Metodos Economicos, Derecho y Economia

7/31/2019 Metodos Economicos, Derecho y Economia

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Mtodos Econmicos, Derecho y Economa

Enrique A. Bour

ASOCIACION ARGENTINA DE ECONOMA

POLTICAMENDOZA, Noviembre 2009

In Memoriam, Alfredo Canavese (1945-2009)

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Este libro habla de un dilogo entre dos profesiones, las deeconomista y la de abogado (o estudioso del Derecho), desde elpunto de vista de los mtodos usados por la economa.

En 2005 haba en el pas 206.942 abogados, de los cuales 131.507

estaban en ejercicio, lo que representa una tasa de 340 abogadosactivos cada 100.000 habitantes. En el periodo 2001-2005, lacantidad de abogados activos aument 14,62%.

De los abogados no activos, 92.200 eran magistrados jubilados,segn informacin recogida de la matriz de la Federacin Argentinade Colegios de Abogados. Estas cifras son muy superiores a las deeconomistas: si se supone que slo un 10% de los profesionaleseconomistas estn asociados a la AAEP (y concedo que ste es unestimador arbitrario) la relacin entre economistas y abogados serainferior al 0,4%, y ello computando slo a los abogados en ejercicio.

Lecturas de Mtodos Econmicos y Derecho

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Como ciencia imperial, desde mediados del siglo pasado la economa hapasado a tratar los mismos temas que el Derecho, dejando de lado,

claro est, el tema jurisprudencial. Las Lecturas estn ajustadas almoderno enfoque de la ciencia jurdica, y en particular al dictum deJack Hirshleifer de que Economa y Derecho se interpenetranrecprocamente, ya que en definitiva existe una nica ciencia social.

Pero el Derecho no es an una ciencia, porque carece de las

pretensiones cientficas de otras disciplinas como la biologa y laeconoma y le falta un ncleo de hiptesis duras a las que estamosacostumbrados en economa (1: las decisiones tomadas por el serhumano son racionales; 2) est sometido a interacciones sociales,como el intercambio mercantil).

Sin embargo, desde la mitad del siglo XX se produjo un notable avanceen esa direccin, de la mano de gente como sta:

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Richard Posner (Economic Analysis of Law, 7th e.)

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Robert Cooter and Thomas Ulen(Law and Economics, 4th ed.)

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Ejan MacKaay(avec Stphane Rousseau,Analyse conomique du droit,Paris, Dalloz et Montral, ditions Thmis 2e d. 2008)

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4.- Esta parte sirve para introducir al alumno en la historia viva delpensamiento econmico y visualizar los problemas concretos quedebieron ser enfrentados por economistas, destacndose que laexistencia de un equilibrio general, que era una cuestin

relativamente secundaria para Walras, slo adquiri un nivelimportante en los aos 1930. La cuestin se plante a partir de laversin de Cassel. Pero fue un artculo de von Neumann el quesugiri la solucin general a la cuestin de existencia. La genealogade la demostracin de Arrow y Debreu pasa por von Neumann,Wald, Schlesinger y Cassel. Pero esta genealoga no es lineal, ya quehubo descubrimientos mltiples (en 1952 estn los teoremas deArrow y Debreu, el de MacKenzie, en 1955 el de David Gale y en1956 el de Nikaido). Pese a ello, se tienen en 1972 y 1974 losteoremas de Mantel, Sonnenschein y Debreu, que vienen a poner unpunto final a esta lnea de investigacin. Cul es la utilidad de estarevisin rpida para un alumno de una maestra? En mi opinin,comenzar con la teora magna es importante, dado que indica que

debemos ser ms pueblerinos en nuestros objetivos del anlisiseconmico para uso de los abogados. (Esto se analizar msadelante con la teora del ptimo secundario de Lipsey-Lancaster)


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5.- Introduccin al anlisis matemtico y geomtrico de problemaseconmicos: funcin, derivada, lmite de sucesiones y de funciones,derivada parcial y tabla de derivadas. Funciones homogneas y

teorema de Euler. Extremos de funciones de dos o ms variables:Multiplicadores de Lagrange. Aplicaciones: elasticidades, ingresomarginal y medio, empresa competitiva, monopolio purodiscriminador, consumo, etc.

6.- Demanda y Oferta: preferencias, tasa marginal de sustitucin,curvas de indiferencia y optimalidad dentro de un conjunto de

presupuesto. Efectos-ingreso y efecto-sustitucin o efecto-Slutsky.Curvas de demanda ordinarias (marshallianas) y curvascompensadas (hicksianas), tiles para la medicin del bienestardel consumidor resultante de cambios de los parmetros (entreellos, el excedente del consumidor).

7.- Para los productores se ha seguido el siguiente camino: secomienza con la hiptesis ms simple de que hay un nico productorque dispone de un nico insumo (su trabajo con el que puedeproducir distintos bienes), y se calcula su excedente comoproductor.


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Luego se pasa al caso de varios productores que producen en base almismo tipo de insumo (trabajo), y al final se arriba a la construccinneoclsica ms compleja de empresa, en cuya seccin se analiza el

concepto de tecnologa y se establecen definiciones adicionales comoplan de produccin, tecnologa de corto y largo plazo, isocuanta,funcin de produccin, relacin tcnica de sustitucin, elasticidadde sustitucin y rendimientos a escala. Son presentadas distintastecnologas: Cobb-Douglas, Leontief y anlisis de actividades, amn

de la funcin con elasticidad de sustitucin constante.Se pone gran insistencia en la presentacin geomtrica, ya que para el

curso completo slo se dispone de unas 20 clases de 4 hs. cada una.


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8.- Slo en este punto comenzamos a tratar el concepto de empresa, locual es evidencia de que para la economa neoclsica se trata de unaconstruccin puramente tecnolgica, mostrando cmo las funciones

de costo de la misma pueden ser obtenidas a partir de la definicinde costo, la funcin de produccin y el objetivo de llevar a unmnimo a aqul.

Se define el concepto de producto marginal de un insumo, lo cualconduce al principio equi-marginal muy importante de la

microeconoma. Los rendimientos a escala merecen un tratamientopor separado. Son obtenidas las funciones de demandacondicionales de los insumos a partir del proceso de minimizacinde costos.


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9.- Las secciones siguientes constituyen un clsico de lamicroeconoma, con las curvas de oferta de una empresa y de laindustria bajo distintas condiciones de entrada a la industria. Elcaptulo culmina con algunos elementos de historia del comercio ycon la discusin de dos conceptos clave: la ventaja comparativa deun pas y la caja de Edgeworth, que sern utilizados en captulosposteriores para analizar el intercambio. Cabe sealar que, aunqueel captulo explora en profundidad algunos conceptos econmicosfundamentales, las herramientas utilizadas son muy simples desde

el punto de vista matemtico, ponindose nfasis en lasinterpretaciones geomtricas.

10.- Eficiencia y equilibrio.A) Equilibrio competitivo neoclsico

B) Entrada : modelos de entrada de empresas a la industria

C) Un simple anlisis de bienestar con funciones de utilidad cuasi-lineales. Definicin de eficiencia en sentido de Pareto.

11.- Sistemas tributarios, donde se analiza la prdida de productosocial o costo de peso muerto de los impuestos. Curva de Laffer.

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Memoradum de Jude Wanniski, Re: How it Happened que sirve paraponer en contexto histrico las reformas tributarias de G. Ford. StephenMoore escribi en el Wall Street Journal: Really all I remember taking

place was his drawing the Curve. This occurred with Laffer unable toget Cheney to see how two tax rates would produce the same revenue,

one at a higher lever of production than the other. The paper-napkinsketch obviously impressed him because he called me a few weeks laterat the Journal to tell me Rumsfeld had asked Treasury Secretary

Simon to prepare a tax-cut proposal for presentation in January withthe budget and the President's economic message. Alas, the economistsat Treasury were all Keynesians, which meant they were only thinkingof putting money into people's pockets to boost aggregate demand, not

of increasing incentives to producers to boost aggregate supply. Irecall standing next to Bartley at the ticker in the editorial office whenthe news came in that Ford would propose a $50 tax rebate on incomeearned in 1974. Horrified, I called Rumsfeld to tell him a rebate forincome earned the previous year could have no incentive effect on

future production. He was exasperated, but it was too late to doanything about it. President Ford, of course, went on to lose the 1976

race to Jimmy Carter.Esto sirve para que los abogados empiecen a ver la importancia de un

sistema tributario como desincentivo o no de una actividad.

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20.- Otro enfoque de la competencia (Schumpeter)Schumpeter comparti con otros economistas como Hayek, von Mises y

Kirzner un punto de vista dinmico sobre esta forma de mercado, enlugar del enfoque estndar de largo plazo y de libro de texto de la

competencia como estructura de mercado. En l deben seranalizadas las consecuencias dinmicas profundamente diferentesque este enfoque presenta con relacin al anterior. Como es sabido,Schumpeter tena una visin pesimista sobre el futuro delcapitalismo. Pero el anlisis que condujo a Schumpeter a suconclusin era totalmente diferente del de Karl Marx.

Marx crea que el capitalismo sera destruido por el proletariado, aquien el capitalismo haba supuestamente explotado. Marxsaboreaba esa perspectiva. Schumpeter crea que el capitalismo seradestrozado por sus xitos. Crea que el capitalismo dara lugar a unaamplia clase intelectual que vivira atacando al propio sistema

burgus de propiedad privada y de libertad necesarios para lasubsistencia de esa clase intelectual. Y a diferencia de Marx, nosaboreaba la destruccin del capitalismo. Escribi: Si un mdicopredice que su paciente se va a morir, eso no significa que lo desee.

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Schumpeter argument que la innovacin de los empresariosacarrea oleadas de destruccin creadora por cuanto las antiguasinnovaciones, ideas, tecnologas, habilidades, y equipo se tornanobsoletos.

La cuestin no es cmo el capitalismo administra las estructurasexistentes [sino] cmo las crea y las destruye. Crey que estadestruccin creadora era la causa del progreso continuo y de lamejora del patrn de vida de toda la gente.

Schumpeter discuti la visin de que la competencia perfecta es la

manera de maximizar el bienestar econmico. Bajo competenciaperfecta todas las empresas de una industria producen el mismobien, lo venden al mismo precio, y tienen acceso a la mismatecnologa. Schumpeter consider que este tipo de competencia norevesta importancia. [Lo que cuenta es] la competencia por un

nuevo bien, una nueva tecnologa, una nueva oferta de materiaprima, un nuevo tipo de organizacin... competencia que golpea [...]no slo en el margen de beneficios y de produccin de las empresasexistentes sino en sus mismos fundamentos y sus vidas.

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Algn grado de monopolio puede ser preferible ala competencia perfecta? Pues s. La competenciade las innovaciones, dijo, era una amenaza

siempre presente que introduce disciplina antesde atacar. Mencion a laAluminum Company ofAmerica como ejemplo de un monopolio queinnovaba en forma continua a efectos de retener sumonopolio. Not que hacia 1929 el precio de su

producto, ajustado por inflacin, haba cado aslo 9.8 % de su nivel de 1890, y su produccin sehaba elevado desde 30 toneladas mtricas a103.400. El resto de la seccin busca explicar enforma analtica la razn de este fenmeno. La

competencia como un proceso dinmico no es unconcepto novedoso; hay antecedentes entre loseconomistas clsicos.

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Monopolio puro

Cabe analizar la forma correspondiente al monopolio puro,comenzando con la definicin de lo que es consideradohabitualmente como poder de mercado. Se obtiene como funcininversa de la elasticidad-precio de la demanda, el ndice de Lerner.

El monopolio puro involucra una prdida de eficiencia, pero si genera

una actividad de bsqueda de rentas esta prdida puede sersuperior, llegando a ser igual al exceso pagado por los consumidorespor encima del costo medio del monopolista.

21) Teoras recientes del monopolio

21.1) Precios en mercados disputables (efecto Pentrelli: toco y mevoy)21.2) Precios depredatorios (Bork: La intencin original de las leyes

antimonopolio era conseguir slo el bienestar de los consumidores yla proteccin de la competencia, no de los competidores).

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21.3) Es beneficiosa la intervencin del gobierno? Tal vez no. Bork: Lanica medicina para curar la mala teora es tener una teora mejor.

21.4) Problema de Boiteux: precios tales que maximicen el bienestar socialbajo la condicin de no realizar prdidas.

21.5) En conclusin, se analizan diversos antecedentes histricos deregulacin de los mercados (que tienen ms de dos mil aos dehistoria). Emperadores romanos; monarcas medievales; etc. hasta elestudio en serio de A. Smith de la competencia.

21.6 ) G. Coloma analiz la Ley argentina de Defensa de la Competencia enla 32 Reunin Anual de la AAEP. No considera a Schumpeter.

22) Otras formas de mercado Monopolio con discriminacin del precio22.1) Competencia monopolstica: libertad de entrada a la industria +

empresas que fijan precio22.2) Oligopolio de Bertrand: importantes para analizar procesos de

privatizacin por precio y subastas on-line en internet.

22.3) Cartel (p.e. OPEP). Sus problemas: a) cmo controlar la entrada deotras empresas al mercado; b) dividirse las ganancias entre los queestn en el mercado; c) evitar el engao sobre las acciones propias.

22.4) Duopolio de Cournot y Stackelberg y Monopsonio.

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22.5) Demsetz lleg a la conclusin de que el equilibrio requierep=costo medio. Argument que an en este mercado el precio ybeneficio clsicos del monopolio no van a ser realizados si existenentrantes potenciales con acceso a las mismas tcnicas que pueden

cotizar ofertas para abastecer a todo el mercado a un precio msbajo. El marco es el de una subasta y costos de contratacin, pero lafuerza que opera en su modelo es la libertad de entrada.

Una subasta de Demsetz es un sistema que otorga un contrato deexclusividad al agente que cotiza el precio ms reducido. A veces esdenominada competencia por el mercado, contrastndola con lacompetencia en el mercado que requiere de dos o ms agentesproveedores del bien o servicio en forma competitiva. El preciosubastado debera caer hasta que permita a la empresa obtener un

rendimiento normal sobre el capital invertido.

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23) Bienes PblicosCmo saber si se produce la cantidad ptima de un bien pblico si la gente que lo

necesita no tiene ningn incentivo a revelar su verdadera valoracin por dicho bien?Esto llev a Samuelson a declarar a este problema como insoluble (1954). Charles

Tiebout, profesor de geografa y de economa, sostuvo sin embargo que puede haberuna solucin apropiada si tratamos al problema como una cuestin de ndolemunicipal. Bajo ciertos supuestos (que la gente elige libremente la comunidad en laque desea vivir, que est perfectamente informada y su movilidad es perfecta)Tiebout demostr que la revelacin se manifestar mediante una competencia entrelas jurisdicciones (algunas bajarn los impuestos, otras aumentarn su gasto),haciendo que la gente migre entre las mismas y revele as, en forma indirecta, susverdaderas preferencias. Se analiza por qu Samuelson no se sinti atrado con lasolucin de Tiebout, y de paso, esto nos permite introducirnos de lleno en elproblema del free-rider. Un ejemplo del problema del free-rider es el gasto militar:ninguna persona puede ser excluida de ser defendida por las fuerzas militares de unpas, y por lo tanto los free-riders podran negarse o evitar pagar por ser defendidos,an cuando estn tan bien defendidos como aquellos individuos que contribuyen asolventar los gastos del estado. Por lo tanto, es prctica usual que los gobiernos no sefinancien mediante donaciones voluntarias, sino que cobren impuestos y en algunospases realicen conscripcin obligatoria.

Pero analizamos ciertos mecanismos voluntarios, en gran medida en etapa experimental(por ejemplo, han sido aplicados al control de emisiones de dixido de carbono), quepueden lograr reducir en forma sustancial la incidencia de este problema,omnipresente en la vida econmica. Con esto se sigue la tendencia moderna adesplazar ciertas funciones de la rbita del estado, en un mundo globalizado.

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2 Parte Temas de D&E(Introduccin)

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Mi experiencia me ha llevado a apreciar que este contenido econmico-matemtico puede ser brindado dentro del tiempo disponible. Sedebe tener en cuenta que los abogados han tomado en forma previacursos (ms cortos y menos exigentes) de Microeconoma yMacroeconoma, lo que facilita (aunque no en todos los casos)

transmitir el contenido de esta seccin.

Ahora pasaremos a discutir temas ms directamente vinculados conD&E.


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Continuaremos con una teora general de las externalidades, de las cuales sehan ocupado tanto los economistas como los estudiosos del Derecho. Eneste punto puede afirmarse que comienza el enfoque ms doctrinario delDerecho. Con externalidades, surge una disparidad entre el precio demercado de un bien y el precio social (por ejemplo, los productores de acero

no soportan todos los costos a que dan lugar en la economa). Economistasy juristas han estudiado las posibles soluciones, entre las cuales cabemencionar el hoy famoso Teorema de Ronald Coase, el economista del sigloXX que ha ejercido una profunda influencia sobre la naciente disciplina deD&E (Coase, Posner y Calabresi son considerados sus fundadores): si secumplen tres condiciones, a saber:

que los derechos de propiedad estn definidos,

que las partes intervinientes sean racionales y que los costos de transaccin sean despreciables, las partes privadas podrnnegociar a fin de resolver el problema de las externalidades.

En conclusin, se puede decir que el problema del free-rider de Samuelsonno es tan grave, pero que se presentan dificultades que an no han sidoresueltas (debemos suponer que las funciones de utilidad de los individuostienen una forma particular, a saber utilidad transferible, por ejemplo si

todos los jugadores tienen una misma moneda igualmente valorada portodos). El captulo termina con un anlisis de los impuestos correctivos delos efectos externos la Pigou, y con una versin moderna del mismo (elmecanismo de compensacin) debido a Hal R. Varian.

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Que el problema de incentivos constituye un tema de granrelevancia para los abogados puede ser ilustrado mediante eltrabajo de Richard R. W. Brooks, que analiza lo siguiente: untribunal puede fijar la solucin eficiente de un caso cuando

est suficientemente bien informado sobre la valuacin de laspartes, ya que los argumentos a favor y en contra de las reglasde propiedad (remedios aproximadamente equitativos) y delas reglas de responsabilidad (remedios legales) suelendescansar en consideraciones de eficiencia. Sin embargo, steno es el caso general, y los tribunales tienen que adivinar a

menudo de modo incorrecto cul es el remedio que conduceal resultado eficiente. Brooks muestra cmo, usandomecanismos directos sencillos, que resultan de un hbrido deremedios equitativos y legales, un tribunal sin informacinpuede alcanzar el fin eficiente sin ninguna necesidad deadivinar. El resultado depende de que se pueda aprovechar en

forma efectiva la informacin privada de otras partes. Estasreglas hbridas son mecanismos originados en la literaturasobre provisin de bienes pblicos, como el de Groves-Clarke.

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La economa socialista

Hasta el momento, el enfoque desarrollado ha sido microeconmico. En lo

que sigue la atencin se traslada al nivel de la economa en su conjunto,donde se analizan dos sistemas alternativos de produccin y distribucin, elsocialismo y el capitalismo, un tema que atrae la atencin de estudiosostanto de la economa, del derecho y de otras ciencias sociales. Con relacinal socialismo es inevitable comenzar con el pensamiento y el legado de KarlMarx, para pasar posteriormente a visualizar las vinculaciones entreeconoma y socialismo. Se aprovecha para hacer una breve historia de laURSS, desde la poca del comunismo de guerra hasta su disolucin final en1991. Una economa centralmente planificada tiene su propia teora, lo quellev a proponer el concepto de planificacin multinivel en estas economas(Kornai, 1975).

Ha habido, al menos, dos puntos de vista antitticos sobre estas economas,que responden a los enfoques de Ludwig von Mises y de Oscar Lange(1936). A propsito de este ltimo, que subray la posibilidad terica de unaeconoma descentralizada segn Lon Walras , socialista y neoclasico, losmodelos formales de precios sombra permiten apreciar su rol en estaseconomas. Luego de la disolucin de la URSS, cabe preguntarse acerca dela posibilidad de un futuro para una organizacin socialista de la economa,aspecto que da trmino a la primera parte del tratamiento que otorgamos altema.

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Socialismo puro y capitalismo puro son formas extremasde organizacin econmica en lo que a participacindel estado y de los agentes privados se refiere. Sinembargo, es posible concebir formas tericamente anms extremas en las que el estado tiene a su cargotodas las decisiones econmicas de la sociedad o,alternativamente, no tenga a su cargo ningunadecisin.

El primero sera un sistema econmico completamente

autoritario, en el cual no slo los bienes de produccinsino tambin los de consumo seran de propiedadestatal, y no slo las decisiones de produccin sinotambin las de intercambio y consumo seran tomadascentralizadamente.

El otro extremo sera un sistema econmico anrquico,en el cual el estado no existe y por ende elfuncionamiento de los mercados sera tambincompletamente autnomo.

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La Economa Capitalista

Esta economa no implica necesariamente la ausencia de regulacin. Dehecho, si el estado sigue existiendo en una economa capitalista,

surge un interesante problema de diseo de los contratos bajo estesistema, uno de los cuales da lugar al efecto Averch-JohnsonDebera ser regulado el sector privado?

Hay distintas dificultades para lograrlo; una regulacin inteligente es ladel sector elctrico, seccin que tiene una gran riqueza de resultados

que pueden ser extendidos a otros sectores de infraestructura. Porfin, existe la posibilidad de que entre los sectores pblico y privadose conformen sociedades mixtas, con delicados problemas de diseocontractual.

Lamentablemente, la regulacin del sector elctrico ha dado lugar a un

elevado margen de improvisacin en un sector crtico de la sociedadbajo la actual conduccin poltica.

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Corrupcin y Justicia Es el turno de analizar econmicamente a la corrupcin y la

justicia. La primera cuestin que surge es qu se entiende por

corrupcin. Se adopta la definicin del profesorAlfredoCanavese: corrupcin es un crimen organizado porque unagente usa los recursos de un tercero en beneficio propio.Recientemente se ha acumulado mucho material terico yemprico sobre este fenmeno. La evasin de impuestos es uncrimen, pero no es corrupcin. Por otro lado, el soborno al

auditor de impuestos s lo es porque hay una transaccinvoluntaria (entre el evasor y el auditor) y se traiciona a untercero (el gobierno). Luego la corrupcin es un crimen, perono todos los crmenes deben ser calificados como corrupcin.sta puede aparecer en cualquier lado, pero el terreno msfrtil es el sector pblico dado que ste casi no tiene costos en

imponer restricciones a las actividades privadas y losincentivos a luchar en su contra son mucho ms dbiles queen el sector privado donde la corrupcin detrae de losbeneficios y por consiguiente es ms fcilmente rechazada.

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Cheung argument que no solamente la mayora de las regulaciones y controles est pensada a fin degenerar oportunidades de corrupcin, sino que aquellas no diseadas con ese fin especficoterminan siendo refinadas para contribuir al objetivo de facilitar la corrupcin. En otrostrminos, regulaciones y controles estn sujetos al test de supervivencia del ms fuerte, en elsentido de servir a la gente que tiene el poder, sujeto a la restriccin de que puedan engaar amucha gente por mucho tiempo.

Hay cifras de Transparency International que miden en forma sistemtica los niveles de percepcin decorrupcin en el sector pblico. Cabe sealar que en 2008 la Argentina fue tan corrupta como lospases africanos ms corruptos.

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Canavese presenta los dos conocidos modelos que han sido usados para darcuenta de la mala asignacin de los derechos de propiedad. Ambos se debena las plumas de Garret Hardin y Michael Heller que los bautizaron comotragedia de los bienes comunales y tragedia de los bienes anti-comunales. Sobre el trmino tragedia dice Hardin: Uso este trmino

"tragedia" como lo hace el filsofo Whitehead: 'La esencia de una tragediadramtica no es la infelicidad. Reside ms bien en la solemnidad deldespiadado acontecer de los eventos'. Luego contina: "Este carcterinevitable del destino slo puede ser ilustrado en trminos de vida humanapor incidentes que en la prctica implican infelicidad. Porque es sloentonces que se torna evidente la futilidad de escaparse de la trama". Enforma conjunta, ambas tragedias dan cuenta del rol de los derechos depropiedad en una sociedad.

Un trabajo de Paolo Mauro analiza la importancia que tiene la composicindel gasto del gobierno al juzgar el grado de corrupcin de un pas.

Gary Becker dice al respecto lo siguiente: La corrupcin se da en todaspartes y no existe una cura mgica para la enfermedad. Sin embargo,ayudara bastante tener gobiernos ms pequeos. La gente tiende a creerque la corrupcin en su pas es nica. Pero la fuente de la corrupcin es lamisma en todas partes: gobiernos enormes con el poder para dispensarfavores a diferentes grupos. Cualquier regulacin, ley, y programa pblicopuede ser manipulado para favorecer intereses particulares. Las empresastratan de influir sobre las decisiones del gobierno por medios legales. Peroalgunas utilizan sobornos y otros medios ilegales.Mis alumnos quedanbastante tocados por estas consideraciones.

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La justicia

Uso el concepto de punto de Schelling, que constituye una forma deseleccionar los puntos de equilibrio (mltiples) de un juego. Un punto de

Schelling (o punto focal) es una solucin que ser utilizadapredominantemente si no hay comunicacin entre los agentes de un juego,porque les parece un concepto natural, especial o relevante. Fue introducidopor el economista norteamericano Thomas Schelling en su libro TheStrategy of Conflictde 1960. Schelling gan el premio Nobel en 2005 porhaber mejorado nuestra comprensin del conflicto y la cooperacin pormedio del anlisis de la teora de los juegos. En el libro, Schelling describe"focal point[s] for each persons expectation of what the other expects himto expect to be expected to do."

La pregunta a ser respondida no es, naturalmente, si una sociedad altruistaestar dispuesta a impartir justicia, sino ms bien si ello es posible cuandola justicia es producida en una sociedad de individuos egoistas, queconstituye el punto de partida del anlisis econmico (sera totalmente adhoc suponer que los individuos son racionalmente egoistas en la esferaprivada, pero que cuando pasan a la esfera social, adoptan cnones demoralidad). Este enfoque adems es consecuente con las hiptesis deracionalidad individual y de individualismo metodolgico propias de laeconoma neoclsica, que han sido adoptadas en los estudios de Derecho.

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Veremos, mediante un simple ejemplo, que el imperativo de justicia serpredominante en una sociedad. Luego se analiza una fbula sobre elorigen de las instituciones, de la cual surge que los habitantes de ciertaisla acordarn desarrollar un sistema de liderazgo que permita producircoordinacin focal. Los modelos matemticos en ciencias sociales soncomo fbulas o mitos que leemos para tener ms perspicacia en elmundo social en el que vivimos. Ariel Rubinstein dice: What are wetrying to accomplish as economic theorists? We essentially play withtoys called models. We have the luxury of remaining children over thecourse of our entire professional lives and we are even well paid for it.Por supuesto, el mundo real es muy distinto del mundo simple de estafbula. Pero como en la isla, los juegos de coordinacin con equilibriomltiples abundan en las sociedades reales. El punto bsico es que todasociedad debe desarrollar estructuras de liderazgo que sean capaces decoordinar las expectativas de la gente en situaciones de equilibriosmltiples. Por consiguiente, la primera conclusin que extraemos deesta fbula es que existe una necesidad bsica de liderazgo y de

instituciones polticas que lo hagan posible. De aqu a poner enfuncionamiento instituciones polticas no hay ms que un paso, aunquealgunas puedan resultar ms equitativas que otras. Por ejemplo, porqu no elegir a las autoridades de la isla mediante torneos de ajedrez?

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El segundo punto relevante de esta fbula es que la efectividad de unainstitucin poltica puede originarse simplemente en una comprensincompartida de que es efectiva. La observacin de que los isleos podranelegir a su lder mediante un torneo de ajedrez sugiere que las reglas decualquier institucin social de orden superior (en este caso todas lasreglas de un torneo de ajedrez) pueden ser sostenidas como equilibriode un juego ms abarcativo y fundamental que tiene una enormemultiplicidad de equilibrios. Los tericos sociales aplicados debenentender que hay juegos dentro de otros juegos en la vida real, porque laseleccin de un equilibrio focal dentro de un gran juego puede definir demanera efectiva a una institucin que a su vez puede ser objeto de unanlisis de teora de los juegos. Como sostiene G. Hardin todo sistemapoltico puede ser entendido como uno de entre varios equilibriosposibles de un juego ms fundamental de coordinacin de la seleccinconstitucional. Todo este captulo es un tributo a la teora de los juegos,que ha permitido un anlisis profundo de las situaciones de conflicto yde cooperacin, para jugadores racionales que adoptan estas estrategias.

El captulo termina aplicando este enfoque a la Guerra de las Malvinas(1982) entre Argentina y Gran Bretaa, aunque el potencial explicativodel enfoque es prcticamente ilimitado.

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Luego se debe tratar de la economa de la informacin y de las instituciones enforma ms concreta que en la seccin anterior. Hoy la teora de la informacinocupa un lugar destacado en el plan de materias de cualquier especialista enciencias sociales. Lo primero a destacar es que las negociaciones muchas vecestienen lugar bajo condiciones de informacin privada no transmisible a la

contraparte: sea sta sobre la utilidad, sobre la calidad del bien, etc. Laeconoma de la informacin ha demostrado la importancia del principio derevelacin, que puede definirse de la manera siguiente: A cualquier equilibrio

bayesiano de Nash de un juego de informacin incompleta, le corresponde unmecanismo de revelacin con un equilibrio en el que todos los jugadoresinforman acerca de qu tipo son de manera sincera. El principio fueintroducido por Gibbard en 1973 para juegos con estrategias dominantes, y

luego fue extendido por Dasgupta, Hammond y Maskin, Holmstrom y Myerson.Este principio es til en teora de los juegos, diseo de mecanismos, la teora delbienestar social y las subastas. Por ejemplo, Vickrey invent un tipo de subasta asobre cerrado en la que gana el que ms cotiza, pero pagando la segundacotizacin ms elevada. En este sistema, el ganador estar ms motivado arevelar su cotizacin mxima que en las subastas tradicionales. Cuando hay quedisear un mecanismo este principio es de gran importancia. El investigador

slo debe limitarse a buscar dentro del conjunto de equilibrios caracterizadospor su compatibilidad con los incentivos, lo que hace mucho ms simple la tareade hallar un mecanismo.

Es interesante sealar que Argentina aplic en 1992 este procedimiento para laprestacin del servicio elctrico.

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Luego de analizar un ejemplo de subasta doble, hay que considerar elconcepto de mecanismo de Hurwicz, entre ellos los mecanismosdirectos, que como dije si bien no son descripciones del mundo real, sonmucho ms sencillos de analizar, y a menudo es posible pasar delmecanismo directo que resuelve un problema dado a uno ms realista.

Remedando a Juvenal (Sed quis custodiet ipsos custodes?, Libersecundus, Satura VI, lneas 3478, p. 325, in D. Junii JuvenalisSaturarum Libri V) Hurwicz se pregunt But Who Will Guard theGuardians? (1998) y seala que Juvenal, en realidad, no trataba unasunto de poltica o de estado, sino que buscaba convencer a un amigode que casarse no es cometer una locura, de que uno no debe confiar enlas mujeres, y de que mantenerlas encerradas bajo guardia no es una

solucin porque tampoco se puede confiar en los guardias. Recuerdaque Platn, en La Repblica, tambin haba discutido los estndarestcnicos apropiados que deban tener los guardias de la ciudad-estado,de entre los cuales sera elegido el mejor para actuar como conductor,dentro del contexto de la estructura ideal de gobierno. Llevado atiempos contemporneos, tenemos las cuestiones de cmo deben serconstrudas las instituciones y de cmo deben ser aplicadas las reglas

institucionales. Nos encontramos aqu en el corazn de un problemaestratgico con restricciones estratgicas de incentivos. En este campo,los economistas y los legisladores se transforman en ingenieros creandomecanismos como las subastas o la regulacin.

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Tambin hay que analizar los problemas informativos de la seleccinadversa y del riesgo moral. Aqu cabe plantear el viejo problema de laposibilidad de la economa socialista (ya analizado) usando losinstrumentos desarrollados a partir de Hurwicz, especialmente elconcepto de compatibilidad con los incentivos. Resulta esencial incluir,

adems de las restricciones de recursos de un sistema, las restriccionesde compatibilidad con los incentivos. De hecho, el problema ya surge enel tratamiento de los bienes pblicos de Samuelson: el oportunismo delos agentes econmicos debe ser tenido en cuenta. Se obtiene unaimportante conclusin: a los individuos que tienen informacin privadanica debe permitrseles tener rentas de informacin en cualquiermecanismo de asignacin de recursos eficiente.

Llegando ahora a un tema poltico, siguiendo a Myerson, Becker, Stigler,Hurwicz y Demsetz, hay que analizar la responsabilidad de losfuncionarios en sus despachos, y cmo establecer sus recompensasorganizando circuitos de vigilancia mutuos, dentro de los cuales lasacciones de cada uno sean vigiladas y juzgadas por otros miembros delmismo circuito. La organizacin de un ncleo de poder de funcionariospoderosos (el gabinete) pasa a ser una cuestin de suma importancia

para proteger la estructura de poder. En este contexto, los problemas deriesgo moral muestran las desventajas del socialismo, mientras que losde seleccin adversa pueden poner lmites a sus ventajas.

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Es fcil demostrar que el lder de una faccin dispone deun activo esencial que es su reputacin entre susseguidores, lo que da lugar a un clculo costo-beneficio

de los pagos a los miembros de la faccin. Se caracterizaracionalmente al lder poltico, que necesita deseguidores activos. Se dedica una parte a la nuevaeconoma de las instituciones, representada por variosautores, entre ellos Oliver Williamson, cuyo anlisispermite representar, dentro de una estructurajerrquica, la economa institucional, que logra analizarcon claridad problemas de gobernabilidad a nivel depases (como la ex-URSS) y de las empresas.

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3 Parte Historia Crimen Especialistas en D&E


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3 Parte Historia, Crimen, Especialistas en D&E,Bienes Intangibles, Eficiencia, Individualismo,Derecho y teora de los juegos, Maximizacin,Econometra del derecho, Ciencia y Derecho

A partir de aqu comienza el tratamiento propiamente dicho decuestiones de D&E. Comenzamos brindando un panorama histricode la evolucin de la disciplina, con cita de abundante bibliografa.El documento de base es de autora de Ejan MacKaay, History ofLaw and Economics, en la monumental Encyclopedia of Law andEconomics, Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest (ed.), que estaccesible on-line en internet.

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Crimen

Qu es un crimen? Por qu debera ser considerado ilegal? sonpreguntas ingenuas que sirven para introducir conceptos ms

elaborados como el costo del crimen, la idea de representar elequilibrio en el mercado de bienes robados mediante un diagramade ofertay demanda, las actividades de rent-seeking, el niveleficiente de crimen dentro de una sociedad, la relacin entre multa yfuerza de disuasin y las controversias acerca de eficiencia y equidaden la disciplina.

Un asunto interesante es quin debera tener la responsabilidad dehacer aplicar la ley: un organismo pblico, tal vez privado? Luegocabe considerar las leyes de accidentes analizando distintasmodalidades de distribuir los costos entre el causante y la vctima.Dentro de la tradicin eficientista predominante, no es de extraar

que la distribucin ptima de los costos se obtenga recurriendo a suminimizacin conjunta. Luego se considerar la solucin de Pigou alproblema de las externalidades, el contra-ataque formulado porRonald Coase, aplicaciones y crticas.

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Ronald Coase, Steven Cheung y Harold Demsetz

Coase es considerado el padre de D&E: logr extender la economa alanlisis de las instituciones y de las leyes; obtuvo su famoso Teorema;critic fuertemente la posicin de Pigou sobre las externalidades; pusoel acento en la necesidad de una clara definicin de los derechos depropiedad; contribuy a abrir la caja negra de la empresa, que hastaentonces era considerada como un mero esquema input-output; mostrla diferencia entre la coordinacin consciente de la empresa mediantesu planeamiento y la coordinacin igualmente posible por medio de unsistema de mercados, a cuyo efecto reconoci la relevancia de los costosde transaccin.

Steven Cheung se especializ en la economa de los costosinstitucionales y de los derechos de propiedad. Para sus trabajosrecurri al supuesto de racionalidad o de maximizacin condicionada ya la ley de la demanda.

En Hacia una Teora de los derechos de propiedad, Demsetz present

el argumento de que en un mundo sin costos de transaccin, lacomposicin del producto obtenido cuando se permite el intercambio dederechos de propiedad es eficiente, y la composicin no depende de aquin le sea asignada la propiedad.

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Eficiencia

Luego se pasa a considerar el objetivo del derecho dentro de un marco amplio,poniendo nfasis en el objetivo que segn Richard Posner debera perseguir

el Derecho (o persigue, segn se opte por una interpretacin normativa opositiva), a saber la eficiencia. Se hace una revisin a partir de los teoremasprincipales de Adam Smith, Ronald Coase y Richard Posner. Por qu, si elobjetivo del Derecho es la eficiencia, hay aspectos de la vida que muestran laimportancia de la criminalidad y el conflicto? La respuesta es buscadadentro de una teora evolutiva, especficamente en lo relativo a la capacidadde conflicto o de cooperacin innata a los miembros de la especie humana.Para refrescar un juego muy utilizado en ciencias sociales, abajo puedenapreciar la matriz del juego donde un Halcn que encuentra una Palomagana un premio igual a 10, y la Paloma no recibe nada. (Cabe destacar el usointensivo que ha tenido Teora de los Juegos entre los abogados).

Paloma HalcnPaloma 2; 2 0;10Halcn 10;0 -5;-5

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Pero un Halcn que se topa con otro Halcn implica fuertes prdidaspara ambos (-5). Los encuentros entre Palomas brindan unaganancia modesta (2 a cada una); no sufren heridas, pero pierden unbeneficio potencial (p.ej. nutricin) por la falta de agresividad. Aqu

el equilibrio evolutivamente estable (concepto originado en JohnMaynard Smith, un genetista e investigador en biologa evolutiva)tiene una proporcin p=5/13 jugando la estrategia Paloma. En lugarde suponer que cada individuo sigue una estrategia mixta, tambines posible interpretar al EEE como un equilibrio de la poblacin de

individuos cada uno de los cuales es de naturaleza Halcn o Palomaen forma separada.

Es el hombre esencialmente cooperativo o conflictivo? Qu rol jueganlas restricciones sociales que regulan las interacciones individuales?

Son analizados los conceptos de eficiencia sin y con externalidades

y las soluciones que han propuesto los economistas para evaluar ladeseabilidad de un cambio social.

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l d h d S i h l d d il


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De la mano de John Maynard Smith el concepto de EEE, es usado para ilustrar,mediante una serie de juegos simples (como la trampa blanda, el juego delgallina, el del halcn y la paloma y el dilema del prisionero) equilibrios estables einestables desde el punto de vista social.

El dilema del prisionero es importante y un ejemplo claro, pero atpico, de unproblema de suma no nula. En este problema de teora de juegos, como en muchos

otros, se supone que cada jugador, de modo independiente, tratar de llevar almximo su propia ventaja sin importarle el resultado del otro jugador. Las tcnicasde anlisis de la teora de los juegos estndar, por ejemplo determinar el equilibrio deNash, pueden llevar a cada jugador a escoger traicionar al otro, pero ambos jugadoresobtendran un resultado mejor si colaborasen. Desgraciadamente (para losprisioneros), cada jugador est incentivado individualmente a defraudar, incluso trasprometerle colaborar. ste es el punto clave del dilema. Analizamos si existe algunava de escape a este dilema. Esto lleva a estudiar la presencia de nepotismo y otras

tcnicas discriminatorias. El captulo se dedica brevemente a analizar los puntos fundamentales del libro deRichard Dawkins,El gen egosta. El parentesco constituye hasta cierto punto unasalida del Dilema del Prisionero, pero que sigue siendo parcial. Las seccionessiguientes discuten las soluciones que podran aportar la teora de seleccin degrupos y las estrategias no simtricas seguidas por distintos jugadores.

La pelea, la interferencia y la depredacin de otras especies son las formas habitualesde las estrategias competitivas. Dentro de ellas, la bsqueda de rentas es una forma

menos violenta de competencia en los negocios humanos. Estos antecedentespermiten analizar al Derecho y a su presunta evolucin en direccin a la eficiencia, ala luz de la nueva economa poltica, que es mucho ms pesimista que la tradicionaleconoma del bienestar. El captulo termina con una apreciacin de las modernasideas evolutivas en economa, uno de los legados que nos dej Jack Hirshleifer.

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Public Choice

El programa de investigacin de la teora de la Eleccin Pblica,disciplina que, originada en James Buchanan, trat de ligar a laeconoma con la poltica a travs del Estado entendido como sumade voluntades individuales. Es, por consiguiente, una rama que

aplica a rajatabla el postulado de individualismo metodolgico. Locual tiene profundas implicancias sobre la teora del Estado, ya quepermite un anlisis objetivo de los fracasos del gobierno comorespuesta a los que sostienen que el estado debe intervenir antefracasos del mercado. Su tesis principal es que el Estado y no elmercado es el que debe ser sometido a lmites en aras delbienestar social.

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Buchanan y Tullock

La teora de la Eleccin Pblica es bsicamente economa aplicada a unmercado, como el poltico, que tiene una forma peculiar de derechos depropiedad. Uno de los teoremas principales de la teora positiva es elteorema del votante mediano, y los cuerpos principales analizados porla teora son los cuerpos legislativos, en los que tiene mucho peso lalgica de la accin colectiva. Cuando se modela la conducta de losindividuos que persiguen maximizar su utilidad, los economistas noestn negando que la gente se preocupe por sus familias, sus amigos, o

su comunidad. Pero Public Choice, como el modelo econmico deconducta racional sobre el que descansa, supone que la gente estguiada principalmente por sus propios intereses y, lo que es msimportante, que las motivaciones de la gente dentro del proceso polticono son distintas que las de la gente de comerse un bife, tener una

vivienda o un automvil. Despus de todo, se trata de la misma gente.

Los votantes votan con sus bolsillos, sosteniendo a los candidatos y alas propuestas que creen que los dejarn en una posicin personalmejor; los burcratas pugnan por avanzar en su propia carrera; y lospolticos buscan ser elegidos o reelectos.

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C i f i lt D Bl k K th A


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Casi en forma simultnea, Duncan Black y Kenneth Arrow comenzarona trabajar en problemas separados, aunque sus resultados fueronconvergiendo a ciertas conclusiones que hoy resultan familiares.

Black estaba preocupado con el funcionamiento de las reglas devotacin por mayora en pequeos comits: Cmo surgen los

resultados a partir de preferencias individuales, cuando las alternativascolectivas (propuestas, mociones, etc.) son presentadas en formasecuencial de elecciones de a par? Para su sorpresa, Black hall quesolamente dos personas haban tratado con anterioridad un esquema delgica similar, el noble francs Condorcet y Charles Dodgson, un lgicode Oxford ms conocido como Lewis Carroll. Los trabajos de Black, que

viva en Gales, no atrajeron demasiada atencin.

Por su lado, Arrow busc una respuesta a la pregunta: Es posibleagregar los rdenes de preferencias individuales entre los estadossociales de tal forma de generar un orden social que satisfagacondiciones de racionalidad semejantes a las que son caractersticas delos rdenes individuales? Arrow public su famoso libro, Social Choiceand Individual Values que incluye su teorema de que ello no serposible en general, y que a partir de entonces ha ejercido un impactoprofundo sobre el pensamiento de los economistas y de los cientficossociales, estimulando una extensa creatividad.

Se ejemplifica este concepto en el caso argentino, siguiendo un artculode Juan Carlos de Pablo.

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C l l i l i D h E d T d l J


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Cul es la vinculacin entre Derecho, Estado y Teora de los Juegos, ala que los estudiosos del Derecho han venido acostumbrndose enlos ltimos aos? Las primeras secciones introducen elementos deTeora de los Juegos, en particular se pone nfasis sobre el concepto

de estrategia, juegos de sealizacin, y sus aplicaciones a distintasdisciplinas, en particular a la formulacin de contratos. Luego seanalizan los derechos de propiedad, el problema del free riding y losbienes pblicos, cuya provisin constituira segn algunos autores lamisin propia del Estado. Segn F. Hayek (The Fatal Conceit, 1988),las prcticas que conducen a la formacin de un orden espontneo

tienen mucho en comn con las reglas observadas al jugar unjuego. [...] En realidad, un juego es un ejemplo claro de un procesoen el que la obediencia a reglas comunes por elementos quepersiguen fines distintos y an contradictorios da como resultadoun orden global. Hayek record a los juristas una verdadelemental, a saber que el derecho no constituye, por lo menos de

modo exclusivo, el resultado de actos de autoridad. Para establecerque el derecho puede surgir como un producto espontneo, esnecesario demostrar que sus componentes esenciales puedenresultar de la interaccin exclusiva de los ciudadanos.

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D d l i d l i ili i l h b h i d


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Desde el origen de la civilizacin los hombres se han interrogadosobre el origen y la justificacin de la autoridad pblica y del podersoberano. En el camino de los Sofistas, hubo muchos filsofos que,con ellos, han considerado que la naturaleza termina en el individuo

y que se requiere una convencin para sellar la unin de loshombres en sociedad, y ms an, para organizar la sociedad civil. Yaqu mantengo una tesis controvertida: justificar al Estado por laexistencia de bienes pblicos es un grosero error o tiene otrasintenciones: la exclusividad no est dada para siempre, y an losbienes cuya exclusividad es imperfecta pueden ser producidos en el

sector privado. La exclusividad es susceptible de diversos grados ypuede cambiar como consecuencia de innovaciones tcnicas. Latransmisin por cable o la satelital, por ejemplo, introduceexclusividad en un campo que no pareca prestarse a la mismacuando estaba atada a la transmisin mediante ondas. Pero una vezque el Estado se ocupa de la produccin de un bien, habitualmente

como un monopolio, desaparece el incentivo a desarrollar medios deexclusin y nunca podremos saber si el bien en cuestin es pblicopor naturaleza o por decisin del Estado.

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i d l d f b i


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En este campo, conviene recordar que el Estado ofrece un abanicocompleto de bienes que son perfectamente susceptibles deproduccin privada, como la salud y la indemnizacin de losaccidentes de trabajo. Luego, no podremos saber lo que es un bien

pblico. Se tiene tambin la doctrina coactiva de que, en realidad, lafuente del Estado es el poder. Esta hiptesis lleva a preguntarseacerca de la fuente del poder. Lo cual puede hacerse usando elejemplo de juegos del Halcn y la Paloma. La instauracin del podercentral da lugar a desigualdades desconocidas en las sociedades sin

Estado. El poder sirve a partir de entonces para redistribuir parte dela produccin al que tiene el poder o al que ste seale, y por elmotivo que se le antoje. Adems es evidente que el jefe se reservapara s el ejercicio exclusivo de la fuerza, con el fin de evitarcuestionamientos de su posicin o de sus decisiones. Todo ello

permite la consolidacin del poder La redistribucin constituye unescollo a la propiedad privada y daa por esta causa a la actividadeconmica, que facilita la base imponible de semejanteredistribucin.

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H di j i d l l i d l d l i d d


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Hay un aprendizaje progresivo de los lmites del poder en las sociedadesabiertas que constituyen un fenmeno puramente occidental ycondiciones de creacin de derechos fundamentales en una sociedad.Se exhibe la paradoja de las democracias populares (MacKaay), donde

el fenmeno de la redistribucin ha pasado a ser un bien pblico porqueabre las puertas a la posibilidad de beneficiarse sin contribuir, segnla expresin de de Jasay. El captulo es una evidencia de la gran riquezaque presenta Teora de los Juegos en la disciplina del Derecho, que ha

venido siendo la herramienta analtica ms utilizada.

Voy a abreviar mi exposicin. Debera un abogado conocer elementosde econometra? En mi opinin, s. En las Lecturas son tratadasalgunas cuestiones vinculadas con aplicaciones de la econometra alDerecho en Estados Unidos y en Europa y una introduccin a temasms tcnicos. A los abogados les es exigido en forma creciente tratartodo un espectro de conceptos economtricos y estadsticos cuando

estn en los tribunales (ver Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals(92-102), 509 U.S. 579 (1993), Supreme Court Collection, CornellUniversity Law School). Al menos, sta es la realidad en USA y enalgunos pases europeos en los que la prctica se ha generalizado.

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El anlisis de regresin informa sobre una serie de cuestiones legales de


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El anlisis de regresin informa sobre una serie de cuestiones legales demanera relevante porque puede ser utilizado para detectar relacionesentre variables y para distinguir a las verdaderas relaciones de otrasespurias. Puede ser utilizado para demostrar que el precio de lasacciones de una compaa cay como resultado de que la prensa revel

irregularidades en los estados financieros de la firma, por ejemplo.Tambin puede ser usado para discernir si la variable vinculada con lapaga terminal es en realidad la edad o si el patrn est vinculado con lacarencia de capacidad de cmputo sofisticado, que es una caractersticaque est presente especialmente en los trabajadores ms antiguos. EnBlack v. Wood Lion (Inc. 171 F.3e 308 (5th Sir. 1999)), (se demostrque la enfermedad del demandante no fue causada por una cada),

Moore v. Ashland Chemical (Inc. 151 F.3d 269 (5th Sir. 1998)), (eldistrito de tribunales no hizo abuso de discrecionalidad al encontrar quela brecha analtica entre la opinin sobre la causa del Dr Jenkins y elconocimiento cientfico y los datos disponibles ofrecidos para sustentarsu opinin era demasiado grande. Los tribunales determinaron que laopinin del Dr Jenkins sobre la causa no se basaba en conocimientocientfico que sera de ayuda para el juez como lo requiere la Regla 702

de las Reglas Federales de Evidencia) y Dupont v. Castillo, 1999 Fla.App. LEXIS 1447 (que excluy el testimonio del teratlogo de que elcontacto con un pesticida era la causa de un defecto de nacimiento).

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En Europa la situacin no es muy diferente Fegatilli et Petit han


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En Europa la situacin no es muy diferente. Fegatilli et Petit hanilustrado la utilidad de la teora competitiva y de la econometra comoun instrumento de ayuda para la toma de decisiones de las autoridadesde control. Desde hace unos quince aos, la intrusin del anlisiseconmico en el derecho competitivo es, por decirlo as, un tema

enojoso. Como monopolistas amenazados, los juristas tomaron lacostumbre de quejarse de lo impreciso de las teoras econmicascomplejas, inaplicables en la prctica y que conducen a resultadoscontradictorios. [...] Pero hoy ha habido una evolucin ms radical.

Acostumbradas desde hace varios aos al anlisis costo-beneficio o a lateora de los juegos, las autoridades competitivas hoy se interesan pornuevos instrumentos como la estadstica econmica o la econometra. A

partir de la cuestin Volvo/Scania, en la cual la Comisin europea habaencargado a Ivaldi y Verboven que realizaran un estudio economtricopara medir directamente la incidencia de la operacin sobre los preciosde peso pesado, se ha vuelto frecuente que la Comisin o que lasempresas involucradas en un procedimiento de aplicacin del derechode competencia recurran a expertos en econometra a fin de apoyar susconclusiones. Los economistas especializados en el campo de la

economa industrial constituyen hoy en da una buena porcin de loscontingentes de las autoridades competitivas. Por ejemplo, ha habidoestudios economtricos en los estudios realizados en los casosGE/Instrumentarium, Oracle/PeopleSoft, Lagardre/Editis,Blackstone/Acetex y Omnya/Huber entre setiembre 2003 y julio 2006.

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Cabe reconocer la dificultad de formar a abogados entrenados en una cultura


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Cabe reconocer la dificultad de formar a abogados entrenados en una culturabasada en la bsqueda cientfica de la verdad. La transicin ser lenta paraestudiosos que, tradicionalmente, han tratado de alcanzar objetivos legales opolticos. Aprender una metodologa emprica es como aprender un idiomaextranjero de adulto, ya que no es fcil y requiere un tiempo y un grado decompromiso considerables. Hay que tener en cuenta, adems, que sern pocos

los que resulten muy competentes (Weinberg and Galenson han estimado hasta2005 que, entre los trabajos ms citados de tericos en economa, el promedio seda a los 43 aos, mientras que para los empricos a los 61). Naturalmente, sepodra poner en funciones a un panel de meta-expertos que creara una nminade econometristas talentosos sin prejuicios ideolgicos, que podran actuarcomo expertos en los tribunales. Pero los expertos designados por un MiltonFriedman (premio Nobel, que aprob una poltica de Ms Pistolas, MenosCrimen) podran ser muy distintos de los aprobados por Julio H. G. Olivera,

socio fundador de la AAEP (que fue premio Konex 2006 de brillante enHumanidades as como de platino en Teora Econmica). Es obvio que el queelija el panel de meta-expertos puede influir mucho sobre todo el proceso. Untribunal puede tener sus propios expertos matemticos y estadsticos, pero estotrae sus problemas, porque lo ms probable es que los expertos de renombrenecesarios para discutir casos complejos no estn fcilmente disponibles. Porsupuesto, un estadstico del panel podra asesorar al juez sobre el uso deinstrumentos simples, como la regresin por mnimos cuadrados ordinarios o lalogit, y en temas como la multicolinealidad o algn otro sesgo. Pero cuando lasapuestas son fuertes, un experto sofisticado podra requerir un salario muyelevado.

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Para terminar, quiero tratar de responder a la cuestin de si el Derecho puede ser considerado como


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Para terminar, quiero tratar de responder a la cuestin de si el Derecho puede ser considerado comoCiencia.

Dentro de la disciplina, hay quienes defienden el enfoque puramente inductivista y otros quesiguen mtodos deductivos, porque se considera que, hasta cierto punto, el realismo de los

supuestos no es demasiado relevante. En primer trmino, una teora econmica del derecho que locapte en su complejidad plena no sera una teora, sino una mera descripcin como sealaPosner. El contraargumento ms principista e influyente fue elaborado por Milton Friedmansobre el rol de los supuestos en la economa positiva. Friedman argumenta que el realismo de unmodelo no debera ser testeado a nivel de las hiptesis subyacentes, sino de las hiptesis derivadasdel modelo. Luego, lo que cuenta es si un modelo predice bien, es decir si las predicciones que seobtienen del modelo (sus hiptesis) concuerdan con las observaciones empricas. Si lo que quisosignificar es un punto de vista extremista, se trata de un error, conocido como F-twist: ms an,los supuestos deberan ser no realistas, porque por tal motivo sern suficientemente generalescomo para generar predicciones fructferas. Sucede que en los ltimos aos ha habido un descuidogradual de consideraciones metodolgicas y filosficas dentro de la economa, lo que ha derivadoen estudiantes desprovistos de un conocimiento un poco molesto pero esencial. Lo que perturb aSamuelson dentro de este contexto, es el dao que causa la aceptacin acrtica de la metodologade Friedman y de la escuela de Chicago, en apariencia plausible. El punto de vista de Friedman en1953 era que la ciencia econmica realiza sus adelantos por medio de la economa positiva laformulacin de hiptesis que deben ser juzgadas segn la precisin y alcance de su conformidadcon la evidencia de las predicciones de esa teora. En la medida que esto refleja la bsqueda deKarl Popper de un criterio de demarcacin para distinguir a la ciencia de lo que no lo es y se haceeco de sus recomendaciones de que las teoras deberan ser formuladas en modo no ambiguo para

que sean susceptibles de refutacin, no hay nada particular con esta posicin de Friedman. Elproblema es que Friedman contina argumentando que no tiene importancia ni resulta relevantesi los supuestos de una teora son irreales o no, y que, en general, la teora ser tanto msfructfera cuanto ms irreales sean sus supuestos.

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La respuesta de Samuelson fue inequvoca; considerar que una teora es


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La respuesta de Samuelson fue inequvoca; considerar que una teora esmejor si son mayores sus defectos es una monstruosa perversin de laciencia. Cuando describi la posicin adoptada por Friedman como elF-twist, Samuelson llam la atencin sobre la carencia de validezemprica de teoremas deducidos de hiptesis contrafactuales. Elejemplo ms importante de una hiptesis contrafactual sera el modeloperfectamente competitivo de laissez-faire que Friedman habaadoptado durante varios aos. Pero la posicin de Samuelson dio lugara que Machlup (1978) lo acusara a su vez de cometer un S-twist. Porejemplo, los famosos teoremas de Samuelson sobre igualacin de losprecios de los factores si hay perfecta movilidad de bienes a nivelmundial, quedaran o no abarcados por el F-twist denunciado? Larespuesta de Samuelson fue que, si bien ni los supuestos ni lasconclusiones eran empricamente vlidos (teniendo en cuenta lacomplejidad del mundo real), la prediccin certera del teorema reflejabasu realismo, es decir: el movimiento de bienes por medio delintercambio comercial dara lugar a una mejora de los estndares de

vida europeos como lo hara una emigracin a gran escala. Es innegableque la lgica samuelsoniana ha dado lugar a conceptos metodolgicosmuy importantes. Toda esta discusin nos trae a cuento lo que ya se viosobre la postura de Karl Popper en el captulo inicial.

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Partimos de un un racconto del mtodo cientfico de la importancia que hacia


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Partimos de un un racconto del mtodo cientfico de la importancia que haciafines de la Edad Media adquiri el trabajo emprico y experimental en alimentarel progreso de las ciencias (Francis Bacon). En derecho ha sido disputada lacuestin de lo que constituye una ciencia, no para examinar sus propios mtodosde investigacin sino para decidir en cuestiones de aceptacin de evidencia. La

razn obvia de que exista una conexin entre derecho y ciencia es que a menudohay circunstancias en las que un tomador legal de decisiones debe evaluar elcrdito de un testimonio cuya autoridad, se dice, deriva de la ciencia. Si puededemostrarse que un testimonio es cientfico, entonces el que lo ha descubiertoo cualquier otro tomador de decisiones otorgar presuntamente al testimonioms peso que si se tratara de una mera opinin. Los racionalistas crticosutilizaron a la alquimia, a la astrologa y al psicoanlisis como ejemplos de

pseudociencias, es decir, cuerpos aparentemente coherentes de conocimientosque pueden ser distinguidos de las ciencias verdaderas por el hecho de queformulan enunciados no falsables. Es interesante sealar que en la CorteSuprema de Estados Unidos ha fijado una indagacin en cuatro etapas a fin deinformar cundo un testimonio debera ser aceptado como cientfico. En elcaso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc, (1993), la Corte establecicuatro etapas, a saber: a) Los fundamentos tericos de los mtodos deberan

dar lugar a predicciones contrastables por cuyo medio la teora podra serfalsada; b) Preferiblemente, los mtodos deberan estar publicados en journalsrevisados por pares; c) Debera conocerse el margen de error producido alevaluar los resultados de los asertos; d) Los mtodos deberan sergeneralmente aceptados dentro de la comunidad cientfica relevante.

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En un captulo previo se dedic bastante espacio a estudiar el


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En un captulo previo se dedic bastante espacio a estudiar elaporte del racionalismo crtico. Pero el enfoque de Popper sufricrticas que an popperianos convencidos terminaron aceptando.Aqu aparece la figura central de Thomas Kuhn, un historiador de la

ciencia, que introduce el concepto de paradigma a fin decomprender los cambios que se producen dentro del contexto deuna comunidad cientfica. Cuando un paradigma es exigido hastasu lmite, las anomalas es decir la incapacidad de dar cuenta defenmenos observados comienzan a acumularse. La gravedad

de stas se juzga por aquellos que practican la disciplina encuestin. Algunas pueden ser despreciadas como errores en laobservacin, mientras que otras pueden requerir algunos pequeosajustes del paradigma actual que las explicaran en su momento.Pero a pesar del nmero o gravedad de anomalas que persistan ose acumulen, los cientficos no pierden su fe en el paradigmamientras no exista una alternativa convincente; perder la fe en quetodo problema tiene una solucin equivaldra a dejar de ser uncientfico.

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La mayora de la comunidad cientfica se opondr a cualquier cambio


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La mayora de la comunidad cientfica se opondr a cualquier cambioconceptual, y de acuerdo con Kuhn, obrar bien hacindolo. Para queuna comunidad cientfica alcance su potencial necesita tanto deindividuos arriesgados como de individuos conservadores. Existennumerosos ejemplos en la historia de la ciencia en los que la confianza

en el marco conceptual establecido fue posteriormente corroborada. Escasi imposible predecir si las anomalas del nuevo paradigmapropuesto podrn ser resueltas.

La teora de Kuhn, que es tan excitante y atractiva como la de Popper,tambin ha recibido crticas. La crtica central es que no plantea unamanera de saber o de predecir ex ante si es probable que ocurra uncambio paradigmtico. La idea de que las anomalas se apilan dentrode un paradigma, lo cual torna difcil mantener el paradigma,resultando ms econmico adoptar uno nuevo, puede tener sentidocomo descripcin amplia de las revoluciones cientficas. Pero noresulta particularmente apta para examinar el estado de undeterminado paradigma en un momento especfico del tiempo. Otro

punto planteado por los crticos de Kuhn es que an cuando un cambioparadigmtico sea verdaderamente profundo, los paradigmasseparados no son por ello inconmensurables. Las revoluciones no sonrealmente revolucionarias, sino ms bien evolutivas.

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En economa ya hay ejemplos: la teora microeconmica ha empezado a


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En economa ya hay ejemplos: la teora microeconmica ha empezado aacumular sus propias anomalas, tal como la falacia de los costos hundidos.La teora de la eleccin racional propone que los que toman decisionessaben que un costo fijo, una vez erogado, debera ser olvidado, como surgede la frase famosa bygones are bygones. Luego, por ejemplo, una vez

que compr una entrada para asistir a una serie de funciones de teatro, midecisin de ir o no a una representacin debera depender slo de los costosvariables asociados al hecho de asistir a la performance. No deberaconvencerme basado en el hecho de que ya adquir la entrada y de que, porlo tanto, debera sacarle el mayor jugo al dinero gastado. Las entradas lascompr, sea que termine yendo a ver todas las representaciones, alguna, oninguna. Mi decisin slo debera depender de mi estado de nimo ese da,del estado del tiempo, de mis obligaciones laborales del da siguiente, etc.Pero por razonable que suene este tipo de decisiones, cuando hay costoshundidos, en apariencia no es la forma en que la mayora de los sereshumanos se conducen en estos casos. Los costos hundidos (es decir, fijos eirrecuperables) intervienen en las decisiones de modo frecuente y demanera decisiva. La economa conductista reconoce que los costos hundidos

a menudo afectan las decisiones a causa de la aversin al riesgo: el preciopagado por las entradas se transforma en un punto de referencia para elvalor, en una situacin en que el precio pagado debera ser irrelevante.

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El intento ms notable de reconciliar a Popper y Kuhn se debi aImre Lakatos, que sugiri que las comunidades cientficas secomprometen a programas cientficos que no pueden ser falsados

por uno o un pequeo nmero de resultados. Mas puede haber unprograma de investigacin degenerado mediante la acrecin deresultados y observaciones anmalos. La comunidad puederesistirse a la falsacin del programa por acrecin de anomalasmediante cambios ad hoc del programa de investigacin. Por

ejemplo, en la teora de Newton de los movimientos de los planetashay movimientos anmalos del planeta Mercurio. Los newtonianospueden salvar la teora postulando la existencia de Vulcano, unplaneta invisible entre Mercurio y el Sol. Empero, eventualmenteestas alteraciones ad hoc pueden quedar dentro del programa de

investigacin es decir, Vulcano ser descubierto o el programadeber ceder paso a otro.

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Viendo lo que hacen hoy en da los cientficos no puede dejar de ser


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Viendo lo que hacen hoy en da los cientficos, no puede dejar de sermencionada la aplicacin de los mtodos bayesianos. La inferenciabayesiana utiliza aspectos del mtodo cientfico, que implicarecolectar evidencia que se considera consistente o inconsistente con

una hiptesis dada. A medida que la evidencia se acumula, el grado de creencia en una

hiptesis se va modificando . Con evidencia suficiente, a menudopodr hacerse muy alto o muy bajo. As, los que sostienen lainferencia bayesiana dicen que puede ser utilizada para discriminar

entre hiptesis en conflicto: las hiptesis con un grado de creenciamuy alto deben ser aceptadas como verdaderas y las que tienen ungrado de creencia muy bajo deben ser rechazadas como falsas. Sinembargo, los detractores dicen que este mtodo de inferencia puedeestar afectado por un prejuicio debido a las creencias iniciales que se

deben sostener antes de comenzar a recolectar cualquier evidencia.La inferencia bayesiana ha tenido un impacto directo sobre lafilosofa de la ciencia.

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Como sostiene Thomas S. Ulen, economista y profesor de derecho, pronto se


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, y p , pobservar el comienzo de la elaboracin de una teora nuclear del Derecho eintentos crecientes de realizar trabajo emprico analtico diseado con el fin deestablecer el valor de verdad de las hiptesis sobre tpicos legales derivados apartir de la teora nuclear. Cabe aclarar que Ulen no est diciendo que el uso dela teora microeconmica complete necesariamente la tarea de constituir en

ciencia el estudio del Derecho. En cambio, afirma que el gran atractivo y losxitos de este mtodo especfico de aportar una teora comprensiva al estudio delderecho radican en la teorizacin creciente de los estudios legales.

El derecho se transformar en una ciencia legal a medida que se torne mssofisticado desde el punto de vista terico. El ncleo terico ser mscompartido por los investigadores de todos los pases. Esto no significa queexistir una teora nica aceptada por todos, sino ms bien que habr diversasteoras competitivas, as como estudiosos comprometidos en convencer amiembros de la profesin de que su teora es superior a otras alternativas.Ciertamente, este proceso es algo que caracteriza a gran parte de las cienciasnaturales, fsicas y biolgicas. Y el proceso de confirmacin bayesiano esprobable que desempee un rol relevante en esta batalla entre teorascompetitivas de los fenmenos legales.

Hay otro aspecto importante. Las teoras legales jurisprudenciales son filosficas ytienen la caracterstica de que los conflictos entre las mismas son resueltos, de

serlo, mediante argumentos hipottico-deductivos. La teorizacin del derecho encurso es probable que contine, en forma conjunta con una teorizacinnormativa sobre los efectos de las reglas legales y los patrones conducta y otrosfenmenos reales es decir, las consecuencias del derecho.

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Mas al leer a estudiosos del derecho escribiendo sobre temas de economa se


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Mas al leer a estudiosos del derecho escribiendo sobre temas de economa setiene la sensacin de que no han cobrado plenamente conciencia dedificultades recientes del anlisis econmico, dado que se sigue empleandola ficcin del agente representativo, que supone que las ofertas y demandasglobales de los agentes toman la forma de un nico agente que las sintetiza.El teorema de Sonnenschein-Mantel-Debreu implica principalmente, quecon muchos mercados correlacionados, el equilibrio econmico puede noser nico. Para los neoclsicos, el teorema demostr que los datosfundamentales de una economa, en particular las funciones individuales dedemanda, no pueden determinar en forma unvoca el equilibrio

correspondiente, pero al mismo tiempo comprob que las funciones de lademanda agregada excedente, en la economa de mercado, se caracterizanslo por la continuidad, la homogeneidad y el cumplimiento de la ley deWalras. Tal vez la ambicin del anlisis econmico de proponer nuevosfundamentos de la teora del Derecho pueda ser catalogada comodesmesurada algo que sugieren Deschamps & Marty si es que slo se lo

hace a travs de sus instrumentos analticos y de una recepcin interesadapor parte de los juristas.

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Las etapas fundamentales del mtodo cientfico son: 1) La definicin del problema; 2) La


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p ) p ; )recoleccin de datos y observaciones; 3) La formulacin de hiptesis; 4) Laexperimentacin; 5) La interpretacin de los datos y la obtencin de las conclusiones. Esimportante que, una vez definido el problema, sean reunidos todos los datos apropiados, yno en forma selectiva de modo de beneficiar una hiptesis en particular. Se puede traer acolacin el ejemplo de empresas farmacuticas que, con el apoyo de analistas

complacientes, llegaron a comprender que mediante la supresin astuta de malas noticias ola presentacin creativa indebidamente optimista de drogas pueden generarse beneficiospor millones de pesos antes de que la Administracin Nacional de Medicamentos,

Alimentos y Tecnologa Mdica (ANMAT) se d cuenta de la situacin real.De particular inters es un artculo deAaron Taggart and Wayne Blackmon (Statistical base and

background rates: the silent issue not addressed in Massachusetts v. EPA) de diciembre del aopasado que plantea un tema directamente vinculado con el cambio climtico global que esuno de los desafos ms serios que enfrenta el ser humano.Los tribunales de USA han sido

llamados a dirimir disputas respecto de la forma apropiada de lograrlo. La Corte Supremade USA enfrent en fecha reciente una disputa asociada en el juicio Massachusetts v. E.P.A.(Environmental Protection Agency, encargada de abordar las crisis medioambientales).Frente a una cuestin de qu deba hacerse con relacin a la tasa fundamental decalentamiento, la Corte decidi en base a un estrecho mandato constitucional. Pero alhacerlo de esta manera, los autores consideran que la Corte dej de lado una cuestinsignificativa, a saber hasta qu punto los tribunales de Estados Unidos entienden y manejancuestiones importantes de evidencia estadstica. En forma repetida, son llevados atribunales casos que pueden ser resueltos determinando nada ms que una diferencia entreuna tasa bsica y otra tasa. Empero, los autores investigaron y demostraron que esteprincipio tan sencillo pocas veces es usado, y cuando lo es no resulta aplicado en formaapropiada. Los autores demandan que la profesin legal tenga una mayor educacin enmatemticas y estadsticas.

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Un buen ejemplo de ello es el documento de Cerro y Meloni, que si bien no son abogados hanh h l b j i l l i El d l ili l


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hecho un excelente trabajo en materia legal y economtrica. El modelo que utilizan para elanlisis emprico del caso argentino es un clsico en la literatura sobre delincuencia, eintenta capturar los efectos de disuasin y del entorno macroeconmico y social.

Las variables a explicar son la tasa de delincuencia total y la tasa de delincuencia contra lapropiedad, definidas como el nmero de delitos totales y contra la propiedad por cada10.000 habitantes, respectivamente. Los autores trabajaron con datos anuales para el

perodo 1990-1997 para Argentina, por provincia.Se preguntan en las conclusiones: Quines son los culpables de las heridas recibidas por la

vctima: Argentina? Y la respuesta que obtienen mediante su anlisis multivariado es queson de naturaleza diversa: El contexto macroeconmico caracterizado por una fuertedesigualdad de ingresos, desempleo, pobreza e indigencia finalmente confes suculpabilidad en el anlisis economtrico. El modelo estimado con datos en panel para elperodo 1990-97 verific que existe un efecto de entorno social sobre la tasa dedelincuencia... Por otro lado, la desigualdad de ingreso tambin tiene un efecto positivo en

la delincuencia... Otros sospechosos que probaron su participacin en el fuerte aumentoobservado en la tasa de delincuencia, fueron los cambios producidos en la legislacinargentina en materia penal y procesal penal a partir de 1984. Por otra parte, la tendenciadeclinante de las probabilidades de arresto y de sentencia en el perodo 1991-97 lasconvierte en responsables directas del aumento en la delincuencia. En 1997 un delincuenteen Argentina tena una probabilidad promedio de ser condenado del 2,04%, mientras quela probabilidad de condena por delitos contra la propiedad era de slo 0,44%...

Las bajas probabilidades de arresto y sentencia no se explican por la escasez de recursos sinopor un uso ineficiente de los mismos. Durante el lapso bajo anlisis, tanto el gasto en

Justicia como en Seguridad aumentaron y sin embargo las probabilidades tuvieron uncomportamiento declinante a lo largo de la dcada. En el caso de las fuerzas de seguridad,se detectaron adems problemas de incentivos que, en el mejor de los casos, favorecen larepresin en detrimento de la prevencin del delito. El sistema judicial en Argentina es caroe ineficiente, por lo cual difcilmente pueda ser un instrumento eficaz en la disuasin deldelito.

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A pesar de algunas contribuciones positivas de la literatura sin


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A pesar de algunas contribuciones positivas de la literatura, sin

embargo, por las razones expuestas previamente, considero

que an es prematuro ilusionarse con un escenario en el que

la economa juegue un rol ms importante en la esfera de lajusticia. Se requiere ms entrenamiento de jueces, abogados y

peritos en temas econmicos bsicos, y en particular en

estadstica inferencial, econometra y mtodos cuantitativos

en general.

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