Modulo 2_Plantilla_Filo Del Derecho

7/25/2019 Modulo 2_Plantilla_Filo Del Derecho

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Mdulo 2

LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO: SIGLO XIX Y PRIMERAS CONCEPCIONES DEL SIGLO XX

FILOSOFA DEL DERECHO

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INFORMACIN ADICIONAL

EJE TEMTICO

2.1. El concepto de Derechoidentificado con la Ley. Escuela de laExgesis. El historicismo jurdico.Savigny

2.2. El derecho segn el materialismohistrico de Karl Marx

2.3. Siglo XX: El derecho segn elformalismo jurdico de Hans Kelsen

LA MODERNA CIENCIA DEL

DERECHO: SIGLO XIX YPRIMERAS CONCEPCIONES DEL

SIGLO XX

INTRODUCCIN

En el contexto histrico del siglo XIX irrumpe en el ao 1804 el Cdigo deNapolenen Francia, y as se inicia el Derecho Escrito, tras siglos de derechofundamentalmente consuetudinario.

En contraposicin al Iusnaturalismo de Santo Toms de Aquino,desarrollaremos:

la concepcin del Derecho como sinnimo de la Ley, el Positivismo, a travs de las posturas de la Escuela de la Exgesis, la Histrica del Derecho, para comprender que stas son an hoy la

raz de algunos grandes juristas contemporneos.

Luego analizaremos el concepto de derecho para el materialismo histrico deKarl Marx. Y por ltimo, avanzaremos hacia el siglo XX en el concepto dederecho desde el formalismo jurdico de Hans Kelsen.

El propsitode ste segundo mdulo es confrontar lo estudiado en el primermdulo, para repensar el concepto de Derecho, desde la crtica y laargumentacin.

2.1. EL CONCEPTO DE DERECHO IDENTIFICADO CON LA LEY.

ESCUELA DE LA EXGESIS. EL HISTORICISMO JURDICO

El siglo XIX ser decididamenteantimetafsico, los interrogantes propiamentefilosficos que durante dos siglos se intentaron responder desde elracionalismo o el empirismo, quedan suprimidos ante la fuerza arrolladora dela "materia" y de la "ciencia positiva".

En el campo jurdico, en aquel siglo, se computa la aparicin de la modernaCiencia del Derecho por obra del historicismo en Alemania y de la exgesis enFrancia.

Estos dos intentos de extender y explicar el derecho sistemticamente, seconstituirn en los nicos modos posibles de pensar y actuar jurdicamente, noobstante su monopolio como Escuelas languidecer en ese mismo siglo.

La Escuela de la Exgesis, surgi entre los juristas de Francia y los rasgos
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distintivos se pueden resumir en:

El culto al texto de la ley, que Demolombe, uno de los mximosexponentes de ella, destac as: mi divisa, mi profesin de fe, es la

siguiente: los textos ante todo. Public un Curso del Cdigo de Napoleny deca tengo, pues, por objeto, interpretar, explicar el Cdigo deNapolen mismo, considerado como ley viva, como ley aplicable yobligatoria y mi preferencia por el mtodo dogmtico no me impedirtener siempre como base los artculos mismos de la ley;

el predominio de la intencin del legislador en la interpretacin de la ley.El espritu del legislador prevaleca hasta sobre sus trminos, al punto talque no deban admitir las consecuencias autorizadas por la letra de la ley;

el carcter profundamente estatista de tal doctrinaya que en el fondose reduca a reconocer la omnipotencia del legislador, es decir, delEstado;

el argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas ygeneralizar las tesis.

Este tipo de definicin perdura hasta el momento, particularmente entrealgunos civilistas, que todava no han podido penetrar la distincin entrederecho y ley.

Las crticas a esta doctrina no tardaron en hacerse or sealando que existen,an bajo el rgimen de la ley, fisuras imposibles de tapar con una simpleinterpretacin agotadora de la ley; porque para satisfacer las ms imperiosasexigencias del orden es preciso recurrir a fuentes del derecho, distintas de laley.

El derecho es algo superior a la ley. Desconfiar de los jueces e intrpretes quepretenden cierto margen de creacin jurdica, no hay posibilidad terica paraesto. El principio de divisin de poderes asignaba al poder legislativo lacompetencia para hacer el derecho o la ley y a los jueces le estabaencomendada la tarea mecnica y silogstica de aplicarla. La funcin judicialconsista en la mecnica de un silogismo donde la premisa mayor era unartculo del Cdigo, la premisa menor el caso planteado y la consecuencia elfallo estricto sin otra preocupacin que ser el reflejo de la ley positiva.

Los exgetas en sus extensas obras, varias de ellas superaron los treintavolmenes (Laurent, 33 volmenes; Demolombe, 31; etc.), se ajustaron al

orden de materias impuesto en el Cdigo procurando elaborar la cienciajurdica sobre la base del comentario y anlisis sistemtico de los distintosartculos, aunque sometindose siempre a la palabra de la ley, a la voluntadefectiva o presunta del legislador y al principio de la plenitud hermtica del

En ese marco surgi la definicin de derecho, como un conjunto de

leyes. El derecho es la Ley y nada ms, se complementaba la definicin

agregndole la nota de coaccin, porque se consideraba igualmente

que una ley desprovista de sancin no era una verdadera ley. Aubry et

Rau deca: El derecho es el conjunto de preceptos o reglas de

conducta, a cuya observancia est permitido sujetar al hombre por

una coaccin exterior o fsica.

COMENTARIO DEL DOCENTE

No hay dudas que efectivamente elconjunto de leyes o normas

constituyen la forma de expresin del

derecho como su fuente formal ms

importante. La nocin de derecho es

trascendente a la de la ley. Esta es

apenas, una de las fuentes formales,

en mi opinin.
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ordenamiento jurdico.

El derecho segn el Historicismo Jurdico: Savigny

Este movimiento se configur comouna crtica al pensamiento de laRevolucin Francesa y fue creado ydivulgado por ilustres juristasalemanes, el principal,Federico Carlosde Savigny (1779-1844). Parte de lasiguiente premisa: lo nico que puedehacer comprensible los objetos delconocimiento, es su historia. ElEstado, el derecho, la moral, lareligin, el arte, estn disueltos en el

lujo del devenir histrico. Elhistoricismo conduce al relativismo ypor ende al escepticismo. Sinembargo, en cunto al derecho en s,no lleg a esos extremos.

Vale recordar que en esta poca Alemania tena slo un derechojurisprudencial, consuetudinario y doctrinal, inspirado en el derecho romano.

Savignysostena que el derecho es ante todo un producto de las costumbres yde las convicciones del pueblo y slo posteriormente el resultado de lajurisprudencia, de tal manera que es siempre la consecuencia de la accin de

fuerzas internas espontneas y nunca la creacin del arbitrio de un legislador.Asimismo, agregaba que el derecho nace de las costumbres que tienen suorigen en el alma popular, en el espritu de los pueblos. Y stas soninterpretadas y sistematizadas para darles la forma de ciencia, por lajurisprudencia. Existe por ello, para esta concepcin un derecho espontneo,el derecho consuetudinario y un derecho jurisprudencial, el derecho comociencia. Para Savigny, codificarlo, reemplazar el derecho por la ley, era en elfondo destruirlo, detener su continuo progreso, petrificarlo.

2.2. EL DERECHO SEGN EL MATERIALISMO HISTRICO DEKARL MARX

Por marxismo se entiende la filosofa de Karl Marx (1818-1883) y de sudiscpulo Federico Engels (1820-1895). Esta filosofa se basa en el materialismo

dialctico y el materialismo histrico. La intencin profunda de Marx es nocontemplar sino actuar y subordinar el pensamiento a la accin.

Federico Carlos de Savigny

Si bien la ley debe sin duda elaborarse con base en el pasado, sta

doctrina olvida que debe dirigir su mirada hacia el porvenir si quiere

influr sobre la conducta humana y orientarla hacia cierta direccin. Estono fue tenido en cuenta por la Escuela Histrica.
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Segn el materialismo dialctico, lamateria es eterna pues su carcterautodinmico dispensa de lanecesidad de acudir a una causaexterna para explicar su existencia. Elmundo material es un proceso que noiene fin, es infinito puesto que las

sucesivas transformaciones no sedetienen. La materia est ordenadahacia el progreso del Universo y esteprogreso es continuo.

Las condiciones econmicas son las que condicionan en ltima instancia eldesarrollo histrico, poltico, jurdico, filosfico, religioso, literario, etc.Podemos preguntarnos a por qu esto es as. El razonamiento es simple: laprimera ley de la naturaleza es sobrevivir y para ello debe el hombre comenzarpor producir los elementos necesarios para su supervivencia, como seralimento, habitacin y a ello tiene que acomodarse el hombre fsica eintelectualmente.

En la vida de las sociedades hay que distinguir entre una infraestructuraconstituda por los factores econmicos y una superestructura formada por loque Marx denomina Ideologas, que son determinadas por aqullas y quecorresponden a pensar o crear el derecho, el Estado, la religin, la moral, etc.

Qu es entonces el derecho para esta doctrina?

En primer lugar, el resultante de los factores econmicos imperantes en unmomento dado, es decir, una de las ideologas.Su contenido estar siempreen funcin de la base econmica. De tal modo que dentro de la sociedadcapitalista el derecho ser uno de los medios, al igual que el Estado, utilizadopor los capitalistas o burgueses para mantener a la sociedad dividida en clasesy continuar la explotacin de los desvalidos o proletarios.

Marx sostiene que todo derecho es esencialmente injusto porque estconcebido y edificado para mantener una situacin social igualmente injusta.

Karl Marx

Para entender a Marx hay que partir de la idea de que al aparecer en la

sociedad los instrumentos tcnicos de produccin, se instituy la

propiedad privada de todos los bienes porque los ms fuertes o

inteligentes se apoderaron de ellos. Nacieron entonces las clases

sociales, los propietarios, capitalistas o burgueses y los proletarios y

seguidamente la lucha entre ellas, provocada por la explotacin de

aqullos sobre stos. Esa lucha de clases es el motor de la historia,

porque los proletarios tratarn siempre de liberarse de su condicin

para que cese la divisin entre opresores y oprimidos.


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Eliminadas las clases sociales, al desaparecer la propiedad privada de losmedios de produccin, se extinguir igualmente el derecho y con l el Estado.Ello ocurrir cuando advenga la sociedad comunista y se restablezca lasociedad comunitaria de los tiempos primitivos. Se detendr aqu la

evolucin social? La sociedad comunista significa el fin de la historia? Y si elloes as cmo escapar al principio de la evolucin indefinida que implica ladialctica de Hegel? Esta cuestin no tiene explicacin en Marx.

Muchos crticos sealan que no basta con slo considerar que no existeargumento alguno en favor de la tesis de que la esencia de lo humano tienesolamente una raz social y ninguna individual. En efecto, el hombre no sedisuelve en la sociedad. Tampoco puede considerarse que la totalidad delderecho tenga vinculaciones con la economa. Existen muchas esferas jurdicascompletamente independientes de este factor y ligadas ms bien asentimientos propiamente humanos. Stammler argumenta que no es posibleuna economa sino dentro de un marco jurdico. As, el derecho precede a laeconoma porque sin l no es posible el desenvolvimiento de aqulla.

2.3. SIGLO XX: EL DERECHO SEGN EL FORMALISMOJURDICO DE HANS KELSEN

Esta doctrina define al derecho por su aspecto puramente formal, por susmanifestaciones externas, sin tener en cuenta su contenido el que seconsidera indiferente para sus fines. Sin duda la teora jurdica mejorelaborada desde el punto de vista puramente formal ha sido la Teora pura

del derecho deHans Kelsen(1881-1973).

Kelsen parte de la distincin entre lasciencias del ser y las del deber ser. Lasprimeras se apoyan en el principio decausalidad eficiente y explican lagnesis de los fenmenos de lanaturaleza; las segundas forman lasciencias normativas, a las cualespertenece el derecho y cuyo objetono es ya el ser, sino el deber ser.Se apoya en el principio de

imputacin: dada una conducta, debeimputarse una consecuencia.

En qu consiste?

Es despojar o limpiar el derecho de todo lo que no es derecho:

las disciplinas polticas, ticas,

Hans Kelsen

Para estudiar el derecho segn Kelsen, debemos partir de lo que

llama pureza del mtodo.
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econmicas, religiosas, etc., que por estar ms all de lo que es el derecho, constituyen

puntos de vista metajurdicos.

La teora pura del derecho, es una teora del derecho positivo. Es teorageneral del derecho, no interpretacin de normas jurdicas particulares,nacionales e internacionales. Como teora quiere conocer nicamente suobjeto, se pregunta qu y cmo es el derecho. Es ciencia del derecho y nopoltica del derecho. Si la califica como teora pura del derecho es porquepretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el derecho,segn el concepto que definimos. Para Kelsen el derecho natural se sita en lazona de lo metajurdico (esfera del ser), su teora lo deja de lado. Excluyetambin, todo principio moral, los valores, lo econmico, lo poltico, etc. Suobjeto se contrae al derecho positivo.No cabr entonces hablar de normasjustas o injustas. El contenido del derecho puede ser cualquiera, segn lodispongan los gobernantes de turno.

El derecho se define entonces, como un orden coactivo exterior, con lo cualla norma jurdica queda reducida a un juicio hipottico. Esta norma esllamada primaria que se enuncia as:

Dado Adeterminada conducta-, debe ser Bcorrespondiente sancin.

La norma que permite eludir la sancin es la norma secundaria,

completamente superflua a mi entender, por sin aqulla, sta no tendraninguna significacin jurdica.

Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen

concluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo auna norma hipottica fundamental que es para l una hiptesis opresuposicin transcendental necesaria para poder postular la validez delDerecho. Sin embargo nunca consigui enunciar una norma jurdica completabasada solamente en su modelo. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma en elDerecho internacional, de ah que defendiese la primaca de este sobre losordenamientos nacionales. Consideraba a la moral como parte de la justiciapero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con laJusticia (que es uno de los fines del Derecho); as, en su Teora pura delDerecho dijo en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacinentre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia yDerecho.

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosficos porel iusfilosofismo argentino representado por Carlos Cossio, con quien elmaestro viens mantuvo una polmica personal en Buenos Aires (1949)conocida como la polmica antiegolgica. Dicha polmica, oral y escrita, semantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires enel ao 1949 y epistolarmente hasta la muerte de Kelsen.

El autor reelabor por completo su Teora pura del derecho, al punto

que la segunda edicin puede considerarse una segunda teora pura

con gran influencia egolgica. Pero ello, ser abordado ms

profundamente en futuros mdulos.
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Kelsen, Hans, Teora pura del derecho Editorial Universitaria de Buenos

Aires (EUDEBA), entre otras ediciones. Versin PDF UNAM UniversidadNacional Autnoma de Mxico, enlace web:

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1039

Vigo, Rodolfo Luis (h), Visin Crtica de la Historia de la Filosofa delDerecho. Editorial Rubinzal y Culzoni, 2.008, varias ediciones. PDF En

Biblioteca Virtual

Noguera Laborde, Elementos de Filosofa del Derecho, Universidad SergioArboleda, Santa Fe de Bogot D.C. 1997

COMENTARIO DEL DOCENTE

La clase prxima nos detendremos en

sealar qu significa hablar de

objetivismo jurdico y no de

iusnaturalismo.

Lectura Complementaria

Lectura Obligatoria

ACTIVIDAD EN EL FORO DE LA CLASE

Atento a lo desarrollado en el mdulo 1 y en el presente, cmo

definen al concepto de Derecho o qu notas fundamentales sonimprescindibles para ustedes?

En el foro adems debern argumentar a favor y en contra de cada

posicin.

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