Los Delitos de CohechoLos Delitos de Cohecho

Alonso R. Peña Cabrera FreyreAlonso R. Peña Cabrera Freyre

El Cohecho como delito El Cohecho como delito “plurisubjetivo”“plurisubjetivo”

La manifestación del acto La manifestación del acto corrupto, corrupto, que nos que nos interesa en términos estrictamente punitivos, son interesa en términos estrictamente punitivos, son aquellos que involucran a dos personas o más; una, aquellos que involucran a dos personas o más; una, encarnizada por un funcionario o servidor pública y encarnizada por un funcionario o servidor pública y otra por un particular (también funcionario público), otra por un particular (también funcionario público), generándose una especie de negociación.generándose una especie de negociación.

Es en los delitos de «Cohecho» que se produce una Es en los delitos de «Cohecho» que se produce una particularidad en la tipificación penal, que lo particularidad en la tipificación penal, que lo distingue de los delitos de Concusión y de distingue de los delitos de Concusión y de Peculado, pues no sólo se articula una respuesta Peculado, pues no sólo se articula una respuesta sancionadora con respecto al sancionadora con respecto al intraneus, intraneus, sino que el sino que el particular (particular (extraneusextraneus) es también objeto de ) es también objeto de valoración de forma específica, sin apelar a las valoración de forma específica, sin apelar a las instituciones de la participación delictiva. instituciones de la participación delictiva.

Como bien se expone en la doctrina colombiana, el Como bien se expone en la doctrina colombiana, el cohecho cometido por el funcionario es cohecho cometido por el funcionario es independiente del ejecutado por quien le da u independiente del ejecutado por quien le da u ofrece, que tiene su descripción autónoma.ofrece, que tiene su descripción autónoma.

Es así, que se avizora un delito Es así, que se avizora un delito plurisubjetivo, plurisubjetivo, un un delito de delito de participación necesaria, participación necesaria, donde el injusto donde el injusto penal no puede ser explicado de forma unilateral, penal no puede ser explicado de forma unilateral, sino que requiere de la suma de ambas sino que requiere de la suma de ambas contribuciones.contribuciones.

Esta calificación encuentra refrendo tanto a partir del Esta calificación encuentra refrendo tanto a partir del examen de la propia descripción típica -en examen de la propia descripción típica -en particular, del significado de la acción típica- como particular, del significado de la acción típica- como desde la perspectiva del bien jurídico.desde la perspectiva del bien jurídico.

Se trata de figuras de acción bilateral; pero en las Se trata de figuras de acción bilateral; pero en las cuales la ley suele distinguir una gravedad mayor en cuales la ley suele distinguir una gravedad mayor en la acción de uno de los dos codelincuentes.la acción de uno de los dos codelincuentes.

Según la estructura de los delitos Según la estructura de los delitos plurisubjetivos, plurisubjetivos, la la actuación de cada uno de los protagonistas es actuación de cada uno de los protagonistas es per per se se punible, pues la aportación dolosa de cada uno, punible, pues la aportación dolosa de cada uno, importa la lesión al interés jurídico -penalmente importa la lesión al interés jurídico -penalmente tutelado-. tutelado-.

Aspecto importante a resaltar, producto de las Aspecto importante a resaltar, producto de las últimas reformas acontecidas en los artículos: 393º últimas reformas acontecidas en los artículos: 393º y 394º del CP, es que en algunas de las y 394º del CP, es que en algunas de las modalidades típicas -descritas en el enunciado modalidades típicas -descritas en el enunciado normativo-, no requieren para su configuración la normativo-, no requieren para su configuración la actuación bilateral de ambos protagonistas actuación bilateral de ambos protagonistas (funcionario público y particular).(funcionario público y particular).

Se revela de las estructuraciones típicas, que: eSe revela de las estructuraciones típicas, que: el l funcionario o servidor público que solicite, directa o funcionario o servidor público que solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio ventaja o beneficio o, que o, que condicione su conducta condicione su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventajao promesa de donativo o ventaja. . Así, también en la hipótesis delictiva del artículo Así, también en la hipótesis delictiva del artículo 397º del CP (Cohecho Activo), al haberse dispuesto 397º del CP (Cohecho Activo), al haberse dispuesto que: que: el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus realice u omita actos en violación de sus obligacionesobligaciones..

Esta importante innovación normativa, implica que el Esta importante innovación normativa, implica que el Cohecho Pasivo Propio se consume de forma Cohecho Pasivo Propio se consume de forma independiente al Cohecho Activo genérico -y independiente al Cohecho Activo genérico -y viceversa-, es decir, de forma viceversa-, es decir, de forma unilateralunilateral; no resulta ; no resulta indispensable, entonces, que el indispensable, entonces, que el intraneus intraneus acepte la acepte la solicitud del solicitud del intraneusintraneus..

En otras palabras dicho: la negativa del particular de En otras palabras dicho: la negativa del particular de formar parte del convenio corrupto, no enerva la formar parte del convenio corrupto, no enerva la antijuridicidad penal del comportamiento del antijuridicidad penal del comportamiento del funcionario, determinando que en estos casos se funcionario, determinando que en estos casos se quiebra la tesis del delito «plurisubjetivo» (de la quiebra la tesis del delito «plurisubjetivo» (de la bilateralidad).bilateralidad).

En mérito a lo esbozado, un sector fuerte de la En mérito a lo esbozado, un sector fuerte de la doctrina, se orienta a la naturaleza unilateral del doctrina, se orienta a la naturaleza unilateral del delito de cohecho.delito de cohecho.

En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho, En resumidas cuentas, los delitos de Cohecho, según su estructura y tipología, pueden presentar según su estructura y tipología, pueden presentar diversas variantes y formas de conducción típica, diversas variantes y formas de conducción típica, donde el avatar constante del legislador, ha donde el avatar constante del legislador, ha desencadenado una respuesta penal de mayor desencadenado una respuesta penal de mayor dureza, tal como se desprende de la Ley Nº 28355. dureza, tal como se desprende de la Ley Nº 28355.

Diversas tipologías del “Cohecho”Diversas tipologías del “Cohecho” Primero, puede ser perfilado desde el papel que Primero, puede ser perfilado desde el papel que

asume cada sujeto en la negociación ilícita, dando asume cada sujeto en la negociación ilícita, dando lugar a una actuación bilateral entre ambos: lugar a una actuación bilateral entre ambos:

a)a) Pasivo.-Pasivo.- Cuando el funcionario o servidor público Cuando el funcionario o servidor público es quien acepta o recibe donativo, promesa o es quien acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja o beneficio, para realizar cualquier tipo de ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones o el que un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas o, para realizar un acto propio de su cargo.o, para realizar un acto propio de su cargo.

b)b) Activo.-Activo.- Cuando es el particular ( Cuando es el particular (extraneusextraneus) quien ) quien ofrece, da o promete a un funcionario o servidor ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público, donativo, promesa, ventaja o beneficio para público, donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus que realice u omita actos en violación de sus obligaciones o, realice u omita actos propios del cargo obligaciones o, realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a sus obligaciones.o empleo, sin faltar a sus obligaciones.

El fraccionamiento que se da en este caso, puede El fraccionamiento que se da en este caso, puede resultar reñido con la estructura resultar reñido con la estructura plurisubjetiva plurisubjetiva del delito del delito de Cohecho, que si bien dogmáticamente puede de Cohecho, que si bien dogmáticamente puede resultar inapropiado, por motivos estrictos de política resultar inapropiado, por motivos estrictos de política criminal puede resultar adecuado.criminal puede resultar adecuado.

Existe cohecho activo cuando actúa quien entrega el Existe cohecho activo cuando actúa quien entrega el cohecho, y pasivo, cuando el alcanzado es quien cohecho, y pasivo, cuando el alcanzado es quien recibe el cohecho. recibe el cohecho.

La calificación de activo o pasivo depende de la La calificación de activo o pasivo depende de la condición subjetiva del autor y de la posición que éste condición subjetiva del autor y de la posición que éste ocupa en el delito, no así, de la naturaleza activa o ocupa en el delito, no así, de la naturaleza activa o pasiva de su aportación al hecho delictivo.pasiva de su aportación al hecho delictivo.

Así, lo vemos de forma particular en el segundo párrafo Así, lo vemos de forma particular en el segundo párrafo del artículo 393º del CP, cuando se tipifica aquella del artículo 393º del CP, cuando se tipifica aquella conducta del funcionario encaminada a solicitar, directa conducta del funcionario encaminada a solicitar, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de ventaja o beneficio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones.sus obligaciones.

No existe, por tanto, la rotulada No existe, por tanto, la rotulada autocorrupción, autocorrupción, la la corrupción requiere necesariamente la participación de corrupción requiere necesariamente la participación de dos sujetos, si el particular obra amenazado, dos sujetos, si el particular obra amenazado, coaccionado, habrá cualquier otro delito, menos coaccionado, habrá cualquier otro delito, menos Cohecho; con las excepciones que anotamos -líneas Cohecho; con las excepciones que anotamos -líneas atrás-, en algunos casos, la responsabilidad penal del atrás-, en algunos casos, la responsabilidad penal del intraneus intraneus no está supeditado a la aceptación corruptora no está supeditado a la aceptación corruptora del del extraneusextraneus..

Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes Segundo, conforme a la naturaleza de los bienes jurídicos infringidos, estos son:jurídicos infringidos, estos son:

a)a) Propio.-Propio.- Cuando el Cuando el intraneusintraneus, motivado e , motivado e impulsado por el pacto corrupto, vulnera los impulsado por el pacto corrupto, vulnera los deberes inherentes al cargo.deberes inherentes al cargo.

b)b) Impropio.-Impropio.- Según esta hipótesis delictiva, el Según esta hipótesis delictiva, el intraneus intraneus no contraviene los deberes inherentes al no contraviene los deberes inherentes al cargo cargo funcionarial, funcionarial, sino que actúa en sujeción a sino que actúa en sujeción a Derecho, empero, acepta o recibe donativo, Derecho, empero, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, no promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, no falta, pues a sus obligaciones legales. falta, pues a sus obligaciones legales.

Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el Es en esta modalidad de Cohecho, que genera el quiebre de la unidad del interés jurídico de tutela, a quiebre de la unidad del interés jurídico de tutela, a menos que admitamos que el bien jurídico es la menos que admitamos que el bien jurídico es la honestidad y probidad en el ejercicio del cargo honestidad y probidad en el ejercicio del cargo funcionarial, funcionarial, lo cual nos aleja de la sustantividad lo cual nos aleja de la sustantividad material que deben contener los injustos penales material que deben contener los injustos penales según los vértices de un Derecho penal según los vértices de un Derecho penal democrático. democrático.

Podría decirse que el Podría decirse que el Cohecho Propio Cohecho Propio importa un importa un injusto agravado en relación al injusto agravado en relación al Cohecho Impropio, Cohecho Impropio, merced a la naturaleza de los deberes infringidos merced a la naturaleza de los deberes infringidos (la legalidad y objetividad en toda su dimensión), lo (la legalidad y objetividad en toda su dimensión), lo que encuentra asidero de proporcionalidad en los que encuentra asidero de proporcionalidad en los marcos penales aplicables, conforme se advierte de marcos penales aplicables, conforme se advierte de una comparación entre el artículo 393º y el 394º del una comparación entre el artículo 393º y el 394º del CP. CP.

Tercero, podemos también identificar el Cohecho, Tercero, podemos también identificar el Cohecho, según el momento en que toma lugar el acto lesivo según el momento en que toma lugar el acto lesivo a los deberes a los deberes funcionarialesfuncionariales::

a)a) Cohecho Antecedente.-Cohecho Antecedente.- En esta hipótesis, el En esta hipótesis, el funcionario público (funcionario público ( intraneusintraneus), ejecuta (acción u ), ejecuta (acción u omisión), la actuación contraria al orden legal, luego omisión), la actuación contraria al orden legal, luego de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier de haber recibido la dadiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, la puede efectivizarse al momento tipo de ventaja, la puede efectivizarse al momento del pacto o a posteriori.del pacto o a posteriori.

Así, según la lectura, del primer párrafo del artículo Así, según la lectura, del primer párrafo del artículo 393º del CP, cuando se dice que el funcionario o 393º del CP, cuando se dice que el funcionario o servidor público, acepta o recibe donativo, promesa servidor público, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.omitir un acto en violación de sus obligaciones.

Eso sí, no interesa cuando se materialice el pago, si Eso sí, no interesa cuando se materialice el pago, si ello ocurre de forma ulterior, luego de que el ello ocurre de forma ulterior, luego de que el funcionario incumplió sus deberes funcionario incumplió sus deberes funcionariales, funcionariales, igual se habrá cometido el delito.igual se habrá cometido el delito.

b)b) Cohecho Subsecuente.-Cohecho Subsecuente.- Bajo esta hipótesis del Bajo esta hipótesis del Cohecho, el funcionario público acepta o recibe Cohecho, el funcionario público acepta o recibe donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja, a donativo, promesa o cualquier tipo de ventaja, a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones consecuencia de haber faltado a sus obligaciones legales.legales.

Como bien se anota en la doctrina nacional, el Como bien se anota en la doctrina nacional, el cohecho consecuente tiene que estar vinculado a cohecho consecuente tiene que estar vinculado a actos realizados previamente y durante el ejercicio actos realizados previamente y durante el ejercicio de las atribuciones del sujeto público. de las atribuciones del sujeto público.

No cabe hablar del mismo por entregas realizadas No cabe hablar del mismo por entregas realizadas con posterioridad y al margen de tal vinculación.con posterioridad y al margen de tal vinculación.

Cuarto, según la posición Cuarto, según la posición funcionarial funcionarial que asume el que asume el sujeto activo, según la pirámide organizacional de la sujeto activo, según la pirámide organizacional de la Administración Pública:Administración Pública:

a)a) Cohecho específico.-Cohecho específico.- El legislador nos muestra en el El legislador nos muestra en el artículo 395º del CP, una modalidad de Cohecho que artículo 395º del CP, una modalidad de Cohecho que sólo puede ser perpetrado por aquellos que se sólo puede ser perpetrado por aquellos que se encuentran investidos de la excelsa misión de encuentran investidos de la excelsa misión de administrar justicia o de defender la legalidad, en administrar justicia o de defender la legalidad, en cuanto a la calidad de jueces, fiscales, árbitros, peritos cuanto a la calidad de jueces, fiscales, árbitros, peritos o miembros de Tribunales Administrativos.o miembros de Tribunales Administrativos.

Así también, notamos que en el artículo 396º del CP, Así también, notamos que en el artículo 396º del CP, se tipifica el delito de Corrupción pasiva de auxiliare se tipifica el delito de Corrupción pasiva de auxiliare jurisdiccionales.jurisdiccionales.

b)b) Cohecho común.-Cohecho común.- Aquel que puede ser Aquel que puede ser cometido por cualquier funcionario o servidor cometido por cualquier funcionario o servidor público, no se necesita tener una competencia público, no se necesita tener una competencia funcional específica con un caso concreto, basta funcional específica con un caso concreto, basta la posibilidad de infringir la legalidad o de actuar la posibilidad de infringir la legalidad o de actuar legalmente y así recibir una coima o dádiva.legalmente y así recibir una coima o dádiva.

Los “medios corruptores” en los Los “medios corruptores” en los Delitos de CohechoDelitos de Cohecho

Estamos hablando de una vulneración a los principios Estamos hablando de una vulneración a los principios básicos de la actuación pública, según los cometidos básicos de la actuación pública, según los cometidos del Estado Constitucional de Derecho, donde la del Estado Constitucional de Derecho, donde la objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven objetividad, imparcialidad y legalidad, se ven fuertemente afectadas por la conducta cohechadora.fuertemente afectadas por la conducta cohechadora.

De forma, que la actividad prohibida, que se le De forma, que la actividad prohibida, que se le atribuye al funcionario público, viene precedida por atribuye al funcionario público, viene precedida por una motivación particular, de recibir y/o obtener un una motivación particular, de recibir y/o obtener un «donativo, promesa o cualquier otra ventaja o «donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio».beneficio».

Es decir, el autor (Es decir, el autor (intraneusintraneus) debe ir en contra de ) debe ir en contra de sus obligaciones funcionales o de realizarlas sus obligaciones funcionales o de realizarlas conforme a Derecho, merced a la ventaja o conforme a Derecho, merced a la ventaja o beneficio que recibe o le prometen entregar, si beneficio que recibe o le prometen entregar, si despojamos dicha circunstancia de la conducta despojamos dicha circunstancia de la conducta funcionarial, funcionarial, hemos de negar la tipicidad penal por hemos de negar la tipicidad penal por los delitos de Corrupción.los delitos de Corrupción.

Como hemos sostenido la conducta ilegal del Como hemos sostenido la conducta ilegal del funcionario, puede presentarse antes (subsecuente) funcionario, puede presentarse antes (subsecuente) o después (antecedente), del pacto corruptor, por el o después (antecedente), del pacto corruptor, por el cual el particular se obliga a entregar al funcionario cual el particular se obliga a entregar al funcionario una ventaja o beneficio indebido.una ventaja o beneficio indebido.

El donativo, la ventaja o la dádiva ha de ser El donativo, la ventaja o la dádiva ha de ser entregada por el particular (entregada por el particular (extraneusextraneus) de forma ) de forma libre y voluntaria, no puede advertirse vicios que libre y voluntaria, no puede advertirse vicios que vayan afectar el aspecto volitivo del ciudadano, en vayan afectar el aspecto volitivo del ciudadano, en tanto la injerencia de una dosis de coacción, tanto la injerencia de una dosis de coacción, violencia o intimidación, convierte al violencia o intimidación, convierte al comportamiento en uno de Concusión o de comportamiento en uno de Concusión o de Extorsión.Extorsión.

Debemos, entender, entonces, que son los medios Debemos, entender, entonces, que son los medios corruptores corruptores los que desencadenan toda la los que desencadenan toda la maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta maquinaria delictiva, que sin ellos, no resulta factible adjudicar al actor (factible adjudicar al actor (funcionariofuncionario) ser agente ) ser agente del delito de Cohecho.del delito de Cohecho.

Vemos, que el legislador ha empleados, varias Vemos, que el legislador ha empleados, varias terminologías, como medios corruptores, primero:terminologías, como medios corruptores, primero:

«Donativo», esta acepción terminológica, parece más «Donativo», esta acepción terminológica, parece más adentrarse a instituciones privativas del Derecho civil, adentrarse a instituciones privativas del Derecho civil, da un donativo, a quien aporta a un fin noble, altruista, da un donativo, a quien aporta a un fin noble, altruista, de apoyo social, de aportar a una causa de elemental de apoyo social, de aportar a una causa de elemental humanidad (contrato de Donación).humanidad (contrato de Donación).

Las donaciones son la liberalidad de una persona que Las donaciones son la liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otras que la acepta.favor de otras que la acepta.

¿Qué puede entregarse como donativo? Primero, ¿Qué puede entregarse como donativo? Primero, dinero, que puede ser efectivo, en cheque o dinero, que puede ser efectivo, en cheque o directamente abonado en cuenta corriente, los bienes directamente abonado en cuenta corriente, los bienes muebles no fungibles susceptibles de ser valorados en muebles no fungibles susceptibles de ser valorados en el mercado.el mercado.

Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble o inmueble y con contenido patrimonial.o inmueble y con contenido patrimonial.

El donativo no necesariamente ha de implica una El donativo no necesariamente ha de implica una traditio física, sino jurídica, sea mediando un contrato traditio física, sino jurídica, sea mediando un contrato ficticio de compra venta, de donación, que puede tener ficticio de compra venta, de donación, que puede tener como beneficiado al funcionario público o a persona como beneficiado al funcionario público o a persona allegada. allegada.

Este Este donativo, donativo, expresado en términos mobiliarios, expresado en términos mobiliarios, dinero o instrumentos bursátiles, no esta subordinado a dinero o instrumentos bursátiles, no esta subordinado a un monto determinado.un monto determinado.

En la doctrina nacional, se dice que éstos deben ser En la doctrina nacional, se dice que éstos deben ser bienes individualizables con un contenido patrimonial o bienes individualizables con un contenido patrimonial o no: a su vez deben ser capaces de consumar no: a su vez deben ser capaces de consumar formalmente el delito y tienen que tener idoneidad formalmente el delito y tienen que tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora. vinculante y suficiencia motivadora.

La dádiva debe estar constituida por un objeto que se La dádiva debe estar constituida por un objeto que se transfiere al autor del hecho, por parte del dador. transfiere al autor del hecho, por parte del dador.

Pensamos que el donativo debe reportar un provecho Pensamos que el donativo debe reportar un provecho para el funcionario o servidor público, no para el funcionario o servidor público, no necesariamente en un aspecto dinerario, sino por necesariamente en un aspecto dinerario, sino por ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de un ejemplo la utilidad que le puede dar el empleo de un software o de un equipo o máquina para el hogar. software o de un equipo o máquina para el hogar.

Los convencionalismos sociales así como contactos Los convencionalismos sociales así como contactos sociales mínimos, deben ser dejados de lado como sociales mínimos, deben ser dejados de lado como medios corruptores, medios corruptores, contrario sensu contrario sensu habría que habría que penalizarse una vastedad de conductas, lo que atenta penalizarse una vastedad de conductas, lo que atenta contra el principio de contra el principio de mínima intervenciónmínima intervención. .

Segundo la «promesa», es aquel compromiso, en Segundo la «promesa», es aquel compromiso, en mérito del cual el particular se obliga a realizar a favor o mérito del cual el particular se obliga a realizar a favor o dígase en provecho del funcionario o servidor publico.dígase en provecho del funcionario o servidor publico.

La promesa debe ser cierta, directa y de posible La promesa debe ser cierta, directa y de posible realización.realización.

La promesa puede ser de dinero, como la entrega de La promesa puede ser de dinero, como la entrega de títulos valores, de instrumentos bursátiles, de toda títulos valores, de instrumentos bursátiles, de toda aquella cosa u objeto susceptible de ser transferida y aquella cosa u objeto susceptible de ser transferida y que pueda proporcionar una utilidad al funcionario que pueda proporcionar una utilidad al funcionario público. público.

La promesa como la aceptación del donativo implica un La promesa como la aceptación del donativo implica un pacto tácito de complacencia recíproca de naturaleza pacto tácito de complacencia recíproca de naturaleza delictiva. delictiva.

Puede prometerse la obtención de una plaza Puede prometerse la obtención de una plaza laboral, la promoción de un cargo público, el acceso laboral, la promoción de un cargo público, el acceso de un crédito hipotecaria, la venta de un bien de un crédito hipotecaria, la venta de un bien inmueble a un precio irrisorio, la militancia a un inmueble a un precio irrisorio, la militancia a un partido político.partido político.

Parece importante añadir, que esta promesa puede Parece importante añadir, que esta promesa puede o no cumplirse, o que importa en términos de o no cumplirse, o que importa en términos de tipicidad penal, es aquélla haya motivado al tipicidad penal, es aquélla haya motivado al funcionario la realización del a conducta antijurídica.funcionario la realización del a conducta antijurídica.

Tercero, las «ventajas o cualquier todo tipo de Tercero, las «ventajas o cualquier todo tipo de beneficios»; consideramos que en este aparatado beneficios»; consideramos que en este aparatado se pretende cobijar todas aquellas circunstancias se pretende cobijar todas aquellas circunstancias varias, que por diversos motivos no encajan en los varias, que por diversos motivos no encajan en los donativos donativos y en las y en las promesas, promesas, como una vía legal de como una vía legal de cubrir espacios de impunidad.cubrir espacios de impunidad.

Las ventajas pueden tomar lugar en una serie de Las ventajas pueden tomar lugar en una serie de ámbitos de la vida social; sea en la esfera laboral, ámbitos de la vida social; sea en la esfera laboral, de permitir que un determinado funcionario pueda de permitir que un determinado funcionario pueda llegar todos los días tarde a su centro de labores, llegar todos los días tarde a su centro de labores, etc.etc.

Las ventajas que redunden a favor de terceras Las ventajas que redunden a favor de terceras personas vinculadas con el funcionario o servidor personas vinculadas con el funcionario o servidor tienen que ser objeto de análisis y evaluación tienen que ser objeto de análisis y evaluación judicial para dilucidar su nexo con los actos judicial para dilucidar su nexo con los actos practicados por los sujetos públicos, en base a practicados por los sujetos públicos, en base a referentes objetivos. referentes objetivos.

La Sala Penal Transitoria en el RN Nº 10-V-2001-La Sala Penal Transitoria en el RN Nº 10-V-2001-Lima, ha dejado sentado lo siguiente: “Lima, ha dejado sentado lo siguiente: “Cuando se Cuando se aborda el delito de Corrupción de Funcionarios, aborda el delito de Corrupción de Funcionarios, hay que advertir que se trata de un tipo penal hay que advertir que se trata de un tipo penal abierto – puesto que no sólo se configura cuando abierto – puesto que no sólo se configura cuando se hace un donativo o promesa, sino también se hace un donativo o promesa, sino también cuando se ofrece “cualquier otra ventaja”, lo cual cuando se ofrece “cualquier otra ventaja”, lo cual implica que la ventaja no sólo puede ser implica que la ventaja no sólo puede ser económica, sino de otra índole, inclusive puede económica, sino de otra índole, inclusive puede consistir en una promesa futura”. (…)consistir en una promesa futura”. (…)

(…) “(…) “La ficción jurídica que en doctrina se conoce La ficción jurídica que en doctrina se conoce como “ventaja velada” (…) constituye una especial como “ventaja velada” (…) constituye una especial forma de la promesa que realiza el sujeto corruptor forma de la promesa que realiza el sujeto corruptor sobre el modo de influenciar en la decisión de la sobre el modo de influenciar en la decisión de la autoridad, que tiene en sus manos el resultado de autoridad, que tiene en sus manos el resultado de un proceso; siendo el objeto material del delito el un proceso; siendo el objeto material del delito el “aseguramiento en el cargo”, hecho que ha “aseguramiento en el cargo”, hecho que ha quedado debidamente corroborado ya que al no quedado debidamente corroborado ya que al no haber sometido la juez su voluntad a la de haber sometido la juez su voluntad a la de Rodríguez Medrano, se produjo una represalia Rodríguez Medrano, se produjo una represalia removiéndola de su cargo, y cuando se publica removiéndola de su cargo, y cuando se publica este acontecimiento, que evidenciaba el poder este acontecimiento, que evidenciaba el poder autoritario y decisivo que ejercía el procesado autoritario y decisivo que ejercía el procesado sobre los magistrados del Poder Judicial que no se sobre los magistrados del Poder Judicial que no se adherían al sistema, es que se decide restituirla en adherían al sistema, es que se decide restituirla en el mismo cargoel mismo cargo”.”.

La sola posibilidad de ser atendido en el primer turno La sola posibilidad de ser atendido en el primer turno de un banco, sin hacer cola, de estacionar el auto en de un banco, sin hacer cola, de estacionar el auto en un lugar privilegiado, no lo concebimos como ventaja un lugar privilegiado, no lo concebimos como ventaja que puedan tener relevancia que puedan tener relevancia jurídico-penaljurídico-penal; salvo que ; salvo que excedan la tradición o cualquier lógica.excedan la tradición o cualquier lógica.

Ingresamos a un punto en discusión no fácil de Ingresamos a un punto en discusión no fácil de dilucidar, cuando la ventaja se manifiesta en dilucidar, cuando la ventaja se manifiesta en favores favores sexuales, sexuales, es decir, el funcionario público omite es decir, el funcionario público omite levantar el acta de cierre del local comercial a cambio levantar el acta de cierre del local comercial a cambio de un acto sexual con el administrado.de un acto sexual con el administrado.

Si quien pacta el acto sexual es una persona menor Si quien pacta el acto sexual es una persona menor de catorce años de edad, no hay consentimiento de catorce años de edad, no hay consentimiento válido, por lo que no es un delito de Cohecho, sino un válido, por lo que no es un delito de Cohecho, sino un atentado contra la Intangibilidad Sexual. atentado contra la Intangibilidad Sexual.

Hay que valorar las circunstancias que rodean el Hay que valorar las circunstancias que rodean el hecho, no olvidemos que el poder funcionarial que hecho, no olvidemos que el poder funcionarial que reviste al sujeto público, lo coloca en un estado de reviste al sujeto público, lo coloca en un estado de superioridad con respecto al administrado, pudiendo superioridad con respecto al administrado, pudiendo configurarse el tipo penal del artículo 174º del CP. configurarse el tipo penal del artículo 174º del CP.

Cuestión distinta es de verse en las relaciones Cuestión distinta es de verse en las relaciones amorosas que rodean a dos personas (funcionario y amorosas que rodean a dos personas (funcionario y particular), acostumbrados a negociar ilícitamente, sin particular), acostumbrados a negociar ilícitamente, sin que el acto sexual sea el medio que impulse al sujeto que el acto sexual sea el medio que impulse al sujeto público a contravenir sus obligaciones funcionales, público a contravenir sus obligaciones funcionales, donde la mujer -su pareja-, es una traficante de donde la mujer -su pareja-, es una traficante de influencias.influencias.

En la Ejecutoria Suprema (Exp. Nº 2673-95-En la Ejecutoria Suprema (Exp. Nº 2673-95-Callao), se expone lo siguiente: “Callao), se expone lo siguiente: “Al no existir en Al no existir en autos el certificado médico legal que corrobore el autos el certificado médico legal que corrobore el dicho de la agraviada de haber accedido a dicho de la agraviada de haber accedido a prácticas sexuales con el efectivo policial, bajo prácticas sexuales con el efectivo policial, bajo promesa de ayudarla a huir, más aún si las promesa de ayudarla a huir, más aún si las declaraciones proporcionadas por la agraviada son declaraciones proporcionadas por la agraviada son uniformes, la simple sindicación no corroborada uniformes, la simple sindicación no corroborada con otras pruebas no es suficiente para un fallo con otras pruebas no es suficiente para un fallo condenatoriocondenatorio”.”.