comerciales, e influyó más tarde en la re-dacción de nuestro primer Código de Co-mercio, según lo expresan sus autores,doctores Dalmacio Vélez Sársfield y Eduar-do Acevedo, al dar cuenta al gobierno delEstado de Buenos Aires en la nota de remi-sión del proyecto preparado, del resultadode la Comisión que se les había confiado,en la que decían: "En otras ocasiones y enmaterias las más importantes en el derechocomercial, nos hemos guiado por las doc-trinas y observaciones de grandes juriscon-sultos de Alemania, apartándonos totalmen-te de todos los Códigos existentes, y hemoaproyectado las leyes por una jurispruden-cia más alta, nacida de las costumbres dealgunas naciones, que felizmente eran lascostumbres del comercio de Buenos Aires.En la legislación, por ejemplo, de las letrasde cambio, el Código francés tenía por fun-damento la jurisprudencia, entonces reci-bida, que esos papeles de crédito se firma-ban y se transmitían por los contratos co-nocidos en el Derecho romano. Los Códigossubsiguientes, aunque hicieron grandes no-vedades en la legislación de cambio, deja-ron, sin embargo, la esencia de las cosasbajo la antigua jurisprudencia. Pero en losúltimos años aparecieron nuevas doctrinaspropagadas por los sabios jurisconsultosEinert, Wildner y Mittermaier, variandoabsolutamente los principios del derecho decambio. Esas doctrinas eran precisamentelos usos de la Inglaterra y de Buenos Aires,y el carácter que ellos daban a la letra decambio estaba también confirmado por losusos y las leyes de los Estados Unidos. Fi-jada la naturaleza de la letra de cambioen fundamentos tan sólidos y aceptando eltexto de la ley americana, el desenvolvi-miento de la legislación que debía regirlaera ya fácil y la lógica del jurisconsulto fá-cilmente, también, descubriría los funda-mentos complejos de cada una de las fór-mulas de ese título. Concluimos esa materiavaliéndonos en mucha parte de la ley ge-neral de la Alemania de 1848, discutida ysancionada en un congreso de sabios reuni-dos como representantes de casi todos losgobiernos del Norte de la Europa".

En una de las obras más recientes sobrela letra de cambio y el billete a la orden,sus autores P. Arminjon y P. Carry, profe-sores de las universidades de Lausana yGinebra, al ocuparse del origen de esos pa-peles, expresan francamente que los datoshistóricos que poseen sobre los orígenes dela letra de cambio y del billete a la ordenson de los más inciertos, y que no aborda-rán el examen de las controversias de puraerudicción a que aquéllos han dado naci-miento, limitándose a reunir en pocas líneaslos hechos generalmente admitidos; y re-

miten a los trabajos, entre otros, de cono-cidos expositores que sostienen sus diversospuntas de vista. Tales son: Grunhut, DesWéchselrecht, tomo I passim; Huvelin, Tra-vaux recents sur la lettre de change, Ann.de droit commercial, 1901, página 4 y si-guientes; Trouiller, Documenta pour servirá l'évolution de la lettre de change; H. LévyBrühl, Histoire de la lettre de change enFrance aux XVII —et XVIII— siécles; J.Fran§ois, La proprieté de la provisión, thése,Bordsaux, página 15 y siguiente; A. Sayous,Origine de la lettre de change, Revue hi,s-torique de droit, 1933, página 80 y siguiente(P. Arminjon y P. Carry, La lettre de changeet le Ullet á orare, 1933, n<? 6).

La cuestión histórica, según Williams, haperdido importancia en el momento actual.La investigación sobre las fuentes históri-cas, dice, será de utilidad cuando existauna necesidad imperiosa de recurrir a ellaspara aclarar e interpretar preceptos, perono se obtendrá ningún elemento útil deldesarrollo anterior a los comienzos legis-lativos. No obstante, suministra Williamsalgunas noticias sobre los resultados de lasdiversas investigaciones realizadas, presen-tándolas por razón de método clasificadasen los dos grupos siguientes: !•?, autores quese fundan en los usos y costumbres de cier-tos pueblos para demostrar el empleo de laletra de cambio, omitiendo las verdaderascaracterísticas de este documento; 2?, auto-res que señalan la época precisa de su apa-rición y pretenden haber logrado estable-cer el origen del título, en su forma y vida,tal cual se le conoce en la actualidad.

El primer grupo está constituido por:a) La observación de Dupont de Nemours

de que no era posible que pueblos de undesarrollo comercial tan frecuente entre sí,como Fenicia, Cartago, Atenas, Corinto, Ale-jandría y Roma, no conociesen la letra decambio.

b) Las cartas dirigidas por Cicerón a Ati-cus —a las que hace referencia Obarrio,como se ha visto— en las cuales preguntabaa éste si el dinero que su hijo necesita.se enAtenas debía llevarlo consigo o podría ob-tenerlo por cambio mediante la cartacorrespondiente;

c) Los descubrimientos de Lenormand,consistentes en el hallazgo, en las ruinasbabilónicas, de una tablilla de barro conuna inscripción en la que consta que ArduÑama, vecino de Ur, manda a Marduk-bal-af-irib, de la ciudad de Orcol, que paguepor cuenta de aquél cuatro minas y quinceciclos de plata a Bel-abad-iddim; documen-to éste que apareció durante el reinado deNabonid, último rey de Babilonia (556-538antes de Jesucristo).

d) La referencia basada en opiniones muy

generalizadas, entre otras, de Montesquieu ySavary, según la cual los judíos expulsadosde Francia y refugiados en Lombardía, sevalieron de este medio para retirar sus ca-pitales abandonados en aquel país.

e) La afirmación de Juan Bautista Sayy gran número de autores italianos, entreellos Baldasseroni, quienes atribuyen la in-vención de la letra a los gibelinos de Flo-rencia, que expulsados de Italia por losgüelfos, se retiraron a las plazas de Lyony Amsterdam, generalizando su uso;

f ) La aseveración de Segovia, en "Losdocumentos de crédito", Madrid, 1913, deque la primera vez que, de una manera ter-minante, se habla de letras de cambio, esen el año 1199 que a consecuencia de encon-trarse sin dinero para continuar sus luchascontra la aristocracia inglesa, el monarcaJuan Sin Tierra, hijo de Ricardo Corazónde León, hubo de recurrir a los pueblosamigos para obtener dinero, facilitándoselepor medio de letras que procedían de Italiay eran pagaderas en Londres.

Con relación a los puntos a, b y c, anotaWilliams que los diversos argumentos adu-cidos si bien demuestran la existencia delcontrato de cambio trayecticio y el empleode un instrumento para llevarlo a efecto,no presentan a la letra de cambio como tal,y que, por otra parte, se ha negado que losromanos conocieran el empleo del mencio-nado documento, argumentándose que és-tos, mediante el préstamo a la gruesa, en-viaban su dinero a los países extranjeros;citando a Baldasseroni y su obra "Leggi ecostumi del cambio", Firenze, 1796, página3. Termina expresando que, en general, sepuede decir que el origen de la letra de cam-bio en la antigüedad ha sido negado poruna gran mayoría de tratadistas; mencio-nando a Scaccia, Pothier, Savary, Dupuy dela Serna, Locré, Merlin y Nouguier.

El segundo grupo comprende las opinionesde los siguientes autores:

a) Vidari, quien afirma que el modelomás antiguo que se conoce es el de unaletra en Italia, en el año 1299, aseveraciónratificada por Marghieri, que sostiene quelo fue en el año 1207, lo que corrobora Lat-tes en un artículo titulado Genova nellastoria del diritto cambiaría italiano, publi-cado en la "Rivista de diritto commerciale",año 1915, tomo I, página 185;

b) Valery, que encuentra en el reinadode Felipe el Hermoso, que el empleo de cier-tos documentos tendientes a facilitar elmedio de efectuar pagos, realizaban unafunción semejante a la letra de cambio.Cita uno de esos documentos, fechado enParís, el 28 de enero de 1297, pero afirmaque la existencia de letras identificadas ensu redacción con las de uso actualmente,

se las encuentra en 1339 ("Un traite dePhilipe le Bel; contribution a l'histoire de lalettre de change", Revue genérale du droitde la législation et de la jurisprudence, año1909, página 48).

c) Frémery, para quien la fórmula másantigua es un ejemplar del año 1325. Lorectifica Segovia sosteniendo que existe unoanterior, en España, que data del año 1292,extendido en Mallorca contra la plaza deBarcelona;

d) Pigeonneau y Bravard-Veyrriéres, queaseveran que la letra de cambio nació enlas ferias de la Edad Media, en los siglosxii y xin;

e) Locré y Pardessus, para quienes la in-vención de la letra de cambio debe rela-cionarse con las necesidades del comercio,su desarrollo y progreso; lo que, según LyonCaen y Renault, y también Touzant, noocurre hasta el siglo xvii, en el cual desem-peña su verdadero rol económico y jurídico.

f) Colmeiro, que al estudiar en su obraHistoria de la economía política de España,tomo 2, página 297 y siguientes, las célebresferias de Medina del Campo, organizadas enlos reinados de Juan II y Enrique IV, enlas cuales se daban cita los mercaderes deBurgos, Sevilla, Barcelona, Lisboa, Flandesy Florencia, hace notar que la mayor im-portancia de esas ferias no sólo consistíaen las compra y ventas francas, sino tam-bién "en los pagamentos y cambios", y quea medida que aumentaban las necesidadesdel comercio, "a la riqueza de los pagos se-guía la gran feria de las letras de cambio".

A propósito de las opiniones transcrip-tas, comenta Williams que en el siglo xmel comercio alcanza su verdadero desarrollo,y las investigaciones practicadas han con-fundido, en ciertos casos, diversas clases dedocumentos con la verdadera letra de cam-bio y cita, como ejemplo, el de las órdenesllamadas "libérate", por las cuales los reyesde Inglaterra autorizaban los pagos a efec-tuarse con dinero de la corona. De la obrade Colmeiro reproduce la transcripción deun ejemplar de letra de cambio del año 1596,cuyo texto es el siguiente: "En Amberes—1596 mil quinientos ducados— no habien-do por lo demás pagarán vuestras merecedespor esta tercera de cambio, en pagos de lapróxima feria de junio, a Simón y CosmeRuiz, mil quinientos ducados de a trescien-tos setenta y cinco maravedís, cada uno, enreales de contado fuera de Banco, o en él,al cinco al millar, y prolongándose los di-chos pagos, los pagarán vuestras mercedes,en fin de julio, sin los cinco al millar, por elvalor recibido de Martín Pérez de Barreny póngalos vuestras mercedes a nuestracuenta, Cristo con todos, Pedro de Malienda

—a Francisco Pedro de Malienda— 3^ feriade junio".

Períodos de evolución. En la Edad Media,cuando el comercio comienza a desarrollarseen Europa, el ordenamiento de las transac-ciones entre las ciudades, las provinciasy con los países extranjeros, fue trabadopor la inseguridad de los caminos, la imper-fección de los medios de transporte, la va-riedad infinita de monedas que diferían deun señorío o de una villa a otra, la prohibi-ción de exportar los metales preciosos. Elcontrato de cambio permite que se opere latransferencia sin desplazamiento del nume-rario. Y se puede presumir que no tardó enrealizarse por medio de la letra de cambioinmediatamente que el comercio interna-cional asumió una forma regular y en es-cala suficientemente amplia. Un comercian-te deseoso de hacer un pago a su acreedordomiciliado en otra plaza, se dirige a unbanquero y celebra con él un contrato envirtud del cual este último ordena a sucorresponsal, el girado, que pague la sumaconvenida en moneda local a la personadesignada, el tomador o beneficiario. Siquiere obtener el arreglo de un crédito, en-vía su título a un banquero de esa localidad,quien le hará llegar la suma cobrada pormedio de la misma operación. Tal es el con-trato de cambio que Pothier define en lostérminos siguientes: "un contrato por elcual os obligáis a hacer pagar en otro lugar.Este contrato se ejecuta por medio de laletra de cambio. Ésta puede definirse comouna carta revestida de cierta forma pres-cripta por las leyes, por la cual ordenáis alcorresponsal que tenéis en cierto lugar, queme pague a mí o a la orden de aquel queindique, una cierta suma de dinero en cam-bio de una suma de dinero o de un valorque habéis recibido aquí de mí, sea realmen-te o en cuenta. Es necesario no confundirla letra de cambio con el contrato de cam-bio: la letra de cambio pertenece a la eje-cución del contrato de cambio, constituye elmedio por el cual ese contrato se ejecuta.Lo supone y lo establece pero no es el con-trato mismo". Bajo esta forma primitiva,la letra de cambio implicaba no solamenteun pago a distancia, sino un pago en otramoneda que la del lugar de emisión, pagoque debía ser efectuado a la presentaciónde la letra de cambio, sólo al beneficiario, sinque éste tuviese la facultad de ser sustituidopor otra persona. Estas limitaciones esta-ban destinadas a prevenir el fraude a lasleyes de origen canónico que prohibían lausura, es decir la percepción por el presta-mista, de un interés calificado de comisióno incluido en el monto del documento.Cuando la letra es girada de un lugar sobreotro, el provecho obtenido en la operación

ha sido considerado como la remuneracióndel trabajo del banquero y dsl riesgo corri-do por el mismo (Arminjon y Carry, ob.cit, n<? 6).

Los expositores señalan en la evoluciónde la letra de cambio, tres períodos prin-cipales.

El primer período abarca desde la apari-ción de la letra de cambio —sea cual fuerela época que se le atribuya a ese hecho—hasta el siglo xvii. En este tiempo la letrade cambio tenía simplemente el carácter deinstrumento de ejecución del contrato decambio, impuesto éste por la necesidadde evitar los riesgos y gastos que represen-taba el transporte de numerario, como loseñalan Arminjon y Carry.

La persona a cuyo favor era creada laletra de cambio, explica Rébora, debía co-brarla por sí misma, conferir para ello man-dato o trasmitir su propiedad por cesión,sujetos estos actos a las doctrinas del de-recho común, tan exigentes en cuanto a lasformalidades que para su eficaz otorga-miento debían ser observadas. En tales cir-cunstancias la orden librada para la ejecu-ción del contrato no podía ni remotamenteser un efecto de fácil circulación; en éstano intervendrían sino excepcionalmenteotras personas que las dos entre las cualesse había celebrado el contrato en que seoriginaba la emisión y la tercera encargadade cumplir la obligación contraída por elpromitente. Con todo, la reunión periódicade los comerciantes en ferias que teníanlugar cuatro o cinco veces por año, y de lascuales las más famosas fueron las de Cham-pagne, Lyon, Besangon, Piacenza, creó unmedio más favorable para la circulaciónde la letra. A la feria de los productos, se-guía la feria del cambio, y se emitían letrasal plazo de la feria próxima o de más deuna feria. En la de Lyon se liquidabancuentas hasta por ochenta millones de lirastornesas. La liquidación se hacía entre ban-queros y las ferias eran, así, primitivos es-bO'Zos de las modernas cámaras compensa-doras (ob. cit., n<? 12).

El segundo período de la evolución de laletra de cambio arranca de principios delsiglo xvii, en cuya época sufrió una innova-ción —la incorporación de la cláusula a laorden— que según la expresión de Rébora,modificó sustancialmente su carácter, ele-vándola de su posición de prueba y docu-mento del cambio trayecticio, al rango deactivo instrumento de crédito, a cuya ges-tión quedaría deparado el cumplimiento demúltiples e importantes funciones económi-cas. Por virtud de esa cláusula quedabansuprimidas las fórmulas consagradas parala transmisión de la letra de cambio yadquiría ésta una gran agilidad, convirtién-

dose en un verdadero sucedáneo de la mo-neda, cuyas funciones había de imitar ysimplificar, si no como medida de precios,como medio legal de pagos (n<? 13).

La Ordenanza francesa de 1673 es el pri-mer cuerpo legislativo que, en sus disposi-ciones sobre la letra d3 cambio, se refierea la cláusula "a la orden", estableciéndolacon carácter facultativo para las partes lasque, a voluntad, podían o no insertarla enel documento; y ello debido, particularmen-te, a que se la consideraba indiferente alcontrato de cambio, con respecto al cualla letra de cambio era todavía reputada elmedio de ejecución.

Por su parte Arminjon y Carry (ob. cit.,n"? 7) dicen que la cláusula "a la orden" fueintroducida en la letra de cambio a finesdel siglo xvi o al comienzo del siglo xvii,y gracias a ella el beneficiario pudo trans-mitir la letra por endoso. Los artículos 18y 19 de la Ordenanza de 1673 reglaban elpago de las letras de cambio al portador;el edicto de mayo de 1716 prohibió a losparticulares el uso de aquella cláusula, pe-ro fue autorizado nuevamente por una de-claración del 21 de diciembre de 1721. Vie-ne en seguida la regla que atribuye alportador un derecho propio que le permiterechazar las excepciones oponibles a aque-llos de quienes hubo el efecto. Ésta se ha-llaba en vigor en el momento en que fuedictada la Ordenanza de 1673. La condiciónde la indicación de un lugar de pago dife-rente de aquel en que se libró la letra, fuemantenida. La letra de cambio continúasiendo por mucho tiempo el modo normalde ejecución del contrato de cambio por elcual se cede, según la expresión en uso, el"dinero ausente" —el dinero que debe serpagado en la plaza designada— contra el"dinero presente", aquel que fue reembol-sado al librador al tiempo de la emisión dela letra. De la idea del contrato de cambioderivó la necesidad de la provisión. El con-trato de cambio implica, en efecto, la exis-tencia de un crédito del librador contra elgirado.

La situación a que se refieren los autoresmencionados, se mantuvo hasta la promul-gación del Código de comercio francés de1807, en el cual se dio carácter obligatorioa la cláusula "a la orden". En efecto, elartículo 110 disponía que la letra de cambiodebía ser librada de un lugar sobre otro,fechada, y enunciar: la suma a pagar; elnombre del pagador; el valor recibido enespecies, en mercadería, en cuenta o decualquier otra manera. Además, debía serlibrada a la orden de un tercero o ala ordendel mismo librador, y expresar si se expedíapor una o más vías.

Es, pues, con la promulgación del Código

de comercio francés de 1807, que se iniciael tercer período. A esta innovación tras-cendente se agrega la supresión del requi-sito del giro o remesa de plaza a plaza dis-puesta por la ley general de cambio alemanade 26 de noviembre de 1848, requisito queera señalado por ciertas prácticas comer-ciales como inadecuado para el progreso dela letra de cambio y restrictiva de la acciónde la misma. Francia mantuvo la exigenciade este requisito hasta que la ley del 7 dejunio de 1894 modificó el Código de 1807,estableciendo que la letra de cambio podíaser librada sea de un lugar sobre otro, seasobre el mismo lugar. Posteriormente, laley de 8 de febrero de 1922, proscribió lamención en la letra de cambio y en el billetea la orden, de que el librador, el suscriptoro el endosante, han recibido su valor. Estaregla, difícil de justificar y que subsiste ennuestra legislación de cambio, expresan Ar-minjon y Carry, parece haber sido inspiradaen su opinión, por la idea de que la letrade cambio y el billete a la orden deben ser-vir solamente a la realización de una ope-ración efectiva y no pueden ser empleadoscomo un simple instrumento de crédito.

La recordada ley alemana de 1848, fue elresultado de una Conferencia de Estadosalemanes y unificó el derecho de cambioen Alemania según ideas totalmente dife-rentes de las del Código de Comercio fran-cés y que habían sido elaboradas en el si-glo xvni y en la primera mitad del siglo xviipor autores de los cuales los más conocidosson Einert, Thól y Liebe. Esa ley sirvió demodelo para las leyes que fueron dictadasen diversos países, los que forman lo quepodría denominarse el grupo germano poroposición al grupo francés y al grupo anglo-sajón (ob. cit., n<? 8).

El movimiento de opinión tendiente a launificación cambiaría en todo el mundo, queha culminado en la Conferencia de Ginebrade 1930 con la adopción de una ley uniformepara la letra de cambio y el pagaré a laorden y la aprobación de reglas para la so-lución de determinados conflictos, constitui-ría para Rébora un cuarto y último pe-ríodo en la evolución de la letra de cambio,al que él denomina el período de la armo-nización.

Los períodos de la evolución de la letrade cambio, de que se trata, han sido clasifi-cados por Williams desde el punto de vistalegislativo, en estos términos: Primer pe-ríodo: desde su origen hasta el siglo xvn,durante cuyo lapso aparece la letra comoinstrumento de cambio. Considera compren-didos en ese período: el estatuto de Aviñónde 1243 y el de Barcelona de 1394 y el edictode Luis XI, de 1462. Además, los estatutos,comerciales de Bologna (1509 y 1550) apro-

bados por Pío V en 1569, y las diez pragmá-ticas de Nápolss (1562 a 1648). Segundoperíodo: del siglo xvii al xix. Se inicia conla Ordenanza francesa de 1673, en la cualla letra de cambio aparece, por primera vez,reglamentada en forma legal en los títu-los 5?, 6?, 7? y 12; y cuya ordenanza presen-ta la particularidad de consignar en suartículo 19 el carácter facultativo de lacláusula a la orden, qus modifica la formade transmisión, pues hasta mediados delsiglo xvn no existía otra forma de transmi-sión de los documentos comerciales que lade la cesión de créditos reconocida por elderecho común, si bien según Savary el usode la cláusula a la orden data del año 1620.Corresponden a este período las Ordenan-zas de Bilbao, cuya última formación fuede Felipe V en el año 1737, las que dedicansu capítulo XIII a la letra de cambio. Lasdisposiciones ds estas Ordenanzas fueroncompletadas por algunos preceptos, que, alrespecto, contenían las leyes de la NovísimaRecopilación en su libro IV. Tercer período:Desds el siglo xix hasta la actualidad. Co-mienza con la vigencia del Código francésde 1807, y en 1848, con la ley general decambio alemana, la legislación positiva lle-ga a su mayor progreso. Hace notar Wi-lliams que la supresión, en Francia, delrequisito de plaza a plaza se debe no sóloal nuevo criterio que en derecho cambiarlointroducía la ley alemana de 1848, sino tam-bién a los fallos de los tribunalss francesesque, interpretando el antiguo concepto delartículo 110 —no requerido antes por laOrdenanza de 1673—, llegaron a sentar quela "remesa ds plaza a plaza", sólo se referíaa diversos lugares comerciales, cualquieraque fuese la distancia que entre ellos exis-tiera; a cuyos fallos se rsfiere Dalloz en suRepertoire "Effets de commerce", pág. 68,n? 20 (Ob. y t. cit., n? 7).

Personas que intervienen. Desde la emi-sión ds la letra de cambio, en principo, apa-recen tres personas: el librador o girante,que es el que la crea o emite; el tomadoro beneficiario, que recibe el documento demanos del librador extendido a su nombrey orden y que si no lo transmite ulterior-mente a otro será el portador o tenedorlegítimo de la letra; y el girado o libradoa cuyo cargo se emite la letra y que si lepresta su aceptación se convertirá en gira-do-aceptante, principal y directo obligadoal pago de la letra a su vencimiento (artícu-lo 647, Código de comercio).

El librador puede asumir el doble carácterde girador y tomador emitiendo la letra asu orden para negociarla después; en cuyocaso, puede omitir la firma en el título,bastando que suscriba el endoso al trans-mitir la propiedad del mismo (parte final

del artículo 599 y artículo 604, inciso 1"?,Código de comercio). Al respecto dice Se-govia que en este caso sólo hay un proyectode letra de cambio y que ésta no existe, enrealidad, sino mediante el endoso que ellibrador haga a favor de un tercero, e invocacomo fundamento el argumento del finaldel artículo 599 y su nota 1998 (tomo citado,nota 2047).

El nombre del beneficiario puede dejarseen blanco. En este caso el portador legítimo,o de buena fe, como expresa la disposiciónlegal, puede llenar el claro con su propionombre (inc. 4? de dicho art. 599).

No puede ser girado el mismo librador;pero éste puede girar una letra de camoícTcontra la casa ds comercio de que haceparte, o contra una sociedad en que tengainterés (art. 607 Cód. de comercio), porquela persona del comunero y la del socio, diceSegovia, son distintas de la comunidad osociedad, y el giro no es contra la personamisma del librador (notas 2059 y 2060).

La negociación del título y la circulaciónconsiguiente determinan, con posterioridada la emisión de la letra de cambio, la inter-vención o aparición en ella ds otras perso-nas que quedan ligadas a la suerte del do-cumento: tales son el endosante y el endo-satario, o sea respectivamente, el que trans-mite y el que recibe por endoso la letraen propiedad, en virtud de la facultad queacuerda la cláusula a la orden; el avalista,qus es el tercero que contrae una obligaciónde garantía, pero que es tan obligado prin-cipal y solidario al pago de la letra de cam-bio como los que las giran o dan orden parael giro o las endosan o aceptan; el intervi-niente, que es la persona que acepta o pagala letra por cuenta u honor del librador o decualquiera de los obligados al pago, en de-fecto de aceptación por parte del girado,o de pago por el aceptante, según el caso,pudiendo intervenir en la aceptación o en elpago el mismo librador o cualquier otroobligado a las resultas de la letra; el indi-cado o sea la persona designada en la letrapor el librador o por los endosantes, a quienhabrá de acudirse y exigírsele la aceptacióno pago por la persona a cuyo cargo estabagirada la letra (arts. 625, 679 y 656, deroga-dos, dsl Código de comercio).

Pueden también participar en la letra elordenador del giro y el dador de valores.El primero es el que ordenó el giro por sucuenta; y el último, es el que pagó el valordebido por el beneficiario (arts. 604, inc. 3?y 626, inc. 4?, derogados, del Código decomercio citado).

Contrato de cambio (Ver tomo IV deOMEBA, pág. 291 a 294). Expresábamos enel lugar arriba señalado, qus la tendenciaactual de la doctrina es contraria a la re-

glamentación del contrato de cambio, de-biendo dejarse la determinación de su na-turaleza y efectos, a lo que resulte de laconvención celebrada por las partes. De ahíque sean, cada vez menos, los países cuyaslegislaciones se ocupen del contrato decambio.

La ley uniforme de Ginebra de 1930, sobrela letra de cambio y el pagaré, no contieneninguna disposición al respecto, ni tampocoel proyecto Yadarola de 1938, reproducidoen 1950 y presentado, como diputado nacio-nal, a la Cámara de que formaba parte.Este proyecto se inspiraba principalmenteen la mencionada ley uniforme.

El decreto-ley n<? 5965, del 19 de juliode 1963, cuyas disposiciones sobre la letrade cambio han sido tomadas de dicha leyuniforme a través del proyecto Yadarola,ha derogado las disposiciones relativas' alcontrato de cambio (arts. 589 y 590 del Có-digo de comercio), incorporándose así nues-tra legislación a la de los países que yahabían abolido ese contrato o que no habíantratado esa materia en sus leyes respectivas.

El fundamento de esa medida se lo en-cuentra en la abstracción y en la autono-mía que caracterizan la naturaleza de laletra de cambio, en cuanto la causa fun-damental no tiene ninguna influencia sobrelos derechos que corresponden al tenedorde buena fe de la letra de cambio, y cadauno de los actos cumplidos en la transmisióndel título son actos originarios y no deri-vados de los anteriores.

Por otra parte, y así lo establecía el ar-tícuol 598 del Código de comercio, la letrade cambio puede tener otro origen y otracausa que un contrato de cambio.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA LETRADE CAMBIO

Nociones preliminares. El d e r e c h o decambio está constituido en todas las legis-laciones por el conjunto de las reglas pro-pias de la letra de cambio. Pero para esta-blecer el alcance de éstas y determinar susefectos cuando la ley, como ocurre frecuen-temente en esta materia, guarda silencio oes oscura o ambigua, debe conocerse sunaturaleza jurídica, o sea con qué principiode derecho de las obligaciones deben serrelacionadas. Es necesario, entonces, definirlas relaciones que resultan de los compromi-sos insertos en uno de esos títulos, pararesolver ciertas cuestiones de gran impor-tancia que continúan siendo debatidas (Ar-minjon y Carry, ob cit., n9 14).

El estudio de la naturaleza jurídica de laletra de cambio ha ocupado constantementela atención de los juristas a partir del si-glo xvni, con algunas manifestaciones enel siglo anterior. Y así se dice que a media-

dos del siglo xvn la doctrina alemana acep-taba todavía el criterio tradicional de lasventas de sumas de dinero (Bode. 1646;Vogt, 1658 y Heydegger, 1676); pero que conla introducción de la cláusula a la ordeny el estudio del endoso, nacen en Alemanialas primeras teorías que consideran a laletra de cambio como una obligación literal(Gryphaiander, 1662 y Rutgerus Rolandus,1664).

La obra de Phoosen, Usages et coutumesde change, aparecida en 1715, a la que si-guieron los trabajos de Leyser en 1723 y deHeinaccius en 1742, introducen variantesfundamentales en las teorías preconizadashasta ese momento. Conforme a la teoríadel contrato literal o quirografario, desa-rrollado por el último en su Elementa juríscambiales, la letra de cambio aparece in-dependizada de su causa. La obligación delemitente reposa sobre una convención ytoma nacimiento en cuanto se expresa oresulta de un escrito litteris: la letra decambio. La simple entrega o tradición en-gendra la obligación del librador. Posterior-mente Püttman y otros autores se apartande la teoría del contrato literal, para sos-tener que la letra de cambio, indepen-dientemente del fundamento obligatorio ycualquiera fuera éste, tenía pleno poderprocesal para someter personalmente aquien la hubiese suscripto, derivando así lacuestión al terreno meramente formal.

Los trabajos de los jurisconsultos alema-nes y holandeses y los proyectos de reformaa la Ordenanza de cambio de Sajonia redac-tados por Einert en 1841, para Brunswickpor Liebe en 1843 y para Meklemburgo porThól en 1847, que precedieron a la sanciónpor la Conferencia de Leipzig, el 20 de oc-tubre de 1847, de la Ordenanza general decambio que comenzó a regir en Alemaniaen 1848, estaban imbuidos de las nuevasteorías sobre la naturaleza jurídica de laletra de cambio expuestas, entre otros auto-res, por Einert en "El derecho de cambiosegún las necesidades de las operaciones decambio en el siglo xix", e influyeron pode-rosamente en las orientaciones del nuevoestatuto alemán de la letra de cambio.

En Francia, la cuestión relativa a la natu-raleza jurídica de la letra de cambio, nodespertó el mismo interés que en Alemania.Entre los juristas franceses se hallaba só-lidamente arraigado el concepto de que laletra de cambio no era más que un medio—el único— para la ejecución del contratode cambio. Es así como, recién en la primeramitad del siglo xix, los jurisconsultos fran-ceses con el propósito, principalmente, dedejar esclarecida la cuestión vinculada a lapropiedad de la provisión, estudian la natu-raleza jurídica de la letra de cambio, y

publican el resultado de sus investigacionesjurídicas, exponiendo las diversas teoríasque justifican sus respectivas opinionespersonales al respecto. Horson en 1829, Fré-mery en 1833, Persil en 1837, Dupuis de laSerra en 1841, Pothier en 1847, Dalloz en1850, Pardessus en 1856, Delamarre y LePoitvin en 1861, Alauzet en 1867, Nouguieren 1875, Lyon Caen y Renault y Bentejacen 1884 son, respectivamente, los sostene-dores de dos de las teorías clásicas —la decesión de créditos y la del mandato— delderecho francés. La tercera —la de la dele-gación— fue expuesta posteriormente porThaller en 1906.

La influencia ejercida por las teorías ale-manas sobre algunos jurisconsultos france-ses, entre ellos Lacour y Bouteron, Capitant,Worms, Lascot, etcétera, ha dado nacimien-to en Francia a nuevas teorías orientadasen los principios que sustentan aquéllas yque han sido denominadas teorías contem-poráneas.

En Inglaterra la determinación de la na-turaleza jurídica de la letra de cambio noha constituido en ningún momento un pro-blema jurídico; su legislación, en esta ma-teria, fundada exclusivamente en la cos-tumbre, ha hecho innecesaria la elaboraciónde teorías basadas en construcciones demetafísica jurídica, tales como las del de-recho alemán, para la interpretación de lospreceptos legales. La costumbre que ha de-terminado la creaci6n de la norma legal,sirve para explicar su naturaleza, extensióny efectos. Lo más importante en el derechoinglés, al hacer el estudio de una institu-ción, es el fin que ésta debe realizar, puestoque el objeto, la forma y los efectos, sondeterminados por ese fin. Los autores selimitan a estudiar la naturaleza del contra-to que da origen a la letra de cambio, comológica consecuencia del carácter contrac-tual que atribuyen a ese origen. La basecontractual, en el derecho angloamericano,reside en la consideration; y en los contra-tos simples, a los cuales pertenece la letrade cambio, se requiere para su validez ypara que adquiera fuerza obligatoria, laconstitución de una consideration válida. Laconsideration, que equivale, en cierto modo,a lo que en nuestro derecho constituye lacausa, es todo derecho, interés, provecho obeneficio para una de las partes; y todaabstención, inconveniente, pérdida o res-ponsabilidad asumida por la otra.

En Italia es intensa e importante la labordesarrollada por los especialistas en la ma-teria, en el estudio del problema vinculadocon la naturaleza jurídica de la letra decambio. En su gran mayoría las autoresque se han ocupado de esta cuestión se handeclarado partidarios de las diversas teorías

preconizadas por los juristas alemanes; ysi bien algunos adelantan opiniones propiassobre algunos puntos de vista de la cuestióno difieren en ciertos de los fundamentosde las teorías alemanas, no puede decirseque exista realmente una doctrina o teoríaitaliana relativa a la naturaleza jurídica dela letra de cambio.

En nuestro país, los expositores y los co-mentaristas de la legislación argentina so-bre la letra de cambio, se han referido ensus publicaciones a la naturaleza jurídicade ese título de crédito; pero, en general,no han profundizado el estudio, ni se handetenido a considerar en detalle las diver-sas teorías existentes. Williams, sin embar-go, en su obra reiteradamente citada, harealizado un trabajo minucioso de exposi-ción, clasificación y crítica del movimientode opinión que gira alrededor de tan deba-tida cuestión, exponiendo interesantes pun-tos de vista personales.

Teorías francesas: Teoría de la cesión decréditos. Tres son, como se ha dicho, lasteorías clásicas francesas sobre la natura-leza jurídica de la letra de cambio: de lacesión de créditos; del mandato; y de la de-legación. En los últimos tiempos han surgi-do las llamadas teorías contemporáneas.

La teoría de la cesión de créditos en cuyosprincipios se ha fundado la legislación fran-cesa, ha sido sostenida por renombradosjurisconsultos. Persil, Dupuis de la Serra,Dalloz, Pardessus, Nouguier, Rubén de Cou-der, Boistel y otros se empeñan en demos-trar que en el acto de la emisión y entregade la letra al tomador y en cada una delas sucesivas transmisiones del título, exis-te una verdadera cesión de créditos; y almismo tiempo, la argumentación tiende aconvencer de que importando esos actosuna cesión de crédito del librador sobre elgirado, en beneficio del primitivo tenedoro tenedores sucesivos por endoso, la conse-cuencia lógica y jurídica es que el titulardel crédito por cesión, o sea el cesionario,adquiera sobre la provisión de fondos el mis-mo derecho que tenía su cedente. Esta doc-trina es la que informa el artículo 116, ter-cer párrafo, de la nueva ley francesa de1935, en cuanto dispone que la propiedad dela provisión se trasmite de pleno derecho alos portadores sucesivos de la letra de cam-bio; solución tradicional que fue consagra-da formalmente por el artículo 41? de la leyde 8 de febrero de 1922 e incorporada alartículo 116 del Código de comercio francés,como segundo párrafo del mismo.

Los principales argumentos formuladospor los sostenedores de la teoría de la cesiónde créditos, han sido resumidos en estostérminos:

a) La existencia de la cesión de créditos

es tan real y perfecta, que si en el derechocivil es necesaria la notificación al deudorcedido para ejecutarla (art. 1680, Códigocivil francés) también en el derecho cam-biarlo esta notificación se practica con laaceptación de la letra por el girado. Pero,como de acuerdo con este primer argumen-to, el portador adquiriría su derecho depropiedad sólo en los casos en que el giradohubiese prestado la aceptación o consenti-miento, equiparándose la aceptación a lanotificación del derecho común, se ha hechonecesario justificar el derecho del portadoraun antes de producida la aceptación, o seadesde el memento mismo de la emisión dela letra. De ahí que algunos autores preten-dan resolver la cuestión fundándose en elsiguiente segundo argumento;

b) Si la convención de cambio, dicen,participa de la venta, de la cesión y deltransporte, tiene como principal efecto,transferir al portador —considerado comocomprador o cesionario— la propiedad dela letra de cambio, y esta transferencia seopera por el endoso en la forma prescriptapor el artículo 136 del Código de comerciofrancés. La letra de cambio, agregan, re-presenta la provisión y si, por el endoso, espropietario de la letra, lo será también dela provisión.

c) Un tercer argumento y, sin duda, elque hacen valer con mayor empeño, lo en-cuentran en el artículo 149 del mismo Có-digo de comercio francés, que no admiteotra oposición al pago que en caso de pér-dida de la letra de cambio o quiebra delportador. Expresan que si el artículo 149permite oponerse al pago en caso de quie-bra del tenedor y su personalidad desapare-ce para ser reemplazada por la masa deacreedores, la disposición legal consagra lainviolabilidad de la provisión y su atribu-ción al portador (Williams, ob. cit., t. I,número 23).

La teoría de la cesión de créditos ha sidocombatida ardorosamente. Los opositores,entre los cuales se cuentan los sostenedoresde las teorías difundidas en Francia, hanformulado serias objeciones como refutacióna los fundamentos en que se apoya, las quehan sido concretadas en los tres puntos si-guientes:

19) Que si el artículo 136 del Código decomercio francés, autoriza la transferenciaen propiedad de la letra por el endoso, nopuede deducirse que también transfiera laprovisión de fondos: puede emitirse unaletra, hacerla circular y negociarla, sin pro-visión, por ser necesaria la existencia y de-terminación de ésta sólo al vencimiento ypago.

Esta primera objeción carecería actual-mente de eficacia, ya que la nueva ley cam-

biaría francesa de 1935, establece expresa-mente, como se ha visto, que la propiedadde la provisión se transmite de pleno dere-cho a los portadores sucesivos de la letrade cambio;

2?) Que el artículo 149 del mismo Códigoestablece una enunciación limitativa deoposición al pago, sin atribuir un derechode propiedad y al sólo efecto de evitar actosfraudulentos en perjuicio de los verdaderostitulares;

3?) Que considerar a los portadores ce-sionarios del tenedor primitivo importa re-conocer la aplicación de la regla nemo plusjuris transferre potest, quam ipse habet, re-gla ésta que no condice con el principio dela inoponibilidad de excepciones que rige enesta materia (Williams, n"? 23, quien invocala opinión de Lacour y Bouteron, ob. cit.,t. I, n<? 1070, & ed., 1925).

Teoría del mandato. La teoría del man-dato, cuyos principales sostenedores sonHorson, Pothier, Delamarre y Le Poitvin,Alauzet, Frémery, Bentjac y en cierto modoLyon Caen y Renault, no admiten la exis-tencia del derecho exclusivo sobre la provi-sión que los defensores de la teoría de lacesión ds créditos atribuyen al portador. Laúnica garantía de éste, según aquéllos, es elrigor del derecho cambiario, lo que haceinnecesario acordarle ningún derecho depropiedad.

Según esta teoría del mandato, el actojurídico que tiene lugar entre librador y li-brado es un verdadero contrato de manda-to, que se perfecciona, según Delamarre yLe Poitvin, en la existencia de la letra. Envirtud de ese contrato el girado, o sea elmandatario, se obliga actione mandati di-recti, a ejecutar y cumplir el mandato en-comendado; pero cuando constituido ya enaceptante, por haber expresado su confor-midad con el giro, ha llegado el vencimientoy no ha recibido los fondos necesarios queel librador debió poner oportunamente a sudisposición, y es perseguido por el portadorde la letra, puede por la acción mandaticontraria, demandar al librador.

83 agrega que el portador de la letra eselegido para transmitir la expresión de vo-luntad; y que el girado, que no ha sido par-te en el contrato, puede a voluntad prestaro negar la aceptación, facultad ésta quedemuestra, a juicio de uno de sus sostene-dores, que esta teoría es incompleta, puesno se concibe que pueda depender del gira-do —mandatario según la teoría expuesta—cambiar las condiciones del acto y munidode la provisión, atribuirla al portador, siquiere aceptar, o privarlo de ella, si se rehu-sa (Alauzet, citado por Williams, n<? 24).

La teoría del mandato ha sido tambiénresistida y atacada con argumentos que

convencen fácilmente de su falta de con-sistencia. En una de las publicaciones másrecientes, de la que se ha hecho menciónprecedentemente, los autores, haciendo lacrítica, entre otras, de la teoría del manda-to, expresan que las obligaciones que hacenacer la emisión de una letra difieren pro-fundamente de las derivadas del contratode mandato. El mandatario no se obligapersonalmente, el mandato es revocable ypuede renunciarse. En virtud de su acepta-ción, la que no puede retractar, el giradose obliga directamente hacia el portador $debe pagar la letra aun con recursos propiosen caso necesario. El librador no puede, porsu parte, anular la orden dada, la que sub-siste no obstante su muerte o su falencia.¿Cómo puede hallarse obligado el libradorrespecto de los cesionarios y garantes de supretendido mandatario —se preguntan losimpugnantes de esta teoría— que tienen,así, más derechos que este último?; ¿dóndeestá el mandato en la hipótesis de una letraa la orden del librador o de una Istra gira-da sobre el librador mismo? (Arminjon yCarry, ob. cit., n<? 16).

Teoría de la delegación. La teoría de ladelegación ha sido expuesta por Thaller enlos términos siguientes: Primus, debiendoo queriendo suministrar dinero a Secundusy debiendo, por otra parte, recibir dinerode Tertlus, ordena a Tertlus que pague aSecundus, realizando así una delegación.La letra de cambio es un título provisto delrigor de ejecución de cambio, constando unaorden de delegación de suma, dada a untercero y en favor del beneficiario de estadelegación. La delegación es por vía de da-ción o por vía de promesa, según que seaa la vista o a día fijo o a un plazo de lavista. El librador es un delegante, el libradoun delegado y el tomador un delegatario.La aceptación del delegado confiere un de-recho propio al portador contra él, trans-formando al delegado en garante del dele-gante. Es la clave de la letra de cambio.El contrato de delegación se encuentracompletado de este modo, según Thaller,por un contrato de caución en favor delportador, cuyo efecto es especialísimo. Elgirado ha prestado su aceptación a todofuturo portador, constituyéndose por anti-cipado en deudor de todos aquellos que lle-garan eventualmente a poseer el título.

En cuanto al endoso, es una delegación ala orden dirigida a todos aquellos cuyasfirmas figuran ya en el título y que dispen-sa al nuevo portador de la necesidad dehacerla aceptar. Reproduce la operacióninicial realizada por el librador. Gracias a laorden dada por el librador al girado, laprovisión, crédito del librador contra el gi-rado, en consideración a la cual ha tenido

lugar la aceptación es, por lo mismo, inmo-vilizada. Mientras tanto ese crédito no seextingue. Si el librador fuese obligado a pa-gar al vencimiento tendría el derecho dedirigirse contra el girado y hacer valer lasgarantías de que se hallaba revestido suprimitivo crédito. La novación no se presu-me de ningún modo. El titular de la provi-sión es el portador de la letra, constituido,gracias a la aceptación, en cesionario de laprovisión y dueño, por consiguiente, a faltade pago, de hacer valer su derecho con losprivilegios, hipotecas, etcétera, que lo acom-pañan.

A esta teoría de la delegación, que gozóde una boga momentánea y en la cual sefundaron algunos fallos, pueden oponersede inmediato las mismas objeciones formu-ladas al sistema que ve en el endoso unacesión de créditos. Para que haya delegacióndebe existir una deuda del delegado haciael delegante. Sin embargo, la letra de cam-bio no es menos válida cuando el girado noes deudor del librador. Suponiendo que talcrédito exista, no se explica la necesidadque sea delegado, pues la ley francesa de1922 lo transmite de pleno derecho al por-tador bajo las condiciones especialísimas aque la jurisprudencia somete esa transfe-rencia, condiciones de las que Thaller haceabstracción.

Las obligaciones que derivan son muy di-ferentes de aquéllas que asumen los firman-tes de la letra de cambio. La delegación noproduce ningún cambio de ese género: "Eldelegante continúa obligado simplementerespecto del delegatario como lo estabananteriormente. Al contrario (el librador) seconstituye en garante del pago de la letraal vencimiento y esto no sólo respecto deltomador sino también respecto de los por-tadores posteriores. Se encuentra, pues, obli-gado en adelante hacia nuevas personas yesta obligación de garantía se halla some-tida a las reglas especiales de cambio. Ade-más, en la delegación, si el delegatario cadea un tercero su derecho de crédito contra eldelegado, el cesionario no adquiere más de-rechos que el delegatario. El delegado pue-de oponer al tercero todas las excepcionesque tiene derecho a oponer contra el dele-gatario... En f in . . . la delegación no im-porta cesión al delegatario del crédito deldelegante contra el delegado; este créditosubsiste en provecho del delegante hasta elmomento en que el delegado paga al dele-gatario. En la letra de cambio, el portadordel efecto se halla investido de la provisióndesde el momento de la emisión de la letra".

¿No es acaso raro, se pregunta, que la de-legación tenga lugar antes de que exista undelegatario y cuando aún no puede sabersesi jamás habrá alguno? Hasta tanto el de-

legado no haya prestado su consentimiento,las partes no se hallan ligadas y el delegadono está obligado a aceptar la sustitución dedeudor que se le ha propuesto. Su consenti-miento es necesario para la formación de ladelegación. Thaller encuentra en la acepta-ción del girado la clave de la letra de cam-bio. Pero, ¿será posible hablar de delega-ción cuando la letra lleve la mención "in-aceptable", o cuando el girado rehusa laaceptación?

En materia de letra de cambio, el con-sentimiento del girado resulta de la acepta-ción con que ha revestido a la letra. Si laha rehusado, compromete su responsabili-dad sólo en el caso de que haya recibidola provisión. En la misma hipótesis, no poreso deja de existir la letra y el librador ylos endosantes se obligan igualmente con-forme al derecho de cambio.

Para explicar por qué el girado aceptanteno puede oponer al portador las excepcionesque hubiese podido invocar con los otrosfirmantes, Thaller le atribuye una obliga-ción de garantía directa y personal haciatodos los portadores sucesivos. Singular ga-rantía, dicen, en la que la obligación no esni accesoria ni subsidiaria y a la cual elportador debe dirigirse de inmediato (Ar-minjon y Carry, ob. cit., n? 19). Estos auto-res toman de Thaller los fundamentos dela doctrina de la delegación que exponen,y reproducen las observaciones a la mismaformuladas por Capitant, Lacour, Bouterony Lescot, de sus respectivas obras, que citan.

Teorías contemporáneas. Teoría de la pro-mesa literal y abstracta. Teoría de la esti-pulación por otro. Teoría de Lescot. Entrelas denominadas teorías contemporáneas, sedestacan la conocida por la teoría de la pro-mesa literal y abstracta, defendida porWorms, Lacour, la teoría de la estipulación•por otro, expuesta por Worms, y la teoríade Lescot.

Con respecto a la primera, expresa Lacourque la obligación cambiaría es una obliga-ción literal y formal, válida por sí sola, yque el título regular en la forma ha puestoen circulación. Se halla incorporada al do-cumento, el cual difiere de un simple ins-trumento probatorio, en que confiere a cual-quiera que se halle regularmente investidode él, el derecho de exigir la ejecución dela obligación. El librador no se obliga sólohacia el tomador por el contrato celebradocon él, sino que se obliga en virtud de unapromesa hacia todos los que, sucesivamentepor obra de los endosos, resulten portadoresde la letra de cambio. Los endosatarios in-vestidos de un derecho propio y directocontra el librador no habrán de temer queéste les oponga excepciones derivadas de

sus relaciones con el tomador y los porta-dores anteriores.

La letra de cambio no es sólo un títuloformal: es también un título abstracto, au-tónomo que se basta a sí mismo, sin que seanecesario indagar la causa ni referirse aningún otro documento (Arminjon y Carry,número 17).

En cuanto a la teoría de la estipulaciónpor otro, se hace notar que encontró pocaaceptación y que ha sido expuesta porWorms en estos términos: El deudor con-trata con el tomador y al mismo tiempo...se obliga por anticipado a pagar al portadorque designe el título. Esta obligación resultade una declaración de voluntad unilate-ral... pero reposa en el contrato celebradocon el primer tomador... El tomador esti-pula en parte en su propio nombre y enparte por otro. Pero se advierte que en de-recho francés no se puede estipular en pro-vecho de un tercero sino cuando esa estipu-lación es la condición de una estipulaciónque uno realiza para sí mismo.

El beneficiario de la estipulación adquie-re contra el promitente un derecho propioque su aceptación consolida, como se verificapor el endoso en favor del portador. Es sa-bido que en el título a la orden la obligaciónse contrae por declaración unilateral enprovecho de terceros múltiples e indetermi-nados, que serán designados por los endo-santes sucesivos. Cada detentador del títuloestipula por cuenta de los endosatarioseventuales renunciando al derecho que esti-puló para sí mismo. Hay, por consiguiente,una especie, en parte, de estipulación porotro, cuyo carácter excepcional es la con-secuencia de la cláusula a la orden.

Lambert, autor de una monografía muycompleta sobre la estipulación por otro, noadmite esta asimilación que se pretende enla tesis desarrollada por Worms. Nos halla-mos en presencia, dice Lambert, de institu-ciones originales reglamentadas en detallepor las leyes o la costumbre, en las que nose puede ver simples aplicaciones de la es-tipulación por otro. La observación de Lam-bert, a juicio de Arminjon y Carry, puedeextenderse a todos los sistemas imaginadospara explicar las reglas propias de los efec-tos de comercio (ob. cit., n1? 18).

Para Lescot, el error de las teorías ima-ginadas sobre los efectos de comercio con-siste en haber querido atribuir siempre losmismos caracteres a la obligación suscriptapor el signatario, cualquiera sea el intere-sado respecto del cual debe producir susefectos. La operación, dice, es de natura-leza variable según las circunstancias y se-gún las personas sujetas a sufrir las conse-cuencias.

Entre el librador y el tomador, conforme

a la teoría de Lescot, la letra crea un víncu-lo de derecho nuevo, de origen contractual,distinto del vínculo que ya los unía. Estecontrato es unilateral... formal o literalpero no abstracto. La relación de derechoanterior sirve de causa a la obligación.Igualmente el librador puede oponer al be-neficiario las excepciones nacidas de susrelaciones anteriores.

Entre el librador y el girado media unadelegación imperfecta. El librador se obligacambiariamente hacia el beneficiario. Losefectos particulares de esa delegación seexplican en razón de hallarse ésta incluidaen un título sometido por la ley a una re-glamentación propia y que confiere prerro-gativas especiales constitutivas de un dere-cho sui generis. Sin embargo, la relación decambio nacida entre el librador y el girado,no puede ser separada de su causa que es elcontrato concluido entre ellos. La anulación,la resolución, la extinción de ese contrato,entraña la desaparición de la obligacióncambiaría de uno hacia el otro.

Las relaciones del aceptante y del toma-dor derivan, igualmente de una delegación.El girado, con respecto al librador, se hallaen la misma situación que la de un delegadohacia el delegante. Su promesa no es máfabstracta, su causa reside en la relaciónque une el girado al librador, relación a lacual el tomador permanece extraño; es poreste motivo que a este último no se le po-drán oponer los vicios suceptitales de afectarla obligación del girado, sobre la cual sefunda la orden que ha recibido del librador.

Entre cada uno de los portadores sucesi-vas y su propio endosante existe igualmenteuna relación contractual que permite al en-dosante invocar con respecto de su tomadorlas nulidades de su obligación.

Por el contrario, frente a los portadoressucesivos diversos de aquél que recabó sufirma, cada suscriptor del título se obligapor una declaración unilateral. Esta obliga-ción abstracta no es sino eventual, puestoque no se sabe en el momento de la emisióno del endoso del documento, si será objetoulteriormente de una transmisión. Es inde-pendiente de la obligación de los signatariosanteriores.

Este sistema ingenioso y finamente enun-ciado, observan Arminjon y Carry, es sinduda preferible a las teorías que han ex-puesto y que sus autores han construidorecurriendo a asimilaciones más o menosforzadas. Merece, por lo tanto, los mismosreproches aunque en una menor medida. Alpresentar como una delegación el contra-to formado entre el librador y el giradopor una parte y el aceptante y el toma-dor por la otra, Lescot ha debido admi-tir que esa delegación está sometida a re-

glas especiales en virtud del derecho decambio. Este derecho sui generis mal se pres-ta, por consiguiente, a las asimilaciones porlas cuales se trata de explicarlo. Es el casode preguntar, expresan finalmente, si valela pena edificar teorías cuya utilidad prác-tica es dudosa y que no se pueden manteneren equilibrio sin apelar a las reglas particu-lares cuya naturaleza, justamente, se tratade definir (ob. cit., n<? 20).

Teorías alemanas. Son innumerables lasteorías a que ha dado nacimiento, en Ale-mania, la letra de cambio. Las más impor-tantes, a juicio de Arminjon y Carry, sonlas que ellos examinan sumariamente en sucitada obra. Son éstas, la teoría del actounilateral de voluntad, del acto formal, delcontrato abstracto, de la creación, de lapersonificación, de la incorporación, de laemisión o del contrato, de la buena fe, dela apapariencia jurídica y de la propiedad(número 20).

Las diversas teorías expuestas en el de-recho alemán sobre la naturaleza jurídicade la letra de cambio, dice Williams quese pueden considerar y comprender en dosgrandes grupos: 1<?) teorías unilaterales;2<?) teorías contractuales. En esta forma si-gue desde un punto de vista general a Brus-chettini ("Tratrato dei titoli al portatore",pág. 204 y sigts., ed. 1898), apartándose deél en cuanto subdivide a las segundas, enlas que acuerdan un derecho derivado alportador, y las que le acuerdan un derechodirecto, ya que, en su entender, más biencorresponde considerarlas en la oportuni-dad en que, según tales teorías, se produceel acuerdo de voluntades entre el legítimoportador y el deudor cambiario (librador ogirado aceptante).

Refiriéndose a las teorías unilaterales, ex-presa que sus sostenedores admiten unanueva fuente de obligaciones, la de la vo-luntad unilateral: "una obligación nace porvoluntad unilateral cuando el vínculo, de-terminado en su contenido por la sola vo-luntad del deudor, consigue su plena efi-cacia jurídica sin el concurso de otra vo-luntad, o sin el concurso de la obligacióndel acreedor" (Scialoja, "La dichiarazioneunilaterale di volontá como fonte di ob-bligazioni", en Rivista di diritto commer-ciale, pág. 370, año 1904). Se pretende dara este principio, agrega, mayor extensión,encontrando en la voluntad unilateral lafuente única de todas las obligaciones. Sur-gidas en Alemania las teorías que se fun-dan en ese principio, lo defienden en Italia,entre otros, Bruschettini, Marghieri, Nava-rrini y Ramella.

En seguida, y en consideración a los títu-los al portador o a la orden, entra al estudiode las diversas teorías unilaterales. Son es-

tas: a) la teoría del acto abstracto, desarro-llada por Einert y seguida por Braner, Koch,Kunze y Jacobi en Alemania y por Cala-mandrei, Vidavi y Pipia en Italia; ta) lateoría del acto formal, expuesta por Liebe yque tisne por punto de partida el segundopostulado de la teoría del acto abstracto deEinert: "el título no es documento probato-rio: es el portador de la promesa", a la quese ha adherido Bolaffio en Italia; c) la teo-ría de la creación, que se debe a Kuntze, yque para distinguirla la denomina de lacreación pura y se desarrolla sobre la basede la cuarta proposición de Einert: "elvínculo de cambio se funda en una pro-mesa unilateral dirigida al público; la le-tra no es el producto de un negocio jurídicobilateral, de un contrato", pudiendo con-cretarse esta teoría, que siguen Kosack yotros autores, en los siguientes términos:la obligación existe con la creación del títu-lo, y se hace eficaz en manos del poseedor,salvo la defensa para el librador o suscrip-tor contra el tercero de mala fe; d) las teo-rías que, sin desconocer a la voluntad uni-lateral como fuente de la obligación, nacie-ron posteriormente y tienen su origen enlas críticas formuladas a la teoría de lacreación pura: 1?, la teoría de Siegel, quiensostiene que la promesa unilateral no re-quiere la aceptación de parte del acreedorpara mantener su fuerza obligatoria, obli-gatoriedad que existe en el caso de retrac-tación: el que suscribe el título se obligapor el hecho de la suscripción; 2?, la teoríade la emisión expuesta por Stobbs y seguidapor Unger, Carlin y Windscheid, según lacual la suscripción del título puede repre-sentar la voluntad de obligarse, pero nosiempre; será preciso que el título entre encirculación mediante la voluntad del emi-sor; 39, la teoría de Grunhut, quien ha pre-tendido perfeccionar la obra de Kuntze ha-ciendo una distinción nuevamente aparentey sin efecto jurídico práctico, al sostenerque la obligación será eficaz cuando el ter-cero adquiere el título de buena fe, puessi es de mala fe no se cumple la eficaciadel título; mientras que para Kuntze secumplirá si no se opone una exceptio o actodolí', 49, la teoría de la personificación, deVolkmann y Lowy, en virtud de la cual eltitular del derecho es el propio título; laobligación nace con la creación o nacimien-to del documento, y subsiste siempre quequede en poder de su propio creador; eltítulo aparece personificado; 59, la teoríade la dación, de Jolly y Grawein, que, ajuicio de Williams, podría denominarse, conmayor propiedad, de la tradición, según lacual el otorgante se obliga por voluntad uni-lateral no desde el momento que signa eltítulo, sino a partir de su circulación, de

su tradición material; será necesario dar ytomar el documento.

Al ocuparse Williams de las teorías con-tractuales, comienza por establecer que elconcepto clásico, puramente contractualis-ta, tiende a desaparecer como razonamien-to lógico para explicar el vínculo cambia-rio, y que la necesidad de justificar el de-recho del tercer poseedor de buena fe traedistingos que permiten a Whal agruparlasen dos categorías: 1 ,̂ las que reconocen queel deudor contrata directamente con losportadores sucesivos, al mismo tiempo quecontrata con el primer tomador; 2^, las quereconocen un contrato único sucesivamentetransmitido. A continuación expone Wil-liams los fundamentos de las teorías deSavigny, Brunner, Gierke, Thol, Goldsch-midt, la última de las cuales es apoyadaen Italia por Vivante y Bonelli.

En seguida, y bajo el título de funda-mentos legales, se refiere a la influenciaejercida en las teorías de los títulos de cré-dito, por las disposiciones del Código civilalemán sobre los títulos al portador y porla ley general de cambio. Dice que, en vir-tud de establecer el artículo 794 que "elfirmante de un título al portador estaráobligado, aunque haya sido robado o perdido,o haya entrado de cualquier otro modo encirculación sin su voluntad", y "que parala eficacia de la obligación al portador se-rá indiferente que el título se haya pues-to en circulación antes o después de lamuerte o incapacidad del que lo suscriba",ha llevado a la mayoría de sus intérpretesa declarar que el Código civil se coloca, des-de el punto de vista de los títulos al porta-dor, en el campo de las teorías unilaterales.Era, pues, inevitable que Jes preceptos delCódigo civil ejercieran cierta influencia so-bre la teoría general de los títulos de cré-dito y, por ende, sobre las latras de cambio.Agrega que Kuntze sostiene que los funda-mentos de su teoría se encuentran en cier-tas disposiciones de la ley general de cam-bio: el artículo 4<?, inciso 6, y el artículo 96,inciso 69, establecen como requisitos de laletra la indicación del lugar, día, mes y añoen que fue creada, y, por lo tanto, debe con-siderarss a partir de dicho acto el naci-miento de la obligación; el artículo 89 esta-blece que "el librador de una letra garantela aceptación y el pago"; no agrega comocondición esencial la negociación del títu-lo; el artículo 21 no autoriza la revocaciónde la aceptación, y el artículo 67, inciso 2?,hace responder de su aceptación cuando sehubieren aceptado diversos ejemplares deuna misma letra; el artículo 85, referentea las letras giradas desde el extranjero,atribuye un valor decisivo al lugar dondefue originada la obligación. Y que, por su

parte, Kcsack aíirma que la ley general decambio alemana no justifica ni la doctrinade la creación ni la del contrato, pero quese puede encontrar un argumento en favorde la teoría de la creación en los artículos36, 74, 75 y 76, asegurando la situación delportador de buena fe y no sometiéndolo alas defensas provenientes de vicios de tra-dición contractual.

Expresa, por último, Williams que en lalegislación italiana no se encuentra abier-tamente una disposición que indique a quéteoría se inclina, pues los artículos 251, 287,324, 327, 328 y 332 llevan a sostener un cri-terio unilateral, y en cambio los artículos257, 259 y 266 inclinan a un rechazo. Estadiversidad de principios multiplica las opi-nines, y frente a las de Ramella y Gianni-ni, que pretenden dar orientación unilate-ral a la legislación, se encuentra a Supino,que sostiene con firmeza la doctrina tra-dicional del contrato (ob. cit., t. I, núme-ros 30 a 34).

La nueva ley italiana de 14 de diciembrede 1933, que reproduce la casi totalidad delas dispcsicones de la ley uniforme de Gi-nebra de 1930, abre un nuevo campo a lacontroversia de la doctrina italiana, ten-diente a establecer la orientación ds la le-gislación con respecto a las doctrinas uni-laterales o contractuales relativas a la na-turaleza jurídica de la letra de cambio.

Teoría del acto unilateral de voluntad.Entre las múltiples teorías alemanas sobrela naturaleza jurídica de la letra de cambio,debe destacarse, en opinión de Arminjon yCarry, la teoría del acto unilateral de vo-luntad de Einert, que ha ejercido una in-fluencia considerable sobre la doctrina delderecho cambiario moderno en Alemania.Según Einert, el carácter principal de laletra de cambio es el de un papel de crédi-to, de una verdadera moneda comercial quedesempeña en las transacciones de los co-merciantes un papel análogo al de los bi-lletes de banco. La letra de cambio no es laprueba de un contrato: el que libra la letrads cambio formula al público la promesasolemne de pagar o hacer pagar en dineroel importe del título puesto en circulación.Como acertadamente lo subraya Thaller,"en la concepción de Einert el suscriptordel efecto se obliga hacia el público: pro-mete hacer honor a su firma, y nada más.Cuando el tomador le presente el efecto alpago, es ds esta obligación pura y simple,sin modalidades, sin atenuantes ni reser-vas, qu'il se prévandra. La deuda hiere co-mo un golpe de trincheta incisiva y sinréplica; esta forma aguda de ejecución res-ponda a la forma aguda de la promesa. Nose ha obligado en virtud de tal o cual con-trato conocido: se ha obligado tout court".

La obligación del librador resulta, enton-ces, de una declaración unilateral de volun-tad derivada enteramente de las relacionesestablecidas entre él y el girado, y de lascuales los portadores subsiguientes nadasaben. Estos portadores no son considera-dos en su individualidad, sino como repre-sentantes del público a quien se dirige iapromesa de pago. Como esa promesa se hamaterializado en un título, es de la pose-sión del título de donde nace el derecho delportador, en lo cual convienen Grünhut yLescot. La obra de Einert ha inspirado engran medida la ley alemana de 26 de no-viembre de 1848. Y si todas sus ideas, comodice Fontaine, no han recibido la consa-gración legislativa, lo cierto es que su con-cepción de la letra de cambio papel mone-da es la base de aquella ley. El carácterformalista del título, la necesidad de limi-tar los efectos de éste a las consecuenciasque sus enunciaciones son susceptibles dehacer prever, la necesidad de circunscribirun dominio jurídico especial en el cual semueven exclusivamente las relaciones ju-rídicas que encuentran su fuente en lasenunciaciones del título, son principios quede su obra pasaron a la ley.

Teorías del acto formal. Refiriéndose a lateoría del acto formal, dicen Arminjon yCarry que es difícil definir la posición ju-rídica de Liebe, su sostenedor. Unos (Lescot,entre éstos) ven en él un teorizador delcontrato abstracto; otros (Grünhut, Kuntze,Mossa) lo sitúan entre los partidarios delacto unilateral de voluntad. Lietae no nisgaque la letra de cambio tenga una causa enlas relaciones de derecho existentes ante-riormente a su emisión o a su transmisiónentre las partes, pero sobre esa relacióncontractual vient se greffer la emisión dela letra que es un acto puramente formal,en el sentido de que es la forma la que leconfiere su eficacia, con abstracción de lavoluntad de las partes. No obstante queLiebe hable a veces de "contrato formal"—aparentando asimilar la letra de cambioal contrato litteris de Derecho romano—,no atribuye una importancia decisva al con-sentimiento y ve más bien en el acto formalde la declaración cambiaría la fuente de laobligación de cambio. La acción ejercida porel portador no se halla subordinada a laprueba de que la deuda contraída por elsuscriptor tiene una causa válida; el juezse atenderá al examen del solo hecho ge-nerador de la obligación, de la forma, sinpreocuparse de la causa que ha podido de-terminarla. Sin embargo, la relación cau-sal, el crédito anterior que sirve frecuente-mente de causa a la letra, influye entre laspartes sobre las consecuencias de la decla-ración cambiaría, ya que el deudor podrá

oponer excepciones que le permitirán anu-lar los efectos jurídicos del acto formal.

Teoría del contrato abstracto. Al exponerArmmjon y Carry la teoría del contrato abs-tracto, expresan que Thól ve en la letrade cambio una asignación incorporada enel título, pero completamente independien-te de las relaciones jurídicas que han po-dido motivar la creación o la negociacióndel efecto. Lo que distingue a la asignacióncambiaría de la pura asignación civil es queel emisor asume una obligación de garan-tía; la letra de cambio no se limita a com-probar que una persona es la encargada depagar y que otra persona está autorizadapara recibir el pago. Ello importa que elque la remite se convierte, por la remisiónrealizada, en deudor del que la recibe.Mientras que la remisión de la asignaciónno obliga al asignante, la remisión de laletra al tomador obliga al librador; la letrade cambio contiene así una "promssa desuma de dinero". Las relaciones subyacen-tes de provisión y de valor pierden todasignificación bajo el punto de vista cambia-rio. El endoso produce exactamente losmismos efectos que la emisión de la letra;contiene una nueva orden de pago y unanueva promesa de suma de dinero. La acep-tación cambiaría no es más que la acepta-ción de la asignación. Para Thól la asigna-ción cambiaría nace de un contrato, perode un contrato abstracto que consiste úni-camente en la remisión y la recepción dela letra de cambio. La naturaleza abstractade la relación cambiaría no impide al sus-criptor hacer valer los vicios de la causa conrespecto al beneficiario que se encuentra enrelación directa con él; y lo hace oponién-dole l'exceptio dolí, fundado en el principiodolum facit qui petit quod redittorus est,es decir, "procede de mala fe el que reclamaaquello que deberá devolver' (agit de mau-vaise foi celui qui reclame ce qu'il sera tenude restituer).

Acto unilateral de voluntad, acto formal,contrato abstracto, tales son las tres teorías—muy próximas, por otra parte, en sus con-secuencias prácticas— que prevalecieron enAlemania anteriormente a la codificaciónde 1848. La ordenanza alemana no apaci-gua las disputas doctrinarias. Y como diceacertadamente Mossa, en la lucha por lainterpretación positiva y la aplicación prác-tica de la ordenanza —en presencia de lasdificultades que se multiplican—, los teori-zadores y los prácticos se ven forzados aaislar los problemas y resolverlos indepen-dientemente de todo sistema; y es por estoque las contradicciones en las concepcionesy las incoherencias comenzaron a multipli-carse mientras que los teorizadores concen-traban sus esfuerzos sobre los problemas que

aparecían como los más absorbentes, losrelativos al nacimiento de la obligación yde la adquisición del derecho cambiario. Esasí como se ven aparecer las grandes teo-rías que han dividido la doctrina hastanuestros días y que continúan afrontándoseen la interpretación del derecho uniforme.

Teoría de la creación. La teoría de lacreación, de la que Kuntze fue el principalpromotor y que se relaciona netamente conla doctrina de Einert, parte de la idea deque el título, por el solo hecho de su crea-ción, tiene un valor jurídico análogo al deltestamento, pero todavía ineficaz y subor-dinado para su eficacia a la toma de pose-sión por un primer portador. Desde el mo-mento en que el título, revestido de todaslas enunciaciones esenciales, es firmado, en-gendra una obligación subordinada a lacondición de que llegue a manos de un ter-cero, importando poco la forma cómo llega-rá; aun cuando elsuscriptor hubiese perdidola posesión contra su voluntad, no por esose hallará menos ligado por la promesa quecontiene. Saleilles resume muy acertada-mente esta teoría en los siguientes térmi-nos: sin duda el que crea y firma el título"es dueño de destruirlo mientras no se en-cuentre en manos de alguno. Pero que, enuna forma u otra, aun contra la voluntaddel suscriptor, si el título cae en posesiónde un tercero, éste será acreedor de la obli-gación suscripta... La promesa unilateralno es una oferta que exija el mantenimien-to de la voluntad del prometiente hasta elmomento de la aceptación del acreedor; esuna obligación ya formada y, por consi-guiente, subsistente aun después de la re-tractación del prometiente". De ahí que eltítulo robado o perdido antes de la emisión,pero después de la creación, obligue la firmadel que lo suscribió. Desde que la voluntaddel suscriptor se halla expresada por la re-dacción del título y su firma, es suficiente;la obligación ha nacido; poco importa queel título sea puesto en circulación sin lavoluntad del suscriptor, por error, y aundespués de su muerte. Al redactar y firmarel título el suscriptor ha entregado unadeclaración a la serie indeterminada de fu-turos poseedores. Esta declaración puederetirarla o destruirla, pero no revocarla. Elmomento decisivo para el nacimiento de laobligación cambiaría es, entonces, el dela suscripción y no el de la emisión.

Teoría de la personificación. La teoría dela personificación, defendida por Bekker, esaquélla según la cual el deudor se obligamenos hacia una persona determinada quecon respecto al título mismo, que será elverdadero acreedor; los diversos portadoresno son más que los representantes legales

del título así personificado; ellos no hacen,entonces, valer un derecho personal, y síel derecho del título que retienen. De ahíla imposibilidad para el deudor de oponer-les las excepciones que deriven de sus rela-ciones personales con ellos.

Teoría de la incorporación. La teoría dela incorporación es, como la de la personifi-cación, de mediocre interés y ha sido cali-ficada por Thol como la más aventuradade todas. Según esta teoría, la letra de cam-bio es un valor corporal. Sustituye al dere-cho de crédito un derecho de propiedadsobre un bien material, teniendo "un valoren sí que no está sujeto a ningún recursoproveniente del vicio de tal o cual contrato".

Teoría de la emisión o del contrato. Lateoría de la emisión o del contrato tienetodavía en la actualidad fieles adeptos. Susdefensores (Stobbe, Unger, Windscheid yCarlin, entre otros) señalan una contra-dicción en la teoría de la creación, segúnla cual la obligación si bien perfecta desdela creación del título, se mantiene en sus-penso hasta tanto haya sido adquirido porun tercero. Estiman que es inútil querer se-parar la obligación y la adquisición del cré-dito y presentarlos como dos actos unila-terales distintos. Ellos, por el contrario, losunen, en forma de que resulte de su com-binación un contrato. La obligación cam-biarla no toma nacimiento sino en el mo-mento en que el creador de la letra la poneen circulación. Tiene su fuente en un con-trato cuya perfección está subordinada ala entrega del título a una persona. Es sólopor esta entrega que el suscriptor manifies-ta su voluntad de asumir una obligacióncambiaria. De ahí que si el título se pierdeo es robado antes de la emisión, el suscrip-tor no se obliga a pagar el importe de laletra ni aun frente a un portador de buenafe, porque no ha habido ninguna manifes-tación de voluntad de su parte. El momentodecisivo para el nacimiento de la obligaciónes, entonces, el de la emisión. Esto es igual-mente cierto respecto del endoso que supo-ne, porque una obligación nace a cargo delendosante, un nuevo contrato y, por con-siguiente, una entrega voluntaria del títuloal endosatario.

Para explicar cómo el tercero portadorpuede adquirir un derecho autónomo auncuando sea nulo el contrato celebrado conel primer tomador, los adeptos de esta teo-ría recurren a diferentes construccionesjurídicas: unos sostienen que si el deudorordinario no se obliga sino respecto delacreedor con el cual él ha tratado, "en lostítulos a la orden o al portador, al contra-rio, la prestación es prometida no sólo alprimer acreedor, sino igualmente a las otras

personas que lo reemplazarán en lo suce-áivo. El derecho que adquiere, contra eldeudor, el detentador ulterior del título es,por consiguiente, un derecho propio y noun derecho derivado del de su predecesor".Es a esta concepción del contrato directocon el tercero portador a la que debe refe-rirse la teoría singular según la cual, pormucho tiempo que la letra circule el derechoque se deriva se mantiene en suspenso y noaparece hasta el momento en que el títulose incorpore al patrimonio del último por-tador. Otros autores combinan el contratoentre el librador y el tomador y la promesaunilateral en favor de terceros portadores.En esta teoría, no es ya un contrato cele-brado con una persona incierta; es un con-trato celebrado con un primer tomador ensu favor y de un número indeterminado depersonas, de suerte que el tomador primi-tivo, si cede su derecho, no será reputadomás que un intermediario entre el suscrip-tor y aquel a quien él cedió el título, esca-pando así a la idea de cesión y a la denovación.

Teoría de la "buena f e . La teoría de la bue-na f e , de la que Grünhut es el principaldefensor, debe ser emplazada entre las dosteorías fundamentales de la creación y dela emisión. Según Grünhut la obligacióncambiaría tiene su fuente en el acto unila-teral ejecutado por el suscriptor al firmarel título en la forma prescripta por la ley:cada suscriptor, cualquiera sea la calidaden virtud de la cual firma —como librador,endosante, aceptante, avalista, etc.— se obli-ga inmediatamente por su firma y sólo poresa firma. Esta obligación se halla, sin em-bargo, por la naturaleza misma de lascosas, sometida a la condición de que eltítulo llegue a manos de un tercero quequiere ser acreedor. Pero, con su firma, elsuscriptor ha creado un "valor en potencia"(mepotenz) del cual él debe asumir la cus-todia. Si el título escapa a su guarda y lle-ga a manos de un tercero de buena f e , des-pliega de inmediato sus efectos contra el.suscriptor. Hasta tanto el título no hayaentrado en circulación, el suscriptor puedenaturalmente destruirlo e impedir la reali-zación de la condición a la cual su obliga-ción se halla sometida, pero si el título hasalido de sus manos, los derechos y obliga-ciones que se derivan son definitivos e irre-vocables. Es indiferente conocer en qué for-ma el título ha llegado a manos del poseedorde buena fe. La diferencia entre este sistemay la "teoría contractual" consiste en que noes sólo un acuerdo de voluntades relacio-nado con la entrega y la aceptación delefecto lo que hace eficaz la voluntad deobligarse incorporada en el título. Es nece-sario, para ello, que el portador sea de buena

fe en el momento en que el título llega asus manos.

La letra de cambio no ofrecerá las ven-tajas que la Wechselordnung pretende ase-gurarle en interés del crédito, si el portadorde buena fe no puede apreciar el valorjurídico del título ateniéndose exclusiva-mente a su forma exterior, sin hallarseobligado a realizar investigaciones para sa-ber si el librador ha entregado voluntaria-mente el título al tomador. El portador debetener la garantía de que, si por su aparien-cia exterior el título no presenta nada quedeba despertar la sospecha de un hombreprudente, puede fiar en él sin riesgo de su-frir un perjuicio con su adquisición. El de-recho del portador de buena fe debe serindependiente de circunstancias o aconteci-mientos que un examen atento del títulono permite descubrir. Es contrario a los há-bitos comerciales crear un título tal antesdel momento en que debe ser puesto encirculación; aquél que lo crea no obstante,para conservarlo después en un cajón delescritorio, provoca con ello un riesgo quepuede llegar a afectar los derechos de unatercera persona que no ha cometido ningu-na falta. Procediendo así hace posible unempleo abusivo del título y debe, entonces,asumir la misma responsabilidad que si sehubiese desprendido de él voluntariamente.Ha provocado la apariencia de una entregavoluntaria y su imprevisión no debe perju-dicar a terceros adquirentes de buena fe.Si, por el contrario, los terceros tienen co-nocimiento de las circunstancias que vicianla mise en circulación del título, el suscrip-tor podrá oponerles una excepción justifi-cada. Según Grünhut, la promesa unilateralde pago que el suscriptor de una declaracióncambiaría formula en el título por mediode su firma, es hecha no sólo a una personanominalmente designada, sino a la serie in-determinada de todas las personas, queadquieran ulteriormente la posesión legíti-ma y de buena fe del título. Cada uno deestos adquirentes viene a ser, entonces,acreedores originales y directos del sus-criptor.

Teoría de la apariencia jurídica. La teo-ría de la apariencia jurídica, cuyo principalrepresentante es Jacobi, es la teoría quedomina hoy día en la doctrina alemana yque el Reichsgericht ha hecho suya en sumás reciente jurisprudencia. Esta teoría re-posa sobre la idea de que, si los derechosdel primer tomador no pueden derivar sinode un contrato, los de los portadores sub-siguientes pueden derivar de la aparienciade un contrato. Creando el título, el deudorcrea la apariencia de una obligación con-tractual a su cargo: lo hace a sus riesgospropios y debe responder en los límites de

esta apariencia. Aun cuando faltase la vo-luntad de obligarse, los terceros deben poderconfiar en la apariencia del título que lepermite creer en la existsncia de una decla-ración de voluntad obligatoria. Se sigue deesto que la obligación del deudor tiene dosfuentes diferentes: respecto del primer to-mador, la fuente de la obligación se hallaen el contrato de remise que liga a las par-tes; el deudor podrá, entonces, oponer a suacreedor todos los vicios de ese contrato, porejemplo, el hecho de haberse desprendidodel título a consecuencia de dolo, error,etc.; respecto de los portadores subsiguien-tes, la fuente de la obligación no se hallaen una declaración de voluntad, que puedefaltar en absoluto, pero sí en la aparienciade esta declaración, que resulta de la simplecreación del título. El deudor no podrá, porconsiguiente, oponer ninguna excepciónque se halle en contradicción con esta apa-riencia. Es necesario, naturalmente, que lacreación del título se haya querido y que elque lo creó haya cumplido las condicionesjurídicas que le permiten obligarse por con-trato. No sería así, si la firma del efectohubiese sido obtenida mediante violenciafísica, o si el suscriptor era incapaz en elmomento de la creación. Dicho de otro mo-do, todo debe pasar para los terceros porta-dores como si la creación del título se hurbiese hallado acompañada de un contratoregular; es necesario, por consiguiente, queel contrato haya sido jurídicamente posible.¿Habrá necesidad de decir que el tercerono podrá invocar el beneficio de la apa-riencia del título si no es de buena fe? Siconoce los vicios del contrato original, nopuede pretender invocar en su favor la con-fianza que ha prestado a la simple aparien-cia exterior.

Teoría de la propiedad. La teoría de lapropiedad es la que Arminjon y Carry ex-ponen en último término. Comienzan porestablecer que si las teorías examinadas pre-cedentemente divergen en lo concernienteal nacimiento de la obligación cambiaría,se acercan —por lo menos entre la mayorparte de los autores— en lo que se refiere alas condiciones de la adquisición de la cali-dad de acreedor. La doctrina alemana,agregan, concuerda generalmente en hacerdepender la calidad de acreedor de la pro-piedad del título; o dicho de otro modo, esverdadero acreedor sólo aquél que es tam-bién propietario del título. Esta concepciónconocida con el nombre de teoría de la pro-piedad (Eigentumstheorie) se expresa porla fórmula siguiente: "el derecho derivadodel título se halla unido al derecho sobreel título mismo". De esto fluye que el cré-dito cambiarlo no se puede transmitir sinopor la transferencia de la propiedad del

efecto. Lo cual no quiere decir que el por-tador esté obligado a probar su derecho yque el deudor pueda rehusar el pago hastatanto aquél pruebe su derecho. No significatampoco que el que paga a un portadorque no es el verdadero acreedor y el verda-dero propietario del título, se halle expuestoa pagar mal; pues basta que el detentadortenga la apariencia jurídica de un portadorregular para que el deudor pueda confiaren esta apariencia y liberarse válidamentepagándole, sin que esté obligado a realizarinvestigaciones sobre la realidad de los de-rechos de aquél que presenta la letra. Pue-de, sin embargo, rehusar el pago si com-prueba la irregularidad de la posesión; esdecir, la falta de derecho del portador.

La doctrina alemana sostiene unánima-mente que tanto la Convención de La Hayacomo la Ley uniforme, han adoptado implí-citamente la teoría de la propiedad al dis-poner que un portador no está obligado adesprenderse de una letra de cambio de lacual un tercero ha sido desposeído, sinocuando la hubiese adquirdo de mala fe ocometiendo una falta grave. Esta regla sólose justifica por la adquisición de la propie-dad del título; y es sobre esta adquisiciónen lo que se fundan los derechos del por-tador.

Conclusión general. Como conclusión ge-neral Arminjon y Carry expresan que lossistemas que se acaban de analizar son nu-merosos y diversos, lo que no es un buenindicio, e invita a preguntarse si resultaútil tomar parte en esas controversias suti-les y laboriosas. Las relaciones de los fir-mantes de un efecto de comercio se acomo-dan con dificultad entre las categorías delderecho romano. Las reglas legales o con-suetudinarias que los rigen se han formadopor la acción de la práctica de los negocios;y los que las han elaborado no se han pre-ocupado por deducirlas de concepciones abs-tractas; .sólo han querido obtener un resul-tado. Es esto lo que han hecho los redactoresde la Ley uniforme.

En Francia, agregan, los tribunales se hanmantenido constantemente fieles a este mé-todo pragmático; su jurisprudencia ha sidosancionada por las leyes promulgadas en1894 y 1922, así como por las disposicionesdel decreto-ley ds 30 de octubre de 1935que ha completado la ley uniforme sobrelos puntos reservados en la Convención deGinebra.

Lo mismo ha ocurrido en Alemania. Laaplicación de las doctrinas imaginadas porlos profesores de derecho ha producido,contrariamente a lo que se podría creer,resultados sensiblemente análogos, salvosobre algunos puntos de detalle. Los tribu-nales poco se han preocupado y si en sus

decisiones se exaltan fórmulas tomadas detal o cual teoría, han sido siempre destina-das a dar un color científico a solucionesextraídas de los usos.

Creen, por consiguiente, que para res-ponder a las cuestiones propuestas al co-mienzo del capítulo sobre la naturalezajurídica de la letra de cambio y que no hansido consideradas por la Ley uniforme, noes necesario establecer principios. Bastarecurrir, en caso de duda, a las razones deequidad y de utilidad (obra citada, nos. 21a 31).

Doctrina argentina. Los expositores ycríticos de nuestro derecho comercial nohan fundado ninguna teoría acerca de lanaturaleza jurídica de la letra de cambio.Se han limitado, unos, a hacer una relaciónmás o menos completa de las diversas teo-rías existentes (Malagarriga, Código de co-mercio comentado, tomo IV, nos. 21 y 118;Ramírez, Efectos de comercio, capítulos VIy VII); otros, a manifestarse, con prefe-rencia, partidarios de algunas de esas teo-rías cuyos fundamentos exponen sucinta-mente (Segovia, obra citada, notas 1992,2020, 2040, 2104, etc.; Rébora, obra citada,nos. 38, 38 bis y 38 c ) ; y hay algunos que,como Tejedor, al definir el endoso establecenque es la cesión en virtud de la cual el pro-pietario de una letra sustituye en sus dere-chos un cesionario que se llama portador otenedor hasta que operando el mismo otracesión, se convierte en cesionario; o comoCastellano, que afirma que el endoso pro-duce el efecto de una novación (Williams,obra citada, tomo I, n? 41); o como Otaarrio,quien partiendo de la definición que del en-doso da el Código, conviene en que jamáspodría confundirse con la cesión de créditosordinaria, ni por su forma ni por sus efec-tos jurídicos; pero que no obstante las dife-rencias sustanciales que existen entre unoy otro, señaladas por Vivante, de este he-cho, en su concepto, no podría concluirseque el endoso no encierre los lineamientostípicos y característicos de una verdaderacesión de derechos, si bien sometida a re-glas y disposiciones peculiares; toda lacuestión sobre el carácter del endoso quedareducida, entonces, a términos sencillos:saber si es una cesión especial o sui generis,o un contrato también distinto sui generiso especial; si bien la controversia es deimportancia mínima, porque en cualquierade los casos es algo que se rige por reglaspeculiares y propias; no obstante lo cual seinclina por la solución del Código: el endosoes una verdadera cesión sometida en susformas y en sus efectos a las disposicionesdsl respectivo capítulo (obra citada, tomo II,n? 147).

Segovia ve en la letra de cambio una

asignación o mandato escrito, con el agre-gado de una promesa cambiarla como loestablece Thól (nota 2020). Desarrolla ladoctrina de la asignación y al terminar re-pite su concepto de que la letra de cambioes una asignación de una fuerza jurídicaespecial, que se comprende en la promesacambiaría (nota 1731); que lleva aparejadoel vigor cambiario, o sea la acción regresiva,como dice en otro lugar (nota 1992); agre-gando que la sabia doctrina de Thól, queexpone en sus diversos aspectos, nos enseña,entre otras muchas cosas, que en la nego-ciación de los títulos a la orden no inter-viene una cesión y cada firmante de ellacontrae una obligación directa y personal,y en el paralelismo establecido entre laletra y la asignación nos muestra los pun-tos de contacto entre ambas teorías, comoque la delegación llenaba en Roma las fun-ciones de la moderna letra de cambio.

Rechaza Segovia la teoría de que el endosoes una cesión. Cree, como Pothier, Thól,Vidari, Supino y otros autores, que se tratade una nueva letra o promesa cambiaría,y que el endosante es un verdadero libradorcon todas las responsabilidades de tal y lasobligaciones que contrae son tan distintasy personales como las del mismo librador,porque cada firma, cada declaración decambio, forma un contrato cambiario dis-tinto e independiente; con la salvedad deque si bien ambas promesas cambiarías —ladel librador y la del endosante— impor-tan una letra, la primera constituye la letraoriginal y fundamental, y la segunda (el en-doso) no constituye una letra independien-te, sino ligada a la primera.

Rébora se refiere a las diversas teoríasque desde la promulgación de la ley alema-na, en 1848, germinaron entre los juriscon-sultos de esa nación encaminadas a explicarla naturaleza jurídica de la letra de cambioy de los diversos actos a que se vincula ensu circulación dicho documento: la volun-tad unilateral, la promesa abstracta, la obli-gación literal. Son éstas, en su opinión, doc-trinas que pretenden disciplinar en un soloconcepto jurídico ese conjunto de hechosdiversos, sin haberlo conseguido. Como to-das las de la misma índole que aparecen enel campo del derecho, iluminan el caminodesde una meseta hasta entonces no explo-rada, y abren panoramas hasta entoncesdesconocidos, pero algo dejan siempre enla penumbra. Nosotros, agrega Rébora, quetenemos en nuestra ley civil un preceptocomo el del artículo 813 del Código respec-tivo, según el cual el acreedor que tienegarantías puede, sin hacer novación, acep-tar que el deudor le dé billetes suscriptosen pago de la deuda; que tenemos en elCódigo de comercio algunas, aunque de

poca trascendencia, disposiciones relativasa la provisión, y una, el artículo 624, queve en el endoso una verdadera cesión, debe-mos reconocernos menos próximos aún dela posibilidad de interpretar nuestras ins-tituciones de cambio según estas doctrinas.Inadaptables o deficientes éstas, y contra-dictorias las "contractuales" con los hechosy aun con el derecho, creemos, dice, que ladoctrina de la delegación de pago expuestay remozada por el ilustre profesor Thaller,es la más armónica con la tradición y conlos elementos de nuestra legislación.

Expone en seguida Rébora, sumariamen-te, los fundamentos de la teoría de su pre-ferencia y formula algunas consideracionessobre la ventaja que ofrece para explicarante la ley argentina las obligaciones deri-vadas de la letra de cambio. Tiene la ven-taja, dice, de justificarlas como resultantede una manifestación de voluntad firme, yno provoca, en nuestro derecho, la discusiónrelacionada con la existencia o inexistenciade una novación y con el mantenimiento ocaducidad de las seguridades anteriores, yaque el citado artículo 813 del Código civilargentino consagra esta regla que no existeen el francés: "Si el acreedor que tiene al-guna garantía particular o privilegio enseguridad de su crédito aceptase de su deu-dor billetes suscriptos en pago de la deuda,no hace novación si la causa de la deudafuese la misma en una y otra obligación".

Después desarrolla brevemente el funda-mento y alcance de las teorías alemanas,enunciadas precedentemente, de la obliga-ción literal, de la promesa abstracta y dela voluntad unilateral; y hace notar que enmateria de doctrinas alemanas y especial-mente en la relativa a la voluntad unilate-ral, se observa una fuerte reacción cuyatendencia consiste en no dar a la doctrinael carácter esencial de que se pretendía re-vestirla. Cita la opinión de Aubéry, en cuan-to éste expresa que la voluntad única nopodría ser, por sí misma, fuente de obli-gación; es indispensable que venga a agre-garse a ella otra voluntad, lo que se tradu-cirá por la aceptación; o en otros términos,la voluntad inicial permanecerá inertemientras la del aceptante no venga a vivi-ficarla. Dice, también, que es igualmenteexpresión de esa tendencia la reciente obrade Colmo cuando dice: "De consiguiente,con la expresión voluntad unilateral no sequiere decir sino que hay situaciones jurí-dicas producidas por manifestaciones devoluntad que no pueden ser explicadas cum-plidamente a la luz de los principios corrien-tes, que no encuadran en toda su plenituden las características contractuales, queestriban en el predominio de una de lasdos voluntades que concurren en el acto y

que, de consiguiente, reclaman o bien unaextensión conceptual del contrato, o bienuna creación de una nueva figura volitivamuy afín con el contrato pero que no esidéntica a éste".

Y aún nosotros, termina diciendo, refi-riéndose especialmente a la doctrina de lavoluntad unilateral en el derecho de cam-bio, y dentro de éste a las relaciones quese establecen entre el aceptante, por un la-do, y por el otro un nuevo poseedor de laletra, haríamos notar que cuando se ob-serva la semejanza de esta situación con laque se refiere a relaciones entre un legatarioy el heredero que en segundo o tercer tér-mino acepta la herencia, la cuestión que nosocupa parece todavía menos rara y menosajena a los precedentes tradicionales (obracitada, nos. 38, 38 bis y 38 c).

Williams estudia ampliamente la natu-raleza jurídica de la letra de cambio. Hadedicado cuatro capítulos a la exposicióny crítica de las diversas doctrinas que serefieren a esta materia. Separadamente seocupa de la doctrina del derecho francés,con sus diferentes teorías clásicas y contem-poráneas, relacionadas con la legislación yla jurisprudencia francesa; de las del dere-cho alemán e italiano, sus antecedentes, cla-sificación de las teorías sustentadas y fun-damentos de las mismas; de la del derechoanglosajón y su característica propia y lanaturaleza y el fundamento legal de lasobligaciones del librador, portador y girado.Formula observaciones generales acerca delas principales teorías expuestas, afirmandola improcedencia del concepto de la cesiónde créditos y la inaplicabilidad de las teo-rías unilaterales y sosteniendo que la teo-ría de la delegación no explica jurídica-mente la naturaleza de la letra de cambioy que relacionada con el alcance dado a estainstitución en el Código civil, sólo podríaadmitirse que de ser una delegación, seríaimperfecta. Hace mención, además, de lasopiniones de los comercialistas argentinos yse refiere a la naturaleza jurídica de lasobligaciones cambiarias según nuestro Có-digo de comercio.

Termina el último capítulo relativo a estamateria, exponiendo sus propias ideas re-ferentes a la naturaleza jurídica de la letrade cambio, en los siguientes términos: "Biensabemos que en nuestro derecho la máximanemo plus juris in aliurn transferre potestquam ipse hcibet —nadie puede transmitirsobre un objeto, un derecho mejor o másextenso del que gozaba (artículo 3270, Có-digo civil)— no rige en cuanto a la enaje-nación de cosas muebles (artículo 3271,Código citado). La sola posesión de buenafe crea a favor de su poseedor la presun-ción de su propiedad (artículo 2412, Código

citado). La tradición de la cosa mueble en-gendra en provecho del accipiens de buenafe, un derecho sobre ella independiente oajeno a las imperfecciones o vicios que afec-tan el derecho del tradens. Estas disposi-ciones del derecho común son precisamentelas que amparan al tenedor, o, mejor dicho,al tercero poseedor de buena fe de un títuloa la orden, de las defensas alegables por eldeudor contra los primitivos contratantes.Son el fundamento jurídico sobre el cualdescansa el precepto legal de la inoponibi-lídad de excepciones (artículos 735, 736, Có-digo de comercio). Cuando el elemento oderecho personal (crédito) se incorpora altítulo o elemento real, el documento setransmite como objeto de propiedad, comocosa mueble, sometido en un todo al régi-men de aquéllas (artículos 2311 y 2412, Có-digo civil; Freitas, artículo 317 y su nota,tomo I, 1909). Quien pretenda ser legítimotenedor de una letra de cambio y reclamesu pago del deudor, probará como condi-ción indispensable, su relación de posesióno propiedad respecto al título. De ahí queel artículo 694 del Código de comercio auto-rice a reclamar del portador que acreditesu identidad cuando se presenta el momentodel pago; pero esta identidad, que no puedeser otra que su personería nacida en lanegociación, por justificada que sea con do-cumentos habilitantes, no dará derecho paracompulsar al deudor, si el verdadero tene-dor no demuestra que la posesión o propie-dad del papel de comercio deriva de losmedios legales que amparan su circulación(artículos 599, 624, 626, 627, 628, Código decomercio). Tan ciertas son para mí, siguediciendo Williams, tales conclusiones, que lamisma ley, en su artículo 688, ha restringidolos derechos del nuevo tenedor (artículo2463, Código civil) facultándolo únicamentepara exigir el depósito; precisamente porqueno teniendo «endoso o título alguno» es im-posible hacer valer un derecho de propiedado posesión. Sin embargo, se puede objetarque los títulos de ese tipo, considerados ensu antigua clasificación como objetos o de-rechos incorporales, no se encuentran am-parados por el artículo 2412 del Código civil,porque la ley tiene establecida una seriede formalidades que demuestran, al cum-plirse, la tradición de propiedad de éstos(Salvat, Tratado de derecho civil argentino,"Derechos reales", n<? 293, 1927; Laurent,Principes de droit civil, tomo 32, nos. 566,567 y 569). Admito, añade, el argumentocomo cierto en cuanto a los títulos nomina-tivos, porque sólo pueden negociarse me-diante la cesión de créditos, siendo los con-templados únicamente por el artículo 2391del mismo Código; pero si el título es laorden, existe una equiparación perfecta con

los títulos al portador que se les consideracomo cosas corporales protegidas por el afo-rismo en fait de meubles, la posession vauttitre (Salvat, op. cit., n<? 294; Laurent, op.cit., n9 568). En efecto, cuando el documentoa la orden es negociado por un endoso enblanco, se convierte en un verdadero títuloal portador; practicado el primer endoso nose impide que circule y negocie por entregamanual y sin constar el número de intervi-nientes o endosantes (Lyon Caen et Re-nault, op. cit., n9 151 bis, nota 3; Savigny,supra, n? 32). Por otra parte, la inserciónde un endoso regular o irregular estableceuna presunción juris tantum de que setransmite en propiedad o en procuración, yno juris et de jure, por lo tanto siempre esadmisible la prueba en contrario para de-mostrar el efecto real, y no el aparente, queresulta de la forma dada al endoso entreendosante y endosatario. Se puede transfe-rir en propiedad por un endoso irregular,y se puede transferir a título de mandatopor un endoso perfecto (Riviére, Repetitionsécrites sur le code de commerce, página 392,6? edición, 1870; Dalloz, op. cit., tomo 4, fallocitado en el n? 228; Gaceta del Foro, n"? 3785,página 307, 11 de febrero de 1928, y página408, 25 de febrero de 1928; artículo 586, 29apartado, Código de comercio).

En resumen, las relaciones jurídicas quenacen de un título a la orden pueden clasi-ficarse: 1?, entre el deudor o firmante deldocumento y el tomador o beneficiario pri-mitivo; 2?, entre el deudor primitivo deltítulo y los posteriores beneficiarios por en-doso; 3"?, entre el endosante y su endosa-tario; y el endosante y posteriores tenedo-res por endoso. Luego, no apartándose deesta triple situación, tenemos: 19, que entrelibrador y beneficiario existe un contrato;29, que un contrato de igual naturaleza seperfecciona entre el endosante y su endo-satario; 39, que las relaciones del deudor deldocumento —sea librador, endosante o gira-do-aceptante— y el tercer poseedor de bue-na fe se encuentran subordinadas al derechoque ampara la legislación de cosas muebles".(Williams, obra citada, tomo I, n9 43).

Evidentemente, la tesis expuesta por Wi-lliams encuentra sus principales argumen-tos en la teoría sustentada por Savigny (laprimera de las teorías que aquél expone enel n9 32 de su citada obra). Según este úl-timo autor es necesario distinguir en todopatrimonio dos partes principales: la pro-piedad y la obligación. En cuanto a la pri-mera, la regla general es que puede enaje-narse libremente, y esa enajenación es unverdadero transporte, una continuación dela propiedad anterior. Respecto de la segun-da, cuando las partes quieren llegar a unresultado análogo, deben emplear dos me-

dios diferentes; por el uno pueden extinguirla obligación preexistente y crear una nuevaen interés del nuevo acreedor (novación);se cambia así una obligación por otra delmismo valor; por el otro medio, transfieresu derecho, ejerciendo su acción personal(cesión), operación esta última que se pue-de cumplir sucesivamente por diversas per-sonas (cesionarios) y se distingue de laenajenación de la propiedad en el hecho deque no desaparece el acreedor originario nilas relaciones jurídicas que le atañen. Laconsecuencia derivada de este segundo me-dio, es que a todo cesionario se podránoponer las excepciones relativas a la per-sona del acreedor originare. Existen, pues,dos dificultades fundamentales en la cesión,si se la compara con la transferencia de lapropiedad. La primera, a la que se acaba dealudir, es que la continuación del acreedororiginario permite al deudor oponer las de-fensas que le son personales y además lasque deriven de las cesiones intermedias. Lasegunda consiste en la exigencia de la prue-ba de las cesiones anteriores, para que elúltimo cesionario pueda ejercitar su dere-cho. Estas dificultades prácticas que nacende las obligaciones, han impuesto la nece-sidad de recurrir a formas nuevas. De ahíel uso habitual de constituirse la obligaciónen actos escritos (títulos). Estos titules re-presentan una cosa material: un objetosusceptible de propiedad y posesión. Estetítulo escrito facilita el transporte del cré-dito, dal derecho contra el deudor. Existeen estos casos "incorporación de la obliga-ción", la obligación incorporada al título;principio éste que demuestra, en opinión deSavigny, que debe considerarse como ver-dadero acreedor al verdadero propietariodel título, y que el hecho de la posesión es-tablece una presunción de propiedad, signi-ficando esta presunción para el deudor e]derecho de pagar a todo poseedor realizan-do un pago válido siempre que no fussenotificado antes de dicho pago por aquellosque, habiendo perdido involuntariamentela posesión del título, reclamen sus dere-chas o pretensión a la propiedad del mismo,en cuyo caso el deudor puede abstenerse deefectuarlo, dando a los interesados la opor-tunidad de discutir los derechos que seatribuyen o reclaman.

Establece también Savigny que el carác-ter esencial ds los títulos al portador esque no se les considera en relación a unapersona determinada y sólo se toma encuenta la relación, sea de propiedad o po-sesión, entre la persona y el título; y parti-cularmente con respecto a la letra de cam-bio, dice que siendo la forma más simpleaquella donde figure una persona determi-nada, individualmente designada, la trans-

ferencia hecha por el primer acreedor a otrapersona por endoso, la enajenación que seopera por la tradición de la letra, equivalea una enajenación de la propiedad y ningúnportador posterior podría valerse de las ex-cepciones relativas al primitivo acreedorde las cesiones intermedias. Es ésta unaparticularidad que hace innecesaria la crea-ción de letras al portador, tanto más cuantoque por el endoso en blanco, la letra decambio adquiere una forma semejante ensus efectos a una verdadera letra al por-tador.

Como acto creador del título es indispen-sable la existencia de un contrato celebradoentre un deudor y un acreedor determinado,acto nacido de un acuerdo mutuo de volun-tades, en el cual, a su vez, tiene nacimientoel derecho del primitivo tenedor del título.Para los posteriores tenedores, el documen-to, en virtud del principio de la "obligaciónincorporada al título", se convierte en unacosa, cosa mueble, y la legitimidad de susderechos dependerá de la justificación desu propiedad o posesión. Es así como mien-tras entre los primitivos otorgantes de laobligación podrán oponerse las defensas nosólo personales, sino también aquellas deri-vadas o que afectan al contrato originario,a los portadores posteriores el deudor nopodrá oponer más que las excepciones denaturaleza eminentemente personal por tra-tarse de terceros poseedores de una cosamueble para los cuales "la posesión de bue-na fe vale título".

En síntesis, según Savigny: 1"?, el título(letra de cambio) tiene su origen en uncontrato celebrado entre el librador y el to-mador; 2<?, la transferencia del título porendoso equivale a una enajenación de lapropiedad y reposa en una convención ce-lebrada entre endosante y endosatario; 31?,el documento, para los posteriores tenedo-res, se convierte en una cosa mueble envirtud del principio de la "obligación incor-porada al título"; 4<?, el portador que adqui-rió el título por endoso es reputado un ter-cero poseedor de cosa mueble a quien am-para el principio según el cual la posesiónde buena fe vale por título, fundamento dela inoponibilidad de las excepciones en elderecho cambiario; 5<?, la legitimidad delos derechos del tenedor del título depen-derá de la justificación de su propiedad oposesión.

En análogas proposiciones, como se havisto, se fundan las conclusiones personalesde Williams sobre la naturaleza jurídica dela letra de cambio.

En un trabajo publicado por Yadarola conel título "La letra de cambio, ¿es un con-trato?" (Boletín de la Facultad de Derechoy Ciencias Sociales de Córdoba, año IV, n"? 4,

OMEBA XXI-ll

y separata de dicha publicación en folleto,año 1941), expone sus puntos de vista rela-cionados con la naturaleza jurídica de laletra de cambio. De inmediato, advierte allector que podría parecer una herejía el tí-tulo que pone a su colaboración y reconoceque se dirá que la letra de cambio puedeser el instrumento de ejecución de un con-trato y también un medio de prueba, perono propiamente un contrato. Admite laexactitud de la observación: la cambial noes, dice, en sí misma, un contrato, sino undocumento creado para facilitar, no la sim-ple documentación de un derecho o la eje-cución de un contrato, sino la circulacióndel crédito; es un título de crédito cuyaexistencia no depende de la existencia ovalidez de una causa. Sostiene que no esindispensable la existencia de un contratoque sirva de fundamento a la creación dela cambial, ya que ésta puede originarse enotros vínculos jurídicos no contractuales ocarecer en absoluto de relación jurídica an-tecedente; por lo que se hace necesario de-terminar cuál puede ser el fundamento dela obligación del suscriptor de una cambial—sea del acto de creación, sea del endoso,del aval o de la aceptación—; y para llegara esa determinación debe tenerse en cuenta,previamente, que la letra de cambio hasuperado al simple documento probatoriopara convertirse en documento constitutivodel derecho y, como tal, sirve, también, devehículo a la circulación de ese derecho: elportador de la letra de cambio tiene en supoder un valor económico, no la mera prue-ba de un crédito; y esta diferencia despliegatoda su eficacia no sólo durante la circu-lación del título sino en el momento de surealización: el portador de la cambial reali-za su valor sin más requisito que la exhibi-ción del documento con una cadena regularde endosos que llegue hasta él y sin estarexpuesto a soportar ninguna excepción queno derive de sus relaciones personales conel requerido o demandado, salvo las deno-minadas "absolutas" (incapacidad, falsedadde la firma, p. ej.). Es que, en verdad, laletra de cambio ha sido creada con destinoa la circulación, como un instrumento capazde representar, por sí solo, el derecho quemenciona, como si fuese una cosa mueblecuyo valor .económico está determinado porla suma de dinero que en ella se menciona;y en la circulación de un título de crédito—y especialmente de la cambial— cada ad-quirente sucesivo recibe un derecho origina-rio y autónomo, desvinculado del derechode su antecesor y de los demás que fuerontenedores.

Justamente, dice más adelante, para dareficacia y seguridad a la circulación delcrédito, la letra de cambio ha llegado a sus

actuales características; siendo así, la figu-ra de la relación que medió entre el libradory el tomador, o entre aceptante y portadora quien se prestó la aceptación (contrato,simple hecho jurídico, etc.) pierde toda im-portancia; este título de crédito y toda ladoctrina elaborada para explicar y dar fun-damento a sus elementos esenciales, con-templan la posición del tercero portador debuena fe. La posición entre partes cambia-rías inmediatas no interesa casi, su regula-ción pudo quedar sometida a las normasdel derecho común sin ningún inconvenien-te y no hubiera determinado, seguramente,la creación de toda una institución jurídicacomo es la letra de cambio, con sus carac-teres rígidos de formalidad, literalidad, abs-tracción, etcétera. Toda aquella elaboracióndoctrinaria y legislativa tiene su raíz en lanecesidad de proteger al tercero portadorde buena fe de este título de crédito, cuyodestino es salir de las manos del primertomador para incorporarse a la circulaciónactiva de los valores. La cambial es un ins-trumento de movilización de valores que,sin ella, tal vez quedarían estancados.

El problema planteado, y cuya solución sebusca, es, pues, el relativo al fundamentode la obligación del suscriptor de una cam-bial. Entiende Yadarola que es necesariobuscar una solución unitaria a ese proble-ma; encontrar un fundamento único a laobligación cambiarla que sirva para expli-car la situación del deudor frente a cual-quier poseedor, sea el primero o un sucesivoadquirente y ya sea que su firma en el títu-lo haya sido puesta voluntaria o involunta-riamente, ya sea el resultado de un contrato,de un error o de un acto doloso o violentode tercero; pues el contemplar también loscasos, que podrían llamarse anormales deobligación del suscriptor, no significa quese tome como base de explicación el casoexcepcional, sino que se procura encontrarel principio común que dé fundamento atodos los casos en que surge una obligacióncambiaría.

En las relaciones jurídicas que nacen dela cambial, dice después Yadarola, ocurreexactamente lo contrario de lo que pasa enotras relaciones de derecho. Así, en las cre-ditorias, el vínculo se establece entre las dospartes que están en contacto directo y cuan-do el derecho se transmite a un tercero,pasa a sus manos en las mismas condicio-nes que lo tenía quien se lo transmite; sobreesta base está construida toda la teoría deltraspaso de los derechos de crédito. Con laletra de cambio, por el contrario, no setransfiere el derecho del que cede sino elque surge del título mismo; no el derechosubjetivo del cedente, sino el crédito obje-tivado por virtud de la forma que asume

en la cambial; y si pudiera parecer contra-dictorio esto de considerar objetivada unarelación de crédito que es, por definición,personal, subjetiva, se podría prescindir deesta noción que, al fin, no es rnás que unaforma gráfica de presentar el asunto yreemplazarla por una fórmula tal vez cien-tífica: el endosatario de la letra de cambioadquiere en forma originaria el derecho queresulta del título a cargo de cualquier obli-gado precedente, de tal modo que aquél seconsidera acreedor directo del librador o delaceptante, por ejemplo, sin haber estado ja-más en relación con ellos. Tal es la virtudmás característica de la letra de cambio. Seprescinde así de los intermediarios en lacirculación del título ya que lo normal esque el portador dirija su acción contra cual-quier obligado que no sea el que estuvo enrelación directa con él y en la litis no inte-resa ni está en juego sino la situación delas partes en litigio con prescindencia decualquier otro obligado cambiarlo. En lasrelaciones reales la diferencia es igualmen-te marcada: el nemo plus inris in aliumtransferre potest quam ipse habeat, princi-pio general que domina la adquisición delos derechos reales sobre inmuebles y sobremuebles robados o perdidos, no tiene apli-cación alguna en derecho cambiarlo, encuyo campo domina el opuesto principio dela adquisicón válida a non domino: el queadquirió la letra de cambio por robo no ad-quiere válidamente la propiedad y, sin em-bargo, la transfiere como dueño y adquierela propiedad su inmediato endosatario oposeedor de buena fe. Claro está, advierteYadarola, que también el derecho de créditose adquiere a non domino, pero la expresiónes más adecuada para los derechos reales.Estas diferencias fundamentales están de-mostrando, a su juicio, que las relacionesjurídicas que crea la cambial, tanto desdeel punto de vista pasivo (obligación) comodel lado activo (crédito y derecho real sobreel título, derecho interno y derecho exter-no) no pueden ser convenientemente go-bernadas por los principios de derechocomún.

El problema del fundamento de la obli-gación cambiaría, dice luego Yadarola, sedesplaza hacia otro terreno cuando se ana-liza la naturaleza del vínculo creado por laletra y se llega a negarle el carácter deverdadera y típica obligación... Si se con-templa el fenómeno desde el punto de vistade la realidad puede afirmarse que, tantolos hombres de negocios como el legislador,consideran que en la suscripción de la cam-bial existe una típica obligación (art. 735y 736, Código de comercio argentino; la leybrasileña del 31 de diciembre de 1908, re-glando la letra de cambio, Sección II, art. 42

y siguientes, habla de las "obligaciones"cambiarías e igualmente la ley uniforme deGinebra en diversos artículos, p. ej., 79, 9<?,33, 49, 50, etc.; esto es de la legislaciónuniversal). Nadie habla de responsabilidadcambiaría sino de obligación.

Sostiene que la voluntad no juega sino unrol secundario en la vida de la letra; porquesiendo ésta un título de crédito destinado ala circulación, el problema debe resolverseteniendo siempre en cuenta la situación deltercero portador de buena fe, para cuyaprotección, justamente, se han dictado lasnormas que lo gobiernan sacrificando algu-nas veces, como dice Carnelutti, "la nece-sidad de justicia a la de certeza", la rigidezde los principios clásicos de la responsabi-lidad a las exigencias de seguridad del trá-fico de los valores que las letras represen-tan. . . La fuente o el fundamento de laobligación del suscriptor de la cambial nodeben buscarse en sus relaciones con eltomador; de esas relaciones no existe indi-cio alguno en el título y el que muchasveces aparece, no corresponde a la realidadcomo ocurre en todos los casos en que eltítulo se emite sin indicar la persona deltomador (art. 599, Cód. de comercio argen-tino) y su carácter de documento literal,completo y abstracto, lo pone a cubierto detoda influencia de tales relaciones; esefundamento debe radicar en un antecedenteque sirva para justificar la obligación dellibrador frente a cualquier portador y so-bre todo que la justifique en todos aquelloscasos en que ha surgido sin voluntad deobligarse o contra su voluntad. Con lo cualafirma la intrascendencia de toda voluntadobligacional en la determinación de la fuen-te de esta obligación: una voluntad viciadade error, dolo o violencia o, simplemente,la ausencia de voluntad de obligarse en elsuscriptor de la cambial, no excluyen laexistencia de la obligación y el firmante—librador, aceptante o endosante— no pue-de excepcionarse invocando los vicios o laausencia de voluntad y debe satisfacer alportador de buena fe el importe de la letrade cambio.

No se necesita, según su opinión, que lavoluntad del suscriptor vaya destinada aformar una cambial, ni que exista en él laconciencia de que ha firmado una letra decambio aun cuando ignore los efectos jurí-dicos que derivan de esa suscripción o nolo haya hecho con intención de obligarse.Poner semejante exigencia —como lo hacenMossa y Ferrara, p. ej.— es desvirtuar losprincipios esenciales del derecho cambiarloque para satisfacer las exigencias de certe-za y de seguridad en la circulación de esostítulos de crédito, hace inoponibles al ter-cero de buena fe aquellas excepciones que

no aparecen en el título o que no se fundanen relaciones personales con el acreedor—con la limitación que deja señalada paralos casos de ausencia total de voluntad enla suscripción—. De ahí que cuando se hafirmado en blanco una hoja de papel sinningún propósito o fin jurídico —p. ej., paraensayar la firma— y luego un tercero llenaesa hoja con una letra de cambio, el fir-mante queda obligado frente al portador debuena fe; aquí, lo mismo que cuando se hafirmado por dolo o por error, el suscriptorha creado o ha hecho posible la creaciónde la cambial y esto basta para que surjaplenamente su obligación... La firma esacto absolutamente personal, no puede serpuesta por otro —salvo el caso de autoriza-ción—; en cambio la redacción del docu-mento puede ser hecha por cualquier otroque no sea el firmante. El riesgo deriva,entonces, no de la redacción del título, quepuede producirse en un momento ulterior,sino de la firma puesta en el papel queluego contendrá una letra de cambio. Nohay diferencia, le parece, entre el caso enque se firma una hoja en blanco que luegoes sustraída y llenada con una cambial, deaquél en que se sustrae la letra ya redacta-da. Si el fundamento de la obligación noradica en la voluntad de obligarse, es inútil,más aún, contradictorio, pretender que parala existencia de la obligación sea menesterla conciencia de haber firmado una cambialEl carácter esencialmente formal de la letrade cambio, su destino a la circulación y lasexigencias de certeza y seguridad que deesta finalidad resultan, impone limitar almínimo grado el requisito de la voluntady de ahí que la reduzca al mero hecho vo-luntario de poner la firma.

Sintetizando los pr incipios expuestos,afirma que la fuente de la obligación cam-biaría radica en un hecho jurídico volun-tario que se concreta en la oposición de lafirma ya sea antes o después de redactadoel título. Cumplido el hecho voluntariamen-te y llenadas las formas cambiarías ha na-cido una perfecta obligación; obligación queasume los caracteres externos de una decla-ración de voluntad y que, en definitiva, asíes tratada por la ley. Es que tratándose deun acto puramente formal cuya eficacia de-pende de la adopción de las formas exigidaspor la ley, no cabe indagar el alcance o lamedida de la voluntad de las partes en lacreación del acto. Para algunos autores, co-mo Rocco, "expresada la manifestación enla forma determinada por la ley, la volun-tad se presume de un modo absoluto". ParaYadarola habría, en todo caso, una aparien-cia de voluntad obligacional derivada de lafirma auténtica y voluntaria... Esta apa-rente declaración de voluntad contenida en

la letra de cambio es atribuida por la leyal firmante en base a un hecho propio: lasuscripción.

La teoría de la apariencia jurídica nohace sino dar un nombre nuevo a lo que enla ley es una presunción juris et de jure;es en base a esta presunción que surge, conla forma cambiarla, la declaración de vo-luntad. La obligación que emana de estadeclaración es una perfecta obligación y notan sólo una responsabilidad sin débito; elhecho de suscribir el título da nacimientoa la obligación que se traduce formalmenteen una declaración de voluntad en razónde la forma que ese hecho asume; y el valoreconómico y la obligación están determina-dos por el contenido literal de la declara-ción . . . La existencia mínima de voluntadque pone es, pues, la de que la firma hayasido puesta conscientemente. Unido a estehecho la simple aprehensión de la cambialpor un tercero que ha de hacerla efectiva,la obligación adquiere plena eficacia.

El principio en cuya virtud atribuye Ya-darola al acto de la suscripción el valor deun hecho jurídico determinante de obliga-ción es el riesgo. Este principio, dice, es elque sirve de fundamento a la responsabili-dad, emergente del hecho de la suscripción;principio fecundo en derecho cambiario que,contemplando con adecuada lógica la si-tuación de conflicto entre dos intereses —eldel suscriptor involuntario de la letra decambio y el del legítimo poseedor— la re-suelve en favor del interés del tercero por-tador de buena fe que ha depositado suconfianza en el valor formal del título quelleva en sí todas las apariencias de unaobligación válida. Es, en realidad, el interésde la circulación económica el que se pro-tege frente al interés limitado del suscrip-tor. La firma auténtica puesta en la letrade cambio o en una hoja en blanco queluego se llena, es un riesgo que se produceen la esfera patrimonial del suscriptor y,como dice muy bien Mossa, "con la suscrip-ción involuntaria del título se ha ocasionadoun riesgo, un daño; el riesgo debe recaeren el patrimonio en el cual se ha presen-tado".

Tratando de fijar el alcance, en derechocambiario, del principio jurídico del riesgo,por el cual el suscriptor de la cambial que-da obligado aun en los casos de ausenciade voluntad ocasional, dice Yadarola queMossa, que en dos importantísimos trabajosy luego en su último libro, ha desenvueltosu interesante teoría sobre el problema cuyasolución se busca, afirma que el principiodel riesgo del cual deriva la responsabilidaddel suscriptor involuntario, encuentra sulímite en el daño emergente de la válidaapariencia de la suscripción; es la repara-

ción del perjuicio, en la medida del dañoefectivo sufrido en virtud de la confianzainfundida por el título, el límite de la res-ponsabilidad del suscriptor involuntario ocontra voluntad. No se tendría, entonces, uncrédito cambiario sino un derecho de resar-cimiento del daño.

Disiente Yadarola con esta solución deMossa, argumentando que si la suscripcióninvoluntaria es apta para crear la letra decambio, ello significa que la obligación delque firmó no puede ser ni de otra natura-leza ni tener otro alcance que el de unaobligación típicamente cambiaría; darleotro sentido importa desnaturalizar la sig-nificación de una firma cambiaría trans-formándola en una obligación de resarci-miento que no se aviene con la índole es-trictamente formal de la obligación. La le-tra de cambio lleva en sí un valor económicoque no puede ser otro que el mencionado ensu escritura; modificar este valor reducién-dolo o ampliándolo hasta el monto del per-juicio efectivamente sufrido, es conspirarcontra la esencia de la cambial cual títulorepresentativo de un valor en dinero; vaen contra del principio de que el título y,por ende, todos los derechos y obligacionesque de él surgen, se gobiernan por su tenorliteral; y en fin, le quita el carácter dedocumento constitutivo del derecho quemenciona, para reducirlo al valor de unasimple prueba escrita de un hecho que haocasionado un daño cuyo monto efectivodebe ser materia de otra prueba distinta.La acción ejecutiva, que es otra de las vir-tudes de la letra de cambio, quedaría pros-cripta, ya que no se conciliaria con la am-plia prueba que el daño requiere ni con elconsiguiente derecho del deudor demandadode probar que no hubo daño.

En base a los principios desarrollados ysoluciones que deja establecidas, afirma Ya-darola, en conclusión, que no sólo la letrade cambio no es un contrato sino que, aunen el supuesto de que para cumplir uncontrato se hubiese creado, endosado o acep-tado el título, dicho contrato no jugaríaningún rol en la vida de la cambial. Esecontrato quedaría relegado a la Categoríade aquellas relaciones que por no formarparte de la relación cambiaria, son jurídi-camente inoperantes; no podría invocarsejamás frente al tercero de buena fe —quelo es en el noventa y nueve por ciento delos casos— y sólo entre las partes que direc-tamente convinieron la transmisión de lacambial podría ser opuesto, no para anularla letra, sino simplemente para neutralizarsu valor económico con una excepción dealcances análogos a la de la compensacióny que no difiere, en sus 'efectos, de cualquier

otra excepción personal, siempre admisibleen la ejecución cambiarla.

Una letra de cambio, dice por último Ya-darola, no es tampoco la prueba de ningún,contrato; es un título por sí mismo consti-tutivo del derecho de crédito que ella men-ciona, es semejante a una cosa mueble, cuyovalor económico está fijado por la cantidadescrita que contiene. No hay, pues, posibi-lidad de hablar de que la cambial sea uncontrato ni su prueba.

Por su parte Fernández (Código de comer-cio comentado, t. III, pág. 146 y sig.), alconsiderar la naturaleza jurídica de la letrade cambio (fuente de la obligación cambia-ría), establece que la relación jurídicadeterminante de la creación, emisión, acep-tación, endoso o garantía de la letra cons-tituye la llamada relación fundamental,ajena en absoluto a las relaciones cambia-rías o cartulares; y explica que el derechocambiario marca en forma precisa una evo-lución hacia la autonomía completa de lasrelaciones cartulares con respecto a las re-laciones extracartulares que pueden haber-les dado origen, pero de las que debeprescindirse totalmente cuando se trata dedeterminar los derechos y obligaciones denaturaleza cambiaría de quienes aparecenfirmando, en cualquier carácter, la cambial.El progreso dogmático en materia cambia-ría, agrega, se opera en forma lenta peroconstante, abandonando el concepto de lacambial como título concreto o causal paraadoptar en forma categórica y definida elde la cambial corno título abstracto, es decir,carente de toda causa, carácter que, desdeluego, posee la obligación mencionada enella. Todo aquél que pone su firma en unaletra de cambio contrae la obligación cam-biaría de pagar su importe al tenedor legi-timado, sea en forma principal (girado) osubsidiaria (librador, endosante, avalistas,etcétera); y correlativamente, el tenedorposee un derecho originario y autónomocontra el aceptante, el librador y los endo-santes anteriores. La naturaleza originariay autónoma de este derecho del tenedor,trae como consecuencia la inoponibilidad almismo de las excepciones personales relati-vas a los tenedores precedentes: sólo le sonoponibles defensas fundadas en los: vicios deltítulo o que le son personales.

Esta vinculación especialísima, sigue di-ciendo Fernández, entre el deudor y el te-nedor del título, que sin existir contrato al-guno entre ellos y hasta sin conocerse seencuentran sin embargo ligados en formadirecta, es la que ha tratado de explicarsepor los autores mediante teorías, algunasverdaderamente ingeniosas, pero que noconstituyen una solución integral del pro-blema. Entiende que debe descartarse a las

teorías llamadas contractuales o causalistasde la cesión y del mandato y aun la de ladelegación de Thaller, porque reconociendocomo fuente de la obligación cambiaría elcontrato originario, los derechos y obligacio-nes emergentes del cual se transmitirían alos sucesivos tenedores, éstos tendrían underecho derivado y no originario. Afirmamás adelante, que la explicación más satis-factoria del fenómeno de que trata es la delacío unilateral o abstracto de voluntad; eldeudor se obliga en forma abstracta, porvoluntad unilateral, hacia quien resulta te-nedor legítimo de la letra en el momentodel vencimiento o, en otros términos, a pa-gar a quien le presente el título munido dela correspondiente cadena de endosos queacredite su tenencia legítima. Disiente conla teoría sostenida por Yadarola, expuestaprecedentemente, que califica de teoríaingeniosa; y considera que otros autoreshan tentado, con razón, otra explicaciónmás satisfactoria y ha elaborado las teoríasya enunciadas, de la apariencia del derecho,del acto formal. Formula interesantes con-sideraciones sobre el particular y encuentrapoco científico pretender que una institu-ción determinada deba necesariamenteencuadrar en los conceptos y figuras delderecho clásico; tanto más cuanto que, pre-cisamente en materia de títulos de crédito,y entre ellos la'letra de cambio, la funciónde los mismos en la vida moderna les haimpreso características reñidas con las fór-mulas arcaicas y que resulta imposible ex-plicar recurriendo a las mismas. A conti-nuación examina algunas de las teorías mássalientes y se refiere en breves palabras ala doctrina argentina.

La naturaleza jurídica de la letra de cam-bio según las disposiciones del Código decomercio argentino. Se ha creído encontraren algunas de las disposiciones del Códigode comercio argentino los elementos nece-sarios para elaborar la doctrina sobre lanaturaleza jurídica de las obligaciones cam-biarías que en el mismo Código se estable-cen. Así, se dice que los artículos 598 y 645,al disponer el primero que la letra de cam-bio es una orden escrita por la cual unapersona encarga a otra el pago de una sumade dinero, y establecer el segundo, que elgirado debe abstenerse de aceptar la letrateniendo noticias de la quiebra del librador,ya que, en caso contrario, aceptándola, suobligación es considerada como propia y notiene derecho a retener los fondos del libra-dor, demuestran que para la ley, existe unmandato conferido por el librador al giradocon la emisión del documento (Williams,ob. cit., t. I, n<? 42).

Ya Segovia al comentar el citado artícu-lo 598, corrije la definición de la ley, expre-

san do que hubiese sido mejor decir que laletra de cambio es la asignación o mandatoescrito; y al ocuparse del artículo 645, amodo de explicación del texto legal, diceque con la quiebra cesa la asignación o man-dato que le da al girado el librador, desdeel momento que llega a su conocimiento(ob. cit., notas 2020 y 2170, del t. II).

Otro artículo, el 624, en su primer apar-tado define el endoso, por el cual se tras-pasa la propiedad de una letra de cambio,como una verdadera cesión "sometida ensus formas y en sus efectos", a las disposi-ciones especiales de la letra de cambio.

Una cuarta disposición, la del artículo 625,declara que el endosante es un verdaderolibrador, considerado con relación a las per-sonas a quienes traspasa la propiedad dela letra de cambio; es decir, como observaSegovia (nota 2109) en relación a los endo-santes posteriores hasta el último tenedor,de acuerdo con los artículos 624, último pá-rrafo y 621, inciso 1?; siéndoles aplicableslos artículos 616 y 735 y en general todaslas disposiciones relativas al librador, endefecto de disposiciones peculiares; mas nolas relativas a la provisión, que son perso-nales entre el primitivo librador y el giradoy extrañas a la promesa cambiaría y dere-cho cambial.

Entre esta última afirmación de la ley,de que el endosante es un verdadero libra-dor, y la anterior de que el endoso es unaverdadera cesión, se ha creído descubrir unacontradicción, la que se atribuye a la cir-cunstancia de haberse seguido fuentes doc-trinarias diferentes; y se dice que si entreel librador y el primer beneficiario existeun contrato, también se formaliza un con-trato entre el endosante y el endosatario,análogo al primero; y que adoptando elprimer criterio, el de la cesión (art. 624) laregla de la inoponibilidad de excepcionescarece de base legal, mientras que adoptan-do el segundo sustentado por el artículo 625,el portador de buena fe siendo un terceroo cuarto endosatario, accionando regresiva-mente, es amparado por los artículos 212y 736, último apartado, y ajeno a las rela-ciones contractuales entre el librador y eltomador, entre endosante y primer endosa-tario, entre endosante y segundo endosata-rio y así sucesivamente (Williams, n? 42 ci-tado) ; quien hace notar, además, que lajurisprudencia nacional, inspirada en laobra de Obarrio, ha considerado siempre altenedor legítimo como un verdadero cesio-nario. No podría sostenerse lo mismo actual-mente.

La contradicción señalada por Williams esmás aparente que real. La ley se ha encar-gado de fijar claramente el alcance de sudeclaración: el endosante es un verdadero

librador con relación a las personas a quie-nes traspasa la letra de cambio; o, comodice Segovia, "en relación a los endosatariosposteriores hasta el último tenedor". No esni más ni menos que la repetición, en otrostérminos, de lo que la ley establece en losartículos 735 y 736. Todos los endosantes,dice el primero, son garantes del pago de lasuma total (de la letra) no sólo hacia elportador sino hacia los endosantes que si-guen. Todos los que giran o dan orden parael giro, endosan o aceptan letras de cambio,o firman aval, dispone el segundo de dichosartículos, aunque no sean comerciantes, sonsolidariamente garantes de las letras y que-dan obligados a su pago, etcétera. En unapalabra, la obligación del librador y del en-dosante no difieren en relación al portadorlegítimo de la letra y a los endosantes an-teriores a partir de aquél a quien el endo-sante trasmitió la letra en propiedad me-diante su endoso.

En opinión de Satanovsky, dentro denuestro Código y a estar a sus fuentes, laletra de cambio en su circulación y en vir-tud de la cláusula "a la orden", es indepen-diente del contrato de cambio y constituyeuna promesa unilateral y abstracta de pagoincondicional de una suma de dinero; tra-tándose de una obligación formal, completa,real, autónoma, independiente y solidaria("Las fuentes de la legislación cambiariaen los Códigos de comercio de 1862 y 1889",separata del libro "Cincuentenario de la re-forma al Código de Comercio de la Re-pública Argentina, 1889-1939", párrafo 24 ynotas 87 a 98).

En el Derecho argentino, dice Yadarolaen el n<? 10 de su trabajo ya citado, la solu-ción que da al problema antes expuesto,encuentra su fundamento en los artículos618 y 639, primer apartado, que hace de-rivar de la sola firma del girado la acepta-ción. El alcance de los más importantes delos preceptos contenidos en los artículos 676,689, 690, 735 y 736, los ha estudiado amplia-mente en otra oportunidad ("La reformade la legislación cambiaria argentina enbase a la ley uniforme", nos. 11 a 17) y se re-mite a lo allí expuesto, y agrega que estáclaro que dada la época en que fue redac-tado nuestro Código de comercio (año 1857)no es posible pretender que la solución detan arduos y siempre discutidos problemas—tan arduos que Carnelutti ha podido de-cir que: "Esto, no tanto en la adquisicióndel crédito del que no es acreedor, como diceRavá, cuanto si se me permite la fórmulade la adquisición del no crédito es, si no elúnico, el más grave problema que la cien-cia, en materia cambiaria, debe resolver"—haya sido dada por el legislador o resultedemasiado clara de sus disposiciones. Esto

no obstante es, a su juicio, indudable que,dando a las fórmulas legales el sentido ra-cional y lógico que deben tener conforme alas bases en que se apoyan y la finalidadque deben satisfacer, su tesis se adapta atales exigencias. Po<r lo demás, tiene siempreen cuenta que los autores de nuestro Códigode comercio, Dalmacio Vélez Sársfield yEduardo Acevedo, legislaron el título rela-tivo a la letra de cambio, según ellos mismoslo dicen en su nota de remisión del proyectoal gobernador de Buenos Aires (el Códigofue, orignariamente de la provincia de Bue-nos Aires, y recién en 1862 adoptado paratoda la Nación), "guiados por las doctrinasy observaciones de grandes jurisconsultosde la Alemania, apartándonos totalmentede todos los Códigos existentes..."; "doc-trinas propagadas por los sabios juriscon-sultos Einert..., etcétera". "Concluímos es-ta materia —agregaban— valiéndonos enmucha parte de la ley general de Alemaniade 1848 discutida y sancionada en un Con-greso de sabios..." De estos antecedentesde nuestra legislación, termina diciendo Ya-darola, resulta evidente la filiación cientí-fica del derecho cambiarlo argentino, el sis-tema al cual responde —cuya inspiraciónno siempre encuentra adecuada realizaciónen los textos— y su tesis trata de adaptarse,justamente, a tales antecedentes y sistemas.

Requisitos de la letra de cambio. Requi-sitos intrínsecos o subjetivos. Las disposi-ciones del Código de comercio no se refierenexpresamente al consentimiento y a la ca-pacidad con relación a la letra de cambio.Sólo en el artículo 736, en su parte final,se establece una norma que, implícitamente,concierne al consentimiento; en virtud dela cual no se puede oponer al tenedor de laletra la excepción de error propio, ni la dedolo o violencia de los contratantes pri-mitivos.

El concepto de esta disposición, es el deque la excepción que obsta al librador o alendosante, no obsta al tomador o al endo-satario, salvo que sea de mala fe. A diferen-cia de lo que sucede en la solidaridad pasiva,al tenedor de la letra sólo pueden oponerselas excepciones que le son personales y lasque se fundan en la irregularidad mismadel título; es decir, las que se fundan enla legislación peculiar de la letra, como deforma, omisión, irregularidad de la presen-tación o de los protestos, prescripción, osobre las relaciones personales entre el de-mandante y el demandado (Segovia, no-ta 2465, tomo II, de su citada obra).

El consentimiento, pues, lo mismo que lacapacidad, están sujetos a las reglas delderecho civil, comprendidas, respectivamen-te, en los artículos 897, 913, 954, 1145 y 1146y en los artículos 6?, 7<?, 948, 949, 950 y 1040,

así como también en los artículos 1042 y1043 del Código civil, si bien, en cuanto a lacapacidad, tienen aplicación las normas es-peciales del libro I, capítulo II del Códigode comercio, relativas a la capacidad legalpara ejercer el comercio y además los pre-ceptos pertinentes de la ley 11.357.

La capacidad para contraer la obligacióndebe ser concurrente con el momento de laredacción del documento o de su transfe-rencia y adquisición por los endosantes yendosatarios, respectivamente; y que la in-capacidad sobreviniente no la invalida. Ycorno la ley comercial, como se ha estableci-do, no contiene ningún precepto expreso so-bre capacidad, ésta queda sometida en ma-teria de letra de cambio, a las normas querigen la capacidad general, una de ellas ladel artículo 1160 del Código civil que legislasobre la incapacidad de hecho —absoluta yrelativa— y la incapacidad de derecho—siempre relativa— disponiendo que nopueden contratar los incapaces por incapa-cidad absoluta, ni los incapaces por incapa-cidad relativa en los casos en que les esexpresamente prohibido, ni los que estánexcluidos de poderlo hacer con personasdeterminadas, o respecto de cosas especiales,ni aquéllos a quienes les fuese prohibido enlas disposicones relativas en cada uno delos contratos, ni los religiosos profesos deuno y otro sexo, sino cuando comprasenbienes muebles a dinero de contado, o con-tratasen por sus conventos, ni los comer-ciantes fallidos sobre bienes que correspon-dan a la masa del concurso, si no estipula-ren concordato con sus acreedores (Giannini,Della cambíale in guidizio, n"? 77; Williams,obra y tomo citados, n? 45).

En materia de capacidad, dice Rébora,hay que distinguir la activa: capacidad paraadquirir los derechos resultantes de la le-tra de cambio; de la pasiva: capacidadpara contraer las obligaciones resultantesde la letra de cambio. La primera corres-ponde en general a las personas, sea queellas obren por sí o que obren por interme-dio de sus representantes legales o volun-tarios; la segunda requiere un examen máscuidadoso. En efecto agrega, tomando comopunto de partida la regla común, según lacual pueden obligarse las personas mayoresde edad que tienen la libre administraciónde sus bienes, conviene hacer notar:

a) que los menores emancipados por elmatrimonio no pueden contraer deudas pormás de quinientos pesos, lo que les impedi-ría emitir o aceptar letras por más de esacantidad, de acuerdo con el artículo 135 delCódigo civil; y en cuanto al endoso, reali-zado para recibir anticipadamente el impor-te de la letra de que el menor es tomador,hay que atenerse a la regla que le impide

"recibir pagos" por más de mil pesos, esta-blecida en el mismo artículo 135, e interpre-tar, además, la situación jurídica en cuantoa la obligación de garantía por el endosantehacia todos los endosatarios sucesivos. Hacenotar, por último, que no podría obligarsecomo avalista, en virtud de la prescripcióndel artículo 2011 del Código civil, aplicableal caso por analogía conforme a la reglaprimera del Título preliminar del Códigode comercio. En la nota pertinente observaRébora que estas normas a que se vienerefiriendo, han venido a complicarse enor-memente con relación a la menor emancirpada, a causa de lo dispuesto en el artícu-lo 79 de la ley 11.357, y de la extraordinariaproyección que se pretende atribuirle. Se-ñala que en el n9 67 de su obra "El estatutode la mujer, etcétera", ha expuesto su opi-nión contraria a esta interpretación sobe-jana; y que, a su juicio, el artículo 79 citado,no ha introducido tal cambio.

Con respecto a la capacidad del menoremancipado, disiente Williams con la opi-nión de Rébora. Sostiene que, dentro dellímite de quinientos pesos, por cuya sumapodrá obligarse el menor emancipado, éstepuede asumir el rol de librador, endosante,aceptante o interviniente; pero que la reglaestablecida por el artículo 135 del Códigocivil por la cual el menor no puede "recibirpagos por más de mil pesos" —o sea quelos puede recibir hasta esa suma— no loautoriza en ningún caso para obtener comotomador un descuento anticipado por laletra hasta esa suma desde que, efectuadoel descuento, debe transferir el documentopor endoso y, como endosante, responde porsu importe (art. 624, último apartado, Cód.de com.); responsabilidad que tiene quequedar reducida a la cantidad de quinientospesos como deudor solidario del título (obracitada, t. I, n"? 46).

b) el menor autorizado por sus padrespara ejercer el comercio puede, como la mu-jer autorizada por su marido a los mismosfines, emitir letras de cambio, aceptarlas oendosarlas, con tal que la negociación co-rresponda a un acto de su giro comercial(arts. 12 y 17, Cód. de com.); y dentro delas mismas circunstancias, cuya reunión re-sulta en este caso más difícil, pueden obli-garse como avalistas (art. 684, relacionadocon los dichos arts. 12 y 17 e interpretadosa contrario sensu).

c) La mujer casada y separada de bienespuede emitir, aceptar o endosar letras y aúnser avalista después de la vigencia de la ley11.357, que derogó la prohibición del artícu-lo 634 citado, el cual sólo le permitía afian-zar una letra de cambio con sujeción a lasleyes civiles. Si, además, se encuentra divor-ciada, rige el artículo 73, primera parte, de

la ley de matrimonio que le reconoce, conmayor amplitud, capacidad.

Sobre el particular, admite Williams, enprimer lugar, que la mujer casada, por reco-nocerle la ley —art. 39, inc. 2<?; letras a y bde la ley 11.357— el derecho de administra-ción y disposición de sus bienes propios,puede obligarse con relación a éstos. Y cuan-do la mujer casada ejerciera el comercio,no hay duda de que puede obligarse comoconsecuencia de su giro comercial y respon-de con los bienes adquiridos en su profesión,por ser bienes propios —"Gaceta del foro",n<? 3525, pág. 114 del 16 de julio de 1927/y art. 3?, inc. 29, letra a, primer apartado,ley 11.357— pero sostiene que nunca los fru-tos de estos bienes que siendo gananciales—art. 5"? de la ley citada —responderáncuando el compromiso es contraído paraatender a las necesidades del hogar, paraeducación de los hijos, o para la conserva-ción de los bienes comunes —art. 6?, ley nú-mero 11.357—. Hace notar que, respecto delos bienes raíces, la ley 11.357 no modificael régimen anterior y éstos serán considera-dos como propios, cuando en la escritura deadquisición se hiciere constar que el dineroinvertido en su compra le perteneciere—art. 39, inc. 2?, letra a, segundo apartado;y art. 1246, Cód. civil—. Pero entiende queestas últimas disposiciones no impiden quela mujer se obligue con autorización de sumarido —art. 55, ley de matrimonio y ar-tículo 1252, Cód. civil— y, en este caso, laresponsabilidad se hará efectiva en la formapreceptuada por el artículo 1281 del Códigocivil; y siempre será necesaria esa autori-zación cuando la mujer no hubiere hechouna manifestación contraria en el registrorespectivo y permite tácitamente la admi-nistración por el marido —art. 39, inc. 2?,letra a último apartado; autorización quepuede ser tácita y que existe en esa formacuando la mujer gira contra su marido yéste acepta el giro, o cuando el marido girauna letra contra su mujer —Lyon Caen yRenault, n9 498. Por lo que respecta a lamujer casada y separada de bienes, ésta notiene impedimento alguno para contraerobligaciones cambiarías, de acuerdo con elartículo 39, inciso 29; letra c, primer apar-tado, ley 11.357.

Concuerda con Rébora en que, con la vi-gencia de dicha ley, ha desaparecido la res-tricción impuesta a la mujer por el artícu-lo 684 del Código de comercio, para seravalista. Dice que si la mujer mayor deedad no se encuentra impedida para inter-venir como libradora, endosante, aceptanteo interviniente —arts. 19 y 39— no es óbiceque lo haga como avalista de acuerdo conel artículo 99 de dicha ley, que consideraderogadas las disposiciones del Código civil

y de las leyes complementarias, en cuantosean modificadas o se opongan a la presen-te, la que forma parte de dicho Código. Laprohibición pudo existir en el Código decomercio de 1862 —art. 860— para evitar ala mujer la prisión por deudas, pero desa-parecida esa sanción por virtud de la ley 514,de 26 de junio de 1872, no había razón paraque la prohibición subsistiera en el Códi-go de 1889.

d) La mujer casada puede aceptar letrasemitidas por su marido (interpretación delartículo 55 de la ley de matrimonio) y setendrán por válidas las que ella emitierasi su marido las toma, las acepta o las en-dosa, como en el caso de endosos hechospor mujer casada que ejerce profesión oindustria y tiene que emitir una letra parareembolsar lo que se le debe, o endosar,para anticiparse fondos, una letra que harecibido.

e) Los administradores de bienes de cor-poraciones —este vocablo tiene aquí un sen-tido especial— los tutores, curadores y de-más representantes necesarios, no puedenobligarse como avalistas (art. 2011, inc. 2"?y 39, Cód. civil); debiendo señalarse, res-pecto de unos y otros, la cuestión de si pue-den emitir o endosar letras en ciertos casos,dado que la emisión y el endoso entrañanuna garantía virtual;

f) Los que invisten órdenes sagradas, in-capaces por regla general para obligarse aplazo (aunque no para obras como manda-tarios de sus conventos; art. 1160, Cód civ.),pueden obligarse como avalistas de letrasen que figuren "sus iglesias, otros clérigoso personas desvalidas" (art. 2011, inc. 69,Cód. civ.) no obstante la prohibición delartículo 22 del Código de comercio, ya queésta se refiere a la profesión de comerciantey no a un acto de comercio.

g) Los corredores, agentes auxiliares decomercio, no pueden obligarse como avalis-tas o fiadores (art. 107, Código de comercio)en los contratos en que intervienen;

h) Los padres no pueden constituirse encesionarios de créditos contra los hijos queestán bajo su patria potestad (art. 297,inc. 69, 279, 1361 y 1441, Código civil) y poranalogía no pueden constituirse en endosa-tarios. En el mismo caso están los tutoresrespecto de créditos contra sus pupilos(art. 450, inc. 29 y concordantes, Código ci-vil) ; los mandatarios, albaceas, jueces, abo-gados, empleados públicos, socios adminis-tradores, corredores, martilieros, etcétera(art. 1361, incs. 39, 49, 59, 69 y 79 y art. 1441,Código civil; arte. 338, inc. 29, 343, 105, inc. 39y 113, Código de comercio). Todas estas per-sonas están afectadas por incapacidades dederecho, en los casos mencionados, que obs-

tan a la realización del acto jurídico enun-ciado.

Refiriéndose a los padres, tutores y cura-dores, dice Williams que no podrán, con loshijos bajo su patria potestad y pupilos res-pectivamente, efectuar ninguna negociaciónsobre letras de cambio, de acuerdo con losartículos 279, 450, inciso 39, y 475 del Códigocivil. Y en lo que respecta a los corredores,en las operaciones celebradas con su me-diación, no pueden garantirlas, ni dar avalo fianza, conforme al artículo 107 del Códi-go de comercio, quedándoles prohibido in-tervenir como endosantes y aceptantes, por-que en ningún momento "pueden consti-tuirse responsables de la solvencia de loscontrayentes" (art. 97, primer apartado, Có-digo de comercio) y lo contrario sería auto-rizar una violación de las prohibiciones ysanciones que impone el artículo 105, inci-sos I? y 29 del mismo Código (obra citada,t. I, n9 46, letras c e i ) .

Además de lo expuesto precedentemente,manifiesta Rébora que en todos los casosy en particular en los que ha señalado paraesta dilucidación, conviene distinguir entrela aptitud para crear obligaciones ceñidasa un rigor especial y la necesidad de valersede determinada institución jurídica —eneste caso la letra de cambio— para un re-sultado económico. Así, por ejemplo, si bienconsidera que las restricciones a la capa-cidad para otorgar fianzas, impuestas porla ley civil, son en general aplicables poranalogía a las instituciones —entiende re-ferirse a instituciones como la del pagaré,letra de cambio, cheque, etcétera— de quepuede resultar una obligación de garantía,no cree que ellas se opongan a la negocia-ción de la letra por endoso cuando el endosotenga por objeto anticiparse fondos, puessi el endosante "responde como un verda-dero librador", responde por el importe dela letra, intereses y gastos, es decir, poralgo que económicamente está representadopor lo que recibió; de donde deduce que lasprohibiciones de otorgar autorización paraobligarse como fiadores impuestas a los jue-ces respecto de ciertos incapaces, no puedenextenderse rígidamente a todos los casos deendoso. Así, también en lo que se refiere alas facultades de los representantes legalesde los incapaces para emitir y aceptar le-tras, no puede dejarse de considerar que laletra de cambio puede ser emitida paraoperar un reembolso de cantidades adeuda-das o una extinción de deudas y que en esecarácter es un vehículo universal cuya elec-ción o rechazo puede no depender de lavoluntad del representante o del juez quela perfecciona. Así, por último, en lo queconcierne a la necesidad de poderes espe-ciales por parte de los representantes vo-

luntarios, la cual puede ser calificada porlas circunstancias y especialmente cuandose trata de administraciones de determina-da índole o de cierta extensión (arts. 1181,inc. 9?, y 1694, Código civil; 409 y 308, Có-digo de comercio).

Advierte que debe tenerse presente la'existencia de doctrinas según las cuales laincapacidad de algunos de los firmantes noexcluye la responsabilidad de los otros;mientras, por otra parte, el representanteque obra sin estar facultado, se obliga per-sonalmente (Rétaora, ob. cit., n? 46, d ) .

La validez de las obligaciones contraídaspor representantes voluntarios, surge de lasdisposiciones de los artículos 608 y 632 delCódigo de comercio, la primera de las cualesadmite que el mandato puede otorgarse pa-ra librar, endosar o aceptar una letra decambio. Se estima que el principio ha debi-do generalizarse y comprender cualquierotro compromiso camtaiario de los que sepuede contraer, sea como interviniente, seacomo avalista, ya que la ley civil (art. 1881,inc. 14) prevé la forma especial para queel mandatario obligue como fiador al man-dante, que tendrá que aplicarse por analo-gía al avalista (art. 207, Código de comer-cio) . Las características del mandato otor-gado para obligar cambiariamente, consis-ten: 1?) en que es siempre un mandatocomercial (arts. 8?, inc. 1?, y 233, Códigode comercio); 2"?) en que debe ser especial,como lo disponen expresamente los Códigosalemán, italiano, español, boliviano y uru-guayo; y si es conferido para obligarse comolibrador, no podrá considerarse extensivopara obligar al mandante como endosanteo avalista (art. 1884, Código civil); 3?) enque debe ser expreso (art. 1873, Código ci-vil) y por instrumento público o privado,desde que en cualquier momento puede exi-girse su exhibición o la prueba de su exis-tencia, conforme a los artículos 608 y 694del Código de comercio (Williams, ob. cit.,t. I, n<? 46).

A los casos de incapacidad para obligarsecambiariamente, de que se viene tratando,debe agregarse el que se refiere al fallido,quien por disposición expresa del artícu-lo 1160 del Código civl, no puede contratar"sobre bienes que corresponden a la masadel concurso, si no estipulase concordatocon sus acreedores". Se coloca al fallidocomo un incapaz de derecho y es sobre labase de esta incapacidad que se mantienela prohibición de ejercer el comercio hastatanto no se rehabilite (art. 24, Código decomercio) y mientras tanto como conse-cuencia de la declaración de quiebra se pro-duce el desapoderamiento de los bienes pre-sentes y futuros del fallido, con las excep-ciones taxativamente expresadas en la ley

(arts. 104 y 106, ley 11.719). Sin embargo,nada impide que el fallido, durante el pro-cedimiento de quiebra, pueda válidamenteobligarse cambiariamente. En efecto, si fir-ma una letra de cambio, sólo celebra unacto objetivo de comercio que, por razón desu forma, determinará la competencia co-mercial conforme al artículo 8?, inciso 4?del Código de comercio, pero la obligacióncontraída tendrá por origen una causa civil,como ser una deuda por alquileres o poralimentos. El acreedor del fallido, por elimporte de la letra, no tendrá que presen-tarse al concurso para cobrar, porque cuan-do se acciona contra el fallido con un títulode cambio otorgado por una operación ais-lada, desvinculada al ejercicio del comercio,se puede hacer efectivo en bienes no com-prendidos en la masa, como ser los sueldosy pensiones, y cobrarse con independenciade los otros acreedores de la quiebra, por notratarse de bienes pertenecientes al concur-so, como lo enseñan Vidari y Ramella y lorecuerda Williams (n<? 46, cit., letra g ) .

La ausencia de alguno de los requisitosintrínsecos —consentimiento y capacidad—y aun la ausencia, falsedad e ilicitud de lacausa que ha dado origen a la obligacióncambiarla, afectan la validez del acto jurí-dico y puede ser invocada por los contra-tantes inmediatos: librador y tomador; en-dosante y endosatario. Éstos han celebradoun contrato y tienen derecho a invocar losvicios que afectan al acto jurídico. Pero sesostiene que la importancia doctrinaria ypráctica del problema reside en la eficaciaque tales defensas puedan tener respectodel poseedor de buena fe del documento. ElCódigo de comercio ha previsto y resueltola cuestión en dos de sus disposiciones. Se-gún el artículo 736, última parte, no puedeoponerse al tenedor de la letra la excepciónde error propio, ni la de dolo o violencia delos contratantes primitivos; y conforme alartículo 212, la falta de expresión de causao la falsa causa —y también la ausencia decausa— en las obligaciones transmisiblespor vía de endoso, nunca puede oponerseal tercero portador de buena fe; de tal mo-do que no podría prosperar contra él ladefensa o excepción cuando se alegara comofundamento que la causa del acto jurídicoes objetable. Es de observar que la ley, queha tomado en consideración los vicios delconsentimiento en los contratantes primiti-vos para establecer que no afectan al tercerposeedor, ha debido proveer también la fal-ta de capacidad en aquéllos, por cuanto estevicio afecta igualmente la validez del actojurídico y resolver si ese vicio puede o nooponerse al tercero portador de buena fe;si bien puede sostenerse que no le afecta.

La incapacidad en ciertos casos, como

cuando se trata de actos ejecutados pormenores impúberes, determina la nulidadabsoluta o de pleno derecho del acto jurí-dico, en otros —cuando, por ejemplo, inter-viene un menor adulto— el acto es soloanulable, dando lugar a una nulidad rela-tiva semejante a la que producen los viciosde error, dolo y violencia. Las nulidades defondo, en el derecho cambiario, no afectanla regularidad de la forma. Rige, como loenseña Jacobi, el principio llamado "de lacorrespondencia externa"; siendo una delas características del título cambiario lasustantividad de todas y cada una de lasdeclaraciones obligatorias contenidas en laletra; cada declaración cambiaría insertaen el título surte efectos propios, cualquieraque sea la suerte material que corran lasdemás. Una letra firmada por un libradorincapaz, es válida en cuanto a los demásobligados que intervienen. Formalmenteconserva su validez, en cuanto los intervi-nientes posteriores —endosante o aceptan-te— asumen una responsabilidad de cam-bio. Por el contrario, si faltase un requisitode forma, las obligaciones subsiguientes se-rían nulas. De ahí que haya dependencias

• en la forma y no en el fondo; y que altenedor legítimo que acciona directamentecontra el aceptante, o reversivamente con-tra un endosante, no puede serle alegadala nulidad de la obligación arguyendo lainterdicción del librador o de otro endosan-te, como lo enseña Thol. Si ese tercero po-seedor de buena fe accionare —por desco-nocimiento, debido a las múltiples negocia-ciones —contra un obligado en la letra decambio que luego resultare que era incapazcuando se obligó, la defensa fundada en laincapacidad de este último debe prosperar,según lo sostienen autores como Bonelli,Pipia, Ramella, Vivante, Thaller y lo handeclarado casi unánimemente los tribunalesfranceses; si bien en los tribunales italianosla cuestión ha sido resuelta en forma con-tradictoria, pues mientras el de Módena re-solvió que la incapacidad es alegable "ergoomnes", la Corte de Casación de Roma sepronunció en favor del portador de buenafe. Para asegurar la protección que la leycivil acuerda al incapaz, la obligación debeser nula frente al portador. Para asegurarel derecho del portador, la ley comercialnecesita reconocer su validez. Si el ordenpúblico protege el patrimonio del primero,también debe amparar el del segundo. Sonintereses contradictorios, pero legales; y laopinión se inclina por la preeminencia delúltimo, porque el tercer adquirente es ex-traño a la vinculación de los contratantesprimitivos: la emisión de la letra y los en-dosos subsiguientes son contratos distintosy entonces dichos contratantes primitivos

no pueden oponer, ni el tercer adquirenteinvocar, las consecuencias de un acto del queno son parte interesada, conforme al ar-tículo 1199 del Código civil. A todo lo cualse agrega la doctrina sobre la naturaleza dela letra de cambio, en virtud de la cual eltenedor de buena fe del documento vienea estar equiparado al poseedor de buena fede cosas muebles; y en tal concepto, si losdefectos de una posesión anterior "desapa-recen en la ejercida por el de buena fe, eldocumento a la orden transmitido se haconvertido en un verdadero título abstracto(Williams, ob. cit., n<? 49).

La Conferencia de Ginebra de 1930 sobrela letra de cambio y el pagaré a la orden,ha dejado librada a cada país la determi-nación, en su ley nacional, de la capacidadpara obligarse cambiariamente. La ley uni-forme, aprobada allí, no contiene ningunanorma a ese respecto y en la Convencióndestinada a reglamentar ciertos conflictosde leyes en materia de letras de cambio yde pagarés a la orden, se dispone en el ar-tículo 2<?, que la capacidad de una personapara obligarse por letra de cambio y pagaréa la orden, se determina por su ley nacionaly que si esa ley nacional declara competen-te la ley de otro país, esta última ley esaplicable. Establece, además, que la personaque fuese incapaz, según la ley indicadaprecedentemente, queda, sin embargo, váli-damente obligada, si la firma ha sido dadaen el territorio de un país según cuya legis-lación la persona habría sido capaz. Pres-cribe, por último, que cada una de las altaspartes contratantes tiene la facultad de noreconocer la validez de la obligación adqui-rida en materia de letra de cambio y pagaréa la orden, por uno de sus nacionales, sisólo fuese considerada válida en el territoriode las otras altas partes contratantes, poraplicación del párrafo precedente del men-cionado artículo 21?.

Requisitos extrínsecos de la letra de cam-bio. Modalidades de su contenido y forma.El decreto-ley 5965 precedentemente citado,derogó a partir del 1"? de octubre de 1963,los artículos 589 a 714 del Código de comer-cio que contenían las disposiciones relativasa la letra de cambio, sustituyéndolos por losenumerados en el mencionado decreto.

Integran el capítulo I las disposicionesque se refieren a la "creación y forma de laletra de cambio", en los artículos 1<? al 11.

El artículo 1? dispone que la letra decambio debe contener:

1?) La denominación "letra de cambio"inserta en el texto del título y expresadaen el idioma en el cual ha sido redactado,o en su defecto, la cláusula "a la orden";

29) La promesa incondicionada de pagaruna suma determinada de dinero;

3"?) El nombre del que debe hacer el pago(girado);

49) El plazo de pago;5?) La indicación del lugar del pago;6?) El nombre de aquel al cual o a cuya

orden, debe efectuarse el pago;79) La indicación del lugar y fecha en

que la letra ha sido creada;8?) La firma del que crea la letra.En el inciso 19 de este artículo, la reforma

ha agregado la frase final "o en su defectola cláusula a la orden", que no está en elcitado proyecto Yadarola, su modelo. Esteagregado no altera el contenido de la nor-ma, pues se limita a establecer la opciónen el empleo del término que sirve paracaracterizar la naturaleza del título, con elfin de impedir confusiones o engaños, aler-tando a los que han de poner su firma en eldocumento.

En el artículo 29 se prevé la falta en eltítulo de "alguno de los requisitos enumera-dos en el artículo precedente", en cuyo caso,"no es letra de cambio, salvo los casos quese determinan a continuación:

"La letra de cambio en la que no se indi-que plazo para el pago, se considera paga-ble a la vista.

"A falta de especial indicación, el lugardesignado al lado del nombre del girado seconsidera lugar del pago, y también domi-cilio del girado.

"La letra de cambio en la que no se indi-ca el lugar de su creación, se considera sus-cripta en el lugar mencionado al lado delnombre del librador.

"Si en la letra de cambio se hubiese indi-cado más de un lugar para el pago, se en-tiende que el portador puede presentarla encualquiera de ellos para requerir la acepta-ción y el pago".

Esta disposición del artículo 29, con ex-cepción del párrafo final, que no está en laley uniforme, pero si en el proyecto Yada-rola, reproduce sin alteraciones el artícu-lo 29 de dicha ley.

El mencionado párrafo final, a nuestrojuicio, ha debido establecer que su aplica-ción tendría lugar salvo cláusula en con-trario.

Conforme al artículo 39, "la letra de cam-bio puede ser a la orden del mismo libra-dor;

"Puede ser girada a cargo del mismo li-brador;

"Puede ser girada por cuenta de un ter-cero".

Dispone el artículo 49 que "una letra decambio puede ser pagable en el domiciliode un tercero, sea en el lugar del domiciliodel girado o en otro lugar.

"Durante ese período, el protesto por falta

de aceptación o de pago de los vales y pa-garés que indiquen lugar para el pago, perono dirección del suscriptor en ese lugar, seráefectuado en ese mismo lugar y las diligen-cias del caso si se desconociere domicilio deaquél o lo tuviese en otro lugar, se tendránpor cumplidas, dejándose constancia de es-to último en el acta que prescribe el 66del régimen sancionado por el presente de-creto-ley". (Este párrafo ha sido agregadopor el artículo 19 del reciente decreto-ley7486/63).

Establece el artículo 59, que "en una letrade cambio pagable a la vista o a cierto tiem-po vista, puede el librador disponer que lasuma produzca intereses. En cualquier otraletra de cambio la promesa de intereses seconsidera no escrita.

"La tasa de intereses, deberá indicarseen la misma letra; si no lo estuviese, la pro-mesa de intereses se considera no escrita.

"Los intereses corren a partir de la fechade la letra cuando no se indique una fechadistinta".

El artículo 69 dispone que "la letra decambio que lleve escrita la suma a pagarse,en letras o en cifras, la letra vale, en casode diferencias, por la suma indicada enletras. Si la suma a pagarse hubiese sidoescrita más de una vez en letras o en cifras,la letra vale, en caso de diferencias, por lasuma menor".

En el artículo 79 se prescribe que "si laletra de cambio llevase firmas de personasincapaces de obligarse cambiariamente, fir-mas falsas o de personas imaginarias ofirmas que por cualquier otra razón no obli-gan a las personas que han firmado la letrao con el nombre de las cuales ha sido fir-mada, las obligaciones de los otros suscrip-tores siguen siendo, sin embargo, válidas".

Conforme al artículo 89, "el que pusiesesu firma en una letra de cambio como re-presentante de una persona de la cual notiene poder para ese acto queda obligado élmismo cambiariamente como si hubiese fir-mado a su propio nombre; y si hubiese pa-gado tiene los mismos derechos que hubieratenido el supuesto representado. La mismasolución se aplicará cuando el representadohubiese excedido sus poderes".

De acuerdo con el artículo 99, "el que ponesu firma en una letra de cambio invocandola representación de otro debe hallarse au-torizado con mandato especial; el mandatogeneral no hace presumir la facultad deobligarse cambiariamente. La facultad ge-neral de obligarse en nombre y por cusntade un comerciante comprende también la deobligarse cambiariamente con motivo de losactos de comercio del mandante, salvo queen el instrumento del mandato inscripto deacuerdo con lo dispuesto por el artículo 36,

inciso 4?, del Código de comercio, se dispu-siera lo contrario".

Según el artículo 10, "el librador es ga-rante de la aceptación y del pago. Él puedelibrarse de la garantía de aceptación. Todacláusula por la cual se libre de la garantíade pago se considera no escrita".

El artículo 11 establece que "si una letrade cambio incompleta al tiempo de la crea-ción hubiese sido completada en forma con-traria a los acuerdos que la determinaron,la inobservancia de tales acuerdos no pue-de oponerse al portador, a menos que la hu-biese adquirido de mala fe o que al adqui-rirla hubiese incurrido en falta grave. Elderecho del portador de llenar la letra enblanco caduca a los tres años del día de lacreación del título. Esta caducidad no esoponible al portador de buena fe a quien eltítulo le hubiese sido entregado ya com-pleto".

Con excepción del artículo 9<? y la segun-da parte del artículo 11, todas las demásdisposiciones precedentemente transcriptasreproducen, con algunos cambios en la re-dacción de su texto, las disposiciones delcapítulo I de la ley uniforme. Los mencio-nados artículos 9? y 11, en su texto comple-to, corresponden a los artículos 9? y 11 delproyecto Yadarola.

En cuanto al artículo 9?, respecto de suprimera parte, ha sido tomado por Yadaro-la del artículo 608 del Código de comercio,que ha derogado la reforma, y que estable-cía que todos los que ponen sus firmas anombre de otros en las letras de cambio,como libradores, aceptantes o endosantes,deben hallarse autorizados para ello conpoder especial de la persona en cuya repre-sentación obran, y expresarlo así. Los to-madores y tenedores de las letras tienenderecho de exigir del firmante la exhibicióndel poder.

La segunda parte del mismo artículo 99,al que nos venimos refiriendo, tiene sufuente de origen en el artículo 135 del Có-digo de comercio, en cuanto dispone que"los factores constituidos con cláusulas ge-nerales se entienden autorizadas para todoslos actos que exige la dirección del estable-cimiento", y que "el propietario que se pro-ponga reducir esas facultades debe expre-sar en la autorización las restricciones aque haya de sujetarse el factor". De ahíla cita del artículo 36, inciso 4<?, del Códigode comercio en la disposición que comen-tamos, el cual prescribe que deben inscri-birse en el Registro público de comercio "lospoderes que se otorguen por los comercian-tes a factores o dependientes para dirigiro administrar sus negocios mercantiles ylas revocaciones de los mismos".

Endoso. (Ver tomo X de OMEBA, páginas233 a 267.) Todas las disposiciones del Có-digo de comercio que regían en la época enque apareció el citado tomo X de OMEBArelativas a la letra de cambio y al pagaré—inclusive, por consiguiente, las que se re-fieren al endoso— han sido derogadas porel decreto-ley de 19 de julio de 1963 y sus-tituidas por las que integran eihcapítulo delnuevo ordenamiento jurídico, o sea por losartículos 12 a 22 del mismo.

Así, el artículo 12 establece lo siguiente:"La letra de cambio es transmisible por

vía de endoso aun cuando no estuviese con-cebida a la orden.

"Cuando el librador haya insertado en laletra de cambio las palabras «no a la or-den» o una expresión equivalente, el títulosólo es transmisible en la forma y con losefectos de una cesión ordinaria.

"El endoso puede hacerse también a fa-vor del girado, haya o no aceptado la letra,del librador o de cualquier otro obligado.Todos ellos pueden endosar nuevamente laletra."

Esta disposición reproduce la del artícu-lo 11 de la ley uniforme de Ginebra de 1930,con modificaciones en su redacción, peromás textualmente la del artículo 12 del pro-yecto Yadarola de 1938-1950.

La expresión "letra de cambio" en el tex-to del documento, redactada en el mismoidioma que en dicho texto, equivale a lacláusula "a la orden", como en la ley decambio alemana de 1848. Nuestro Códigode comercio hacía de la cláusula "a la or-den" un requisito esencial para caracterizarcomo tal a la letra de cambio, y disponía, enconsecuencia, que "toda letra debe ser a laorden para que pueda transmitirse por víade endoso" por lo cual, si no estuviera con-cebida a la orden, sólo podría transmitirseen la forma establecida en el Código civilpara la cesión de créditos no endosables(art. 600, derogado). Ni aun con la frase"letra de cambio" en el texto, hubiese po-dido transmitirse por endoso, porque paraello era sacramental la cláusula "a la or-den" (art. 624, segundo párrafo, derogado).

Conforme al artículo 13 de la nueva legis-lación vigente, "el endoso debe ser puro ysimple. Toda condición a la cual se lo subor-dinara se considerará no escrita. El endosoparcial es nulo. El endoso al portador seconsidera endoso en blanco".

Esta disposición reproduce el artículo 12de la ley uniforme y a la vez el artículo 13del proyecto Yadarola, de donde ha sido to-mado.

El Código de comercio no tenía ningunadisposición equivalente.

El artículo 14 de la reforma prescribe losiguiente:

"El endoso debe escribirse en la mismaletra o en una hoja de papel debidamenteunida a la letra (prolongación), y debe serfirmado por el endosante.

"Puede el endosante omitir la designa-ción del beneficiario o limitarse a poner sufirma (endoso en blanco). En este últimocaso el endoso será válido si hubiese sidopuesto al dorso de la letra o sobre su pro-longación."

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 14 del proyecto Yadarola, quela adoptó, con alguna modificación, en laredacción de su texto del artículo 13 de laley uniforme.

El Código de comercio no determinaba ellugar de la letra en que debía hacerse elendoso, ni autorizaba el empleo de la hojade prolongación, si bien facultaba al tene-dor a expedir una copia de la letra que po-día ser endosada (art. 595, derogado); y nosiendo el endoso en blanco, la indicacióndel beneficiario y otros requisitos más eranesenciales para que el endoso produjera elefecto de transmitir la letra en propiedadal beneficiario designado en el endoso. Enese caso, "no siendo en blanco el endoso ono teniendo los requisitos establecidos en elartículo 626, valdrá como simple mandatoal efecto de autorizar al tenedor a exigir elpago o hacer protestar la letra" (primerpárrafo del artículo 628, derogado).

Dispone el decreto-ley de que se trata, enel artículo 15:

"El endoso transmite todos los derechosresultantes de la letra de cambio.

"Si el endoso fuese en blanco, el porta-dor puede:

"1<? Llenar el blanco con su propio nom-bre o con el de otra persona.

"29 Endosar nuevamente la letra en blan-co o a nombre de otra persona.

"39 Transmitir la letra a un tercero sinllenar el endoso en blanco y sin endosarla."

Esta disposición reproduce el artículo 15del proyecto Yadarola, reproducido a su vez,con algunos cambios en la redacción de sutexto, del artículo 14 de la ley uniforme.

En el Código de comercio no existía nin-gún precepto análogo al del artículo 15transcripto, no obstante lo cual los usosy costumbres, la doctrina y la jurispruden-cia habían establecido idénticas soluciones,en cada caso, a las determinadas en el ar-tículo que analizamos.

Conforme al artículo 16 del decreto-ley,"el endosante garante de la aceptación ydel pago de la letra, salvo cláusula en con-trario. Él puede prohibir un nuevo endoso;en tal caso, él no será responsable hacia laspersonas a quienes posteriormente se endo-sase la letra de cambio".

Esta disposición reproduce textualmente

el artículo 16 del proyecto Yadarola, que laha tomado, con ligeros cambios en la redac-ción de su texto, del artículo 15 de la leyuniforme.

El Código de comercio, si bien establecíala garantía de la aceptación y del pago porparte del librador y endosantes (arts. 651,661, 735 y 736), no autorizaba en ningunade sus disposiciones la posibilidad de exi-mirse de esa garantía ni prohibir un nuevoendoso.

De acuerdo con lo dispuesto por el artícu-lo 17 de la reforma, "el tenedor de la letrade cambio es considerado como portador le-gítimo si justifica su derecho por una serieininterrumpida de endosos, aun cuando elúltimo fuese en blanco. Los endosos cance-lados se consideran a este efecto como noescritos. Si un endoso en blanco fuese se-guido por otro endoso, se considera que elfirmante de este último ha adquirido la le-tra por efecto del endoso en blanco".

"Si una persona hubiera perdido por cual-quier causa la posesión de una letra de cam-bio, el nuevo portador que justifique su de-recho en la forma establecida en el párra-fo anterior no está obligado a desprendersede la letra sino cuando la hubiese adquiridode mala fe o hubiese incurrido en culpa gra-ve al adquirirla."

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 17 del proyecto Yadarola, que,con ligeras variantes en la redacción de sutexto, es el artículo 16 de la ley uniforme.

El artículo 627 (derogado) del Código decomercio tenía cierta analogía con la dispo-sición contenida en la última parte del pri-mer párrafo del artículo 17 que venimosexaminando, referida al endoso en blanco,en cuanto dicho artículo 627 prescribía que"cuando el endosante se limita a firmar consu nombre o el de la razón social a que per-tenezca se presume que endosa a la ordendel portador, y que ese endoso contiene elreconocimiento del valor recibido". De lodemás del artículo 17 de la reforma nadahay en el Código al respecto.

Establece el artículo 18 que "la personacontra quien se promueva acción en virtudde la letra de cambio no puede oponer alportador las excepciones fundadas en susrelaciones personales con el librador o conlos tenedores anteriores, a menos que elportador, al adquirir la letra, hubiese pro-cedido a sabiendas en perjuicio del deudordemandado".

Esta disposición reproduce, con el solocambio de la palabra "conscientemente"por "a sabiendas", el artículo 18 del pro-yecto Yadarola, que lo tomó del artículo 17de la ley uniforme, modificándolo ligera-mente en la redacción de su texto.

En ella se hace aplicación del principio

jurídico relativo a la inoponibilidad de ex-cepciones que no ssan personales, que sefunda en que "el derecho del tenedor esoriginario y no derivado, completamenteautónomo y distinto del derecho de los pre-cedentes tenedores, encontrándose írente aldeudor en la situación en que se encontra-ría si hubiera tratado directamente conél"; de tal modo que "resulta de toda evi-dencia que no pueden oponerse al mismolas excepciones basadas en las relaciones dederecho entre los poseedores que le hanprecedido y el deudor". (Fernández, Códigode comercio comentado, t. III, pág. 122.)

En el artículo 19 del decreto-ley se pres-cribe:

"Si el endoso llevase la cláusula «valoral cobro», «al cobro», «en procuración» ocualquier otra mención que implique unsimple mandato, el portador puede ejerci-tar todos los derechos que derivan de laletra de cambio, pero no puede endosarlanuevamente sino a título de mandato.

"Los obligados no pueden, en este caso,oponer al portador sino las excepciones quehubiesen podido oponer al que endosó pri-mero a título de mandato.

"El mandato contenido en un endoso enprocuración no se extingue por la muertedel mandante o por su incapacidad sobrevi-niente."

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 19 del proyecto Yadarola, to-mada, con algunos cambios en la redacciónde su texto, del artículo 18 de la ley uni-forme.

La disposición del artículo 628 (derogado)del Código de comercio presentaba ciertaanalogía, en parte, con el artículo 19 queestamos examinando. Prescribía dicho ar-tículo 628 que "no siendo en blanco el en-doso o no teniendo los requisitos estableci-dos en el artículo 626, valdrá como simplemandato al efecto de autorizar al tenedora exigir el pago o hacer protestar la letra.Si estuviese concebido a la orden, podrá eltenedor sustituir otro mandatario por me-dio de nuevo endoso a los mismos efectosque alcanzaba su autorización. Si el endosoimperfecto ha sido hecho en país extranje-ro, puede el portador, además de lo expues-to, exigir judicialmente el pago de la letra".

Sobre excepciones oponibles, en estos ca-sos, nada prescribía el Código.

El artículo 20 de la reforma establece:"Si el endoso llevara la cláusula «valor en

garantía», «valor en prenda» o cualquierotra que implique una caución, el portadorpuede ejercitar todos los derechos que de-riven de la letra de cambio, pero el endosoque él hiciere vale sólo como un endoso atítulo de mandato.

"Los obligados no pueden invocar contra

el portador las excepcions fundadas en susrelaciones personales con el que hizo el en-doso en garantía, a menos que el tenedor,al recibir la letra, haya procedido en cono-cimiento de causa en perjuicio del deudordemandado."

La disposición de este artículo 20 es lareproducción del artículo 20 del proyectoYadarola con sólo la sustitución del vocablo"conscientemente" por la frase "en conoci-miento de causa". A la vez, Yadarola repro-dujo el artículo 19 de la ley uniforme, cam-biando la expresión "a sabiendas con detri-mento del deudor" por "conscientemente enperjuicio del deudor demandado".

El Código de comercio no legislaba res-pecto del endoso en prenda, en garantía oen caución, si bien esta forma de endosoprácticamente estaba en uso en el país.

Prescribe el artículo 21 de la reforma:"El endoso posterior al vencimiento de la

letra de cambio produce los mismos efectosque un endoso anterior. Sin embargo, el en-doso posterior al protesto por falta de pagoo al vencimiento del plazo establecido paraefectuar dicho protesto produce sólo losefectos de una cesión ordinaria. El endososin fecha se presume hecho antes del venci-miento del plazo fijado para efectuar el pro-testo, salvo prueba en contrario.

"En los protestos por notificación postala cargo de un banco (arts. 68 y sigs.) seconsiderará, a los efectos del endoso, comofecha de protesto la de su presentación albanco que haya de efectuar la diligencia."

Esta disposición, exceptuado el párrafofinal, reproduce exactamente el artículo 21del proyecto Yadarola, que, a su vez, repro-dujo el artículo 20 de la ley uniforme conalgunos simples cambios en la redacción desu texto.

El Código de comercio, en el artículo 635,derogado, disponía en modo terminante que"las letras de cambio vencidas no son en-dosables". Y agregaba: "Su propiedad setransmite en la forma establecida en el Có-digo civil para la cesión de créditos no en-dosables."

El artículo 22 del decreto-ley dispone que"con la cesión de la letra de cambio, seaderivada de un endoso posterior al protestopor falta de pago o al término fijado paraefectuar el protesto, sea que derive de unacto separado aun anterior al vencimiento,se transmiten al cesionario todos los dere-chos cambiarlos del cedente, pero aquélqueda sujeto a las excepciones oponibles aéste. El cesionario tiene derecho a que sele entregue la letra cedida, o una constan-cia del banco de que la letra ha sido pre-sentada a los efectos de su protesto".

Esta disposición, que no tiene equivalenteen la ley uniforme de Ginebra de 1930, es

reproducción de la contenida en el artícu-lo 22 del proyecto Yadarola, con excepciónde la parte final del párrafo último, desdedonde se expresa: "una constancia del ban-co de que la letra ha sido presentada a losefectos del protesto". Este agregado final sevincula a la creación de la reforma del"protesto por notificación postal a cargo deun banco", de que tratan los artículos 68 ysiguientes del decreto-ley de 1963.

En el Código de comercio no existía nin-guna disposición equivalente a la del ar-tículo 22, al que nos venimos refiriendo.

Aceptación. El capítulo III del decreto-ley citado trata "de la aceptación", y com-prende los artículos 23 a 31.

El artículo 23 establece que "la letra decambio puede ser presentada por el porta-dor o por un simple tenedor para la acep-tación por el girado en el domicilio indica-do hasta el día del vencimiento".

Esta disposición reproduce exactamenteel artículo 23 del recordado proyecto Yada-rola, que, a su vez, ha adoptado el artículo21 de la ley uniforme de Ginebra, de 1930,con algunas modificaciones en la redacciónde su texto.

La disposición del artículo 659 del Códigode comercio, derogado por la reforma de1963, equivale, en parte, al artículo 23 quevenimos examinando, pues establecía que"la letra debe ser presentada al girado oaceptante, según el caso, en la casa de suresidencia o en el domicilio especial que sehubiese señalado", y que "si no son conoci-dos el domicilio ni el escritorio, se harámención de esta circunstancia y se proce-derá en la forma establecida en los artícu-los 715 y 716", que se refieren a la diligen-cia del protesto y que no han sido derogados.

"En toda letra de cambio —establece elartículo 24— el librador puede disponer queella deberá ser presentada para su acepta-ción, fijando o no un término al efecto.Puede también prohibir en la letra que ellasea presentada a la aceptación, a menosque se trate de una letra de cambio pagableen el domicilio de un tercero o en un lugardistinto del domicilio del girado, o bien quehaya sido librada a cierto tiempo vista.

"Puede igualmente establecer en la letraque la presentación para su aceptación nose haga antes de un determinado plazo.

"Todo endosante puede disponer que laletra sea presentada para su aceptación in-dicando o no un término al efecto, a menosque el librador hubiese establecido que laletra no es aceptable."

Esta disposición reproduce textualmenteel artículo 24 del proyecto Yadarola, que asu vez reproduce, con algunos cambios enla redacción de su texto, el artículo 22 de laley uniforme que ha adoptado la acepta-

ción facultativa, contrariamente al sistemadel Código de comercio, de la aceptaciónobligatoria, sin que, por causa alguna, pu-diera exonerarse al portador de la obliga-ción de presentar la letra de cambio al gi-rado para su aceptación ni establecersecláusulas por el librador o los endosantesque modificasen los preceptos legales esta-blecidos sobre la forma, tiempo, etcétera, derequerimiento de la aceptación.

El artículo 25 prescribe que "las letras decambio giradas a un cierto tiempo vista de-ben presentarse para su aceptación dentrodel término de un año desde su fecha. Ellibrador puede abreviar o ampliar este pla-zo. Esos términos pueden ser abreviados porlos endosantes".

Esta disposición reproduce textualmenteel artículo 25 del proyecto Yadarola, que asu vez, con algunas modificaciones en la re-dacción de su texto, reproduce el artículo23 de la ley uniforme.

La falta de un precepto análogo en elCódigo de comercio había motivado seriascríticas por la incertidumbre en que se ha-llaban los obligados en la letra de cambiorespecto al momento en que empezarían acorrer los días o meses del plazo vista, loque dependía de la presentación de la letraa la aceptación, que podía dilatarse al plazomáximo de cuatro años establecido en elartículo 848, penúltimo párrafo, en los tér-minos siguientes: "Pero siempre que hu-bieren transcurrido cuatro años a contar,respectivamente, desde el día del otorga-miento del documento, de su edoso o sus-cripción por el obligado como aceptante oavalista, la prescripción quedará cumplida."

De esta disposición ha dicho Segovia quese proponía "evitar que el obligado quedeexpuesto indefinidamente a una reclama-ción", pero que no será fácil justificarlaaunque tal vez se recomiende como un tem-peramento práctico.

"El girado puede pedir —dice el artículo26— que la letra le sea presentada para laaceptación, por segunda vez, al día siguien-te de la primera. Los interesados no puedenprevalerse de la inobservancia de este pe-dido si no ha sido mencionado en el pro-testo. El portador no está obligado a entre-gar al girado la letra presentada para laaceptación."

Esta disposición reproduce fielmente elartículo 26 del proyecto Yadarola, tomadopor éste del artículo 24 de la ley unifor-me, introduciéndose modificaciones en laredacción de su texto.

En el Código de comercio la presentaciónde la letra de cambio a la aceptación debíahacerse una sola vez, no estableciéndoseprórroga legal alguna, salvo en la letra decambio a la vista, en que, de común acuer-

do con el tenedor, podía demorarse el pagopor veinticuatro horas (art. 610). En cuan-to a la retención de la letra por el girado,el artículo 644 disponía que "la persona aquien se exija la aceptación no puede rete-ner la letra en su poder bajo pretexto al-guno", pero que "si pasando a sus manosde consentimiento del tenedor dejare trans-currir el día de la presentación sin devol-verla, queda responsable a su pago como sila hubiera aceptado".

Dispone el artículo 27:"La aceptación debe hacerse en la letra

de cambio y expresarse con la palabra«aceptada», «vista» u otra equivalente; de-be ser firmada por el girado.

"La simple firma del girado puesta en elanverso de la letra importa su aceptaciónaun cuando fuese girada a un cierto tiem-po vista.

"Si la letra fuese pagable a un ciertotiempo vista, o si en virtud de cláusulasespeciales debiese ser presentada para laaceptación dentro de un plazo establecido,la aceptación debe contener la fecha del díaen que se hace, a menos que el portadorexija que se ponga la fecha de la presenta-ción. Si se omitiese la fecha, el portador,para conservar sus derechos contra los en-dosantes y el librador, deberá hacer cons-tar esa omisión mediante protesto formali-zado en tiempo útil."

Esta disposición reproduce la del artícu-lo 27 del proyecto Yadarola, tomada poréste, con ligeros cambios de palabras, delartículo 25 de la ley uniforme.

El artículo 639 del Código de comerciodisponía también que la aceptación debíahacerse por escrito en la misma letra, y quela sola firma del girado puesta en la letra—no decía en qué lugar— suponía la acep-tación. No expresaba la necesidad de quela firma fuese precedida de una determina-da palabra, como alguna de las que indicael artículo 27 en examen u otras equiva-lentes. Respecto de la aceptación de la letragirada a cierto tiempo vista, el Código, enel artículo 640, prescribía que en este caso"pondrá el aceptante la fecha de la acep-tación", y "si rehusase hacerlo, será protes-tada la letra y correrá el término del ven-cimiento desde la fecha del protesto".

Prescribe el artículo 28 que "la aceptacióndebe ser pura y simple; el girado puede li-mitarla a una parte de la cantidad. Cual-quier otra modificación hecha en la acep-tación al contenido de la letra de cambioequivale a negativa de aceptación. Sin em-bargo, el aceptante queda obligado en lostérminos de su aceptación".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 28 del proyecto Yadarola,tomada del artículo 26 de la ley uniforme,

en cuyo texto introdujo algunos cambios ensu redacción.

El Código de comercio, en el artículo 643,disponía que "no pueden aceptarse las le-tras condicionalmente, pertf bien puede li-mitarse la aceptación a menor cantidad dela que contenga la letra, en cuyo caso esésta protestable por una cantidad que dejóde comprenderse en la aceptación". Estaprescripción final, que no existe en el ar-tículo 28 en examen, nos parece de todaconveniencia para el ejercicio de las accio-nes que el portador intentara en salvaguar-da de sus intereses.

La última parte del citado artículo 643 es-tablecía que "el tenedor puede rechazar laaceptación que altera las condiciones de laletra, ya sea en cuanto a la cantidad, alvencimiento, al lugar o a la fecha del pago".Nos convence más esta solución que la dela segunda parte del artículo 28, al que nosvenimos refiriendo.

Se determina en el artículo 29 que "cuan-do el librador hubiese indicado en la letrade cambio un lugar para el pago distintodel domicilio del girado, pero sin indicaruna tercera persona en cuyo domicilio elpago debe efectuarse, el girado puede indi-carla en el momento de la aceptación.A falta de esta indicación, se considera queel aceptante queda obligado a pagar él mis-mo en el lugar del pago. Si la letra debepagarse en el domicilio del girado, éstepuede, en la aceptación, indicar una direc-ción del mismo lugar en el cual el pagodebe efectuarse".

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 29 del proyecto Yadarola,tomada por éste del artículo 27 de la leyuniforme, habiéndole introducido algunoscambios en la redacción de su texto.

El artículo 641 del Código de comercio,con respecto a este tipo de letra de cambio,conocido por letra domiciliada, establecíacon excesiva concisión que "la aceptaciónde una letra pagadera en distinto lugar dela residencia del aceptante tendrá preci-samente la indicación del domicilio en quese haya de verificar el pago".

"Con la aceptación —establece el artícu-lo 30—, el girado queda obligado a pagar laletra de cambio a su vencimiento.

"A falta de pago el portador, aun cuandofuese el librador, tiene contra el aceptanteuna acción directa resultante de la letra decambio, por todo cuanto puede exigírsele envirtud de los artículos 52 y 53.

"El girado que acepta queda obligado,aun cuando ignorase el estado de falenciadel librador".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 30 del proyecto Yadarola que,

a su vez, casi a la letra, adoptó la del ar-tículo 28 de la ley uniforme.

En el Código de comercio, lo relativo alos efectos de la aceptación respecto delaceptante estaba determinado en el artícu-lo 647 en estos términos: "La aceptaciónde la letra constituye al aceptante en laobligación de pagarla a su vencimiento, sinque pueda relevarlo de hacer el pago la ex-cepción de no haber hecho provisión defondos el librador ni se admite restituciónni otro recurso, contra la aceptación puestaen debida forma". Terminaba la disposicióndeclarando que "sólo cuando se probare quela letra es falsa, quedará ineficaz la acep-tación".

En cuanto a la falencia del librador, conrelación a la aceptación, los artículos 645y 646 del Código de comercio se referían aesa situación y establecían, respectivamen-te, lo siguiente: "El individuo a cuyo cargose ha girado una letra, no debe aceptarlaaun cuando tenga provisión de fondos, sísabe que el librador ha quebrado.

"Aceptándola, no tiene derecho a retenerlos fondos del librador, y debe pagarla comosi fuese obligación propia, salvo el derechode que figure su acción con las de los demásacreedores, como si fuese el tenedor de laletra.

"Si la noticia de la quiebra del libradorllegase después de aceptada la letra, tieneel aceptante derecho de retener los fondosde la provisión".

La Conferencia de Ginebra de 1930 resol-vió que la provisión era una cuestión ajenaal derecho cambiarlo estricto, en virtud delo cual la ley uniforme no contiene dispo-ciones sobre provisión. En el Anexo II sobre"Reservas", de la Primera Convención, seestablece al respecto que "cada una de lasAltas Partes contratantes es libre de decidirque en el caso de quedar perjudicada o deprescribir la letra, subsistirá en su territoriouna acción contra el librador que no ha he-cho provisión y contra el librador o endo-sante que se haya enriquecido injustamen-te"; y que "la misma facultad existe en casode prescripción, en lo que se refiere al acep-tante que ha recibido provisión o se ha en-riquecido injustamente" (artículo 15). En elartículo 16 se dispone que "la cuestión desaber si el librador está obligado a hacerprovisión en el vencimiento y si el tenedortiene derechos especiales sobre esta provi-sión, queda fuera de la ley uniforme"; y que"lo mismo sucede respecto a cualquier otracuestión que se refiera a la relación, a basede la cual ha sido emitida la letra".

"Si el girado que aceptó la letra de cam-bio —prescribe el artículo 31— hubiese can-celado su aceptación antes de la restitucióndel título, se considera que la aceptación, ha

sido rehusada. La cancelación se reputa he-cha antes de la restitución, salvo prueba encontrario.

"No obstante la cancelación, si el giradohubiese hecho saber por escrito su acepta-ción al portador o a uno cualquiera de losfirmantes de la letra, él queda obligado res-pecto a éstos en los términos de su acep-tación".

Esta disposición reproduce exactamente ladel artículo 31 del proyecto Yadarola que, asu vez, reproduce, con variantes en la re-dacción de su texto, la del artículo 29 dela ley uniforme.

El Código de comercio no autorizaba lacancelación de la aceptación después de he-cha en la letra. Por el contrario, disponíaque "la persona a cuyo cargo se gira, nopuede borrar ni retractar su aceptación,después de firmada". Además, después deestablecer que la aceptación debía hacersepor escrito en la misma letra y que la solafirma del girado, puesta en la letra, suponíala aceptación, agregaba que "las aceptacio-nes en otra forma por cartas o documentospúblicos o privados, sólo importan una obli-gación a favor de quien se hace, que nopueden transmitirse en la negociación re-gular de la letra de cambio".

Aval. (Ver tomo I de OMEBA, páginas1010 a 1015). En dicho tomo y páginas seha expuesto todo lo relativo al aval, desdeel punto de vista de la doctrina y la legis-lación. La reforma del Código de comerciovigente en aquel momento, ha incidido eael régimen legal de la letra de cambio, me-diante el decreto-ley n<? 5965 de 1963. Lasnuevas disposiciones sobre el aval, tres entotal, introducen algunas modificaciones, delas que haremos mérito a continuación.

Así, el artículo 32 del decreto-ley disponeque "el pago de una letra de cambio puedegarantizarse total o parcialmente por unaval"; y que "esa garantía puede otorgarlaun tercero o cualquier firmante de la letra".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 32 del proyecto Yadarola de1938 que, a su vez, con algunos cambios enla redacción de su texto, reproduce el artícu-lo 30 de la ley uniforme de Ginebra de 1930.

El Código de comercio citado, en su ar-tículo 679, definía el aval como "la obliga-ción escrita que toma un tercero de garantira su vencimiento el pago de una letra decambio"; por lo cual se interpretaba que nopodía constituir aval ninguno de los firman-tes de la letra, si bien esta interpretaciónera discutida en doctrina, discusión quecarece ahora de fundamento bajo la faz le-gal, ya que la nueva legislación autoriza,como acaba de verse, el otorgamiento deaval no sólo por parte de un tercero, sino

también por cualquier firmante de la letra:librador, endosante, aceptante.

El artículo 682 de dicho Código establecíaque el aval podía ser "absoluto o limitado",expresiones equivalentes a las de "total oparcialmente" del artículo 32 de la reforma;determinándose, además, en el artículo 682,que "la persona que da un aval absoluto res-ponde solidariamente del pago de la letra enla misma forma que el librador y endosan-tes" y que es limitado el aval cuando se"reduce la garantía a tiempo, caso, cantidado persona expresamente determinada", encuyo caso "no produce más responsabilidadque la que el firmante se impuso".

Según la nueva disposición contenida enel artículo 33 de la reforma, "el aval puedeconstar en la misma letra o en su prolon-gación (hoja de prolongación), o en docu-mento separado, debiendo en este caso in-dicar el lugar donde ha sido otorgado"; yprescribe, también, que "el aval puede ex-presarse por medio de las palabras «poraval», o de cualquier otra expresión equiva-lente, debiendo ser firmada por el avalista".Determina igualmente el mismo artículoque "se considera otorgado el aval con lasimple firma del avalista puesta en el an-verso de la letra de cambio, salvo que esafirma fuese la del girado o del aceptante".Finalmente, esta disposición establece que"el aval debe indicar por cuál de los obli-gados se otorga"; y que "a falta de esta in-dicación se considera otorgada por el li-brador".

La disposición del artículo 33 reproducetextualmente la del artículo 33 del mencio-nado proyecto Yadarola que, a su vez, conmodificaciones en la redacción de su texto,reproduce la del artículo 31 de la ley uni-forme de Ginebra, en la cual no se legislabasobre el aval en documento separado.

El Código de comercio, en el artículo 680,derogado por la reforma, disponía que "elaval debe constar por escrito, poniéndolo enla misma letra o en un documento separa-do". Nada establecía respecto a expresionescomo "por aval" u otras equivalentes, en elaval, ni el lugar de la letra en que debíainsertarse la firma del avalista. Se procedíaconforme a los usos y costumbres del comer-cio y los bancos.

En el artículo 34 del decreto-ley se disponeque "el avalista queda obligado en los mis-mos términos que aquél por quien ha otor-gado el aval"; y que "su obligación es válidaaun cuando la obligación que ha garanti-zado sea nula por cualquier causa que nosea un vicio de forma"; y prescribe tambiénque "el avalista que paga la letra de cambioadquiere los derechos que derivan de la le-tra, contra el avalado y contra los que estánobligados cambiariamente hacia éste".

Esta disposición reproduce la del artículo34 del proyecto Yadarola la que, a su vez,con modificaciones en la redacción de sutexto, reproduce la del artículo 32 de la leyuniforme de Ginebra.

El Código de comercio, en la disposiciónde carácter general contenida en el artícu-lo 375, derogado, establecía que "todos losque giran o dan orden para el giro, endosano aceptan letras de cambio, firman aval,aunque no sean comerciantes, son solidaria-mente garantes de las letras y quedan obli-gados a su pago con intereses y recambiosi los hubiere, y todos los costos y gastoslegales con derecho regresivo desde el últi-mo endosante hasta el librador, con tal quela letra haya sido presentada y debidamenteprotestada". Y en la parte final del artículo682, antes citado, refiriéndose al aval limi-tado, declaraba que éste no daba al avalista"más derechos que contra la persona a quienha garantizado y los endosantes anteriores".

Vencimiento. El capítulo V del decreto-ley comprende las disposiciones que tratandel "vencimiento" de la letra de cambio, enlos artículos 35 a 39.

En el primero de éstos —artículo 35— seestablece que "la letra de cambio puede gi-rarse: a) a la vista; b) a un determinadotiempo vista; c) a un determinado tiempode la fecha; d) a un día fijo.

"Las letras de cambio giradas a otros ven-cimientos distintos de los indicados o a ven-cimientos sucesivos son nulos".

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 35 del proyecto Yadarola que,a su vez, con algunas modificaciones en laredacción de su texto, reproduce el artícu-lo 33 de la ley uniforme.

El Código de comercio establecía idénticostérminos de vencimiento y en el párrafofinal de la disposición resolvía que "no es-tando expresada en la letra la época delpago, se entiende pagadera a la vista" (ar-tículo 609); y en el artículo siguiente (610)prescribía que "el pago de una letra a lavista es exigible en el acto de la presenta-ción; y sólo puede ser demorada por veinti-cuatro horas, mediante acuerdo con el tene-dor".

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo36, "la letra de cambio es pagable a supresentación. Ella debe presentarse para elpago dentro del plazo de un año desde sufecha, pudiendo el librador disminuir o am-pliar este plazo. Estos plazos pueden serabreviados por los endosantes. El libradorpuede disponer que una letra de cambio ala vista no se presente para el pago antesde un término fijado. En tal caso el plazopara la presentación corre desde este tér-mino".

Esta disposición reproduce exactamente

la del artículo 36 del proyecto Yadarola, laque, a su vez, reproduce con algunas mo-dificaciones en la redacción de su texto, elartículo 34 de la ley uniforme.

El Código de comercio, como hemos visto,establecía en el artículo 610 que "la letrade cambio a la vista es pagadera a su pre-sentación". Sobre lo demás que dispone elartículo 36, que examinamos, nada existe endicho Código.

En el artículo 37 se establece que "el ven-cimiento de la letra de cambio a cierto tiem-po vista se determina por la fecha de laaceptación o del protesto.

"En los protestos por notificación postala cargo de un banco (artículos 68 y sigts.)se considera, a los efectos del cómputo deltiempo vista, como fecha de protesto la dela recepción de la notificación postal poiel destinatario o, en caso de no poderse efec-tuar la entrega de la pieza postal, la deldía que figure en la constancia del correode no haberse podido efectuar la entrega.

"A falta de protesto, la aceptación que naindique fecha se considera otorgada, res-pecto del aceptante, el último día del plazoestablecido para presentarla a la acepta-ción".

El primero y el último párrafo de estadisposición reproducen textualmente la delartículo 37 del proyecto Yadarola que, a suvez, reproduce la del artículo 35 de la lesuniforme. El segundo párrafo no tiene equi-valente ni en el proyecto ni en la ley uni-forme.

El Código de comercio, en su artículo 611,disponía que "el término de la letra giradaa días o meses vista empezará a contarsedesde el día inmediato siguiente al de laaceptación o del protesto por falta de acep-tación".

Conforme al artículo 38, "la letra de cam-bio girada a uno o varios meses fecha ovista vence el día correspondiente del mesen el cual el pago debe efectuarse. A faltadel día correspondiente, la letra vence elúltimo día del mes.

"Si la letra hubiese sido girada a uno omás meses y medio fecha o vista, se compu-tan primero los meses enteros.

"Si el vencimiento hubiese sido fijado pa-ra el principio, la mitad (mitad de enero,mitad de febrero, etc.) o a fines del mes, laletra de cambio vence, respectivamente, elprimero, el quince o el último día del mes.

"Las expresiones «ocho días», «quincedías», se entienden no una o dos semanas,sino un plazo de ocho o quince días".

Esta disposición reproduce la del artícu-lo 38 del proyecto Yadarola que, a su vez,ha sido tomada, con algunas modificacionesen la redacción de su texto, del artículo 36de la ley uniforme.

El Código de comercio contenía disposi-ciones equivalentes en los artículos 611, 612y 613. En el artículo 614 al disponer que "to-das las letras a término deben satisfacerseen el día de su vencimiento", agregaba queesto debía hacerse "antes de la puesta delsol, sin que se pueda reclamar término al-guno de gracia o cortesía".

En el artículo 39 de la reforma del Código,se establece que "cuando una letra de cam-bio fuese pagable a día fijo en un lugardonde el calendario es diferente del que rigeen el lugar donde la letra ha sido creada,la fecha del vencimiento se entiende fija-da según el calendario del lugar del pago.

"Cuando una letra girada entre dos plazasque tienen diferente calendario, fuese paga-ble a cierto tiempo de la fecha, el venci-miento se determina contando desde el díaque, según el calendario del lugar del pago,corresponda al día del libramiento de laletra.

"Los términos para la presentación de laletra de cambio se calculan de conformidadcon las reglas del párrafo anterior.

"Estas disposiciones no son aplicables siuna cláusula inserta en la letra de cambioo bien las simples enunciaciones del títuloindican que la intención ha sido adoptarnormas distintas".

Esta disposición reproduce la del artículo39 del proyecto Yadarola tomada del artícu-lo 37 de la ley uniforme. El Código de co-mercio no contenía ninguna disposiciónanáloga.

Pago. Todas las disposiciones referidas alpago de la letra de cambio integran el ca-pítulo VI del decreto-ley.

En la primera de ellas contenida en elartículo 40 se prescribe que "el portador deuna letra de cambio pagable a día fijo o acierto tiempo fecha o vista debe presentarlapara el pago el día en el cual la letra debepagarse o en uno de los dos días hábiles su-cesivos.

"La presentación de una letra de cambioa una Cámara Compensadora equivale a unapresentación para el pago".

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 40 del proyecto Yadarola, to-mada del artículo 38 de la ley uniforme.

El Código de comercio disponía que "eltenedor de una letra, ya haya sido o noaceptada, está obligado a exigir el pago eldía del vencimiento, y en defecto de pagoa verificar el correspondiente protesto. Elprotesto por falta de aceptación no eximeal tenedor de la letra de protestarla de nue-vo si no se pagare. El pago debe exigirse yel protesto verificarse en el lugar donde fue-re cobrable la letra" (artículo 662, dero-gado) .

De acuerdo con lo dispuesto en el artícu-

Zo 41, "la letra de cambio debe presentarsepara el pago en el lugar y dirección indica-dos en el título.

Cuando no se indique dirección debe pre-sentarse para el pago:

I9 En el domicilio del girado o de la per-sona designada en la misma letra paraefectuar el pago por el girado.

2? En el domicilio del aceptante por in-tervención o de la persona designada en lamisma letra para efectuar el pago por éste.

3? En el domicilio de la persona indicadaal efecto".

Esta disposición reproduce el artículo 41del proyecto Yadarola. La ley uniforme notiene una disposición análoga.

El Código de comercio establecía que "laletra debe ser presentada al girado o acep-tante en la casa de su residencia o en suescritorio, o en el domicilio especial que sehubiese señalado"; y que "si no son conoci-dos el domicilio ni el escritorio, se harámención de esta circunstancia en el pro-testo y se procederá en la forma establecidaen los artículos 715 y 716" (artículo 659,derogado).

"El girado que paga la letra de cambio—prescribe el artículo 42— puede exigir queésta se le entregue con la constancia delpago que ha hecho, puesto en la mismaletra. El portador no puede rehusar un pagoparcial.

"En caso de pago parcial, el girado puedeexigir que se anote en la misma letra el pagoque ha efectuado y, además, que se le otor-gue recibo. El portador debe protestar laletra por el resto".

Esta disposición reproduce exactamente ladel artículo 42 del proyecto Yadarola que,a su vez, con excepción del párrafo finalque no consta en la ley uniforme, reproduceel artículo 30 de ésta, con algunos cambiosen la redacción de su texto.

En el Código de comercio se disponía que"los pagos hechos a cuenta del importe deuna letra, por la persona a cuyo cargo estu-viese girada se anotan en la misma letra,y disminuyen en otro tanto la responsabili-dad del librador o endosante" (artículo 695,derogado).

Dispone el artículo 43 que "el portador deuna letra de cambio no está obligado a re-cibir el pago antes del vencimiento.

"El girado que paga antes del vencimientolo hace a su riesgo y peligro.

"El que paga una letra a su vencimientoqueda válidamente liberado a menos quehaya procedido con dolo o culpa grave; élestá obligado a verificar la regular conti-nuidad de los endosos, pero no a constatarla autenticidad de las firmas de los endo-santes".

Esta disposición reproduce textualmente

la del artículo 43 del proyecto Yadarola que,a su vez, la tomó del artículo 40 de la leyuniforme, introduciéndole algunos simplescambios en la redacción de su texto.

Al respecto, el Código de comercio dispo-nía que "el portador de la letra no estáobligado en caso alguno a percibir su im-porte antes del vencimiento" (artículo 687.derogado).

Establecía también el Código que "la per-sona a cuyo cargo se ha girado una letra,que la paga o la descuenta antes del venci-miento es responsable de su importe si re-sultase no haber pagado a persona legítima"(artículo 686, derogado); y en el mismoartículo, segunda parte, prescribía que "so-breviniendo quiebra en el giro del pagador,queda sin efecto el pago hecho por antici-pación, después del día en que según ladeclaración del tribunal, tuvo lugar la efec-tiva cesación de pagos, y el portador de laletra restituirá a la masa común la cantidadque percibió del quebrado, devolviéndole laletra para que use de su derecho".

Conforme a lo dispuesto por el artículo 44de la reforma, "si la letra de cambio fuesepagable en moneda que no tiene curso en ellugar del pago, el importe puede ser pagadoen la moneda de este país al cambio del díadel vencimiento. Si el deudor se hallase enretardo, el portador puede, a su elección,exigir que el importe le sea pagado al cam-bio del día del vencimiento o del día delpago.

"El valor de la moneda extranjera se de-termina por los usos del lugar del pago. Sinembargo, el librador puede disponer que lasuma a pagarse se calcule según el cursodel cambio que se indique en la letra.

"Las reglas precedentes no se aplican en elcaso de que el librador haya dispuesto queel pago debe efectuarse en una moneda de-terminada (cláusula de pago efectivo enuna moneda extranjera).

"Si la cantidad se hubiese indicado en unamoneda que tiene igual denominación perodistinto valor en el país donde la letra fuelibrada y en el del pago, se presume que laindicación se refiere a la moneda del lugardel pago".

Esta disposición reproduce la del artículo44 del proyecto Yadarola, tomada del artícu-lo 41, de la ley uniforme, introduciéndoselealgunos simples cambios en la redacción desu texto.

El Código de comercio establecía que "lasletras deben pagarse en la moneda que de-signen"; pero que "si la moneda indicadano tuviese curso en el comercio de la Re-pública, la cantidad de la letra será redu-cida a moneda corriente, al cambio del díadel vencimiento, en el lugar del pago" (ar-tículo 685, derogado).

Dispone el artículo 45 que "si la letra decambio no se presentara para el pago en eltérmino fijado en el artículo 40, cualquierdeudor tiene la facultad de depositar su im-porte en poder de la autoridad competentea costa, riesgo y peligro del portador deltítulo.

"Para la letra de cambio pagadera en elterritorio de la República la autoridad ju-dicial con jurisdicción en el lugar del pagoes la competente para recibir el depósito,sea directamente o por intermedio de unbanco".

Esta disposición reproduce la del artículo45 del proyecto Yadarola que, a su vez, re-produce la del artículo 42 de la ley unifor-me; pero es de observar que en el artículo45 de la reforma, que examinamos, se hahecho una modificación por medio de unagregado en el segundo párrafo, estable-ciendo, como se ha visto, que la autoridadjudicial es aquella "con jurisdicción en ellugar del pago".

En el Código de comercio no existía nin-guna disposición análoga a la que nos veni-mos refiriendo.

Recursos. Las disposiciones sobre recur-sos por falta de aceptación y por falta depago, constituyen el capítulo VII del decre-to-ley de reformas al Código de comercio enmateria de letra de cambio, integrado porlos artículos 46 a 73.

El primero de ellos, el artículo 46, esta-blece que "la acción cambiaría es directa ode regreso; directa contra el aceptante ysus avalistas; de regreso contra todo otroobligado".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 46 del proyecto Yadarola. Laley uniforme no contiene ninguna dispo-sición análoga a la que se examina. El Có-digo de comercio, en los artículos 735 y 736,trata en general de las acciones emergentesde la letra de cambio.

Dispone el artículo 47 que "el portadorpuede ejercer las acciones cambiarias de re-greso contra los endosantes, el librador ylos otros obligados:

"a) Al vencimiento, si el pago no se hu-biese efectuado.

"b) Aun antes del vencimiento:"I? Si la aceptación hubiese sido rehusa-

da en todo o en parte."2<? En caso de concurso del girado, haya

o no aceptado, o de cesación de pagos aun-que no mediara declaración judicial, o cuan-do hubiese resultado infructuoso un pedidode embargo en sus bienes.

"39 En caso de concurso del librador deuna letra no aceptable".

Esta disposición reproduce la del artículo47 del proyecto Yadarola con las modifica-ciones siguientes: "una orden de embargo",

en lugar de "un pedido de embargo"; y enel último párrafo (inciso 3"?), "letra no acep-tada", por "letra no aceptable". El proyectoYadarola, a su vez, reproduce la disposicióndel artículo 43 de la ley uniforme, con algu-nos simples cambios en la redacción de sutexto.

Las disposiciones de los artículos 651, 669y 673 —derogadas— del Código de comercio,trataban de las acciones emergentes de laletra de cambio en los diversos casos en ellasprevistos.

"La negativa de la aceptación o del pago—conforme al artículo 48— debe ser cons-tatada mediante acto auténtico (protestopor falta de aceptación o de pago).

"El protesto por falta de aceptación debeefectuarse en los plazos fijados para lapresentación de la letra para su aceptación.Si en el caso previsto en el artículo 26, pri-mer apartado, la primera presentación hu-biese tenido lugar el último día del plazo,el protesto puede efectuarse al día siguiente.

"El protesto por falta de pago de una letrapagadera en día fijo o en cierto tiempofecha o vista debe efectuarse en uno delos dos días hábiles siguientes al día en elcual la letra debe pagarse. Si se tratara deuna letra pagable a la vista, el protesto debeefectuarse de conformidad con las reglas es-tablecidas en el apartado precedente rela-tivo al protesto por falta de aceptación.

"En los casos en que el portador optarapor el protesto mediante notificación postala cargo de un banco, se entenderá que losplazos establecidos en este artículo paraefectuar el protesto se refieren a la presen-tación del documento al banco.

"El protesto por falta de aceptación dis-pensa de la presentación para el pago y delprotesto por falta de pago.

"En caso de cesación de pagos del girado,haya o no aceptado, o en caso de haber re-sultado infructuoso un embargo sobre susbienes, el portador no puede ejercitar la ac-ción de regreso sino después de haber pre-sentado la letra al girado para el pago y dehaber efectuado el protesto.

"En caso de concurso del girado, haya ono aceptado, lo mismo que en el caso deconcurso del librador de una letra no acep-table, la presentación de la sentencia decla-ratoria del concurso basta para que el por-tador pueda ejercitar la acción de regreso".

Esta disposición reproduce la del artículo48 del proyecto Yadarola con excepción delpárrafo cuarto, que se refiere al protestopor medio de notificación postal a cargo deun banco, que no existe en él. En cuanto adicho proyecto la disposición de su artículo48 citado, ha sido tomada del artículo 44de la ley uniforme, introduciéndole ligeroscambios en la redacción de su texto.

El Código de comercio, en el artículo 650,disponía que "en el caso de negarse la acep-tación de la letra de cambio, se protestarápor falta de aceptación"; y el artículo 655establecía que "negándose la aceptación oel pago debe hacer el portador el correspon-diente protesto en la forma prescripta enel capítulo de los protestos". En cuanto alartículo 662, disponía que "el tenedor deuna letra, ya haya sido o no aceptada, estáobligado a exigir el pago el día del venci-miento, y en defecto de pago a verificar elcorrespondiente protesto"; y agregaba que"el protesto por falta de aceptación, no exi-me al tenedor de la letra protestarla denuevo si no se pagare"; o sea lo contrariode lo que prescribe, como se ha visto, elartículo 48 que examinamos. Conforme alartículo 671 del mismo Código, "constitu-yéndose en quiebra el deudor contra quiense procede por el reembolso de una letra,puede el portador dirigir su acción contralos demás responsables"; y "si todos resul-tasen quebrados tiene derecho a percibir decada masa el dividendo que corresponde ala totalidad de su crédito hasta quedar pa-gado íntegramente".

Todos los artículos del Código transcrip-tos en este párrafo han sido derogados porla reforma de 1963.

El artículo 49 de la nueva legislación pres-cribe que "el portador debe dar aviso de lafalta de aceptación o de pago a su endosan-te o al librador dentro de los cuatro díashábiles sucesivos al día del protesto o de lapresentación si existiese la cláusula de re-torno sin gastos. En los casos de protestomediante notificación postal a cargo de unbanco, los cuatro días se contarán desdela fecha en que se entregó el documento albanco.

"Cada endosante debe, dentro de los dosdías hábiles sucesivos a aquél en que recibióel aviso, informar del aviso recibido al en-dosante que le precede indicando los nom-bres y domicilios de los que han dado losavisos precedentes, y así, sucesivamente,hasta llegar al librador. Los términos men-cionados corren desde que se recibe el avisoprecedente.

"Cuando, de conformidad con lo dispues-to en el apartado anterior, se da aviso a unfirmante de la letra de cambio el mismoaviso y dentro de iguales términos debe dar-se a su avalista.

"Si un endosante no hubiese indicado sudomicilio o lo hubiese indicado de una ma-nera ilegible, basta que el aviso sea dadoal endosante que le precede.

"El que debe dar el aviso puede hacerloen cualquier forma, aun mediante el simpleenvío de la letra.

"Él debe probar que ha dado el aviso en

el término establecido. Se considera que eltérmino ha sido observado si se ha enviadopor correo dentro de dicho plazo una cartadando el aviso.

"El que omitiese dar el aviso en el términoarriba indicado, no pierde la acción regre-siva; pero será responsable por su negligen-cia si hubiese causado algún perjuicio, sinque el monto del resarcimiento pueda exce-der el valor de la letra".

Esta disposición reproduce la del artículo49 del proyecto Yadarola, con excepción dela segunda parte del párrafo primero, quese refiere al protesto mediante notificaciónpostal a cargo de un banco, que no existeen dicho proyecto. Éste, a su vez, reproducecon algunos ligeros cambios en la redacciónde su texto, el artículo 45 de la ley uni-forme.

Todo lo relativo a la materia de que tratael artículo 49, que venimos examinando, es-taba comprendido en los artículos 663, 664 y683, derogados, del Código de comercio, cu-yas disposiciones presentaban muchas ana-logías con las del citado artículo 49 vigente.

"El librador, el endosante o el avalista—establece el artículo 50— pueden por me-dio de la cláusula «retorno sin gastos» o«sin protesto», o cualquiera otra equivalen-te, inscripta en el título y firmada, dis-pensar al portador de formalizar el protestopor falta de aceptación o de pago para ejer-cer la acción regresiva.

"Esta cláusula no libera al portador de laobligación de presentar la letra de cambioen los términos prescriptos ni dar los avisos.La prueba de la inobservancia de los tér-minos incumbe a quien la invoca contra elportador. Si la cláusula hubiese sido puestapor el librador, ella produce sus efectos conrelación a todos los firmantes; si hubiesesido puesta por un endosante o un avalista,ella produce efecto sólo respecto de éstos.Si no obstante la cláusula puesta por el li-brador, el portador formalizara el protesto,los gastos quedan a su cargo. Cuando lacláusula emanara de un endosante o unavalista, los gastos de protesto pueden repe-tirse contra todos los firmantes".

Esta disposición reproduce la del artícu-lo 50 del proyecto Yadarola, la que, a su vez,reproduce con algunos cambios en la redac-ción de su texto, la del artículo 46 de la leyuniforme.

El Código de comercio no autorizaba ladispensa del protesto por medio de las cláu-sulas "retorno sin gastos", "sin protesto", nininguna equivalente.

"Todos los que firman una letra de cam-bio —dice el artículo 51—, sea como librado-res, aceptantes, endosantes o avalistas, que-dan solidariamente obligados hacia el por-tador. El portador tiene derecho a accionar

contra todas esas personas, individual o co-lectivamente, sin estar obligado a observarel orden en que las obligaciones han sidocontraídas. El mismo derecho correspondea cualquier firmante que hubiese pagado laletra. La acción promovida contra uno delos obligados no impide accionar contra losotros, aun cuando fuesen posteriores a aquélcontra el cual se ha procedido primero".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 51 del proyecto Yadarola, que,a su vez, reproduce con ligeras variantes enla redacción de su texto, la del artículo 47de la ley uniforme.

Los artículos 735 y 736 del Código de co-mercio contienen disposiciones similares alas del artículo 51 que analizamos. En cuan-to al artículo 669 del mismo Código prohibíala acción conjunta o colectiva de los diver-sos obligados. El portador sólo podía accio-nar contra uno de ellos, e iniciada así noera procedente el ejercicio contra los demás,"sino en caso de insolvencia del deman-dado".

De acuerdo con lo dispuesto por el artícu-lo 52, "el portador puede exigir a aquel con-tra el cual ejercita su acción de regreso:

"1? El monto de la letra de cambio noaceptada o no pagada con los intereses sise hubiesen estipulado;

"29 Los intereses a partir del vencimientode la letra de cambio, al tipo fijado en eltítulo; y si no hubiesen sido estipulados, altipo corriente en el Banco de la Nación enla fecha del pago;

"39 Los gastos de protesto, de aviso y de-más gastos.

"Si la acción de regreso se ejercitara antesdel vencimiento, se hará un descuento delimporte de la letra calculado en base al tipocorriente de descuento del Banco de la Na-ción a la fecha del regreso en el lugar deldomicilio del portador".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 52 del proyecto Yadarolaque, a su vez, reproduce con algunas va-riantes en la redacción de su texto, la delartículo 48 de la ley uniforme, con excep-ción del inciso 29, en el cual se establece eltipo de los intereses que se fijan "a razóndel 6 por 100 a partir del vencimiento".

En el Código de comercio se establecía"la obligación de los firmantes de la letrade cambio de pagar, con interés y recambiosi los hubiere y todos los costos y gastoslegales", el importe de la letra de cambio(artículo 736); y el derecho del portadorpara exigir mediante acción ejecutiva, "dellibrador, aceptantes o endosantes, el pago,reembolso, depósito o afianzamiento" delimporte de la letra de cambio (artículo 673)conforme al artículo 669.

Con arreglo a la disposición del artículo

53, "el que ha reembolsado la letra de cam-bio puede reclamar a sus garantes:

"19 La suma íntegra desembolsada;"29 LOS intereses de esta suma, calcula-

dos al tipo indicado en el inciso 29 del ar-tículo anterior, desde el día del desembolso;

"39 LOS gastos que hubiese hecho".Esta disposición reproduce textualmente

la del artículo 53 del proyecto Yadarola que,a su vez, con excepción del inciso 29 y al-gunos cambios en la redacción de su texto,reproduce la del artículo 49 de la ley uni-forme. Dicho inciso 29; como el inciso 29 delartículo 48, fija el tipo de los intereses calcu-lados a razón del 6 por 100, a partir del díaen que se hizo el desembolso.

En el Código de comercio, el derecho re-gresivo para reembolsarse de lo pagado loestablecía el mencionado artículo 736 eigualmente el artículo 727, respecto del en-dosante y el avalista.

La disposición del artículo 54 estableceque "todo obligado contra el cual se hubieseiniciado o pueda iniciarse la acción regre-siva, puede exigir, mediante el pago de suimporte, la entrega de la letra con el ins-trumento del protesto y la cuenta de retornocon el correspondiente recibo. Cualquier en-dosante que haya pagado la letra de cambiopuede cancelar su endoso y los que le si-guen".

Esta disposición reproduce textualmenteel artículo 54 del proyecto Yadarola que, asu vez, reproduce la del artículo 50 de la leyuniforme. En el Código de comercio no exis-tía ninguna disposición, equivalente a laexaminada.

Prescribe el artículo 55 que "en caso deejercitarse la acción de regreso después deuna aceptación parcial, el que paga la sumapor la cual la letra no fue aceptada puedeexigir que se anote el pago en la misma letray se le otorgue recibo. El portador debe,además, dejarle copia certificada conformede la letra y el instrumento del protestopara que pueda ejercitar las ulteriores ac-ciones regresivas".

Esta disposición reproduce la del artículo55 del proyecto Yadarola que, a su vez, conalgunos ligeros cambios en la redacción desu texto, reproduce la del artículo 51 de laley uniforme. El Código de comercio no pres-cribía nada al respecto.

"Todo el que tenga derecho de ejercer laacción de regreso —expresa el artículo 56—puede, salvo cláusula contraria, reembolsar-se por medio de una letra de cambio (re-saca) girada a la vista a cargo de uno desus propios garantes y pagable en el domi-cilio de éste. La resaca comprende, ademásde las sumas indicadas en los artículos 52y 53, una comisión y el sellado fiscal de laresaca. Si la resaca fuese girada por el por-

tador su monto se determina según el cursodel cambio de una letra a la vista giradadesde el lugar donde la letra originaria de-bía pagarse sobre el lugar del domicilio delgarante. Si la resaca fuese girada por suendosante, su monto se determina según elcurso del cambio de una letra a la vista gi-rada desde el lugar donde el que emite laresaca tiene su domicilio sobre el lugar deldomicilio del garante".

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 56 del proyecto Yadarola que,a su vez, reproduce con algunos ligeros cam-bios en la redacción de su texto, la del ar-tículo 52 de la ley uniforme.

El Código de comercio, en los artículos 726a 734, legislaba con mayor extensión y deta-lle sobre la "letra de recambio o resaca";estableciendo el término para la expediciónde la resaca y la exigencia de que fueseacompañada de la "cuenta de resaca", cuyosenunciados señalaba (artículos 729 y 733.Ver OMEBA, tomo V, página 254).

Establece el artículo 57 que "después de laexpiración de los plazos fijados:

"a) Para la presentación de una letra decambio a la vista o a cierto tiempo vista;

"b) Para levantar el protesto por falta deaceptación o de pago;

"c) Para la presentación de la letra parasu pago en caso de llevar la cláusula «retor-no sin gastos»;

"el portador pierde sus derechos contralos endosantes, contra el librador y contralos demás obligados, con excepción delaceptante.

"Si la letra de cambio no se presentarapara la aceptación en el plazo establecidopor el librador, el portador pierde el derechopara ejercitar la acción de regreso, sea porfalta de pago o por falta de aceptación,salvo si resultase de los términos del títuloque el librador entendió exonerarse tan solode la garantía de la aceptación. Si en algunode los endosos se hubiese fijado un términopara la presentación, sólo el endosante quelo puso puede prevalerse".

Esta disposición reproduce, con un ligerocambio en la redacción de su texto, la delartículo 57 del proyecto Yadarola, que, a suvez, con algunas variantes en la redacciónde su texto, reproduce el artículo 53 de laley uniforme.

Las disposiciones de los artículos 652, 655,659 y 621 (derogados) del Código de comer-cio, regían para las situaciones similares alas previstas en el artículo 57, en examen.

El artículo 58 dispone que "cuando la pre-sentación de una letra de cambio o la for-malización del protesto en los plazos esta-blecidos se hubiese hecho imposible porcausa de un obstáculo insalvable (disposi-ciones legales de un Estado cualquiera don-

de esas diligencias deban cumplirse u otrocaso de fuerza mayor), esos plazos quedanprorrogados. El portador está obligado a daraviso de inmediato del caso de fuerza ma-yor al endosante precedente y a dejar cons-tancia en la misma letra o su prolongación,fechada y firmada por él, del envío del avi-so; en lo demás se aplican las disposicionesdel artículo 49. Una vez cesada la fuerzamayor, el portador debe presentar de inme-diato la letra para su aceptación o pago, yen su defecto formalizar el protesto. Si lafuerza mayor durase más de treinta díasdesde la fecha del vencimiento, la acción deregreso puede ejercitarse sin necesidad dela presentación ni del protesto. Para las le-tras de cambio a la vista o a cierto tiempovista el término de treinta días corre desdela fecha en que el portador haya dado avisode la fuerza mayor al endosante preceden-te, aun cuando el aviso lo hubiese dado an-tes de la expiración del término para lapresentación; para las letras de cambio acierto tiempo vista, al término de treintadías se agrega el término da la vista indi-cado en la misma letra. No se considerancasos de fuerza mayor los hechos puramentepersonales al portador o a aquél a quien haencargado la presentación de la letra o laformalización del protesto".

Esta disposición reproduce la del artícu-lo 58 del proyecto Yadarola que, a su vez, conalgunos cambios en la redacción de su tex-to, reproduce el artículo 54 de la ley uni-forme. En el Código de comercio no existíaninguna equivalente a la del artículo 58 quevenimos examinando.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 59,"entre los que han asumido una mismaobligación en la letra de cambio no existeacción cambiaría y sus relaciones se rigenpor las disposiciones relativas a las obliga-ciones solidarias".

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 59 del proyecto Yadarola, yno tiene equivalente ni en la ley uniformeni en el Código de comercio. Se refiere ladisposición del artículo 59, que examina-mos, a las obligaciones contraídas por loscolibradores, coendosantes, coaceptantes ycoavalistas, cuyo vínculo jurídico respecti-vo es de naturaleza extracambiaria o extra-cartular, como lo enseña Segovia en su nota2457 (obra y tomo citados) al artículo 736del Código de comercio.

"La letra de cambio debidamente protes-tada —prescribe el artículo 60— es títuloejecutivo para accionar por el importe delcapital y accesorios conforme a lo dispues-to en los artículos 52, 53 y 56".

Esta disposición reproduce exactamente ladel artículo 60 del proyecto Yadarola, la queno tiene equivalente en la ley uniforme;

pero sí en el artículo 673 (derogado) delCódigo de comercio, al que nos hemos refe-rido antes, y que disponía que "las letras decambio producen acción ejecutiva para exi-gir, en sus casos respectivos, del librador,aceptantes o endosantes, el pago, reembolso,depósito o afianzamiento de su importe".

Con arreglo a lo prescripto en el artículoSI, "si de la relación que determinó la crea-ción o la transmisión de la letra de cambioderivara alguna acción, ésta subsiste noobstante la creación o la transmisión de laletra, salvo si se prueba que hubo novación.Dicha acción no puede ejercitarse sino des-pués de protestada la letra por falta deaceptación o de pago. El portador no puedeejercitar la acción causal sino restituyendola letra de cambio y siempre que hubiesecumplido las formalidades necesarias paraque el deudor requerido pueda ejercer lasacciones regresivas que le competan".

Esta disposición reproduce la del artículo61 del proyecto Yadarola. No tiene equiva-lente en la ley uniforme ni en el Código decomercio entre las disposiciones derogadaspor la reforma.

En el artículo 62 se dispone que "si elportador hubiese perdido la acción cambia-ría contra todos los obligados y no tuviesecontra ellos acción causal, pueds accionarcontra el librador o el endosante o el acep-tante por la suma en que se hubiesen enri-quecido injustamente en su perjuicio".

Esta disposición reproduce la del artículo62 del proyecto Yadarola. No tiene equiva-lente ni en la ley uniforme ni en el Códigode comercio entre las disposiciones dero-gadas. Su fundamento reside en el principiodel enriquecimiento indebido, sin causa o in-justo enriquecimiento. La acción es extra-camtaiaria o extracartular.

"El protesto de las letras de cambio —es-tablece el artículo 63—, ya sea por falta deaceptación o de pago, debe hacerse porcualquiera de estos dos procedimientos, aelección del portador:

"a) Por acto que labrará en su protocoloun escribano público, quien deberá dejarconstancia bajo su firma, del protesto, en elmismo título;

"b) Por notificación postal cursada porun banco al requerido.

"Ningún otro acto ni documento puedesuplir la omisión del protesto en los casosen que éste debe efectuarse".

La disposición del artículo 63 del proyectoYadarola que constituye la base del artícu-lo 63, que se examina, es del tenor siguiente:"El protesto de la letra de cambio debe ha-cerse por acta, que labrará en su protocoloun escribano público, debiendo dejarse cons-tancia del protesto en el mismo título bajo

la firma del escribano". La parte final estáen el artículo 68.

El Código de comercio también establecíala intervención de escribano en la realiza-ción del protesto, con la formalidad del le-vantamiento de un acta en el protocolo—verdadera escritura pública— y se impo-nía igualmente la constancia del protesto enla misma letra, bajo la firma del escribano(artículos 712, 717, 718 y 722; los tres últi-mos no están comprendidos entre los dero-gados por la reforma de 1S63, y por consi-guiente siguen en vigencia). Disponía, ade-más, como en el artículo 63 de la reforma,que "ningún acto ni documento puede su-plir la omisión y falta de protesto para laconservación de las acciones que competenal portador contra las personas responsablesa las resultas de la letra fuera de los casosprevistos en los artículos 710 y 1411" (esteúltimo corresponde al actual artículo 112de la ley de quiebras vigente).

La ley uniforme no contiene ninguna dis-posición equivalente a la del artículo 63, alque venimos refiriéndonos.

Establece el artículo 64, que "el protestodebe hacerse en los lugares indicados en losartículos 23 y 41 (según sea por falta deaceptación o por falta de pago), contra laspersonas que allí, respectivamente, se men-cionan. Si no fuese posible conocer el domi-cilio ds dichas personas, el protesto se haráen el último domicilio que se les hubiese co-nocido. La incapacidad de las personas aquienes la letra debe presentarse para laaceptación o el pago, no libera de la obliga-ción de formalizar el protesto, salvo lo dis-puesto en el artículo 48. Si la persona aquien la letra debe presentarse hubiesemuerto, el protesto debe hacerse igualmen-te, a su nombre, según las reglas prece-dentes".

Esta disposición reproduce textualmentela del proyecto Yadarola (artículo 64), perono hay ninguna equivalencia en la ley uni-forme.

En el Código de comercio los casos pre-vistos en el artículo 64 que examinamos sehallan contemplados en los artículos 715,716, 719 y 724, que no han sido expresamentederogados.

En el artículo 65 se dispone que "las dili-gencias del protesto por acta notarial debenentenderse personalmente con el que debeaceptar o pagar, aun cuando fuese un in-capaz, en cuyo caso se hará constar esta cir-cunstancia. Si no se encontrase presente seentenderá con los factores o dependientes,o en su defecto, con el cónyuge o los hijosmayores. Si no estuviese ninguna de estaspersonas, la diligencia se tendrá por cum-plida, dejándose constancia de tal circuns-tancia en el acta".

Esta disposición reproduce exactamente ladel artículo 65 del proyecto Yadarola, ex-cepto la parte final que, en éste, expresalo siguiente, después de la palabra personas:"las diligencias se entenderán con la auto-ridad municipal del lugar del protesto".

La ley uniforme nada dispone sobre eltrámite del diligenciamiento del protesto.El Código de comercio, en el artículo 715,establecía un procedimiento anák>go al delproyecto Yadarola.

Dispone el artículo 66 que el "acta delprotesto notarial debe contener:

"1?) La fecha y hora del protesto;"29) La transcripción literal de la letra

de cambio, aceptación, endoso, avales y de-más indicaciones que contuviese, en el mis-mo orden en que figuren en el título;

"3?) La intimación hecha al girado u obli-gados para aceptar o pagar la letra, ha-ciendo constar si estuvo o no presente quiendebió aceptarla o pagarla;

"49) Los motivos de la negativa para acep-tarla o pagarla, o la constancia que ningu-no se dio;

"59) La firma de la persona con quien seentienda la diligencia o la expresión de suimposibilidad o resistencia a firmar, si lahubiera;

"6?) La firma del que protestare o la cons-tancia de la imposibilidad de hacerlo".

Esta disposición, excepto la exigencia enel inciso 19 de fijar la hora de la diligencia,reproduce exactamente la del artículo 66 delproyecto Yadarola.

El artículo 717 del Código de comercioestablece idéntica exigencia para el conte-nido del acta de protesto y, además, en elinciso 49, "la conminación de gastos y per-juicios contra los obligados a las resultasde la letra".

La ley uniforme nada disponía al respec-to, porque todas las cuestiones relacionadascon la realización del protesto quedaronlibradas a las legislaciones nacionales de losrespectivos países que adoptasen la ley uni-forme (arts. 89 y 99, del Anexo II, sobre"Reservas").

Prescribe el artículo 67 que "el escribanodebe dejar constancia del protesto, deta-llando el documento protestado, en un libroespecial de registro de protestos que deberállevar con las formalidades de la ley en elque se asentarán por orden cronológicotodas las diligencias de esta especie querealice.

"El escribano dará a los interesados que losoliciten copia del protesto devolviendo alportador la letra original; y será responsa-ble de los daños y perjuicios que resultaren6i el protesto se anulase por cualquier irre-gularidad u omisión".

Esta disposición en su último párrafo, re-

produce exactamente en todo su contenido,el artículo 67 del proyecto Yadarola, que, asu vez, reproduce el artículo 718 del Códigode comercio.

La ley uniforme se abstuvo, por las razo-nes expuestas precedentemente, de legislarsobre el procedimiento relativo al protesto.

El registro de protestos es una creaciónde la reforma de evidente utilidad práctica.

Dispone el artículo 68 que "en el caso deprotesto por notificación postal a cargo deun banco, la letra que haya de protestarsedeberá ser entregada dentro de los dos díashábiles bancarios siguientes al del venci-miento, a un banco del lugar indicado enlos artículos 23 y 41 (según sea por faltade aceptación o de pago). Si un banco dedicho lugar hubiese descontado la letra oanticipado fondos sobre ella o la tuviese engestión de cobro, podrá por sí mismo aco-meter la diligencia de protesto.

"El banco, dentro de los dos días hábilesbancarios subsiguientes al de su recepciónpara el protesto, cursará notificación postalcertificada con aviso de retorno requiriendodel girado o del deudor, según fuese el caso,su aceptación o el pago dentro del horariode banco del siguiente día hábil bancarioal de la recepción de la notificación si setratase de un requerido domiciliado en lamisma plaza y la formalización de la acep-tación o del pago en el mismo estableci-miento bancario dentro del horario público,con más el pago de los gastos y derecho delprotesto y de los intereses, si fuera el caso.

"Si la letra indicase como domicilio delgirado uno en plaza distinta del lugar fija-do en ella para la aceptación o el pago o endefecto de indicación sobre eso en ella elportador atribuyese al que debe aceptarlao pagarla, domicilio o lugar de asiento co-mercial en plaza distinta de aquella en laque la aceptación o el pago debieran efec-tuarse, al plazo de un día hábil bancario, seadicionará el que fi je el Poder Ejecutivo enatención a la distancia, el que también re-glamentará la forma en que se reputarácumplida la diligencia de protesto cuandoel lugar en que debía realizárselo fuera enzona rural o en despoblado al que no alcan-zase el servicio de correos.

"Si la aceptación o el pago requeridos sehicieren, el protesto quedará sin efecto".

Establece el artículo 69 que "la diligenciade protesto por notificación postal a cargode un banco deberá cumplirse mediante laentrega en el domicilio indicado en la letrade la tarjeta postal bancaria de requeri-miento que hará el empleado de correos ha-bilitado para la entrega de la corresponden-cia certificada. No hallándose o no hacién-dose presente inmediatamente el requerido,se entregará a cualquier persona de la casa

que se ofrezca para recibirla y firme laconstancia postal de su recepción.

"En caso de no encontrarse persona algu-na que quiera recibirla se procederá de con-formidad con lo dispuesto en la ley de co-rreos y su reglamentación para tal supuesto.

"En el caso que se indicara para realizarla diligencia un lugar rural o poco pobladohasta el cual no alcanzara el servicio ordi-nario de correos, el encargado de la oficinao estafeta retendrá la tarjeta sólo por 48horas y procederá a diligenciarla ante unvecino si alguien se ofreciera para ello, y, encaso contrario, la diligenciará ante sí mismoprocediendo de inmediato a la devolucióndel talón de su diligencia".

El artículo 70 dispone que "el lugar enque debe diligenciarse la notificación postalde protesto será el establecido en los artícu-los 23 y 41 (según sea por falta de acepta-ción o de pago), aplicándose el procedimien-to establecido en el artículo anterior".

"Vencido el plazo establecido en la noti-ficación postal para aceptación o el pago.—prescribe el artículo 71— sin que el re-querido cumpla, el banco extenderá certi-ficado en el que conste:

"1"?) El número de orden del protesto y elas la tarjeta certificada de requerimiento;

"29) La constancia de la fecha de notifi-cación según el aviso retornado por el correo,la de la fecha de devolución de ese aviso yla de haber vencido el plazo para la acepta-ción o para el pago;

"39) La constancia de si hubiese habido ono contraprotesta, con indicación de la fe-cha de su notificación al banco y del escri-bano o funcionario ante el cual pasó ladiligencia.

"El banco extenderá este certificado yasentará también en la letra, bajo su selloy firma autorizada, la constancia del nú-mero de orden del protesto y de la tarjetacertificada de requerimiento, todo lo cualentregará a quien le encomendó el pro-testo".

"El requerido mediante notificación pos-tal —establece el artículo 72— para la acep-tación o el pago de una letra podrá dentrodel término establecido por el requerimien-to, contraprotestar alegando lo que tuviereen su descargo.

"La contraprotesta deberá hacerse ante unescribano público o el funcionario que hi-ciere sus veces en el lugar, y notificarse albanco por el mismo escribano o mediantela presentación y entrega al banco de unacopia auténtica del acta de contraprotestadentro del plazo fijado para la aceptacióno el pago".

"En la ejecución de las letras protestadasque se hallaren endosadas —dispone el ar-tículo 73— no se aplicarán las costas judi-

ciales al deudor que pagase dentro de las48 horas de serle requerido el pago, siempreque acredite que el domicilio fijado en laletra para el requerimiento o el atribuidopara la diligencia del protesto no era elpropio de él o el asiento de su comercio o desus negocios, salvo que el ejecutante justifi-que por medios idóneos que antes del ven-cimiento avisó al deudor acerca del lugaren que debía levantar la letra.

"Esta disposición no regirá cuando la le-tra se hubiese hallado descontada en unbanco treinta días antes de su vencimiento".

Las disposiciones contenidas en los ar-tículos 68 a 73, precedentemente transcrip-tos, corresponden a un nuevo tipo de pro-testo, que no se encuentra en el proyectoYadarola ni en el Código de comercio. Comoha podido comprobarse, se trata de un pro-cedimiento optativo, si no se prefiere elsistema tradicional por ante escribano pú-blico, que ha mantenido la reforma de 1963.

Intervención. En el capítulo VIII se le-gisla sobre la "intervención en la aceptacióny en el pago", en los artícudos 74 a 82.

Dispone el artículo 74 que "el librador, elendosante o el avalista pueden indicar unapersona para que acepte o pague por in-tervención. La letra de cambio puede, en lascondiciones indicadas en el párrafo prece-dente, ser aceptada o pagada por una per-sona que intervenga por cualquier obligadode regreso. El interviniente puede ser untercero, el mismo girado o una persona yaobligada por la letra de cambio, a excep-ción del aceptante. El interviniente quedaobligado en los dos días hábiles sucesivosa su intervención a dar aviso a aquel porquien ha intervenido. En caso de inobser-vancia de este plazo, él es responsable delos perjuicios que causare por su negligen-cia, sin que el monto del resarcimiento pue-da exceder del importe de la letra decambio".

Esta disposición reproduce sin variantesla del artículo 69 del proyecto Yadarolaque, a su vez con algunos cambios en laredacción de su texto, reproduce el artícu-lo 55 de la ley uniforme.

El Código de comercio legislaba, entre lasdisposiciones derogadas, sobre intervenciónen la aceptación o en el pago de la letrade cambio (arte. 696 a 706).

En el artículo 75 se establece que "laaceptación puede hacerse toda vez que elportador de una letra de cambio aceptablepueda ejercitar la acción de regreso antesdel vencimiento. Cuando en la letra de cam-bio se hubiese indicado una persona paraaceptarla o pagarla por intervención en ellugar del pago, el portador no puede, antesdel vencimiento, ejercer la acción regresivacontra el que ha puesto la indicación y con-

tra los firmantes sucesivos, a menos que élhubiese presentado la letra a la persona indi-cada y que, habiendo ésta rehusado la acep-tación, se haya formalizado el protesto. Knlos otros casos de intervención, el portadorpuede rehusar la aceptación por interven-ción. Sin embargo, si la admitiese pierdeel derecho de ejercitar la acción de regresoantes del vencimiento contra aquél por elcual se ha aceptado y contra los obligadossucesivos".

Esta disposición reproduce en todas suspartes la del artículo 70 del proyecto Yada-rola que, a su vez, con ligeros cambios enla redacción de su texto, reproduce el ar-tículo 56 de la ley uniforme.

El artículo 656 del Código de comercio le-gislaba para el caso de indicaciones para laaceptación o pago de una letra de cambiopor otras personas cuando el girado hubieserehusado hacerlo. Disponía al respecto que"en las letras que tengan indicaciones he-chas por el librador o endosantes para acu-dir a exigir su aceptación o pago en defectode aceptarse o pagarse por la persona a cuyocargo están giradas, debe el portador, des-pués de sacado el protesto, solicitar la acep-tación o pago de los individuos contenidosen las indicaciones acudiendo en primer lu-gar al indicado por el librador y despuésa los indicados por los endosantes siguiendoel orden de los endosos".

La omisión de esta diligencia hacía res-ponsable al tenedor de todos los gastos delprotesto y recambio, y lo inhabilitaba hastaque constara haberla evacuado para usarde su derecho de repetir contra el que pusola indicación.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 76de la reforma "la aceptación por interven-ción debe constar en la letra de cambio yser firmada por el interviniente. Debe indi-car por quién ha sido aceptada; a falta deesta indicación se considerará otorgada porel librador".

Esta disposición reproduce la del artícu-lo 71 del proyecto Yadarola que, a su vez,reproduce con algunas variantes en la re-dacción de su texto, el artículo 57 de laley uniforme.

El Código de comercio en el artículo 697establecía que "la intervención en la acep-tación o en el pago se hará constar a con-tinuación del protesto bajo la firma del in-terviniente y el escribano, expresándose elnombre de la persona por cuya cuenta in-tervenga". Pero, además, la aceptación convalidez cambiaría debía constar en la letramisma, bajo la firma del interviniente, con-forme a la disposición del artículo 639, queprescribía que "la aceptación debe hacersepor escrito en la misma letra"; y que "lasola firma puesta en la letra supone la

aceptación", pero que "las aceptaciones enotra forma por cartas o documentos públi-cos o privados —el acta del protesto, comoinstrumento público— sólo importan unaobligación a favor de quien se hace que nopuede transmitirse en la negociación de laletra de cambio".

"El aceptante por intervención —estable-ce el artículo 77— responde hacia el porta-dor y hacia los endosantes sucesivos a aquelpor el cual ha intervenido, en la mismaforma que éste. No obstante la aceptaciónpor intervención, aquel por el cual ha sidodada y sus garantes pueden exigir del por-tador, contra reembolso de la suma indi-cada en el artículo 52, la entrega de la letrade cambio, del protesto y de la cuenta deretorno con recibo firmado, si hubiere lugar.Si el portador de la letra de cambio no lapresentase al aceptante por intervenciónhasta el día siguiente al último día estable-cido para formalizar el protesto por falta depago, la obligación del interviniente se ex-tingue".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 72 del proyecto Yadarola que,a su vez, reproduce la del artículo 58 de laley uniforme, la que sólo comprende la pri-mera parte del artículo 77 que se examina,reproducción del artículo 72 del proyectoYadarola.

El Código de comercio, en el artículo 698,establecía que "el que acepta una letra porintervención queda responsable a su pagocomo si hubiese girado la letra a su cargoy debe dar aviso de su aceptación dentrode las veinticuatro horas o por el segundocorreo". En el artículo 700 disponía que "laintervención en la aceptación no obsta aque el portador de la letra pueda exigir dellibrador o los endosantes el afianzamientode las resultas que ésta tenga"; y que "elportador no está obligado a conformarse conla aceptación por intervención; pero si alpago que se haga por intervención"; y "enuno y otro caso, deben hacerse los protestosrespectivos".

De acuerdo con lo dispuesto en el artícu-lo 78, "el pago por intervención puede ha-cerse toda vez que el portador pueda ejerci-tar la acción de regreso al vencimiento oantes de él. El pago debe comprender todala suma que hubiera debido abonar aquelpor el cual tuvo lugar la intervención; ydebe efectuarse, a más tardar, el día si-guiente al último establecido para formali-zar el protesto por falta de pago.

"El pago por intervención debe resultar delacta misma del protesto, y si éste ya hubiesesido formalizado, debe anotarse a continua-ción del acta por el mismo escribano.

"En los casos de protesto por notificaciónpostal a cargo de un banco, el pago por in-

tervención debe efectuarse, a más tardar,el día siguiente hábil bancario al de la re-cepción de la notificación por el requerido,en las oficinas del banco encargado del pro-testo. El banco otorgará la constancia per-tinente.

"Los gastos del protesto son exigibles alque paga por intervención, aun cuando ellibrador hubiese puesto en la letra de cam-bio la cláusula «sin gastos»".

Esta disposición, excepto el párafo terce-ro, referente al protesto por notificaciónpostal a cargo de un banco, reproduce la delartículo 73 del proyecto Yadarola que, a suvez, reproduce el artículo 59 de la ley uni-forme en la parte pertinente.

El Código de comercio, como se ha visto,prescribía que la intervención en la acepta-ción o en el pago, debía hacerse constar acontinuación del protesto, bajo la firma delinterviniente y el escribano, con expresióndel nombre de la persona por cuya cuentase intervenía (art. 697, derogado).

Con arreglo a lo dispuesto en el artícu-lo 79, "si la letra de cambio hubiese sidoaceptada por intervinientes que tienen sudomicilio en el lugar del pago, o si hubiesensido indicadas para pagar por éstos otraspersonas que tienen su domicilio en dicholugar, el portador debe presentar la letraa todas esas personas y, si fuese necesario,formalizar el protesto por falta de pago amás tardar el día siguiente al último díahábil fijado para levantar el protesto. Siel protesto no se formalizara dentro de estetérmino, el que puso la indicación de lapersona que debía pagar por el intervinienteo por el cual la letra fue aceptada y losendosantes posteriores quedan liberados desu obligación".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 74 del proyecto Yadarola que,a su vez, con algunos cambios en la redac-ción de su texto, reproduce el artículo 60de la ley uniforme.

El artículo 656 del Código de comercio,que hemos transcripto al examinar el ar-tículo 75, presenta algunas analogías con ladisposición del artículo 79 del que nos es-tamos ocupando.

Conforme al artículo SO, "el portador querehusa el pago por intervención pierde todaacción regresiva contra aquellos que hubie-sen quedado liberados con dicho pago".

Esta disposición reproduce exactamentela del artículo 75 del proyecto Yadarola que,a su vez, reproduce la del artículo 61 de laley uniforme.

La parte final del artículo 700 del Códigode comercio, como ya ha quedado dicho,establecía que el portador estaba obligado"a conformarse con el pago hecho por in-tervención".

"Del pago por intervención —dispone elartículo 81— debe ponerse recibo en la mis-ma letra de cambio con la indicación deaquel por \quien ha sido hecho.

"A falta de tal indicación, el pago se con-sidera hecho por el librador. Tanto la letrade cambio como el instrumento del protesto,si éste hubiera tenido lugar, deben entre-garse al que paga por intervención".

Esta disposición reproduce textualmentela del artículo 76 del proyecto Yadarola que,a su vez, con algunos cambios en la redac-ción de su texto, reproduce el artículo 62de la ley uniforme.

El Código de comercio en el artículo 697,se limitaba a disponer que tanto la acepta-ción como el pago por intervención debíahacerse constar a continuación del protestobajo la firma del interviniente y el escriba-no, expresándose el nombre de la personapor cuya cuenta se intervenía.

En el artículo 82 se dispone que "el quipaga por intervención adquiere los derechosinherentes a la letra de cambio contra aquélpor el cual ha pagado y contra los obligadoscambiariamente respecto de este último, pe-ro no puede endosar de nuevo la letra. Losendosantes posteriores al obligado por elcual se hizo el pago quedan liberados. Sivarias personas ofreciesen pagar por inter-vención, debe preferirse aquella cuyo pagolibera a mayor número de obligados. El quecon conocimiento de causa interviniese con-trariando esta disposición pierde toda ac-ción regresiva contra los que quedaron li-berados".

Esta disposición reproduce la del artícu-lo 77 del proyecto Yadarola que, a su vez, conalgunos cambios en la redacción de su texto,reproduce la del artículo 63 de la ley uni-forme.

Los artículos 703 y 704, derogados, delCódigo de Comercio, contenían disposicio-nes con soluciones equivalentes a las delartículo 82 que venimos examinando.

Pluralidad de ejemplares. El capítulo IXtrata "de la pluralidad de ejemplares y delas copias", en dos secciones que compren-den los artículos 83 a 87. En la sección I selegisla sobre la pluralidad de ejemplares, enlos artículos 83 a 85.

Dispone el artículo 83, que "la letra decambio puede librarse en varios ejemplaresidénticos. Dichos ejemplares deben nume-rarse en el texto mismo del título; en sudefecto cada uno de ellos se considera comouna letra de cambio distinta. Todo portadorde una letra de cambio en la cual no seindique que ha sido emitida en un soloejemplar puede exigir a sus expensas, laentrega de varios ejemplares. A tal efecto,él debe dirigirse a su endosante inmediatoquien está obligado a prestar su concurso

para requerirlos a su propio endosante y asísucesivamente hasta llegar al librador. Losendosantes deben reproducir sus endososfen los nuevos ejemplares".

"El pago hecho en virtud de uno de iosejemplares —establece el artículo 84— esliberatorio aunque no se hubisse declaradoQue tal pago anula los efectos de los otrosejemplares. Sin embargo, el aceptante que-da obligado por cada ejemplar que conten-ga su aceptación y no le haya sido restitui-do. El endosante que hubiese transferido losejemplares a diferentes personas lo mismotnie los endosantes sucesivos quedan obli-gados por todos los ejemplares que conten-gan sus firmas y que no hayan sido res-tituidos".

"El que hubiese enviado uno de los ejem-plares para la aceptación —prescribe el ar-tículo 85— debe indicar el nombre de lapersona en cuyo poder aquél se encuentra.Ésta queda obligada a entregar dicho ejem-plar al portador legítimo de otro ejemplar.6i esa entrega fuese rehusada, el portadorno puede ejercitar la acción de regreso sinoflespués de haber comprobado medianteprotesto:

"I1?) que el ejemplar enviado para la acep-tación no le ha sido entregado no obstantesu requerimiento;

"2?) que no ha podido obtener la acepta-ción o el pago mediante otro ejemplar".

Las disposiciones de los artículos 83, 84y 85, precedentemente transcriptos repro-ducen las de los artículos 78, 79 y 80 delproyecto Yadarola que, a su vez, reproducela de los artículos 64, 65 y 66 de la leyuniforme.

El Código de comercio establecía comorequisito esencial de la letra de cambio, laenunciación en la misma, "si se ha expedidopor primera, segunda, tercera, o más vías,no siendo una"; y que "faltando esta acla-ración se entienda que cada uno de losejemplares es una letra distinta" (inc. 5?,del art. 599, derogado). En los artículos 591a 594 —también derogados— se legislabasobre la pluralidad de ejemplares, los dere-chos y obligaciones, al respecto, del libradory tomador de la letra de cambio y los efec-tos relacionados con dichos ejemplares, endisposiciones equivalentes a las de la re-forma.

En la sección II del capítulo IX, se trata"De las copias", en los artículos 86 y 87.

De acuerdo con lo dispuesto en el artícu-lo 86, "todo portador de una letra de cambiotiene derecho de hacer copias. La copiadebe reproducir exactamente el original conlos endosos y todas las demás indicacionesque contenga; debiendo mencionarse hastadónde llega la copia. Puede ella ser endosa-

da y garantizada con aval del mismo modoy con iguales efectos que el original".

Conforme a lo prescripto en el artículo 87,"la copia debe indicar quién es el tenedordel título original. Éste debe entregar dichotítulo al portador legítimo de la copia. Encaso de negarse a entregarlo, el portador nopuede ejercitar la acción de regreso contralas personas que hayan endosado o garanti-zado con aval la copia, sino después de ha-ber comprobado, mediante protesto, que eloriginal no le ha sido entregado a pesar desus requerimientos. Si el título original, des-pués del último endoso puesto antes de ha-berse hecho la copia, llevase la cláusula«desde aquí el endoso no vale sino sobre lacopia», o cualquier otra fórmula equivalen-te, el endoso hecho ulteriormente sobre eloriginal es nulo".

Las disposiciones de los artículos 86 y 87,precedentemente transcriptos, reproducenlas de los artículos 81 y 82 del proyectoYadarola que, a su vez, reproducen los ar-tículos 67 y 68 de la ley uniforme.

En el Código de comercio el artículo 595dispone que "en defecto de ejemplares du-plicados de las letras expedidas por el mis-mo librador, puede cualquier tenedor deuna letra dar al tomador una copia de laprimera, en la que necesariamente se inclui-rán todos los endosos que contenga y seexpresará que se expide a falta de ejemplarsegundo de la letra".

Alteraciones. El capítulo X del decreto-ley trata, en un artículo, "de las alteracio-nes". Dicho artículo 88 dispone que "en casode alteración del texto de la letra de cam-bio los que hubiesen firmado después de laalteración quedan obligados en los términosdel texto alterado; los firmantes anterioresresponden en los términos del texto origi-nario. Si no resultase del título o no sedemostrase que la firma fue puesta anteso después de la alteración, se presume queha sido puesta antes".

Esta disposición del artículo 88, transcrip-ta, reproduce la del artículo 83 del proyectoYadarola que, a su vez, reproduce la delartículo 69 de la ley uniforme, cuyo conte-nido es sólo la primera parte de los respec-tivos artículos 88 y 83 mencionados.

El Código de comercio no contenía nin-guna disposición equivalente a la del ar-tículo que examinamos. Sólo en el artícu-lo 605 establecía que "ni el librador ni eltomador de la letra de cambio tienen dere-cho a exigir después de entregada la letra,que se haga variación en la cantidad libra-da, el lugar del pago, la designación delpagador, ni otra circunstancia alguna. Sólode consentimiento de ambos podrá tenerlugar cualquiera de estas variaciones". Na-da prescribía respecto de los efectos que se

producirían en el caso en que, no obstantela prohibición, la alteración se realizase,relativamente a los firmantes anteriores oposteriores al texto alterado.

Cancelación. En el capítulo XI del decre-to-ley se legisla sobre la "cancelación" (ar-tículos 89 a 95).

Se establece en el artículo 89 que "en casode pérdida, sustracción o destrucción deuna letra de cambio, el portador puede co-municar el hecho al girado y al librador yrequerir la cancelación del título al juezletrado del lugar donde la letra debe pa-garse o ante el de su domicilio. Deberá ofre-cer fianza en resguardo de los derechos deltenedor. La petición debe indicar los requi-sitos esenciales de la letra y, si se tratase deuna letra en blanco, los que sean suficientespara identificarla. El juez, previo examende los antecedentes que se le proporcionenacerca de la verdad de los hechos invocadosy de los derechos del portador, dictará a labrevedad un auto indicando todos los datosnecesarios para individualizar la letra decambio y disponiendo su cancelación; tam-bién autorizará su pago para después detranscurridos sesenta días, contados desdela fecha de la última publicación del autorespectivo, si la letra ya hubiese vencido ofuese a la vista o desde el vencimiento siéste fuese posterior a aquella fecha y siem-pre que en el intervalo no se dedujese oposi-ción por el tenedor. El auto judicial deberápublicarse durante quince días en un diariodel lugar del procedimiento y en uno dellugar del pago, si no fuese el mismo, y no-tificarse al girado y al librador. No obstantela denuncia, el pago de la letra de cambioal tenedor antes de la notificación del auto-judicial libera al deudor".

Dispone el artículo 90, que "la oposiciónpodrá deducirla el tenedor ante el juez dellugar donde la letra debe pagarse, cuandola cancelación fuese solicitada ante el deldomicilio del portador desposeído y se sus-tanciará con el que promovió la cancelacióny con cualquier obligado que quiera interve-nir, debiendo notificarse la oposición al gi-rado y al librador".

Conforme al artículo 91, "durante el tér-mino establecido en el artículo 89, el recu-rrente puede ejercer todos los actos quetiendan a la conservación de sus derechos; ysi la letra de cambio fuese a la vista o hu-biese vencido o venciera en el intervalo,puede exigir la consignación judicial de suimporte".

Prescribe el artículo 92 que "transcurridoel término fijado en el artículo 89 sin haber-se deducido oposición o rechazado ésta porsentencia definitiva, la letra queda privadade toda eficacia. El que haya obtenido lacancelación puede, presentando la constan-

cia judicial de que no se dedujo oposicióno de que ésta fue rechazada definitivamen-te, exigir el pago, y si la letra fuese en blan-co o no hubiese vencido aún, exigir un du-plicado. Éste deberá^pedirse por el portadordesposeído a su endosante y así sucesiva-mente de un endosante al que le precedehasta llegar al librador".

En el artículo 93, se establece que "la can-celación extingue todo derecho emergentede la letra de cambio, pero no perjudica losderechos que eventualmente pudiera tenerel poseedor que no formuló oposición contrael que obtuvo la cancelación".

Conforme al artículo 94, "todos los gastosque origine este procedimiento serán a car-go del que lo solicitó".

"La fianza a que se refiere el artículo 89—prescribe el articulo 95— subsiste mien-tras no se presente la letra cancelada o sehaya operado la prescripción".

Las disposiciones de los artículos 89 a 95,que hemos venido examinando, reproducenlas de los artículo 84 a 90 del proyecto Ya-darola. En el artículo 90 de la reforma, alfinal, se han agregado las palabras "y allibrador", que no están en el artículo 85 delmencionado proyecto.

La ley uniforme no legisla sobre pérdi-da, sustracción o destrucción de una letrade cambio.

Sobre el procedimiento adoptado para es-tos casos en el proyecto Yadarola y repro-ducido por la reforma de nuestro Código decomercio, explica el autor del proyecto, que"el procedimiento para cancelar una letrade cambio extraviada o perdida no ha sidoestablecido en la ley uniforme"; que "se trataen realidad de un asunto más bien de ordeninterno de cada Estado donde el hecho seproduce, allí la legislación debe dar mediosaptos para salvar sus consecuencias"; y que"el proyecto ha seguido en esto las directi-vas del actual Código de comercio —si biencon modificaciones de importancia— y lasdisposiciones de la ley italiana".

En efecto, los artículos 707 a 711 del Có-digo de comercio legislaban sobre las letrasde cambio extraviadas o perdidas, estable-ciendo un procedimiento en algunos puntossimilar al de las disposiciones analizadas.

Prescripción. El capítulo XII del decreto-ley, comprende las disposiciones relativas ala "prescripción", en los artículos 96 y 97.

Dispone el artículo 96 que "toda acciónemergente de la letra de cambio contra elaceptante se prescribe a los tres años, con-tados desde la fecha del protesto formaliza-do en tiempo útil o desde el día del venci-miento si la letra tuviese la cláusula «singastos». En los casos de protesto mediantenotificación postal a cargo de un banco, seconsidera como fecha de protesto a los

efectos del cómputo de la prescripción, ia dela recepción de la notificación postal por elrequerido, o en su caso, la de la constanciade la devolución de la pieza por el correo.

"La acción del endosante que reembolsó elimporte de la letra de cambio o que ha sidodemandado por acción de regreso, contralos otros endosantes y contra el libradorse prescribe a los seis meses, contados desdeel día en que el endosante pagó o desdeaquél en que se le notificó la demanda.

"La acción de enriquecimiento se prescribeal año, contado desde el día en que se perdióla acción cambiaria".

"La interrupción de la prescripción —con-forme al artículo 97— sólo produce efectoscontra aquél respecto del cual se cumplió elacto interruptivo".

Las disposiciones de los artículos 96 y 97transcriptos reproducen exactamente las delos artículos 91 y 92 del proyecto Yadarola,con excepción de la parte del artículo 96que se refiere a la notificación postal a car-go de un banco, que no consta en el referidoproyecto. Éste a su vez, reproduce con algu-nas variantes en la redacción de su texto,las de los artículos 70 y 71 de la ley uni-forme.

El Código de comercio establecía la pres-cripción de tres años para "las accionesprocedentes de cualquier documento endo-sable o al portador, que no sea un billete debanco y salvo lo dispuesto para ciertos do-cumentos"; cuyo término fijado para laprescripción corría desde el vencimiento dela obligación. Pero, que "siempre que hu-biesen transcurrido cuatro años a contarrespectivamente desde el día del otorga-miento del documento, de su endoso o sus-cripción por el obligado como aceptante oavalista, la prescripción quedará cumplida"(art. 848, inc. 29).

Disponía, ademas, que "la prescripción seentiende sin perjuicio de la caducidad detales acciones en los casos señalados por laley". Segovia indica cuáles son esos casos decaducidad, en la nota 2794 de su citada obra.

Por último, en el párrafo final del mismoinciso 2? del citado artículo 848, prescribíaque "los actos que interrumpen la prescrip-ción respecto de uno de los coobligados porel documento, no tendrán eficacia respectode los otros".

Disposiciones generales. El capítulo XIIIcomprende las "disposiciones generales" dela nueva legislación cambiaria, en los ar-tículos 98, 99 y 100.

Establece el artículo 98 que "el pago deuna letra de cambio que vence en día feria-do no se puede exigir sino el primer díahábil siguiente. Igualmente, todos los actosrelativos a la letra de cambio y, en particu-lar, la presentación para la aceptación y el

protesto no pueden cumplirse sino en díahábil. Si uno de estos actos debiera cumplir-se en un determinado plazo cuyo último díafuese feriado, dicho plazo queda prorrogadohasta el primer día hábil siguiente. Los díasferiados intermedios quedan comprendidosen el cómputo del plazo.

"La recepción de la notificación postalserá válida aunque se produzca en día in-hábil, pero en tal caso los términos que de-pendieran de esa notificación comenzarána correr el primer día hábil siguiente".

Dispone el artículo 99 que "en los plazoslegales o convencionales no se computa eldía desde el cual empiezan a correr".

De acuerdo con la prescripción del artícu-lo 100, "en ningún caso se admitirán plazosde gracia legales ni judiciales".

Con excepción del párrafo final del ar-tículo 98, las disposiciones de los tres artícu-los precedentemente transcriptos, reprodu-cen las de los artículos 93, 94 y 95 del pro-yecto Yadarola que, a su vez, reproduce conalgunas variantes en la redacción de sutexto, las de los artículos 72, 73 y 74 de laley uniforme.

Las disposiciones de los artículos 611 a 614y 678, derogados, del Código de comercio,presentaban analogías con las de los artícu-los 98, 99 y 100, que veníamos examinando.

Disposiciones complementarias. En un ca-pítulo final del decreto-ley, sobre "dispo-siciones complementarias", correspondien-tes al mismo, por lo cual llevan la numera-ción correlativa, se encuentran agrupadaslas disposiciones que se transcriben a con-tinuación:

Artículo 29 — "Quedarán derogados a par-tir del 1"? de octubre de 1963 los artículos589 a 714 del Código de comercio, en cu-ya fecha comenzarán a regir las disposi-ciones que los suplantan, que se incorpora-rán a dicho código en la próxima ediciónoficial como título X, del libro II y capítu-lo I, del título XI del mismo libro".

Artículo 3P —"El Poder Ejecutivo regla-mentará el funcionamiento del protesto me-diante banco por notificación postal y es-tablecerá los plazos para que los requeridospor tal medio, acepten, paguen o formulencontraprotesto notarial, atendiendo a ladistancia entre su residencia y el banco.También establecerá el modelo del instru-mento de requerimiento, dispondrá qué re-gistro llevarán los bancos y sus formalida-des, la forma de recibir la documentacióny de expedir las certificaciones, y los dere-chos y las tasas de correo y de los bancos".

Artículo 49— "Hasta tanto no se dicte lareglamentación a que hace referencia elartículo precedente no será de aplicaciónel protesto mediante banco por notificación

postal establecido por el artículo 63, inciso b)de las disposiciones sancionadas por este de-creto-ley". El artículo 2? del mencionadodecreto-ley n? 7486/63 dispone lo siguiente:"El reglamento del funcionamiento del pro-testo mediante banco por notificación pos-tal, será elevado por la subsecretaría dejusticia a la consideración del Poder Ejecu-tivo dentro de los noventa días de la fecha."

TERCERA PARTECheque (Ver tomo V de OMEBA, pág 414

a 472). En el tomo y páginas de esta mismaobra, indicados en el encabezamiento queprecede, no,s hemos ocupado del cheque conrelación a las disposiciones del Código decomercio, derogadas recientemente por eldecreto-ley n? 4776 del 12 de junio de 1963,cuya nuevas disposiciones comenzaron a re-gir el 19 de octubre del mismo año. Comola reforma ha introducido modificacionessustanciales en el régimen legal del cheque,se ha estimado indispensable tratar en estelugar, aun cuando sea brevemente, de lasdisposiciones vigentes en la actualidad.

El nuevo ordenamiento jurídico del che-que se funda en el informe presentado porla Comisión Asesora en materia de legisla-ción mercantil, con fecha 17 de mayo de1963, en el cual se aconsejan reformas alCódigo de comercio que sus miembros con-sideran necesarias y de urgencia que el go-bierno hace suyas, en los términos siguien-tes: "que la mencionada Comisión ha sidoInstituida para aconsejar y proyectar lasmedidas jurídicas que sean necesarias paradevolver a las estructuras comerciales denuestro país el vigor y la eficacia que debecaracterizarlas; que este informe se refiereal cheque que, juntamente con la letra decambio y el pagaré, integran un sistema deregulación de valores comerciales esencialpara el desenvolvimiento de la vida econó-mica nacional y que el régimen aconsejadopor la Comisión tiende a corregir deficien-cias señaladas unánimemente por los sec-tores interesados adoptando normas consa-gradas como eficaces por la práctica inter-nacional".

La reforma se ha inspirado, con buenacuerdo, en la ley uniforme de Ginebrade 1931, sobre el cheque, adoptada por lamayor parte de los países de Europa, porel Japón y otros, en la que se han sumadolos trabajos realizados por los más eminen-tes juristas, en sucesivos Congresos y Con-ferencias internacionales que culminaronexitosamente en la Conferencia de Ginebra,en ¡as que se suscribieron tres convencionesrespecto de la letra de cambio y el pagaré(en 1930) y otras tantas relativas al cheque(en 1931).

Si bien en el nuevo ordenamiento jurídico

del cheque para nuestro país, han sido in-corporadas la casi totalidad de las dispo-siciones de la ley uniforme, algunas han su-frido antes modificaciones en la redacciónde su texto, y a otras le han sido hechasadjunciones que se han estimado indispen-sables para su mayor claridad; como así sehan agregado [disposiciones complementa-rias de las que se adoptaron, y ciertos pre-ceptos traídos del Código de comercio. Ade-más se han incorporado institutos jurídicos,tales como el "cheque certificado", y el"cheque de viajeros", ambos en uso en elpaís, pero sin la indispensable regulaciónlegal de que disfrutan ahora. Las disposicio-nes del Código de comercio derogadas porla reforma son las de los artículos 798 a833 y 836 a 843, que han sido sustituidaspor las que se enuncian a continuación:

Artículo 19 — "El cheque es vina orden depago pura y simple librada contra un bancoen el cual el librador tiene fondos deposi-tados a su orden en cuenta corriente ban-caria o autorización para girar en descu-bierto". En este primer párrafo, se precisaclaramente la naturaleza jurídica del do-cumento.

Los dos párrafos siguientes del mismoartículo 1° se refieren, respectivamente, aldomicilio del banco con relación a la leyaplicable, y al domicilio que el titular de lacuenta tenga registrado en el banco. Conrespecto al domicilio del banco contra elcual se libra el cheque, se dispone que "éldetermina la ley aplicable"; debiendo en-tenderse —porque nada dice el precepto le-gal— que es en los casos de conflictos ocuestiones que se susciten con relación alcheque y a las personas que intervienen ensu emisión y negociación en razón de queel cheque es ahora no sólo nacional sinotambién internacional. En cuanto al domi-cilio del librador establece la disposiciónlegal citada, que "podrá ser considerado do-micilio especial a todos los efectos legalesderivados de la emisión del cheque".

Artículo 29 — Esta disposición determinalas enunciaciones esenciales que debe con-tener el cheque, en el orden siguiente:

"1?) La denominación «cheque» insertaen el texto, en el idioma empleado para suredacción;

2?) El número de orden impreso en elcuerpo del cheque y en los talones si lostuviere;

39) La indicación del lugar y de la fechade la emisión;

49) El nombre y el domicilio del bancocontra el cual se libra el cheque;

59) Expresión de si es a la orden, al por-tador o a favor de determinada persona:

69) La orden pura y simple de pagar una

suma determinada de dinero, expresada enletras y en números, expresando la especiede moneda. Cuando la cantidad escrita enletras difiriese de la expresada en números,se estará por la primera.

79) La firma del librador".Artículo 39 — "El título que carezca de al-

guna de las enunciaciones especificadas enel artículo precedente (art. 2<?) no valdrácomo cheque, salvo en los siguientes casos:

a) Si 33 hubiese omitido el domicilio delbanco girado, que es el lugar del pago, elcheque será pagadero en el domicilio delestablecimiento principal del Banco de laRepública;

b) Si S3 hubiese omitido el lugar del libra-miento, se presume tal el domicilio del li-brador;

c) Cuando se omitiese la indicación espe-cificada en el inciso 2? del artículo prece-dente en los cheques internacionales" (serefiere al número de orden impreso en elcuerpo del cheque y en los talones si lostuviere).

Artículo 4? — "Los bancos entregarán asus clientes, bajo recibo, cuadernos impresosde cheques, con la numeración correspon-diente. El recibo consignará el número delcuaderno y la numeración sucesiva de loscheques.

Cuando el pedido de los cuadernos no sehiciese personalmente por el titular de lacuenta o no se efectuase utilizando la fór-mula especial que se acompañará a los cua-dernos de cheques, el banco no dará cursoa los que se le presentaren hasta despuésde obtener la conformidad del titular conla recepción del cuaderno solicitado.

Los libradores conservarán los talones delos cheques librados, debiendo anotar enellos la fecha del libramiento, la suma gi-rada, el nombre del beneficiario en su caso,la imputación del pago en su caso y la notade su inutilización cuando ello ocurriese.Esta disposición sólo rige para los chequesemitidos y pagaderos en el país".

La ley uniforme ha dejado librado a laslegislaciones de cada país la reglamenta-ción de la materia de que trata este artícu-lo 4<? de la reforma.

Artículo 59 — Prevé el caso de extravío ode robo del cuaderno de cheques y de lafórmula especial para pedirlos, a que serefiere el artículo 802 del Código de co-mercio, derogado po<r la reforma. Dicho ar-tículo 5? prescribe al respecto: "En caso deextravío o de robo del cuaderno de chequesy de la fórmula especial para pedirlos, eltenedor deberá avisar inmediatamente albanco. En igual forma deberá procedercuando tuviese conocimiento de que un che-que librado por él hubiera sido adulterado.

Una vez recibido el aviso el banco no pa-gará los cheques presentados en las fórmu-las robadas, perdidas o adulteradas".

Articulo 69 — "El cheque puede librarse:a) A fayor de una persona determinada,

con la cláusula «a la orden» o sin ella.b) A favor de una persona determinada,

con la cláusula «no a la orden» u otra equi-valente; I

c) Al portador.Cuando el cheque librado a favor de una

persona determinada llevase también lamención «o al portador» u otra equivalente,valdrá como cheque al portador. El chequesin indicación de beneficiario, valdrá comocheque al portador".

Artículo 79 — Esta disposición determinalos efectos de la cláusula "a la orden" y "noa la orden", de acuerdo con las formas pre-vistas en que se puede librar el cheque; cuyotexto dice así:

"El cheque pagadero a una persona deter-minada, con o sin la cláusula «a la orden»,o su equivalente, será pagado al portadorsiempre que esté en forma la cadena de losendosos, sin que el banco esté obligado averificar la autenticidad de las firmas, conexcepción de la del librador y del últimoendosante.

"El cheque «no a la orden» sólo será pa-gado al beneficiario que acredite su identi-dad, a su beneficiario que justifique igual-mente su identidad o un banco en que ten-ga cuenta abierta a su nombre, a cuyo únicoefecto deberá cruzarlo en especial y en-dosarlo".

"El cheque al portador será abonado alportador que lo presente al cobro".

Este artículo 7? no tiene equivalente enla ley uniforme, en cuanto a sus términos.

Artículo 89 — Sus disposiciones estable-cen otras modalidades en la emisión delcheque; tales son:

"El cheque puede ser emitido a la ordendel mismo librador.

Puede ser girado por cuenta de un tercero.No puede ser girado sobre el mismo libra-

dor, salvo que se trate de un cheque giradoentre diferentes establecimientos de unmismo librador".

Articulo 9"? — "Toda estipulación de inte-reses inserta en el cheque se tendrá por noescrita".

Artículo 10. — "Si el cheque llevara firmasde personas incapaces de obligarse por che-ques, firmas falsas o de personas imagina-rias o firmas que, por cualquier otra razón,no podrían obligar a las personas que lofirmaron o a cuyo nombre el cheque fuefirmado, las obligaciones de los otros fir-mantes no son, por ello, menos válidas".

Artículo 11. — Establece que "el libradores garante del pago"; y que "toda cláusulapor la cual se exonere de esta garantía setendrá por no escrita".

Artículo 12. — Dispone: "El cheque paga-dero a una persona determinada con o sinla cláusula «a la orden» o su equivalente, estransmisible por endoso.

"El endoso puede hacerse también a fa-vor del librador o de cualquier otro obligado.Dichas personas pueden endosar nuevamen-te el cheque.

"El cheque pagadero a una persona deter-minada con la cláusula «no a la orden» uotra equivalente no es transmisible sino ba-jo la forma y con los efectos de una cesiónordinaria.

"El cheque al portador es transmisiblemediante la simple entrega".

El capítulo II del decreto-ley, que trata"de la transmisión del cheque", comprendelos artículos 13 a 22, que reproducen lasdisposiciones de los artículos 15 a 24 delcapítulo II sobre "la transmisión" de la leyuniforme relativa al cheque.

Dispone el artículo 13 que "el endoso de-be ser puro y simple", y que toda condicióna la cual esté subordinado se tendrá por noescrita.

"El endoso parcial es nulo."El endoso al portador vale como endoso

en blanco."El endoso al girado vale como recibo,

salvo el caso de que el girado tuviese variosestablecimientos o de que el endoso se hi-ciese a favor de un establecimiento distin-to de aquel sobre el cual se giró el cheque."

Artículo 14. — Establece que "el endosodebe escribirse en el dorso del cheque o so-bre una hoja unida al mismo (añadido), ydebe ser firmada por el endosante.

"El endoso puede no designar el benefi-ciario o consistir simplemente en la firmadel endosante (endoso en blanco)".

Artículo 15. — Dispone que "el endosotransmite todos los derechos resultantes delcheque. Si el endoso fuese en blanco, el por-tador podrá:

"1? Llenar el blanco, sea con su nombre,sea con el de otra persona.

"29 Endosar el cheque nuevamente enblanco a otra persona.

"3? Entregar el cheque a un tercero sinllenar el blanco ni endosarlo".

Artículo 16. — Dispone que "el endosantees, salvo cláusula en contrario, garante delpago.

"Puede prohibir un nuevo endoso; en estecaso no será responsable hacia las personasa quienes el cheque fuese ulteriormente en-dosado".

Artículo 17. — Prescribe que "el tenedorde un cheque endosable será consideradocomo portador legítimo si justifica su dere-cho por una serie ininterruñipida de endo-sos, aunque el último de ^stos fuese enblanco. Los endosos tachados se tendrán, iese respecto, por no escritos. Si un endosoen blanco fuese seguido de otro endoso seconsiderará que el firmante de este últimoadquirió el cheque por el endoso en blanco".

Artículo 18. — "Un endoso que figura enun cheque al portador hace al endosanteresponsable en los términos de las dispo-siciones que rigen el recurso, pero no con-vierte el título en un cheque a la orden".

Artículo 19. — "Cuando una persona hu-biese sido desposeída de un cheque por cual-quier evento, el portador a cuyas manos hu-biese llegado el cheque —sea que se tratede un cheque al portador, sea que se tratede uno endosable respecto del cual el por-tador justifique su derecho en la forma in-dicada en el artículo 17— no estará obli-gado a desprenderse de él sino cuando lohubiese adquirido de mala fe o si al adqui-rirlo hubiese cometido una falta grave".

Artículo 20. —Establece que "las perso-nas demandadas en virtud de un chequeno pueden oponer al portador las excep-ciones fundadas en sus relaciones persona-les con el librador o con los portadores an-teriores, a menos que el portador al adqui-rir el cheque hubiese obrado a sabiendasen detrimento del deudor".

Artículo 21. — "Cuando el endoso contu-viese la mención «valor al cobro», «en pro-curación» o cualquier otra que implique unsimple mandato, el portador podrá ejercertodos los derechos que deriven del cheque,pero no podrá endosarlo sino a título deprocuración.

"Los obligados no podrán, en este caso,invocar contra el portador sino las excep-ciones oponibles al endosante.

"El mandato contenido en un endoso enprocuración no se extingue por la muertedel mandante o su incapacidad sobrevi-viente."

Artículo 22. — "El endoso posterior a lapresentación al cobro y rechazo por el ban-co o a la expiración del plazo para la pre-sentación sólo producirá los efectos de unacesión ordinaria.

"Salvo prueba en contrario, el endoso sinfecha se presume hecho antes de la presen-tación al banco o del vencimiento del tér-mino para la presentación".

En el capítulo III del decreto-ley se tra-ta "de la presentación y del pago" del che-que, y se establece:

Artículo 23. — "El cheque es pagadero a

la vista. Toda mención contraria se tendrápor no escrita.

"El cheque pressntado al pago antes deidía indicado como fecha de emisión serápagadero el día de la presentación, sién-dole aplicable las disposiciones legales, pe-nales y administrativas relativas a la emi-sión de cheques sin fondos".

Esta disposición reproduce la del artícu-lo 28 de la ley uniforme, con excepción dela parte final, referente a la sanción im-puesta por la reforma, por tratarse de che-que antedatado, que no contiene dicho ar-tículo 28.

Artículo 24. — Ha sido tomado del artícu-lo 4<? de la ley uniforme, y prescribe: "Elcheque no puede ser aceptado. Toda men-ción de aceptación se tendrá por no escri-ta, sin perjuicio de lo dispuesto respecto delos cheques certificados".

Esta última parte no está en el modelode la ley uniforme, la que no ha legisladosobre cheques certificados.

Artículo 25. — "El término de presenta-ción para el pago de un cheque librado enel país es de treinta días, contadas desde lafecha del libramiento, sea cual fuere el lu-gar de su emisión y el del domicilio del ban-co sobre el cual se gira.

"El término se computará por días corri-das, incluyendo los inhábiles intermedios,pero si el término venciese en un día inhá-bil, el cheque podrá ser presentado al bancopara su cobro el primer día hábil bancariosiguiente al del vencimiento.

"Los cheques librados en el extranjero so-bre un banco domiciliado en la Repúblicapodrán ser presentados al cobro dentro deltérmino de sesenta días contados desde lafecha de su libramiento.

"No se admiten días de gracia ni legalesni judiciales."

Esta disposición, en términos generales,es equivalente al artículo 29 de la ley uni-forme.

Artículo 26. — Reproduce en su mayorparte el artículo 48 de la ley uniforme, yestablece:

"Cuando la presentación del cheque den-tro de los plazos establecidos en el artículoanterior fuese impedida por un obstáculoinsalvable (prescripción legal de un Esta-do cualquiera u otro caso de fuerza mayor),dichos plazos quedarán prorrogados. El Ban-co Central de la República Argentina o laautoridad bancaria competente podrán am-pliar los plazos indicados cuando en razónde huelgas bancarias, de transportes y co-municaciones u otras causas de fuerza ma-yor aquéllos resultaran insuficientes parala normal negociación de los cheques.

"Cesada la fuerza mayor, el portador de-

berá, sin retardo, presentar el cheque parael pago.

"No se consideran casos de fuerza mayorlos hechos puramente personales al porta-dor o a aquel a quien se hubiese encarga-do de la presentación del cheque."

Artículo 27. ̂ Similar al artículo 30 de laley uniforme. Dispone: "Si el cheque fuesegirado entre dos plazas que tienen calenda-rio diferente, el día de la emisión se redu-cirá al día correspondiente al calendariodel lugar del pago."

Artículo 28. — Lo mismo que el artículo 31de la ley uniforme, establece:

"La presentación a una Cámara compen-sadora equivale a la presentación para elpago."

Artículo 29. — Equivale al artículo 32 dela ley uniforme. Prescribe: "La revocatoriadel cheque no tiene efecto sino después deexpirado el término para la presentación.Si no hubiese revocación, el banco giradopodrá abonarlo después del vencimiento,siempre que no hubiera transcurrido másde otro lapso igual al plazo."

Esta salvedad final respecto de la dupli-cación del plazo no consta en el modelo.

Artículo 30. — Corresponde al artículo 33de la ley uniforme, y, contrariamente a loque disponía el artículo 808, incisos 1"? y 21?,del Código de comercio, derogado por la re-forma, establece:

"Ni la muerte del librador ni su incapa-cidad sobreviniente después de la emisiónafectan los efectos del cheque".

Artículo 31. — Reproduce el artículo 34 dela ley uniforme, con un agregado final(cuarto párrafo) que no consta en su mo-delo, y dispone:

"El girado puede exigir, al pagar el che-que, que le sea entregado cancelado por elportador.

"El portador no puede rehusar un pagoparcial.

"En caso de pago parcial, el girado puedeexigir que se haga mención de dicho pagoen el cheque y que se otorgue recibo.

"El cheque conservará todos sus efectospor el saldo impago."

Artículo 32. — Corresponde al artículo 35de la ley uniforme, y dispone: "El giradoque paga un cheque endosable está obli-gado a verificar la regularidad de la seriede endosos, pero no la autenticidad de lafirma de los endosantes, salvo la del úl-timo."

La salvedad final no consta en el mencio-nado artículo reproducido.

Artículo 33. — Corresponde al artículo 36de la ley uniforme, y prescribe:

"Si un cheque estipulase el pago en una

moneda que no tiene curso en el lugar delpago, el importe podrá abonarse, en el pla-zo de presentación del cheque, en la mo-neda del país, según su valor en el día delpago. Si el pago no se efectuase a la presen-tación, el portador podrá, a su elección, pe-dir que se le abone el importe del chequeen la moneda del país según el curso deldía de la presentación o del día del pago.

"Los usos del lugar del pago determina-rán el valor de la moneda extranjera. Sinembargo, el librador podrá estipular que lasuma a pagar se calcule según un curso de-terminado en el cheque.

"Las reglas premencionadas no se apli-carán en caso de que el librador hubieseestablecido que el pago deba efectuarse enuna determinada moneda (cláusula de pagoefectivo en una moneda extranjera).

"Si el importe del cheque se indicase enuna moneda que tenga la misma denomina-ción, pero un valor diferente en el país deemisión y en el del pago, se presume quese refiere a la moneda del lugar del pago."

Artículo 34. — "El banco girado debe pa-gar el cheque inmediatamente a su pre-sentación, pero se negará a pagarlo en lossiguientes casos:

19 Cuando no hubiese fondos disponiblesen la cuenta o faltase la autorización al ti-tular para girar en descubierto, sin perjui-cio de lo dispuesto en el artículo 31, en cuyocaso será facultativo hacer o no el pagoparcial.

29 Si el cheque no reuniese los requisitosesenciales enumerados en el artículo 29.

39 Si el cheque estuviese raspado, interli-neado, borrado, testado o alterado en cual-quiera ds sus enunciaciones, o si mediaracualquier circunstancia que hiciese dudosala autenticidad, salvo que esas deficienciasestuviesen expresamente salvadas, bajo lafirma del librador, en el mismo cheque, asatisfacción del banco.

49 Cuando el librador o el tenedor delcheque notificasen al banco por escrito, ba-jo su responsabilidad, para que no se paguepor haber mediado violencia al librarlo o altransferirlo o por haber sido sustraído.

59 Cuando el cheque fuese extendido ala orden y no estuviese endosado con la fir-ma del beneficiario, o cuando siendo regu-lar la serie de endosos, en cuanto a la for-ma, no se pudiese comprobar la autentici-dad de la firma del último endosante, ocuando, siendo extendido a nombre de de-terminada persona con la cláusula "no ala orden", no lo cobrase el beneficiario, sucesionario o un banco.

69 Cuando el banco tuviese conocimientode que el librador fue declarado en quiebrao en concurso civil con anterioridad a lafecha de su emisión, o que el tenedor se en-

cuentra en ese estado al presentar el che-que al cobro.

79 Cuando el banco tuviese conocimientode la muerte o de la declaración de incapa-cidad del librador y el cheque llevase fechaposterior a esos hechos.

8? Cuando se tratase de un cheque cru-zado y no se presentase al cobro por unbanco o por el banco designado, según queel cruzamiento sea general o especial".

La ley uniforme no contiene una dispo-sición similar a la de este artículo 34 trans-cripto. Sólo en el primer párrafo del ar-tículo 28 establece que "el cheque es pa-gadero a la vista", y que cualquier mencióncontraria se reputa no escrita.

Artículo 35. — Determina la responsabili-dad del banco por las consecuencias delpago de un cheque en los casos siguientes:

19 "Cuando la firma del librador fuese vi-siblemente falsificada.

29 Cuando el cheque no reuniese los re-quisitos esenciales especificados en el ar-tículo 29.

39 Cuando el cheque no correspondiese alos cuadernos entregados al librador deconformidad con lo dispuesto en el artícu-lo 49".

En la ley uniforme no se encuentra nin-guna disposición equivalente al artículo 35de la reforma.

Artículo 36. — "El librador responderá delos perjuicios en caso de falsificación deun cheque:

"19 Si su firma fuese falsificada en algu-no de los cheques pertenecientes a los cua-dernos recibidos de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 49 y la falsificaciónno fuese visiblemente manifiesta.

"29 Si el cheque fuese firmado por depen-diente o persona que use de su firma en loscheques verdaderos.

"39 Cuando no cumpliese con alguna delas obligaciones impuestas en el artículo 51?."

La ley uniforme no se refiere en ningunade sus disposiciones a la responsabilidaddel librador en los casos previstos en el ar-tículo 36 de la reforma.

Artículo 37. — Contiene este artículo unanorma de equidad que no se encuentra enla ley uniforme, porque en ella, como se hadicho, no se ha legislado sobre la respon-sabilidad del banco ni del librador, de quetratan los artículos 35 y 36 de la reforma ylos artículos 209 y 810 del Código de comer-cio, derogados.

La disposición de este artículo 37 estable-ce lo siguiente:

"Cuando no concurran los extremos in-dicados en los dos artículos precedentes, losjueces podrán distribuir la responsabilidadentre el banco, el librador y el portador

beneficiario, en su caso, de acuerdo con lascircunstancias y con el grado de culpa enque hubiese incurrido cada uno de ellos."

El capítulo IV del decreto-ley comprendelas disposiciones que se refieren al "recur-so por falta de pago". Disponen:

Artículo 38. — "El banco que se niegue apagar un cheque presentado al cobro dentrodel plazo legal deberá hacer constar esa ne-gativa en el mismo título, con expresa men-ción del motivo en que se funda, de la fechay de la hora de la presentación y del domi-cilio del librador registrado en el banco, de-biendo ser suscripta esa constancia por per-sona autorizada, bajo pena de responder elbanco por los perjuicios que origine. Igualconstancia deberá anotarse cuando el che-que fuese devuelto por una cámara com-pensadora.

"La constancia consignada por el bancosurtirá los efectos del protesto. Con ellaquedará expedita la acción ejecutiva que elportador pueda iniciar contra el librador ylos endosantes. La presentación tardía delcheque perjudica la acción ejecutiva."

Artículo 39. — "El portador debe dar avi-so de la falta de pago a su endosante y allibrador dentro de los dos días inmediatossiguientes al del rechazo del cheque.

"Cada endosante debe dentro de los dosdías siguientes al de la recepción del avisoavisar, a su vez, a su endosante, indicandolos nombres y direcciones de los que le handado los avisos precedentes, y así sucesiva-mente hasta llegar al librador.

"En caso de que un endosante no hubieseindicado su dirección o la hubiese indicadoen forma ilegible, bastará con dar aviso alendosante que le precede. El aviso puedeser dado en cualquier forma, pero el endo-sante que lo hace deberá probar que lo envióen el término señalado.

"La falta de aviso no produce la caduci-dad de las aciones emergentes del cheque,pero el endosante que no diere aviso a suendosante anterior será responsable de losperjuicios causados por su negligencia, sinque dichos perjuicios puedan exceder delimporte del cheque."

Artículo 40. — "Todas las personas obliga-das en virtud de un cheque responden so-lidariamente hacia el portador.

"El portador tiene derecho de accionarcontra todas esas personas, individual o co-lectivamente, sin estar sujeto a observar elorden en que se obligaron.

"El mismo derecho pertenece a todo fir-mante de un cheque que lo haya pagado.

"La acción intentada contra uno de losobligados no impide accionar contra losotros, aun los posteriores a aquel que hasido perseguido en primer término."

Artículo 41. — "El portador puede recla-mar a aquel contra el cual ejercita su re-curso:

"19 El importe del cheque no pagado."2? Los intereses al tipo bancario corrien-

te en el lugar del pago, a partir del día dela presentación al cobro.

"3? Los gastos originados por los avisosque hubiere tenido que dar y cualquier otrogasto originado por el cobro del cheque."

Artículo 42. — "El que haya reembolsadoun cheque puede reclamar a sus garantes:

"19 La suma íntegra pagada."21? Los intereses de dicha suma al tipo

bancario corriente en el lugar del pago, apartir del día del desembolso.

"39 Los gastos efectuados."Artículo 43. — "Todo obligado contra el

cual se ejercite un recurso o esté expuestoa un recurso puede exigir contra el pago laentrega del cheque con la constancia delrechazo por el banco y una cuenta cance7lada.

"Todo endosante que hubiese reembolsa-do el cheque puede tachar su endoso y losde los endosantes subsiguientes."

Las disposiciones de los artículos 38 a 43,precedentemente transcriptas, son equiva-lentes a las de los artículos 40 a 47 de laley uniforme.

El capítulo V del decreto-ley trata "delcheque cruzado", y el capítulo VI, "del che-que para acreditar en cuenta". Sus respec-tivas disposiciones son equivalentes a las delcapítulo V de la ley uniforme, que compren-de, conjuntamente, el "cheque cruzado" yel "cheque a abonar en cuenta", en los ar-tículos 37, 38 y 39.

Las disposiciones de la reforma esta-blecen :

Artículo 44. — "El librador o el portadorde un cheque puede cruzarlo con los efectosindicados en el artículo siguiente.

"El cruzamiento se efectúa por medio dedos barras paralelas colocadas en el anver-so. Puede ser general o especial.

"El cruzamiento es general si no contieneentre las barras mención alguna o si con-tiene la mención «banquero», «no negocia-ble» u otra equivalente. Es especial si entrelas barras se escribe el nombre de un ban-quero. El cruzamiento general puede trans-formarse en cruzamiento especial, pero elcruzamiento especial no puede transfor-marse en cruzamiento general.

"La tacha del cruzamiento o del nombredel banquero designado se tendrá por nohecha."

Artículo 45. — "Un cheque con cruzamien-to general sólo puede ser pagado por el gi-rado a un banco.

"Un cheque con cruzamiento especial sólo

puede ser pagado por el girado al bancodesignado en el cruzamiento o a otro bancoque éste indique.

"Un cheque con varios cruzamientos es-peciales sólo puede ser pagado por el gira-do en el caso de que se trate de dos cru-zamientos de los cuales uno sea para e!pago por una cámara compensadora.

"El girado o el banco que no observe lasdisposiciones precedentes responderá por elperjuicio causado hasta la concurrencia delimporte del cheque."

Artículo 46. — "El librador, así como elportador de un cheque, pueden prohibir quese lo paguen en dinero insertando en el an-verso la mención transversal «para acredi-tar en cuenta», «para ser depositado en lacuenta de. . .» u otra expresión equivalente.

"En este caso el girado sólo puede liqui-dar el cheque mediante un asiento de libros(crédito en cuenta, transferencia o compen-sación) . La liquidación así efectuada equi-vale al pago.

"El tachado de las menciones indicadasen el párrafo 19 se tendrá por no producido.

"El girado que no observe las disposicio-nes precedentes responderá por los perjui-cios hasta la concurrencia del importe delcheque."

El capítulo VII del decreto-lsy se ocupa"del cheque imputado", que no tiene equi-valentes en la ley uniforme. Su única dis-posición establece:

Artículo 47. — "El librador, así como elportador de un cheque, pueden imputarloal pago de una deuda determinada inser-tando al dorso o en el añadido, y bajo sufirma, la indicación concreta y precisa dela deuda que se quiere extinguir.

"Tal cláusula producirá efectos exclusiva-mente entre el librador o el endosante quela hubieren insertado y el portador inme-diato, pero no originará responsabilidadespara el banco girado por el incumplimientode la imputación. Sólo el acreedor de la deu-da a cuyo pago se imputa el cheque podráendosarlo, y en este caso el título manten-drá su negociabilidad."

El capítulo VIII de la nueva legislacióncomprende las disposiciones correspondien-tes al "cheque certificado", adoptado paranuestro país. Los artículos pertinentes sonlos siguientes:

Artículo 48. — "El banco podrá certificaro conformar un cheque a requerimiento dellibrador o de cualquier portador previa ve-rificación de que existen suficientes fondosen la cuenta del librador, debiendo al mismotiempo retener la suma necesaria para supago.

"La certificación no puede ser parcial niextenderse en cheques al portador. La in-

serción en el cheque de las palabras «acep-to», «visto», «bueno» u otras análogas, sus-criptas por el girado, equivalen a una certi-ficación.

"La certificación sólo tiene por efectosestablecer la existencia de fondos e impe-dir su retiro por el librador durante el tér-mino convenido."

Artículo 49. — "La certificación podrá ha-cerse por un plazo convencional que no de-berá exceder de cinco días; y si a su venci-miento el cheque no hubiese sido cobrado,el banco acreditará en la cuenta del libra-dor la suma que hubiese reservado.

"El cheque certificado, vencido como tai,subsiste con todos los efectos propios delcheque legislado en los capítulos anterioresai presente."

La ley uniforme ha dejado librado a lasrespectivas legislaciones nacionales lo re-ferente a la certificación del cheque. Deahí que ninguna de sus disposiciones tratede esa modalidad.

En extenso nos hemos ocupado del "che-que certificado" en el tomo V de esta obra,páginas 445 a 448.

El capítulo IX del decreto-ley trata del"cheque de viajeros", cuya adopción por lareforma viene a satisfaser una necesidad ya conferir legalidad a un documento quese emplea de tiempo atrás, con intervenciónde bancos y agencias da cambio y de turis-mo, y que ha adquirido gran auge con elextraordinario desarrollo de los viajes deturismo al extranjero y aun en la Repú-blica.

Rigen respecto del cheque de viajero lasdisposiciones siguientes:

Artículo 50. "Los bancos podrán expedircheques de viajeros a su propio cargo y pa-gaderos en el establecimiento principal oen las sucursales, agencias o corresponsalíasque tengan en la República o en el extran-jero."

Artículo 51. — "El cheque de viajero debecontener las siguientes enunciaciones esen-ciales :

"19 La denominación «cheque de viajero»insertada en el texto o la denominaciónequivalente si el título fuese redactado enotro idioma distinto del castellano.

"29 El número del cheque."39 El nombre del banco emitente."4? La indicación del lugar y da la fecha

de emisión."59 La orden pura y simple de pagar una

suma de dinero, expresada en letras y nú-meros, con especificación de la especis demoneda.

"69 La indicación de los bancos, agenciaso corresponsalías donde puede cobrarse elcheque.

"7<? El nombre y la firma del tomador obeneficiario.

"8? La firma del emitente."Además, el título debe contener un es-

pacio destinado a la fecha y a la firma decontrol del beneficiario.

"El cheque de viajero puede o no indicarel plazo de validez del mismo. Si no indica-se término de vencimiento, el cheque deviajero vencerá a los cinco años, contadosdesde la fecha de la emisión. Vencido elplazo de validez, el beneficiario podrá co-brar su importe únicamente en el bancoemisor. Transcurrido un año contado desdeel vencimiento de los cinco años de validez,prescribirá toda acción emergente del tí-tulo."

Articulo 52. — "Los cheques de viajero se-rán pagados previa confrontación de la fir-ma del beneficiario puesta en el espacio decontrol con la que aparezca autenticada porel banco emisor.

"En el caso de que el cheque de viajeroindicase el número del documento de iden-tidad del beneficiario, éste deberá exhibirdicho documento para obtener el pago."

Artículo 53. — "Los cheques de viajeropueden ser extendidos con la cláusula «ala orden» o sin ella, o con la cláusula «noa la orden». La indicación del número deldocumento de identidad del beneficiariovaldrá como cláusula «no a la orden»."

El cheque de viajero o cheque de turis-mo, o sea lo que los ingleses denominantraveller check, no se halla comprendidoen la ley uniforme, como tampoco los che-ques postales y otros, cheques especiales.En el artículo 30 del anexo II sobre "Reser-vas" se establece que "cada una de las altaspartes contratantes se reserva la facultadde excluir en todo o en parte la aplicaciónde la ley uniforme en lo que se refiere alos cheques postales y los cheques especia-les, sean de institutos de emisión o de cajaspúblicas o de instituciones públicas de cré-dito, en tanto que los instrumentos men-cionados estén sometidos a una reglamen-tación especial".

El capítulo X se refiere a la "prescrip-ción" en único artículo, en el cual se dis-pone lo siguiente:

Articulo 54. — "Las acciones judiciales delportador contra el librador y los endosan-tes se prescriben al año, contado desde laexpiración del plazo para la presentación,

"Las acciones judiciales de los diversosobligados al pago de un cheque, entre sí, seprescriben al año, contado desde el día enque el obligado hubiese reembolsado el im-porte del cheque o desde el día en que hu-biese sido demandado.

"La interrupción de la prescripción sólo

tiene efecto contra aquel respecto de quiense realizó el acto interruptivo."

Esta disposición reproduce las de los ar-tículos 52 y 53 de la ley uniforme, con lasola variante en cuanto a los términos dela prescripción respecto de las acciones ju-diciales de los diversos obligados, entre sí,que la reforma los extiende, como tambiénlas acciones judiciales del portador contrael librador y los endosantes, de seis meses(en la ley uniforme) a un año, en la legis-lación vigente.

En el capítulo XI del decreto-ley se en-cuentran las "disposiciones supletorias", quese transcriben a continuación:

Artículo 55. — "En caso de silencio u os-curidad de la ley se aplicarán a los chequeslas disposiciones relativas a la letra de cam-bio en cuanto fueren pertinentes."

Artículo 56. — "El Banco Central de la Re-pública Argentina o la autoridad bancariacompetente podrá:

"a) Reglamentar las condiciones y requi-sitos de apertura, funcionamiento y cierrede las cuentas sobre las cuales se podrálibrar cheques.

"b) Autorizar o no la apertura de cuen-tas sobre las que se podrá librar chequesen moneda que no sea de curso legal en laRepública.

"c) Disponer que los bancos girados pue-dan o no atender los cheques que se libranen moneda que no sea de curso legal en laRepública."

Ninguna de estas normas tiene equiva-lentes en la ley uniforme.

Como artículo 2<? del decreto-ley, conque finaliza el capítulo XI, se establece losiguiente:

"Quedan derogados a partir del 1? de oc-tubre de 1963 los artículos 798 a 833 y 836a 842 del Código de comercio, en cuya fe-cha comenzarán a regir las disposicionesque los suplantan, que se incorporarán adicho Código en la próxima edición oficialcomo título XIII del libro II, pasando e)actual capítulo III como capítulo XII dedicho título y libro."

CUARTA PARTEFactura conformada. — A partir del 12 de

septiembre de 1963 rige en el país el decre-to-ley número 6601 del 7 de agosto del mis-mo año, que crea la "factura conformada",un nuevo papel o efecto de comercio ne-gociable. Los fundamentos de esa creaciónhan sido expuestos en dicho decreto en lostérminos siguientes:

"Visto lo informado por el Banco Centralde la República Argentina, y considerando:que el robustecimiento de la seguridad co-mercial como medio de afianzar la normal

circulación de bienes y la utilización delcrédito ha sido considerada por este gobier-no, durante toda su gestión, como una in-mediata necesidad a satisfacer para el res-tablecimiento de la economía y de la con-fianza nacionales; que en ese sentido, fren-te a la estrechez financiera en que se des-envuelve la actividad económica en general,es menester afinar los instrumentos de re-gulación crediticia con el propósito de ob-tener un mejor aprovechamiento de los re-cursos de los bancos, procurando que losmedios disponibles no se apliquen a opera-ciones meramente financisras, en detrimen-to de las reales de la economía y de laconfianza nacionales; que uno de los pro-cedimientos más adecuados para la conse-cución de ese objetivo consiste en la im-plantación de un documento que, al refle-jar más fehacientemente que los papeles deuso, los procesos de producción, transfor-mación y distribución de las msrcaderías,permitirá a las instituciones bancarias y alpropio Banco Central discernir, con mejo-res elementos de juicio, acerca de las legí-timas necesidades de la economía; que undocumento de esa índole también podráservir de punto de partida para un máseficaz ordenamiento y moralización de lasprácticas mercantiles. Por ello, el presiden-te de la Nación Argentina decreta con fuer-za de ley:

"Artículo i? — Agrégase como cuarto pá-rrafo del artículo 474 del Código de co-mercio el siguiente: «Si el plazo de pagodel precio fuera superior a los 30 (treinta)días, se estará a lo dispuesto en le capítu-lo XV, del título X, del libro 2?.»

"Artículo 2?—Agrégase como capítulo XV,del título X, del libro 2? del Código de co-mercio el siguiente..." (se refiere al capítu-lo y título que tratan de la "factura confor-mada", de cuyas disposiciones nos ocupare-mos en seguida).

El decreto-ley 6601 ha adoptado para lafactura conformada un régimen legal a tra-vés de las disposiciones del proyecto argen-tino de 1961, análogo al de la "duplicata"brasileña que rige en el Brasil desde el 15de enero de 1936 y tiene su origen en elartículo 219 del Código de comercio de esepaís, equivalente al artículo 474 de nuestroCódigo de comercio, al que se le ha hechoel agregado a que se refiere el precedenteartículo 1?.

La factura conformada rige para "la ccm-pra-venta de mercaderías en que se hayaconvenido un plazo mayor de treinta díaspara el pago total o parcial del precio, siem-pre que la operación no esté comprendidaen las excepciones que la ley contempla. Es-tas excepciones, en virtud de las cuales que-dan exceptuadas del régimen establecido

por el decreto-ley, son las relativas a lasoperaciones siguientes:

"a) las compraventas en que se concedanfacilidades de pago mediante el otorgamien-to de l3tras de cambio, pagarés u otros do-cumentos comerciales;

!"b) las compraventas cuyo precio se car-gue al comprador en cuenta;

vc) las compraventas en que intervengancomisionistas o consignatarios".

Conforme a esta disposición del artículo1?, la factura conformada es de exclusivaaplicación en la compraventa de mercade-rías en las condiciones de plazo y pago queen la misma se establece en su primerpárrafo.

Prescribe, además, este precepto que elvendedor está obligado a entregar al com-prador una factura acompañada de un du-plicado resumen en las condicionas deter-minadas en las disposiciones pertinentes, alas cuales nos referiremos en seguida.

La factura original debe quedar en pod?rdel comprador y el duplicado resumen —quees legalmente la factura conformada y loque dio su nombre a la "duplicata" brasile-ña— con el conforme d3 dicho comprador,debe devolverse al vendedor.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo2? de la ley, la factura original debe con-tener necesariamente los requisitos que seexpresan a continuación:

"I? La inscripción «factura originaria»;"29 Número de orden, folio y tomo corres-

pondiente al registro establecido en el ar-ticulo 17;

"3? La designación del lugar y fecha enque se expide;

"49 Nombre, apellidos y domicilios com-pletos del vendedor y comprador;

"59 Denominación y características prin-cipales de la mercadería vendida;

"6? Precios unitarios y total;"7? La firma del vendedor".En lo que respecta al duplicado, o sea la

factura conformada, el artículo 3? disponeque además de los datos indicados en losincisos 2?, 39, 49 y 79 del artículo 29, deberácontener las siguientes constancias:

"19 La inscripción «factura conformada»;"29 El importe total de la factura origina-

ria, expresado en letras y números. En loscasos del artículo 59, se expresará en letrasel saldo adeudado o el importe de la cuotacorrespondiente;

"39 Fecha ds pago, expresado como díafijo o días vista;

"49 Lugar de pago. Si la factura no loindica será pagadera en el domicilio delvendedor;

"59 La firma del comprador, que implicael reconocimiento de todo el contenido dela factura originaria y conformada".

Con arreglo, pues, a este artículo 39, lafactura conformada debe contener los datosde los incisos 29, 39, 4"? del artículo 2? y lafirma del vendedor (inciso 7"? del mismo ar-tículo 2?), y además los enunciados en losincisos 1?, 29, 39 y 4? del artículo 39, más lafirma del comprador (inciso 3<? del mismoartículo 3?).

En ambos casos (factura originaria y fac-tura conformada o duplicado) los requisitosexigidos en los artículos 29 y 39 transcrip-tos, son requisitos esenciales; de ahí que laomisión de cualquiera de ellos, excepto ladel inciso 49 del artículo 39, porque la leyha suplido su omisión, como se ha visto,"hace inhábil la factura" a los efectos deeste decreto, sin perjuicio de la validez queles correspondiera de acuerdo con las nor-mas del Código de comercio (artículo 4<?).

La factura conformada, como la letra decambio —que algunos autores brasileños hancreído encontrar semejanza con la duplíca-la, fuente originaria de aquélla— son títulosformales y completos, en los cuales parasu validez y efectos debsn hallarse reunidostodos los requisitos que caracterizan su pro-pia naturaleza jurídica, y "sus constanciasno pueden ser modificadas ni corregidos suserrores u omisiones por documentos o con-venciones que no consten en ellos". Por esola ley en el caso de factura conformada,inhabilita el documento para la función aque estaba destinado, por la omisión decualquiera de los requisitos expresamenteprescriptos. Pero el instrumento creado, sibien inhábil como factura conformada, pue-de ser válido a otros efectos que resulten desus términos, por lo cual la ley deja a salvolos derechos correspondientes "de acuerdocon las normas del Código de comercio".

En el artículo 51? se determinan algunasenunciaciones que dsbe contener la facturaconformada cuando concurran las circuns-tancias o modalidades previstas en dichoprecepto legal. Así, deberá indicarse siempreel precio total de la mercadería aun cuandoel comprador tenga cualquier suma comocrédito contra el vendedor; y al mencionareste crédito se indicará su origen, suma yvencimiento y, asimismo, el saldo que resul-tare, porque "solamente haciendo expresamsnción de esta situación el deudor podráoponer la compensación a que se refiere elartículo 15".

Esta norma obedece al principio jurídicode la completividad del título a que seaplica.

Fundada en el mismo citado principio ju-rídico, la segunda parte del artículo 59 queanalizamos, establece que "cuando el preciose pague en cuotas se hará constar esa cir-cunstancia en la factura originaria y seintegrarán tantos duplicados resumen —o

sea tantas facturas conformadas— comocuotas se hubieran estipulado"; "y en cadauno de estos duplicados se consignarán, ade-más de los requisitos determinados en elartículo 3?, la cantidad de cuotas, el númerocorrelativo de cada una de ellas y su im-porte"; como así, "todos los duplicados lle-varán la numeración con que la facturaoriginaria se encuentre asentada en el re-gistro a que se refiere el artículo 17".

El fundamento de la creación de la factu-ra conformada reside en la existencia deuna operación real de compraventa de mer-caderías con las modalidades determinadasen la ley, según se ha visto. En consecuen-cia, la factura conformada "debe correspon-der a una venta real de mercaderías, entre-gadas efectivamente antes o simultánea-mente con la expedición de la documenta-ción mencionada en el artículo 19. La tra-dición simbólica del inciso 49 del artículo463 del Código de comercio equivale a latradición real, como lo establece también elartículo 6?, que examinamos.

La infracción a esta norma es tan graveque constituye un delito del derecho penal.Así lo ha establecido el decreto-ley 6601 ensu artículo 39, prescribiendo que "quienesexpidan, acepten o endosen facturas con-formadas que no correspondan total o par-cialmente a compraventas realmente reali-zadas incurrirán en la pena prevista en elartículo 293 del Código penal"; y que "enigual pena incurrirá el vendedor que asen-tare una factura de esa clase en el libro deregistro ds facturas conformadas".

Con respecto a la remisión del juego defacturas a que se refieren las precedentesdisposiciones, el artículo 79 dispone que seremitirá al comprador dentro de los 20(veinte) días de la fecha de su emisión, peronunca después de los 30 (treinta) días dela entrega de la mercadería, según el ar-tículo 69; y el envío de la mercadería sehará juntamente con una cédula que servi-rá para que el comprador acredite su reciboy que éste debe devolver de inmediato alvendedor.

Agrega la disposición que si las facturasse remitiesen por carta certificada, debe de-volverse la cédula dentro de las 24 (vein-ticuatro) horas de su recepción; y que, ensu defecto, se presume que el compradorrecibió dichos documentos 5 (cinco) díasdespués del despacho postal comprobadocon el recibo de la pieza certificada.

La presunción de la ley puede ser destrui-da por prueba contraria, por tratarse de unapresunción juris.

El comprador, por su parte, deberá devol-"ver al vendedor el duplicado o resumen, osea la factura conformada, debidamenteíirmado, en el plazo de 10 (diez) días de

recibido (primer párrafo del artículo 89);pero por las causas previstas en los artícu-los 472 y 473 del Código de comercio, el com-prador podrá negar su conformidad, siem-pre que en el caso del primero de ellos hu-biere hecho la reclamación en la forma ymodo que se indica en dicha disposición, opor divergencia en los plazos y precios esti-pulados, o en caso de que el original o elduplicado de la factura adolecieran de al-guno de los vicios formales que causen suinvalidez en los términos del artículo 4<?(segundo párrafo del artículo 8?).

En el último párrafo, este mismo artículo89 establece que "la conformación de laíactura se entiende prestada sin perjuiciode los derechos que al comprador reconoceel artículo 473"; en cuyos "supuestos devol-verá el duplicado en los plazos menciona-dos, dejando constancia en él de su negativay causa mediante anotación firmada"; sien-do también "de aplicación a la devoluciónde esta factura lo dispuesto en el últimopárrafo del artículo anterior".

Tratándose de un instrumento de créditocon características similares a las de la le-tra de cambio, es natural que la facturaconformada, como lo dispone el artículo 99,"aun cuando no esté expresamente girada ala orden, es transmisible por vía de endo-so"; y que, como consecuencia, "todos loaque firmen o endosen una factura confor-mada son solidariamente responsables":vendedor o emitente del título; compradoro aceptante, mediante su conformidad; en-dosante; avalista.

El decreto-ley 6601, para la factura con-formada, ha adoptado la disposición de laley uniforme relativa a la letra de cambio,y ha establecido como requisito esencial enla "factura originaria" y en la "factura con-formada" la inserción de sois respectivasdenominaciones, con lo cual queda suplidala falta de la cláusula "a la orden".

En su segundo párrafo el mismo artículo9"? prescribe que "el duplicado de la facturapuede ssr endosado aun antes as ser con-formado", y que en "este caso el tenedordeberá dar aviso al vendedor, en tiempooportuno, de la conformidad del compradoro de su negativa a aceptar la factura, bajopena de quedar extinguidas todas las accio-nes que pudiera tener contra el vendedor",y "a su vencimiento el endosatario lo pre-sentará al comprador en los términos yformas prescriptos, reputándose a este efec-to representante del vendedor".

En el último párrafo del artículo 91?, quevenimos analizando, se prevé el caso de unendoso de una factura emitida en violaciónde lo dispuesto en el artículo 6? y se esta-blece que ese "endoso carece de validez a,los fines de este régimen", y que "todos los

firmantes conocedores de la infracción sonresponsables hacia el endosatario de buenafe, por los daños y gastos".

Como se recordará, el artículo 6"? citadoen el último párrafo del precedente artícu-lo 9?, es aquel en que se prescribe que lafactura conformada debe corresponder auna venta real de mercadería entregadaefectivamente antes o simultáneamente conla expedición de la documentación perti-nente. La sanción impuesta es la consecuen-cia de la inobservancia de lo dispuesto endicho artículo 6?. Los daños y gastos debe-rán ser debidamente demostrados por quienlos reclamare.

Prescribe el artículo 10 que "el tenedor dela factura debe presentarla para el pago enel término de 10 (diez) días de su venci-miento. Asimismo deberá dar aviso al ven-dedor, en tiempo oportuno, de la falta depago de la factura, bajo pena de quedarextinguidas todas las acciones que pudieratener contra el vendedor y endosantes".

Lo dispuesto en este artículo 10 es sinperjuicio del oportuno protesto por falta depago de la factura conformada, que pres-cribe el inciso 21? del artículo 12, al que nosreferiremos en seguida.

Veremos antes el artículo 11, que tratadel aval, limitándose a establecer que "lasobligaciones derivadas de la factura con-formada pueden ser garantizadas por aval,extendido en la misma".

De acuerdo, pues, con esta disposición,el aval no puede ser dado en documento se-parado. El avalista, como todos los demásque firmen o endosen una factura confor-mada, son solidariamente responsables, co-mo lo establece el ya examinado artículo 9"?.Y conforme ai artículo 19, en materia deaval tienen aplicación supletoria las dispo-siciones del Código de comercio sobre letrasde cambio (legislación vigente establecidapor el decreto-ley 5965) no modificadas porel decreto-ley 6601, que ha creado la fac-tura conformada.

El artículo 12 dispone lo siguiente: "Lafactura conformada puede ser protestada:

"1? Por falta de devolución o aceptación."29 Por falta de pago."El protesto por falta de devolución o de

aceptación se hará dentro de las 10 (diez)días de vencidos los plazos del artículo 8?.El protesto por falta de pago se hará des-pués de los 10 (diez) días siguientes delvencimiento del plazo fijado en ei artícu-lo 10.

"El plazo para el protesto por falta de de-volución se computará teniendo en cuentalo establecido en la última parte del artículo7?. El plazo para el protesto por falta deaceptación o pago se computará según lasconstancias de la misma factura".

Prescribe el artículo 13 que "la facturaconformada debidamente protestada es tí-tulo ejecutivo y permitirá al tenedor accio-nar por el capital y accesorios, individual oconjuntamente, contra todos los obligadosal pago de la factura, sin necesidad de ob-servar el orden en que se obligaron".

Esta disposición es equivalente a la delartículo 51 de la nueva legislación de laletra de cambio (decreto-ley 5965).

El artículo 14 establece que "servirán desuficiente título para la acción ejecutiva, aopción del tenedor:

"a) El acta notarial realizada conformea las prescripciones del artículo 63, inciso a)y siguientes del capítulo VII, título X, libro2? (decreto-ley 5965-63) del Código de co-mercio.

"b) El protesto por notificación postalprevisto en los artículos 63, inciso 6), y 68y siguientes del capítulo VII, título X, dellibro 29 (decreto-ley 5965-63) del Código decomercio, en la medida en que fuera com-patible con lo preceptuado en este capítulo(se refiere al capítulo XIII, del decreto-ley6601, sobre la factura conformada).

"c) Certificación contable realizada porcontador público nacional en los libros queel vendedor debe llevar conforme al artícu-lo 17 y con las especificaciones contenidasen los incisos 1° a 11 de dicho artículo. Eneste caso, el tenedor notificará al deudordentro del término de 48 (cuarenta y ocho)horas de vencida la obligación e intimaráel pago. Esta notificación podrá realizarsepor carta certificada, telegrama colaciona-do o cualquier otro medio idóneo, siendodebida constancia el comprobante otorga-do por la oficina expedidora. De no verifi-carse el pago por el responsable dentro delos 10 (diez) días de notificado, el acree-dor podrá iniciar la acción ejecutiva acom-pañando la certificación contable".

En el artículo 15 se legisla sobre las ex-cepciones que pueden oponerse a la acciónejecutiva de la factura conformada, y dis-pone al respecto que contra esa acción "nose admitirán más excepciones que la defalsedad extrínseca del título con que sepide la ejecución, pago documentado, com-pensación conforme a lo dispuesto en elartículo 59, prescripción o caducidad, esperao quita que se pruebe por escrito. Cualquieraotra excepción, sea de la naturaleza quefuese, no obstará al progreso del juicio eje-cutivo".

En el artículo 16 se establece que "las fac-turas no protestadas conforme con esta leyy disposiciones complementarias del Códigode comercio que disciplinan esa diligencia,quedan perjudicadas en la acción de regresocontra el vendedor, los endosantes y susavalistas excepto:

"19 Respecto del vendedor y su avalista,cuando la factura no corresponde a unacompraventa real; la excepción se extiendea los endosantes y los avalistas que cono-cían la circunstancia al tiempo del endoso.

"29 Cuando el comprador aceptante, elvendedor y los endosantes que preceden hu-bieran sido declarados en quiebra antes delvencimiento".

El protesto es el medio legal para dejarestablecido fehacientemente la falta de pagode la factura conformada y a la vez el títulonecesario para ejercer la acción ejecutiva(artículos 12, 13 y 14).

La excepción del inciso 1? del artículo 16,en examen, responde a la circunstancia detratarse de una factura conformada queinfringe la disposición del artículo 69, porno corresponder a una venta real, lo queconstituye un hecho punible, conforme alartículo 39 del decreto-ley 6601.

En cuanto a la excepción del inciso 29 delmismo artículo 16, se funda en el estado deinsolvencia de todos los obligados contra loscuales el tenedor hubiera debido iniciar suacción. Reproduce dicho inciso 29 el tercerpárrafo del artículo 714 del Código de co-mercio, derogado por la reforma.

Dispone el artículo 17 que "todo comer-ciante llevará un libro de facturas confor-madas, de acuerdo con los recaudos deter-minados y con los efectos previstos en lasdisposiciones pertinentes del Código de co-mercio. Este registro, en el que se asentarán,día por día, todas las facturas en el mismoorden en que se emitan, deberá contener lossiguientes datos:

"19 Fecha de inscripción y número corre-lativo de las facturas (originaria y confor-mada) .

"29 Nombre, apellido y domicilio del com-prador.

"31? Pecha de envío o entrega real de lamercadería o de la entrega según el inciso49 del artículo 463 del Código de comercio.

"49 Denominación de la mercadería ven-dida, su volumen, peso y número.

"59 Precio total consignado en las fac-turas.

"69 Saldo líquido a pagar por el compra-dor.

"79 Fecha del vencimiento."89 Fecha de remisión de las facturas y

medio empleado."99 Fecha del primer endoso de la factu-

ra conformada y nombre y apellido del be-neficiario.

"10. Fecha de recibo de las facturas porel comprador, resultante de la cédula men-cionada en la segunda parte del artículo 79.

"11. Fecha de devolución de la facturaconformada con la aceptación del compra-dor o con su negativa.

"12. Fecha de los protestos por falta dedevolución y/o aceptación.

"13. Fecha de pago de la factura confor-mada.

"14. Fecha de protesto por falta de pago."15. Fecha de la certificación contable

señalada en el artículo 14, inciso c) ."16. Fecha de la notificación aludida en

el artículo 14, inciso c).En el artículo 18 se establece que "tam-

bién es obligación del comerciante, siempreque no opte por llevar un libro copiador defacturas con las mismas formalidades quelas establecidas en el Código de comerciopara los libros de comercio, conservar cui-dadosamente archivadas, en el mismo ordenque en el registro mencionado en el artículoanterior, copia de todas las facturas origi-narias y duplicados que emita en virtud deestas disposiciones".

El artículo 19 prescribe que "se aplicarána las facturas conformadas supletoriamentelas disposiciones del Código de comerciosobre letras de cambio, no modificadas poreste decreto".

Se reconoce mediante este precepto legalla similitud entre la letra de cambio y lafactura conformada, que permite la aplica-ción ds- las normas relativas a la letra decambio en determinados casos no previstosespecialmente, en cuanto la regulación de lafactura conformada no las haya modificado.

El reenvío a las disposiciones del Códigode Comercio, debe entenderse al Códigodespués de la reforma del mismo mediantelos decretos-ley, de 1963, números 4776, 4777y 5965.

El capítulo sobre penalidades (artículos30 y 49 del decreto-ley 6601) establece pena-lidades para los casos de infracciones y vio-laciones que en ellos se especifican. Así enel artículo 3? se dispone lo siguiente: "In-corpórase al capítulo III, título XII, delCódigo penal, la siguiente redacción:

"Quienes expidan, acepten o endosen fac-turas conformadas que no correspondan to-tal o parcialmente a compraventas realmen-te realizadas, incurrirán en la pena previstaen el artículo 293 del Código penal. En igualpena incurrirá el vendedor que asentare unafactura de esa clase en el libro de registrode factura conformada".

Con esta disposición se crea una nuevafigura delictiva del derecho penal, que po-dría denominarse "factura conformadafraudulenta".

El mencionado artículo 4?, por su parte,dispone lo siguiente: "Incorpórase al capí-tulo V, título XII del Código penal, la si-guiente disposición: Sin perjuicio de lasresponsabilidades o resarcimientos de dañosy perjuicios que en su caso correspondanpor la violación de las disposiciones legales,

incurrirán en penas de multas de $ 10.000hasta $ 500.000, según la naturaleza y gra-vedad de la infracción:

"19 El vendedor que transgrediera las dis-posiciones del primer párrafo del artículo7?, del capítulo XV, del título X, del libro 2<?del Código de comercio.

"29 El vendedor que se negase a exhibirla documentación mencionada en los artícu-los 17 y 18 del capítulo XV, del título X, dellibro 2? del Código de comercio o que lahubiera llevado con atraso de más de 15(quince) días y/o con irregularidades o alte-raciones de cualquier índole.

"39 El comprador que omitiera devolverla factura conformada de acuerdo con elartículo 8? del capítulo XV, del título X, dellibro 29 del Código de comercio.

"La multa ingresará a Rentas Generales yel sancionado quedará inhabilitado, según lanaturaleza e importancia de la transgresióny de la reincidencia en ella, por el términode uno a tres años para operar con facturasconformadas".

Por el artículo 59 del decreto-ley 6601, sehace una modificación de carácter fiscal,en estos términos:

"Modifícase el artículo 14, incisos a) , ei) de la ley de sellos (t. o. 1961) en la si-guiente forma:

"a) Los contratos de compraventa de co-sas muebles, semovientes, títulos, acciones,debentures y valores fiduciarios en general,con excepción de las operaciones instrumen-tadas mediante facturas conformadas y delas operaciones previstas en el artículo 32;

"i) Las cuentas con el conforme del deu-dor en cuanto no importen las facturas con-formadas aludidas en el inciso a)".

El artículo 6? del mismo decreto disponeque "en caso de descuento o negociaciónbancaria de una factura conformada, elBanco Central podrá exigir la exhibicióndel registro de facturas conformadas y dela documentación originaria y complemen-tarias de los asientos. Dicho Banco, en losaspectos de su competencia, queda facul-tado para dictar la correspondiente regla-mentación".

En el artículo 79 del citado decreto (el 8"?y 99 finales son de forma) se establece que"el presente decreto (6601) comenzará aregir a los 30 (treinta) días de su publica-ción en el Boletín Oficial".

Dicha publicación tuvo lugar el 12 deagosto de 1963. Por consiguiente, la vigenciadel régimen legal de la factura conformadadata del 12 de setiembre del mismo año1963.

PAGO. * 1. El pago es un modo de extin-ción de las obligaciones (artículo 724, Código

* Por el Dr. ALBERTO M. ETKIN.

civil). Pagar es cumplir con la obligacióncontraída: "el pago es el cumplimiento dela prestación que hace el objeto de la obli-gación, ya se trate de una obligación dehacer, ya de una obligación de dar", defineel artículo 725 del Código civil. De la com-binación de ambos artículos resulta que elpago es un modo de extinción y, al mismotiempo, una forma de ejecución de las obli-gaciones. La extinción es por cumplimientoque se diferencia ds cualquier otra forma deextinción, según la doctrina moderna ex-puesta por Ripert y Boulanger ( ' ) . Como seve, Vélez Sarsfield está dentro de la doctrinamoderna. (V. voto del Dr. Legón en J.A.,1947-IV-863, y L. L., 49-60.)

2. El pago tiene una acepción amplia, queconsiste en conceptuarlo como el cumpli-miento de una obligación, cualquiera sea suespecie, y una acepción restringida, que con-siste en el cumplimiento de obligaciones dedar sumas de dinero ( 2 ) .

Busso habla de una tercera acepción, enel sentido de que el pago abarcaría cual-quier caso de extinción de obligaciones, seacual fuere el modo: compensación, nova-ción, etcétera; pero no admite este autordicha extensión, pues nuestro Código estimacomo pago la extinción que se opera porcumplimiento de la obligación.

3. "En toda obligación contractual estápendiente un derecho del acreedor a obteneradecuadas satisfacciones a su interés" —diceBusso ( 3 ) , página 287, n<? 12—, y sigue: "elpago, al operar esa satisfacción, restableceel equilibrio jurídico y realiza la justiciaconmutativa, que es base de los contratos".Dice Giorgiani ( 4 ) : "el pago actúa el dere-cho del acreedor, y al mismo tiempo actúala obligación del deudor; es decir, que reali-za simultáneamente los dos términos de larelación por medio de una actividad deldeudor dirigida a la exacta prestación delbien debido". "El vínculo creditorio cumplesustancialmente un particular modo de co-operación entre las partes, mediante hechosde transferencia y traslación de valores. Elpago —o en general el cumplimiento— con-creta esa transferencia". Continúa Busso,n? 13 (5) .

(1) Ripert et Boulanger, Traite élémentaire de DroitCivil de Marcel Planiol, París, 1947, II, n'.> 1537.

(2) Sobre las acepciones de pago, v. Busso y otrosCódigo Civil Anotado, ed. Ediar, Bs. As., 1955, t. Vpág. 286, nos. 4-5; Salvat, Oblig., 6" ed., II, págs. 179-83nos. 1046; Rezzónico, Oblig., 9'í ed.. I, pág. 729; LafailleTrat. Oblig., I, págs. 294-5, n9 327, y Curso Oblig., In9 418; Colmo, Oblig., 2-í ed., pág. 391, n« 548; BordaOblig., pág. 266, n« 454; Demolombe, XXVII, n<> 26; Bau-dry Lacantinerie et Barde, Oblig., II, n? 1384; Giorgí,Oblig., VII, n1? 8, pág. 19; Planiol, Traite élém., II, n? 400;Ripert et Boulanger, Traite élém., II, n? 1538.

(3) Busso, V, pág. 286.(4) Giorgianni, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto Ita-

liano, IX, pág. 413.(5) Estos conceptos corresponden a la etimología de

la palabra pago, de paco, pacare, apaciguar por medio dedañero, según el Dictionnaire Etymologique de la Langue

4. El pago, para el deudor, es un debermoral y jurídico. Moral: de acuerdo con elprincipio romano suum cuique íribuere, quees el fundamento de la justicia: dar a cadauno lo suyo. Jurídico: artículo 505, inciso I1?del Código civil.

También es un derecho: el derecho a laliberación: artículos 505, segunda parte, 726,del Código civil. Éste se ejerce mediante elpago por consignación: artículo 756 y si-guientes del Código civil.

Correlativamente, para el acreedor el pa-go es un derecho (artículo 505 citado) yun deber de recibirlo (artículos 505, sagundaparte; 726, 729, 757, r?, etcétera) ( 3 b l s) .

5. Ontología del pago. ¿Qué es el pago?¿Cuál es su naturaleza jurídica? Hay di-versas teorías: I, es un acto debido; II, esun hecho jurídico; III, es un acto jurídico:a) unilateral; b) bilateral. Como acto bila-teral, algunos lo consideran: 1) un contra-to; 2) un acto no contractual.

I. Acto debido: Carnelutti ( 6 ) , GallH7),sostienen que el pago es un acto debido.Carnelutti clasifica a los actos jurídicos en:a) negocios jurídicos o actos permitidos; b)actos ilícitos, o sea prohibidos; c) actosdebidos o sea obligatorios. Dentro de estosúltimos pone el pago.

Esta tesis es refutada por Acdeel ErnestoSalas ( 8 ) , Alfredo Orgaz(9) , Lafaille ( 1 0) ,Busso í 1 1 ) . Dice este último autor que losactos debidos no aparecen como una cate-goría jurídica que, sin dejar de serlo, son ala vez debidos. La noción de acto debido noconstituye un concepto autónomo, ni corres-ponde a una realidad independiente. Porotra parte, decir que un acto es debido, im-porta simplemente calificarlo con relacióna las condiciones que rodean su otorgamien-to, pero no implica definir la esencia mismadel acto, o poner de manifiesto su contenido,sus efectos, su finalidad. Hay pagos que no

Latine, de Ernout y Meillet, París, 1959, pág. 473. Vienede la raíz pa/c, de ahí pax, pacis, pactum.

Monlau, en su Diccionario Etimológico (3? ed., Bs. As.,1946), pág. 906, expresa "pagar... de pacare (pao:, paz):aplacar, apaciguar, «que ya en el bajo latín significabapagar, satisfacer, pues, como dice Aparicio: pago e dettode paco, latino que vale conco7-do, percioche il debitore,cuando paga il suo creditore, lo contenta e quosi fapace con luí». Todavía decimos que estamos en paz conaquel a quien nada debemos; y metáfora por el estilo hacellamar quito (quieto) al que ha pagado lo que debía,al que ya no está inquieto".

(5 bis) Busso, pág. 290, sostiene que no es en todoslos casos acto de liberación del deudor ni de satisfaccióndel acreedor, aunque sí de liquidación del vínculo, perono de carácter absoluto; y puede engendrar nuevas re-laciones cuando intervienen terceros.

(6) Carnelutti, "Prova testimoníale del pagamento",en Riv. Div. Comm., 1922-11-335; ídem, 1923-1-353.

(7) Enrique V. Galli, Naturaleza y -prueba del pago,ed. Jurídica Argentina, Bs. As., 1941, y Anales fac. L>er.,La Plata, 1941-XII-209.

(8) Acdeel Ernesto Salas. "Naturaleza Jurídica del pa-go", en 3. A., 1950-1-22, secc. Doct.

(9) Rev. Col. Ab. Rosario, 1942, pág. 172.(10) Lafaille, Trat. Oblig., I, n? 329, art. 31.(11) Cód. Civ. Arg., V, 294, 53 a 57.

son actos debidos (por ejemplo, los que haceun tercero), y hay actos debidos que no sonpagos (por ejemplo, el cumplimiento de uncargo). Luego, la calificación ni es esencialni es exclusiva del pago.

II. Hecho jurídico: Enneccerus O 2 ) , VonThur (¡a)t Barassi ("), Giorgianni O5) ,Giusiana (1 6) , Acdeel E. Salas O 7 ) , y el casopublicado en J.A., 1943-1-432(1»), Col-mo (1 0), Imaz (20), sostienen que el pago esun hecho jurídico. La actividad solutoria deldeudor es un simple hecho jurídico, puestoque lo esencial no es la voluntad jurídica deldeudor, sino la conducta objetiva de éste ysu adecuación a los términos de la obliga-ción; el pago es la realización de la ordencontenida en la norma, o sea la realizacióndel contenido de la obligación.

Sin embargo, debemos tener en cuentaque un simple hecho jurídico se realiza conprescindencia de si la voluntad humana haquerido o no producir determinado efectojurídico. Basta la pura y simple actividad.Mientras que para que haya acto jurídico,es fundamental la intención de las partes:argumento artículos 899 y 944 del Códigocivil ( 2 I ) . El solvens y accipiens deben ac-tuar con intención de extinguir la deuda.

"Se dice que el pago puede consistir enun mero hacer material desprovisto de in-tención jurídica: por ejemplo, la criadaque limpia el cuarto", dice Busso, página 725,n<? 63. "Pero bien miradas las cosas —conti-núa Busso—, aun en ese caso media unaintención jurídica: la criada busca ganarun sueldo [y cumplir con sus obligaciones,diríamos nosotros]; es decir, tiene una in-tención dirigida específicamente a la adqui-sición de un derecho, y ese elemento volun-tario es el que da sentido de pago a losactos materiales de limpieza. Lo mismo enel caso de quien se abstuvo de algo, sin sa-ber que estaba obligado a abstenerse, y luegoreclamara el precio estipulado por la abs-tención. Esta última manifestación de vo-

(12) Enneccerus, Oblig., I, § 60, pág. 799.(13) Von Thur, Oblig., II, § 54, págs. 1 y 2.(14) Barassi, Teoría Genérale delle obbligazioni, Mi-

lano, 1948, III, n» 234 bis, pég. 36. .(15) En voz PAGAMENTO, cit., IX, pág. 414.(16) En Dizionario Prattico di Dlritto Privato, voz PA-

GAMENTO.(17) En J. A., cit., pág. 22.(18) Se trataba de cumplir un contrato de construcción;

se consideró que dicho cumplimiento era un hecho, esta-bleciéndose que el pago tanto puede ser un acto comoun hecho jurídico. Cf. L. L., 44-443; 45-18.

(19) Colmo, Oblig., nos, 550-581, sostiene que puedebastar un simple hecho jurídico. En n? 548 se inclina aconsiderarlo como acto jurídico, pues el pago requerirlaintención jurídica específica. No es, pues, clara su po-sición.

(20) Imaz, "La prueba del pago", en Rev. Col. Ao.Bs. As., 1932, pág. 387, sostiene que el pago tanto puedeser un acto como un hecho jurídico.

(21) Busso, V, pág. 725, n') 61; Salvat, Parte General,5? ed., n° 1560; Lafaille, Parte General, II, cap, II; Ennec-cerus, Parte General, II, § 128, pág. 8 y sigts.; VonThur, Der. Civil, II-l, § 48, pág. 118 y sigts.

luntad (el reclamo del precio) viene a inte-grar lo que hasta entonces había sido unaabstención inconsciente. Se advierte asícómo siempre existe el factor voluntario,aunque en algunos casos sea posterior a loshechos que constituyen la materia del pago;estos últimos, por sí solos, no son pago niextinguen la deuda hasta que por un acto devoluntad no se los haya aplicado a esa fi-nalidad".

III. Acto jurídico: Nuestro Código civildefine a los actos jurídicos como "actos vo-luntarios lícitos, que tengan por fin inme-diato establecer entre las personas relacio-nes jurídicas: crear, modificar, transferir,conservar, o aniquilar derechos" (artículo944).

El pago tiene, pues, los caracteres de unacto jurídico. No es tan sólo un hecho mate-rial de entrega o cumplimiento, sino quepresupone capacidad y voluntad (2-) .

Algunos autores (~3) sostienen qus el pagoes un acto jurídico bilateral. Para otros,puede ser unilateral o bilateral, según serequiera o no la voluntad del acreedor paraaceptarlo. Así en las obligaciones de hacer,o de no hacer, el acto puede ser unilate-ral i2*).

Sin embargo, consideramos que el pagoes bilateral, porque siempre requiere laaceptación tácita o expresa del accipiens,para considerarse perfeccionado.

IV. El pago como contrato: La cuestiónplanteada es si el pago, como acto jurídicobilateral, es o no un contrato.

Según el artículo 1137 del Código civil,"hay contrato cuando varias personas seponen de acuerdo sobre una declaraciónde voluntad común, destinada a reglar susderechos".

Dentro de esta conceptuación amplísima,toda declaración de voluntad común impor-taría un contrato. Sin embargo, no puedeaplicarse al pago: 1?) porque el contratoes espontáneo, y por ende las partes tienenlibertad para determinar el contenido delmismo y sus efectos; en cambio, el pagoes necesario, careciendo las partes de esalibertad, puesto que están constreñidas acumplir la obligación, tal como se pactó;está, pues, predeterminado. "La libertad vo-litiva de los otorgantes es formal: pagar ono pagar; recibir o no recibir el pago" —diceBusso, página 292, n<? 46—, "psro la deter-minación que tomen en uno u otro sentidodebe ceñirse a los términos de la obligación

(22) Neppi, notas en L. L., 24-99, 33-483.(23) Neppi, op. cit.; Colín et Capitant, Cours, II,

n9 282; De Buggiero, Istituzíoní di diritto civile, IR ed.,Milano, 1935, t. III, § 96, pág. 99; Busso, V, pág. 295, iw 59y sigts.

(24) Lafaille, Trat. Oblig., I, n» 329, refiriéndose a laconsignación.

preexistente. Quien no contrata, no incurreen responsabilidades; en cambio, incurre enellas el deudor que no paga, o el acreedorque arbitrariamente rechaza el pago". (Cf.Neppi, en L.L., 33-483).

29 El contrato consiste en una declara-ción que forma el vinculum juris: es unadeclaración normativa. En cambio, el pagoimporta un comportamiento o actividad.

3? El contrato se proyecta hacia lo íuturo,mientras que el pago se relaciona con situa-ciones preexistentes.

En nuestra doctrina y jurisprudencia haprevalecido el principio de que el pago esun acto jurídico no contractual (25).

6. Requisitos del pago. Los requisitos esen-ciales para que exista pago son: 19) unacausa, o sea una obligación ds pagar; 29) unobjeto que se paga; 3?) un sujeto que paga(solvens), que puede o no puede ser el deu-dor; 4?) un sujeto que recibe (accipiens), quepuede ser el acreedor, y excepcionalmente unposeedor del crédito (artículo 732, C. C.); 5?)capacidad del solvens y del accipiens; 69) laintención de pagar (animus solvendi) y depercibir; y 7?) tiempo y lugar del pago.

7. Pago por terceros. Los terceros, intere-sados o no, tienen derecho a pagar, y elacreedor no puede rehusarse a recibirles elpago por el solo hecho de ser terceros (ar-tículos 727 y siguientes, 768-3?, etcétera, delCódigo civil).

Pero un tercero no tiene derecho a per-cibir el pago (artículos 731, 784 y siguientes,796, 798, etcétera, Código civil), salvo queello fuera estipulado expresamente (artícu-lo 731, inciso 7?) o estuviese en posesióndel título del crédito (artículo 731, inciso 69,732); pero "el pago hecho a un tercero, queno tuviese poder para recibirlo, es válido encuanto se hubiese convertido en utilidad delacreedor, y en el todo, si el acreedor se ra-tificase", dispone el artículo 733 del Códigocivil.

8. Diversas cuestiones. Sobre capacidadpara pagar y recibir el pago, tiempo y lugar,cosa debida, gastos del pago, pago por con-signación, con subrogación, imputación delpago, dación en pago, pago indebido (2e),pago con beneficio de competencia, etcétera,nos remitimos a los artículos 725 y 800 del

(25) V. Jurisprudencia y doctrina citada por Busso,Pag. 291, n9 38; pág. 292, nos. 39 al 47; pág. 294, n9 58.

Nosotros hemos sostenido en un trabajo publicado enJ. A-, 57, pág. 580, que el pago es un contrato; sin em-bargo, una nueva revisión de esta doctrina, nos obligaa reconocer que no se trata propiamente de un contratosino de un acto jurídico bilateral, que no tiene el alcancede un contrato.

Este es de importancia decisiva para la prueba delpago, ya que si se trata de un contrato, debe aplicárselela limitación del art. 1193 del C. civil.

(26) Sobre pago indebido, v. mi estudio en J'.A., 50,pág. 684, y acción de in rem verso, en Comercio y Tri-bunales, Córdoba, 1935, t. III pág. 81.

Código civil; y en cuanto a los acreedores ydeudores de las diferentes clases de obliga-ciones: divisibles, indivisibles, alternativas,solidarias, etcétera, nos referimos a las dis-posiciones de los artículos 667 y siguientesdel Código civil. (V. las voces respectivas enesta Enciclopedia.)

Además, existe el pago voluntario y elforzado (-7), el individual y el colectivo:concurso civil y quiebra (-s); el pago totaly el parcial ( 2 9 ) ; deudas de dinero y deudasde valor, que tiene gran importancia por ladesvalorizacíón monetaria; pago bajo pro-testa; pago de obligaciones naturales, et-cétera.

9. Prueba del pago. Si se conceptúa alpago como un contrato, su prueba debe es-tar regida por los principios que delimitanla prueba contractual. Sobre este punto pue-de verse nuestro estudio citado en J.A., 57,página 580, y Busso, ver páginas 341 y si-guientes. (V. PRUEBA DE LOS CONTRATOS.)

JURISPRUDENCIA. — L,a citada en el texto y notas.

BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.

PAGO (IMPOSIBILIDAD DEL) . * El Código CÍ-vil argentino en su artículo 724 señala queuna de las formas de extinguirse las obliga-ciones es la "imposibilidad del pago". Ha deentenderse que el pago a que el precepto serefiere no es el que en sentido vulgar estárepresentado por la entrega de una cantidadde dinero, sino el más gramatical definidoen el Diccionario de la Academia, como "daruno a otro, o satisfacer, lo que le debe, osea aquello a que estaba obligado, cualquierasea la naturaleza de la deuda". Jurídica-mente el pago tiene ese mismo alcance,según expresamente determina el artículo725 del propio Código cuando dice que "esel cumplimiento de la prestación que haceal objeto de la obligación, ya se trate deuna obligación de hacer, ya de una obli-gación de dar".

Con ese mismo sentido está concebido eltítulo XXIII del libro segundo de la parte IIde la sección I del Código, que se ocupa ex-presamente de la imposibilidad del pago.El artículo 888 determina que "la obligaciónse extingue cuando la prestación que formala materia de ella, viene a ser física o legal-mente imposible sin culpa del deudor".

(27) V. nuestro estudio en esta Enciclopedia, voz JuicioEJECUTIVO, t. XVII, pág. 355 y sigts.

(28) V. nuestro estudio en esta Enciclopedia, voz FUERODE ATRACCIÓN, especialmente segunda parte, "El patrimoniocomo prenda común de los acreedores y el concepto deobligación", t. XII, pág. 821 y sigts.

(23) Sobre pago parcial, v. Quintana Terán, en I*. L.,114, pág. 868.

* Por el Dr. MANUEL OSSOKIO Y FLORIT.

Afirma Salvat (J) que este principio fun-dado en una regla de buen sentido, puedeconsiderarse como un axioma jurídico, yaque nadie puede estar obligado a lo impo-sible, lo mismo si se trata de una imposibi-lidad física como de una imposibilidad le-gal. A su vez, Cordeiro Alvarez (-) afirma,refiriéndose al precepto comentado, que esasimple noción legal agotaría el tema encuanto a la extinción de la obligación, puescuando su prestación se lia hecho física olegalmente imposible, se debe considerar ne-cesariamente que el derecho de crédito seha extinguido.

El artículo 889 señala que "si la prestaciónse hace imposible por culpa del deudor, osi éste se hubiese hecho responsable de loscasos fortuitos o de fuerza mayor, sea envirtud de una cláusula que lo cargue con lospeligros que por ellos vengan, o sea por ha-berse constituido en mora, la obligaciónprimitiva, sea de dar o de hacer, se convierteen la de pagar daños e intereses". En esteprecepto se advierte claramente, y no podríaser de otra manera, que la extinción de laobligación no juega cuando ha sido el propiodeudor quien en cualquier forma ha creadola imposibilidad del pago. Ello es lógico y,como bien dice Lafaille (3) , ese precepto re-sulta superfluo porque no hace más querepetir la última parte del artículo 513 queexime de responsabilidad al deudor res-pecto de los daños e intereses qug se origi-nen al acreedor por falta de cumplimientode la obligación cuando los mismos resul-taren de caso fortuito o fuerza mayor, salvoque el deudor hubiere tomado a su cargo lasconsecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiere y>*sido aquél constituido en mora no motivadapor caso fortuito o fuerza mayor. Todavíaseñala Lafaille la mejor redacción del ai-tículo 513, porque en el 889 se ha omitidoía referencia a la situación en que la morareconociera como causa la fuerza mayor oel caso fortuito, si bien reconoce el men-cionado autor que la omisión se encuentra,eficazmente subsanada en el artículo 89¿¡.

Interpretando el artículo 889, señala Salpat (*) que cuando ocurre alguna de la*circunstancias determinadas en dicho ar-tículo, la obligación primitiva se convierteen la de pagar daños e intereses, y? queaquella obligación primitiva no desaparecesino que se transforma.

"Cuando la prestación —determina el ai-tículo 890— consiste en la entrega de unacosa cierta, la obligación se extingue porla pérdida de ella, y sólo se convierte en la

de satisfacer daños e intereses en los casosdel artículo 889". Estima Lafaille ( r>) que enel supuesto del artículo transcripto y delanterior, es de regla que la prestación espe-cífica prime sobre el resarcimiento en efec-tivo. Si es posible reponer el objeto, sea pormedio de una refección, o bien por otroequivalente, el acreedor viene a quedar in-demnizado, de acuerdo con los artículos 579,581, 585, 587 y concordantes. Y añade quesi bien esa no es una forma de pago impro-cedente en vista de la prohibición del ar-tículo 740 (que obliga al deudor a entregaral acreedor la misma cosa a cuya entregase obligó, sin que el acreedor pueda ser obli-gado a recibir una cosa por otra, aunquesea igual o de mayor valor), representa, sinembargo, un medio para indemnizar quedebe ser aceptado a ese título por el damni-ficado, como ejecución indirecta.

Según el artículo 891 "la cosa que debíadarse sólo se entenderá perdida en el casoque se haya destruido completamente, oque se haya pussto fuera del comercio, o quehaya desaparecido de un modo que no sesepa de su existencia". Llerena (y) estimaque debe considerarse que a efectos de haberimposibilidad del pago por pérdida de lacosa, se encuentra comprendido el caso deque la misma haya sido expropiada porcausa de utilidad pública, pues si no se ha-bía efectuado la tradición, ni el acreedorpodía exigir el precio de la expropiación niel deudor obligarle a recibirlo en lugar dela cosa, salvo convenio explícito o implícitode las partes.

La ley —advierte Salvat— no contemplael supuesto de que a raíz de la pérdida,destrucción o colocación de la cosa fueradel comercio, surjan acciones que corres-pondan al propietario, en cuyo caso parecelógico que el acreedor pueda prevalerse deellas, si le interesan, bastando a justificarlola teoría de la subrogación real. Y recuerdaque algunos Códigos establecen expresamen-te el traspaso al acreedor de esos derechosy obligaciones ( 7 ) . Para Lafaille la solucióndel precepto comentado es indudablementemás justa que la de responsabilizar al deu-dor por una eventualidad que hubiese cau-sado igual efecto aun cumplida la presta-ción, pues tanto valdría como convertirloen asegurador gratuito frente a la otra par-te, y además faltaría uno de los extremosindispensables para el resarcimiento, o seaen el caso que el deudor hubiere determi-nado algún daño al acreedor. El precepto,según Lafaille, es de orden general, por loque debe ser extendido a las obligaciones

(1) Obligaciones, n<? 2035.<2) Tratado de Derecho Civil, t. I, pág. 574.(3) Derecho civil, "Tratado de las obligaciones".(4) Op. cit., 119 2036.

(5) Op. cit.(6) Concordancias y comentarios fiel Código civil ar-

gentino, 2? ed-, t. III, pág. 407.(7) Op. cit., no 2040 a.

de hacer y de no hacer, aun cuando el textohaya contemplado únicamente a las áí dar,por cuanto alude a cosas, y rige igualmentepara el poseedor vicioso, aunque hubieseincurrido en robo ( s ) .

Cordeiro Alvarez (9) advierte que este ar-tículo ratifica la norma relativa a la presta-ción de daños y perjuicios, determinante deque el deudor cuando responde del casofortuito por motivo de su constitución enmora, queda eximido de pagar daños y per-juicios si la cosa hubiere perecido igual-mente en poder del deudor.

Conforme a lo preceptuado en el artículo893, "cuando la obligación tenga por objetola entrega de una cosa incierta, determi-nada entre un número de cosas ciertas dela misma especie, queda extinguida si seperdiesen todas las cosas comprendidas enella por un caso fortuito o de fuerza mayor".A juicio de Colmo (10) éste sería uno de lossupuestos: me obligo a vender cien caballosde mi marca o de tal o cual potrero de losde mi estancia, o bien me obligo a entregardiez libros de mi biblioteca; si una inunda-ción ahoga a todos los caballos de mi marcao los de los potreros indicados, o si un in-cendio destruye mi biblioteca, las citadasobligaciones quedan extinguidas, lo quequiere decir que a este respecto los princi-pios de fondo son los mismos de siempre:lo excusable es lo absoluto y lo objetivo dela imposibilidad. Sólo hay una limitación,que propiamente no es tal: el deudor quedasiempre obligado mientras todo el génerotenido en mira no se pierda. Y así, en elejemplo anterior, mis caballos pueden sercinco mil y todos ellos están in obligatione;de suerte que si llego a perderlos todos me-nos los cien prometidos, esos cien que so-brevivan pertenecen al acreedor.

El artículo 894 establece que "si la obliga-ción fuese de entregar cosas inciertas nofungibles, determinadas sólo por su espscie,el pago nunca se juzgará imposible, y laobligación se resolverá siempre en indem-nización de pérdidas e intereses". El casomás frecuente y de empleo cotidiano, porser típico de todos los contratos de compra-venta, es el de la obligación de entregarsumas de dinero. Por eso advierte Llere-n a ( u ) que la disposición comentada pro-cede también en las obligaciones de darcantidades de cosas (art. 606) o sumas dedinero (art. 616), ya que el pago nunca sejuzgará imposible, porque siempre habrá unequivalente; si el deudor no cumple, seráporque no quiere, pero no por no poder;por eso el obligado deberá pagar pérdidas e

intereses en caso de inejecución, a menosque el acreedor prefiera hacer uso del de-recho que le acuerda el inciso 2? del artícu-lo 505.

En igual sentido se expresa Salvat (12)cuando dice que esta disposición se fundaen la idea de que tratándose de cosas in-ciertas, determinadas por su género, elcumplimiento de ellas no puede nunca lle-gar a ser imposible. Y añade que la normasólo se aplica mientras las cosas debidas nohayan sido individualizadas, pues hecha laindividualización, esta clase de obligacionesse rige por las disposiciones establecidaspara las de dar cosas ciertas.

Finalmente el artículo 895 expresa que"en los casos en que la obligación se extin-gue por imposibilidad del pago, se extingueno sólo para el deudor sino también parael acreedor a quien el deudor debe volvertodo lo que hubiese recibido por motivo dela obligación extinguida". Comenta Segoviaeste artículo diciendo que las restitucionesque hayan de hacerse por una parte o porambas, se gobernarán en cada caso por lasreglas de la equidad y del Derecho, respe-tando los hechos consumados y con las com-pensaciones del caso-, pues en las obliga-ciones de hacer, en las de tracto sucesivo yen las de carácter múltiple no se podránborrar los hechos consumados y cumpli-mientos parciales. La resolución por impo-sibilidad de pago no obra retroactivamente,ya que el Código no le asigna tal efecto 0 a) .

Con referencia a la norma de este artícu-lo, dice Salvat (14) que es una consecuencialógica del principio res perit domine, adop-tada como base de todas las disposicionesque nuestro Código consagra a esta materia.

Messineo (1S) señala cómo el deudor puedequedar liberado, no obstante el incumpli-miento de su obligación y refiriéndose a lalegislación italiana, advierte que la ley nocontempla sólo el comportamiento del deu-dor (incumplimiento), sino también lascausas de tal comportamiento, no habiendomás que una alternativa: que no haya cum-plido porque no ha podido o bien porqueno ha querido. El incumplimiento volunta-rio representa el elemento subjetivo, queconcurre con el objetivo consistente en elhecho del incumplimiento. Según este autorla imposibilidad de incumplimiento sólo esrelevante cuando además de incidir sobrela prestación, derive —como efecto de cau-sa— de hecho definitivo, y que no sea impu-table al deudor. Además el incumplimientodebe considerarse bajo el doble aspecto del

(8) Op. cit.(9) Op. cit., t. I, pág. 575.(10) De las obligaciones en general, n9 898.(11) Op. cit,, t. III, pág. 409.

(12) Op. cit., ni 2042.(13) Código Civil de la República Argentina., t. I, co-

mentario al art. 6?.(14) Op. cit., n° 2043.(15) Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV,

pág. 221 y sigts.

objeto de la prestación y de la razón delincumplimiento mismo. Así, en las obliga-ciones de entregar no hay nunca la impo-sibilidad cuando el objeto de la obligaciónconsista en una cosa perteneciente a ungenus illimitatum, porque el deudor puedesustituir la cosa destinada al cumplimien-to, con otro ejemplar de ella. Por el contra-rio, si se trata de genus limitatum, hay quedistinguir entre el caso en que el genus noesté agotado (en cuyo caso debe quipararseal supuesto del genus illimitatum) y el casode que el genus esté agotado, en cuyo su-puesto la situación será equiparable a lade obligación de entregar cosa determinada.Tratándose de una obligación de esta últimaclase (obligación de especie) existe imposi-bilidad de la prestación si perece la cosa,ya que el deudor no podría sustituirla porotra, puesto que esta segunda no sería aque-lla a que las partes se han referido y que elacreedor ha tenido en vista.

Siguiendo el pensamiento de Messineo, larazón del incumplimiento en las obligacio-nes de entregar, la imposibilidad está cons-tituida por la presencia de la causa no-imputable al deudor, como hecho impedi-tivo del cumplimiento, del que se sigue laausencia de responsabilidad por el incum-plimiento, siempre con referencia a la obli-gación en species o de genus limitatum ago-tado. La imposibilidad puede ser sólo tem-poral y justifica el incumplimiento mientrasla misma perdure, exonerando al deudorde responsabilidad por el retardo. Mas alcesar la imposibilidad, el eventual incum-plimiento sería injustificado y equiparableal incumplimiento voluntario. En la impo-sibilidad temporal, el deudor está autori-zado y obligado a cumplir la parte de laprestación que sea todavía posible, igual sila cosa debida hubiere sufrido deterioro operecido parcialmente.

Señala el autor a que venimos refirién-donos, que en las obligaciones de entregarse plantea asimismo el problema de la even-tual dificultad de cumplimiento, llamadatambién imposibilidad relativa o subjetiva,como sucedería si el deudor, para el cum-plimiento de su obligación, tuviess que reali-zar un esfuerzo superior al normal. La leyitaliana no le exonera de ese esfuerzo mayory si no lo realiza cae en incumplimiento.Pero puede suceder también que la dificul-tad esté motivada por excesiva onerosidad,en cuya hipótesis procede la resolución dslcontrato originario de la obligación; peroentonces no se tratará de una irresponsa-bilidad por incumplimiento, sino de exone-ración del deber de cumplimiento comoconsecuencia de la desaparición del deberde prestación. No se trata de cuestión deresponsabilidad o no por incumplimiento,

sino de desaparición del deber de cumpli-miento.

En las obligaciones de hacer —sigue di-ciendo Messineo—, la imposibilidad invo-luntaria es concebible, pero se verifica muyraramente. Puede darse en los casos omuerte del deudor, o de su inhabilidad fí-sica o mental permanente, cuando no seaadmisible el cumplimiento por otra persona,e inversamente no hay imposibilidad en laobligación de hacer fungible. También cuan-do existe prohibición de cumplimiento deorigen legal. O si hay impedimento no de-pendiente de la voluntad del deudor deprestación infungible (llamada a las armasy similares), aun cuando a veces ese in-cumplimiento podrá convertirse en simpleretardo en el cumplimiento. Si la prestaciónde hacer resultare imposible solamente enparte, el deudor está obligado a cumplir laparte que resulte posible. También en estaclase de obligaciones es concebible una difi-cultad para su cumplimiento, pero no seríaequiparable a la imposibilidad, por lo cualno se justificaría el incumplimiento, salvoque tal dificultad influya en la aptitud parala prestación (indisposición física, cansan-cio, exceso de trabajo y similares), a con-dición de que sea notable y no dolosamenteprocurada. Messineo señala como análogo,aunque diferente, a la dificultad de cumpli-miento en la obligación de hacer y tambiénen la de entregar, el estado de necsidaáque se plantea si para evitarse un dañograve puede el deudor considerarse exone-rado del deber de cumplir. Adviértase queel daño a evitar tiene carácter patrimonialy no se refiere al que pudiera sufrir en supersona el deudor. Ese estado de necesidadreferido al patrimonio no exonera del deberde cumplimiento, por cuanto se trata de unnegocio interno del deudor soportar un sa-crificio más o menos grave y que pudoprever.

El incumplimiento de la obligación nega-tiva se concreta, según Messineo, en la omi-sión del deber de no-hacer cuyo específicodeber es el contenido de la obligación mis-ma, por lo cual es poco frecuente una im-posibilidad de cumplimiento, e igualmenteuna dificultad de cumplimiento, puesto quepara cumplir basta la abstención de hacer,que es un comportamiento fácil de observar.Se reserva al deudor la prueba de que si élha hecho, ha sido por causas que no le sonimputables, supuesto en el cual no debe re-sarcimiento.

Con referencia al proverbio latino res peritdomino, manifiesta Messineo —siempre conreferencia a la legislación italiana— que ladestrucción de la cosa no exonera al ad-quirente del deber de la contraprestación,regla aplicable a las solas hipótesis en que,

por efecto de contrato constitutivo o tras-lativo de derecho real, la cosa (de especie)pase en propiedad, o el derecho real seatransferido al patrimonio del adquirente,antes de la entrega, o sea en el momentomismo en que el contrato ss constituye, yantes todavía de que se tenga el cumpli-miento de la obligación ulterior. Este criterioes aplicable tanto a las cosas inmueblescomo a las muebles, siempre que se trate decosa determinada. Se comprende que si lacosa perece, perece en daño de quien seapropietario o titular de otro derecho real,aun cuando la cosa no le haya sido entre-gada (salvo la influencia de la mora deldeudor); y se comprende que él deba igual-mente la contraprestación. Pero —sigue di-ciendo Messineo— todo eso es cosa distintadel problema de saber quién debe sufrir eldaño del incumplimiento cuando el mismose deba adscribir a causa no-imputable alenajenante deudor, o sea si la parte respectode la cual no se cumple, tiene todavía eldeber de prestación, no obstante faltar lacontraprestación. La solución es que tal de-ber no existe.

Opina el mismo autor que la imposibili-dad de cumplimiento por parte del deudorprincipal no dispensa del deber de cumpli-miento al fiador ni al coobligado solidario.

Josserand ( l e), con vistas al Derechofrancés, afirma que para que la imposibi-lidad de ejecución tenga virtud liberatoria,es preciso que no sea imputable al deudor,sino que obedezca a una causa extraña o afuerza mayor, circunstancia cuya pruebacorresponde al deudor; así como correspon-de al acreedor probar que el deudor incurrióen mora, mientras que la carga de la pruebapasa de nuevo al deudor cuando éste alegaque la cosa hubiera igualmente perecido enpoder del acreedor. Añade Josserand que laimposibilidad de ejecución no extingue laobligación sino en la medida en que se pro-duzca, pues el efecto jurídico tiene el mismoalcance que el obstáculo de hecho. En con-secuencia, el deudor debe entregar al acree-dor todo lo que subsista de la cosa, compren-diendo en ello los derechos y accionesnacidos con ocasión de la pérdida. En casode deuda solidaria y cuando la cosa pereceen poder de uno de los codeudores, por suhecho o por su culpa, el acreedor puedepedir razón de esta inejecución en especieaun a aquéllos que no habían sido puestospersonalmente en mora o que no habíancometido culpa; pero si la pérdida es debidaa un caso de fuerza mayor, todos los codeu-dores quedan liberados.

Eduardo Espinóla (17), al tratar de las

causas de extinción de las obligaciones, diceque se produce no sólo por la pérdida de lacosa debida, que imposibilita el cumplimien-to de la obligación, sino también por lascircunstancias referidas principalmente alas obligaciones de hacer, pues de igual modoque la imposibilidad original de la presta-ción impide el nacimiento de la obligación,la impasibilidad sobreviniente determina suextinción, como, por ejemplo, en los casosde muerte y de incapacidad posterior. Se-ñala este autor que cuando la obligaciónprincipal se extingue, quedan igualmenteextinguidas las obligaciones accesorias, por-que estando destinadas éstas a garantizaro fortalecer el derecho del acreedor, extin-guido el crédito, desaparece la obligaciónencaminada a asegurar su cumplimiento.

Enneccerus-Lehman ( l s), al referirse alos contratos sotare prestaciones imposibles,dice que lo son, en sentido literal, aquellosque no pueden hacerse en absoluto, comosería la prestación de una cosa perecida, sinque deba confundirse la imposibilidad conla mera dificultad, salvo que los obstáculosque se oponen a la prestación sean tangrandes que sólo puedan superarse con sa-crificios totalmente desproporcionados, encuyo caso la consideración racional, ética yeconómica, que es la única que el Derechotoma en cuenta, impone que la prestaciónsea reputada como imposible, debiéndosedeterminar el límite conforme a la presun-ta intención de las partes y según la buenafe teniendo en cuenta los usos del tráfico.La imposibilidad o la ineptitud del deudorpuede darse ya al concluirse el contrato o,si se trata de legados, al tiempo de la aper-tura de la herencia (imposibilidad origina-ria) o aparecer sólo con posterioridad (im-posibilidad subsiguiente). Refiriéndose yaal tema de nuestro estudio, o sea a la im-posibilidad del pago, afirma Enneccerus quepara la doctria de la modificación de lasobligaciones sólo tienen importancia la im-posibilidad subsiguiente y la imposibilidadsubjetiva subsiguiente, quedando ambas en-globadas en la expresión "imposibilidadsubsiguiente". Si a la prestación posible enorigen se oponen más tarde obstáculos ex-traordinarios que sólo pueden vencerse me-diante un sacrificio absolutamente despro-porcionado, o bajo graves riesgos, o violandodeberes de mayor importancia, ha de con-siderarse que la prestación es imposible.Sin embargo —añade— esto es sólo unaguía, porque la delimitación únicamentepuede hacerse en el caso concreto.

Advierte Enneccerus que si la imposibi-lidad que se produce posteriormente no esimputable al deudor y tiene carácter defi-

(16) Derecho civil, t. II, vol. 1», págs. 738 y 755.(17) Garantía e extincao das obligacoes, pág. 293 y sigts.

(18) Tratado de Derecho civil, "Derecho de obligacio-nes", t. II, vol. 19, §§ 29, 45, 46 y 47.

nitivo, aquél se libera ya se trate de impo-sibilidad objetiva o de mera imposibilidadsubjetiva, con la excepción de que se tratede obligaciones genéricas, pues en tal caso,aunque no haya culpa alguna a su cargo,el deudor responde de su imposibilidad sub-jetiva para la prestación, porque si tienelos medios pecuniarios necesarios, podráprocurarse prestaciones genéricas y cadacual tiene que responder de su propia sol-vencia financiera. En consecuencia, tratán-dose de obligaciones específicas en que eldeudor ha prometido procurar al acreedorun objeto, o sea emplear sus medios en pro-curárselo, el deudor no puede liberarse sisu imposibilidad consiste en faltarle los me-dios pecuniarios para procurar la presta-ción debida. La dificultad extraordinariase ha de considerar como imposibilidad li-beratoria si en el tráfico es equiparada a laimposibilidad, porque no se pueda exigiral deudor que venza aquella dificultad. Tra-tándose de obligaciones alternativas, eldeudor sólo se libera si todas las prestacio-nes se han hecho imposibles. Si por con-secuencia de la circunstancia que haceimposible la prestación, el deudor obtiene"una indemnización o una pretensión deindemnización" el acreedor puede exigir quese le entregue esa indemnización o que s° leceda semejante pretensión. Si la prestaciónse ha hecho imposible por una causa impu-table al acreedor, el deudor se libera, peroel acreedor tiene que hacer la contrapres-tación. Si la imposibilidad es de naturalezapasajera, esto es, si es de esperar qus des-aparezca el obstáculo de modo que mediantela prestación posterior pueda conseguirsetodavía la finalidad del contrato, la obliga-ción no se extingue, sino que el deudor úni-camente no está obligado a la prestaciónpor el tiempo que dure la imposibilidad, noincurriendo en mora durante ese lapso. Massi la prestación, que aún sigue siendo po-sible, no puede ser considerada como con-forme al contrato, la imposibilidad temporalse equipara a la definitiva.

Según Enneccerus si la prestación sólo sehace imposible en parte, el deudor se liberaparcialmente. Cuando las obligaciones sonreciprocas, su derecho a la contraprestaciónse disminuye también en la misma propor-ción en que el valor de la prestación total,al tiempo de la conclusión del contrato, es-taría con el valor de la prestación parcial.

JURISPRUDENCIA. — La imposibilidad de cumplir la obli-gación debe ser absoluta a efectos de que la misma seextinga, por lo que quedará subsistente si el objeto delcontrato no se encuentra prohibido, sino que se hasubordinado a determinados requisits legales y reglamen-tarios. Cám. Nac. Com., 23-6-954, J. A., 1954-IV-194. Sóloproduce la resolución de la promesa de venta en lamedida de lo expropiado, pero no en el resto de lasuperficie objeto del contrato, la expropiación que impideestructurar la transmisión del dominio. Cám. 19 La Plata,29-4-955, L. L., t. 79, pág. 161. No puede tenerse por ex-

tinguida la obligación de género limitado si no se acre-dita la pérdida de aquellas cosas entre las que debíaefectuarse la determinación por no haber quedado unnúmero suficiente para el cumplimiento de la obliga-ción. Cám. Com. Cap., 22-9-339, L. L., t. 16, pág. 302.Si la fiesta de casamiento no se pudo celebrar por razo-nes de fuerza mayor, el empresario que debia prestarel servicio no está autorizado para exigir que la mismase realice en otra fecha. Cám. Nac. Com., 18-6-958, L. L.,t. 94, Jaüo 43.141.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.

PAGO (IMPUTACIÓN DEL) . * Ramírez Gron-da (!) define la imputación del pago como"la determinación que, por voluntad ds laley o del propio deudor, se hace cuando ésteposee varias deudas con respecto al mismoacreedor a objeto de saberse por cuál delas deudas se ha hecho el pago". A su vez,Corbella (2) dice que "es una forma espe-cial de pago, mediante la cual, el que tu-viese varias deudas de una misma especieen favor de un mismo acreedor, podrá de-clarar al tiempo de hacer el pago, a cualde ellas debe aplicarse", y Cabanellas (3) ladefine así: "Determinacón que hace el deu-dor, cuando tienen más de una deuda psn-diente con un acreedor, de la obligación uobligaciones que deben considerarse parcialo totalmente extinguidas con el pago queefectúa. A falta de indicación de deudor,se aplican las reglas legales, salvo aceptarel obligado lo que el acreedor le proponga".Todas estas explicaciones son lo suficiente-mente claras para que no requieran másamplio desarrollo.

En la legislación argentina, la imputacióndel pago está tratada en los artículos 773a 778 del Código civil, el cual comprende loscasos de que sea el deudor quien determinaa cuál de las deudas se debe imputar el pago,que acepte el recibo en que el acreedor hagala imputación, o que la imputación se hagapor la ley.

El artículo 773 expresa: "Si las obligacio-nes para con un solo acreedor tuviesenprestaciones de la misma naturaleza, el deu-dor tiene la facultad de declarar al tiempode efectuar el pago, por cuál de ellas debeentenderse que lo hace". Esta facultad deimputación que corresponde al deudor, segúnLlerena ( 4 ) , requiere que se deba bajo lasmismas condiciones y se encuentra muy li-mtada por los preceptos subsiguientes. Entreellos el del artículo 774, que dice: "La elec-ción del deudor no podrá ser sobre deudalíquida, ni sobre la que no sea de plazovencido". Así, pues, la imputación por eldeudor —afirma Lafaille ($)— se encuen-

* Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLORIT.

(1) Diccionario Jurídico, 59 ed.(2) Enciclopedia Jurídica Española.(3) Diccionario de Derecho Usual.(4) Concordancias y comentarios del Código Civil Af-

entino, 2» ed., t. III, pág. 282.(5) Derecho Civil, "Tratado de las obligaciones'.

tra sometida a determinadas condiciones:a) debe usarse de ella en oportunidad; b)corresponde observar lo prescrito en esteartículo; c) el artículo 776 exige la coníor-midad del acreedor para cargar el peso delcapital, siempre que se adeuden intereses.

Conforme al artículo 775, "cuando el dsu-dor no ha escogido una de las deudas líqui-das y vencidas para la imputación del pago,y hubiese aceptado recibo del acreedor, im-putando el pago a alguna de ellas especial-mente, no puede pedir ss impute en cuentade otra, a menos que haya mediado dolo,violencia o sorpresa por parle del acreedor".A juicio de Llerena (°) la determinación decuándo en la imputación ha habido dolo osorpresa, es cuestión de hecho, en que eljuez pueda tomar en consideración la situa-ción especial de las partes; y para la apre-ciación de cuándo la imputación ha sidohecha contra la voluntad del deudor, es me-nester tener en cuenta la condición moraláil individuo, así como si el acreedor es ono capaz de engañar al deudor. Opina esteautor que también debe tomarse en cuentala razón que haya inducido al deudor aaceptar el recibo del acreedor, imputandoel pago a la deuda menos onerosa; y añadeque una vez hecha la imputación, no puedecambiarse en perjuicio ds terceros.

"Si el deudor —establece el artículo 776—debiese capital con intereses, no puede, sinconsentimiento del acreedor, imputar el pagoal principal". Esto es así porque, como diceLafaille (7) , se puede aducir en apoyo delprecepto que los réditos están destinados aretribuir tales inversiones y deben por ellosatisfacerse mientras aquéllas no fuerenreembolsadas, ya que no corresponde lafuente de eses accesorio.? cuando ésto se ha-llaren impagados, ni sería razonable cubriruna obligación que prescribe en tiempo máslargo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 777,"el pago hecho por cuenta de capital e inte-reses, se imputará primero a los intereses,a no ser que el acreedor diese recibo porcuenta del capital". Aclara Llerena (8) quecuando la ley manda imputar el pago a losintereses, se refiere a los intereses vencidos,salvo el caso de haber estipulado, como esd? práctica, que se paguen los intereses ade-lantados. El recibo dado por cuenta del ca-pital, extingue la obligación por los intere-sss, perdiéndose el derecho a cobrarlos.

Finalmente, el artículo 778 establece losiguiente: "No expresándose en el recibodel acreedor a qué deuda se hubiese hechola imputación del pago, debe imputarseentre los de plazo vencido, a la más one-

rosa al deudor, o porque llevara intereses,o porque hubiera pena constituida por faltade cumplimiento de la obligación, o pormediar prenda o hipoteca, o por otra razónsemejante. Si las deudas fuesen de igualnaturaleza, se imputará a todas a prorra-ta". Se trata, como dice Lafaille (9) de ex-tinguir primeramente los créditos exigibles,y dentro de ellos al más gravoso, a cuyoefecto suministra el legislador una serie deejemplos, en realidad innecesarios, con elfin de ilustrar al magistrado y de aclararel propósito perseguido.

Josserand (10) expresa que la imputaciónde pagos está referida al caso de que exis-tan varias deudas a cargo del mismo deudory respecto del mismo acreedor, siempre quetengan objetos de la misma naturaleza, porejemplo, sumas de dinero. Y se pregunta acuál de las deudas conviene imputar el pagoefectuado por el deudor cuando no bastapara extinguir todas las relaciones obliga-torias. Jcsserand manifiesta que en el Có-digo civil francés se ofrecen las siguientessoluciones: 1$ Imputación hecha por el deu-dor. En el supuesto de que el orden de im-putación no se haya determinado conven-cionalmente, el deudor tiene prioridad paraefectuarla, pues se comprende que quieraextinguir con preferencia a otra, la deudaque le es particularmente pesada. Añadeciue, sin embargo, ese poder discrecionaltiene sus límites, pues no podría optar porla extinción de una deuda no exigible, porlo menos si el término ha sido establecidoen interés del acreedor o en interés común,como tampoco podría, si entre las deudasexistentes hay una cuyo monto sea superiora la suma entregada, imputarla a esa deu-da, porque eso representaría realizar unpago parcial contrario a la regla de indivisi-bilidad del pago; ni tampoco, cuando unadeuda produce intereses o pensiones, im-putar el pago al capital con preferencia alos intereses y atrasos, pues son éstos losque en primer lugar deben pagarse. 2^ Impu-tación hecha por el acreedor. Si el deudorno ha elegido ni ha dicho nada, es el acree-dor quien decidirá respecto a la deuda quequeda extinguida por el pago, si bien comoel Código exige el consentimiento, o sea laadhesión del deudor, la imputación que sehace en estas condiciones es, en realidad,una imputación convencional. El deudor nopuede atacarla sino en el caso de que seavíctima de dolo o de una sorpresa por partedel acreedor. 3^ Imputación legal. Cuandolas partes no se han manifestado, ni el re-cibo hace mención de imputación, ésta sehace por disposición de la ley, imputándoseel pago a la deuda que el deudor tenía mayor

(6) Ob. cit., t. III, págs. 283 y 284.(7) Ob. cit.(8) Ob. cit., t. III, pág. 287.

(9) Ob. cit.(10) Derecho Civil, t. n, vol. 1, núms. 874 y 875.

interés en satisfacer, y si no a la vencida;tratándose de deudas de igual naturaleza,a la más antigua; y en caso de igualdad decircunstancias, se hace proporcionalmente,lo que parece conducir a la consagración deun pago parcial, al menos en ciertos casos,cuando se trata de deudas idénticas, naci-das el mismo día.

Aclara Josserand que las imputacioneshechas por el deudor o por el acreedor nopueden efectuarse con ánimo de perjudicara otro deudor o a otro acreedor, es decir,que la imputación ha de satisfacer un inte-rés legítimo; en otros términos, el derechode imputación es susceptible de abuso y lasanción consistirá en el restablecimiento dela situación, por lo cual, en la hipótesis alu-dida el pago será imputado, por orden deltribunal, conforme a los intereses legítimosde las partes.

Messineo ( i ' ) , con referencia a la legisla-ción italiana, dice que puede ocurrir que unmismo deudor esté obligado, frente al mismoacreedor, varias veces, a base de varias re-laciones obligatorias, por lo cual se han dic-tado normas determinantes del modo enque cada cumplimiento singular deba impu-tarse. Señala este autor que es decisiva lavoluntad que el deudor declare, a menosque el deudor se remita a lo que haga elacreedor; no obstante lo cual el deudor nopuede, sin el asentimiento del acreedor,imputar al capital el pago que haga, enlugar de a los gastos y a los intereses, loscuales deben ser satisfechos primero cuan-do el pago no es integral, y solamente alcapital el remanente que pudiera quedar.En defecto de declaración del deudor, elpago debe imputarse a la deuda vencida;entre varias vencidas a la menos garanti-zada; entre varias igualmente garantiza-das, a la más onerosa para el deudor; y en-tre varias igualmente onerosas a la másantigua. Si el deudor ha aceptado un recibodel acreedor imputando el pago a una delas deudas, no puede luego pretender otradistinta, a no ser que haya habido dolo osorpresa por parte del acreedor.

Las normas relativas a la imputación depagos del Derecho moderno, tienen sus pre-cedentes legales en el viejo Derecho español.Así en el libro II, título XX, ley 8^ del FueroReal se decía: "Si algún home que es deu-dor de otro de muchas deudas, e quisierepagar la una, o las dos dellas, en su podersea de pagar qual dellas quisiere: e si a lapaga no mostrare qual de las deudas pagare,aquel que rescibiere la paga cuéntela enqual de las deudas quisiere". Y la Partida 5*,título XIV, ley 10, decía: "Debdas de mu-

chas maneras deuiendo vn orne a otro, si lefiziese paga alguna: e señalasse por qualesdebdas le fazia aquella paga, deue ser con-tada en aquella que señalo, e non en otra.E si por auentura el que fiziesse la paga,non dixesse por qual debdo la fazia; e el quela rescibe señalasse luego vno de los debdosprincipales, diziendo que la rescibe por el,e se callasse el que fazia la paga: entoncedeue ser contada en el debdo que señalo enon en otro. Mas si lo contradixesse luegoante de que se partiesse del logar, deuel sertornado, lo que lo pago, o contado en aqueldebdo que señalare el que faze la paga. Esi acaesciesse que el que fiziesse la paga, ninel que la rescibe, non señalaron por qualdebdo la fazian, entonce si las debdas fue-ren eguales que non aya agrauamiento nin-guno de pena nin de vsura, nin de otra ma-nera, mas en el vno que en el otro, deue serpartida la paga en todos los debdos prin-cipales, en aquellos que conociere el debdorsobre que non ouiesse contienda ninguna. Esi por auentura debda y ouiere alguna, quefuesse mas agrauiada que las otras por ra-zón de pena que fuesse puesta en ella, o porotro agrauamiento semejante, estonce deueser contada la paga tan solamente en taldebda como esta que es mas graue".

JURISPRUDENCIA. — Mientras el contrato de locación seencuentre vigente, el inquilino no puede imputar al pagode los alquileres la suma que entregó al locador enconcepto de garantía. Cám. Civ. Is Cap., 25-4-930, J. A.,t. 32, pág. 1028. Es necesario el consentimiento del acree-dor para que en el curso del pleito pueda modificarseel error en la imputación de un pago por consignación.Sup. Corte Bs. As., 16-5-950, J. A., 1950-III-184. Es válidala imputación hecha por el acreedor a uno de los créditosque ostentaba, cuando el deudor de ambas obligacionesno manifestó a cuál de ellas debía imputarse el pagoa cuenta hecho por él. Cám. Com., 29-4-955, J, A., 1956-11-36. Si en el recibo consta "a cuenta de lo que meestá debiendo", comprende tanto al capital como a losintereses. Cám 2« Cap., 26-6-936, L,. L., t. 3, página 310.Este artículo no establece ninguna preferencia para laimputación a favor de la deuda más antigua y debe con-siderarse como hecha a prorrata cuando las deudas sonde la misma naturaleza. Cám. Civ. 13 Cap., 21-2-933,J. A., t. 41, pág. 106. Corresponde a la apreciación judicialdeterminar cuál es la deuda más onerosa. Cám. Civ. 1?Cap., 31-10-932, J. A., t. 39, pág. 796. Debe considerarsemás onerosa la deuda que consta en documento quetrae aparejada ejecución. Cám. Nac. Paz, 14-12-956, L. L.,t. 89, pág. 340. Tratándose de obligaciones de cumpli-miento periódico, se debe imputar el pago al más anti-guo. Cám. Nac. Civ., 18-7-957, L,. L.., t. 89, pág. 369.

BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en. el texto y notas.

PAGO A MEJOR FORTUNA. (V. CLÁUSULADE PAGO A MEJOR FORTUNA.)

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETEN-CIA. (V. BENEFICIO DE COMPETENCIA.)

PAGO CON CHEQUE O GIRO SIN PRO-VISIÓN DE FONDOS. (V. ENTREGA DE CHEQUEO GIRO SIN PROVISIÓN DE FONDOS.)

PAGO CON SUBROGACIÓN. * Esta ins-titución jurídica, definida generalmente en

(11) Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV, pág.366 y sigts. * Por el Dr. IGNACIO ÁNDRADE VALDERRAMA.

forma muy amplia (lato sensu) como lasustitución de una persona en lugar de otra,y más concretamente como la sustituciónjurídica de una persona a otra, con el fin depermitir a la primera ejercer en su interéspersonal todo o parte de los derechos quepertenecen a la segunda (no tratamos ahorade la subrogación real), no fue conocida enel Derecho antiguo. Así no obstante perci-birse allí una primera idea de ella pudodecir Pothier que "los principias de nuestroDerecho francés son, a este respecto, dis-tintos del romano".

Justiniano, si bien en sus Institucionesy al hablar del pago se limita a decir quedisuelve la obligación cualquiera que seaquien pague, ya el mismo deudor, ya otropor él, poco importa (nec tamen interest),al contemplar el caso de los fidejussores ofiadores que pagaban alguna cosa por eldeudor, le concedió la acción de mandato(mandatl judldum) contra este último (li-bro 39, título XX, 6) para recuperar lo pa-gado. Si el pago se efectuaba sin conoci-miento del deudor, le quedaba al fidejussorla acción de gestión de negocios ajenos(negotiorum gestorum).

Como se ve, se recurría allí a procedi-mientos indirectos para defender al fiador,debido a que los romanos consideraban laobligación como proveniente de una relaciónjurídica inalterable entre dos personas de-terminadas. Cambiar uno de los sujetosde esta relación sería destruirla por com-pleto.

El Derecho romano nunca empleó la pa-labra subrogare. Ellos decían succedere: Dehis qui in priorum creditorum locum suc-cedunt. Según Demolombe "parece qua elDerecho civil tomó la palabra subrogaciónen la acepción técnica que se le ha dadohoy al Derecho canónico".

La legislación española antigua contem-pló también el caso de quien paga por eldeudor, imponiendo a éste la obligación dereembolsar a aquél lo que pagó. "Dezimosque si vn orne pagasse detada verdadera, queotro orne deuiesse, que luego que la ha pa-gada, que finca el que la deuia libre, e quitomaguer la pagasse sin su mandado. Peroaquel por quien es fecha esta paga es tsnudode dar al otro, aquello que por el pago,también como si lo ouiesse pagado por sumandado".

No previo el caso de que el tercero pagaraignorándolo el deudor o contra su voluntad,pero los glosadores estimaron que la mismatranscrita disposición se aplicaba en estosca,sos (hoc procederé, etsi pro invito quissolvisset, guando solvlt -pro ignorante).

Si bien en esta disposición se impuso di-rectamente al deudor la obligación de reem-bolso, no se vislumbra allí el fenómeno de

la subrogación, como en el caso concretodel fiador que paga. La Ley XI, Título XII,Partida 5^, en efecto, aun cuando empieza,como en el Derecho romano, diciendo queel fiador que paga en su nombre, como tal,puede pedir al acreedor "que le otorgue elpoder que auia para demandar el debdo",ya sea contra los otros fiadores por su parteen la deuda, o contra el deudor principalpor el todo, da un paso más, pues disponeque si el acreedor no quiere otorgarlo "pue-de demandar él (el fiador) por sí mismo alprincipal deudor todo el debdo", es decir, yade pleno derecho podía ejercer directamenteel fiador la acción contra el deudor.

Es de observar que aunque la citada leyhabla de poder, mandato, los glosadoreshablan de cesión de la acción, nam sine ces-sione no posset agere. Pero preguntan, ¿có-mo puede el fiador obligar al acreedor a quele ceda la acción? Dic, quod judiéis officio,contestan, es decir, mediante orden judicial.Agregan que el acreedor "debe ceder no sólolas acciones personales sino los derechos deprenda y de hipoteca". (V. Edición de LasSiete Partidas, 1829.)

En el Derecho moderno, el francés espe-cialmente dio a la institución del pago consubrogación todo el contenido y alcance quemuchas otras legislaciones, entre ellas lashispanoamericanas, han tomado de su Có-digo civil que en los artículos 1249 y siguien-tes reglamenta Le Paiement avec Subro-gation.

La doctrina francesa ha considerado lasubrogación como una ficción jurídica, aconsecuencia de la cual, según la conocidadefinición de Baudry Lacantinerie, "un cré-dito, pagado con dinero suministrado porun tercero, y por consiguiente extinguidocon relación al acreedor, se reputa subsistircon todos sus accesorios en provecho de estetercero, a fin de asegurar la eficacia de surecurso para el reembolso de los fondos queha suministrado".

Ya Demolombe había dicho que la subro-gación "no es la verdad, es la ficción, no e&el derecho puro, es la equidad, pero unaequidad benefactora, que aprovecha a losunos sin hacer daño a los otros, porque essu divisa: Prodesse, non nocere". Y agrega-ba: "Es útil al deudor, que puede encontraraquí medios de liberación, que no podríaalcanzar sin ella. Es útil al acreedor querecibe su pago, que con frecuencia tambiénsin ella no podría recibir. No perjudica alos otros acreedores del deudor ni a los queestán obligados con él o por él, en la mismadeuda, puesto que permanecen después delpago que se ha hecho con subrogación enla misma situación en que estaban antes. Yno solamente no pueda perjudicarles sinoque puede también serles útil a ellos tam-

bien, porque si el subrogado no puede jamástener un crédito mejor que el del subrogan-te, puede tener un crédito más débil. AsíDumoulin definía la subrogación: Subroga-tio est transfusio unius creditoris in alium,eadem vel miiiore conditione". (Tratado deDerecho civil).

La naturaleza y los caracteres de la sub-rogación así como sus efectos han dado lugara varias teorías y sistemas.

En un tiempo se quiso equiparar la subro-gación a la cesión de derechos, pero comoentre la subrogación legal y la cesión hayrnanifestas diferencias de naturaleza, seterminó por limitar la comparación a lasubrogación convencional, pretendiéndoseque entre ésta y la cesión no existe dif ereii-_cía sobre todo cuando la subrogación con-vencional es consentida por el acreedor enprovecho de un tercero de quien recibe elpago d,e su obligación.

Se ha sostenido también que el pago consubrogación extingue de un lado el créditopagado, y por otro atribuye las seguridadesdel antiguo crédito al crédito nuevo, nacidoen la persona del subrogado y resultante delpago hecho por él, crédito que deriva ya deun mandato, ya de una gestión de negocios,o también del principio según el cual nadiedebe enriquecerse a expensas de otro. Sedice, en efecto, que de la subrogación setrata con ocasión del pago, y ella no es sinouna modalidad del mismo y una restricciónde sus efectos. Ahora bien, el pago es unmodo de extinción de las obligaciones, luegoel crédito pagado se extingue; se añade quesi la subrogación no fuera sino una cesiónconvencional o legal del crédito mismo nose comprendería una subrogación conven-cional que tuviera lugar sin el concurso dela voluntad del acreedor por implicar unacesión el consentimiento del acreedor. Paralos sosten adores de este sistema la subroga-ción vendría a ser una simple novación porcambio de acreedor.

Finalmente, y esto es lo más generalmen-te aceptado, se considera el pago con sub-rogación como una operación de doble faz:por una parte como un pago extintivo delcrédito en las relaciones del acreedor subro-gante para con el tercero subrogado que lepaga y por otra parte como una especie decesión en las relaciones del subrogado paracon el deudor, cuya deuda se ha pagado,cesión no sólo de los accesorios del créditosino del crédito mismo, y cuyo fin es ase-gurar lo más eficazmente posible al subro-gado el reembolso de lo pagado. Otros, sinembargo, estiman más jurídico prescindirdel concepto de cesión en la relación quesurge entre el subrogado y el deudor soste-niendo que tanto bajo esta relación comobajo la relación entre el acreedor y el sub-

rogado predomina el carácter del pago, pueslo que ha querido, en efecto, el tercero, noes comprar el crédito sino libertar al deudormediante el pago al acreedor, cesa ésta quees el fin esencial de la subrogación y lo quela caracteriza.

En todo caso, como de lo que se trata esde asegurar al tercero que ha pagado elreembolso de su anticipo, al considerarsesubsistente el crédito en cabeza o en prove-cho del subrogado, sea cual fuere la expli-cación que se dé a esta ficción jurídica, laley lo que ha querido es poner, por decirloasí, al servicio del crédito estimado subsis-tente, todas las garantías que el acreedorpagado habría tenido él mismo, sin distin-guir entre las que no son sino accesoriasy las que son inherentes al mismo crédito,es decir, relativas a su naturaleza y a sucausa.

Reconoce el Derecho francés dos especiesde subrogación: la subrogación convencio-nal que resulta de una convención, y lasubrogación legal que se produce de plenoderecho, por ministerio o autoridad de laley, y aun contra la voluntad del acreedor.

Subrogación convencional. Tiene lugar, yapor voluntad del acreedor o ya por voluntaddel deudor.

La subrogación consentida por el acree-dor exige dos condiciones: 1» Que sea ex-presa; 2?) que se haga al mismo tiempo queel pago.

Se considera que la subrogación debe serexpresa porque constituye una excepción,una restricción a los efectos ordinarios delpago el cual extingue la deuda con todossus accesorios. Y debe ser hecha al mismotiempo que el pago porque es una modali-dad del mismo; no podría consentirse lasubrogación después, se dice siguiendo enesto el Derecho romano, porque después deun pago puro y simple el acreedor no podríahacer revivir los derechos que el pago ha-bría extinguido.

La subrogación puede consentirse por elacreedor en documento público o privado,y aun verbalmente, salvo en este caso lasdificultades relativas a la prueba.

El Código civil colombiano (art. 1669) yel Código civil chileno (art. 1611) definenasí la subrogación convencional: "Se efec-túa la subrogación en virtud de una con-vención del acreedor cuando éste recibiendode un tercero el pago de la deuda, le subro-ga voluntariamente en todos los derechosy acciones que le corresponden como talacreedor; la subrogación en este caso estásujeta a la regla de la cesión de derechos,y debe hacerse en la carta de pago". Comose ve, se equipara la subrogación convencio-nal a la cesión de derechos.

La subrogación consentida por el deudor

tiene lugar cuando el deudor toma en prés-tamo una suma para pagar su deuda ysubrogar al mutuante en los derechos delacreedor.

Para que esta subrogación sea válida espreciso: 1?) Que los documentos en queconste el préstamo y el recibo por el acree-dor pasen ante notario; y 2<?) Que en eldocumento de préstamo se declare que lasuma ha sido prestada para verificar el pa-go, y qus en el recibo se declare que el pagose ha efectuado con el dinero suministradopor el nuevo acreedor. Y ella se opera sinel concurso de la voluntad del acreedor.

Los Códigos civiles colombiano y chileno(arts. 1668, num. 6<? y 1610 num. 6? respec-tivamente) incluyen este caso entre los queseñalan como de subrogación legal. Peromás propio habría sido considerarlo comode subrogación convencional, tal como lohacen otros Códigos civiles a semejanza delfrancés, puesto que ciertamente implicauna convención y se diferencia además ra-dicalmente de los otros casos de subrogaciónlegal, como lo anota Alessandri Rodríguez,"no sólo en que para que ella tenga lugarse requieren ciertas formalidades especia-les, cuya omisión acarrea nulidad absoluta,sino principalmente en que en esta subroga-ción quien le paga al acreedor no es el ter-cero que va a quedar subrogado, como suce-d3 en todos los otros casos de subrogaciónsino que es el propio deudor quien hace elpago con el dinero prestado por el subroga-do, para lo cual han sido necesarios dosactos sucesivos: el préstamo y la cancela-ción ds la deuda hecha por el propio deu-dor". (Teoría de las obligaciones).

Subrogación legal. Tiene lugar, según elCódigo civil francés en cuatro casos, y enbeneficio.

1?) Ds quien siendo también acreedor,paga a otro acreedor que tiene preferenciaen razón de sus privilegios o hipotecas;

2<?) Dsl adquirente de un inmueble queemplea el precio de su adquisición en el pa-go de los acreedores a quienes el inmuebleestá hipotecado;

3?) De quien estando otoligado con otroso para con otros al pago de una deuda tieneinterés en cancelarla.

4?) Del heredero beneficiario que pagacon su propio dinero las deudas de la he-rencia.

Como quinto caso de subrogación legal losCódigos civiles colombiano, chileno, urugua-yo y otros contemplan el "del que paga unadeuda ajena, consintiéndolo expresa o táci-tamente el deudor".

En este caso quien paga por el deudorviene a constituirse en un mandatario o ungestor de negocios del deudor, y para noexponerlo a perder su dinero, y a que el

deudor se enriquezca sin causa, se explicamuy bien que se efectúe la subrogación depleno derecho.

En relación con algunos de los expresadoscasos ds subrogación legal cabe hacer unaspocas observaciones, teniendo en cuenta,como se ha dicho, que muchas legislacioneshispanoamericanas se limitan a traducir lasdisposiciones del Código civil francés.

Primer caso. Siendo la subrogación unaderogación al derecho común, debe con-cluirse del texto de la ley que si el acreedorque paga a otro acreedor tiene mejores de-rchos en razón de privilegios o hipoteca, noqueda subrogado por ministerio de la ley.

Debe deducirse igualmente del texto delartículo que en este caso la subrogación notiene lugar si el acreedor pagado no gozabade "privilegio o hipoteca", aunque pudieragozar de otra ventaja como sería la anticre-sis o el derecho de retención. l

La palabra privilegio está tomada aquí ensu acepción legal, o sea hay que entenderque hace referencia a los créditos que go-zan de preferencia para SST pagados deacuerdo con la clasificación taxativa que elmismo Código civil da.

Segundo caso. Puede a primera vista pa-recer extraño este caso de subrogación le-gal puesto que al pagar el comprador alacreedor hipotecario se extingue la deudasin llegar a ser aquél acreedor de nadie,por confusión, y no se explicaría que iasubrogación pudiera traspasarle una hipo-teca sobre su propio bien (neminl res suaservit).

Esta subrogación tiene utilidad, sin em-bargo, en el caso de que gravada la propie-dad con diversas hipotecas por una sumamayor a la de su valor real pudiera algúnacreedor hiptecario a quien no se hubierapagado oportunamente y cuyo título estu-viere vigente, promover contra el compradordel inmueble una nueva ejecución valiéndo-se de su derecho real. El comprador del in-mueble, subrogado en los derechos de losacreedores hipotecarios de mejor derecho,puede defenderse al menos hasta concu-rrencia del valor de los créditos hipotecariosque hubiere pagado.

Tercer caso. Los Códigos civiles colom-biano y chileno hablan en este caso "delque paga una deuda a que sa halla obligadosolidaria o subsidiariamente", y es el de másfrecuente y práctica ocurrencia.

Quien se halla obligado con otros gene-ralmente es un deudor solidario, y quienestá obligado por otros, su obligación essubsidiaria.

En Derecho romano el deudor solidario osubsidiario al pagar la deuda del deudorprincipal tenía derecho para hacerse ceder

las acciones del acreedor contra el princi-pal obligado, y contra los coobligados ya perel total, ya por la parte de los otros porquienes había pagado, según el caso, y poresa cesión de acciones se le reputaba encierto modo como comprador del crédito.Creditor quodammodo nornen creditorisvendidlt. (Juliano).

Dumoulin, en Francia, combatió la anti-gua costumbre sosteniendo que ya fueradeudor solidario, o fiador, y en general cual-quiera persona que debiera pagar con otroso por otros, el que pagaba quedaba de plenoderecho, por la ley, subrogado, aunque nohubiese exigido la subrogación, porque laley suple en tal caso lo que el acreedor noquisiera hacer, dando la razón de que debepresumirse que no se ha pagado sino conla condición de esa sustitución ya que ja-más se presume la renuncia de derechos.Esta opinión, muy discutida, prevaleció enel ánimo de los redactores del Códigofrancés.

En este caso no está comprendido en losDerechos colombianos y chileno el codeudorde obligación indivisible porque, aun cuandoestá obligado con otros, la indivisibilidad noes solidaridad, y tampoco es deudor subsi-diario, y como se ha visto, en esos Derechos,más restringidamente que en el francés, sehabla de quien se halla obligado solidaríay subsidiariamente.

Es de advertir que en ese caso es distintoel alcance de la subrogación según la per-sona que se subroga, porque mientras eldeudor subsidiario queda totalmente subro-gado en los derechos del acreedor para re-clamar del deudor principal todo lo quehaya pagado por él, el deudor solidario sóloqueda subrogado en la parte o cuota que acada uno de los deudores corresponde en ladeuda por lo cual no puede ejercer las ac-ciones del acreedor sino en la parte o cuotaque le croresponda.

Principales diferencias entre la cesión yel pago con subrogación. Aun cuando exis-te bastante semejanza entre la cesión dederechos y el pago con subrogación, porcuanto que en ambas instituciones hay cam-bio de acreedor subsistiendo el crédito quepasa de un titular a otro cuyos derechosson los mismos de aquél, sin embargo susdiferencias son muy claras.

1^) La cesión de derechos nace siempre deun contrato: venta, permuta, etcétera, en-tre el cedente y el cesionario; la subrogaciónes convencional o legal, y aun puede ope-rarse, en un caso, con el consentimiento deldeudor y aun contra la voluntad del acree-dor.

2^) La cesión de un crédito es un actode especulación de parte de quien lo com-pra; de consiguiente éste puede reclamar

al deudor el monto total de su valor. En lasubrogación, que no es sino una modalidadde un pago que ha libertado al deudor res-pecto del acreedor, el tercero que paga y sesubroga no lo hace generalmente como ne-gocio lucrativo, y por ello se considera queno puede ejercer los derechos del acreedorsino en la medida del desembolso hecho.

3^) La cesión no produce efecto contrael deudor ni contra terceros mientras no hasido notificada al deudor o aceptada poréste. La subrogación legal para su perfec-cionamiento no requiere formalidades nin-gunas sino en el caso de que ha prestadodinero al deudor para el pago.

4$) En la cesión de un crédito a títulooneroso el cedente se hace responsable de suexistencia al tiempo de la cesión. Quiensubrogare un crédito que no existe no asumeigual responsabilidad; el acreedor primitivono garantiza la existencia de la deuda. Si noexistía el crédito cuyo pago ha recibido, nole queda al subrogado contra él sino la ac-ción de repetición de lo indebidamente pa-gado, acción que no obliga al subrogantesino a devolver lo que recibió, aquello conque se hizo más rico.

5^) Si la cesión de un crédito es parcial,el cedente no puede ser preferido al cesio-nario y en consecuencia uno y otro quedanen igualdad de condiciones ante el deudorpara el pago de sus cuotas respectivas en elcrédito. El acreedor, por el contrario, queha recibido un pago parcial en subrogaciónno se crea un concurrente, y por lo tantotiene preferencia sobre el subrogado. Nemocontra se subrogasse censetur, dice el ada-gio latino.

Respecto de estas diferencias pueden ver-se los artículos 1249 y siguiente y 1690 ysiguiente del Código civil francés; 1666 ysiguiente y 1959 y siguiente del Código civilcolombiano; 1608 y siguiente del Código ci-vil chileno.

El pago con subrogación en el Derecho co-mercial. Dos casos importantes existen eneste Derecho, en los cuales opera la institu-ción del pago con subrogación: los instru-mentos negociables o efectos de comercio yel seguro.

En las letras de cambio se da el caso delpago llamado por intervención o por honor,en el cual un tercero, ajeno a la letra decambio, paga la letra, generalmente máspor salvar el crédito de alguno de los obli-gados que por causa de especulación.

Esta subrogación es convencional puestoque surge del acuerdo entre el intervinientey el tenedor o portador, y además la leyexige intervención ds notario. Difiere de lasubrogación civil en cuanto que tal pagosólo traspasa al interviniente los derechosy obligaciones del tenedor respecto a la par-

te por cuyo honor se paga y a todas lasobligadas para con éste.

En los seguros la subrogación puede de-finirse como un derecho en virtud del cualel asegurador ocupa el lugar del aseguradocon respecto al tercero responsable del si-niestro ya indemnizado, hasta concurrenciade la indemnización.

Algunas legislaciones como la colombiana(art. 677 del Código de comercio) dan alasegurador un derecho propio y una accióndirecta contra el tercero responsable del si-niestro, pero donde no existe tal ordena-miento, la subrogación se impone pues de locontrario, contra los principios del enrique-cimiento sin causa, el asegurado podría ob-tener una doble indemnización y el respon-sable quedar exento de la responsabilidadpor el hecho ilícito.

En todos los seguros reales, como el deincendio y el de transportes, en que el si-niestro puede ser efecto del hecho culposode un tercero, puede tener lugar la subro-gación, menos en el caso de que dicho ter-cero fuere una de las personas cuya culpaharía responsable, según la ley, al asegura-do, como un hijo menor o un pupilo, pueses obvia su inoperancia.

En los seguros patrimoniales que consti-tuyen verdaderas fianzas opera de plenoderecho la subrogación.

Derecho comparado. El Derecho alemánno consagra la institución de la subrogación,tal como en los otros derechos a que se hahecho referencia, pero al tratar de las mo-dalidades de la prestación contempla el ca-so de la prestación por otro (Leistung durchDritte), disponiendo que si el deudor notiene que cumplir personalmente, es decir,si el valor de la prestación no depende dela persona que debe ejecutarla puede tam-bién un tercero cumplirla, sin necesidad delconsentimiento del deudor, pero pudiendoel acreedor rehusar la prestación si el deu-dor se opone ya que en este caso no habríamora accipiendi (art. 267 del B.G.B.).

Dos casos prevé este Código en los cualespor ministerio de la ley, de pleno derecho,se le transfieren al tercero que satisfaga alacreedor los derechos de éste: "Si promueveel acreedor, dice el artículo 268, la ejecu-ción forzosa sobre un objeto pertenecienteal deudor, quien corra el peligro de perderpor la ejecución forzosa un derecho sobrela cosa, queda autorizado para satisfacer alacreedor. Igual derecho tiene el poseedor deuna cosa si corre peligro de perder la pose-sión por la ejecución forzosa". Agrega elartículo que "al tercero que satisfaga alacreedor se le transfiere el crédito", es en-tendido que con las seguridades establecidaspara el mismo, y que "la transferencia no

puede ser hecha con perjuicio del acreedorlegítimo".

Los demás casos considerados como desubrogación legal por el Derecho francés ylos en él inspirados, están contemplados enel Código civil alemán al tratar de la trans-ferencia del crédito en virtud de la ley(Uebertragung einer Forderung kfraft Ge-seises) .

Tampoco habla este Derecho de subroga-ción convencional y así en él toda transmi-sión por contrato (durch Vertrag), se rigepor las reglas de la cesión, definida allí co-mo "un contrato por el cual el acreedor an-terior transfiere un, crédito a un nuevoacreedor" (art. 398 del B.G.B.).

En relación con los Privilegios y la Subro-gación merece destacarse el principio ver-daderamente nuevo sancionado por el Có-digo civil italiano, respecto de la acción quenace de la hipoteca, que, como expresa Fio-re, "se ha considerado como una de las másfelices aspiraciones del espíritu jurídico".Según el Derecho romano, el acreedor pig-noraticio podía dirigir su acción sobre cual-quiera de las cosas pignoradas, sin preocu-parse de si algún otro acreedor, que teníatambién garantía real sobre la mismacosa, la perdía tomando todo su valor parael pago de su crédito. Creditorls arbitriopermittitur ex pignoribus sibi obligatis qui-bus velit distrasctus ad suum commodumpervenire. (Ley 8, Dig. 20, 5). Pues bien, elcitado Código estableció la subrogación hi-potecaria legal en favor del acreedor hipo-tecario perjudicado, sin exigir de parte deéste ningún pago al acreedor anterior, y sinnecesidad de recurrir a la ficción legal delpago. El artículo 2011 estableció ese privile-gio especial. Dice así: "El acreedor que ten-ga hipoteca sobre uno o varios inmuebles,cuando se encuentre con pérdidas por ha-berse satisfecho sobre el precio de los mis-mos al acreedor anterior, si la hipoteca deéste se extendiese a otros bienes, el acree-dor que haya experimentado la pérdida, seentenderá subrogado en la hipoteca perte-neciente al acreedor satisfecho, y podrá ha-cer la anotación correspondiente conformeal artículo 1994 al efecto de ejercitar la ac-ción hipotecaria sobre los mismos inmue-bles, y ser preferido a los acreedores pos-teriores a dicha inscripción". (Fiore, Dere-cho Internacional Privado, t. 3"?) (*) .

JURISPRTJDENCIA. — Véase la citada por la Redacción enla nota de pie de página.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto.

* Nota de la Redacción. — En el Derecho civil argen-tino el tema del pago con subrogación está contempladoen los arts. 767 a 772 del Código correspondiente.

El art. 767 dice: "El pago con subrogación tiene lugar,cuando lo hace un tercero a quien se transmiten todos losderechos del acreedor. La subrogación es convencionalo legal. La subrogación convencional puedo ser consen-

PAGO CUANDO EL DEUDOR QUIERA(V. CLÁUSULA DE PAGO CUANDO EL DEUDORQUIERA.)

PAGO DE MULTA. (V. MULTA.)

PAGO EN CHEQUES SIN PROVISIÓN DEFONDOS. (V. ENTREGA DE CHEQUE o GIRO SINPROVISIÓN DE FONDOS,)

tida, sea por el acreedor, sin intervención del deudor,sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad delacreedor". Comentando este artículo, dice Llerena (Con-cordancias y comentarios del Código civil argentino, t. III,págs. 269-70) que la subrogación debe hacerse al mismotiempo que el pago, pudiendo el subrogado ejei*cer todoslos derechos que podría haber ejercitado el primitivoacreedor por actos posteriores de la obligación.

Según el art. 768: ' 'La subrogación tiene lugar sindependencia de la cesión que expresa del acreedor a fa-vor: 19 del que siendo acreedor paga a otro acreedorque le es preferente; 29 del que paga una deuda al queestaba obligado con otros o por otros; 39 del tercero nointeresado que hace el pago, consintiéndolo tácita o ex-presamente el deudor, o ignorándolo; 49 del que adquirióun inmueble y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobreel mismo inmueble; 59 del heredero que admitió la he-rencia con beneficio de inventario, y paga con suspropios fondos la deuda de la misma". A juicio de Cor-deiro Alvarez (Tratado de Derecho civil, t. I, pág. 526)la enumeración es taxativa por cuanto la subrogaciónlegal representa un beneficio que la ley acuerda en de-terminadas circunstancias y en favor de determinadaspersonas, creando una norma de excepción que, comotodas, debe ser interpretada restrictivamente.

Art. 769: ' 'La subrogación convencional tiene lugarcuando el acreedor recibe el pago de un tercero y letransmite expresamente todos sus derechos respecto dela deuda. En tal caso, la subrogación será regida porlas disposiciones sobre la cesión de derechos". Dice Salvatque la subrogación debe ser expresa, lo que se justificaporque el pago, el principio, extingue la obligación ycomo la subrogación constituye una excepción, precisaque sea inequívocamente hecha por el acreedor, pudiendoefectuarse en el mismo recibo de pago o por separado,antes o al tiempo de efectuarse el pago (Derecho civilargentino, nos. 1405, 1408, 1409 y 1411).

Art. 770: "La subrogación convencional puede hacersetambién por el deudor, cuando paga la deuda de unasuma de dinero, con otra cantidad que ha tomado pres-tada, y subroga al prestamista en los derechos y accionesdel acreedor primitivo".

Art. 771: "La subrogación legal o convencional tras-pasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones ygarantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudorprincipal y codeudores, como contra los fiadores, con lasmodificaciones siguientes: 19 el subrogado no puede ejer-cer ]os derechos y acciones del acreedor, sino hasta laconcurrencia de la suma que él ha desembolsado realmen-te para la liberación del deudor; 29 el efecto de la subro-gación convencional puede ser limitado a ciertos derechosy acciones por el acreedor, o por el deudor que la con-siente; 3? la subrogación legal, establecida en provechode los que han pagado una deuda a la cual estaban obli-gados con otros, no los autoriza a ejercer los derechosy las acciones del acreedor contra sus coobligados, sinohasta la concurrencia de la parte por la cual cada unode estos últimos estaba obligado a contribuir para el pagode la deuda". Afirma Colmo (n? 671) que la subrogacióntransfiere en favor del tercero el mismo derecho quetenía el acreedor desinteresado, de suerte que aquél podráejercerlo exactamente en las condiciones en que éstehabría podido hacerlo, y de ahí que el tercero carezcade acción contra el acreedor y la tenga sólo contra eldeudor. La limitación del inciso primero parece justificadaa este autor porque el tercero ha obtenido que el acreedorlibere al deudor mediante el pago que aquel le hace.Fuera de ello, la subrogación supone una substituciónde individuos y no de personas, dejando intacto lo quecorresponde a la naturaleza y alcances del Derecho,dentro de los límites referidos.

Art. 772: "Si el subrogado en lugar del acreedor hu-biere hecho un pago parcial, y los bienes del deudor noalcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y ladel subrogado, éstos concurrirán con igual derecho porla parte que se les debiese". Lafaille (t. I, n9 430)señala que siempre que la obligación no haya sido ínte-gramente cubierta, cabe preguntarse cuál es la suerterespectiva del pagador subrogante y del acreedor inicial,

PAGO DE LO INDEBIDO*. Como sucedetantas veces, una figura que nosotros con-sideramos como elemento del Derecho sus-tantivo, es estudiada en el Derecho ro*mano desde su ángulo procesal. La figuraglobal del "enriquecimiento ilegítimo" o"enriquecimento sin causa", de la que el

frente al saldo del crédito, cuando el acervo no alcanzarepara satisfacerlos por completo; duda que resuelve elprecepto trascrito colocando a uno y otro en idéntico piede igualdad.

La jurisprudencia de los tribunales argentinos es abun-dante en materia de pago con subrogación. Véanse lossiguientes fallos: Ai art. 767: Este capítulo se refiere a lasubrogación en los créditos y no en las deudas. Cám.Civ. 2? Cap., 11-9-933, J. A., t. 43, pág. 675. Para que seproduzca la subrogación convencional por el deudor eamenester: que haya sido expresamente establecida; queconste en documento público o privado con fecha cierta;que se acredite con las constancias del recibo del acreedor,o por otros medios de prueba, que la suma prestadapor el tercero al deudor haya sido empleada para elpago al acreedor primitivo. Cám. Fed. La Plata, 17-7-934,J. A., t, 48, pág. 46. La declaración de nulidad de lasubrogación convencional por no haberse cumplido lasformalidades del art. 1455, hace improcedente todo pro-nunciamiento sobre la consignación efectuada por el deu-dor en pago del crédito cuya pertertenecia atribuye altercero que se subroga en los derechos del acreedor, puesen virtud de aquella nulidad no existiría legalmente talcrédito, ni tampoco causa para ese pago, Cám. Fed. Men-doza, 12-12-941, L. L., t. 25, pág. 604. No hay subrogacióna favor del despachante de aduana que paga los derechosde importación de mercaderías introducidas por su clien-te, ya que el despachante es responsable directo de losmismos. Cám. Nac. Com., 12-J 2-951, J. A., 1K52-I-275. Lapersona que repara a su costa loa daños que un hechoilícito ocasionó en casa ajena, no se subroga en losderechos del propietario frente al causante del daño, yaque entre éste y el que ha efectuado la reparación noexiste ninguna relación creditoria hasta tanto que porsentencia rio se haya determinado la obligación de in-demnizar. Cám. 1? La Plata, 9-5-958, J. A., 1959^-1-9. Alart. 768: La distinción entre que el tercero al efectuarel pago lo haga en nombre del deudor o en nombrepropio no tiene cabida en la subrogación legal, ya queno existe en el texto de la ley y no median razonesatendibles para sustituirlo. Cám. Civ. 2? Cap., 27-7-938,L,. L., t. 11, pág. 474. El que paga una prenda agrariase subroga en el crédito contra el deudor originario ypuede repetir de éste el importe. Cám. Fed. BahíaBlanca 10-11-938, L. L.., t. 12, pág. 52. La persona queaun no estando autorizada par? ¿lio, paga el impuestoa la transmisión gratuita de bienes, queda subrogadaen los derechos al fisco para repetir de los herederos,siendo aplicable lo dispuesto en el art. 727. Cám. Civ.2? Cap., 28-8-942, G. del F t, 160, pág. 282. El acreedorque pagó en la ejecución la deuda -1«1 acreedor común,tiene acción para repetir ese pago en juicio ordinario.Sup. Corte Bs. As., 25-12-942, D. J. B. A., 1943-111-35. Eltercero interesado que paga al actor el importe de logdocumentos en ejecución se subroga en los derechos delacreedor a quien le fueron endosados esos documentos,y tiene en el juicio la misma situación y derechos quelos que tenía el subrogado. Cám. Com. Cap., 11-5-943.G. del F., t. 163, pág. 150. Para que el pago produzcasubrogación se ha de efectuar a nombre del deudor aefectos de favorecerle. Cám. Nac. Com., 12-12-951, J. A.,1952-1-275. El tercero no interesado que paga la deudaajena se subroga lo mismo si paga a su nombre quesi lo hace a nombre del deudor. Cám. Com. Cap., 30-11,949, J. A., 1950-1-347; Cám. Apel. Mercedes, 13-11-953,L. L., t. 73, pág. 480. At art. 76'J: La subrogación conven-cional por el acreedor se encuentra sujeta a las formasprescritas para la cesión de créditos. Cám. Fed. Mendoza,13-12-941, L. L., t. 25, pág. 604. Al art. 771: Si el acreedortenía derecho a percibir intereses, le corresponden igual-mente a quien se subroga en el crédito, si bien compu-tados únicamente sobre la cantidad desembolsada paraliberar al deudor. Cám. Civ. l'í Cap., 15-9-941, J. A., t. 76,pág. 122. La competencia del juez para entender en lademanda del acreedor primitivo contra su deudor, semantiene para entender en la demanda del subrogado.Cám. Civ. 1* Cap., 26-7-944, J. A., 1944-III-806. (M.O. yF.)

* Por el Dr. GUILLERMO FLORIS MARGADANT S.

"pago de lo indebido" es un caso especial,surge en la antigüedad como resultado deun grupo de acciones personales, condictio-nes, que hubieran podido llevar como mottola famosa frase de Pomponio (D.12.6.14):Nam hoc natura aequm est, neminem cumalterius detrimento fieri locupletiorem; pe-ligrosa fórmula, un derivado del suum cui-que tribuere, que tiende a transformar undeber moral en un deber jurídico medianteuna vaga norma abstracta. Los romanoshan tratado de determinar, mediante unafina casuística, en cuáles casos procede lacorrección del "enriquecimiento ilegítimo",y cuál condictio debe utilizarse en cada casoconcreto.

Los detalles de la discusión y el desarro-llo histórico del enriquecimiento ilegítimo,desde los clásicos hasta los bizantinos, soncontrovertidos (indicaciones bibliográficasen Kaser, Das rómische Privatrecht, I, pá-gina 498 y II, pág. 306). El resultado de lasistematización postclásica, al respecto, po-dría resumirse de la siguiente manera:

1. Cuando un solvens paga "a sabiendas"(sciens) lo que no debe, no procede la "re-petición" de lo indebidamente pagado (sal-vo si mediante este pago intenta evitar unacto ilegal por parte del accipiens u obtenerque éste cumpla con un deber: véase aba-jo § 3). Se considera que la voluntad de!solvens, que impulsa este pago, le quita elcarácter de "pago sin causa". Puede tratar-se de una donación; sin embargo, como elanimus donandi no se presume (cf. Cód. civ.chileno, art. 2299; Cód. civ. mexicano, ar-tículo 1892), tal pago será frecuentementeinterpretado como una gestlo negotiorum,de manera que el solvens podrá dirigirseeventualmente a una tercera persona, favo-recida por el pago; pero no podrá "repetir"el pago del accipiens (NB: en esta materiala palabra de "repetir" —de re y petere—significa: reclamar, y "repetición" es utili-zada en el sentido de recuperación).

2. Si tanto el solvens como el accipiensobran de mala fe, o bajo el impulso de unacausa contraria a las buenas costumbres,ds manera que ambos tienen "manos su-cias", la Diosa Justicia prefiere no ocupar-se del caso, y no ofrece ninguna condictiocon la que el solvens pudiera pedir el tras-lado o re-traslado de algún valor del patri-monio del accipiens al suyo; en tal caso,melior est conditio possidentis (solución nosiempre consagrada por los Códigos moder-nos: véase, art. 1895 del Cód. civ. mexicano).

3. Si el solvens paga para que el accipienscumpla con su deber, o para que no cometaun acto antijurídico, aquél podrá recurrira la conditio ob turpem vel injustam cau-sam (D.12.5).

4. Si el solvens paga por error, o dubi-

tans, y el accipiens aprovecha la situaciónsciens, procede la condictio furtiva a favordel solvens (D.13.1; 0.4.8).

5. Si el solvens paga con la esperanza decierta conducta por parte del accipiens, sinque éste cumpla, procede la condictio causadata causa non secuta (D.12.4; C.4.6).

6. Si el solvens paga por una buena cau-sa que luego se esfuma podrá intentar lacondictio sine causa (D.12.7) quizás utiliza-da también para llenar las lagunas que que-dasen en el sistema romano-bizantino (sinembargo, en el Derecho justinianeo, casoscomo el de D.12.6.33 quedaban aún sin re-medio, contrariamente a la equidad).

7. Dejando a un lado la discutible con-dictio ex lege (D.13.2) y la controvertidacondictio generalis (véase de Vischer, Lacondictio, pág. 113 y sigtes.) debemos men-cionar por último —y con esto llegamos anuestro tema concreto— el caso de que elsolvens haya pagado por un error justifica-ble, o dubitans, mientras que el accipienshaya recibido el pago (utilizándose estetérmino en su sentido general de cumpli-miento) sin darse cuenta del carácter inde-bido del mismo, en cuyo caso estamos enpresencia de un "pago de lo indebido" quepodrá ser corregido mediante la condictioindebiti (término postclásico).

El pago de lo indebido supone, por lotanto:

a) Que el solvens pague por error, o du-dando de su deber de pagar;

b) Que el accipiens reciba el indebitumpor error, o dudando de su derecho de re-cibir;

e) Que el error del solvens sea excusable.En caso de reunirse estos tres elementos,

el solvens podrá reclamar, mediante la con-dictio indebiti, que se le entregue el enrique-cimiento del accipiens, causado por el pagode lo indebido, hasta el importe de tal enri-quecimiento, que se encuentra aún en elpatrimonio de éste en el momento de lalitis contestatio. Pero este enriquecimientodeberá entregarse al solvens, inclusive siexcede el empobrecimiento que éste sufrióen el momento del pago original.

Lo anterior da lugar a varios problemas.Problema 1. ¿Cuál es el fundamento de

esta condictio indebiti?a) "Un contrato real", dice Dónelo

(Comm. ad Cód. N. 5. § 3), basándose enInst. 3.14.1. Sin embargo, esta opinión esincompatible con varios otros lugares delCopus Inris (por ej., Inst. 3.27.6 y D.44.7.5.3.) como señalaron varios autores de la"segunda vida del Derecho romano" (la fasedel pensamiento jusromanista que va deIrnerio a la época de las codificaciones). YaGayo opinaba que el solvens de un indebi-tum no puede considerarse como sujeto de

una relación contractual, ya que pagó pre-cisamente con el fin de liberarse de unaobligación, ¡y no para dar nacimiento a unanueva obligación!

b) "Un quasi-contrato" dice Justiniano(Inst. 3.27.6). Esta sugestión liga, por lotanto, el pago de lo indebido a aquella fa-milia tan heterogénea de los quasi-contra-tos, basados unas veces en un consentimien-to ficticio (ej.: gestio negotiorum), otras enla equidad natural ("nadie debe enriquecer-se injustamente en perjuicio de otro"), y enocasiones en el simple mandato positivo dellegislador (ej.: la reglamentación de losdeberes del tutor para con el pupilo). Estasolución, muy aceptada durante la segundavida del Derecho romano, tuvo sus inconve-nientes cuando los autores trataron de ba-sar la teoría del pago de lo indebido en un"consentimiento ficticio" (inspirándose enel término de Gayo de "quasi-mutuo" —D.44.7.5.3— criticable término, sólo utilizablecuando se trata de un pago indebido debienes genéricos, y que no hace justicia ala interesante circunstancia de que el acci-piens o cuasi-mutuario sólo debe el importede su enriquecimiento). Tomando en seriola idea del "consentimiento ficticio", se lle-ga a la consecuencia de que no procede lacondictio indebiti si el accipiens es un inca-paz (véase: Beaudant-Lerebours, Pigeonnié-re-Rodiére, IX-bis, § 1729).

c) "El enriquecimiento ilegítimo", contes-tan otros autores, inspirándose en D.12.6.66o D. 12.6.15 pr. En tal caso, las referenciasal Derecho natural y a la equidad, en estasdos citas, darían un carácter bonae fideia la condictio indebiti, muy distinto delcarácter stricti inris que predomina en elmutuo (y, por lo tanto, en el "quasi-mu-tuo") . Para el Derecho internacional pri-vado, esta opinión dará a menudo otra so-lución respecto de la ley aplicable, que laopinión anterior: la ley del lugar del pagoserá aplicable, en vez de la ley señalada porlas reglas del Derecho internacional priva-do en materia de contratos. Dentro de esteconcepto general del enriquecimiento ilegí-timo, evidentemente, el tema del pago delo indebido conserva cierta individualidad,sobre todo en el Derecho francés, donde lasconsecuencias del pago de lo indebido estánexpresamente previstas en el Código civil,mientras que el tema del enriquecimientoilegítimo en general es una creación de lajurisprudencia (que, no muy acertadamen-te, ha ligado esta materia con la actio dein rem verso, que procedía en casos muy es-peciales, en vez de conectar este tema conlas diversas condictiones que acabamos demencionar).

d) Uno podría también ligar este temacon la teoría de la causa; y, efectivamente,

se utilizan indistintamente los términos de"enriquecimiento ilegítimo" y "en¡riqueci-miento sin causa" para designar un con-cepto del cual el pago de lo indebido cons-tituye una rama especial. (Véase sobre lajustificación dogmática de la "repetición"de lo indebidamente pagado: Colin-Capi-tant, II, § 395; Beaudant & Lerebours-Pi-geonniére, IX-bis [Rodiére], § 1729; Planiol-Ripert, VII, § 752, 757 y sigtes.; RipertBoulanger, II, § 1230).

Problema 2. ¿Quiénes figuran como par-tes en la condictio indebiti'? Normalmente,el solvens es el actor y el accipiens el de-mandado; pero no siempre es así.

a) Un caso en que el actor no es el sol-vens se encuentra en D. 12.6.2.1: si un pseu-do-heredero cree que existe una deuda su-cesoria, y la liquida con elementos activosde la sucesión, el verdadero heredero podráluego ejercitar la condictio indebiti en casode resultar que dicho pago estaba basado enun error.

b) Un caso en que el demandado no esel accipiens sería el siguiente: el accipiensde buena fe, después de recibir un pago queno se le debía, ha inutilizado la documen-tación probatoria, o ha devuelto la prenda,o cancelado la fianza. En tal caso, el sol-vens, en vez de intentar la condictio inde-biti contra el accipiens, tendrá una accióncontra el verdadero deudor, ahora liberadopor el pago en cuestión. Esta acción, em-pero, será más bien una acción por enrique-cimiento ilegítimo en general, que la acciónespecial por el pago de lo indebido (véaseCód. civ. francés, art. 1377 y su ampliaciónen la jurisprudencia: Civ. 27.XI.1912; Cód.civ. mexicano, art. 1890; Cód. civ. argentino,art. 785; Cód. civ. italiano, art. 2036).

Problema 3. ¿Qué debemos entender porsolutio, tratándose de la condictio indebiti'!No sólo un "pago" en el sentido estricto dela palabra: también la entrega de un objetoespecífico, la prestación de un servicio, elotorgamiento de un derecho (personal oreal, de goce o de garantía), y la renunciaa derechos de cualquier índole o la libera-ción otorgada por el acreedor (cf. Cód. civ.argentino, art. 797).

Problema 4. ¿Cuándo debemos conside-rar la solutio como indebtta!

a) Es indebida la prestación que, en ra-zón de su objeto, no se debía o de la quesólo se debía una parte; en este último caso,la "repetición" versa sotare el saldo, salvocuando se trata de un objeto indivisible,entregado por concepto de datio in solutumpero en exceso de lo debido, como veremos(véase abajo, problema § 8, in f i n e ) .

Ilustremos este concepto del "indebitum

en razón del objeto" mediante las siguientesconsideraciones:

1. Lo debido bajo condición suspensiva,aún no realizada, puede ser recuperado porel solvens (D. 12.6.16; cf. Cód. civ. argenti-no, art. 790-1).

Con buen criterio, el Código civil alemánniega, empero, el derecho del solvens derecuperar lo pagado, si de antemano fueraevidente que la condición nunca sería cum-plida o si el mismo solvens hubiera hechoimposible su cumplimiento (Cód. civ. ale-mán, art. 815).

A ese respecto, el Derecho romano y losneoromanistas hacen una diferencia esen-cial entre el tratamiento de la condiciónsuspensiva y del término suspensivo (D. 12.6.10; cf. Cód. civ. argentino, art. 791-1).Tratándose de un término, el solvens nopodrá ejercitar con éxito la condictio inde-Uti; ni siquiera tendrá derecho, según elCorpus luris, al Interusurium (los dos casosde D.24.3.24.2 y D. 17.1.22.1, mencionados porVoetius, en los que sí se paga el interusu-rium al solvens, son especiales: no debenconsiderarse como ilustraciones de una re-gla general). Algunos pcstglosadores, conbuen sentido económico, como Yason deMayno (Com. ad. D.12.6.16) opinaban quela equidad requiere la entrega del interusu-rium al solvens, sugestión combatida porZoesius (Inst. 3.15) con el doble argumento:"ya que el accipiens no debe lo principal,no puede ser condenado a lo accesorio" y"se reclama mediante la condictio indebitilo que haya sido pagado; y los interesesnunca fueron pagados al accipiens". Entrelos Códigos modernos, el alemán sigue ne-gando expresamente el derecho del solvensde reclamar el interusurium (Cód. civ. ale-mán, art. 813).. ¿Y el término de fecha incierta? Refie-ro al curioso lector a D. 12.6.16.1, que ofre-ce un argumento a contrario sensu paraequiparar este término a una condición,de manera que surge una contradiccióncon D. 12.6.17. Quizás, como regla general,lo pagado antes de cumplirse el término defecha incierta podía recuperarse, a no serque se tratase del caso especial del "día demi muerte", D. 12.6.17, en cuyo caso no pro-cedía la condictio indebiti. Confieso, empe-ro, que no veo la raizo inris de esta excep-ción.

2. Lo debido en virtud de una obligaciónpuramente natural no puede ser recupera-do después del pago (cf. Cód. civ. mexica-no, art. 1894, y la admirable formulaciónde Cuyacio en ad Afr. Trat. IX: ex naturaliobligatione ñeque petitio est, ñeque repeti-tio). Algunos autores modernos han pro-puesto que sí se otorgue la condictio inde-biti en caso de cumplirse por error con unaOKSBA XXI-13

obligación natural (véase Planiol-Ripert,VII, § 741, que buscan un fundamento paraesta opinión en la palabra volontairementdel Cód. civ. francés, art. 1235).

En vista de que el accipiens tiene la r&-tentio soluti respecto de todo lo que el soZ-vens haya entregado o hecho en cumpli-miento con una obligatio naturalis, éste nopodrá recuperar lo que haya pagado en ex-ceso de lo que hubiera sido necesario a laluz de su beneficium competentiae (D. 12.6.9);tampoco procede la condictio indebiti si undeudor verdadero pagó a pesar de existiren su favor una injusta sentencia absoluto-ria (la cual, en el Derecho romano, dejasubsistir una deuda natural, según se des-prende de la discutible cita D. 12.6.60 pr.).

Este tratamiento que recibe la obligaciónnatural en relación con la condictio inde-biti podría considerarse como una simpleconsecuencia de D. 16.2.6, que permite lacompensación entre deudas civiles y natu-rales. Sin embargo, en el Derecho modernosubsiste el principio de que lo pagado envirtud de una obligación natural no puederecuperarse por el solvens, aunque la men-cionada posibilidad de compensación es dedudosa aplicabilidad en nuestros tiempos.

3. Como indebitum se considera el pagohecho por el solvens, a pesar de que exis-tiera a favor suyo una excepción válidaperpetua (cf. Cód. civ. alemán, art. 813).A este respecto, el Derecho romano distin-gue entre excepciones creadas in odiumcreditorís (exceptio SC Macedoniani, porejemplo), que no abren el camino a la con-dictio indebiti, y excepciones creadas paraayudar al deudor, que dan lugar a una re-cuperación de lo indebidamente pagado.Estos matices, formulados en D. 12.6.40, nosubsisten en el Derecho moderno.

4. Lo entregado en virtud de una tran-sacción no es "indebido", aunque se descu-bra posteriormente que la transacción noestaba fundada en una correcta aprecia-ción de la realidad. Sin embargo, en casode dolo o intimidación que hayan influidoen la transacción, el pago podrá eventual-mente "repetirse" (recuperarse). El campode la transacción, por otra parte, queda res-tringido por el principio de que esta figurajurídica no se presume: lo que uno pagacon dudas respecto de su deber ds pagares recuperable (véase C. 4.5.11, y Planiol-Ripert, VII-740), sin que la situación seainterpretada como una transacción.

5. Una regla del Derecho romano-bizan-tino, desaparecida en la actualidad, es queno puede recuperarse lo indebidamente pa-gado en virtud de una aparente obligación,sancionada mediante una condena por lodoble, en caso de que el demandado negarainjustificademente la existencia de tal obli-

gación. Si por miedo a tal condena y, porotra parte, dudando de su deber, el presun-to deudor pagara, "por la buena", indebi-damente, pensando intentar luego una con-dictio indebiti este solvens se encontraríadespués con el obstáculo de Inst. 3.27.7. Co-mo la condena por lo doble, en caso de in*fitiatio por parte del demandado, desapa-reció durante la segunda vida del Derechoromano, esta excepción a las reglas gene-rales de la condictio indebiti ha perdidotodo interés práctico.

También puede presentarse el caso de quela prestación era indebida en razón de Zossujetos. Por ejemplo:

1. El solvens creyó ser deudor, sin ser-lo (D. 12.6.65.9). Entonces, aunque el acci-piens sí era el acreedor, éste tiene que in-demnizar al solvens hasta por el importedel enriquecimiento subsistente, recuperan-do luego esta cantidad del verdadero deu-dor. Es verdad que D. 12.6.44 parece decirlo contrario disponiendo que el accipiensqul suum recepit no tiene que devolver na-da. Los autores de la "segunda vida delDerecho romano" tenían la delicada tareade la conciliación de esta cita con una ma-yoría de citas que parecen decir lo contra-rio. Algunos querían que D. 12.6.44 se refi-riera a la entrega de un bien que era dela propiedad del accipiens; otros limitabanesta cita al caso del accipie?is que recibíala prestación de un solvens que, sin ser elverdadero deudor, cumpliera para éste envirtud de una gestio negotiorum o un man-dato (véase Dónelo, Comm. L. XIV, cap. 13;Glück, Pand., par 829).

2. El solvens creyó erróneamente que elaccipiens era el acreedor o el apoderadode éste, y el accipiens incurrió en el mismoerror (D. 12.6.65.9).

3. El solvens carecía de capacidad parahacer un pago (en cuyo caso no importaque haya pagado sciens, errans o dubitans;de todos modos su representante legal po-drá ejercitar la condictio indebiti): D. 12.6.29.1.

Problema 5. ¿Puede renunciarse válida-mente esta condictio1? El Derecho romanoparece contestar negativamente en D. 12.6.67.4. Durante la segunda vida del Derechoromano la gran mayoría de autores handerivado de esta cita, con ayuda tambiénde D. 2.14.47.1 y de C. 2.4.24, los principiosde que:

a) Una renuncia general no debe com-prender los casos en que el solvens, en elmomento de la renuncia, no hubiera pen-sado; y

b) Una renuncia especial a la condictioindebiti tampoco debe valer, salvo cuandoforma parte de una transacción válida

(Bartolo, Yason de Mayno, Faber; Voeí,empero, considera válida una renuncia es-pecial a la condictio indebiti: Pand. 12.6.16).

En una válida transacción, empero, debehaber mutuas concesiones, y el animustransigendi debe estar claramente expre-sado, de manera que, en caso de duda, unpacto de renuncia difícilmente podría sub-sistir como elemento de una transacción.

Problema 6. ¿Cómo se distribuye la car-ga de la prueba? Evidentemente, el actordebe comprobar el pago y, además, su ca-rácter de indebido, o sea, el hecho de queel solvens —generalmente el mismo actor—había pagado sin ser el deudor, y sin repre-sentar a éste o funcionar como gestor ne-gotiorum, o la circunstancia de que el sol-vens había pagado a una persona que noera su acreedor, ni tampoco el represen-tante o gestor de éste, o que nabía pagadouna deuda que no existió, que aún se en-contraba en estado condicional, que noexistió en la cuantía pagada o cuya exis-tencia estaba afectada por una válida ex-cepción a favor del solvens. A menudo estaprueba es incómoda para el actor, a causade su carácter negativo (véase Larguier,"Preuve du fait négatif", Rev. Trini, deDroit Civil, 1953).

En caso de comprobarse lo indebido delpago, se presume generalmente que se tra-taba de un pago basado en un error, yaque una donación no se une fácilmente(véase, por ejemplo, art. 1892 Cód. civ. mex.).

Si el demandado niega el hecho del pagoy el actor logra comprobarlo, se simplifica ,¡la situación procesal de éste, ya que enton- |ees se presume que se trataba de un pago |de lo indebido (D. 22.3.25, desde Cuyacio 1sospechado de interpolación; cf. Cód. civ. 'chileno, art. 2298; Cód. civ. mex., art. 1891).También el carácter "indiscreto" de la do-cumentación probatoria del pago (o sea elhecho de que allí no se mencione la causadel pago) agravaba, en el Derecho justinia-neo, la posición del demandado, creando unapresunción de que se trataba de un inde-bitum.

Problema 7. ¿Cuáles son los requisitospara que un error pueda servir de funda-mento para alegar que el solvens deberápoder recuperar lo erróneamente pagado?

No es muy seguro que los clásicos jamáshayan considerado el error como un ele-mento indispensable de un pago recupera-ble mediante la condictio indebiti. Es posi-ble que el Derecho clásico sólo haya que-rido excluir de la condictio indebiti los ca-sos en los que el solvens haya pagado conconocimiento de causa, ratificando tácita-mente una obligación anulable o renun-ciando, por motivos loables, a los argumen-

tos que hubieran podido ayudarle para sus-traerse a su deber de pagar.

El caso más claramente distinto de talconducta del solvens es el del pago basadoen un error; de ahí que éste figura tantasveces en los ejemplos que nos pone el Di-gesto respecto de la condictio indébiti, sinque esta circunstancia signifique, probable-mente, que el error sea un elemento esen-cial de todo pago recuperable mediante di-cha condictio.

Suponiendo, empero, por un momento queel error sea esencial para la procedencia dela condictio indébiti, ¿de cuál error se trataentonces? ¿Del error de hecho, o tambiéndel error de derecho?

Muchos autores quieren limitar el con-cepto de error, a este respecto, al error dehecho, y aun dentro de este concepto quie-ren excluir el error basado en una irres-ponsabilidad o ligereza excesivas por partedel solvens (C. 1.18.10; Accursio: el errorfacti minus probabilis no aprovecha al soZ-vens; Glosa Nunc videndum, ad D. 12.6.1).En cuanto al error inris, el Derecho roma-no sólo admitió sus efectos en beneficio deun solvens si éste pertenecía a un grupode personas que mereciesen especial consi-deración por parte de la justicia (menoresde veinticinco años, mujeres, soldados, cam-pesinos), con la restricción de que éstos nohubiesen tenido fácil acceso a buenos conse-jos jurídicos (D.22.6.9.3). Había otra restric-ción aún: el actor, alegando su error dederecho, debía buscar la manera de evitarun damnum, y no la indemnización de unlucrum cessans (D. 22.6.9.5; regla que qui-zás no se aplicaba a soldados y menores:D.4.4.7.6; D.22.6.9.1; C. 1.18.11). Este últi-mo principio ptiede haber influido en nues-tro tema en casos como el siguiente: unamujer, debiendo A o B, cree, a causa desu ignorancia del Derecho, que el acreedortiene la elección, y le entrega A, que valelo mismo que B. Desde aquel momento elvalor de A aumenta considerablemente, ycomo ha sido entregado a petición delacreedor, la mujer solicita la devoluciónde A. En este caso se trata de evitar unlucrum cessans y no un damnum, de ma-nera que el Derecho romano probablemen-te no hubiera hecho concesiones a esteerror inris, a pesar de que se trataba deuna persona que normalmente puede ale-gar con éxito su ignorancia del Derecho.

Por lo tanto, el sistema romano-bizanti-no era bastante complicado a este respec-to, con sus distinciones entre error facti yerror inris, entre damnum y lucrum cessansy entre ciudadanos comunes y corrientes yprivilegiados. Desde el Renacimiento obser-vamos la tendencia de simplificar esta ma-teria y de extender la repetitio por un error

inris fuera del grupo privilegiado (Vinio,Quest. Sel. I, 47; Huber, Schulting). Leyser,en sus famosas Med. ad Pand. (vol. 5,spec. 289), propone inclusive que la justi-cia se atenga al simple criterio de la ex-cusabilidad del error, a discreción del juez;y el Derecho moderno tiende a admitir co-rno error, a este respecto, indistintamenteel error de hecho o de derecho (Cód. civ.chileno, art. 2297; Cód. civ. arg., art. 784;Jurispr. francesa, Civ., 24-1-1827). La doc-trina francesa quiere también incluir al res-pecto el error inexcusable (véase Demogue,III, § 92), y equipara al error, la intimidacióno presión moral por parte del accipiens(Rec. Sirey, 92, 3) , y el dolor físico o psí-quico (véase en Req. 5-XII-1932 el caso delhermano que pagó a una empresa funera-ria, a sabiendas, más de lo justo, encon-trándose temporalmente alejado de las con-sideraciones mundiales a causa de la penapor la muerte de su hermana).

Recordemos finalmente que la duda porparte del solvens recibe el mismo trata-miento que el error; sin embargo, si el sol-vens dubitans paga bajo condición expresade recuperación en el caso de que no de-biera este pago, pasamos del quasi-contratode la solutio indébiti a un contrato inno-minado, de manera que salimos, en reali-dad, del terreno de nuestro tema.

En general puede decirse que está for-mándose un vacío alrededor del requisitodel error, y es posible que esto constituyaun regreso a la doctrina clásica romana(cf. Solazzi, "L'errore nella cond. indébiti",Atti della Ac. di Scienze mor. e pol. di Na-poli, 59, 1939, págs. 291 y sigs.; inconforme:Schwarz, Die Grundlage der condictio imklass. rom. Recht, 1952). De todos modos,actualmente, la legislación, doctrina y ju-risprudencia concentran su atención notanto sobre el requisito positivo del errorcomo sobre la necesidad de excluir de lacondictio indébiti los casos en que el sol-vens haya pagado por generosidad para conel acreedor o el verdadero deudor, y loscasos en que haya querido ratificar unaobligación de validez dudosa o renunciar auna excepción válida.

Problema 8. ¿Qué es lo que reclama elactor? En general, el enriquecimiento queaún se encuentre en poder del accipiens enel momento de la litis contestatio. Por lotanto, si el objeto en cuestión se hubiereperdido por culpa del accipiens o por fuerzamayor, se aplica el principio de que res peritcreditori, y el solvens no recuperará nada.

La segunda vida del Derecho romanono nos muestra, respecto de la pérdida porculpa del accipiens, una tradición uniforme.Las Siete Partidas no mencionan el proble-ma, pero el Código Napoleón, criticado en

este punto por García Goyena (comentarioal artículo 1896 de su proyecto), apartán-dose de claros indicios contrarios en la tra-dición romano-bizantina, hace responsableal accipiens por toda pérdida y todo dete-rioro causados por su culpa, aun tratándo-se de un accipiens de buena fe (Cód. civ.francés art. 1379). Los Códigos civiles mo-dernos suelen rechazar esta idea francesay limitan la responsabilidad del accipiensde buena fe al enriquecimiento obtenidopor la pérdida o deterioro del objeto (Cód.civ. chileno art. 2301; Cód. civ. mex. artícu-lo 1887; Cód. civ. italiano, art. 2037; Cód.civ. arg. art. 786, en combinación con el2431).

En cuanto al accipiens de buena fe quehubiera vendido el objeto, el Derecho roma-no lo hace responsable por el precio o —encaso de no haber cobrado aún— por la ce-sión de sus derechos para con el comprador,aun en caso de una venta por un precioexcesivamente módico (cfr. Cód. civ. chile-no, art. 2302; véase la distinción que haceal respecto el Derecho argentino entre mue-bles e inmuebles: Cód. civ. arg., art. 787).

En cuanto a enajenaciones gratuitas, elDerecho clásico no da una clara solución.Sabemos que si un esclavo indebite traditushabía sido manumitido por el accipiens debuena fe, éste sólo debía transferir los iurapatronatus quje le quedaban. Pero no esclaro si esta solución se deriva de la cir-cunstancia de que la libertad era una causafavorabilis en el Derecho romano, o si setrata de una ilustración especial de un prin-cipio general de que todo acto generosoefectuado por un accipiens de buena fe que-daba en pie. Este principio, en caso de ha-ber existido, sería contrario a la regla ro-mana de que en caso de un conflicto entreuna persona que trata de evitar unapérdida y otra que trata de conservaruna ganancia, aquélla merece la prefe-rencia. En el Derecho moderno se suelesolucionar el problema en cuestión a la luzde esta última regla, de manera que el do-natario no conservará el beneficio obtenidoaunque su buena fe sea indiscutible (cf. Có-digo civ. chileno, art. 2303; Cód. civ. ale-mán, art. 822; Cód. civ. italiano, art. 2038;Cód. civ. mex., art. 1886). ¿Qué diremos, em-pero, del caso de una venta celebrada porun accipiens de buena fe por un preciobajo, fijado en tal nivel a causa de la sim-patía que siente el vendedor por el com-prador?

Una situación interesante se presenta enel caso de que el deudor de una obligaciónalternativa, con derecho a elección, hayaentregado ambos objetos en virtud de unerror justificable. Uno de los objetos debe-rá restituirse, pero ¿a elección de quién?

Ahora, el ex deudor figura como acreedor, yel ex acreedor como deudor, en relación conuna nueva obligación alternativa. No hayconvenio entre ellos, por tratarse de unquasi-contrato, de manera que tampoco pue-de haber una cláusula especial respecto delius eligendi; por lo tanto, parece ser apli-cable el principio general de que, a faltade cláusula especial, la elección correspon-de al deudo (en este caso, al ex acreedor).Esta solución, un poco fría y dogmática, hasido propuesta, efectivamente, por Marcelo,Celso y Ulpiano, pero fue combatida porPapiniano. Justiniano, finalmente, se colo-ca del lado de Papiniano (C. 4.5.10; véasetambién Aubry-Rau, VI, § 442, y Partida V,14, 39; además, Cód. civ. arg., art. 790-III).

El objeto, ¿debe devolverse con sus frutos?El Derecho romano se niega a conceder, alrespecto, al accipiens de buena fe el mismotratamiento favorable que recibe el posee-dor de buena fe en general. Durante lasegunda vida del Derecho romano algu-nos autores han criticado este principio,considerando que el accipiens de buena fehubiera merecido, precisamente, un mejortratamiento que el poseedor de buena fe;no olvidemos que la entrega de lo indebidotraslada el dominio (por esta razón, lacondictio indebiti es una acción personal yno real); por lo tanto, el accipiens es pro-pietario y no simplemente poseedor. Y, sinembargo, este "propietario de buena fe" re-cibe un tratamiento menos favorable queun poseedor de buena fe. Estos autores opi-nan que los resultados prácticos de esta ;actitud romana pueden ser injustos: pen-;sernos en un accipiens de buena fe que jhaya aprovechado un legado derivado de un'itestamento posteriormente declarado invá- ilido pa,ra invertir el dinero y mejorar su inivel de vida con los intereses; de acuerdocon el mencionado principio tendría que :

devolver de pronto, ex tune, todos los fru- :tos... Domath recomienda, por lo tanto, jque se permita la suavización de este prin- ícipio según la prudence du juge (Les LoísjCiviles, II, 7; section III, 3) . Sin embargo,Jesta crítica de la solución romana nojusta: la reclamación del solvsns siempre!encuentra un límite en el enriquecimiento!que se haya quedado en el patrimonio del!accipiens de buena fe en el momento de lajlitis contestatio, á° manera que los frutos jpercibidos y consumidos de buena fe que-dan fuera de toda recuperación por parte!del solvens. En vista de esta consideración,]el legislador alemán ha considerado que sejpuede seguir aplicando dicho principio ro-jmano en la actualidad (Cód. civ. alemán, Iart. 818). Otros Derechos modernos recono-jcen al accipiens de buena fe (cuando me-jnos hasta la demanda) las ventajas de uní

poseedor de buena fe en relación con losfrutos (cf. Cód. civ. arg., art. 786; Cód. civ.italiano, arts. 2033 y 2036).

Dentro del concepto de "frutos", empero,los réditos ocupan un lugar especial en elsistema romano: C. 4.5.1. niega la inclusiónde intereses en la reclamación del solvens.¿A qué se debe este tratamiento, tan dis-tinto del que reciben los demás frutos?Strykius y Heineccius opinan que se tratade una consecuencia del carácter strictiinris de la condictio, alegando que ésta nofigura en la lista de las acciones de buenafe que encontramos en Inst. 4.6.28. Este ar-gumento no es fuerte: dicha lista no escompleta, y citas como D. 12.6.66 sugierenprecisamente que la condictio indebiti esuna actio bonae fidei.

Otra explicación ha sido que en la con-dictio de dinero no se trata de un objetoespecífico: el dinero pagado ya se confun-dió con el dinero del accipiens, y éste debe-rá devolver un objeto genérico, la mismacantidad de dinero que había entregado elsolvens, pero otras monedas, evidentemen-te. Por lo tanto, no se podría determinar,corno en caso de un terreno, cuáles frutoshabía producido el dinero indebidamentepagado. Por lo tanto, en caso de un terre-no indebidamente entregado, el accipiensdebe devolver el mismo terreno; pero tra-tándose de dinero indebidamente pagado,devolverá alia pecunia (Dónelo). A esta di-ferencia obedece quizás el tratamiento tandistinto otorgado a los frutos de un terrenoo a los réditos de una suma de dinero.

El mismo Dónelo propone una explica-ción más para esta diferenciación, llaman-do la atención sobre la analogía entre el"quasi-mutuo" (vide supra) y el mutuo (elcual, como contrato stricti inris, no puedecontener una cláusula de intereses: éstosdeben pactarse en otro contrato paralelo).

Más me convence, empero, la idea deVoetius de que el accipiens, corriendo elriesgo de la insolvencia de su deudor, encaso de prestar a terceros el dinero inde-bidamente recibido, también debe tener de-recho a la indemnización de este riesgo, osea los réditos.

Que los romanos hayan considerado losréditos como contraprestación del riesgo,resulta efectivamente de D. 17.2.6.7.1 yD. 17.1.10.8. La única objeción que quedasería, en mi opinión, que no todo el interésdebería considerarse como indemnizacióndel riesgo: en cada país y cada época hayun nivel.de intereses para préstamos total-mente exentos de riesgo, y sólo el exceden-te, en cada caso concreto, debe tratarse co-mo una "prima por el riesgo".

¿No deben, cuando menos, indemnizarseü. solvens los intereses desde el momento de

la litis contestatio'? ¿O desde una interpe-lación extra judicial, como quieren Huber yStrykius? ¿O cuando menos desde el mo-mento procesal en el cual el acipiens hu-biera debido comprender que, efectivamen-te, el actor-solvens tenía la razón, comopropone Westphal? Es difícil encontrar enel Corpus Inris algún fundamento para es-tas opiniones: la frase de D.22.1.35 de quelite contéstate usurae currunt se refiere aintereses que "continúan corriendo" a pe-sar del efecto novatorio de la litis contesta-tio, y no a intereses que comienzan a co-rrer a partir de ella, en cuyo último casoel jurista clásico hubiera utilizado el tér-mino de cedunt en vez de currunt, comoobserva Dónelo correctamente (Comm. C.4.5.1, párr. 51; cf. Glück, Pand., par. 835,nota 57). El Usus Modernus Pandectarum,por lo tanto, se apartó del Corpus Inrispara admitir, equitativamente, que el acci-piens debe los intereses a partir del momen-to procesal en el que un bonus paterfami-lias, reconociendo su falta de razón, hubie-ra devuelto el dinero (Glück, loe. cit., pá-rrafo 835; jurisprud. francesa, Civ. 28-1V-1914).

Para el tratamiento de las mejoras he-chas en el objeto indebidamente entregadopodremos referirnos, para la dogmáticamoderna, al mismo problema en materiade la reivindicatio, diferenciándose actual-mente entre el accipiens de buena o de ma-la fe (cf. Cód. civ. italiano, art. 2040).

Un problema especial surge, en caso dehaberse entregado erróneamente, como do-nación en pago, un objeto indivisible quevale mucho más que la deuda original. Ul-piano otorga en este caso una condictio in-debiti por la totalidad del objeto de la insolutum datio; paralelamente con esta re-cuperación total renace la deuda prístina(D. 12.6.26.4/5). Mediante esta desviacióndel principio general de que un pago par-cialmente indebido sólo se recupera por laparte indebida, se ha querido evitar quesurgiera una copropiedad entre el solvens yel accipiens respecto del objeto indivisibleen cuestión; se trata, por lo tanto, de unaaplicación del principio de que nemo invi-tus compellitur ad communionem.

Problema 9. ¿Dentro de qué plazo debeejercitarse la condictio indebiti? El Dere-cho romano da a la prescripción de estaacción el tratamiento general que vale alrespecto; varios Códigos modernos sigueneste ejemplo, y llegan a resultados incom-patibles con la seguridad jurídica. Así,Francia admite el ejercicio de esta accióndurante treinta años a partir del pago (Có-digo civ., art. 2262), y no admite, al mismotiempo, que la prescripción adquisitiva im-pidiese la recuperación del indebitum, si-

guiendo el ejemplo de D. 12.6.15.1. Códigosmás modernos suelen establecer plazos mu-cho más cortos. Así, México admite la con-dictio indebiti sólo dentro de los cinco añoscontados a partir del pago, mientras quedentro de este plazo la acción debe ejerci-tarse siempre dentro del año a partir deldescubrimiento del error (Cód. civ. mex.,art. 1893).

Hasta este punto hemos tomado el Dere-cho romano como espina dorsal de nuestraexplicación, haciendo diversas excursionesa la segunda vida del mismo y al Derechomoderno. Es útil, empero, llamar la aten-ción sobre dos diferencias importantes en-tre el Derecho romano y el neo-romanista.En primer lugar, el actual Derecho penal,con su tendencia hacia una clara tipifica-ción de los delitos, no pudo continuar conaquel nebuloso concepto romano del fur-tum; así, el caso del indebitum, pagadoerróneamente a un accipiens de mala fe,se separó del furtum y llegó a formar unarama especial del "pago de lo indebido". Enesta figura, la actitud subjetiva del solvenssigue teniendo una gran importancia, perola del accipiens ya no sirve para determinarsi estamos en presencia da un "pago de loindebido" o de otra figura.

También la condictio ob turpem vel in-justam causam ha quedado incorporada enel campo del "pago de lo indebido" (cf. Có-digo civ. arg., art. 792), aunque allí, a me-nudo, la regla de que nemo auditur pro-priam turpitudinem alleyans presentará unobstáculo para la recuperación de lo inde-bidamente pagado (cf. Cód. civ. italiano,art. 2035; Cód. civ. ademán, art. 817; Cód.civ. arg., art. 794 in fine y 795 in fine; ju-risprudencia francesa, Req. l-IV-1895). EnMéxico, el derecho de recuperación por par-te del solvens "con manos sucias" se limitaal 50 %; la otra mitad se destina a la bene-ficencia pública (Cód. civ. mex., art. 1895).

Igualmente, el antiguo campo de la con-dictio causa data causa non secuta se haamalgamado con el tema del pago de loindebido (cf. Cód. civ. arg., art. 793; Cód.civ. alemán, art. 812). Lo mismo puede de-cirse del caso en que la causa, originalmen-te existente, desaparece posteriormente, su-puesto cubierto originalmente por la con-dictio sine causa, (cf. Cód. civ. ademán, ar-tículo 812).

Paralelamente con esta inflación del con-cepto del "pago de lo indebido", observamosdentro del mismo dos ramas muy distintas:en la primera, el accipiens es de buena fe,en cuyo caso se siguen aplicando, a gran-des rasgos, las normas romanas (caso es-pecial: el tratamiento de la culpa del acci-piens de buena fe en Francia; Cód. civ.francés, art. 1379); pero en la segunda, don-

de el accipiens es de mala fe, éste (si no esun incapaz: cf. Cód. civ. italiano, art. 2039)suele responder de los frutos, los intereseslegales, de su culpa grave y leve, y del casofortuito (con la eventual restricción —que,por ejemplo, no encontrarnos en el Códigocivil italiano, artículo 2037— de que no res-ponde, en este último supuesto, si el casofortuito también hubiera alcanzado al ob-jeto en poder del solvens: véase Cód. civ.mexicano, art. 1884, y Cód. civ. arg., artícu-lo 789). Para la responsabilidad del acci-piens de mala fe, uno encuentra solucio-nes típicas en artículos como Código civilchileno, artículo 2300; Código civil mexica-no, artículo 1884; Código civil argentino,artículos 788 y 789; Código civil francés, ar-tículo 1378).

También el accipiens que originariamenteera de buena fe será tratado como de malafe a partir del momento en que surgió unamala fides superveniens (véase el comen-tario de Gregorio López a P. 5, 14.37: si,guando recepit, vcl post, habuit malam fi-dem...). Igualmente suele ser tratado co-mo un accipiens de mala fe el que recibaun pago por una causa inmoral (jurispr.francesa, Civ. 20-11-1928).

También en el Derecho angloamericanoha penetrado el principio de que debe res-tituirse lo recibido sin causa justa. Las pri-meras tentativas de Lord Mansfield al res-pecto no tuvieron mucha resonancia, perola formulación que actualmente encontra-rnos en el Restatement of the Law of Resti-tution (Am. Law Inst., 1937) es un puntode partida que permite la infiltración demuchas ideas romanistas y neo-romanistasal respecto en el Derecho anglosajón. (Aperson who has been unjustly enriched atthe expense of another is required to makerestitution to the other...).

Desde hace dos mil años esta figura delpago de lo indebido, basada en un princi-pio ético-jurídico elaborado por romanos ybizantinas, y luego refinado por romanistasmedievales, canonistas, jusnaturalistas ycodificadores, ha podido rendir sus servi-cios a la equidad, gracias a cierta flexibili-dad que encuentra su origen en la circuns-tancia de que el legislador generalmentesigue abandonando muchos detalles de estamateria a la discreción judicial. Es me-diante instituciones como esta condictioindebiti y sus equivalentes actuales, que lapráctica judicial explora prudentementeaquella zona gris entre el Derecho ya cla-ramente cristalizado y el Derecho aún enformación. (V. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA,especialmente en capítulo IV.)

BIBLIOGRAFÍA. — Además de las obras citadas en esteartículo: Pringsheim, Savigny-Zeitschrift, 52, 1932, pág.138 y sigts. — Sanfilippo, Condictio indebiti, I, 1943. —D. P. O'Connell, Am. Journal oí Comjx Law 5.2. —Fried-

mann, Canadian Bar Review, 16, 1336, pág. 247 y slgts.— Dawscn. Vnjvsi enrichmcnt, 1851. — Hipen. La reglemomia, pág. 257 y sigts. — Elariff, Le payement He t'tntiu,1935. — De las obras citadas en este artículo se llamaespecialmente la atención sobre Planíol-Ripert-Esmclrt,VII, pág. 736 y sigts., Ripert-Boulanger, II, pág. 1228 ysigts., y Beudant-Lerebours-Pigeonniére-Rodiére, IX bis,pág. 1717 y sigts.

PAGO POR CONSIGNACIÓN. * I. Con-cepto. ( ' ) . 1. El primero de los medios deextinción de las obligaciones que legislanuestro Código civil después de la enume-ración del artículo 724, es el pago.

Como una forma especial del mismo ( 2 ) ,impuesta por circunstancias particulares, seencuentra el pago por consignación, del quedan cuenta los artículos 756 a 766, inclusive,del citado cuerpo legal. Tres acápites for-man el capítulo respectivo: el primero, des-tinado a las obligaciones de dar sumas dedinero; el segundo, a las obligaciones de darcuerpos ciertos, y el último, a las obligacio-nes de dar cosas indeterminadas cuya elec-ción corresponde al acreedor.

No incluye nuestro Código civil referenciaal pago por consignación en las obligacio-nes de hacer, como lo hace el italiano de1942.

2. El artículo 756 del Código civil dispone:"Págase por consignación, haciéndose de-pósito judicial de la suma que se debe".

El citado precepto legal es de fundamen-tal importancia para la inteligencia de todoel capítulo que hace referencia al pago porconsignación. Obsérvese que el mismo enforma imperativa nos está indicando el úni-co camino por el que es posible llegar a laliberación del deudor, y éste es, precisamen-te, el depósito judicial.

No habría pago por consignación si eldeudor, pretendiendo liberarse, hiciera de-pósito de la suma debida en casa de un ter-cero (;!), o pusiera dicha suma a disposicióndel acreedor sin recurrir al depósito judi-cial (4). En tal caso el ofrecimiento de pago

* Por el Dr. CARLOS A. R. LAGOMARSINO.

(1) Los dos primeros capítulos de este trabajo hansido tomados, con modificaciones, del artículo que conel título "El pago por consignación en las obligacionesde dar sumas de dinero" hemos publicado en el volumenque se titula Homenaje a la Memoria del Profesor AljredoColmo, Editorial Abeledo-Perrot, Es. As., 1962, págs. 89a 113.

(2) En lo que hace a la ubicación metodológica dela institución que ahora examinamos, es de hacer notarque mientras algunos Códigos, como el nuestro, el bra-sileño y el uruguayo, tratan del pago por consignacióncomo una forma especial de pago, otros, como el suizoy el italiano de 1942, lo legislan al hablar de la constitu-ción en mora y en especial de la mora del acreedor.

(3) Gaceta del Foro, t. 6, pág. 172.(4) Así, nuestros tribunales han resuelto que "el

depósito de lo adeudado por razón de la hipoteca enpoder de un escribano, no surte los efectos del pago,por lo que existiendo mora, se deben los intereses ylas costas, no obstante la tardía consignación en pago"(Gaceta del Foro, t. 88, pág. 214). Ver también RepertorioLa Ley, t. 17, pág. 586, ne 11.

constituiría en mora al acreedor ( 5) , perono habría un pago por consignación, y ellotiene particular importancia por los distin-tos efectos que una y otro traen apareja-do (« ) .

Por otra parte, Vélez Sarsfield, como élmismo lo expresa en la nota del referidoartículo 756, se ha apartado de la generali-dad de los Códigos europeos y americanosal legislar sobre este tema. Aún más, seha apartado también de Freitas a pesarde que muchas de sus palabras sean repro-ducidas fielmente en este capítulo como entantos otros del Código civil sin mencio-narlo ( T ) . Si, por ejemplo, Freitas en su ar-tículo 1079 comienza diciendo: "Págase porconsignación, haciéndose depósito judicialde la cosa, cantidad o suma que se debeVélez, en. cambio, cree que la institucióndel pago por consignación sólo debe seraplicable a las obligaciones de dar sumasde dinero, ya que respecto a las cosas ciertaso a las indeterminadas, la intimación ju-dicial al acreedor, "debe causar su liberación(la del deudor) y tener los efectos de laconsignación" ( 8 ) . De ese modo el pagopor consignación mediante depósito judi-cial, sólo puede tener cabida respecto a lasobligaciones de dar sumas de dinero (°) , jaque en lo que se refiere a las obligacionesde dar, nuestro Código prevé un procedi-miento especial (10) al que se refieren lesartículos 764 a 766 y que luego veremos.

Es por eso que creernos que se equivocaRezzónico O 1 ) cuando afirma que el artícu-lo 756 debió decir prestación en vez de sumaque se debe. Vélez Sarsfield ha diversificadoel procedimiento según el tipo de obligacio-nes, y fue perfectamente consecuente con-sigo mismo al referirse exclusivamente a lasuma que se debe y no a la prestación engeneral.

3. Cabe agregar que por disposición de

(5) Es muy interesante la página que Lierena dedicaa este problema. (Llerena, Baldomcro, Concordancias yComéntanos del Código Civil Argentino, 2* edición, Bs.As., 1899-1903, t. III, págs. 253-54).

(6) Bien dice Busso (Busso, Eduardo B., Código civilAnotado, t. V, "Obligaciones", Edit. Ediar, Bs. As.,1955, coment. al art. 725, n9 225, pág. 317) que "la con-signación es un paso ulterior a la mora". Claro, porquesi el deudor consigna, se desobliga, mientras que siconstituye en mora a su acreedor sin consignar, la obli-gación subsistirá.

(7) Sobre este enigma que significa la causa de laomisión del nombre de Freitas en un gran número denotas del Código civil, cuyos artículos reproducen tex-tualmente el Esboco, véase Goñi, Aníbal César y La-gomarsino, Carlos A. R., "La mención de Freitas en lasnotas del Código Civil Argentino", en Revista Leccionesy Ensayos, Facultad de Der. y Ciencias Sociales de Bs.As., n» 14, pág. 125.

(8) Véase nota al art. 750 del C. civil y fallos regis-trados en J . A., 1947, I, pág. 646, y J . A., 1960. V, pág. 181.

(9) Cfr. Llerena, Baldomero, oj>. cit., t. III, pág. 255.(10) La Cámara Comercial tiene resuelto que tratán-

dose de cosas ciertas, la sola intimación judicial hecha alacreedor para que la reciba, surte todos los efectos de laconsignación (J. A., 1947, I, pág. 646).

(11) Rezzónico, Luis María, Estudio de las obligacionesen nuestro derecho civil, Gs ed., Bs. As., 1953, pág. 363.

las leyes 2841 (") y 4507 ( i s ) , en el ámbitonacional los depósitos deben ser efectua-dos en el Banco de la Nación Argentina yque la ley 9667 determina el procedimientoque ha de seguirse para la extracción defondos depositados judicialmente O4).

II. Obligaciones de dar sumas de dinero.A. Casos en que procede la consignación.4. El artículo 757 del Código civil comienzadiciendo: "La consignación puede tener lu-gar. ..". Colmo (15) entiende con razón quetal expresión quiere significar que la con-signación procede en los casos que luego seenumeran ( l f í ) . Pero en verdad, a poco quese examine el asunto, se advierte que esalarga enunciación en siete incisos no reportaninguna utilidad práctica y que, por el con-trario, constituye uno de los varios erroresde técnica legislativa en que incurriera VélezSársfield, originando .muy justificados re-proches. A la enunciación casuista que nollega a agotar todas las posibilidades (1 7) ,bien la hubiera podido sustituir una fórmulaamplia como la que propone Colmo: "Pro-cede la consignación en todos los casos enque el deudor no puede hacer un pago vá-lido" (18). De ese modo se evitarían losinconvenientes que todo casuisrno en-cierra (19).

5. El inciso I9 del artículo 757 dice queprocede la consignación "cuando el acree-dor no quisiere recibir el pago ofrecido porel deudor". Es éste el caso más frecuente.El deudor cree pagar bien y pretende libe-rarse; el acreedor, por el contrario', sostienelo opuesto y como no está obligado a recibirun pago en condiciones distintas de laspactadas (artículo 740, C. C. y concordan-

(12) Art. 22: "Instalado el Banco de la Nación Ar-gentina, quedarán a su cargo todas las operaciones en-comendadas al actual Banco Nacional sobre servicios deempréstitos nacionales; se depositarán en sus cajas lasrentas fiscales; depósitos judiciales y depósitos de ad-ministraciones públicas".

(13) Art. 15: "Kn las cajas del Banco y Sucursales sedepositarán las rentas fiscales, los dineros judiciales, losde todas las administraciones públicas y el fondo dereserva o previsión de las sociedades anónimas que estánobligadas a mantenerlo en dinero en efectivo".

(14) Así, el art. 19 dice: "Los fondos depositadosjudicialmente sólo pueden ser removidos por extracciones,embargos o transferencias, mediante orden del juez acuyo nombre están consignados, o la de su reemplazantelegal".

(15) Colmo, Alfredo, Tratado Teórica-Práctico de lasObligaciones en el Derecho Civil Argentino, 2? ed., Bs.As., 1928, ni 626, pág. 437.

(16) Parece más razonable esta interpretación que laque hacen Salvat y Rezzónico, entendiendo que ]a palabra"puede" denota que la consignación es voluntaria y noobligatoria.

(17) Acuerdo unánime en la doctrina y jurisprudencia.A. titulo de ejemplo, véase un fallo de la S.C.B.A. enJ. A., 1944, I, pág. 423.

(18) Colmo, Alfredo, op. cit., pág. 437. Cfr. Borda,Guillermo A., Manual de Obligaciones, Ed. Perrot, Bs.As., 1959, pág. 279. El Código Civil peruano de 1936 ensu art. 1258 adopta idéntica fórmula.

(19) Del mismo defecto padece un código de este siglo,como lo es el brasileño, vigente desde 1917, ya que ensu art. 973, ,a lo largo de seis incisos, enumera los casosen que la consignación puede tener lugar.

tes) se niega a hacerlo; entonces el acree-dor, que aspira a desobligarse, debe recurrira los tribunales promoviendo un juicio deconsignación, para que una vez aceptadacomo válida por el juez pueda considerarcumplida su prestación. Claro que nadaobsta para que sea el deudor quien negán-dose a otorgar el recibo liberatorio en lostérminos del artículo 505 del Código civil,obligue al acreedor a recurrir al pago porconsignación (2 0).

Aunque nada dice al respecto el Código ypor aplicación del principio de que la cargade la prueba incumbe al que afirma unhecho, para poder lograr que la consigna-ción sea declarada válida, será menesterprobar la negativa del acreedor a percibirel pago (21), prueba para la que se admitetoda clase de medios, ya que se trata deun simple hecho. Esto último trae apareja-das graves dificultades, como lo pusiera demanifiesto Salvat. En efecto, dicho autorexpresa: "Este sistema (se refiere a la ad-misión de cualquier medio de prueba) tienegraves inconvenientes para las dos partes:para el deudor, porque si no ha tenido laprecaución de hacer comprobar por escri-bano público la rehusación del pago, laprueba de este hecho podría el día del jui-cio fallarle y la consignación declararseineficaz; para el acreedor, porque queda ex-puesto a las molestias de una consignaciónhecha por el deudor, sin que haya existidoen realidad rehusación de pago" (22).

Por cierto, parece mucho más razonableel sistema impuesto por otras legislacionescomo la francesa o italiana, por ejemplo, enque un ujier o funcionario judicial es elportavoz de la oferta real (23) del deudor.De ese modo, el acto cobra autenticidad porhaber pasado ante un oficial público y lanegativa del acreedor, en caso de producir-se, aparece indubitablemente comproba-da (^).

Pensamos que en nuestro medio bien po-drían los oficialas de justicia cumplir esafunción, a condición de que se instituyeraun procedimiento suficientemente rápidocomo para evitar que el transcurso del tiem-po pueda hacer incurrir en mora al deudor,

(20) Cordeiro Alvarez, Ernesto, Tratado de DerechoCivil, "Parte General. Obligaciones", E.B.A., Bs. As.,1959, pág. 519.

(21) J. A., 1957, III, pág. «0; J. A., 1947, IV, pág. 200.(22) Salvat, Raimundo, Tratado de Dcrscno íjivü Ar-

gentino, "Obligaciones en General", 5* ed., Edit. La Ley,1S46, t. II, n'.' 1323, pág. 123. Cfr. Colmo, Alfredo, op. cit.,págs. 438 y 439.

(23) O de la oblación como la llama el Código civiluruguayo, el Que dispone que dicha oblación o intimacióndebe ser hecha "por intermedio de oficial de justicia, aso-ciado de escribano público o por un juez de paz y tes-tigos" (art. 1482, inc. 7) .

(24) El Código civil uruguayo en su art. 1483, porejemplo, dispone que la intimación hecha al acreedor,debe ser con especificación del día, hora y lugar en queoe consignará o depositará el dinero.

antes de llevarse a cabo por intermedio delfuncionario mencionado la oferta real depago.

6. El inciso 29 del artículo 757 expresa quetambién procede la consignación "cuandoel acreedor fuere incapaz de recibir el pagoal tiempo que el deudor quisiere hacer-lo" (-'>). Freitas (20), más explícito, agrega-ba: "sin representante que reciba por él".El agregado, que tal vez Vélez suprimió porsobreabundante, tiene aplicación en nuestroDerecho, porque si el incapaz tiene repre-sentante legal, a él puede hacerse válida-mente el pago.

Rezzónico entiende que el Código al decirincapaz se refiere al incapaz de derecho, yaque si sólo fuese incapaz de hecho —comoun insano o un menor— y tiene represen-tante legal, a éste debe pagar el deudor yno consignar (27). Pero es fácil comprenderque no se justifica la distinción, ya que nosiempre un incapaz de hecho tiene repre-sentante legal.

Cordeiro Alvarez, por su parte, estima queel Código sólo se refiere al incapaz de hecho,"ya que un incapaz de derecho no podríaser titular del crédito" (2 S) .

En cambio, Lafaille (2 9) , interpreta queel Código tanto se ha referido al incapazde hecho como al de derecho, solución a lacual ya hemos tenido oportunidad de ad-herir (•"<>).

7. El inciso 39 del artículo 757 estableceque también es admisible la consignación"cuando el acreedor estuviere ausente".

No cabe duda que el Código se refiereaquí a la simple ausencia, sobre cuyos efec-tos Vélez no legisló, dejando un vacío querecién fue llenado con la sanción de la¡ey 14.394. Y decimos que seguramente serefirió a la simple ausencia, porque el au-sente declarado tal con presunción de falle-cimiento, es un incapaz (artículo 54 delCódigo civil) y, por lo tanto, ya estaría sucaso contemplado en el inciso anterior.

En el supuesto de este inciso deberá pro-bar el consignante la ausencia del acreedorpara que pueda su pago judicial ser decla-rado válido, aunque pensamos que no debeexagerarse el rigorismo al respecto por lasdificultades que dicha prueba puede traerleal deudor.

8. El inciso 49 del artículo 757 declaraprocedente la consignación "cuando fuere

dudoso el derecho del acreedor a recibir elpago y concurrieren otras personas a exi-girlo del deudor, o cuando el acreedor fueredesconocido".

En verdad, tres son las hipótesis (y nodos como sostiene Salvat) (3 1) que se con-templan en este inciso: 19, caso del derechodudoso del acreedor a recibir el pago: es lahipótesis, por ejemplo, en que exista algunacuestión de derecho que es menester resol-ver previamente, para saber si asiste alacreedor derecho como tal (3 2); 29, cuandoconcurrieren varias personas a exigir elpago del deudor (3 S) ; y 39, cuando se des-conociere el acreedor: caso que ocurre fre-cuentemente en caso de fallecimiento delmismo, ignorándose quiénes son sus suce-sorios.

9. El inciso 59 del artículo 757 tambiénadmite la consignación "cuando la deudafuese embargada o retenida en poder deldeudor y éste quisiera exonerarse del de-pósito".

En tal supuesto, el artículo 736 del Códigocivil declara que el pago hecho al acreedorno será válido y que el deudor estará obli-gado a pagar de nuevo, dejando a salvo suderecho de repetir del acreedor a quienpagó. Para evitar tan grave consecuencia,la ley pone en manos del deudor cuya deu-da se encuentra embargada y que no quierecorrer los riesgos de constituirse en depo-sitario, el expediente de la consignaciónjudicial. Lo mismo ocurre en el caso de quedicha deuda se encuentre retenida en poderdel deudor (34).

Busso entiende que "el depósito que eldeudor embargado debe hacer a la ordendel juez que ordenó el embargo, no es unaconsignación, sino un depósito en pago...La distinción tiene importancia —sigue di-ciendo— porque en los casos de consigna-ción el solvens puede retirar la suma depo-sitada en tanto ella no haya sido acepta-da" (artículo 761) (»») .

10. El inciso 69 del artículo 757 autoriza laconsignación "cuando se hubiere perdidoel título de la deuda" ( : fs).

(25) Es de recordar que el art. 735 del C. civil dispone:"Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiesehecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendola incapacidad sobreviniente se lo hubiere hecño, noextingue la obligación".

(26) Esboce, art. 1079, inc. 3", in Jim.(27) Rezzónico, Luis M., op. cit., pág. 364, nota 1.(28) Cordeiro Alvarez, E., op. cít., pág. 520.(29) Cír. Lafaille, Héctor, Tratado de las Obligaciones,

vol. I, Edit. Ediar, Bs. As., 1947, n<? 394, pág. 342.(30) Lagomarsino, Carlos A. R., op. cit. en nota 1,

n9 7, pág. 94.

(31) Salvat, Raimundo, op. cit., n° 1328, pág. 125.(32) Tal sería también el supuesto que contempla el

art. 731, inc. 6y del Código civil que expresa que el pagodebe hacerse "al que presentase el título del crédito,si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurtoo de graves sospechas cíe no pertenecer el titulo al por~tador". Así los hechos, el deudor que pretenda liberarse,podrá consignar.

(33) Así se resolvió que procede el pago por consig-nación si existen varios acreedores y el deudor tieneduda a cuál de ellos debe pagar, sin perjuicio de queaquéllos discutan entre si el mejor derecho de pagopreferente que cada uno alega (Gaceta del Foro, t. 215,pág. 102).

(34) Comp. Lafaille, Héctor, cp. cit., n? 396, pág. 344.(35) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 736,

n? 93, pág. 449.(36) Freitas en su art. 1079, inc. 69, dice: "Si el acree-

dor hubiese perdido el título del crédito, que debe serentregado en el acto del pago".

Dado que por aplicación del artículo 736,inciso 6"?, el deudor, cuando se tratare dedocumentos al portador, debe pagar a lapersona que presentase el título del crédito,n. efectos de evitar ulterioridades, si presen-tándose el acreedor a hacer efectivo su cré-dito, no exhibiese el título de la deuda yadujere que se le ha sustraído1, nada mejorpuede hacer el obligado qua recurrir a laconsignación judicial. De ese modo, evitarála enojosa situación de tener que pagar dosveces y verse enredado en largas y fatigo-sos pleitos.

11. El último de los incisos del artículo757, el 7?, declara procedente la consigna-ción "cuando el deudor del precio de in-muebles adquiridos por él, quisiere redimirlas hipotecas con que se hallasen gravados".

Lo dispuesto en e,st|e inciso tiene muyestrecha vinculación con lo resuelto en elartículo 3196 del Código civil, en el que seexige la consignación judicial del precio delinmueble para extinguir la hipoteca (aun-que no esté cancelada en el Registro) quepesa sobre el bien inmueble adquirido enpública subasta por disposición judicial.

El inciso a que ahora nos referimos, tam-bién tiene íntimo parentesco con el artículo3192 del Código civil. En efecto, el mismodispone: "La consignación de la cantidaddebida, hecha por el deudor a la orden delacreedor, no extingue la hipoteca antes queel acreedor la hubiere aceptado, o que unasentencia pasada en autoridad de cosa juz-gada le hubiese dado fuerza de pago".

En este sentido, la jurisprudencia ha re-suelto que aceptada o declarada válida laconsignación, debe ordenarse la cancelaciónde la hipoteca de oficio, y no ordenarse seextienda la escritura respectiva (37).

B. Supuestos no enumerados en que tam-bién procede la consignación y agunos casoscontemplados en leyes especiales. 12. Entrelos supuestos no enumerados que en nues-tro Derecho pueden dar lugar a la consig-nación judicial, se encuentra el del acreedorque se niega a dar recibo al deudor que pre-tende pagar, impidiéndole así obtener la li-beración correspondiente en forma a quetiene derecho de conformidad a lo estable-cido en el artículo 505, último párrafo delCódigo civil.

También el artículo 3203 del Código civilplantea otro supuesto que tiene estrecharelación con la institución que estudiamos,al decir que a efectos de la cancelación dela hipoteca, si el acreedor estuviese ausente,el deudor que pagó su deuda, podrá pediral juez que cite por edictos al acreedor para

que haga cancelar la hipoteca y que en casode no comparecer, le nombrará un defensorcon quien se siga el juicio sobre el pago delcrédito y cancelación de la hipoteca (3S).

13. El Código de procedimientos de la Ca-pital Federal, en su artículo 520, al hablardel cumplimiento de la sentencia de trancey remate, dice que si los bienes fuesen mue-bles serán entregados al comprador, previaconsignación del precio y que si fuesen raí-ces se otorgará la pertinente escritura "porel ejecutado, y en su defecto por el juez,debiendo también consignarse previamenteel precio'" (S9).

14. También la ley de warrant rfl 9643 ensu artículo 18 (4 0), la ley de locaciones ur-banas n<? 15.775 en su artículo 19 ( 4 1 ) , la leyáe expropiación n1? 13.264 en su artí-culo 18 (42) y muchas otras, contienen pre-ceptos de muy íntima vinculación con elpago por consignación.

15. No hemos pretendido con esta enun-ciación meramente ilustrativa hacer unarecordación completa de todos los casosque en nuestro Derecho es posible recurrira la consignación judicial; muy por el con-trario, nos ha movido tan sólo el propósitode demostrar a través de varios ejemplos,la importancia que tiene la institución exa-minada y su muy amplio campo de apli-cación.

C. Legislación comparada. 16. Hemos te-nido oportunidad de decir que la enuncia-ción casuista del Código, bien hubiera po-dido ser sustituida por una fórmula omni-comprensiva como la propuesta por Colmo.En esa corriente debe ubicarse, entre otros,al Código alemán, cuyo artículo 372 dispone:"El deudor puede, por cuenta del acreedor,y cuando éste se encuentra en mora deaceptar, consignar, en un establecimientopúblico destinado a este efecto, el dinero,los valores y todos los demás títulos, asícomo los efectos preciosos. Ocurre lo mismocuando el deudor a consecuencia de cual-

(37) Cammarota, Antonio, Tratado de Derecna Hipo-tecario, 2? ed., C.A.D.E., Bs. As., 1942, 119 321, pág. 388.A0.de: J.A., t. 21, pág. 721.

(38) Ver Cammarota, Antonio, op. cit., m> 534, págs.429 y 430.

(39) Véase Castro, Máximo, Curso üe ProcedimientosCiviles, Bs. As., 1927, t. III, nos. 125 y 136, pág. 64; Fer-nández, Raimundo L., Código de Procedimientos Civil VComercial de la. Capital, Bs. As., 1932, pág. 328.

(40) Art. 13: "La venta de los efectos por falta de pagodel warrant no se suspenderá por quiebra, incapacidado muerte del deudor, ni por otra causa que no sea ordenjudicial escrita, previa consignación del importe de ladeuda, .sus intereses y gastos calculados...".

(41) Art. 19: "... El inquilino, en caso de negativa dellocador a percibirlo, podrá a su elección consignar elimporte adeudado, sea ante la autoridad judicial com-petente, ante escribano público o ante el organismo ad-ministrativo de aplicación. En los dos últimos supuestos,en caso de persistir la negativa del propietario a aceptarel pago, el escribano interviniente o el organismo admi-nistrativo remitirán las actuaciones a la justicia com-petente con noticias a las partes interesadas".

(42) En el art. 18 se exige la consignación del preciocomo requisito previo para que el Estado pueda obtenerla posesión del bien expropiado, sin esperar la corres-pondiente sentencia.

quier otra causa derivada de la persona delacreedor o en razón de una incertidumbreen que pudiera hallarse, sin que hubiera ne-gligencia de su parte, sobre la persona delacreedor, no pudiera cumplir su compromisoo efectuarlo con seguridad".

17. El Código civil peruano de 1936, en suartículo 1253, segundo párrafo, adopta enforma expresa una fórmula idéntica a lapropuesta por Colmo, al permitir al deudorrecurrir a la consignación en todos los casesen que no puede hacer un pago válido.

18. El Código civil francés de 1804, porsu parte, tiene, como ya lo dijimos, organi-zado un sistema de ofertas reales, comopaso previo a la consignación judicial (ar-tículos 1257 a 1259).

19. El Código civil uruguayo al legislarsobre los medios de extinción de las obli-gaciones, trata "De la oblación y consig-nación", dedicándole los artículos 1481 a1489. El primero de ellos, suficientementeexplicativo de por sí del sistema organizadopor la ley, dispone textualmente: "Cuandoel acreedor rehusa recibir la suma debida,puede el deudor hacer oblación de la deu-da, y caso de negarse el acreedor a recibir-la, consignar la suma oblada y ofrecida. Laconsignación, precedida de la oblación, libraal deudor, surte a su respecto efecto de pagay la suma así consignada perece para elacreedor".

20. El Código Federal suizo de las obliga-ciones dispone en su artículo 92 que cuandoel acreedor está en mora, el deudor tienederecho a consignar la cosa en el lugar queel juez designe, por cuenta y riesgo delacreedor, liberándose así de su obligación.Si la cosa debida fuese mercaderías, puedensin necesidad de decisión judicial ser con-signadas en un depósito. Se prevé, asimis-mo, el caso de casas perecederas (artículo93), las que podrán ser vendidas pública-mente con autorización del juez, previa in-timación al acreedor y consignarse su precioy aun sin previa intimación al acreedor yprivadamente (aunque siempre con autori-zación judicial) cuando se tratase de títulosque se cotizan en la Bolsa o que tienen preciocorriente. El artículo 96 autoriza a consig-nar también al deudor que no puede pagaral acreedor, ni a su representante, por al-guna otra causa personal del acreedor, o sihubiera incertidumbre sobre la persona delacreedor, sin que medie culpa del deudor.

21. El Código brasileño de 1916, al tratarde los efectos de las obligaciones y como unmedio de pago, se refiere a "Do pagamentopor consignacao", incurriendo en el mismoerror de técnica legislativa en que incurrie-ra Vélez, ya que en el artículo 973 enumeraen seis incisos los casos en que la consigna-ción puede tener lugar.

En general, y evitando entrar en detalles,se puede afirmar que la institución estátratada en forma similar a como lo hacíael Esbozo, ello corno una consecuencia ne-cesaria de la frecuente inspiración que eljurista brasileño Clovis Bevilacqua encon-tró en Freitas y su obra.

22. El Código civil italiano de 1942, al tra-tar en su libro IV, de las obligaciones; tí-tulo I, de las obligaciones en general;sección III, de la mora del acreedor, destinavarios artículos (1206 a 1217) al problemaque venimos analizando. Se organiza un sis-tema de ofertas reales para las obligacionesde dar sumas de dinero y se faculta al deu-dor para que en caso de rehusarse el acree-dor a recibir el pago, proceda aquél a con-signar judicialmente (artículo 1210).

D. Caracteres de la consignación. 23. Loscaracteres que es posible destacar en el pagopor consignación son los siguientes:

a) es formal: ya vimos que debe efec-tuarse el depósito judicial de la suma debiday sólo así el deudor podrá liberarse.

b) es excepcional (4S), pues el deudor so-lamente podrá recurrir a esta vía de libera-ción cuando no pueda e*ectuar un pagoválido al acreedor.

c) Puede ser facultativa u obligatoria: enla mayoría de los casos es facultativa, peroexisten supuestos en que el deudor se en-cuentra obligado por disposición de juezcompetente a efectuar la consignación. Talel caso del artículo 757, inciso 5<?, ya quede lo contrario el deudor podría, incluso,incurrir en el delito de desobediencia queprevé y castiga el artículo 239 del Códigopenal (44).

E. Condiciones para que sea procedente laconsignación. 24. El artículo 756 del Códigocivil dispone: "La consignación no tendráfuerza de pago, sino concurriendo en cuan-to a las personas, objeto, modo y tiempo,todos los requisitos sin los cuales el pago nopuede ser válido. No concurriendo estos re-quisitos, el acreedor no está obligado a acep-tar el ofrecimiento de pago" (43).

Del artículo transcripto surgen sin esfuer-zo cuáles son los recaudos que deben hallarseacumulativamente reunidos para que seaprocedente el pago por consignación. Aellos, como lo ha destacado toda nuestradoctrina, hay que agregar el lugar, sobreel cual también deben estar reunidos ciertosrequisitos para la posible existencia de uncorrecto pago por consignación.

(43) Cfr. Laíaille, Héctor, op. cit., n° 389, pág. 339.(44) Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T.E.A.,

2» reiinp., Bs. As., 1953, t. V, pág. 124.(45) Más preciso hubiera eido el Código si hubiera

dicho en su última parte: "No concurriendo estos requi-sitos, el acreedor podrá impugnar el pago y el juez deoe-rá declarar procedente el mismo."

25. En cuanto a las personas: Será me-nester que el pago sea hecho por personacapaz, en los términos del artículo 728 delCódigo civil, debiéndose admitir la validezdel pago por consignación efectuado por untercero («>) (artículos 727 y 729), aun con-tra la voluntad del deudor (artículo 728.).También debe tenerse presente lo presencioen el artículo 734 en el sentido de que tipago no puede hacerse a persona impedidade administrar sus bienes, ya que sólo seráválido en la medida en que se hubiera con-vertido en su utilidad. El artículo 739 perfin, aplica lo dispuesto para las personasque no pueden hacer pagos a aquéllas queno pueden recibirlos.

26. En cuanto al objeto: En lo que haceal objeto del pago, sabido es que el acreedorno puede ser obligado a recibir una cosa porotra, aunque sea de igual o mayor valor, yaque el deudor debe dar la misma cosa a cuyaentrega se obligó (artículo 749 del Códigocivil).

Así, reiterando algunos antiguos fallo-sjurisprudenciales, nuestros tribunales tienenresuelto que debe considerarse "mal pro-puesta la consignación si refiriéndose a di-nero y no a cosa, el actor deposita un che-que" («).

Además deben considerarse incluidos losintereses (*8), ya que por aplicación delartículo 744, "el pago no se estimará ínte-gro, sino pagándose todos los intereses conel capital".

Pagando por consignación una sumamenor que la adeudada, no se paga lo quese debe y, por lo tanto, la consignación debeser rechazada (40).

27. Condiciones en cuanto al modo: En loque respecta al modo que debe revestir elpago para que la consignación pueda serdeclarada válida, cabe decir que debe ser nocondicionado, es decir, liso y llano. Quienen lugar de pagar lisa y llanamente condi-ciona su pago, no paga (50) (sea la condiciónsuspensiva o resolutoria). Así se ha resueltoque no debe ser declarada válida la consig-nación en un caso en que se pagaba lo adeu-dado, pero se manifestaba en forma expresaque el actor se oponía al retiro por el de-mandado de la suma depositada ( r > i ) , ocuando el consignante pretende ejercer underecho de retención sobre ella (32). Sinembargo, a nuestro juicio con razón, se dijo

que "es válido el pago por consignación conla reserva del deudor de repetir lo pagadoindebidamente, por cuanto ello no altera enlo más mínimo la ejecución de la prestacióndebida" (°3).

28. En cuanto a la forma: Ya vimos queel único medio de consignación en las obli-gaciones de dar sumas de dinero, es el de-pósito judicial, como surge claramente delartículo 756 del Código civil, aunque cabeadmitir la posibilidad de que las partes ensus contratos hayan estipulado una formadistinta, en cuyo caso creemos no existerazón alguna que se oponga, en principio,para aceptar la validez de tal estipulación(artículo 1197 del Código civil); tal el caso,por ejemplo, de que se haya previsto some-ter en arbitros la cuestión planteada.

29. En cuanto al tiempo: El pago debeser hecho en tiempo debido (artículos 750a 755 del Código civil); por eso se ha re-suelto con acierto que no constituye inter-perlación y no autoriza la consignación ju-dicial de la suma debida, el ofrecimiento depago hecho al acreedor antes del venci-miento de la obligación (°4), sin embargo,aunque el término se encuentre vencido,mientras no exista mora del deudor, éstepuede consignar (°5).

Contrariamente a lo dicho, otros falleshan resuelto que quien pretende pagar adestiempo, aun cuando no esté todavía cons-tituido en mora, no puede recurrir al pagopor consignación (5(i).

Lo que parece innegable a través de losrepertorios jurisprudenciales, es que paraque el pago hecho por consignación puedatener validez, es menester que el deudor nose encuentre en mora (57). Este principioviene siendo repetido desde antiguo sin dis-cusión; sin embargo, la Cámara Nacional dePaz en pleno, con fecha 24 de abril de 1961,confirmando algún fallo anterior (5 S) , haresuelto que "la circunstancia de haber sidoa destiempo el ofrecimiento extrajudiciaide pago hecho por el deudor, es obstáculoabsoluto para la validez de la consignaciónsi con ello se pretende extinguir la obliga-ción según emerge del contrato, hallándoseel deudor en mora; no así —aun mediandomora— si lo pretendido es extinguir la obli-gación según se configura en razón del con-trato y a más, con los efectos específicos

(46) Cfr. Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art.758, n<> 3, pág. 594.

(47) J. A., 1955, IV, pág. 47.(48) Caceta del Foro, t. 88, pág. 220.(49) Gaceta del Foro, t. 39, pás. 251; Gaceta del FOTO,

t. 41, pág. 342.(50) Falta el animus solvendi necesario para extinguir

la obligación. Cfr. Busso, Eduardo B., op. cit., coment.al art. 756, n9 78, pág. 576.

(51) Caceta, del Foro, t. 94, pág. 316.(82) J. A., t. 58, pág. 421.

(53) La Ley, t. 30, pág. 626. Vinculado con esto, seresolvió que "no es admisible la acción para repetir elimporte de una consignación, si el juicio relativo a éstase halla pendiente de pronunciamiento, pues ello im-portaría atribuirle los efectos jurídicos del pago antesdel día de la sentencia que la declare legal" (A.S., 1957.V, pág. 498).

(54) La Ley, t. 89, páC. 351.(55) Lo Ley, t. 78, pág. 631 y t. 36, pág. 352, J. A., 1960,

VI, pág. 93.(56) J. A., t. 59, pág. 702 y t. 45, píg. 182.(57) J. A., t. 30, pág. 83; J. A., t. 63, pág. 202, etcéíara.(58) La Ley, t. 63, pág. 725.

que la ley señala para el supuesto de moro-sidad" (='•>).

Con esta solución que conceptuamos acer-tada, se evitan problemas mucho mayores,porque como bien lo manifestó en su votoel doctor Albarracín Guerrico, "no es ad-misible . . . que por el solo hecho de hallarseincurso en mora el deudor, que puede yquiere pagar, esté impedido de detener elcurso de los intereses moratorios a su cargo,y que quede irremisiblemente condenado atener que esperar a ser demandado... parapoder, sólo entonces, quedar liberado de suobligación".

De todo lo hasta aquí expuesto en tornoal requisito tiempo, podemos extraer algu-nas conclusiones que sean válidas en gene-ral. Ellas son: el deudor moroso puede re-currir al pago por consignación toda vezque pretenda desobligarse, pero en tal casodeberá consignar también los intereses pu-nitorios que pudiere corresponderle abonar,pero para que su pretensión pueda ser aco-gida por el tribunal, tiene que demostrar quedespués de su propia constitución en mora,le fue imposible hacer al acreedor un pagoválido. Esto último, porque de lo contrario,no habría razón para consignar. Por otraparte, pensamos que la circunstancia de queel deudor se halle en mora, habrá de influiren la condenación en costas, ya que poraplicación del artículo 221 del Código deprocedimientos de la Capital (que como ve-remos debe considerarse aplicable al casode la consignación judicial), el juzgador,cuando halle mérito para ello, podrá eximirde costas en todo o en parte al litigantevencido, expresando las razones que lo lle-van a ello, y puede ser una buena razón queinduzca al acreedor a litigar, la circunstan-cia de hallarse el acreedor en mora.

30. En cuanto al lugar: Este tema estáíntimamente vinculado con la competenciade los jueces para entender en los juiciosde consignación y lo tratamos infra (60).

F. Efectos de la consignación. 31. Cuan-do el pago por consignación es aceptado porel acreedor o declarado válido por sentenciajudicial, tiene por efecto liberar al deudor.Ello surge de los términos del artículo 759del Código civil que dice: "La consignaciónhecha por depósito judicial, que no fueseimpugnada por el acreedor, surte todos losefectos del verdadero pago. Si fuese impug-nada, por no tener todas las condicionesdebidas, surte los efectos del pago, desdeel día de la sentencia que la declare legal".

32. Lo dicho, a la luz del precepto legalmencionado, surge indudable, pero aparece

un interrogante que es menester resolver yes el siguiente: ¿desde cuándo se producenlos efectos del pago? Para responder es ne-cesario hacer una distinción: 1) pago porconsignación aceptado por el acreedor, y 2)pago por consignación impugnado por elacreedor y declarado válido por sentenciajudicial.

33. Para el primer supuesto, mientrasColmo (C 1) opina que la consignación sur-tirá todos los efectos del pago desde el mo-mento de la notificación de la demanda, yaque antes de ese momento no ha existido"traba del pleito"; Salvat (°2) consideraque los efectos del pago se producen desdeel momento mismo del depósito judicial.

En verdad, el tema es discutible y comoambas soluciones son posibles ante el textode la ley, habrá que contemplar cuál es lamás objetivamente justa. Por ello, creemosque la tesis de Colmo es la que mejor armo-niza los intereses en juego. En efecto, deadherir a la posición de Salvat, nos quedaríala duda sobre si la consignación surte losefectos del pago desde el momento mismoen que se deposita a la orden del juez lasuma debida en el Banco, o desde el mo-mento en, que se interpone la demanda. Yel hecho tiene importancia, pues entre unoy otro momento, es posible que medien días,e incluso a veces más tiempo.

Por otra parte, de lo contrario, es decir,de aceptarse la tesis de Salvat, se benefi-ciaría al deudor de mala fe, que una veziniciado el juicio de consignación podríademorar intencionalmente la confección dela cédula y el correr traslado a la partedemandada, colocando al acreedor en unasituación de incertidumtare.

Por todo ello creemos con Colmo que encaso de aceptación de la consignación, lamisma produce los efectos del pago desdela notificación de la demanda.

34. En caso de precederse por el acreedora impugnar la consignación, según Col-mo (°3), y a pesar de los términos del ar-tículo 759 del Código civil, debe considerarseque la sentencia tiene efectos retroactivosal día de la traba de la litis, ya que de locontrario se arbitraría una solución que esteautor califica de inadmisible, inconcebiblee intolerable.

Según Lafaille (M) y Rezzónico ( o r > ) , laretroactividad se produciría al momento deldepósito judicial. También podría incluirseen esta posición a Salvat (B t í), quien llegaa igual conclusión, pero por otro camino,ya que este autor afirma que "en cuanto al

(59) La Ley, t. 102, pág. 390, in re "Balzerek, Henryc. Macchi, Daniel".

(60) Ver n? 45.

(61) Colmo, Alfredo, OB. cit., n» 635, pág. 443.(62) Salvat, Raimundo, op. cit., n9 1355, pág. 133.(63) Colmo, Alfredo, op. cit., n« 635, pág. 443.(64) Lafaille, Héctor, op. cit., n» 407, pág. 350.(65) Rezzónico, Luis M,, op. cit., pág. 365, nota 1.(66) Salvat, B., op. cit., nos. 1356 a 1359, pág. 135.

momento desde el cual se producen losefectos, el artículo 759, segunda parte, nolo ha legislado" y que "a falta de disposi-ciones expresas ..., deben aplicarse los prin-cipios generales y de acuerdo a ellos, quelos efectos de la consignación impugnadapor el acreedor, pero declarada válida, seproducen desde el día del depósito". Salvat,queriendo explicar el sentido del texto delartículo 759, entiende que la ley quiere ex-presar que sólo desde el momento de la sen-tencia puede la consignación "ser invocadacomo pago".

Una tercera opinión, y es de las nombra-das la más antigua, fue sostenida por Lle-rena (°7). Entiende este autor que es precisoefectuar una distinción según que la con-signación haya sido impugnada por no tenertodos los requisitos para ssr válida o queella haya sido impugnada injustificada-mente. En el primer supuesto los efectos dela consignación se producen a partir delmomento en que la sentencia que declaróadmisible el pago pase en autoridad de cosajuzgada, y en el segundo, a partir de lafecha de la consignación.

A esta opinión adhirió Machado (C 8), ytiempo después Busso(09), quien expresaque si bien la solución de Llerena "puedeparecer rebuscada, se ajusta al texto de laley en medida mayor que cualquiera de lasotras, y llega a una solución menos critica-ble que las propiciadas por los otros intér-pretes".

35. Por nuestra parte, también creemosque esta es la mejor solución. Llegamos aesta conclusión por las siguientes razones:

a) Es indudable que Vélez se apartó de-liberadamente de Freitas. Éste en su Esbogo,artículo 1082, declaraba extinguida la obli-gación desde el día en que se realice eldepósito judicial. Vélez se apartó de él ypropuso otra solución.

b) Al decir Vélez Sarsfield "si la consig-nación fuese impugnada por no tener todaslas condiciones debidas", da a entender cla-ramente que existe un supuesto inverso yes el de que la consignación fuese impug-nada, "a pesar de reunir todas las condi-ciones debidas".

c) La interpretación de Salvat, Lafailley también la de Colmo, tienen el muy graveinconveniente de tener por no escrito untexto expreso de la ley.

d) La crítica de Salvat, de que los juecessólo pueden fallar "de acuerdo a las condi-ciones existentes al tiempo de trabarse lalitis", y de que si en ese momento ella no

reunía los requisitas legales, debe ser recha-zada, 110 es fundamental, por el contrario,es deleznable, ya que muchos son los casosque se presentan en nuestros tribunales,sobre todo referidos al problema de los al-quileres, en que no todas las condicionesdebidas se encuentran fehacientementereunidas al interponerse la demanda. Así,por ejemplo, cuando fallecido el titular dela locación, y amparándose en el preceptodel artículo 5? de la ley 15.775 su concubinapretende pagar nuevos períodos de alquile-res, es usual que el propietario se niegue;entonces aquélla recurre a la consignaciónjudicial, y es el caso, que recién en el cursodel juicio, al aportar pruebas sobre el "tratofamiliar" que el difunto le dispensaba y lapermanencia de un año con anterioridad aldeceso, quedarían configurados los requi-sitos que en cuanto a las personas exige elartículo 758 del Código civil para que el pagopor consignación sea eficaz. Aquí he citadoun caso, entre muchos otros que puedenpresentarse, en que originariamente no sehallaban reunidas "todas las condicionesdebidas", pero que, sin embargo, ellas fueronsubsanadas durante la sustanciación del li-tigio.

36. Por todo lo que venimos exponiendo,en caso de impugnación, para saber desdequé momento el pago extingue la obligación,será menester hacer una distinción:

1?) Si se hallaban todas las condicionesreunidas en oportunidad de interponersela demanda, los efectos se producen a par-tir del momento en que se notificó la mis-ma ( ™ ) .

29) Si, por el contrario, todas esas con-diciones no se encontraran reunidas en elmomento citado y la consignación fuesedeclarada válida, los efectos se producen apartir del instante en que la sentencia paseen autoridad de cosa juzgada.

G. Derecho al retiro de la suma consig-nada. 37. Tres artículos del capítulo IV deque venimos ociipándonos, hacen referenciaal retiro por el deudor de la suma consig-nada en pago. Ellos son los artículos 761,762 y 763. El primero de ellos autoriza alretiro antes de la aceptación del acreedoro de la sentencia; el segundo y el tercerolegislan sobre el retiro después de la sen-tencia y sus efectos con relación a los co-deudores y fiadores.

38. El artículo 761 dispone: "Mientras elacreedor no hubiese aceptado la consigna-ción, o no hubiese recaído declaración ju-dicial teniéndola por válida, podrá el deudorretirar la cantidad consignada. La obliga-

(67) Llerena, Baldomcro, op. cit., t. III, pág. 260.(68) Machado, José Olegario, Exposición y Comentario

del Código Civil Argentino, t. II, pág* 562 y 563.(69) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 759,

n9 120, pág. 616.

(70) Llerena y Busso entienden que estos efectos seproducen desde el momento del depósito judicial. Yatuvimos oportunidad de destacar la bondad de la opiniónde Colmo a este respecto: véase n9 32.

ción en tal caso renacerá con todos sus ac-cesorios".

39. Del texto del artículo 761 surge conclaridad que para que el retiro de la con-signación sea viable, es menester que seefectúe mientras el acreedor no haya acep-tado la consignación y antes de que mediesentencia judicial teniéndola por válida. Delo dicho, parecería que cumplidas estascondiciones, no habría obstáculo capaz deimpedir el ejercicio de ese derecho al deu-dor. Sin embargo, si atendemos a la natu-raleza jurídica del hecho del retiro de laconsignación, observamos que se trata de undesistimiento de la instancia, aun cuandopuede eventualmente constituir un desisti-miento de la acción. Y es del caso que paratal supuesto (es decir, de desistimiento dela instancia) el artículo 54 de la ley 14.237en el ámbito nacional dispone: "Cuando eldesistimiento fuese formulado después denotificada la demanda, si sólo comprendie-se los procedimientos del juicio, debe reque-rirse conformidad de la otra parte. Si no laprestase proseguirá el juicio. En el caso deproducirse antes de la notificación, no esnecesario el cumplimiento de este requi-sito".

Vemos entonces que mientras el Códigocivil para hacer posible el retiro exige elcumplimiento de las dos condiciones antesmencionadas, la ley de procedimientosagrega un requisito más. El tema, que cree-mos no ha sido tratado, tiene, como se ad-vierte, singular importancia.

Pensamos que es posible la armonizaciónde ambos preceptos. Sí. El Código civil mar-ca los extremos de fondo que deben reunirsepara hacer procedente el retiro de la sumaconsignada y la ley 14.237, ley ritual, regu-ladora de la buena marcha del proceso,agrega otro requisito, que por lo demás esde suma prudencia. Y, de todos modos, lequedará al deudor la posibilidad de desistirde la acción, sin que para ello necesite con-sentimiento del acreedor (7i).

Ambas disposiciones deben, pues, ser acu-mulativamente aplicadas, sin que razones deconstitucionalidad alguna se opongan aello.

40. Como lo recuerda Salas (72), nuestrostribunales han resuelto que "cuando elacreedor ha impugnado la consignación porconsiderarla insufiente, el deudor no puederetirar la cantidad depositada, pues hastasu importe media aceptación". Esta no pa-rece una solución acertada, porque even-tualmente por ese camino se podría llegara obligar al acreedor a recibir pagos par-

ciales, contra lo dispuesto por el artículo742 del Código civil.

41. Los artículos 762 y 763 tratan del pro-blema del retiro de la consignación despuésde la sentencia declarándola válida y susefectos con relación a terceros. Bien prontose advierte de la simple lectura de ambasdisposiciones legales, que el artículo 762pudo ser suprimido sin que se alterara en lomás mínimo el sentido de la ley, con unsimple agregado al artículo 763. En efecto,el artículo 762 dice así: "Si ha habido sen-tencia declarando válida la consignación, eldeudor no puede retirarla, ni con consenti-miento del acreedor, en perjuicio de sus co-deudorse o fiadores". Y el artículo 763: "Sideclarada válida la consignación el acree-dor consiente que el deudor la retire, nopuede, para el pago de su crédito, aprove-charse de las garantías o seguridades quele competían, y los codeudores y fiadoresquedarán libres".

Bien hubiera podido hacerse un solo ar-tículo que dijera: "Declarada válida la con-signación, el deudor no puede retirarla, perosi el acreedor prestase su consentimientopara ello, no puede, para el cobro de sucrédito, aprovecharse de las garantías o se-guridades que le competían, quedando li-bres los fiadores y codeudores".

42. El consentimiento del acreedor en elcaso del artículo 763 tendrá por efecto en-tonces: a) extinguir las fianzas que garan-tizaren el cumplimiento de la deuda; b) ex-tinguir los derechos del acreedor a percibirsu crédito de cualquiera de sus codeudores,aunque ellos fuesen solidarias; en adelantesólo podrá perseguir su cobro de manos deldeudor a quien permitió el retiro de lasuma consignada.

H. Algunas cuestiones procesales. 43. Esnuestro propósito concluir este capítulo conuna breve referencia a algunos de los pro-blemas procesales que plantea el pago porconsignación, teniendo en cuenta el proce-dimiento de la Capital Federal. A tal efecto,estudiaremos, sucesivamente, la forma deljuicio, la competencia y la imposición decostas.

44. Forma del juicio: Si recorremos lige-ramente el Código de procedimientos de laCapital, no encontraremos en su articuladouna regulación especial para el juicio depago por consignación. Será entonces deaplicación lo estatuido en el artículo 66 (T3)de dicho Código, y a falta de un procedi-miento especial el trámite que habrá queimprimirle será el legislado para el juicioordinario.

(71) Art. 55, ley 14.237.(72) Salas, Acdeel Ernesto, CóOAgo Civil, Depalma

Editor, Bs. As., 1956, t. I, coment. al art. 781, pág. 444.

(73) Todas las contiendas entre partes o>ue no tenganseñalada una tramitación especial, serán ventiladas enjuicio ordinario: tal el texto del aludido art. 66.

45. Competencia: Para su mejor estudiola dividiremos en territorial, en razón dela materia y en razón del monto, omitiendolo relativo a la competencia en razón de laspersonas y del turno.

a) Territorial: Para entender en el juiciode consignación será competente el juez dellugar donde el pago debe hacerse (artículo747 a 749 del Código civil, y artículo 4?, cuar-to párrafo, del Código de procedimientos).Pero, como dice Busso, la idea de que "laconsignación se trata de un pago, privasobre las consideraciones resultantes de quela consignación presupone un juicio". Asíse ha resuelto que si las partes pactaron elpago en una ciudad y para el caso de con-tienda se sometieron a los jueces de otra,la consignación debe hacerse en el primerode los lugares indicados (7 4) .

b) En razón de la materia: Habrá aquíque distinguir si la obligación es civil o co-mercial, siguiendo a tales efectos las pautasque brindan los artículos 5"? a 8<? del Códigode comercio. Si la obligación es civil, serácompetente el juez civil; si es comercial, loserá el de ese fuero. Todo ello sin perjuiciode que si la obligación no llega a ciertomonto o está vinculada con una relaciónlocativa, será competente el juez de paz,con prescindencia del carácter de la obli-gación.

c) En razón del monto: El decreto-ley1285/58 fija la competencia de los tribuna-les de paz en su artículo 46. Allí se estableceque aquéllos son competentes en los juiciosordinarios que no superen la suma de diezmil pesos moneda nacional, como así tam-bién para entender en las demandas "porcobro de alquileres y demás cuestionesvinculadas con el contrato de locación, cual-quiera sea su importancia, haya contratoescrito o no". Dentro de la ley 11.924, regu-ladora del procedimiento de la justicia depaz letrada, hay una diferenciación en elprocedimiento respecto a los juicios meno-res y a los mayores de un mil pesos monedanacional. Debe tenerse en cuenta que elartículo 35 de dicha ley establece para lasobligaciones de tracto sucesivo qua se tomeen cuenta el valor de una anualidad.

46. Costas: Esta es una cuestión cuyaelucidación se halla comprometida por lapresencia de un texto de dudosa validez co-mo es el artículo 760 del Código civil. Estedispone: "Si el acreedor no impugnare laconsignación, o si fuese vencido en la opo-sición que hiciere, los gastos del depósitoy las costas judiciales serán a su cargo.Serán a cargo del deudor, si tíetirase eldepósito, o si la consignación se juzgareilegal".

Cabe preguntarse si esta norma es cons-titucionalmente válida, frente al preceptode la Constitución Nacional que reserva alas provincias la facultad de dictarse susCódigos rituales (art. 104 y 67, inc. 11 de laConstitución Nacional).

Entendemos con Machado, Salvat y Col-mo, que la ley procesal debe en este caso,privar sobre el Código civil, contrariamentea lo que opina Busso en este sentido. Elproblema de las costas en el juicio, no esun problema común de indemnización comolo sostiene este autor, sino una cuestión quehace a la forma y fondo en que se hallan'regulados Iqs procasos judiciales. Así, elCódigo de procedimientos de la Capital, ensu artículo 221, autoriza al juez a eximirde las costas a la parte vencida, cuandomediaren razones para ello, debiendo expli-car en su fallo los motivos que lo llevan aesa conclusión. Esta norma debe aplicarse,a pesar de la terminante imposición de cas-tas que el artículo 760 hace al vencido enel pleito. Por otra parte, es condición parala condenación, que la parte contraria lohaya solicitado, principio que también debeaplicarse.

Para una mejor sistematización del temade que venimos ocupándonos, estudiaremosla imposición de costas en estos supuestos:a) Consignación aceptada por el acreedor;b) Consignación, impugnada y declaradaválida; c) Consignación impugnada y re-chazada por el juez; d) Retiro de la con-signación por parte del deudor.

a) En este primer caso de consignaciónaceptada por el acreedor, es decir, cuandoéste se allana a la demanda, los tribunales,con elogiable sentido pretoriano, están cadavez más acordes en que en esa hipótesis,a pesar del allanamiento, si el acreedor diomotivo para litigar, debe cargar con losgastos del juicio (7 r i). Sería pues, la nece-sidad en que se encontró el deudor de liti-gar, lo que lo eximiría de las costas delpleito.

b) En este segundo supuesto de la con-signación impugnada y deo'lareda válidapor sentencia judicial, las costas, en princi-pio deberán ser soportadas por el acreedorvencido, salvo el caso del artículo 221 delCódigo de Procedimientos antes mencio-nado.

c) En la hipótesis de consignación im-pugnada por el acreedor y rechazada por eljuez, será el deudor el que cargará con lascostas del juicio, salvo también lo prescriptoen el artículo 221 del Código de Procedi-mientos.

d) En el último supuesto del retiro de la

(74) Busso, Eduardo B., op. cit., coment. al art. 758,119 35, pág. 598; J. A., 1946, IV, pág. 582.

(75) La. Ley, t. 89, pág. 337; id., t. 81, pág. 80; J. A.,t. 1956, II, pág. 366, etcétera.