Principios Del d. Int

Los grandes principios del derecho internacional

Cuarta parte: Las relaciones internacionales

Captulo 12

1. Introduccin

Este es un captulo muy importante de la materia, cuyo contenido

figura a veces bajo el rtulo de derechos y deberes fundamentales de

los Estados y que fue objeto de una resolucin de la Asamblea General

de la ONU, la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi

do adoptar la denominacin de grandes principios debido al ttulo

mismo de aquella Resolucin: Declaracin sobre los principios de

derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo

peracin entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio

nes Unidas.

Los principios contenidos en la Declaracin son los siguientes:

a) No uso de la fuerza.

b) Arreglo pacfico de controversias internacionales.

c) No intervencin.

d) Cooperacin.

e) Igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos.

f) Igualdad soberana de los Estados.

g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.

Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de

cooperacin, por entender que ste no da lugar a reales obligaciones.

240 J u l io B a r b o z a

A. El no uso de la fuerza

1. Introduccin

El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el

derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurdico de cual

quier comunidad establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de

la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es

que la expresin fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada

que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada agresin

econmica ni a la presin poltica, que pueden caer bajo otros rubros,

como el de la intervencin; la segunda que no est comprendido en este

rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de

Seguridad en virtud de sus funciones del Captulo VII de la Carta; en

este caso se dice que el Consejo est ejerciendo una accin coercitiva.

La enmienda brasilea, propuesta en San Francisco, en sentido de

incluir la coercin econmica dentro de la prohibicin del artculo 2.4

no fue aceptada. Mucho despus, en el llamado Comit de princi

pios de la ONU, que prepar la Resolucin 2625 arriba citada, se

registr una seria tentativa por parte de los pases del Tercer mundo

para incluir la coercin econmica o poltica en parejos trminos con

la fuerza armada, pero fracas.

Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye

una norma de jus cogens.

Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera

que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que

la limita slo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma

do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurdicas al

uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es,

un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podra ser

un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuanta.

LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 241

2. El derecho antes de la Carta de la ONU

a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones

La guerra, en el derecho internacional clsico, se consideraba como

una facultad inherente a la soberana: no estaba, pues, prohibida.

No obstante, la llamada Escuela espaola de derecho internacional,

en el siglo xvi haba intentado una distincin entre guerras justas e

injustas, siendo las primeras aquellas que reunan las siguientes condi

ciones: tenan una justa causa, se acuda a ellas por necesidad, esto es,

por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas

de manera tambin justa y estaban precedidas de una declaracin por

el soberano. Segn Grocio, la guerra no era legtima a menos que res

pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra

vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado.

Pero lo que era un agravio o un derecho negado poda ser materia de

controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto

entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado creer

que actuaba en persecucin de una causa justa para que la guerra fue

ra legtima.

Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del positivismo hizo que se

abandonara esa posicin y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto

es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la

guerra por cualquier razn que fuera.

El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,

independientemente de la justicia de su origen, como una relacin que

pueden establecer entre s las partes si as lo desean y ocuparse sola

mente con reglamentar los efectos de esa relacin.1

En tales condiciones, era intil considerar la ilegalidad o no de la

agresin, de la legtima defensa o de las represalias armadas, ya que

todo uso de la fuerza era lcito.

1 Citado en Brierly, International Law, 8 edicin, p. 82.


Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conduccin de la

guerra a travs del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable

cer con claridad la posicin de los neutrales y humanizar las hostilidades.2

b) El derecho de la Sociedad de Naciones

Cierta reglamentacin de la guerra fue introducida por el Pacto de la

SN a travs de sus artculos 10 a 16, que originaron algunas restriccio

nes al jus ad bellum como vena siendo admitido hasta entonces. Un

importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor

ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados

a acudir a la guerra en ltimo extremo para arreglar sus diferencias

internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un

motivo legtimo de preocupacin de toda la comunidad internacional.

La nocin de la guerra como un duelo privado enteramente en el mbito

de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.

i) El artculo 10 estableca el compromiso de los miembros de respe

tar la integridad territorial y la independencia poltica de todos los

miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresin exterior.

Tambin que en caso de agresin, de amenaza o de peligro de agre

sin el Consejo emitira opinin sobre los medios de asegurar la eje

cucin de esta obligacin. Como se ve, la sola consecuencia prescrita

para tal caso era apenas una reunin del Consejo para que emitiera opi

nin sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligacin

violada. Adems de tan dbil reaccin, el texto aludido deba concillar

se con el artculo 15, pargrafo 7, por el cual en caso de que una con

troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisin -excluyendo a

las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los

miembros de la Sociedad se reservaban el derecho de proceder como

lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi

cia, lo que no descartaba la guerra.

2 L.a Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglament en manera considerable

la conduccin de la guerra, a travs de una serie de convenciones. La misma Conferencia

impuso una cierta limitacin al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe

el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial

mente la tesis del Canciller argentino Drago.


ii) Al parecer, el artculo 10 se subordin en la prctica de la SN al

artculo 15.7: no fue utilizado en la accin del Consejo y habra sido

debilitado por la Resolucin interpretativa de la Cuarta Asamblea que,

segn Brownlie, dio libertad de decisin a los miembros en cuanto a la

ejecucin de la garanta de integridad territorial e independencia polti

ca en l contenida.3

iii) La guerra estaba prohibida por el artculo 12 respecto a una contro

versia, cuando se produjera antes de los tres meses desde el fallo arbitral

o judicial o el informe del Consejo que recayera sobre dicha controversia.

A esta moratoria de la guerra se aada, en el caso de las controversias,

la prohibicin, por el artculo 13, de la guerra contra todo miembro de la

Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de

Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por

unanimidad (artculo 14). En tales casos, el Miembro que recurra a la

guerra era considerado como habiendo cometido un acto de guerra con

tra todos los dems miembros de la Sociedad y el Consejo recomendaba

a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o areos con

los cuales los miembros de la Sociedad contribuirn respectivamente a las

fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie

dad (artculo 16). Como se ve, slo se trataba de una recomendacin.

iv) El Pacto no se refiri, en cambio, a los usos de la fuerza menores

que la guerra, con lo que su contribucin al tema se redujo a realzar la

legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que

iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis

ma medida en que se ponan algunos inconvenientes a la utilizacin

irrestricta de la fuerza.

c) El pacto Kellogg-Briand

En 1928 se celebr el Tratado general de renuncia a la guerra, origi

nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, seor

3 Este mismo autor dice que Sin embargo, el artculo fue invocado un nmero consi

derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio

general al cual apelar cuando surga una seria amenaza a la personalidad de un Estado.

(Traduccin nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forc by States,

Oxford Unversity Press, 1963, pp. 62/64.

2 44 J u l io B a r b o z a

Kellogg y el Canciller francs, seor Briand, pero al que fue accediendo

posteriormente la casi totalidad de los pases entonces independientes.4

El artculo 1 de este tratado condenaba el recurso a la guerra para

resolver las controversias internacionales y consignaba la renuncia

por las Partes a la guerra como un instrumento de poltica nacional

en sus relaciones recprocas.

El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc

trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la

fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre

otros el Pacto antiblico Saavedra Lamas.

Es de sealar que nada se deca respecto a los usos menores de la

fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que

tampoco se mencionaba el derecho de legtima defensa, aunque los tra-

vaux prparatoires del Pacto indicaban claramente la intencin de las

partes de considerarlo como una excepcin a la prohibicin general.

La utilizacin de la palabra guerra aparejaba algunas dificultades.

Por ejemplo, China y Japn pretendieron encubrir sus conflictos

armados respecto a Manchuria (1931 y 1937) diciendo que la guerra

no haba sido oficialmente declarada y que se mantenan las relaciones

diplomticas entre ambos.

De resultas de la creciente distincin entre guerra y otros usos de

la fuerza menores que la guerra que reconoca la prctica internacional

y de la participacin de un creciente nmero de Estados en el Pacto,

cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el

rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 pareca

prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu

raban tcnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los

nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervencin

humanitaria. Esta comprobacin es importante para comprender la pol

4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro pases no adhirieron, a

saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior

Pacto Antiblico de Saavedra Lamas, como se ver en seguida, que ratifica el Briand-Kellogg.


mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso

legtimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.

d) El Pacto antiblico de Saavedra Lamas

En 1932, el Gobierno argentino a travs de su Canciller, Saavedra

Lamas, propuso al de Brasil la conclusin de un pacto antiblico. Fue

suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay y Uruguay y

adhirieron luego, a invitacin de la Sptima Conferencia Interamericana

(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la Repblica

Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Per,

Colombia, Hait, Guatemala y Panam. Accedieron tambin potencias

extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, Espaa,

Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turqua y Yugoslavia.

En su artculo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresin y propug

naba el arreglo pacfico de las controversias internacionales de cualquier

clase que fueran. En el artculo 2 declaraba que entre las partes contratan

tes las cuestiones territoriales no deban ser solucionadas por la violencia

y que no se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos violentamente

ni la validez de la ocupacin o adquisicin de territorios por la fuerza de

las armas. Inclua tambin un procedimiento de conciliacin,

3. El derecho de la Carta

La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de

la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de Justi

cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha

formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que

en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se

limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvo a la

costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales,

contribuy a la formacin de un sistema consuetudinario. Este sistema

5 Affaire des activits militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui-ci

(Nicaragua c. Etats Unies dAmertque) Fond, Arrt du 27 Juin, 1986. La posicin actual

de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.


consuetudinario se complet con las resoluciones que dict la Asam

blea General que se comentan poco ms abajo y seguramente conser

v del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles

con los nuevos principios que sta impuso.

En el caso Nicaragua, la posicin de los Estados Unidos sobre este

punto era que no exista otro derecho internacional general y consue

tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el

de la Carta de las Naciones Unidas y que las disposiciones de la

Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y

suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu

dinario en la materia.6

La Corte, en cambio, declar que si los principios mencionados y

reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio

nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse

como principios de derecho consuetudinario, incluso a pases miem

bros de tales convenciones7 y lleg a la conclusin de que las normas

consuetudinarias al respecto no haban sido suplantadas por la Car

ta,8 ya que la misma reenva, sobre un punto esencial, al derecho con

suetudinario preexistente. Ese reenvo al derecho consuetudinario es

expresado por el texto mismo del artculo 51 que menciona el derecho

inmanente9 de legtima defensa individual o colectiva que ninguna dis

posicin de la Carta menoscabar y que se aplica en caso de ataque

armado.10 Agrega la Corte que comprueba que el artculo 51 de la

Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legtima defen

sa natural o inherente,11 que no se ve cmo pueda ser sino de natura

leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido

confirmado por la Carta e influenciado por ella.12

6 Id., p. 93, 173 (traduccin nuestra).

7lbid., p. 93, 174.

8 Id., p. 95.

9 Naturel en la versin francesa e inherent en la inglesa.

10 Id., p. 94, 176.

11 Inmanente en la versin espaola del artculo 51.

12 Ib id.


De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam

blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran

la extensin de sus reglas, como la Resolucin AGNU 2625 (XXV), la

3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente

aceptadas.13 La doctrina mayoritaria est de acuerdo en que el derecho

consuetudinario en cuestin adopt, tras la sancin de la Carta, un siste

ma consistente, en sus lneas generales, en una prohibicin general del

uso de la fuerza por los Estados, y en una nica excepcin que es la leg

tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de

Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que

le confiere el Captulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas

contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresin.

a) La regla general

El artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:

Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales,

se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la

integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado,

o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las

Naciones Unidas.

Como se ve, este artculo llena los vacos hasta entonces existentes

en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,

con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade

ms, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin. Asimismo, va

ms all del artculo 10 del Pacto cuando extiende la prohibicin al uso

o amenaza de la fuerza en cualquier otra forma incompatible con los

Propsitos de las Naciones Unidas.

Tales resoluciones, juntamente con el artculo 2.4, han consagrado la

prohibicin general del uso de la fuerza como una regla del derecho

consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta

13 Somos de opinin que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a

costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se unlversalizan y perma

necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.


dos Unidos. Ms an, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la

prohibicin general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado)

es una norma imperativa del derecho de gentes.14 En cambio, est suje

to a debate el alcance exacto de la regla, as como el de la excepcin de

legtima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos.

b) Alcance de la regla general del artculo 2.4

Hasta dnde llega la norma general del artculo 2.4 de la Carta?

Su alcance entraa una prohibicin absoluta o deja terreno sin cubrir?

Por otra parte, cul es el alcance de la excepcin de legtima defensa?

Entre estos dos parmetros, esto es, entre la extensin que tienen tanto

la norma prohibitiva como la excepcin, se mueve la legalidad del uso

de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debati este punto y al

respecto hubo dos posiciones; una ms bien permisiva del uso de la

fuerza y otra ms bien restrictiva.

Tocante el alcance de la regla general del artculo 2.4, la frmula

empleada es aparentemente ambigua: no es lcito utilizar la fuerza con

tra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado

miembro. Esto querra decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza

poda usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurdicamente

protegidos. No constitua obstculo a esta interpretacin la otra frase

del mismo artculo, que la prohibe cuando se use en cualquier otra

forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas, por

que habra en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos adems en el

antiguo derecho consuetudinario, que podran ser considerados compa

tibles con aquellos propsitos.

Uno de los mximos representantes de la escuela permisiva, el profe

sor Bowett,15 esgrime este argumento y aade que no puede interpre

tarse aquella frase del artculo 2.4 como la restriccin de un derecho

existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en

14 Ya anticipamos que la doctrina es unnime en cuanto a que la prohibicin del uso

de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de jus cogens)

del derecho internacional general, pero est dividida en cuanto a que los usos menores de

la fuerza tambin estn prohibidos por una norma de esa naturaleza.

15 Self-Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.

Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 249

la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados

de la fuerza con ciertos propsitos compatibles con los de la Carta,

deben, en su concepto, ser permitidos.

En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresin

integridad territorial e independencia poltica se refiere a la totalidad

de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensi

va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propsitos

de las Naciones Unidas, habra sido incluida para asegurar que la fuer

za tampoco deba emplearse contra entidades no estatales, como podr

an considerarse a las colonias o protectorados (se la considerara en

estos casos como ejercida contra los Propsitos de las Naciones Uni

das), y as lo demuestran los travaux prparatoires de la Conferencia de

San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorpor para reforzar, no

para atenuar, el principio.

De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci

dos en los ltimos 50 aos fueron calificados por los Estados protagonis

tas como formas de legtima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el

universal alcance del artculo 2.4, se ampararon en la excepcin.

Tanto la invasin de la Repblica Dominicana por fuerzas de los Esta

dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasin por fuerzas

de la India del Pakistn oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain

(1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israel de

las instalaciones iraques de Osirak (1981), fueron hechas en nombre

de la legtima defensa, lo que probara que hay cierto consenso entre

los Estados en aceptar la interpretacin amplia de la regla general pero

que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando

la excepcin ms reconocida, esto es, la legtima defensa.17

O sea, entonces, que la interpretacin amplia de los conceptos inte

gridad territorial e independencia poltica prevalece en la prctica, as

como la de los Propsitos de la Carta. Es menester examinar, entonces,

16 International Law and the Use of Forc by States, Oxford, 1963, p. 268.

17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,

1993, p. 253.


el alcance de la excepcin, tambin a la luz de la praxis internacional,

pues es la extensin del concepto de legtima defensa el que introduce la

variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes

de la Resolucin que informa el presente captulo.

c) La Resolucin AGNU 2625 (XXIX) de 1970

La Resolucin enuncia, como principio, el mismo texto del artculo

2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolucin

declara, entre otras cosas que:

* Una guerra de agresin constituye un crimen contra la paz que,

con arreglo al derecho internacional, entraa responsabilidad.18

* Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o

amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de

otro Estado, incluyendo las lneas internacionales de demarca

cin, tales como las lneas de armisticio, que se establezcan por un

acuerdo internacional del que sea parte o est obligado a respetar

por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis

ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solucin de

controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los

problemas relativos a las fronteras de los Estados.

* Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia

que impliquen el uso de la fuerza.19

9 Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho

a la libre determinacin, a la libertad y a la independencia de los

pueblos a los que se alude en la formulacin del principio de la

igualdad de derechos y de la libre determinacin.20

18 El crimen de agresin slo se aplic por el Tribunal de Nremberg a individuos y refe

rido a una guerra de agresin. Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado

al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figur tambin en el

proyecto de la CDI sobre Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad internacionales,

que sirvi de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crimen

de Estado, desde que no existen los crmenes de Estado en el derecho internacional actual.

19 Expresa la prohibicin total de las represalias armadas.

20 Se refera a los pueblos coloniales, los sometidos a dominacin extranjera (en parti

cular los territorios rabes bajo ocupacin israel) y los sometidos a regmenes racistas (o

sea, los pueblos sometidos al entonces vigente rgimen sudafricano del apartbeid), que

eran los objetivos polticos de los pases no alineados.


Tambin, de organizar o fomentar la organizacin de fuerzas irre

gulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para

hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21

Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de

guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir

en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a

la comisin de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe

rencia en el presente prrafo impliquen recurrir a la amenaza o al

uso de la fuerza.

4. La legtima defensa, alcance de la excepcin

El concepto de legtima defensa como se entiende en el derecho de la

Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurdico

internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que slo

tiene sentido en un sistema donde exista una prohibicin general del

uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la nica excep-

cin sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi

do es que hasta 1928, ao del Pacto Kellog-Briand, no existan esas

condiciones en el derecho de gentes.

Adems, la legtima defensa es excepcional: es la excepcin en una

norma -esta s general- que reserva para la autoridad central el mono

polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso

por sujetos particulares sea legal slo cuando stos sean atacados y la

autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente

mente rpida o eficaz. La legtima defensa es la nica forma de auto-

proteccin armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; slo

tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar all donde ese obje

tivo se ha logrado.23 Desde luego, el castigo del atacante no puede

constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa.

21 O sea, la agresin indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la

legtima defensa con sus plenos derechos.

22 En sentido tcnico, esto es, un ataque de cierta magnitud.

13 En tal sentido, suele decirse que la legtima defensa tiene por finalidad frustrar el

objetivo del ataque.


Como dijimos ms arriba, los artculos que la Carta dedica a la legti

ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la

materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, menciona que la

Carta no introdujo una normativa sistemtica sobre la legtima defen

sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos

necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define

lo que es un ataque armado", amn de que se remite al derecho

inmanente de legtima defensa que la Corte naturalmente encuentra

que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24

El artculo 51 al que nos estamos refiriendo reza as:

Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente

de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado

contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de

Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz

y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en

ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediata

mente al Consejo de Seguridad y no afectarn en manera alguna la

autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta

para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con

el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.

He aqu, entonces, las condiciones de ejercicio de la legtima defensa

a que se refiere el recin mencionado texto:

Debe haberse producido un ataque armado.

El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todava las medi

das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna

cionales.

Los trminos del artculo 51 reafirman claramente el carcter

excepcional de la legtima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva

el manejo del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resolucio

nes que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y

seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego

y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si stas no

24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente pargrafo 176.


son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,

por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalicin de Estados

voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,

no simples resoluciones en el papel. Hasta all, el Estado bajo ataque

sigue actuando en legtima defensa, pero a partir de all el CS asume la

responsabilidad de la operacin. En consonancia con la reserva de

poder del Consejo de Seguridad, el Estado que acta en reaccin

defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo

puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi

dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio

nales que constituyen su competencia primaria.

La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda

que la reaccin defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario

podra considerarse ms bien una represalia armada. Tampoco dice que

el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende

debe mantenerse dentro de los lmites de la necesidad defensiva, so

pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre

sin. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.

Aunque la expresin legtima defensa, entonces, tiene un significa

do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, tc

nicamente, slo la hay en derecho internacional cuando media un

ataque armado, expresin que si bien no est definida en la Carta, tiene

por lo menos una dimensin bien establecida:25 debe ser una operacin

blica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a

diferencia de lo que la CIJ llam un incidente de frontera.26 Sola

mente la reaccin frente a una agresin de ese volumen e intensidad

trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situacin de legti

ma defensa autoriza, en particular la utilizacin transfronteriza de la

fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio pas

atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay

otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reaccin

defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.

25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua.

26 Asunto Nicaragua, cit., 191.Agregaramos que debera ser tambin un acto conti

nuado.

254 J u l io Ba r b o z a

Siendo esto as, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece

sidad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la

eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin27 que populariz

Webster en el caso del Caroline estara implcita como una consecuen

cia automtica y no necesitara ser probada.

a) El caso del Caroline

Aunque, como dijimos antes, la legtima defensa slo tiene sentido si

existe una prohibicin del uso de la fuerza, en el derecho internacional

anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron

para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante

la libre posibilidad que tenan de declarar la guerra entre s. La apela

cin a la legtima defensa poda evitar la creacin de un status de gue

rra con todos sus efectos, entre otros la suspensin de los tratados, o

creacin de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con

secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados.

Segn adelantamos, esta variedad de la legtima defensa no sera

aceptable actualmente, ya que segn el artculo 51 de la Carta sta pro

cede nicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso

mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem

plo al respecto. En 1837, durante la rebelin canadiense contra Gran

Bretaa, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el

Caroline, que ayud considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su

pas, los Estados Unidos.

El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho caer en las cataratas del Nigara. Dos nacionales de los Estados Uni

dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasin. En los aos 1841-1842 en correspondencia diplomtica con Gran Bretaa, el

Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclar el concepto

de su pas respecto a la legtima defensa, considerando que no haba

un estado de guerra entre Gran Bretaa y Estados Unidos y que el

Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso haca oportuna la

27 Que ha sido calificado por algn autor como on the spot reaction (reaccin en el lugar).


definicin de la legtima defensa frente a un uso de la fuerza que no

equivala a la guerra.

Gran Bretaa deba probar, en los trminos de Webster, una necesi

dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la

eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin. Adems, y para

legitimar su incursin dentro del territorio de los Estados Unidos, los

britnicos deban establecer que no haban hecho nada irrazonable o

excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa

propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente

dentro de sus lmites.28

Esta definicin de la legtima defensa pas a convertirse en la del dere

cho consuetudinario de la poca y exiga la presencia de tres elementos:

que la reaccin fuera respuesta a una necesidad de defensa propia

apremiante,

que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y

que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.

Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones

o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins

pirado la idea de que no solamente corresponde la legtima defensa en

respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que tambin es proce

dente -incluso cuando el ataque no se hubiere an producido- si aqul

es inminente (necesidad de defensa propia urgente, abrumadora, que

no dejara lugar a la eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin).

Es la llamada defensa preventiva.

En relacin con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que

la concepcin de la legtima defensa en ese entonces se aplicaba a situa

ciones prcticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por

el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu

lares y en plena paz entre Gran Bretaa y los Estados Unidos. En cam

bio, tcnicamente, la legtima defensa solamente corresponde hoy en

da ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.

Gran Bretaa aleg la legtima defensa seguramente para no incurrir

respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definicin de

28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.


Webster, la primera que se ensay sobre la legtima defensa respecto de

un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu

sin. El Reino Unido, en el fondo, la acept y trat de demostrar que su

accin se adaptaba a la figura descripta por Webster.

b) El uso transfronterizo de la fuerza29

Acaso el principal corolario de la legtima defensa sea la posibilidad

jurdica, no slo de usar la fuerza en el propio territorio, sino tambin en

territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de

ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovacin

del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legtima

defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza.

Por otra parte, es all donde mejor se advierte, por ejemplo, la

importancia del factor necesidad: no sera lcito llegar al extremo de

atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la

propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece

como implcita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo

mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res

pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro

pio, y ms rigor cuando se ejercita en el del atacante.30

i) El ataque armado

La nocin de ataque armado, fundamental para el ejercicio de la

legtima defensa y condicin previa para el ejercicio transfronterizo de

la fuerza, no ha sido -como vimos- definida en la Carta. Tampoco en

la Resolucin AGNU 3314 (XXIX), en la que slo algunos de los

actos de agresin descriptos pueden ser considerados ataques armados.

La nocin de ataque armado resulta ms restringida que la de agre

sin armada y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva

29 Un trmino ms correcto que el de transfronterizo", desde que se aplica a lineas

que no son fronteras, como las de demarcacin o armisticio, sera el de transjurisdiccio

nal, porque tales lneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de

jurisdicciones. Lo mismo sucedera si un buque de guerra ataca a otro en alta mar.

30 Cabe legtimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende

en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante,

o al presumible peligro que stos impliquen para el Estado atacado- Siempre, naturalmen

te, que tales medios no violen el derecho humanitario.


lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu

cin configuraran ataques armados, pero no aquellos de que se ocu

pan los otros incisos.

Son los siguientes: inciso a) La invasin o el ataque por las fuerzas

armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupacin

militar, aun temporal, que resulte de dicha invasin o ataque, o toda

anexin mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de

parte de l; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un

Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera

armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;... d) El ata

que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas

terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota mercante

o area. A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar

tculo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).

An as, el Consejo de Seguridad tiene por el artculo 2 de esa Reso

lucin, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar,

en realidad, un acto de agresin a la luz de otras circunstancias perti

nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse

cuencias no son de suficiente gravedad (bastardillas nuestras).

Es la llamada clusula de minimis, que contempla como criterios

para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju

diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar

taran, as, de la nocin de ataque armado ciertos usos menores de

la fuerza, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas

o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la

organizacin, instigacin, ayuda o participacin en actos de guerra civil

o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida

des encaminadas a dichos actos.32

La Corte decidi, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas,

el financiainiento, las facilidades para el entrenamiento y el general

*' Cf. Arenas Meza, Los lmites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere

cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.

Caso Nicaragua, cit., p. 33.


apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua

constituan un uso ilegal de la fuerza, que equivalan a una intervencin

en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza

ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Slo

podra tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur

gentes contramedidas proporcionadas, que la Corte no define.

ii) El ataque armado indirecto

El envo de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para

ejercer la violencia se considerara un ataque armado, de acuerdo con el

artculo 3.g de la Resolucin AGNU 3314 (XX) sobre agresin, siem

pre que su accin tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma

das se encontraran en una situacin de dependencia respecto al Estado

que las enva como para ser consideradas rganos de fado suyos. La

CIJ, en el caso Nicaragua mencion aquella norma y afirm que ema

naba del derecho consuetudinario.33

Fue la justificacin aducida por los Estados Unidos para su interven

cin en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del

Vietcong se habran infiltrado en la regin sur del pas. Respecto a la

implicacin sustancial del Estado, puede interpretarse que se refiere

a la participacin del Estado en el envo de las bandas o bien la parti

cipacin del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara

gua la CIJ inclinndose por lo primero, desech que la ayuda y

asistencia prestada a los contras pudiera indicar el grado de cone

xin necesaria como para considerarlos rganos de facto del Gobierno

de los Estados Unidos.

Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la

forma de actuar de las bandas en cuestin, que generalmente adoptan

la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con

siderarse el ataque armado del artculo 51 ejercitan una serie de ata

ques menores. La acumulacin de tales actos, sin embargo, puede

tambin en el caso de ataque indirecto configurar un ataque armado,

como veremos enseguida.

33ICJ Reports, 1986, cit., 195.


iii) La acumulacin de eventos

Puede suceder que los incidentes de frontera u otros usos menores

de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen

cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible

que su acumulacin equivalga, por su gravedad y por las consecuencias

que puede acarrear, a un acto nico que pueda equipararse a un ataque

armado justificativo de la legtima defensa. El profesor Bowett sostiene

que Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el

pasado y stos amenazan continuar espordicamente en el futuro, pue

de ello equivaler por acumulacin a un ataque contra el Estado que lo

autorice a emplear la legtima defensa.34 Si los episodios armados pro

venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res

puesta configuran en opinin de Bowett legtima defensa, puesto que

tienen como objetivo frustrar nuevos ataques.

En dos oportunidades la CIJ pareci aceptar, o al menos, no descar

tar la doctrina en cuestin. En el caso Nicaragua dijo, en relacin con

las incursiones nicaragenses en territorio hondureo que

La Corte dispone de muy poca informacin tocante las circunstan

cias de estas incursiones, lo que hace difcil decidir jurdicamente si

ellas pueden ser consideradas como que configuran, individual o

colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de

ellos, o a ambos Estados.35 (Bastardillas nuestras.)

La palabra colectivamente parecera referirse a la acumulacin de

pequeos ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrol

feras (Irn d Estados Unidos) de 2003, en relacin con el argumento de

Estados Unidos de que deban sumarse los ataques previos de Irn con

tra los buques norteamericanos y de otros pases para considerar el ata

que a las plataformas petrolferas iranes como en legtima defensa, la

CIJ se plante la cuestin de si ese ataque, ya sea considerado en s

34 66 AJIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (Traduccin nuestra.) Aqu la expresin armed

attacks no puede ser interpretada en el sentido del artculo 51 de la Carta, sino como

actos de fuerza armada que, cada uno en s mismo, no equivale a un ataque armado en sentido tcnico, pero cuya acumulacin s equivaldra.

35 Caso Nicaragua, cit., 231. (Traduccin nuestra.)


mismo, ya en combinacin con el resto de la serie de ataques (bastar

dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque armado, y decidi que

aun tomados cumulativamente no asuman ese carcter.3'

La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurdica del

hecho antecedente, tanto de la legtima defensa como de las represa

lias armadas, pero parece interesante sealar que en el caso del ataque

armado, ste debera configurar un hecho continuado, al menos nor

malmente, mientras que en la acumulacin de eventos, parecera ser

una especie innominada de hecho compuesto-, aunque atencin, no un

hecho compuesto por hechos que considerados individualmente sean

lcitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por

hechos ilcitos que, al ser sumados, adquieren otro carcter de ilicitud

mas grave.

iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo de la fuerza

Para ser legtima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener

por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata

cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante.

Frente a un ataque armado con las caractersticas arriba especificadas, el

Estado atacado vera en serio peligro aquella integridad territorial y por

ende estara autorizado por el derecho internacional para emplear todos

los medios necesarios para su proteccin, incluyendo la fuerza transfron-

teriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una organizacin terri

torial y por ende que una violacin de sus fronteras es inseparable de la

idea de la agresin contra el propio Estado.38

El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legtima defensa

o una represalia armada. La doctrina ms ortodoxa ensea que el nico

admitido por el derecho de gentes como lcito es la primera, y es por

36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame

rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, 63-64.

-,7 Los hechos continuados no son definidos en los artculos de la GDI anexos a la

Resolucin AGNU 56/83; los segundos se definen as en el artculo 15.1: I,a violacin por

el Estado de una obligacin internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi

nida en su conjunto como ilcita, tiene lugar cuando se produce la accin u omisin que,

tomada con las dems acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilcito.


ello que en la prctica se ha intentado cubrir muchas represalias arma

das con aquel manto defensivo. La Asamblea General reconoce implci

tamente el uso transfronterizo de la fuerza en la Resolucin 378 (V) del

17 de noviembre de 1950 (Deberes de los Estados en caso de ruptura

de hostilidades): Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto

armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean

practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles con

el principio de legtima defensa incluyendo la invasin del territorio

de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las lneas de

demarcacin existentes, esto es, medidas todas ellas que implican el

uso transfronterizo de la fuerza.

A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la

expulsin de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio

nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad

de la accin defensiva. Prohibir hacerlo significara imponer al Estado

vctima de un ataque armado lmites inaceptables por restar eficacia a

su respuesta. Esto se aplicara, mutatis mutandi a los ataques indirectos

que equivalgan a un verdadero ataque armado, porque la nica res

puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emanan.

vj La proporcionalidad

La accin defensiva debe ser proporcional al ataque, mxime tratn

dose de la aplicacin transfronteriza de la fuerza. Esta proporcionali

dad est en estrecha relacin con el objetivo de la defensa del territorio:

la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque.

No debe, entonces, convertirse a dicha accin defensiva transfronteriza

en una accin agresiva u ofensiva.

Este razonamiento es particularmente aplicable a la accin que consti

tuye una respuesta nica y ms amplia a una serie de ataques previos,

sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe ejercerse

una cierta flexibilidad y medirse la licitud de la accin transfronteriza

nicamente con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado busca

do, que es el de detener y repeler una agresin armada.39 Naturalmen

te que este razonamiento aplicado a la realidad poltica internacional

,'1 Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, Adicin al octavo informe

sobre la responsabilidad de los Estados, por el seor Roberto Ago, p. 7.5.


puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten

cin en vigilar que la utilizacin transfronteriza de la fuerza sea, en rea

lidad, el nico medio para lograr el objetivo de defensa del territorio

propio.

Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci

dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu

larmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la

fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina

permanece indecisa.

Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artcu

lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el

artculo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda

ese principio es vigente.

Desde el fallo en el asunto Nicaragua no se puede dudar de que el

derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una identidad

entre ambos derechos.40 En la prctica del Consejo de Segundad los

Estados que han hecho uso transfronterizo de la fuerza han insistido

en que tal uso constitua un medio proporcionado a las circunstancias

del caso. En el debate mantenido en el Consejo de Seguridad con moti

vo del bombardeo britnico contra Yemen del Sur, en 1964, el Repre

sentante britnico adujo que se trataba de una medida proporcionada,

limitada a las necesidades del caso, y que de ningn modo poda con

siderarse una represalia.41 Asimismo, el bombardeo de la aldea siria

de Almanjor, en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata

cante, como una accin limitada y apropiada en las circunstancias.42

Por su parte, el Consejo de Seguridad conden muchas de estas accio

nes transfronterizas debido a sus excesos.

40 Lo confirma la Opinin consultiva en el asunto de la licitud de la amenaza o el

empleo de armas nucleares, del 18 de julio de 1996, que reafirma las condiciones de nece

sidad y proporcionalidad basadas en el derecho internacional consuetudinario. ICJ

Report (1996), p. 226.

41 Repertorio de la prctica seguida por los rganos de las Naciones Unidas, Vol. I,

Suplemento N 3, Nueva York, 1981, p. 155.

42 Repertoire of the Practice of the Security Council. Supplement 1966/68, Nueva

York, 1971, p. 125.


vi) Los criterios de valoracin de la proporcionalidad

Hay dos doctrinas respecto a la cuestin del acpite: a) la que propi

cia un criterio cualitativo que pone en relacin la fuerza transfronteriza

utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objeti

vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con

su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos.43

La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la accin defen

siva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.44 En ciertas

ocasiones una accin en legtima defensa, para ser eficaz, deber tener

proporciones que no se corresponden necesariamente con las de la

agresin sufrida.

El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto Nicaragua,

cuando se refiere a la proporcin existente entre la accin de Estados

Unidos de minar los puertos nicaragenses y atacar puertos e instalacio

nes petrolferas de Nicaragua en relacin con la asistencia prestada por

Nicaragua a los rebeldes salvadoreos del FMLN.45 No menciona la

Corte la necesaria adecuacin de aquellas acciones al propsito defensi

vo.46 Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolferas, en

que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrolferas de

Irn con los alegados ataques previos de Irn contra bienes de los Esta

dos Unidos.47

Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, segn la cual la

doctrina de los actos sera adecuada para los ataques de menor cuan

ta o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuara mejor a

las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a

las sucesiones de actos diferentes de agresin armada, siempre que se

puedan equiparar a un nico ataque armado por su escala y efectos.

43 Arenas Meza, op. cit., p. 184.

44 Ver Ago, Roberto, Adicin al octavo informe..., cit., p. 72.

45 Recordar que Estados Unidos adujo concurrir, en uso de la legtima defensa colecti

va, en ayuda de El Salvador contra Nicaragua.

46 Reports, 1986, cit., p. 122.

47 Case Concerning Oil Platforms. Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame

rica, November 6, 2003, 77.


Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciacin de

la proporcionalidad tendr que hacerse en trminos ms flexibles y

elsticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podr ser

mucho ms intensa y amplia que el ataque previo.48

c) Legtima defensa colectiva

La legtima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es vctima de

un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha prctica

internacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de

asistencia recproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa.

Fue invocada por Estados Unidos en el Lbano en 1958, en Vietnam

en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Reino Unido, antes de la

autorizacin del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistn. El

Reino Unido la invoc en Jordania en 1958 y en la Federacin de Ara

bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la

Unin Sovitica en Hungra en 1956, en Checoslovaquia en 1968 y en

Afganistn en 1979.

Curiosamente, y no obstante haber sido muy debatida la inclusin

de la defensa colectiva en el artculo 51 de la Carta, hoy en da no

hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su contenido. En la

prctica han sido los hechos el objeto de controversias: si existi real

mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un

autntico pedido de intervencin defensiva por parte del Estado vcti

ma, etc. Su inclusin en aquel artculo de la Carta fue debida al pedi

do expreso de los pases latinoamericanos, que queran mantener la

compatibilidad del sistema interamericano de asistencia recproca con

el que se estableca en la Carta de la ONU. No obstante este antece

dente, fue incluido en el Captulo VII relativo a los poderes del Con

sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Captulo VIII de los acuerdos

regionales.

48 Arenas Meza, op. cit., p. 200.


La legtima defensa colectiva es un concepto novedoso, introducido

en el derecho internacional a travs de la Carta,49 y en los debates

que precedieron a su sancin se discuti sobre si se trataba de un

derecho autnomo de cualquier Estado, esto es, si un Estado poda

acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si slo

poda hacerlo a su pedido, o bien si slo poda hacerlo en caso de que

fuera tambin vctima del ataque o si su inters resultara comprome

tido por dicho ataque. En disidencia en el caso Nicaragua, el juez

Jennings opin que para que existiera defensa propia colectiva debe

ra haber en dicha defensa, adems del elemento colectivo, tambin

algo del elemento propio, esto es, el ataque deba amenazar tam

bin a los otros Estados. Puso en duda, entonces, que fuera legtimo

que Estados que no haban sido atacados participaran en la defensa

del que s lo haba sido. Este punto de vista, sin embargo, no parece

haber prevalecido en la prctica de los Estados ya que dejara sin

objeto a los tratados defensivos existentes.50 Tambin se discuti si

era necesario un tratado previo autorizando esta intervencin, por

que se aduca que de otra manera sera contraria al espritu del ar

tculo 51.

La CIJ tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso en

el caso Nicaragua. All determin que lo dicho respecto a la naturaleza

del ataque armado en cuanto a la legtima defensa individual vale igual

mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legtima defensa colecti

va sin un ataque armado con las mismas caractersticas requeridas para

la defensa individual. Tambin que era necesario un pedido formal del

Estado que sufre el ataque, cuando determin que no exista ese pedido

por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante ataques atri

buidos a Nicaragua.

49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no poda

ser referido como un derecho inmanente, tal como lo hace el artculo 51 de la Carta.

ICJ Reports, 1958, cit., 91/96.

so ICJ Reports, 1986, p. 545.


5. El uso de la fuerza fuera de la legtima defensa

a) Legtima defensa preventiva

Han existido casos de uso de la fuerza emprendido por Estados en lo

que se ha dado en llamar legtima defensa preventiva ante la alegada

inminencia de un ataque armado por otro Estado.

As procedi, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en

1967, y contra Irak en 1981 al bombardear en Osirak una planta

donde Irak habra estado en proceso de fabricar armas nucleares que

Israel consideraba se utilizaran inexorablemente en su contra.

Obviamente, esta concepcin choca contra un obstculo insalvable

dentro de la definicin misma de la legtima defensa en el artculo 51 de

la Carta, que la concibe: en caso de ataque armado. No mediando tal

ataque, no cabra la posibilidad de defensa legtima.

Remiro Brotns dice que el DI no obliga a los Estados a diferir su

accin defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ata

que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del

momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desenca

denarlo y cita como ejemplo que el ataque britnico contra Argenti

na por la recuperacin de las islas Malvinas se inici ...cuando (la

flota) zarp en misin de guerra con rumbo al Atlntico sur.51

Acaso asista la razn a este autor, particularmente en cuanto al

ejemplo citado, puesto que la preparacin y objetivos de la expedicin

britnica haban sido ampliamente publicitados. Otros ejemplos podr

an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que sali en secreto y en

plena paz, para bombardear Pearl Harbor en 1941 hubiera sido ataca

da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino

a su blanco, lo hubiera sido en legtima defensa? O slo cuando

comenz a descargar sus caones?

De todos modos, las Resoluciones 2625 (XXV), 3314(XXIX) y la

41/7652 nada d icen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare

ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale

51 Op. cit., p. 926.

52 Declaracin sobre no uso de la fuerza, del 3 de diciembre de 1986.


garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos, los Estados

Unidos invocaron el Captulo VIII de la Carta (acuerdos regionales)

para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atac preventi

vamente a Egipto y pudiendo invocar esa defensa, adujo en cambio

que haba existido un ataque previo de Egipto al bloquear este pas el

Estrecho de Tiran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque

de guerra Vincennes haba atacado al vuelo 655 Airbus de Irn en ple

na batalla iniciada por un ataque previo iran, y en 1999 los Estados

Unidos y el Reino Unido cambiaron sus reglas de empeamiento (rules

of engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cumplimiento

de las prohibiciones de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran

preventivamente blancos iraques sospechosos, antes de ser ellos mis

mos atacados.

Para los autores de tendencia permisiva, sin embargo, la Carta no

derog el derecho consuetudinario anterior que permita el uso de la

fuerza cuando surga una necesidad de defensa propia urgente, abru

madora, que no dejara lugar a eleccin de medios ni tiempo a delibera

cin como rezaba la descripcin de Webster.

En nuestros das defiende la posicin preventiva, entre otros, el autor

norteamericano Me Dougall53 con un razonamiento prctico: dada la

existencia actual de armas de destruccin en masa y de vectores muy

rpidos para hacerlas llegar a destino, as como medios eficaces de inte

ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sera absurdo no utilizar

la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno

pequeo, podra ser borrado de la faz de la tierra si se obstinara en

cumplir con el artculo 51 de la Carta.

Un autor israel, Y. Dinstein, distingue el uso preventivo de la fuer

za contra un ataque armado simplemente previsible o simplemente

concebible, de un uso interceptivo de la fuerza, frente a un ataque

inminente y prcticamente inevitable y ejemplifica lo ltimo con el

ataque a Pearl Harbor en 1941 y la accin de Israel en 1967 frente a

un ataque armado incipiente de Egipto.54 En su concepcin, slo el

53 The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence, AJIL, 57 (1963), pp. 597/601.

54 War, Aggression and Self-Defence, Cambridge, Cambridge University Press, 1994,

pp. 188/191.


uso interceptivo sera legal. Por otra parte, autores que niegan en

absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Thodore Chris-

takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificacin

para este uso de la fuerza.55

b) Las represalias armadas

Represalias se llamaban antiguamente las contramedidas; ahora

se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza.

Ya sabemos en qu consisten, y que estn prohibidas. En el derecho

anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las

represalias armadas estaban permitidas.

No parece caber duda de que el artculo 2.4 prohbe el uso de la

fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la

Resolucin AGNU 2625 (XXV). Los autores permisivos sostienen

que, si bien tal era la concepcin original de la Carta, las graves defi

ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas

en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una cos

tumbre nueva que se aparta de aquella concepcin original.

Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto,

lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas

raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legtima

defensa, lo cual parecera indicar que la opinio juris de tales Estados

-siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto-- es contra

ria a su legalidad.

La historia reciente registra una serie de ataques que fueron hechos en

nombre de la legtima defensa, pero que en realidad parecen ser ms

bien represalias armadas, y que obtuvieron condenas del CS. Israel

atac, en 1968, el aeropuerto de Beirut, en respuesta a un ataque

terrorista contra un avin israel en el aeropuerto de Atenas. Se aleg

complicidad del Lbano porque ste haba permitido la instalacin de

los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas rabes

en su territorio. El Consejo de Seguridad conden la accin israel en la

5 Vers une reconnaissance de la norion de guerre prventive? en Lmtervention en

Irak et le droit International, Pars, Cedin, 2.004, pp. 28/45. Asimismo, Ago, en Adi

cin..., cit., nota 59, p. 40.


Resolucin 262. Israel atac el Cuartel general de la OLP en Tnez en

1985, en reaccin contra ataques palestinos, por lo que fue condenado

por Resolucin 573 del Consejo y posteriormente emprendi la opera

cin Paz en Galilea en junio de 1992, contra el Lbano. En cuanto a

los Estados Unidos, este pas bombarde Trpoli en 1986 tras el ataque

en Berln Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atentados

contra blancos norteamericanos cuya autora se imput a Libia. El Rei

no Unido y Francia, conjuntamente con los Estados Unidos, vetaron la

condena. El mismo Estados Unidos dirigi un ataque con misiles a los

cuarteles de inteligencia en Bagdad, en junio 1993, tras el alegado des

cubrimiento por sus servicios de inteligencia de un proyecto de atenta

do -nunca llevado a cabo- contra el presidente Bush (padre) en visita

en Kuwait. En el Consejo de Seguridad, slo Rusia apoy la posicin

norteamericana, el Reino Unido tuvo una intervencin matizada y Chi

na conden. Ms tarde, en 1998, misiles norteamericanos impactaron

sobre campos de entrenamiento alegadamente terroristas en Afganistn

y una planta en Sudn, sospechada de fabricar armas qumicas de des

truccin masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de Esta

dos Unidos en Kenia y Tanzania. Este ataque se justific por el

presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como respuesta para pre

venir y disuadir de nuevos ataques de una amenaza terrorista clara

mente identificada. Slo el Reino Unido y Rusia apoyaron la accin

norteamericana, y Rusia cambi posteriormente de posicin. En todos

esos casos se aleg legtima defensa, pero sin xito. Las acciones arriba

relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y se

las consider ms bien punitivas que defensivas. Como tuvieron lugar

contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considera

das necesarias para frustrarlos.56 Tambin cabe citar el ataque de

Sudfrica a Angola, en diciembre de 1983 y el ataque britnico contra

Yemen en 1964. En los casos arriba sealados, hubo notificaciones al

CS por los Estados actuantes, que nunca pidieron la intervencin del

Consejo ni su autorizacin para emprenderlos.

c) Algunas reflexiones marginales sobre las represalias armadas

La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacio

nal de Justicia se han pronunciado en contra de la legalidad de las

56 Ver American Journal of International Law, (84), 990, en p. 547.

270 Ju l io B a r b o z a

represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri

na de la acumulacin de eventos, como vimos. Los Estados, por su par

te, invariablemente han tratado de justificar lo que a todas luces

parecen represalias con la excusa de la legtima defensa, dejando traslu

cir as su propia opinio juris y la de la comunidad internacional. Por

consiguiente, es claro que las represalias armadas estn totalmente

prohibidas en el derecho internacional.

Pero menester es confesar que no resulta siempre fcil llevar esta

prohibicin a sus ltimas consecuencias.

Supongamos que un Estado realiza una accin de fuerza limitada con

tra otro y se retira antes de que el atacado est en condiciones de opo

ner ninguna accin. La vctima acude al Consejo de Seguridad, cuya

accin se paraliza por un veto. Qu sucedera si, ante estas circunstan

cias, el Estado que sufri el ataque responde con fuerza y efectos pro

porcionales? La posicin ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de

la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res

ponden a un hecho tambin de fuerza. Tal el contenido de la Resolu

cin AGNU 2625 (XXV), que las prohbe en todos los casos. En los

hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no quedan sin respuesta.

Aunque conceptualmente se distinguen las represalias armadas de la

legtima defensa, estn aqullas y sta ntimamente ligadas y hasta pare

cen tener zonas de tangencia. Para que una accin configure una repre

salia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de

carcter puntual, aunque sus efectos perduren (artculo 14.1, artculos

de la CDI anexos a la Resolucin 56/83), tal como podra ser una

incursin area no repetida, una incursin fronteriza aislada o en suma

un uso de la fuerza menor y circunscrito, porque uno mayor nos condu

cira al terreno de la legtima defensa.

Asimismo, debe ser un episodio que se ubique completamente en el

pasado con respecto a la reaccin y que no cree por su continuidad una

persistente situacin de ilegalidad5 , todo lo contrario de la inmediatez

57 Recordar que la doctrina de la acumulacin de eventos permitira equiparar los actos

puntuales de uso de la fuerza contra un Estado con un ataque armado si asumen cierta pers

pectiva de continuidad y sus efectos sumados tienen gravedad suficiente para el atacado.


entre ataque y defensa y la continuidad que exige -en principio- la leg

tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relacin con el

hecho antecedente estribara en la magnitud que ste ba asumido, y el

momento en que la reaccin tiene lugar: la legtima defensa podra con

siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o sea,

durante un tal ataque, la segunda una medida aplicada despus de pro

ducido el episodio de fuerza.

Tampoco es eso tan tajante: por ejemplo, un Estado se apodera por la

fuerza de una regin de otro Estado y la ocupa. Un contraataque pos

terior no deja de ser legtima defensa por el hecho de que entre ataque

y contraataque haya transcurrido un perodo como para hacerlo pare

cer una represalia.

Se dice, por lo dems, que la legtima defensa tiene por finalidad

esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener tambin

un ingrediente de disuasin respecto a futuros ataques, lo que parece un

elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti

va58 que pudieran tener, y que los artculos de la CDI anexos a la Reso

lucin 53/86 no aceptan para las contramedidas -gnero del que las

represalias son una especie- la represalia tiende indudablemente a

disuadir que se repita la agresin anterior, particularmente cuando ata

ca sus fuentes mismas.

Parecera abonar esta conclusin el hecho de que la legtima defensa

pueda completarse con la prosecucin de la lucha, no slo hasta

expulsar al invasor fuera del territorio invadido, sino hasta donde

pareciera necesario como para que el ataque original no pudiera ser

58 Parece existir la opinin de que las represalias armadas son, por as decirlo por

esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar

go, esa nota de desproporcin o de punicin no parece ser de la esencia de las represalias;

todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condicin de

su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violacin que intentaban contrarres

tar. La decisin del Naulilaa as lo sent, si bien es cierto que utiliz la forma negativa

(en sentido de que no deban ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro

porcin est all e indica que las represalias, armadas o no, deban observarla so pena de

incurrir en ilicitud.


reanudado en un futuro ms o menos inmediato (Objetivo de la defen

sa del propio territorio). La temporal ocupacin de territorio enemigo,

as como otras medidas conducentes al mismo fin, pueden caer bajo el

palio de la legtima defensa dentro de una unidad de significacin que

en parte abarca la frustracin del ataque en cuestin y en parte la pre

vencin de un ataque futuro.

Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales

ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legtima defensa

como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic

to, que ha pasado de los intercambios verbales o de medidas ms o

menos pacficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las

acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no

como episodios desconectados entre s, las represalias armadas adquieren

un matiz de legtima defensa tambin en continuum y tienden a frustrar y

contrarrestar un ataque armado distribuido tambin l en el tiempo.59

d) Proteccin de nacionales y bienes en el exterior

Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta

les cuando la vida de sus nacionales estaba en peligro en un pas

extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestin no

poda o no quera protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que

esa causal fuera invocada conjuntamente con otras contribuy a que la

prctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Ms de una

vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza

contra otros Estados.

En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el consentimiento del Estado

territorial: el Reino Unido y Francia en Suez en 1956, Blgica en el

Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidades, como

en la Repblica Dominicana en 1965, en el asunto del Mayaguez en 1975, en Irn en 1980, en Grenada en 1983 y en Panam en 1989.

s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legtima defensa

como las contramedidas -incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem

bros de la familia de la necesidad, lo que acenta su presunto parentesco. Ver su artculo

Necessity (revisited) in internacional Law", en Essays in Internacional Law in Honour of Judge Manfred Lachs, The Hague-Boston-Lancaster, 1984, pp. 27/43.


En realidad, hay dos argumentos que la justificaran, a saber que el

atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque

contra ese Estado y que as como el Estado se protege de la fuerza ejer

cida contra su integridad territorial y su independencia poltica con la

fuerza, as tambin tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus

nacionales en ciertas condiciones.

No est claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu

mir una entidad equivalente a la del ataque armado que tcnicamente

autoriza la legtima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta

difcil de hacer.

Asimismo, se alega que en todo caso, la accin no va dirigida contra

la integridad territorial ni la independencia poltica del Estado territo

rial, argumento que no ha hecho camino ni en ste ni en otros terrenos

del uso de la fuerza. Eso en cuanto a la vida misma de los nacionales;

tocante los bienes aquellos argumentos pierden fuerza y la prctica

reciente no registra antecedentes al respecto. Hay que remontarse a

1956, cuando el Reino Unido lo aleg en relacin con sus acciones mili

tares en el Canal de Suez, destinadas a proteger la vida de sus nacionales

pero tambin las instalaciones y dems bienes en dicho canal.

Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue

tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de

Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requeriran

estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad

de otro medio, exclusivo propsito de salvar nacionales, proporciona

lidad fuerza-peligro, terminacin tan pronto desaparezca la amenaza,

comunicacin al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60

Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote

ger con sus propios medios a los nacionales extranjeros, otorgue con

sentimiento al Estado de que se trate para intervenir en su territorio en

proteccin de sus nacionales. En tal caso, el consentimiento debera ser

1) real; 2) por gobierno establecido; 3) ad-hoc, esto es para cada caso

60 Cassese, Antonio, International Law, Oxford, 2001, p, 317.


particular y no uno de tipo general. Adems, la intervencin armada no

debe ir contra la integridad territorial o la independencia poltica del

Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens,61

De todos modos, un paralelo de este tipo de accin con la legtima

defensa tropieza con dificultades tcnicas y conceptuales demasiado

grandes, de ah que alguna doctrina que le es favorable se inclina por

considerar a esta accin una intervencin lcita.62

e) Intervencin humanitaria

Vamos a detenernos algo en la consideracin de esta causal, ya que

es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza est ms en

crisis. A diferencia de lo que sucede con la proteccin de nacionales en

el extranjero (intervencin protectora), la llamada intervencin

humanitaria ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro

Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros

Estados, a tratamientos que importan una violacin masiva y grave de

sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su

integridad fsica.

No debe ser confundida con la intervencin del Consejo de Seguridad,

como en Somalia y en Hait, que sera lcita por caer dentro de su

competencia. Tampoco se la debe confundir con la asistencia humani

taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no implique

el uso de la fuerza armada.

La legalidad de la intervencin humanitaria es sumamente dudosa,

por no decir abiertamente ilegal. La Resolucin AGNU 2625 excluye el

derecho de intervencin y no hace excepcin alguna a favor de la inter

vencin humanitaria, y por su parte, la Resolucin AGNU 3314 que

define la agresin dice terminantemente en su artculo 5.1 que ningu

na consideracin, cualquiera sea su ndole, poltica, econmica, militar

o de otro carcter, podr servir de justificacin de una agresin.

61 Id., pp. 318/319.

61 Simtricamente a la intervencin ilcita que supone el apoyo, entrenamiento y

dems, de tropas que intervienen en un conflicto interno de otro pas, como calific la

CIJ al apoyo brindado por los Estados Unidos a los contras en Nicaragua.


No fue invocada formalmente, como causal principal, ni por la India

cuando intervino en Pakistn oriental en 1971, ni por Vietnam cuan

do atac a Cambodia en 1978 (exterminio de la poblacin propia en

manos de los Kmers rouges) ni por Tanzania en su intervencin con

tra Uganda en 197963 (para deponer al sangriento dictador Idi Amin

Dada), ni por Francia en Repblica Centroafricana (cuando depuso a

otro arbitrario dictador, Bokassa), en 1979.Tampoco lo fue por parte

de los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia cuando intervinieron

en Irak para proteger a las poblaciones kurda y chita (recordar las

zonas de prohibicin de vuelo (no-fly zones) en partes del Irak), an

cuando en todos esos casos pudieron ser invocadas razones humani

tarias relativas a la proteccin de las poblaciones de esos pases con

tra graves represiones de sus gobiernos. Respecto a la accin de

ECOWAS64 en Liberia y Sierra Leona, el Consejo de Seguridad pare

ci simplemente ignorar irregularidades en cuanto al empleo de las

fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organizacin regio

nal. Por su parte, la CIJ declar, en el caso Nicaragua, que el uso de

la fuerza no es el mtodo apropiado para supervisar o asegurar tal

respeto (de los derechos humanos).65 Sostiene Cassesse que la inter

vencin humanitaria no ha cristalizado en regla internacional, por el

escaso usus y falta de generalidad en cuanto a la opinio y que la Car

ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevencin de

atrocidades.66

Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasin de

la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervencin armada

de la OTAN en relacin con los episodios de violacin masiva de los

derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues

tin de la legalidad de la intervencin humanitaria, puesto que la

OTAN amenaz con la fuerza y luego la utiliz contra Yugoslavia (Ser-

No hubo condenas en las Naciones Unidas por las intervenciones de la India ni la

de Tanzania, mientras que muchas voces se alzaron contra la de Vietnam, que termin

con el horroroso exterminio conducido por los kmers rouges, por razones polticas pro

pias de la la Guerra Fra.

64 Economic Community of West African States. Tocante estos episodios, ver Christi-

ne Gray, International Law and the Use of Forc, Oxford, 2004, pp. 294/299.

65 Caso Nicaragua, cit., p. 134, 268.

66 Cassesse, Antonio, Internacional Law, cit., p. 298.


bia ms Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorizacin

del Consejo de Seguridad.

En efecto, la Resolucin 1199 (1998) del CS se limit, en este aspecto,

a declarar que el deterioro de la situacin en Kosovo constitua una

amenaza a la paz y a la seguridad en la regin y finalmente que si las

medidas que se pedan a la Repblica Federal de Yugoslavia en esa

misma resolucin y en la 1160 (1998) no eran adoptadas, el Consejo

examinara la posibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales

para mantener o restablecer la paz en la regin. La posicin britnica

cambi

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