativo y no limitativo son relaciones

que evidencian la existencia de vinculación concursal: a) el parentesco hasta el cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios,

asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o entre

quienes ostenten tal calidad; b) el matrimonio o concubinato; c) la relación laboral, que implique el

ejercicio de labores de dirección o de confianza; d) la propiedad, directa o indirecta del acreedor o

deudor en algún negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos de esta condición los

trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo; e) la asociación o sociedad, o los

acuerdos similares entre acreedor y deudor; f) la existencia de contabilidad común entre las actividades

económicas de acreedor y deudor y; g) la integración común de un grupo económico en los términos

señalados en la ley de la materia”.

31

2.5.1. Documentación sustentatoria

La valoración que la autoridad concursal hace de la documentación sustentatoria

de la solicitud de reconocimiento de estos créditos está en gran medida reglada. Así, el

art. 39.1 de la LGSC102

establece que los créditos que, como éstos, se sustenten en

declaraciones o autoliquidaciones presentadas ante entidades administradoras de tributos

o de fondos previsionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por su solo mérito.

Esta disposición que regla la labor de reconocimiento de créditos de la autoridad

concursal se justifica en la consideración de que estos documentos, por su naturaleza

proporcionan certeza sobre el origen, legitimidad, existencia y cuantía de los mismos.

Por otro lado, respecto de las liquidaciones para cobranza, la ley del sector

establece una disposición de efectos similares a la contenida en el art. 39.1 de la LGSC.

La liquidación para cobranza constituye el instrumento mediante el cual se determinan

las obligaciones pendientes de pago que mantiene un empleador. De acuerdo con el

TUO de la Ley de Creación del SPP, ésta tiene el carácter de título ejecutivo, siempre

que cumpla con los requisitos previstos en esta Ley103

.

Si bien el referido art. 37 alude a una cobranza judicial de los aportes impagos,

el mérito ejecutivo que le atribuye a las Liquidaciones para cobranza, aunado al carácter

de declaración jurada que le otorga la LGSC104

, constituye un elemento que ha sido

tomado en cuenta al momento en que la autoridad concursal se pronuncie sobre los

créditos contenidos en tales documentos. En ese sentido:

1) Cuando la AFP presente Liquidaciones para cobranza emitidas sobre la base

de las remuneraciones reales de los trabajadores, las Comisiones reconocerán los

créditos contenidos en las mismas por el solo mérito de su presentación, siempre que

cumplan con los requisitos y formalidades exigidas y, además, no exista contradicción

en la propia información contenida en tales documentos105

.

102

Este artículo tiene como antecedente inmediato el art. 23 del TUO de la LRP.

103 En este sentido, el art. 37 del TUO de la Ley del SPP, modificado por Ley Nº 28470, consagra que

“corresponde a las AFP determinar el monto de los aportes adeudados por el empleador a que se refiere

el Artículo 30° de la presente Ley y proceder a su cobro. Para tal efecto, las AFP emitirán una

Liquidación para Cobranza, sin perjuicio de seguir el procedimiento administrativo previo que

establezca mediante Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros, con las formalidades

requeridas. La Liquidación para Cobranza constituye título ejecutivo. La Liquidación para Cobranza

tendrá el siguiente contenido: (a) denominación de la AFP y nombre y firma del funcionario que practica

la liquidación; (b) nombre, razón social o denominación del empleador; (c) los períodos de aportación a

los que se refiere; (c) el nombre de los trabajadores cuyos aportes se adeudan; (d) el detalle de los

aportes adeudados, incluyendo los aportes impagos que se encuentren comprendidos dentro de la

Declaración sin Pago correspondientes a la cuenta individual de capitalización del trabajador y; los

aportes impagos que demuestren o hagan presumir a la Administración de Fondos de Pensiones (AFP) el

monto de la deuda previsional, sobre la base de boletas de pago entregadas por el trabajador y otros

documentos probatorios, incluyendo la historia previsional del trabajador; (e) los intereses y cargos

moratorios devengados hasta la fecha de su elaboración y; (f) los demás elementos que establezca la

Superintendencia mediante Resolución (…)”.

104 El art. 10.1 de la LGSC prescribe que toda información presentada tiene carácter de declaración

jurada, siendo el representante legal, el acreedor y el deudor, según sea el caso, los responsables de la

veracidad de la información y la autenticidad de los documentos presentados.

105 Criterio aplicado en la Resolución Nº 0115-2004/SCO-INDECOPI del 27 de febrero de 2004.

32

Sin embargo, el carácter unilateral de la liquidación ha llevado a que la autoridad

concursal admita que su valor probatorio pueda ser desvirtuado por el deudor, no sólo

con la prueba del pago, sino también acreditando adeudar un monto menor al señalado

en el documento106

.

En cambio, cuando se trate de liquidaciones elaboradas sobre la base de una

remuneración presunta, la autoridad concursal ha reparado en que las Liquidaciones para

cobranza emitidas sobre la base de la remuneración máxima asegurable107

sirven por sí

mismas para exigir judicialmente el pago de los créditos, pero “no pueden servir como

sustento para el reconocimiento de créditos en un procedimiento concursal, toda vez

que en este último, los intereses involucrados trascienden la esfera de la relación

deudor-acreedor, por lo que el reconocimiento de créditos calculados sobre una base

presunta traería como consecuencia que las AFPs tengan una participación

manifiestamente excesiva e irreal en la Junta, en perjuicio del deudor y de los demás

acreedores a los que se les ha reconocido créditos ciertos”108

.

Reviste suma importancia lo señalado por la autoridad concursal, puesto que

también, el reconocer un crédito determinado en base a una remuneración presunta,

perjudica la composición de la Junta y a los demás acreedores, quienes verían reducida

su participación en la toma de decisiones y sus posibilidades de recuperación de sus

créditos. Así, se ha señalado, que “el reconocimiento de los créditos que efectúa la

autoridad concursal es relevante para la conformación de la Junta de Acreedores y, en

consecuencia, para determinar los derechos de crédito que corresponden a cada uno de

sus titulares a efectos de obtener el pago oportuno de sus créditos”109

.

Los efectos que esta descalificación de las Liquidaciones para cobranza

elaboradas sobre la base de una remuneración presunta tenía para las AFPs fueron en

cierta medida, atenuados finalmente, en el precedente de observancia obligatoria110

que

uniformizó el procedimiento a seguir en tales casos. Según este precedente, cuando una

AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes previsionales impagos,

106

Vid. la Resolución Nº 0302-2005/TDC-INDECOPI, expedida el 14 de marzo de 2005 en el Exp.

Nº 258-2001-04-02/CRP-ODI-UL). Un supuesto en que podría alegarse adeudar un monto menor al

señalado en la Liquidación para cobranza, se presenta cuando el empleador realiza aportes al SNP con

posterioridad a la afiliación de sus trabajadores al SPP. En este caso, conforme al art. 5 de la Ley del SPP,

el empleador será responsable por la regularización de los aportes adeudados a las AFP en las que se

encuentran inscritos sus trabajadores afiliados, sin perjuicio de lo cual, podrá solicitar a la ONP la

devolución de los montos indebidamente pagados con excepción de los intereses que el empleador se

encuentra obligado a pagar. Por tanto, el empleador podría alegar que la suma que invoca la AFP es

menor a la cantidad que se invoca.

107 Se entiende por remuneración máxima asegurable el total de las rentas provenientes del trabajo

personal del afiliado percibidas en dinero, cualquiera sea la categoría de renta a que deban atribuirse de

acuerdo a las normas tributarias sobre renta.

108 Cfr. Resolución Nº 111-2004/SCO-INDECOPI del 27 de febrero de 2004, expedida en el Exp. Nº 074-

2002-04-03/CCO-ODI-UDP.

109 Cfr. Resolución Nº 0247-2004/SCO-INDECOPI, del 27 de abril de 2004.

110 Resolución Nº 0100-2001-TDC del 14 de febrero de 2001, siendo acreedor la AFP Unión Vida y, en

calidad de acreedor de deudor, la empresa GRUPI S.A. Con anterioridad a este precedente, se tenía que

constatar si la AFP emitió y notificó al deudor la Liquidación Previa a la que se refiere el art. 4 de la

Resolución N 467-94-EF/SAFP, como requisito previo a la emisión de la Liquidación para Cobranza.

Ante el incumplimiento del requisito mencionado, la solicitud de reconocimiento de crédito se declaraba

improcedente.

33

liquidados sobre la base de la remuneración asegurable máxima del seguro de invalidez,

sobrevivencia y gastos de sepelio, la Comisión debe (a) verificar que, además de

adjuntar la Liquidación para Cobranza, la AFP haya declarado que en el historial

previsional correspondiente no cuenta con información sobre la remuneración real; (b)

constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los aportes

previsionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes

administrativos a su cargo. En tal supuesto, pondrá dicha información a disposición de

la AFP a efectos que ésta reliquide su acreencia; (c) de no contar con toda o parte de la

información relevante en los expedientes a su cargo, debe requerir al deudor que

presente copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago u

otro documento en el que consten las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo

apercibimiento de sanción, en caso de no absolver el requerimiento en el plazo

otorgado. Absuelto éste, deberá remitir a la AFP copia de la documentación recibida,

para que reliquide la deuda previsional sobre la base de las remuneraciones reales, luego

de lo cual se procederá al reconocimiento de los créditos en base a la nueva liquidación

presentada. Si en el plazo otorgado por la autoridad concursal la AFP no reliquida su

crédito sobre la base de la información en poder de la comisión o sus entidades

delegadas, de la presentada por el deudor, o del historial previsional, se declarará

infundada su solicitud de reconocimiento de créditos. Es de hacer hincapié que idéntica

declaración se hará en caso de que ni la AFP cuente con la información necesaria ni la

Comisión o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las

remuneraciones.

Se considera que la observancia del referido procedimiento resulta necesaria no

sólo para proteger los legítimos intereses del deudor y de los demás acreedores, sino

también para cautelar el derecho de la AFP al reconocimiento de los créditos calculados

sobre la base de la remuneración real de los trabajadores, si llega a obtenerse esta

información. Por tal razón, la Comisión sólo podrá denegar los créditos invocados si,

como consecuencia de la investigación efectuada conforme a los criterios señalados por

el precedente de observancia obligatoria antes citado, no es posible determinar la

remuneración real de los trabajadores de la empresa deudora.

No obstante, es criticable la calificación de la solicitud que aconseja el

precedente de observancia obligatoria, pues, en el primer supuesto, la falta de

reliquidación por parte de la APF debería conllevar a la improcedencia de su solicitud

porque no se acreditaría la cuantía de los créditos y no a que se declare infundada.

Además, de declararse infundada, ello implicar que ya existe un pronunciamiento sobre

el fondo de la solicitud de reconocimiento de créditos, lo cual impediría que la APF con

posterioridad presente otra vez su solicitud con sus acreencias debidamente

reliquidadas, pues, la resolución anterior tendría la calidad de cosa decidida. De la

misma manera, en el segundo supuesto, cuando la APF no reliquide su crédito porque el

empleador no proporcionó la documentación y/o información solicitada por la autoridad

concursal, es criticable que se declare infundada la solicitud de reconocimiento de

créditos, pues, dicha calificación dependerá, en gran medida, de la “colaboración” que

realice el empleador en el marco del procedimiento concursal, quien sólo será pasible de

una multa y, con su actitud, ganaría que la autoridad administrativa deje de reconocer un

crédito cuyo origen, legitimidad, existencia, estaría acreditada, mas no así su cuantía. En

otras palabras, se critica el hecho que la Comisión no reconozca los créditos invocados

sólo porque la deudora no entregó los documentos que habrían permitido la elaboración

de una nueva liquidación, lo cual conllevaría que el reconocimiento de los créditos

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previsionales se encuentre supeditado a la voluntad del empleador, dejando a su arbitrio

tal posibilidad.

Igual que en el caso anterior, la calificación de infundada impediría que la APF

presente con posterioridad su solicitud de reconocimiento de créditos, pues, el deudor

podría alegar que ya existe un pronunciamiento anterior de la autoridad concursal con el

carácter de cosa decidida.

De otro lado, al declarase infundada la solicitud de reconocimiento de créditos

de la AFP por la falta de colaboración del empleador - deudor concursado - el

perjudicado sería el trabajador, quien no podrá beneficiarse de esos montos no

recuperados en una eventual jubilación.

Aparte del procedimiento establecido en el citado precedente de observancia

obligatoria, se debe señalar que existe otra vía para que las AFPs puedan determinar la

remuneración real percibida por sus afiliados. Así, la Resolución N° 080-98-EF/SAPF

establece que, cuando las AFPs no puedan determinar el monto real de las

remuneraciones percibidas por sus afiliados, deberán comunicar tal situación a la

Superintendencia de Administradores de Fondos de Pensiones, a fin de que dicha

entidad verifique el cumplimiento de las obligaciones previsionales del empleador.

Asimismo, la referida norma obliga a las AFPs a comunicar al Ministerio de Trabajo y

Promoción Social la relación de empleadores que adeuden aportes, para que dicha

institución inicie las inspecciones tendientes a determinar el monto exacto de la deuda.

Obtenida dicha información, las AFPs pueden emitir las Liquidaciones para Cobranza

respectivas e invocar el reconocimiento de los créditos previsionales adeudados.

En este contexto, cabe recordar la práctica, es usual que las AFP presenten su

solicitud de reconocimiento de créditos111

indicando sólo su cuantía (disgregando el

capital y los intereses), pero sin especificar qué conceptos corresponden al primer orden

y cuáles al quinto orden ni la cuantía de los mismos, pues, debe recordarse que sólo a

los aportes les corresponden el primer orden y, a los intereses del Fondo y del Seguro

debe corresponderles el quinto orden de preferencia112

. Ante dicha situación, la

autoridad concursal requiere a la AFP para que en un plazo de dos (02) o tres (03) días

hábiles de notificada, presente una liquidación en la cual se disgreguen los conceptos

antes mencionados con la finalidad de establecer el correspondiente orden de

preferencia y no perjudicar a la masa de acreedores. Así se ha resuelto al señalarse que

“cuando una AFP solicita el reconocimiento de créditos sustentados en Liquidaciones

para Cobranza, la Comisión debe desagregar los montos por capital e intereses

correspondientes a los aportes previsionales impagos y a la comisión cobrada por la

AFP, respectivamente. Determinada la existencia, legitimidad y cuantía de tales

111

Conforme lo señala el art. 37 del TUO de la Ley del SPP, modificado por Ley Nº 28470, “la

participación de una AFP, a efectos de obtener la recuperación de aportes previsionales, en cualquiera

de los procedimientos a que se refiere la Ley Nº 27809 (...), está exonerada del pago de aranceles, tasas

o derechos aplicables”.

112 Así, en la Resolución Nº 0291-2004/SCO-INDECOPI, del 11 de mayo de 2004, recaída en el Exp.

Nº 0061-2002-CP-007/CCO-ODI-ESN, se señaló que “de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 42º de la

Ley General del Sistema Concursal, corresponde otorgar el primer orden de preferencia únicamente a

los créditos derivados de aportes previsionales adeudados a las entidades previsionales,

correspondiendo el quinto orden a aquéllos derivados de comisiones sobre la remuneración asegurable y

prima de seguros”.

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créditos, la Comisión otorgará el primer orden de prelación a todos los conceptos que

integran los aportes previsionales y el quinto orden de prelación a las comisiones

cobradas por las AFP’s, de conformidad con lo establecido en el artículo 42° de la Ley

General del Sistema Concursal”113

.

III. Conclusiones

Primera: Los créditos laborales, ubicados en el primer orden de preferencia, se

encuadran dentro de los créditos de “origen humanitario”, pues, su fundamento radica

en la supervivencia de la persona.

Segunda: No existe en el Perú una norma que establezca de modo taxativo y

sistemático, cuáles son los beneficios sociales de los trabajadores. Sin embargo, dicha

noción se ha hecho extensiva a la indemnización por despido arbitrario, la cual no

guarda relación con la prestación que realiza el trabajador.

Tercera: La legislación concursal ha recogido un principio del Derecho Laboral: el de

primacía de la realidad. Sin embargo, al no conocer el trabajador toda la normativa

laboral, se debería adoptar el criterio que sea la autoridad administrativa quien decida en

qué casos aplicar un dicho principio a efectos de cautelar los intereses de aquél.

Cuarta: Los que defienden el sistema defienden el sistema económico del Derecho,

señalan que el privilegio del crédito laboral no puede imponerse sobre las garantías

reales, las cuales tienen un carácter público e implican una actitud diligente del

acreedor, más aún cuando las acreencias laborales no tienen dicha publicidad. Sin

embargo, se considera que el crédito laboral debe protegerse porque se está ante

acreedores más débiles (los trabajadores), cuyo poder de información es minoritario y

por el carácter alimentario del mismo. Por ello, hasta que no exista un sistema de

amparo al trabajador, como lo sería la creación de un Fondo de Garantía Salarial, no es

factible que crédito laboral ceda ante uno de carácter civil.

Quinta: El legislador ha considerado que los créditos por concepto de aportes impagos

al Sistema Privado de Pensiones, a la Oficina de Normalización Previsional, así como

sus intereses y gastos que pudieran originarse de ellos, merecen una protección

equiparada a la de los créditos laborales ubicando a los mismos en el primer orden de

prelación.

Sexta: Para el reconocimiento de un crédito de origen previsional, las AFPs deben

presentar las respectivas Liquidaciones para Cobranza elaboradas sobre la remuneración

real del trabajador, pues, aquellas emitidas sobre la base de la remuneración máxima

asegurable sirven para exigir en la vía judicial el pago de los aportes impagos, mas no

para sustentar el reconocimiento de los créditos en un procedimiento concursal.

Sétima: Cuando el empleador no proporciona a la AFP la información pertinente para

que ésta reliquide sus acreencias por haber calculado su cuantía sobre la base de una

113

Cfr. la Resolución Nº 0869-2003/SCO-INDECOPI, del 03 de octubre de 2003, recaída en el

Expediente Nº 026-2001/CRP-ODI-TRU-001-070, así como la Resolución Nº 0931-2003/SCO-

INDECOPI, emitida el 24 de octubre de 2003 en el Expediente Nº 1252-2002-006/CCO-ODI-ESN.

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remuneración presunta del trabajador, es injustificado que la autoridad concursal declare

infundada la solicitud de reconocimiento de créditos de origen previsional, pues, dicha

calificación impediría su posterior participación en el procedimiento concursal siempre

que no apele dicho pronunciamiento porque se produciría el efecto de cosa decidida.