Principio de Oportunidad vs Principio de Legalidad Comentarios a la legislación española y peruana

Por: Liliana Campos Aspajo.

INTRODUCCÍON. I. Nociones Importantes del Principio de Legalidad Penal. II. Nociones Importantes del

Principio de Oportunidad, la fundamentación constitucional del principio de oportunidad. III. PRINCIPIO

DE OPORTUNIDAD vs. PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ¿es imprescindible su escisión? IV. EL principio

de oportunidad a través de la Conformidad en Proceso Penal español. V. Comentario Final

INTRODUCCÍON

No es difícil imaginar la gran carga procesal que se tiene en nuestro país, muchos de

nosotros hemos podido ver la gran cantidad de expedientes que existen en los Juzgados y

Salas, muchos de ellos con varios tomos, ante esto, la celeridad procesal resulta muchas de

las veces utópica, ante estos casos se el mismo ordenamiento jurídico se ha visto en la

necesidad de crear mecanismos de simplificación procesal, uno de ellos es el principio de

oportunidad, el cual permite la abstención del ejercicio de la acción penal en aquellos casos

en los que se está ante delitos de poca dañosidad social, también conocidos como delitos de

bagatela.

El presente artículo, tiene como finalidad analizar los posibles conflictos surgidos a la luz

de la coexistencia del principio de oportunidad y el principio de legalidad en un mismo

ordenamiento jurídico; para ello expondremos la problemática planteada las diversas

posiciones respecto a ellas, incluyendo la nuestra.

I. Nociones Importantes del Principio de Legalidad Penal.

Estudiar al principio de legalidad nos remonta necesariamente a ubicarnos, fijar su origen y

estudiarlo desde el campo del Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, es decir nos

referimos primariamente al Estado y cuando nos referimos a la Política Criminal, sin lugar

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ex Directora del Área de Publicidad y

Relaciones Publicas y Asociada de la Revista Cathedra Lex, dirigida por los estudiantes y ex estudiantes de

la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima- Perú.

Doctora en Derecho por la Universidad Alcalá de España.

a dudas, nos referimos al mismo Estado.

Esta relación es fruto de mucha evolución

histórica, por ende, debemos tener

presente que la construcción de este

trinomio en cada país va depender de las

fuentes que han adoptado para su

producción jurídica, tomando como base

histórica los ya conocidos

acontecimientos históricos de la

Revolución Francesa, que con el paso del

tiempo ha ido evolucionando en

diferentes formas de Estado de las cuales

necesariamente este trinomio se ha

alimentado y ha generado matices

distintos, unos más garantistas que otros,

en respuesta a la limitación del Poder del

Soberano. Por esta razón, surge la ley

primigeniamente, como un elemento de

los que vamos a estudiar en su acepción

de legalidad, como la voluntad emanada

de la Nación contra el abuso y menoscabo

del hombre bajo el poder de turno.

Este panorama es importante en la

concepción de Estado y de Derecho,

conceptos que se conjugan hoy como el

nuestro donde su evolución histórica

pretende eliminar la arbitrariedad

mediante límites y controles

constitucionales es así que surgen hasta

tres modelos de Estado de Derecho:

El Estado Constitucional de Derecho, la ley se convierte en

imperativo de la Constitución por

ser ésta una norma jurídica y

norma suprema del ordenamiento

jurídico.

El Estado Judicial de Derecho,

propio del mundo anglosajón,

donde el derecho es fundamento

consuetudinario basado en

precedentes, el poder se somete al

derecho por medio de los jueces.

El Estado Legal de Derecho, se define como el sometimiento del

poder a las leyes positivas, es la

supremacía de la ley frente a

cualquier otra forma del derecho

produciendo igualdad jerárquica

entre la constitución y ésta.

Dentro de la clasificación que acabamos

de presentar nos encomendamos a ver que

la persecución penal depende de los

órganos públicos que emanan del Estado

y de la forma cómo se levanta su

estructura en sujeción a que consideran la

norma máxima jerárquica, siendo

referente al Estado Constitucional de

Derecho, para nuestro caso como para la

mayoritaria en Occidente. El diseño de

administración de justicia que inserta una

pluralidad de principios vinculados, al fin

y función de la pena, al concepto de

delito, a la función que brinde el proceso

penal y, por qué no decirlo, claramente al

desarrollo político y social de un Estado,

donde su estudio trastoca políticas de

gobierno como medio para desarrollar los

derechos que el Estado ofrece a sus

ciudadanos en un abanico constitucional

de promesas de protección, entendido

como Política Criminal. Estos principios,

con valoración constitucionales-políticos,

abarcan la organización de la

administración de justicia, y tienen

efectos directos sobre los ciudadanos que

ingresan al sistema penal sea en su papel

de víctima o de imputado. Sin embargo

nos parece corto solo señalar estos puntos

vinculados por lo que Vecina1 ha

manifestado que estos temas en prioridad

importantes no son los únicos, en la

actualidad, el proceso penal español y, en

general, cualquier proceso penal

1 Crf. VECINA CIFUENTES, JAVIER, "El

principio de oportunidad en el proceso penal

español”, presentada al II Congreso Internacional

de Derecho Penal, celebrado en la Pontificia

Universidad Católica del Perú,. Consecuencias

jurídicas del delito: ponencias, PUCP, Lima,

1997. Pág. 291.

moderno, si bien ha de continuar fiel a su

función tradicional, sirviendo de

aplicación al ius puniendi estatal con

todas las garantías procesales y respeto a

los derechos fundamentales del imputado,

propias de un Estado de Derecho, no

puede renunciar a tutelar, en la medida en

que sea posible, otros derechos o intereses

dignos de protección que la propia

Constitución reconoce como son por

ejemplo el de la víctima del delito

principal , pero no exclusivamente a la

reparación, cuando además de la víctima

es el ofendido- y el existente en la

resocialización del imputado.

De esta manera, la armonía social y la

reducción de la violencia constituyen la

condición necesaria para construir el

trinomio mencionado, el cual se debe

sobre argumentos de una realidad social

determinada, es por ello que este estudio

con su marco conceptual partirá al

estudio del principio de legalidad con

relación al principio de oportunidad,

entendidos ambos como principios

políticos procesales, los cuales “…son

lineamientos estructurales,

características esenciales que tienen sus

propias particularidades y funciones, y

que informan el procedimiento

penal…dan forma al sistema de

enjuiciamiento y determinan su

estructura y funcionamiento(…)”. “(…)

en general, estos principios son

principios políticos que, como regla, no

representan exigencias constitucionales.

Sin embargo, junto con las exigencias

constitucionales dan forma y estructuran

el sistema de enjuiciamiento del

estado…”2

2 Vid. Bovino, Alberto, “Principios Políticos del

Procedimiento Penal”, Editorial Del Puerto,

Buenos Aires, 2005. Pág. 1.

Entonces el antecedente histórico

principal el contexto de la ilustración3,

marcado por el contrato social que

justifica el ejercicio del poder del Estado

mediante este instrumento, la ley. Por

esto, es que las obras de Montesquieu,

Rousseau, Beccaria, entre otros,

constituyen la defensa de una lucha en

contra la arbitrariedad judicial, con lo

cual, se vio una influencia fundamental

en la Declaración de Derecho de

Filadelfia y la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano

en la Revolución Francesa.4

La ley penal tiene una función decisiva en

la garantía de la Libertad, esta función

suele expresarse en la máxima nullum

crimen, nulla poena, sine lege. Esto

quiere decir, que sin una ley que no haya

declarado previamente punible ningún

hecho puede merecer una penal del

Derecho Penal.5 Con lo señalado

entendemos que tanto el delito como la

pena tienen que haber sido determinados

por la ley penal en un primer momento.

En consecuencia, un proceso y una futura

sentencia serán desarrolladas en la

medida de esa ley previa, lo cual reviste

de carácter constitucional la garantía

referida a que ninguna persona será

sometida a un proceso sin que medie la

3 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, “Parte

general. Fundamentos: la estructura de la teoría

del delito”. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid,

1997. Pág. 144. BUSTOS RAMIREZ, Juan y

HORMAZABAL MALAREE, Hernán.

“Lecciones de Derecho Penal”. Volumen I,

Trotta. Madrid, 1997. Pág. 124. CERESO MIR,

José. “Curso de Derecho Penal Español”, Tomo

I, 6ta edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2004.

Pág. 168. Entre otros. 4 Ver in extenso JIMENEZ DE ASUA, Luis.

“Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Editorial

Losada, Buenos Aires, 1962. Pág. 77. 5 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, “Derecho

Penal Parte General”, Editorial Hammurabi,

Buenos Aires, 1987. Pág. 55.

misma. Castillo Alva6 señala, en esta

línea de idea, que es la garantía penal más

importante del Derecho penal

contemporáneo al permitir que el

ciudadano conozca con la debida

anticipación y precisión qué conductas

están prohibidas y se cuales se encuentran

amenazadas con la imposición de una

sanción (…). (…), el ciudadano puede

saber con exactitud las fronteras de lo

lícito y lo ilícito orientándose (…).

Nos parece apropiado, en renglón

seguido, distinguir el principio de

legalidad procesal con el principio de

oficialidad, donde la persecución, el

juzgamiento y la imposición de pena

están a cargo de órganos del Estado7.

El Estado conserva el monopolio de la

violencia, y es el único que tiene el poder

de imponer y ejecutar una pena.

En nuestro ordenamiento jurídico

peruano, se considera que el principio de

legalidad procesal emana del Art. 2 inc.

24 letra d de la Constitución Política:

“ Nadie será procesado ni condenado

por acto u omisión que al tiempo de

cometerse no esté previamente calificado

en la ley, de manera expresa e

inequívoca, como infracción punible; ni

sancionado con pena no prevista en la

ley”, y el Art. II del Título Preliminar,

Principios Generales del Código Penal:

“Nadie será sancionado por un acto no

previsto como delito o falta por la ley

vigente al momento de su comisión, ni

sometido a pena o medida de seguridad

que no se encuentren establecidas en

ella.”

El principio de legalidad en sus primeras

formulaciones no debemos olvidar estuvo

vinculado a la teoría de la coacción

6 CASTILLO ALVA, José Luis. “Principios del

Derecho Penal, Parte General”, Editorial Gaceta

Jurídica, Lima, 2002. Pág.21. 7 Bovino, Alberto, ob. cit. Pág. 6.

psicológica y prevención general

representada por Feuerbach. La ley penal

debía preceder a la acción delictiva

porque de esta manera podía, la ley penal,

cumplir sus funciones preventivas, es

decir, inhibidora del impulso delictivo.

Bacigalupo, al citar a Feuerbach,

continúa, “las transgresiones se impiden

si cada ciudadano sabe con certeza que la

transgresión será seguida de un mal

mayor que aquél que correspondería a la

no satisfacción de la necesidad mediante

la acción delictiva”8

Recibe por lo tanto, no sólo un

fundamento en el monopolio de la fuerza

y la pura autoridad estatal, sino que

encuentra su respaldo en consideraciones

políticas y jurídicas de diversa índole que

le imprimen un sentido y valor

particular9, por tal razón presentamos:

Fundamento jurídico – político, radica

en la división de poderes, que permite

separar de manera nítida y tajante las

actividades del legislador y del juez,

reservando, al primero, la potestad de dar

leyes y, al segundo, el poder de aplicarlas

mediante una necesaria interpretación10

, y

la democracia, que no es otra cosa que el

equilibrio de poderes en la elección libre

y la variación del ejercicio del mismo, de

tal manera, que el legislador, mediante el

congreso o parlamento, crea y dicta las

leyes, el Poder Judicial a través de los

jueces la aplican y es el Poder Ejecutivo

que se impone a cumplirlas. Por lo tanto,

es imposible concebir un juez sin ley,

concluyendo que el respeto a la ley va

tanto para los jueces como para el

ciudadano, vinculando de esta manera a la

sociedad en general.

8 Feuerbach citado por BACIGALUPO

ZAPATER, Enrique. Ob.cit. Pág. 55 9 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 34.

10 PAGLIARO, Antonio. Citado por CASTILLO

ALVA, José Luis. Ob.cti. Pág. 37

De ahí que se conciba un derecho

procesal penal cargado de un elevado

respecto al Estado Constitucional de

Derecho, por lo que corresponde a los

principios ordenar los supuestos de

división de poderes, brindando vigencia a

la relación entre el derecho penal y el

derecho procesal penal.

Fundamento axiológico, enfoca los

valores que resguarda, por lo tanto, nos

parece apropiado asentarnos en la

seguridad jurídica que toda ley brinda a

los ciudadanos y más aun, cuando a

través de ésta los ciudadanos en general

van a tomar conocimiento de las

prohibiciones y mandatos penales con

antelación. El fundamento es únicamente

con lo expresado de tal forma que no

responde a la idea de justicia11

, la razón

de esta afirmación es la negativa en la

pretensión de revelar una moral, sino sólo

son perseguidos los hechos que vulneran

determinados bienes jurídicos

previamente reconocidos y tutelados por

el Estado, esto evita las venganzas

privadas de los sistemas auto

compositivos y, de paso, las

arbitrariedades del Estado, garantizando

un trato igualitario a todos en general a

través de la vigencia de la ley penal.

Estamos convencidos de que el principio

de legalidad garantiza en la aplicación de

la Justicia penal un trato igualitario a los

ciudadanos, ello obliga a la aplicación

igualitaria de las normas penales. Las

normas penales tienen validez con plena

independencia del aspecto o del prestigio

de la persona, por algo se suele resaltar el

carácter general que ostenta como regla12

.

11

MANTOVANI, Fernando. Citado por

CASTILLO ALVA, José Luis. Ob.cit. Pág. 38 12

Claro con la salvaguardia de las excepciones

donde se cualifican al individuo que comete la

vulneración a la norma.

Fundamento jurídico-penal, el derecho

penal material no sólo determina los

límites de la punibilidad13

, sino que al

mismo tiempo tiene la tarea, de sostener y

asegurar las normas fundamentales de una

sociedad14

, que es el carácter preventivo

de Hassemer. El aseguramiento de la

normas supone que éstas son realizadas

de la misma manera que el derecho penal

material las afirma por lo tanto, es un

soporte muy importante las consecuencias

preventivas, la ley juega un rol social

decisiva ya que educa a los ciudadanos

que conforman un Estado.

Surge entonces la siguiente interrogante

¿Cuál es la ubicación del Derecho Penal

en el Estado de Derecho?, para lo cual

nos enfocaremos un momento en los

sentidos objetivo y subjetivo, para el

primero entenderemos el conjunto de

normas penales. Para el sentido subjetivo,

es el ius puniendi que le corresponde al

Estado, el famoso derecho a castigar, es

el derecho que le corresponde al Estado

de crear y aplicar el derecho objetivo.15

Entonces, ubicamos con este postulado a

la legalidad en el marco funcional del ius

puniendi, entendiendo que el principio de

legalidad delimita el poder punitivo del

Estado para brindar una seguridad

jurídica a la libertad individual, por lo

cual este principio se impone como

criterio en los siguientes puntos: Se

13

Como la "Magna Charta" de Franz von Liszt.

Según lo planteado por el principio de legalidad

jurídico penal, resulta que una oportunista

consecuencia de las normas jurídico-penales en el

proceso penal, refiere que estas normas, en el

largo plazo, se debiliten, sobre todo, aquéllas cuya

realización se ve más afectada por la selección a

través de criterios de oportunidad. 14

Vid. Prevención General positiva. HASSEMER,

Winfried.” Fundamentos del Derecho Penal”,

Editorial Bosch, Barcelona.1984. Pág. 391. 15 Vid in extenso MIR PUIG,

Santiago.” Derecho Penal. Parte General”,

Editorial Reppertor, Barcelona, 1995. Pág. 7.

entenderá por reserva de ley al aforismo

nullum crimen, nulla poena sine lege, que

es la reserva de la ley en sentido formal,

solamente puede ser considerado delito y

pena aquello que la ley formalmente

considere como tal. Por irretroactividad

de las normas penales desfavorables y

retroactividad de las favorables conviene

el aforismo nullum crimen, nulla poena

sine lege praevia, donde la determinación

de la pena puede realizarse cuando media

una ley previa.16

Otro aforismo muy conocido cuando

tratamos este tema es el referente a la

taxatividad en la descripción de conductas

típicas, nullum crimen, nulla poena sine

lege praevia, scripta, stricta et certa. Las

leyes que constituyen el Derecho Penal

deben determinar con la mayor precisión

posible qué conductas pueden

considerarse constitutivas de delito y qué

penas sufren quienes las realizan,17

por tal

razón, el fin es garantizar que nadie sea

condenado sin antes haber sido

debidamente juzgado, nullum crimen,

nulla poena sine iudex, sine iudicio, tarea

que debe ser realizada por órganos

competentes donde se garantice el debido

proceso.

II. Nociones Importantes del

Principio de Oportunidad, la

fundamentación constitucional del

principio de oportunidad

16 Sic. HASSEMER, Winfried. Ob. Cit. Pág. 320.

La calificación de una conducta como punible y la

determinación de la pena pueden realizarse

cuando han sido previstas previamente por la ley,

esto indica que a una conducta no se le puede

aplicar retroactivamente las leyes, salvo cuando

exista un caso de favorabilidad, que es un

mandato legal. 17

De esta manera, se reduce el margen de

indeterminación de la ley y se mantiene el status

de generalidad y abstracción. Vid. MIR PUIG,

Santiago. Ob.cit. Pág. 25

La idea que esbozaremos en el presente

estudio sobre el principio de oportunidad

es con el fin, no sólo de justificar su

permanencia en el Ordenamiento

Jurídico, con énfasis en el ordenamiento

peruano, sino también, de reconocer la

finalidad de descongestionar la justicia

penal, sin demérito de todo lo expresado a

favor del principio de legalidad expuesto

en los anteriores párrafo. Si bien, la

coexistencia de ambos principios en un

mismo ordenamiento jurídico, introduce

en la dogmática penal una discusión

respecto al problema de la selectividad

intrínseca de la política criminal y la

eficacia del sistema penal, no es menos

cierto que, a través del principio de

oportunidad se trata de descongestionar la

justicia penal de aquellos delitos de baja

criminalidad que no logran perturbar –o

no lo hace gravemente- la convivencia

social, dándose así mayor importancia a

los delitos que quebranten gravemente el

orden público y lesionen a bienes

jurídicos mediante un grave atentado.18

Se dice generalmente que el principio de

oportunidad, por ejemplo aplicado en

nuestro país, viene a ser, la excepción al

principio de legalidad, por el cual

Ministerio Público con expreso

18 Nosotros hemos venido afirmando que la

evolución ha llevado a diferenciar entre la

legalidad y la obligatoriedad, entendiendo esto

último como el efecto primigenio de la ley y que

en sus orígenes se efectivizaba como primer

requisito de validez para hablar de legalidad. Se

hace evidente hoy que no se constituye en

premisa para la misma, en tanto la noción de

legalidad se amplía, cambia, mejora, al

constitucionalizarse, hace que la aplicación de la

ley sea obligatoria después de analizar las

condiciones reales en las cuales va a enmarcarse,

de ese modo la obligatoriedad se ve contrastada

con la oportunidad y su directa relación con el

entorno del Sistema Penal constitucionalizado,

que es lo que hoy vivimos, el fenómeno de la

constitucionalización del proceso penal.

consentimiento de las partes, puede

abstenerse de ejercer la acción penal y

promover el archivamiento del proceso en

los casos en que la ley señala y en razón a

un interés público. Esta afirmación “a

secas” genera preocupación, puesto que

en este escenario superficial claramente

se puede afirmar que la conformidad, en

el vehículo del principio de oportunidad

contraviene y genera una batalla campal

contra los principios de presunción de

inocencia y de un juicio donde se

materialicen las pruebas que sean las que

acrediten la culpabilidad o no el

procesado. Este tema debatido

arduamente se ha enfocado desde el punto

de vista de la obligatoriedad o no del

ejercicio de la acción penal y no se ha

visto las bondades del principio de

oportunidad en todo el proceso como un

conjunto de actos concatenados. Por tal

razón, para nosotros el tema de principal

preocupación es la regulación del

principio estudiado de manera apropiada,

dejando de lado las incertidumbres y

vacíos que de ser así harían de esta

institución un arma de discrecionalidad

pura e ilegal, por ello, ante la

incorporación del principio estudiado,

debe tenerse en cuenta ciertos límites que

se derivan de la Constitución, así como,

de los fines de la pena.

Para SÁNCHEZ VELARDE, el

fundamento del principio de oportunidad

es de carácter de “política criminal”,

obedeciendo a una necesidad de

solucionar problemas de saturación de los

procesos penales.19

Concordamos que las

razones que motivan esta innovación

legislativa son en orden al “interés

público” para evitar la persecución de

determinados ilícitos penales de pequeña

19 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, “Manual de

Derecho Procesal Penal”. Editorial IDEMSA,

Lima, 2004. Pág. 354.

criminalidad, tal como lo mencionamos

anteriormente, en función a la crisis de la

justicia penal, caracterizada por la

congestión procesal y penitenciaria, que

para nuestro criterio no significa un grado

de impunidad. 20

Nosotros coincidimos en cierta medida

con Maier21

, se puede pensar que

actualmente el sistema penal ya aplica

criterios de oportunidad para decidir qué

entra y qué no entra a hacer parte de su

conocimiento, ya que de hecho se

selecciona. (…) la selección resulta de la

colisión de intereses, unos prevalecientes

sobre otros, según factores de poder y

desigualdades reales, ponderación que no

siempre se adecúa a los valores jurídico-

sociales declamados por el discurso

jurídico y político, o al rango que ellos

ocupan relativamente.

El principio de oportunidad tiene una

naturaleza garantista, que no se opone a la

legalidad ni mucho menos al debido

proceso, por lo cual creemos que ya no

tiene fundamento esa contrariedad para

hablar de arbitrariedad. No creemos que

el principio de oportunidad sea una

20 La regulación del Código Procesal Penal de

1991 y el nuevo Código Procesal Penal peruano

establecen dos ámbitos de aplicación del principio

de oportunidad. La primera, cuando la denuncia se

encuentra en el Ministerio público, en el cual el

fiscal adopta la facultad discrecional. La segunda,

cuando se ha promovido la acción penal en

instancia judicial, correspondiéndole al juez de la

causa, a petición del Ministerio Público y con

consentimiento del imputado, adoptar la potestad

discrecional y en consecuencia archivar el

proceso. Por esta razón el principio de

oportunidad peruano es de carácter extraprocesal e

intraprocesal, ello significa que adquiere vigencia

tanto antes del proceso como durante el proceso,

en consecuencia acarrea múltiples supuestos

problemas y conflictos. 21

MAIER, J. “Derecho procesal penal,

Fundamentos”, Tomo I, Editores del Puerto,

Buenos Aires, 1995, Pág. 602.

excepción al principio de legalidad, no

encontramos un quiebre de la obligación

de acusar22

que es lo que identifica al

principio de legalidad. Consideramos que

el principio de oportunidad tiene los

mismos fines que la obligatoriedad y la

oficiosidad, el fin del que hablamos es sin

duda colaborar en que un proceso se

plantee de la mejor manera posible, tiene

un fin igual de legítimo que los antes

señalados con un matiz evolucionado en

relación a los antiguos, pues consiste en

desvirtuar la persecución penal de

criminalidad mínima propias de la

selectividad del sistema, tan legítimo

como la persecución máxima de

criminalidad que hacen que sea la

obligatoriedad de la ley la otra cara de la

misma moneda, con lo cual, es una forma

de ver un principio de legalidad armónico

y constitucionalizado, teniendo claro que

la legalidad no es la obligatoriedad, ésta

es sólo uno de sus efectos y no su razón

de ser en el sistema.

En la actualidad en España se encuentra

en proceso de superación del sistema

inquisitivo en el proceso penal23

, y se

concreta en la polémica sobre el llamado

dogma de la verdad por el clásico versus

22 Sobre este tema ver in extenso. TIEDEMANN,

Klaus. “Introducción al Derecho penal y al

Derecho penal procesal”, Editorial Ariel,

Traducción de la segunda edición alemana,

Barcelona, 1989. 23 VECINA CIFUENTES, JAVIER. Ob. Cit. Pág.

300. Señala dentro del proceso penal español las

distintas manifestaciones del principio de

oportunidad clasificándolas de la siguiente

manera: Aquellas que hacen posible la exclusión

del proceso, al consentir el no ejercicio de la

acción, aquellas que permiten o exigen la

terminación anticipada del proceso penal por

razones de política criminal, aquellas que

atribuyen al órgano judicial la potestad

discrecional de suspender la ejecución de la pena

impuesta o sustituir esta por otra menos

criminógena.

que estamos analizado en el presente

trabajo, donde los tribunales penales

debían encontrar la verdad, sin que para

ello pudiera repararse en los medios

utilizados y en el tiempo empleado, esto

claramente son características propias del

sistema señalado, donde es la verdad

material y la creencia en la capacidad de

los tribunales la fórmula para conseguir el

resultado apetecido, por tal razón la Ley

Criminal ingreso la cuestión de plantearse

en otros términos el proceso penal,

siendo la novedad que en la Constitución

española se introdujo el sistema

acusatorio donde se reconoció derechos

individuales anteriores al Estado y entre

ellos el derecho al proceso debido, por lo

tanto, la búsqueda de la verdad ha de

encauzarse ya, en un marco flanqueado

por derechos, cuyo desconocimiento debe

ir acompañado de los requisitos

legalmente establecidos. En esta situación

cabe, y por ello surge la polémica,

plantearse la conveniencia de la

instauración del principio de oportunidad,

que debe ser a nuestro criterio

prioritariamente en su forma reglada,

por tal razón se suele habla de principio

de oportunidad24

por contraposición al de

legalidad, para referirse a aquellos

ordenamientos jurídicos en los que el

ejercicio de la acción penal por los

órganos encargados de su formulación no

resulta imperativo para todo supuesto

subsumible en una norma penal, sino que

se permite un margen de apreciación en

cuanto a la oportunidad de la persecución.

Este margen puede encontrarse

taxativamente establecido, esto es,

previsto únicamente para casos concretos

donde se habla de "oportunidad reglada";

24 El principio de oportunidad, en cualquier caso,

no es sinónimo de oportunidad política o, al

menos, no lo es en el sentido peyorativo que se le

pretende dar al término.

o bien cabe que carezca de previsión

normativa específica que es el supuesto

que se denomina sistema de "oportunidad

discrecional".

La mayor crítica al principio de

oportunidad radica por cuanto el

Ministerio Fiscal se encuentra en la órbita

del Ejecutivo y ello le permite a éste

utilizar a aquél en sentido oportunista en

función de la política correspondiente del

momento, se trata de un argumento que se

utiliza con carácter primario, pero, en

nuestra opinión, la cuestión ha de

enclavarse en el tema más general de las

ventajas e inconvenientes del principio,

no teniendo por ello aquel argumento

primacía alguna. Lo importante es

resolver si el principio de oportunidad

tiene cabida en la Constitución Española,

y sólo afirmando esto debe entrarse en la

discusión de las ventajas o peligro de este

principio, así tenemos el Artículo 124° de

la Constitución, único conflictivo al

respecto, ya que, admite una

interpretación que a nuestro juicio,

permite la introducción de principio de

oportunidad en el sistema procesal

español, que como hemos comparado con

la legislación peruana en la que admite

textualmente el principio en el sistema en

los casos previamente establecidos por la

ley como señala nuestro Código Procesal

Penal del 2004 para los casos de

Terminación Anticipada, existe también

la oportunidad discrecional, que permite

una mayor elasticidad en la determinación

de los supuestos a los que aplicar el

principio al no existir una

predeterminación legal de supuestos

abarcables, lo cual si nos da la idea de

discrecionalidad. Pues bien, la idea en el

sistema español es el imperativo

constitucional, se encuentra regido por el

principio de legalidad, dando la idea que

el principio de oportunidad solo debe

existir reglada, por cuanto al aplicarlo en

alguno de los supuestos predeterminados

por la ley se está actuando dentro de la

legalidad. En otras palabras, la

oportunidad reglada se teoriza legalidad y

por ello es constitucional. Por el

contrario, si se mantiene una visión de

principio de oportunidad discrecional no

es admisible desde el momento en que en

dicho sistema peca en la falta la

determinación previa de los supuestos en

que es válido aplicar el principio. El

argumento utilizado es muy convincente

pero extensivamente creemos que la ley

en este tema cuando no está reglada

taxativamente admite en cierto grado y

medida; que, cuando concurran criterios

que amparen el principio de oportunidad

no sea ejercitada la acción pública en

supuestos en principio delictivos, es

evidente que, en el caso de que en tales

supuestos, el ministerio fiscal no acuse, y

de alguna manera actuará también dentro

de la legalidad, para no tomar una postura

egoísta.

Una parte de la doctrina autorizada a

diferenciado el principio de legalidad

penal25

del procesal por lo que siguiente

de esta diferenciación nos haremos valer

para explicar el caso español, donde no

existiendo en la Constitución Española

una norma que implique que el sistema

por el que la misma opta sea el regido por

el principio de legalidad en el sentido

procesal del término, esto es, como

contrapunto al principio de oportunidad,

sea de carácter obligatorio establece

necesariamente un sistema de

enjuiciamiento regido por el principio de

legalidad en sentido procesal; si se acude

al Art. 124° de la misma, a nuestro modo

de entender las cosas, al referirse el texto

constitucional a que las funciones del

Ministerio Fiscal serán ejercidas con

25

Cuestión distinta es la referente al principio de

legalidad en sentido, penal que, indiscutible en un

Estado social y democrático de derecho, aparece

protegido en la Constitución.

sujeción al principio de legalidad, nos da

la luz de que únicamente pretende limitar

la actuación de éste a la existencia de ley

anterior amparadora del ejercicio de su

acción penal tan semejante que el juez y

la administración de justicia en general.

Si estudiamos el Art. 25 numeral 1 de la

Constitución citada; encontraremos que

principio de legalidad es en sentido penal

por lo mismo el fiscal tiene el límite de su

capacidad acusatoria en este mismo

principio, de igual forma la referencia a la

legalidad contenida en el Art. 124

concuerda con el artículo mencionado,

pero no es una toma de postura respecto

del llamado principio de legalidad

procesal por oposición al de oportunidad

por ello en definitiva estimamos que el

principio de oportunidad, tanto en su

modalidad reglada, prioritariamente,

como en la discrecional, que a nuestro

entender si es que hubiera deberían ser en

muy marcadas excepciones. Siendo esto

así es admisible en el marco

constitucional la incorporación del

principio de oportunidad, no siendo más

que una decisión de orden político en la

que deberán sopesarse las ventajas e

inconvenientes que la introducción del

sistema conlleva y en donde se tendrán

que acomodar los límites a lo contenido

por la Constitución señalada.

Para Armenta26

, en este panorama de

ideas, surge un cuestionamiento en el

siguiente caso: ¿La investigación oficial y

acusación formal , la sujeción estricta al

principio de legalidad o la admisión de

la oportunidad, no responde más que a la

pregunta de si el órgano formalmente

encargado de dicha acusación puede o no

26 ARMENTA DEU, Teresa. “Criminalidad de

Bagatela y Principio de Oportunidad en Alemania

y España”, Editorial PPU, Barcelona, 1991. Pág.

115.

tener un ámbito de discrecionalidad

sobre la misma?. La respuesta a esta

pregunta, indica la autora, habrá que

ponerse en relación con las siguientes

cuestiones: el sistema de garantías

arbitrado por el control del ejercicio de la

acción penal, la confianza que se tenga en

el órgano oficial, la existencia de acciones

privadas y populares y la política criminal

que se persiga.27

Merece una conclusión

anticipada este punto, por lo que vamos a

considerar que el principio de

oportunidad no remite a la

discrecionalidad, sino a una competencia

jurídica orientada a la racionalización del

sistema penal, por tal razón desde el

inicio del presente estudio nos hemos

enfocado en un trinomio perfecto y

hemos considerado que la legalidad está

presente en todo momento supliendo con

sus garantías las garantías del segundo,

por lo que nuestro argumento a favor

radica en la manifestación de un principio

de oportunidad muy bien establecido y

determinado donde el espacio de la

discrecionalidad sea tal vez una

excepción en un mínimo de casos que

debe estar establecidas en la ley.

Al parecer, vamos a coincidir que el

primer fundamento de adopción favorable

del presente principio es considerarlo

como el que brinda a la administración de

justicia vía de descarga de causas penales

que llegan a su conocimiento,

seleccionándolos en base a lo que la ley

indica, aquellas que deberán ser objeto de

persecución y sanción en base a la

Política Criminal que afrontemos.

El Carácter utilitarista, por lo tanto,

genera razones de interés social y de

utilidad pública en la escasa lesión social

producida por el delito, la falta de interés

público en la persecución y hasta

estimular la pronta reparación de la

27 Idem. Pág. 188

víctima evitando los efectos criminógenos

de las penas cortas privativas de libertad y

favorecer la rehabilitación del delincuente

mediante su sometimiento voluntario a un

procedimiento de readaptación nos parece

la mejor forma de contribuir a la

consecución de la justicia material por

encima de la formal, constituir el único

instrumento desde el punto de vista de la

praxis que permita llevar a cabo un

tratamiento diferenciando entre los

hechos punibles que deben ser

perseguidos de aquellos otros con un

mínimo de interés social y en los que la

pena carezca de significación.28

Otro criterio que debemos tener en cuenta

es el económico, ¿Cuánto le cuesta al

Estado mantener los procesos largos sin

solución?; y por lo tanto, ¿cuánto nos

cuesta a nosotros? Consideramos que

tener plazos largos es obtener una

respuesta políticamente imprudente.

Comprometer a las autoridades de la

investigación para que, de un mismo

modo e intensidad, persigan el

esclarecimiento de la totalidad de los

delitos.29,30,31

28 Cfr. Causas del Principio de Oportunidad en

determinados supuestos de los contemplados por

la Ordenanza Procesal Penal alemana. 29

Los recursos materiales y personales de las

autoridades son siempre limitados, por esta razón,

es algo que el mismo legislador prevé,

concentrarán estas autoridades sus actividades en

la investigación de una manera selectiva, algunas

veces intensivamente, otras veces de una manera

laxa y, en otras, simplemente decidiendo no

realizar ningún tipo de persecución. 30

Cfr. 153 b de la Ordenanza Procesal Penal

Alemana. Para la ordenanza Procesal Alemana

resulta justificado y desde el punto de vista

político criminal correcto, introducir facilidades,

que ya el derecho penal material proyecta,

y precisamente en el proceso de investigación y

no en la sentencia al final del juicio oral, como

por ejemplo si el juez penal puede en un caso

dado prescindir de la pena o si el sospechoso

debido a un arrepentimiento activo merece una no

Debemos entender que el principio de

oportunidad engloba criterios por los

cuales el Estado renuncia a la persecución

penal, no se contrapone al principio de

legalidad, sino que nosotros

consideramos que es una extensión del

mismo, su fundamento debe buscárselo,

como lo hace Binder, en el principio de

intervención mínima, que no sólo es

sustancial, sino que también es procesal,

para el caso de la acción penal en el papel

del fiscal quien es el titular32

.

Con el presente punto, pretendemos

explicar que el Estado de derecho

constitucional, que sostenemos, consiste

en el deber de someternos a la

Constitución y a la Ley, pero la diferencia

entre ambas consiste en el abandono de

las concepciones clásicas que se han

tornado, a nuestro juicio, en irrelevantes y

formalistas. Debemos admitir que el

ordenamiento jurídico tenga un contenido

fundado en la dignidad humana y el

ejercicio racional del poder, donde el

Estado Constitucional corresponde a un

“orden fundamental

liberademocrático”33

, según la expresión

alemana, que tiene la pretensión de

eliminar “todo dominio de la fuerza y la

arbitrariedad” y fundarse sobre la

libertad y la igualdad.

aplicación de la pena de tal manera de que se

produzca la esperanza de que tales facilidades

funcionen ya en el proceso de investigación y allí

sean incorporadas. 31

Cfr. 153 c, ídem. 32

IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. “La

aplicación de la terminación anticipada en la

etapa intermedia del nuevo proceso penal ¿ Es

la terminación anticipada un criterio de

oportunidad?”. Jus Doctrina & Práctica N° 5,

Mayo del 2008. Pág. 115 33

Vid. SANCHEZ GIL, Rubén.

“Constitucionalización: influencia de las normas

fundamentales sobre contenido y Valdez del

derecho ordinario”, Editorial Porrúa, México,

2006, Pág. 19.

De acuerdo con lo anterior, al Estado

Constitucional son inherentes las

prohibiciones de arbitrariedad y de

exceso, que conducen a un ejercicio

razonable, en sentido amplio estricto, del

pode público promovido en todo ámbito

social a través del orden jurídico

(subrayado nuestro.)34

III. PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD vs.

PRINCIPIO DE

LEGALIDAD, ¿es

imprescindible su escisión?

Llegar a una conclusión radical de

sujetarnos al principio de legalidad y a

sus concepciones más antiguas

pretendiendo no salir de ese lindero es

ubicarnos en un posición extremista, los

extremos, por tantos acontecimientos

históricos, nos han revelado que no son

buenos, sin embargo aplaudimos a la

historia que nos muestra el arco y los

límites por donde podemos dirigirnos sin

volver a repetir lo anterior, continuar en

esa visión tradicionalista del principio de

legalidad que es confundida por uno de

sus efectos, la obligatoriedad, nos parece

una postura sin sentido. Sin embargo, por

qué no reconocerle, a los más escépticos

en general, la duda; por citar un ejemplo,

que un pronunciamiento judicial sin

pruebas ni debates, sin la garantía del

juicio oral, pudieran acarrear algunos

problemas con la Constitución en general

y con las normas sustantivas y adjetivas

en particular, por tal razón, trataremos de

argumentar que puede afirmarse un

principio de oportunidad reglada no

contrario al principio de legalidad y, por

34

Cfr. ATIENZA RODRIGUEZ, MANUEL. “Las

razones del derecho. Teorías de la argumentación

jurídica”, México, UNAM, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, 2004. Pág. 6 y 7

qué no adelantarnos, podemos afirmar

una institución como la conformidad que

se ajusta a las exigencias constitucionales

y orgánicas que rigen el proceso penal,

como el peruano.

La convivencia de ambos principios

entraña una lógica desde una perspectiva

político-criminal. El principio de

"oportunidad" no es más que uno de los

instrumentos con que se puede

racionalizar el sistema penal y ser

eficiente y eficaz. Por lo que, su

reglamentación a través de la ley, en

criterios de selección de los casos o

hechos punibles de importancia para un

Estado de Derecho, argumentan que se

continúa pacíficamente respetando al

principio de legalidad y con ello, con el

techo de la legalidad paliar los defectos

que presenta hoy el sistema penal nuestro

y en general.

Afirmaremos que "principios de

legalidad y de oportunidad", pueden

coexistir en un proceso acusatorio formal,

en un proceso mixto o, por último, en uno

inquisitivo reformado, como el que

impera en casi todo nuestro país, siempre

y cuando se parta de un sistema penal

estructurado a partir de obligatoriedad de

la acción penal para los delitos graves,

donde la atención de los órganos públicos

estatales sea minuciosa. Esto se ve

reforzado en nuestro entender como la

posibilidad de que los ciudadanos tengan

el derecho, en algunos casos concretos a

través de la autonomía de la voluntad, de

no ejercitar la acción penal, como ocurre

en el derecho penal con los delitos de

calumnias, difamación e injurias que por

su esencia permitan que la voluntad del

ciudadano ofendido ejercite o no la

acción penal.

Otro punto de relevancia muy discutida es

su relación opositoria con el principio de

inocencia, que, sin duda alguna, tiene

incidencia en la cúpula de derechos

fundamentales que acompañan a todo ser

humano. Para nuestro caso peruano, en la

propia Constitución, que consagra la

presunción iuris tantum, donde todo

imputado debe ser considerado inocente

hasta que se pruebe su responsabilidad en

un debido proceso, mediante sentencia

firme debidamente motivada. Ello

significa que el procesado no tiene por

qué demostrar su inocencia, dado que la

carga de la prueba recae, en nuestro

ordenamiento, sobre el Ministerio

Público, quien es el que debe promover

toda la actividad probatoria de cargo, sin

embargo, el imputado goza de pleno

derecho de defensa, de carácter

irrenunciable35

, y en mérito a este derecho

tiene la facultad de demostrar su

inocencia. Lo señalado en este párrafo lo

concordamos con lo expresado por

Maier36

, para quien este principio no

afirma que el imputado sea en verdad

inocente, sino que no puede ser

considerado culpable hasta la decisión

que pone fin al procedimiento. En

conclusión, el principio de oportunidad se

vincula en la figura de la conformidad y

se reafirma en la medida que el acusado

renuncia a hacer efectivo su derecho

autónomo, lo que significa reconocer y

respetar el derecho en cuestión, porque

está disponiendo in negativo ese derecho,

que al final sigue siendo una disposición

del mismo.

En este sentido, James Goldschmidth

decía que el proceso penal es el

termómetro de la Constitución y Claus

35 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Estudios de

Derecho Procesal Penal”, Editorial Alternativas,

Lima, 1993, Pág. 18 36 MAIER, Julio, “Derecho Procesal Penal

Argentino”, Tomo 1, Editorial Hamurabi S.R.L,

Buenos Aires, 1989.Pág. 492

Roxín, que el proceso penal es el

sismógrafo de la Constitución37

.

Por lo que, estando la garantía en la

Constitución creemos que el principio de

presunción de inocencia rige desde el

momento en que se imputa a alguien la

comisión de un delito, por lo tanto, para

delimitar los alcances de este principio, es

necesario ubicarse en el panorama de la

imputabilidad, de tal manera que la

condición de imputado la va tener desde

que se inician los actos del procedimiento

hasta la resolución firme, esto a raíz del

caso peruano en donde el Nuevo Código

Procesal Penal en su Art. 71° adopta que

todo sujeto tiene dicha condición: (…)

desde el inicio de la investigación de un

hecho punible hasta la culminación del

proceso.” Comprendemos con esta

afirmación que la presunción de inocencia

acompaña en la fase extra-penal como

intra-penal, no vemos que su vigencia se

vea mermada ante la aplicación de otros

procedimientos distintos al proceso

ordinario o sumario, guardando la

salvedad y nuestra opinión sobre el

proceso sumario, peruano en especial.

Otro foco importante de señalar es lo que

concierne al Art. VII, del Título

Preliminar del Código Penal “La pena

requiere de la responsabilidad penal del

autor (...)”. El principio de legalidad

señala que la pena, no es más que la

consecuencia jurídica del delito, al cual se

hace merecedor el imputado por haberse

comprobado su responsabilidad penal en

el hecho punible. El presente artículo del

Código Penal peruano evidencia la

relación de causalidad entre la

responsabilidad y la pena y, por tanto, la

reparación civil al ser una consecuencia

civil pecuniaria del mismo. No tenemos

duda de que será contrapuesto por los

37 Idem. Pág. 194

exceptivos señalando el siguiente axioma

“Nullun poena sine culpa”. Creemos que

este axioma previsto en el artículo citado

es completamente legítimo de manera

general, el código protege los bienes

jurídicos y señala lo que se debe entender

por lesividad, sin embargo este criterio es

también de manera general, no señala que

es máximo o mínimamente lesivo, por

esta razón nosotros cuestionamos lo

siguiente: Si se han estructurado dos tipos

de procesos penales, ordinario y sumario,

y a cada uno se le ha connotado de

manera diferente y se les ha brindado un

tipo de procedimiento distinto, si se han

catalogado las penas en mínimas y

máximas, si se han separado los delitos en

simples y agravados, si se han adicionado

a las penas el criterio de efectivas y no

efectivas, si se han dado a algunos la

posibilidad de beneficios penitenciarios

más accesibles que a otros donde en

definitiva se han negado entonces nos

preguntamos por qué no darle la misma

connotación al principio de oportunidad,

que no es más que otra vía de solución de

conflictos en donde el operador jurídico

no debe llevar hasta el final el desarrollo

del procedimiento, porque la misma ley

se lo ofrece como criterio, que al igual

que lo señalado se ve abrazado por el

manto de la legalidad y que obviamente

coexiste en el sistema constitucional sin

atacar a los demás ya existentes. Por

último, si nuestro razonamiento parece

forzado para los lectores, proponemos un

examen de ponderación, como lo

esbozamos egoístamente al explicar

algunos puntos de la Teoría de Colisión

de Alexy, siendo totalmente drásticos, en

donde se examine ¿que genera menos

daño?, para adoptar ese criterio como

válido, comenzaremos por decir que el

principio de oportunidad acoge una serie

de procedimientos de simplificación

procesal. Se encarga de llevar a ese

procedimiento delitos donde la lesividad

es mínima, lo que se conoce en la

doctrina como delitos de bagatela, donde

el imputado reconoce su culpabilidad y

por esto recibe la pena, en menor o

mayor medida, y de una forma más

accesible a que si se hubiera llegado a

juicio, dado que ha colaborado con el

sistema de justicia, y en donde la víctima

recibe por parte del imputado la

respectiva reparación civil sin mediar

esfuerzos porque este último ya reconoció

los cargos. Y, del otro lado, tenemos un

proceso penal en pleno, que nos espera

con todas las etapas que en el tiempo por

la carga procesal nos anuncia un largo

trajín y un costo social muy alto, en

donde la víctima y el imputado van a

desarrollar sus roles a pleno para

satisfacer las exigencias del principio de

legalidad en general, donde se van a

examinar las pruebas de una

responsabilidad penal que ya ha sido

admitida, donde se va lograr una

sentencia que va otorgar referentemente

lo mismo y donde ya ha transcurrido

muchos meses, meses en que el imputado

y la víctima se han visto sometidos a un

proceso carente de la importancia y la

atención que se le ha podido dar a otros

procesos que sí son de interés no sólo

particular sino social. Evidentemente, de

lo señalado podemos ponderar cuál de los

principios va generar la aceptación del

sistema por menor lesividad y ante la

colisión, cuál se va dejar

momentáneamente de lado.

Por lo tanto, con todo lo señalado hasta

este momento, a renglón seguido,

consideramos concluir que ambos

conceptos introducen en la discusión de la

dogmática penal el problema de la selectividad intrínseca de la política

criminal y la eficacia del sistema penal,

señalados en el presente trabajo. En

consecuencia, el principio de oportunidad

conlleva a afirmar la necesidad de

abandonar la persecución de

determinados comportamientos

tipificados como delitos buscando el

rediseño de la política de intervención de

la justicia penal en la sociedad. El Estado

debe utilizar los instrumentos necesarios

y en última instancia ver como solución al

Derecho Penal, debemos considerar al

principio de última ratio como regla

general de la selección orientada por el

principio de mínima intervención, como

lo señala Ferrajoli38

, el principio de

estricta jurisdiccionalidad sólo es posible

en un Estado que tipifique muy pocos

delitos. Es por ello, que la consideración

del principio de legalidad como opuesto

del principio de oportunidad, no es la

forma más productiva de encarar el

problema, sino a través de la selección de

casos respecto de política criminal por un

lado, y la justicia penal concebida como

una organización de recursos limitados.39

IV. El principio de oportunidad a

través de la conformidad en

el Proceso Penal español

Este punto del trabajo no consiste en

pretender explicar cómo el ordenamiento

jurídico español contempla la

conformidad en el actual panorama

procesal, sino expresar algunas ideas

sueltas de la reforma procesal española.

Es sabido que el ordenamiento jurídico

español no contempla un único proceso

penal para el enjuiciamiento de toda la

gama de conductas que ha tipificado. En

este orden de ideas, la Ley de

38

FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría

del garantismo penal”, Editorial Trotta, Madrid,

2001, pág. 96. 39

BINDER Alberto, “Legalidad y oportunidad”,

en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al

Profesor Julio B. Maier, Editores del Puerto,

Buenos Aires, 2005. Pág. 211.

Enjuiciamiento Criminal de 1882 nos

enseña dos procesos ordinarios para

juzgar los delitos del Código Penal

Español de 1995. Así, encontramos el

proceso por delitos graves40

y el

procedimiento abreviado para

determinados delitos41

en una misma

denominación proceso ordinario. Aparte,

existe el juicio por faltas42

para castigar

con penas leves.

Por otro lado, el legislador ha regulado en

sus intentos por lograr una serie de

procesos especiales que vamos a detallar

de la siguiente manera:

Proceso ante el tribunal del jurado, regulado en la Ley Orgánica 5/

1995, de 22 de mayo.

Proceso de menores, regulado en

la Ley Orgánica 5/ 2000, de 12 de

enero.

Ley 38/2002, regulado de fecha 24 de octubre de 2002

Ley Orgánica 8/2002 de fecha 24 de octubre de 2002, que

complementa la anterior

Estas modificaciones han

introducido al ordenamiento

procesal español la figura del los

juicios rápidos, aplicables en

razón a delitos flagrantes o con

instrucción muy sencilla43

.

40 Para delitos castigados con pena privativa de

libertad superior a los nueve años. 41

Regulado como procesos especiales, en la Ley

de Enjuiciamientos Criminales, Libro IV, Art. 779

y ss. Para castigar los delitos con penas no

superiores a nueve años. 42

Que se ubica en el Libro VI de la Ley de

Enjuiciamientos Criminales, Art. 962 – 977. 43

Ejemplo: la violencia doméstica. La

característica radica en que su autor sea detenido y

puesto a disposición del juez, que el proceso haya

comenzado mediante atestado policial y que el

tipo delictivo no exceda los cinco años de pena

privativa de libertad.

En este orden de ideas, la Ley Criminal

no regula la institución de la conformidad

de forma general, sino distinguiendo

procedimientos, estas divergencias se

acentúan con fuerza en la reforma del

2002.

La tradición de los órganos

jurisdiccionales penales en determinadas

fórmulas de justicia negociada, al estilo

del plea bargainin de los Estados Unidos,

en Europa lo hemos encontrado en la

applicazione della pena su richiesta delle

parti en Italia, el término Bajo Condición

en Alemania o la suspensao provisória do

proceso en Portugal, como partes de una

línea de cambio en la forma de acomodar

la conformidad, esto ha generado que se

haya sugerido en la Recomendación N°

87/ 18 del 17 de Setiembre, donde el

Comité de Ministros del Consejo de

Europa, que para superar la crisis en la

justicia penal producto de la criminalidad

de bagatela, sugiere que los Estados

incorporen a sus ordenamientos estos

procedimientos de naturaleza

transaccional.

España, en esta línea, se ha visto a seguir

la tendencia, donde si nos remontamos a

1988 con la introducción del

procedimiento abreviado, es donde

decisivamente se acoge esta forma del

proceso penal originario de Estados

Unidos, para solucionar los problemas de

carga procesal en los juzgados penales.

Con la entrada en vigencia de la Ley

38/2002, la posibilidad de utilizar la

conformidad con reducción automática de

la pena constituye la cereza del pastel.

Ya en los años 90 era frecuente el arreglo

y la solución pactada entre el fiscal y el

acusado, con este marco legal, se advierte

que su aplicación en determinados

procedimientos permitirá un desarrollo

positivo de la justicia penal consensual.

sino a través de la selección de casos

respecto de política criminal por un lado,

y la justicia penal concebida como una

organización de recursos limitados.44

V. Comentario Final

El presente trabajo ha tenido como

finalidad resaltar la importancia del

principio de oportunidad en los

ordenamientos jurídicos, particularmente

en el nuestro, asimismo, hemos intentado

desvirtuar las críticas que sostienen

conflictos con relación al principio de

legalidad, pudiendo afirmar que, la

convivencia de ambos principios entraña

una lógica desde una perspectiva político-

criminal, siendo el principio de

"oportunidad" uno de los instrumentos

con los que se puede racionalizar el

sistema penal y ser eficiente y eficaz.

44

BINDER Alberto, “Legalidad y oportunidad”,

en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al

Profesor Julio B. Maier, Editores del Puerto,

Buenos Aires, 2005. Pág. 211.