Procesal Penal - Resumen (2)

7/23/2019 Procesal Penal - Resumen (2)

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DERECHO PROCESAL III(DERECHO PROCESAL PENAL)

UNIDAD 1

POLÍTICA CRIMINAL

Desde una perspectiva “política”, la política criminal puedevisualizarse como un conjunto de decisiones de la autoridadpública sobre el delito.

Es el sistema de decisiones estatales que, en procura deciertos objetivos define los delitos y sus penas y organizalas respuestas públicas tanto para evitarlos como parasancionarlos, estableciendo los órganos y losprocedimientos a tal fin, y los límites en que talesdecisiones se deberán encausar.

Del sistema constitucional pueden extraerse las condicionesbásicas a que debe ajustarse cualquier programa elemental depolítica criminal. Por un lado ese sistema establece los valores ybienes individuales y sociales, que reconoce como tales, a la vezque dispone las formas de su tutela y reparación, dándolecontenido y límites a los poderes que a tal fin instituye.

Está a cargo de una actividad coordinada y coherente de los 3poderes del estado que está dirigida a un mismo fin.

Otro aspecto que no tiene nada que ver con el proceso penalestá vinculado a las políticas sociales, ya que hay diferentesproblemas que son generadores del llamado delito violento,urbano, como por ej., la marginación, desocupación,

drogadicción, etc.

También existen otros factores que escapan a la planificacióndel estado, y que también son generadores de delincuenciacomo por ej., los demográficos. Cuanto mayor es el número dela población en la ciudad, hay mayor posibilidad de que en esaciudad, la sociedad genera delitos más violentos.

El otro aspecto que tiene la prevención, es la prevención policialo la función de policía de seguridad, que es la llamada policíade la calle, la vigilancia en la calle para prevenir con lapresencia policial para prevenir la comisión de delitos.

MODELOSSe habla que en los países de occidente que tienen sistemasconstitucionales liberales hay dos modelos de política criminal.

MODELO AUTORITARIO O DE CONTROLDEL DELITO: debiendo haber un equilibrioentre las garantías constitucionales y losderechos de los ciudadanos y la seguridadde la sociedad. Dentro de la legalidad danprevalencia en este modelo a aquellas leyeso instrumentos que favorezcan la seguridad

de la nación.

MODELO LIBERAL O DEL DEBIDOPROCESO: entre las garantías y el derechoa la seguridad le dan más prioridad a lasgarantías que a los derechos del ciudadano.



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MODELOS Hay otros que frente a estos dos modelos reales y enmarcados en unorden constitucional hablan de:

MODELOS ABOLICIONISTAS DE POL TICA CRIMINAL: que son aquellasque quieren prescindir del derecho penal. Estas teorías proponen unapolítica criminal que prescinda totalmente del derecho penal. (ningún paíslo ha aplicado).

SEGMENTOS

Para ello, admite, incluso, que algunas conductas de los individuospuedan ser prohibidas y aún castigadas, pero sólo si perjudican aterceros, individualmente o en su organización social, y siempre que asíse determine, por ley, antes de su acaecimiento. Por otro lado, organizalas funciones estatales de definir tales conductas, investigar su posible

acaecimiento, juzgarlas y aplicar las consecuencias jurídicas previstaspara su comisión, poniendo tales tareas a cargo de órganos públicos.

El sistema constitucional requiere un esfuerzo de las autoridades queinstituye, para que en el ámbito de la competencia que a cada una leasigna, cumplan con la responsabilidad de garantizar la vigencia de losderechos que reconoce al ciudadano.

Aquellas autoridades deberán, primero, procurar activamente removerlas causas que puedan estimularlos, y después, desalentar su comisiónmediante el establecimiento de obstáculos materiales o jurídicos.

El incumplimiento de aquella responsabilidad generará la obligaciónestatal de reclamar a la justicia el enjuiciamiento y castigo del delito.

Las decisiones que integran la política criminal deberían tomarsedentro del mismo marco ideológico – político, que servirá de inspiración

y de límite a cada una de ellas, de modo que exista coherencia entretodas las que se adopten. Entre nosotros este marco lo proporciona elsistema constitucional, que si bien reconoce el poder penal del estado,lo concibe como extrema ratio para la tutela de los bienes que protege,

y le impone límites infranqueables a su ejercicio, derivado de ladignidad de la persona humana y de los derechos que se le reconocenpor su condición de tal o por la situación de afectado potencial o realpor aquel poder punitivo, que el sistema constitucional subordina aestos valores e intereses.

También es cierto que estas decisiones estarán influidas por conflictos

sociales concretos, como por ej., el aumento del delito, la opinión quede ellos se forma la sociedad, las acciones que emprendan susorganizaciones civiles, etc., que en muchos casos no se ajustarán aaquellos objetivos ni respetarán aquellos principios, lo que generarántensiones y debates.



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INTERRELACIONES

El procurar evitar la existencia o el aumento del delito, esdecir, su prevención, debe ser parte de la política criminal,también de la reparación de la víctima.

Si bien la amenaza de la pena, su imposición y su ejecucióndeberían contribuir a evitar delitos convirtiéndose enobstáculos jurídicos a su comisión, la falta de comprobaciónempírica de esta aptitud preventiva la ha puesta en una zonade dudas y desconfianzas. También se asigna una funciónpreventiva a la tarea policial, cuya función sería la depreservar el orden y la tranquilidad pública y en particularla de impedir que el delito exista, evitando que se cometa.Es la llamada actividad de policía de seguridad que se oponede hecho a la infracción del orden jurídico, disuadiéndolacomo un verdadero obstáculo material a la comisión deldelito.

El mundo enfrenta en estos tiempos un proceso de cambios

profundos que afectan sustancialmente las relacionesinterpersonales, trayendo aparejado, consecuenciasdesfavorables en el desarrollo individual y social.

Esto hace conveniente partir de la idea que no puedeconcebirse la formulación de una política criminal aislada oindiferente de otras políticas públicas, porque el fenómenodelictivo está relacionado con los procesos históricos ypolíticos de un país, y las políticas sociales y económicas, yaque se encuentra inserto en los primeros y condicionados porlas segundas.

Toda lleva a poner el mayor esfuerzo de la prevención en lassituaciones individuales y sociales que favorecen el desarrollo

de conductas delictivas. Por un lado debe repararse en losvertiginosos cambios culturales, el endiosamiento del éxito ydel lucro y una generalizada falta de ejemplaridad de ladirigencia social y política y de los poderosos en general.

También habrá que revisar algunas prácticas políticas ymuchos mecanismos de control de la actividad pública, encuyos pliegues se favorece la ilicitud funcional y se protegendelitos de particulares que causan especiales perjuicios enámbitos administrativos, financieros y económicos. Por otro,hay que preocuparse por las distorsiones de la economía y lacreciente exclusión de los grupos sociales más débiles, laextrema pobreza, la drogadicción, el analfabetismo, etc. Todopotenciado por una cultura consumista, que enaltece el éxitoindividual y descree de la solidaridad.

También deberán atenderse y controlarse presiones oactitudes sociales, o prácticas estatales, que por sermanifestaciones de la violencia de arriba, generan tambiéncomportamientos delictivos.



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DERECHOPROCESAL PENAL.

CONCEPTO

Es la rama del orden jurídico interno de un estado, cuyasnormas instituyen y organizan los órganos públicos quecumplen la función judicial penal del estado y disciplinanlos actos que integran el procedimiento necesario paraimponer y actuar una sanción o una medida de seguridad

penal regulando así el comportamiento de quienesintervienen en él.

Este derecho se ocupa de dos aspectos:

De la organización judicial y de laacusación estatales

De los sujetos que deben actuar y delos actos que deben o pueden llevar acabo para la imposición de una penapor la participación en un delito.

BASESCONSTITUCIONALES

Si la CN acuerda al congreso la atribución de dictar elCP, si atribuye su aplicación a los tribunales del pod.

Judic., si la imposición de las penas que el CP prevé secondiciona a que previamente se lleva a cabo un juicio,basado en al acusación, que no puede estar a cargo decualquier tribunal, sino de aquél que es competente, yque esté fijada con anterioridad al hecho del proceso, queel juez sea imparcial, independiente, etc., surge evidentela necesidad de un conj., de normas jurídicasreglamentarias que den vida práctica a estasdisposiciones constitucionales y a los principios jurídicos – políticos que las inspiran.

LEGISLACIÓNREGLAMENTARIA

Estas normas deben abarcar el doble aspecto:

Primero, estableciendo los órganospúblicos que se deberán ocupar, porun lado, de la preparación,formulación, sostenimiento yacreditación (prueba) de unaacusación que concrete el reclamo

estatal de que se imponga una penala partícipe de un delito, y por otro,los organismos que deberánencargarse de conducir la realizaciónde un proceso hasta su conclusiónque con resguardo pleno de ladefensa del imputado, culmine luegode juicio con una decisión definitivasobre la acusación, que resuelva elcaso concreto a través de laaplicación de la norma penal, civil oconstitucional, condenando oabsolviendo, según corresponda.

Segundo, adecuando laorganización, funciones,atribuciones y deberes de todosestos sujetos a aquellos principiosque ceñirán su actuación, yregulando los actos que deben o

pueden cumplir para el desempeñode esas actividades, programandopreviamente su forma, oportunidad,secuencia y efectos.



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DERECHO PENAL YDERECHO

PROCESAL PENAL

El derecho procesal penal dentro del marco que fijan la CN ylos tratados incorporados a ella, regulará en forma conjuntacon el derecho penal, el poder punitivo del estado: el derechopenal definirá en abstracto los comportamientos punibles, la

pena que merecen, y las causas que pueden excluir o modificara ésta, y el derecho procesal determinará las condiciones quedeben observarse para que la sanción se aplique legítimamente,fijando los requisitos de quién y cómo, que deberán satisfacersepara intentar acreditar y poder dar por acreditada la existenciaconcreta de un hecho delictivo y la participación culpable delacusado, y en caso afirmativo, imponerle y hacerle cumplir lasanción que corresponda.

Apreciar la intimidad de esta relación es fundamental, puesinevitablemente el proceso penal tendrá que adecuar susestructuras a las disposiciones expresas y a los principiosinspiradores del derecho penal en cada lugar y momentohistórico determinados.

Se ha dicho que el derecho penal no le toca al delincuente ni unpelo, pues la pena que éste debería sufrir se encuentra sólo enlas págs., de los códigos, únicamente el derecho procesalpermitirá la realización del derecho penal para que así puedatocarle el pelo al culpable.

Obstáculo a la realización directa del derecho penal: estacondición configura una sustancial limitación a la realizacióndel derecho penal, pues el derecho procesal opera como unverdadero obstáculo a la aplicación directa de la pena: no haypena sin proceso previo. Y éste además debe reglamentar lasnormas constitucionales que establecen un plexo de derechos ygarantías a favor del individuo que por sospechárselo autor de

un ilícito, sufre el intento estatal de someterlo a la pena quecorresponda, disponiendo que esto no podrá logarse a cualquierprecio sino sobre la base de la demostración de su culpabilidad,lograda sin desmedro de su divinidad personal y derechos. Eneste sentido la CN y los pactos internacionales incorporados aella, establecen condiciones para imponer una sanción quedeben reflejarse en el proceso penal.

La realización mediata del derecho penal: comoconsecuencia de que el derecho penal no puede aplicarse sinproceso previo, el derecho procesal debe permitir lacanalización de la pretensión penal emergente de la noticia dela comisión posible de un delito, y garantizar que los tribunalescompetentes puedan resolver sobre su fundamento fáctico y

jurídico, e imponer la pena que corresponda.

Es decir, el derecho procesal debe permitir que la actividad depersecución penal se desenvuelva hasta lograr el dictado deuna sentencia definitiva, en la cual se decida si existe en elcaso concreto la posibilidad de sancionar a un culpable,garantizando, en caso afirmativo, que la pena pueda sercumplida efectivamente.

¿Función punitiva propia? Pero así como debe instrumentarla realización mediata del derecho penal, el proceso penal nopuede ser concebido ni funcionar en la práctica como unapena. El principio de inocencia exige que durante la tramitacióndel juicio previo, la restricción del derecho de libertad delimputado sea excepcional y sólo puede justificarse cuando seael único modo de resguardar el interés por la verdad y la

justicia.

El marco ético –político: hay queenfatizar que, envirtud de su carácterreglamentario de lasgarantíasconstitucionales, elderecho procesaloperará como uncondicionador de losmodos para procurar ylograr la satisfacciónde la pretensión

represiva del estado.

El derecho penalcomo límite: tambiénhay limitaciones que,por imperio de la CN,el derecho penal leimpone al derechoprocesal. Desde estaperspectiva, el derechopenal condicional alprocesal estableciendoel requisito mínimopara la iniciación y

subsistencia delproceso penal: estesolo podrá iniciarse ydesarrollarse fundadoen la posible comisiónde un hecho delictivo,definido como tal porla ley antes de suacaecimiento, ysiempre que seencuentre vigente laposibilidad deperseguirlo.

Es decir, que ni laautoridad públicaencargada de lapersecución penal:policías y fiscales, ni laencargada de juzgar yaplicar la pena: los

jueces, podrán ejercersus poderes sininvocarrazonablemente, comosustento de suejercicio, una posibleinfracción a la ley

penal.



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EL PROCESOPENAL: CONCEPTO

Es una serie gradual, progresiva y concatenada de actosdisciplinados en abstracto por el derecho procesal, y cumplidos porórganos públicos y por particulares obligados o autorizados aintervenir, mediante el cual se procura investigar la verdad sobrela acusación de un delito y actuar concretamente la ley penal

sustantiva.

Límite al poder penal del estado: la CN legitima al poder del estadode aplicar penas a los ciudadanos al autorizar al Congreso Nac., eldictado del CP., el que definirá en abstracto las hipótesis en que sepodrá penar y con qué alcances. Pero el sistema constitucional etháblese como límites al ejercicio concreto de aquel poder y en garantíade los ciudadanos, quien lo aplica y cómo debe hacerse para aplicarlo.

¿Quién? Se deja establecido claramente que es el Pod. Judic., a travésde los tribunales competentes, independientes e imparciales,provinciales o nacionales, según las cosas o las personas que caiganbajo sus respectivas jurisdicciones. Queda así claro que la coerciónpropia del derecho penal sólo es jurisdiccionalmente aplicable, es decir,por decisión de los tribunales.

¿Cómo? El art. 18 CN establece que para la imposición de una penapor la comisión del delito, antes debe sustanciarse un juicio: “nadiepodrá ser penado sin juicio previo".

Esto importa la consagración del proceso como instrumento inevitable y no sustituible por ningún otro para la aplicación de una sanciónpenal a una persona, en cualquier caso y en todos los casos.

La CN condiciona el ejercicio del poder penal, imponiendo el trámiteprocesal en todo caso, prohibiendo a los órganos de persecución penaldel estado, tal como lo hace respecto de los particulares la defensa o justicia por mano propia. El proceso funcionará así como un obstáculoa cualquier intento de aplicación directa de la pena.

Pero el sistema constitucional claramente dispone que el intento oficialde punir no queda condicionado al cumplimiento de cualquier trámitesino que está subordinado a un proceso con característicasespecíficamente definidas, provocado por un acusador, y a cargo de un juez del Pod. Judic., independiente, imparcial y competente por obra deuna ley dictada antes del hecho que deba juzgar, proceso en cuyotranscurso será inviolable la defensa del acusado, a quien se reconoceen su dignidad humana, que nunca se lo obligará a declarar contra símismo, que no podrá ser arrestado o invadido en su domicilio o papelesprivados sino bajo ciertas y estrictas condiciones que la constituciónestablece.

Garantía frente a la pena arbitraria: es indudable que la imposiciónde estas pautas por parte del art. 18 CN, no tuvo como fin principalfacilitar el ejercicio concreto del poder penal del estado. Por el contrario,tales exigencias tienen por propósito expreso el de limitar, en beneficiodel ciudadano, el ejercicio de tal poder estatal, estableciendo las

condiciones que se deben satisfacer para que aquél pueda ser sometidoa una pena. El proceso previo exigido por el art. 18 CN., y los tratadosincorporados, es decir, ese proceso penal y no otro, es concebido comouna garantía del ciudadano, para no ser penado si no corresponde, esdecir, par evitar que la pena le sea impuesta arbitrariamente.

Instrumentalidad: el hecho de constituir una garantía no esincompatible con que el proceso penal quede regulado como un “ámbito jurídico”, como un instrumento para que el estado, en su funciónacusatoria, intente ante los tribunales demostrar, y demuestre sipuede, bajo las condiciones de garantía que el sistema constitucionalestablece, que una persona debe ser penada como autora de un delito,sin que pueda obstaculizarse esta empresa más allá de lo que aquelplexo normativo permite. Pero esto no autoriza a concluir que elproceso, o esta especial clase de proceso que el sistema constitucionalestructura, haya sido estatuido sólo ni principalmente para facilitar o

posibilitar el ejercicio del poder penal del estado, reclamado por elacusador.

Lo que ocurre es que siéste pretende hacersancionar a una personano tendrá otra alternativaque acusarlo, procurandoque a través del proceso,un tribunal del Pod. Judic., decida sicorresponde o noimponer la penareclamada, con plenoresguardo de losderechos del acusado.

Y como par que puedaimponerse una pena el

orden jurídico exige lacomprobación jurisdiccional de losrequisitos de hecho, y laverificación de los dederecho a que sesubordina la imposiciónde la sanción con que lanorma amenaza suinfracción, la regulacióndel proceso penal por lacondición de único eineludible instrumentopara intentarlo y lograrlo,debe permitir el inicio ydesarrollo de la actividad

acusatoria frente a lahipótesis de comisión deun delito y que losórganos responsables deella puedan probarla antelos tribunales de justicia y reclamarles quedecidan sobre sufundamento.

No se podrá ni negar nilimitar por vía procesal alestado, en su rolpersecutor, la posibilidadde procurar y lograr unadecisión jurisdiccionalpara la realización delpoder penal en un casoconcreto, pues ellosignificaría en la prácticauna inaceptablelimitación de la vigenciadel derecho penal porobra del derecho procesallo que no debería ocurrirrespecto de la víctima deldelito.



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EL PROCESOPENAL: CONCEPTO

Así como el proceso penal debe ser capaz de evitar que la ley penalse aplique de un modo que no corresponda ni a quien no se lomerece también debe permitir que la acusación sea eficaz ydemuestre, si puede, la existencia del delito, y que la ley penal seacorrectamente actuada respecto del culpable.

Tenso escenario: esta doble faz del proceso penal lo muestra comoel principal escenario en donde conviven el impulso estatal para laaveriguación y prueba del posible delito y lograr su castigo, y lagarantía de que esto no se procure ni se logre vulnerando ladignidad personal del penalmente perseguido, o desconociendo losderechos inherentes a su condición de persona o los que se leacuerdan por su especial condición procesal.

EXTERIORIZACIÓN

DEL PROCESOPENAL

El proceso penal se presenta en la realidad como una secuencia deactos cumplidos por funcionarios públicos o simples ciudadanos en

procura de permitir el conocimiento sobre un hecho delictivo quees objeto de una acusación y una decisión jurisdiccional acerca desus posibles consecuencias jurídicas.

Actos: éstos consisten en expresiones de voluntad o conocimientode aquellos sujetos, a cuya realización se le acuerda efectos enorden a la iniciación, desarrollo y finalización del proceso.

Son los actos procesales que la ley procesal regula en abstracto,predeterminando cuáles son los que se deben o pueden cumplir, suestructura interna, el tiempo, forma y orden de su realización,quiénes son los sujetos que los cumplirán a cada uno, suscondiciones de validez y las sanciones por la inobservancia prácticade tales requisitos.

Encadenamiento: encontramos así un grupo de actos queconstituyen una especie de columna vertebral del proceso que,para cumplir con el modelo constitucional, se encuentranordenados a semejanza de una cadena de modo que cada uno esantecedente del siguiente y consecuente del anterior, dependiendola validez de todos de la regularidad de este encadenamiento.

Etapas: tiene, por lo general, diferentes etapas que, si bien todasresponden a los fines últimos de aquél, tiene cada una objetivospropios.

En orden cronológico, señalamos la investigación preparatoria de laacusación, el juicio que decide sobre ella, los recursos para corregirposibles errores en las decisiones y la ejecución de lo decidido en lasentencia. La investigación preparatoria puede encontrarse

precedida de la actuación policial (prevención policial), que sólo se justifica en teoría por razones de urgente necesidad de evitar lapérdida de prueba o la fuga de los sospechosos. En la práctica estaactuación es la regla general.

A través de ellas, y en forma progresiva, se tiende a obtener unasentencia de absolución o condena, y por ello, cada una de esasetapas constituye el presupuesto necesario de la que se sigue, enforma tal, que no es posible eliminar una de ellas sin afectar lavalidez de las que le suceden.

La etapa cumplida es etapa superada, y no puede volverse a ella,salvo el caso de nulidad.

Los códigos mantienenen general estasecuencia. Pero varíanen orden a otrosaspectos, como por ej.,si la investigaciónprevia a la acusaciónla debe realizar unfiscal o un juez, o si el

juicio posterior a elladebe desarrollarse enforma escrita y secretao en forma oral ypública, o si losrecursos contra ladecisión final debenpermitir una revisiónde los hechos, orestringirse a un merocontrol de la correctaaplicación al caso denormasconstitucionales ocomunes (sustantivaso procesales).



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EXTERIORIZACIÓNDEL PROCESO

PENAL

Objetivos de cada una: desde el punto de vista del autor esconveniente colocar en manos del Ministerio público fiscal lainvestigación preliminar de los hechos delictivos, con el auxilio

de la policía judicial y bajo el control de un juez.La acusación deberá ventilarse en un juicio oral y público, quedebe ser parte esencial del proceso en donde el fiscal y elacusado se encuentren en plena igualdad, y el tribunal sólogarantice los derechos de cada uno y resuelva imparcialmente,sobre la base de la prueba recibida en el juicio y ofrecidas poraquellos sujetos, teniendo en cuenta sus argumentaciones.

Los recursos intentarán corregir las eventuales injusticias enque incurran las decisiones jurisdiccionales a la vez que por suintermedio, se procurará una mínima previsibilidad yuniformidad en la interpretación de la ley: justicia y seguridad

jurídica son los dos valores que se intentan tutelar con losrecursos.

La ejecución asegurará el cumplimiento de lo resuelto en lasentencia firme, y abarcará el control sobre las condiciones deese cumplimiento y sobre el logro de los alegados fines de lapena, en especial si fuera privativa de la libertad.

Precisiones: el proceso penal argentino, desde 1939 esgrimeentre sus principales propuestas la de jerarquizar el juicio,reduciendo la investigación previa a un rol meramentepreparatorio de la acusación, sin embargo, este propósito no selogró acabadamente.

La investigación preliminar, en relación con el valor de laspruebas que en ella se reciban, debe ser verdaderamentepreparatoria, o sea no definitiva para que el juicio oral y públicosea la estrella de primera magnitud del proceso penal, es decir,para que la sentencia definitiva se asiente solamente enprobanzas y argumentos recibidos oralmente, de cara a lasociedad, con plena inmediación entre los sujetos procesalesentre sí y con las pruebas, escrupulosa vigencia delcontradictorio y efectiva identidad física de los jueces.

Sujetos: las leyes procesales y las de organización delMinisterio público Fiscal y los tribunales de justicia, establecenquiénes son los sujetos que deben o pueden intervenir en unproceso penal, acordándoles en abstracto poderes, derechos yatribuciones, o imponiéndoles también en abstracto, deberes osujeciones que en muchos casos son recíprocos.

El ejercicio de aquéllos y el cumplimiento concreto de éstos,comenzará a tener vida a partir de la afirmación oficial sobre lahipótesis de la comisión de un delito determinando en sudesarrollo una trama de vinculaciones entre todos los sujetosque intervienen en el proceso, generando una relación jurídicaprocesal, la cual es autónoma de la existencia real del hechodelictivo cuya hipótesis le diera origen, al punto que es posibleque un proceso sea desarrollado en su integridad, para concluirestableciendo que el delito que constituye su objeto no existió.

Sujetos esenciales: entrelos sujetos que puedenparticipar en el procesoha y algunos cuyaintervención es esencialpara su validez y son:actor penal que es quienimpulsa la persecuciónpenal preparando,formulando y probando laacusación, el tribunal,que dirige el proceso,controla el respeto por losderechos del imputado,

garantiza su igualdad conel acusador y resuelveprovisionalmente odefinitivamente y elimputado que es elparticular contra quien sedirige o a quien afecta lapersecución penal.

Sujetos eventuales: seadmite también laparticipación de otrossujetos como elquerellante de acciónpública, el actor civil y elcivilmente demandado,

cuya intervención eseventual, pues no tieneninfluencia sobre la validezdel proceso.

Objeto: el proceso penalversará sobre la hipótesisde un hecho que sepresume criminoso osobre una posibilidaddelictual. Sobre élrecaerán la investigaciónpreparatoria delMinisterio Público Fiscalo el juez de instrucción,la acusación, la prueba,defensa del imputado,alegatos de las partes y ladecisión del tribunal. Esel llamado objetoprincipal y el objetosecundario es laconsideración del mismohecho desde la óptica desus efectos civiles.(Restitución o reparacióndel daño).



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FINES DELPROCESO

El proceso penal se lleva a cabo para permitir que los órganos de laacusación demuestren ante los tribunales de justicia, y en lascondiciones de garantías constitucionales preestablecidas, que undelito en realidad y probadamente se cometió, y en caso afirmativo, se

disponga la aplicación por parte de los tribunales, de la sanciónprevista por la ley penal para el responsable. El imputado no deberáprobar su inocencia o circunstancias eximentes o atenuantes deculpabilidad, pero podrá hacerlo, por lo que esta posibilitad tambiéndebe ser considerada como uno de los fines del proceso.

Para conocer lo sucedido habrá que buscar en el pasado, procurando lareconstrucción conceptual de ese hecho humano que se afirma comoocurrido, buscando a tal fin en las huellas que haya podido dejar encosas y personas, las cuales bajo ciertas condiciones se admiten en elproceso como pruebas de su existencia, aunque, sobre todo para laindividualización de la pena o las condiciones de su ejecución, debatambién intentarse escudriñar el futuro.

Por eso se sostiene que el proceso penal tiene como fin permitir que seestablezca la verdad real, frente a la llamada mal verdad formal con laque se conforma el proceso civil, pero se tratará en todo caso de laverdad sobre la acusación, es decir sobre la culpabilidad. Es decir, setrata de conocer y probar en el proceso la verdad de lo contrario de lainocencia, responsabilidad que recaerá en los órganos de la acusación.

Esto no significa que el descubrimiento de la verdad real sea un fininstitucional del proceso penal, pues esto significaría admitir quecuando ella no se logre, éste habría fracasado como institución. Elproceso se puede concebir como un medio para posibilitar que eltribunal logre un convencimiento fundado y motivado sobre aquélla,con respeto de las reglas jurídicas impuestas a tal fin y sobre la base delas pruebas que aporten fundamentalmente el acusador y también los

otros sujetos procesales.Por eso las resoluciones favorables al imputado dictadas por aplicacióndel principio in dubio pro reo, no podrán ser consideradas como unfracaso institucional del proceso, sino sólo como una de las dosalternativas previstas como sus posibles resultados: la condena o elsobreseimiento o absolución del acusado.

El proceso penal deberá posibilitar lo necesario para que los juecesalcancen por obra de la iniciativa probatoria de los acusadores, unaconvicción motivada sobre la verdad de los hechos contenidos en laacusación, dentro de las formas y con los límites jurídicamenteestablecidos y con pleno resguardo de los derechos del acusado.

Podría decirse que respecto de la verdad, el proceso tiene unaobligación de medio y no una de resultado.

Como sólo a través del proceso la sanción conminada en la normapenal de modo general y abstracto para cualquiera que incurra en laconducta descripta por ella, podrá concretarse en la realidad, el procesopenal es necesario y deberá ser útil para intentar establecer sicorresponde o no que un tribunal aplique una pena frente a unahipótesis delictiva. Cualquiera que sea la respuesta, implicará unaactuación del derecho en el caso concreto.

Si el acusado es encontrado responsable, se aplicará a su respecto elderecho penal, lo que no se agota con el acto de imposición

jurisdiccional de la sanción en la sentencia condenatoria, sino queabarca también la parte de la individualización de la pena que debellevarse a cabo durante la ejecución.



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FINES DELPROCESO

Es lo que se conoce como actuación del derecho penal. Y si se hubiereintentado la acción civil resarcitoria, podrá asimismo hablarse deaplicación del derecho civil, si se condena a la reparación del dañocausado por el delito.

Pero también cuando se establezca que no corresponde la aplicación deuna pena habrá actuación del derecho. La absolución puede fundarseexpresamente en el derecho penal cuando obedezca, por ej, a laaplicación de causales de extinción de la pretensión penal, o de

justificación, inimputabilidad, inculpabilidad, o excusas absolutoriaspor él contempladas.

Cuando aquellas decisiones desincriminantes se dicten porque noexistió el hecho delictivo o porque en él no participó el imputado, oporque el hecho es atípico, su fundamento jurídico lo proporcionará elart. 19 CN, porque el imputado no hizo nada penalmente prohibido, niomitió hacer nada que fuere penalmente obligatorio.

Y si obedecen a que el tribunal judicial no pudo arribar a unaconvicción fundada en pruebas y demostrable racionalmente en elmarco del proceso sobre la existencia del hecho delictivo o laparticipación del acusado, o sobre la inexistencia de las causales deexclusión de responsabilidad penal que éste hubiere invocado a sufavor, la absolución o el sobreseimiento, también serán dictadosconforme a normas jurídicas.

El proceso penal debe funcionar como un verdadero escudo protectorde la dignidad y derechos inherentes a la condición humana delimputado, y los derivados de su condición de tal frente al intento de losórganos de la acusación de que se le imponga una pena.

Cualquiera que sea la decisión final que se adopte en el proceso,

condenatoria o desincriminante una vez que adquiera firmeza tendrácomo efecto cerrar el caso, dejando definida la situación del imputadofrente a la ley, a la víctima y a la sociedad en forma definitiva, nopudiendo volverse a revisar sobre lo decidido, salvo a favor delcondenado: non bis in ídem.

Solo en este sentido, puede decirse que el proceso sirve para solucionarel conflicto que el delito ha implicado. Y la pacificación jurídica o laintegración del orden jurídico vulnerado por el delito, son más obra dela actuación del derecho penal que del proceso.

La función judicial del estado en lo penal, no tiene la finalidad decomponer un conflicto, sino la de aplicar la ley, exista o no exista talconflicto.

Pero en la medida que la propia ley penal admita alternativas nopunitivas como respuesta al delito, originada en la idea de solución yconflicto, el proceso será el único instrumento para hacerlo, por lo queen su desarrollo se aplicara lo que el derecho dispone sobre el modo deprocurarlo y disponerlo, y sobre la clase de respuesta que correspondaa cada caso.



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SISTEMAS

INQUISITIVO ACUSATORIOEl proceso es un castigo en sí mismo.

Prisión preventiva dispuesta por regla general y como un gesto punitivo ejemplar einmediato.

La presuposición de culpabilidad que locaracteriza es preservada de interferencias decualquier posibilidad defensiva.

En lo orgánico funcional, concentra en unasola persona (un órgano oficial) las funcionesfundamentales del proceso que son la deacusar, la de defensa y la de decisión: es elinquisidor que so pretexto del triunfo de laverdad, no sólo juzga sino que tambiénusurpa los roles del acusador y del defensor.

El imputado es considerado como un objetode persecución al que se lo desconoce en sudignidad, no se le respeta ningún derecho, yse pone a su cargo la obligación de colaborarcon la investigación, que se exige aún a lafuerza.

Presupone la inocencia del acusado, hastaque se pruebe lo contrario.

El proceso es una garantía individual frente alintento estatal de imponer una pena.

Admite la posibilidad excepcional de privar alimputado de su libertad antes de la condena,pero sólo como una medida cautelar de losfines del proceso, y nunca como una sanciónanticipada como parte de presuponer lainocencia.

No admite ningún otro medio que no sea laprueba para acreditar la culpabilidad, lasfunciones de acusar, defender y juzgar seencomiendan a sujetos diferenciados eindependientes entre sí.

El imputado es considerado un sujeto delproceso, a quien se lo respeta en su dignidad

y se le garantiza el derecho de defensa,prohibiéndose obligarlo a colaborar con lainvestigación.

PARADIGMASPROCESALES:

RELACIÓN CONLOS SISTEMAS

POLÍTICOS

El proceso penal, y el derecho penal, se encuentran íntimamenterelacionado con el modelo político en el que se exterioriza y con elsistema de valores que nutre a éste.

Según sea el rol que una sociedad le asigne al estado, el valor quereconozca al individuo y la regulación que haga de las relacionesentre ambos, será el tipo de proceso que admita. En el decurso dela historia, la primacía de aquél dio lugar a un paradigma llamado“inquisitivo”, la del individuo, a otro denominado “acusatorio”. Ycon fundamento en la conveniencia de una síntesis entre lasvirtudes de ambos, se desarrolló el proceso o sistema mixto.

El inquisitivo y acusatorio son bastante más que modelosprocesales. Representan manifestaciones abiertas o encubiertas deuna cultura, pues expresan una determinada escala de valoresvigente en una sociedad en un momento histórico determinado.

Hoy todos son mixtos. Sin embargo será útil poner de manifiesto

los rasgos más características de cada uno para facilitar lacomprensión y la crítica de muchas de las instituciones del procesopenal mixto de nuestros días, y de las actitudes oficiales frente alfenómeno delictivo.

Tanto en su expresión originaria como en sus versiones másactualizadas estos están presentes en el derecho procesal penal denuestros días, mayoritariamente enrolado en el sistema mixto.



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PROCESO INQUISITIVOMITIGADO O SISTEMA

MIXTO

Es una síntesis de los dos paradigmas anteriores, y aparececon el nombre de sistema mixto y se ubica con la aparicióndel estado centralizado – napoleónico.

Caracterización más adecuada sería la de inquisitivomitigado, por reflejar más fuertemente las notas, los defectos

y las desviaciones sobresalientes de éste que las delacusatorio.

Influencia del inquisitivo: Es el que rige en Argentina, conalgunas excepciones parciales como los CPP de las provinciasde Bs. As., Tucumán y Cba.

Este modelo rescata, por un lado, aspectos del inquisitivo, enespecial, la persecución y juzgamiento de todo delito queacontezca, con ambas actividades a cargo de funcionarios delestado, y el concepto de verdad real como objetivo supremo adescubrir mediante le proceso para dar paso a la pena, que esconcebida como la única forma de solución del conflicto con la

ley penal.De esta fuente hereda una etapa de investigación previallamada instrucción a cargo de un juez inquisidor o deinstrucción, desarrollada con fuertes restricciones alcontradictorio, cuyos logros probatorios quedan registrados enactas, etapa que si bien teóricamente debería ser útil sólo paradarle fundamento probatorio a la acusación, su eficaciaconceptual y procesal excede en mucho ese límite y avanzaimpetuosamente sobre la etapa del juicio.

Esto ocurre así, no solo porque permite al tribunal del juiciopre-conocer, a través de las lecturas de las actas, el esquemaprobatorio antes de su recepción en el debate sino tambiénporque muchas pruebas, incluso la declaración confesoria del

imputado, sin producirse en ella, mediante el subterfugio de lalectura (oralización) de las actas que documentaron suincorporación en la instrucción.

Influencia del acusatorio: este paradigma mixto, tambiénincorpora actualmente aspectos del acusatorio, como laseparación formal de los roles de acusación y juzgamiento, laincoercibilidad moral del imputado, la inviolabilidad de sudefensa y el principio de inocencia entre otros. Consideravalores preeminentes a la aplicación de la pena al culpable.

El juicio deberá basarse en una acusación preparada,sostenida y acreditada por los órganos oficiales encargados dela persecución penal y desarrollarse en forma oral y pública,con inmediación de los sujetos procesales entre sí y con los

elementos de prueba, y con plena vigencia del contradictorio,debiendo, al menos en teoría, dictarse la sentencia sólo a basede las pruebas y argumentaciones de las partes allí producidas

y por obra de los mismos jueces que las recibieron, aspectoque es frecuentemente desconocido en la práctica por laseñalada ultraactividad de la etapa preparatoria.

Como natural consecuencia de esta modalidad de “mixtura” los jueces son pensados por las leyes procesales y percibidos comola gente, primero como funcionarios responsables de larepresión penal y después como una garantía para losciudadanos frente a posibles vulneraciones a sus derechos ofrente a acusaciones infundadas en los hechos.

Crítica: a este sistemaderiva de su fuente, la quese evidencia en losalcances meramenteformales, que se leacuerdan al métodoacusatorio, que se agotaen el hecho de impedir queel proceso o el juicio seaniniciados de oficio por lostribunales, exigiendo encambio una excitación

ajena a ellos, por obrageneralmente delMinisterio Fiscal. Sinembargo, muchas vecesesta influencia no impidesino que favorece que seacuerde a aquellos (lostribunales) el poder deobligar a los fiscales a queacusen en contra de suvoluntad y también el dehacer pruebas por sucuenta, ex oficio, sinpedido, y aún en contra de

la voluntad de losacusadores sobre laverdad de la acusaciónsino también durante el

juicio oral y público.



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PARADIGMACONSTITUCIONAL

DEL PROCESO PENAL

Según el autor, el paradigma “mixto” no es respetuoso delmodelo que impone la CN, sobre todo después de laincorporación a ella, y a su mismo nivel, de los másimportantes tratados internacionales sobre derechos

humanos (art. 75 inc. 22 CN), que han dejado fuera delcampo de la interpretación jurídica y de la librereglamentación procesal muchos aspectos del proceso penalpara transformarlos en texto expreso e indiscutible.

La interpretación que los organismos regionales de protecciónde los derechos humanos han realizado de la normativasupranacional incorporada a nivel constitucional, parte de labase de que está más allá de toda duda que el estado tiene elderecho y el deber de garantizar su propia seguridad y que lasociedad padece por las infracciones a su orden jurídico,circunstancias que legitiman el interés del estado en resolverpresuntos casos penales, a través del ejercicio de una funciónpública, y tratándose de delitos de acción pública

perseguibles de oficio, genera al estado una obligación legalindelegable e irrenunciable de investigarlos, identificando alos responsables e imponiéndoles las sanciones pertinentes.

Este bloque normativo – interpretativo deja en claro otros dosconceptos:

Uno que estriba en que la razónprincipal por la que el estado debeperseguir el delito es la necesidad dedar cumplimiento a su obligación degarantizar el derecho a la justicia de

las víctimas, a las que se reconoce laatribución de reclamarla ante lostribunales.

El segundo, en que por graves quepuedan ser ciertas acciones y porculpables que puedan ser los reos dedeterminados delitos, no cabe admitirque el poder pueda ejercitarse sin

límite alguno o que el estado puedavalerse de cualquier procedimientopara alcanzar sus objetivos, sinsujeción al derecho o a la moral.

Este nuevo paradigma está diseñado sobre la base del equilibrio entre el monopolio del usodel poder penal y la fuerza por parte del estado, y las herramientas acordadas al ciudadanopara requerir la intervención estatal en protección o restauración de sus derechosvulnerados por el delito, o para limitar aquel poder, o prevenirse o defenderse de susexcesos. A la par que rescata un papel central para la víctima, amparando su actuación enel derecho a la tutela judicial efectiva expresamente previsto en la normativa supranacional,reconociendo a la lesión a su derecho o interés concreto como la base primera e

insustituible del ejercicio del poder punitivo estatal.

Distinción de roles: este modelo establece que la función de perseguir y acusar esdiferente e independiente de la de juzgar y punir y pone a cada una a cargo de órganosdiferenciados y autónomos entre sí. Entiende que la función de juzgar no puede, asumiratribuciones de persecución, e impone que la verdad procesal deba procurarse a través de lacontradicción entre los intereses opuestos que se enfrentan en el proceso, acordando laresponsabilidad de sostenerlos y acreditarlos sólo a quienes los representan o encarnan.Este es el que mejor sirve para medir la distancia que separa a la gran mayoría de loscódigos procesales mixtos, de nuestro país, con las exigencias del sistema constitucional,pues en aquellos el triunfo de la verdad es el objetivo supremo del proceso, al que debencontribuir, respetando ciertas reglas pero sin distinción substancial de roles.



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DEL PROCESO PENAL

Método unilateral de averiguación: tal concepción serefleja en un método de averiguación de la verdad de carácterunilateral, que procura alcanzarla no a través de la actividadde las partes sino mediante la investigación de un órgano

jurisdiccional, a quien en todas las etapas del proceso seconsidera el principal responsable de descubrirla, el juez otribunal inquisidor, historiador, que averiguaautónomamente, se controla, saca conclusiones y tomadecisiones sobre su propia investigación, todo a la vez.

Contraposición de intereses: este concepto sobre el modode descubrir la verdad no se corresponde con el diseñado porel sistema constitucional, pues éste parte de la base queantológicamente el proceso es un método para que sereflejen dos intereses contrapuestos y así poder resolversobre ellos: el interés del estado(que se ha “apropiado” delinterés de la víctima) o el de la víctima(constituido enquerellante), en punir la conducta delictiva que atribuye a un

ciudadano (que puede ser fundado o no), se enfrentanaturalmente con el interés (fundado o infundado) de éste deno ser sometido a la pena o de no serlo de cualquier modo o acualquier precio.

La contraposición de intereses no se desvanece frente alargumento de que el Ministerio Público Fiscal representa sóloun interés de justicia, que no siempre será contrario alacusado.

Es que si puso en marcha una investigación contra unapersona, o la acusa por la comisión de un delito,indudablemente está expresando un interés represivo que esopuesto al interés de autoprotección de sus derechos de

aquella persona. Y si bien el fiscal puede concluir a favor delimputado, lo cierto es que comenzó en su contra.

La contraposición aludida tampoco se empaña porque enalgunos casos el acusado no resista o consienta laimputación, pues tal supuesto no será más que unaexcepción a la resistencia que aquél presenta en la mayoríade los casos.

La realidad muestra permanentemente interesescontrapuestos entre la acusación y la defensa. El procesopenal, no sólo encierra por definición un conflicto, unacontroversia de intereses, sino que así también se manifiestaen su existencia práctica.

¿Quién representa los intereses contrapuestos?: aceptando la existencia de intereses contrapuestos, actual opotencial, pero siempre ontológicamente inherente a laesencia de cualquier proceso, el sistema constitucional fijaposición sobre quien va a representar y defender a cada unode aquellos, y quien va a resolver sobre este conflicto.

Se aparta de la respuesta que a esta cuestión proporciona elparadigma inquisitivo y receptan los sistemas mixtos.

Distingue las funciones de acusar, defender y juzgar,separándolas en su desenvolvimiento práctico ydistribuyéndolas entre distintos sujetos: acusador (ministeriopúblico fiscal en los delitos de acción pública), tribunal ydefensor (aun oficial).

Igualdad deatribuciones delacusador y deldefensor: este esquemaes basado en laexigencia de igualdadplena de posibilidadesprocesales entre elprimero y el tercero ycoronado con laimparcialidad impuestaal segundo, que le

impide representar oadoptar como propioninguno de los interesesen pugna.

El modelo procesal delsistema constitucionalparte de la base de laacusación. Ésta no essolo imputar un delito,exponer cargos contrauna persona, sinotambién, exponer laspruebas de los mismos,

demostrar en un pleitola culpabilidad delprocesado, mediantepruebas acusatorias.

El paradigma estableceque la acusación debeser objeto desustanciación, es decir,conducida, por la víaprocesal adecuada,hasta ponerla en estadode sentencia, la quedictará un juez otribunal competente,independiente eimparcial, establecidocon anterioridad por laley. Éste, luego de oírpúblicamente al acusado

y habiéndole aseguradoel respeto a su dignidadpersonal y derechos, suplena igualdad con elacusador y todas lasgarantías necesariaspara su defensa, lo

juzgará.



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DEL PROCESO PENAL

Juzgar es deliberar acerca de la culpabilidad del acusado ysentenciar lo procedente sobre la base de las pruebas decargo y de descargo aportadas en el juicio. Si así encuentraculpable a aquél resolverá aplicarle el CP., imponiéndole la

sanción que corresponda.

Imparcialidad de los jueces: consecuentemente, el modelodispone que un tercero, ajeno a esos intereses, tanto porqueno le son propios (como sí lo es el del imputado), comoporque no los debe representar (como sí lo hace el MinisterioPúblico Fiscal), será el encargado de establecer cuál de losintereses enfrentados debe prevalecer sobre el otro, por ser elque se encuentra más justificado según el derecho queestatuye sobre cuestiones fácticas y legales.

El sistema constitucional no tolera aquel procedimiento deaveriguación unilateral y casi monopólico, a cargo de untribunal que pueda y hasta deba usurpar los roles de la

acusación y la defensa, so pretexto de un interés común enestablecer la verdad.

Por el contrario estatuye un proceso en el que el tribunal noprocure por sí las fuentes de las que podrá inferir suconvencimiento, sino que se las procuren el acusador y elacusado, no piensa en un tribunal que se convenza por obrade su auto reflexión sino que sea convencido o no por obra yno solo con el auxilio de la iniciativa probatoria y la dialécticaargumentativa de aquellos.

Reconocimiento del interés prevalente: el reconocimientode la existencia de intereses contrapuestos entre la acusación

y la defensa, y la aceptación de la confrontación entre ellos

como método de tratamiento judicial de los casos penales,genera un modelo al que se identifica como contradictorioque apunta a la mayor imparcialidad de los jueces. Su reglaprincipal de funcionamiento es que el triunfo de un interéssobre otro queda librado a la responsabilidad de quienes lorepresentan o encarnan, careciendo el tribunal de cualquierco – responsabilidad al respecto, pues sólo debe garantizarque éstos tengan iguales posibilidades de lograrlo.

Un proceso penal contradictorio: el contradictorio tienecomo base la plena igualdad de las partes en orden a susatribuciones procesales.

Exige no sólo la existencia de una imputación del hechodelictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad derefutarla sino que requiere, reconocer al acusador, alimputado y su defensor, la atribución de producir pruebas decargo y de descargo respectivamente, la de controlar activay personalmente y en presencia de los otros sujetosactuantes, el ingreso y recepción de ambas clases deelementos probatorios, y la de argumentar públicamente antelos jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional,en vinculación con los hechos contenidos en la acusación olos afirmados por la defensa y las consecuencias jurídico –penales de todos ellos, para tener de tal modo la igualoportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccionalque reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndoloprevalecer sobre el del contrario.

Al tribunal se le impideiniciar por sí el proceso oel juicio (o condenar si elfiscal no lo pide), se lepriva de facultadesautónomas deinvestigación, tanto en lainvestigaciónpreparatoria como en el

juicio, y se le reserva latarea de controlar eltrámite y fundamento de

la acusación, y desentenciarimparcialmente y enforma motivada acercadel fundamento de laacusación y su posiblenegación descargo oaclaración, de forma talque solo sea admitidacomo verdadera, cuandopueda apoyársela concerteza en pruebas decargo recibidaspersonalmente por los

mismos jueces quetengan bajo suresponsabilidad taldecisión, que hayan sidoaportadas por losórganos de persecuciónpenal en el marco deobjetividad en el quedeben cumplir susfunciones y que nohayan sido enervadaspor alguna de descargoque pueda haber sidoofrecida por el imputado

y su defensor, pero sírecibidas en las mismascondiciones con igualatención a lasargumentaciones.

Sin la conjunción“contradictorio –inmediación” no puedehaber condena penal.



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Faltan los puntos 1.1.2, 1.2.2, y 1.4 (modelos, fuentes y organización judicial en materia penal)

UNIDAD Nº 2

C. P. de Cba. (constitución deLa provincia de Córdoba)


DEL PROCESO PENAL

De lo expuesto surge la conjugación necesaria entreinmediación y contradictorio, pues ambos deben tenervigencia irrestricta en el juicio oral y público cuyas pruebasson la única base posible de una sentencia de condena.

Las restricciones que se admiten durante la investigaciónpreliminar no podrán extender su influencia a este momento,lo que requerirá que se respete la eficacia meramentepreparatoria (de la acusación) de las pruebas que en aquellaetapa previa se recojan, impidiendo que puedan serdirectamente utilizadas para fundar la sentencia definitivasin haberse producido en el juicio, salvo casos muyexcepcionales y bajo ciertas condiciones.

Hay que enfatizar que no ocurre así en los sistemas mixtos,cuya tradición es poco respetuosa de la conjuncióncontradictorio – inmediación y, por ende, sumamentegenerosa para admitir múltiples casos de incorporación al

debate oral y público de pruebas recogidas durante lainvestigación preliminar, por funcionarios policiales, fiscaleso jueces que no son los encargados de dictar sentenciadefinitiva, algunas veces recibidas con control del fiscal y ladefensa, y muchas otras sin control alguno.

Este fenómeno es también alentado indirectamente, por lafalta de registración de las pruebas recibidas durante el

juicio. Quizá, si esto se estableciera como obligatorio, lainfluencia de las actas instructorias disminuiría.

Hasta el hecho mismo de que las leyes procesales mixtasdenominen a la producción en el juicio de la prueba recibidaen la instrucción “reproducción” es más un giro idiomático:

sólo se reproduce un original, y el valor que se asigna a eseoriginal queda evidenciado cuando se autoriza suincorporación al debate por la lectura, si fuera contradichopor su reproducción en ese acto (como ocurre con lostestimonios y hasta con la declaración del imputado).

GARANT AS EN ELPROCESO PENAL.NOCIÓN Y FINES

Las garantías procuran asegurar que ninguna persona pueda serprivada de defender su derecho vulnerado (por el delito) yreclamar su reparación, incluso penal, ante los tribunales de

justicia (art. 172 inc. 3 C.P. de Cba., que autoriza a las lees aacordar derechos a los particulares sobre la promoción y ejerciciode la acción penal pública. Asimismo procuran asegurar queninguna persona pueda ser sometida por el estado, y en especialpor los tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitrariaen lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque el estado no probófehacientemente su participación en un hecho definido por la leycomo delito, como también porque no se respetaron los límitesimpuestos por el sistema constitucional a la actividad estataldestinada a comprobarla y a aplicar la sanción



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GARANTÍAS EN EL

PROCESO PENAL.NOCIÓN Y FINES

En el proceso penal, las garantías se relacionan con quienha resultado víctima de la comisión de un delito, a quien se

considera con derecho a la tutela judicial del interés oderecho que ha sido lesionado por el hecho criminal, y porlo tanto, con derecho a reclamarla ante los tribunalespenales, actuando como acusador, aun exclusivo. Tambiénse erigen como resguardo de los derechos del acusado, nosólo frente a posibles resultados penales arbitrarios, sinotambién respecto del uso de medios arbitrarios para llegara imponer una penal.

Judicialidad: las garantías deben ser judiciales, lo queimplica la intervención de un órgano judicial independientee imparcial que las proporcione efectivamente.

Fuente: luego de la incorporación a la CN de los

principales tratados sobre derechos humanos, y desituarlos a su mismo nivel, puede hablarse de un nuevosistema constitucional integrado por disposiciones de igual

jerarquía que abreva en dos fuentes: la nacional y lainternacional. Sus normas no se anulan entre sí ni seneutralizan sino que se retroalimentan formando un plexoaxiológico y jurídico de máxima jerarquía al que tendrá quesubordinarse toda la legislación sustancial o procesalsecundaria, que deberá ser dictada en su consecuencia.

Todo esto forma un verdadero bloque de legalidad demáximo nivel jurídico que debe presidir la formulación delas normas procesales penales, y sobre todo, suinterpretación y aplicación prácticas.

Tienen como fundamento los atributos de la personahumana y emanan de su dignidad inherente. Estosderechos son reconocidos por el sistema constitucional,que establece instituciones políticas y jurídicas que tienencomo fin principal la protección de los derechosesenciales del hombre y también procedimientos yprohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer suplena vigencia, para resguardarlos frente a su posibledesconocimiento o violación, y para asegurar surestauración y reparación. Estas garantías son denaturaleza jurídico – política, pues surgen de las leyesfundamentales, imponen obligaciones a cargo del estado yestablecen límites a su poder.

Estos derechos que las garantías tutelan no son absolutos,pues están limitados por los derechos de los demás. Lasrestricciones que con tales propósitos establezcan las leyesque reglamenten su ejercicio por razones de interésgeneral, deberán guardar directa relación con las razonesque las autorizan y no podrán alterarlos en su esencia. (art.28 CN). Es por eso que la interpretación de aquéllas debeser conforme al sistema constitucional, o sea, con sujecióna la Constitución que impone al juez la crítica de las leyesinválidas a través de su reinterpretación en sentidoconstitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad.

La restricción arbitraria alos derechos humanos esaquella que, aúnamparándose en la ley, nose ajusta a los valores queinforman y dan contenidosustancial al estado dederecho.

Las garantías se proyectan

bilateralmente en el áreade la procuración yadministración de la

justicia penal,expresándose ensalvaguardas que puedenser:

COMUNES: para lasvíctimas del delito quereclaman justicia.Aquí encontramos las

de “igualdad ante lostribunales, acceso a la justicia y defensa en juicio, e imparcialidade independencia de los

jueces.

ESPECIFICAS



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GARANTÍAS EN ELPROCESO PENAL.NOCIÓN Y FINES

No obsta a esta bilateralidad el hecho de que en el texto de lanormativa supranacional “las garantías procesales del debidoproceso están diseñadas claramente en beneficio del

imputado”, y que su aplicación a los afectados por el hechoilícito, sea un aspecto que no fue debidamente desarrollado.

Luego de entender que el papel del derecho penal es el desancionar el delito, distinguiéndolo de la función del derechohumanitario que es la de proteger y reparar a la víctima, hanido incluyendo a la sanción penal del culpable como un modode protección o reparación de la víctima del delito, a la que sele reconoce el derecho de procurar su castigo ante lostribunales penales.

CLASES DEGARANTÍAS

La normativa supranacional incorporada a la CN ratifica y amplíalos alcances de muchas de las garantías acordadasexclusivamente al acusado. Aunque tradicionalmente se la hadistinguido entre garantías penales: son las que operanúnicamente en la aplicación de la pena y procesales: son las queoperan antes de la imposición de la pena, es decir en el trámitedel juicio previo, aunque se acrecienta la tendencia aconsiderarlas como un todo, agrupadas por su común finalidadde limitar el poder penal del estado. Es que ambas clasesfuncionan como directivas o prohibiciones hacia el estado,indicándole cuándo y cómo podrá condenar a una persona acumplir una pena, y cuándo y cómo no podrá.

Hay que destacar que como el derecho penal vive y se encarna ensu actuación judicial, todas estas garantías procesales secombinan con las penales.

GARANTÍAS PENALESEl sistema constitucional argentino, por ideología y en susdisposiciones expresas consagra las siguientes garantíaspenales:

LEGALIDAD: solo la leypuede definir qué acciónu omisión de unapersona es punible como

delito, estableciendo a lavez la pena que lecorres onde al infractor.

RESERVA: solopodrá aplicarse penaa quien incurra en laconducta descripta

por la ley comodelito.

LEY PREVIA: sólo podráreprimirse una conductahumana si se encuentradescripta por la ley como

punible, antes de suacaecimiento y sólo con lapena prevista en esemomento.

IRRETROACTIVIDAD: nopodrá invocarse parareprimir esa conducta unaley posterior a su ocurrencia.



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GARANTÍAS PENALES

Estas garantías se utilizan en la conocida máxima nullumcrimen nulla poene sine praevia lege poenali”

Se admite en forma generalizada que sólo pueden conminarse

como punibles conductas que deben ser actual opotencialmente dañinas para algún bien susceptible de serprotegido por el derecho y culpables, es decir, cometidos uomitidos con conciencia y voluntad: no hay responsabilidadpenal objetiva.

Con relación a la pena también existen disposicionesgarantizadoras. Entre nosotros no puede existir la pena deconfiscación de bienes, ni de muerte. Es también unagarantía el principio de proporcionalidad de la pena, y que nopueda trascender la persona del delincuente.

Los principios de reserva y legalidad penal se proyectan sobrela persecución penal, condicionando su iniciación y

subsistencia a que se plantee la hipótesis de un hecho que, almomento de su presunta comisión, se encuentrecaracterizado como delictivo por la ley sustantiva.

Funcionan como garantía al inicio de la persecución penal ydurante su desenvolvimiento posterior erigiéndose enobstáculos insalvables respecto a cualquier investigaciónsobre una persona que no esté fundada en la supuestainfracción a una norma penal.

Quedará así también delimitada la órbita de la actuacióninvestigativa y la actividad probatoria de los intervinientes,que no sólo no podrá versar sobre hechos que no seandelictivos, sino que deberá circunscribirse sólo a éstos y a

sus circunstancias jurídicamente relevantes.Consecuentemente los actos de iniciación del procesodeberán señalar expresamente cuál es el delito que seincrimina.

El sometimiento formal de una persona al proceso tendrárequisitos añadidos. Será necesario, no sólo la posibilidad deencuadrar la conducta en una figura penal, sino además quepueda pensarse, fundadamente, que su participación en elhecho típico es también antijurídica, culpable y punible.

Complementariamente, deberá garantizarse que si luego deiniciada la actividad procesal se advierte que el hecho noexistió o no fue cometido por el imputado, o no es punible porno encuadrar en una figura penal, o por existir causas de

justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusasabsolutorias, habrá que cerrar el proceso a favor de aquél enforma definitiva e irrevocable mediante el dictado delsobreseimiento, haciendo cesar las medidas de coerción quepudieran habérsele impuesto.

Y si en la etapa del juicio, al momento de dictar la sentenciaposterior al debate, la responsabilidad del acusado por lacomisión del delito que se le imputa, no se encontraseplenamente acreditada en todos sus aspectos, se deberáabsolver libremente (in dubio pro reo).



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CPP (Código ProcesalPenal)

GARANTÍAS

PROCESALES

El sujeto a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo esreconocido por el sistema constitucional como titular de derechos queemanan de su condición de persona humana, la que se valoriza en sudignidad, de allí que se le reconozcan derechos como tal y se los

proteja aún durante el proceso penal. El sistema constitucional leconfiere además otros derechos y garantías especiales en virtud de suespecífica condición de penalmente perseguido, procurandoasegurarle un juicio justo.

Esta concepción debe tener como reflejo una firme actitud de todoslos poderes del estado en el marco de sus respectivas competencias,tendiente a evitar cualquier afectación a los derechos del imputadoque no pueden ser restringidos bajo ningún concepto durante elcurso del proceso, y a minimizar la restricción de aquéllos que sípuedan verse limitados por razones procesales, a la medida de loimprescindible, limitaciones que siempre serán de aplicación einterpretación restrictiva.

El CPP de Cba., en su art. 1 se ocupa principalmente de las garantíasdel imputado, éste establece que: “Nadie podrá ser penado sino envirtud de un proceso previamente tramitado con arreglo a ésteCódigo, ni juzgado por otros jueces que los instituidos por la ley antesdel hecho y designados de acuerdo con la Constitución Provincial; niconsiderado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal;ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho,aunque se modifique su calificación legal o se afirmen nuevascircunstancias. Esta última prohibición no comprende los casos enque no se hubiere iniciado el proceso anterior o se hubieresuspendido en razón de un obstáculo formal el ejercicio de la acción.El proceso no podrá durar más de dos años, pero si concurrieren lascircunstancias previstas en la última parte del Art. 337, el plazopodrá extenderse hasta un año más, previo el trámite legal previsto

en el Art. 283 inc. 4º”.Por su bilateralidad, las garantías se relacionan también con quienha resultado víctima de la comisión de un delito, a quien se consideracon derecho a la tutela judicial que ha sido lesionado por el hechocriminal y, por lo tanto, con derecho a reclamarla ante los tribunalespenales.



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IGUALDAD ANTELOS TRIBUNALES

Derivado de la dignidad personal y como corolario del principio deigualdad ante la ley, la legislación supranacional sobre derechoshumanos de nivel constitucional establece que todas las personasson iguales ante los tribunales y las cortes de justicia.

Ello requiere que se acuerde tanto a la víctima que reclamainvestigación y juicio, como al imputado, durante el proceso penal untrato que será igual, cualquiera sea su condición personal. A la vezcualquiera que sea el sentido que ésta adopte, deberá ser equitativae imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley. Esto exigeque no se hagan excepciones personales respeto a la formación o a laprosecución de las causas penales, ni a la posibilidad de interveniren ellas, ni a su radicación ante los tribunales, ni que se impulsenprocesos por motivos personales, derivados sólo de quien es lapersona que los impulsa o quien es la persona contra quien sepromueven.

En le plano normativo, la igualdad de las partes en el proceso penalno tendrá mejor modo de expresarse, que respetando el principio

contradictorio.Por eso desde esta perspectiva habrá que esforzarse seriamente enrevertir la tendencia implícitamente selectiva de la persecución penalhacia integrantes de grupos socialmente más vulnerables quienes,cuando resultan víctimas de un delito, generalmente se topan con laindiferencia estatal.

Deberá asegurarse tanto a la víctima que lo necesita para reclamarpenalmente, como a cualquier imputado, el acceso igual a lasposibilidades de una defensa técnica eficaz, que deberá ser provistapor el estado en caso de pobreza, y a la de gozar de una igualposibilidad de libertad durante el proceso, que no podrá restringirsepor falta de recursos para afrontar una fianza económica.

RESERVA DELA INTIMIDAD

Este es otro de los reconocidos por el sistema constitucional porqueemana de la dignidad personal del imputado. Protege todo aspecto de lavida privada de un individuo que éste quiera preservar del conocimientoe intrusión de los demás. Los datos obtenidos en violación de estagarantía no podrán ser utilizados como prueba.

Proyecciones: tiene varias derivaciones y repercusiones

PUDOR Debe asegurarse el respeto al pudor del imputado (intimidad corporal)cuando sea objeto de la persecución penal. Es preciso restringir al límite

de la más estricta necesidad cualquier medida judicial sobre su cuerpo, laque deberá ser objeto de una cuidadosa reglamentación en orden a lascausas de su procedencia y a la forma de su realización.

DOMICILIO Es una proyección espacial del ámbito de intimidad de la persona, loque ha determinado el reconocimiento general de su inviolabilidad yla exclusión de posibles injerencias arbitrarias en el. Si bien se podráautorizar su registro y allanamiento, será necesario una prolijaregulación por ley de las razones de su procedencia, el que serádispuesto solo por un juez competente mediante orden motivada yprevia al acto, escrita y determinada, y no reemplazable por ningúnotro medio, ni siquiera por el consentimiento del interesado. Excluyeno sólo la intromisión física sino también la realizada o distancia o elacceso al domicilio mediante engaño.



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RESERVA DELA INTIMIDAD

CORRESPONDENCIA Y PAPELES: también es resguardada mediante elestablecimiento de la inviolabilidad de su correspondencia y papelesprivados, lo que debe extenderse a las otras formas de comunicación. Laslimitaciones deberán emanar de disposiciones concretas de las leyes, quecircunscriban la órbita en que pueden aplicarse durante el proceso penal.

Con relación a la libre circulación e inviolabilidad de la correspondencia,sus restricciones podrán permitirse sólo cuando siendo dirigida alimputado, o remitida por éste, su intercepción sea útil para eldescubrimiento de la verdad, salvo de que se trate de cartas odocumentos que se envíen a los defensores para el desempeño de sucargo.

Comunicaciones: respecto de las comunicaciones telefónicas, telegráficaso similares, su intervención sigilosa debe restringirse a aquellos casos enque se imprescindible para la investigación. Sólo podrá admitirse previaorden judicial y con relación a las comunicaciones del sospechoso,quedando excluida la posibilidad de interferir las de éste con su defensor.

Vida familiar: este derecho abarca también el de evitar injerenciasabusivas en la vida familiar, incluso por la actividad del estado quepuedan importar un resquebrajamiento de su cohesión interna.

Secreto profesional o de estado: exige también que las confidencias orevelaciones realizadas a otras personas por razones propias de su oficio,profesión o estado, sean mantenidas en la reserva en que se produjeron,incluso en el ámbito del proceso penal.

Se establece que deberán abstenerse de declarar como testigos sobre loshechos de los que se hubieren enterado en razón del propio estado, oficioo profesión, los ministros de un culto admitido, abogados, escribanos,médicos, farmacéuticos, parteras, etc., salvo que sean autorizadas por elinteresado en que se guarde el secreto. Y en relación a aquellosdepositarios de las confidencias protegidas, se les prohíbe denunciar los

delitos que puedan conocer a través de ellas, cuando tal conocimiento seencuentre por la ley, al amparo del secreto profesional o del estado.

ESTADO DEINOCENCIA

Al imputado se le reconoce durante la sustanciación del proceso unestado jurídico de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye.

Todo acusado es inocente mientras no se establezca legalmente suculpabilidad, lo que ocurrirá cuando “se pruebe” que “es culpable” enlas condiciones de garantía que se establecen en el sistemaconstitucional y en el CPP.

Repercusiones: ello significa que no se lo podrá penar como culpable a

quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en unasentencia firme dictada luego de un proceso regular y legal, que elimputado no tiene la obligación de probar su inocencia y que si laacusación no se prueba fehacientemente por obra del estado, el acusadodebe ser absuelto. Este principio de inocencia no es incompatible con laspresunciones judiciales de culpabilidad que se exigen para el avance delproceso penal con sentido incriminador en la medida en que aquéllas nose quieran utilizar para la imposición de sanciones anticipadasdisfrazadas de coerción procesal. Tampoco tiene ninguna connotaciónética, pues solo consiste en una situación jurídica de no culpabilidad queel orden jurídico estatuye a favor de quien es imputado de un delito y enrelación a ese delito, hasta que se pruebe lo contrario.



23

ESTADO DEINOCENCIA

La prueba de la culpabilidad. Responsabilidad del acusador: laprueba de la culpabilidad del acusado será responsabilidad, en casode delitos de acción pública, de los órganos estatales encargados dela persecución penal (policía, ministerio público fiscal), no de los

jueces.

La responsabilidad probatoria conducente a la determinación de laresponsabilidad del inculpado, corresponde al ministerio público,pues corresponde a la acusación la demostración de la posición quehaga procedente la aplicación de la sanción punitiva.

Ello no excluye el derecho del imputado a acreditar su inocenciamediante la introducción de pruebas de descargo, ni tampocoautoriza a los órganos públicos a pasarlas por alto, ni mucho menosa ocultarlas, como tampoco a investigar sin objetividad, o sólo segúnel sentido de sus sospechas.

Condiciones y límites: la prueba que aporten los acusadores deberá

versar sobre los hechos de la imputación, sobre la conducta atribuida(acción u omisión), el elemento subjetivo (dolo o culpa) desde que nohay responsabilidad penal objetiva y sobre ciertas condicionespersonales del imputado relevantes para la calificación legal o laindividualización de la pena. También tendrán que probar lainexistencia de las circunstancias eximentes o atenuantes de laresponsabilidad penal, invocadas por éste.

El juicio de culpabilidad deberá ser inducido de datos probatoriosobjetivos, nunca deducido de presunciones. Es por esto, que elprincipio de inocencia será vulnerado tanto por una sentenciacondenatoria dictada sin la evidente y probada concurrencia de losextremos objetivos y subjetivos de la imputación. Solo la convicciónfirme (certeza) y fundada en pruebas de cargo legalmente obtenidas

sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, permitiráque se aplique la pena prevista, pues sólo así habrá quedadodestruido el principio de inocencia. Tal destrucción no podrá derivarde ficciones de culpabilidad ni de puros actos de voluntad, ni desimples impresiones de los jueces.

La condena sólo será legítima cuando las pruebas la hagan inevitable.Para condenar no será suficiente que los órganos de la persecuciónpenal hayan hecho el máximo de los esfuerzos para procurar aquellaspruebas de cargo, si estos esfuerzos no fueron coronados por el éxito

y la culpabilidad no pudo ser acreditada, siendo en este caso, elimputado absuelto. Complementariamente se establece que éste nopodrá ser nuevamente perseguido por ese delito: non bis in ídem. Lasentencia absolutoria aunque obedezca a la falta de certeza deculpabilidad, tendrá efecto de cosa juzgada y no podrá ser revisadaen el futuro, aún cuando pudieran aparecer nuevas pruebas.



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ESTADO DE INOCENCIA:DERIVACIONES

Este principio tiene varias derivaciones y repercusiones,siendo la más importante la del principio in dubio proreo.

Por duda se entiende la imposibilidad de llegar a lacerteza, positiva o negativa, la cual tiene diferentes grados.

Stricto sensu: habrá duda cuando coexistan motivos paraafirmar y motivos para negar, pero equilibrados entre sí. Silos motivos para afirmar prevalecen, habrá probabilidadpositiva, la que si bien se acerca a la certeza positiva nola alcanza en virtud de la vigencia no superada de losmotivos para negar. En cambio si son éstos los queprevalecen, habrá improbabilidad la que se acerca alacerteza negativa pero no llega a ella en razón de laexistencia insuperable, de algún motivo para afirmar.

La duda para ser beneficiosa, debe recaer sobre aspectosfácticos (físicos o psíquicos) relacionados a la imputación.

Se referirá especialmente a la materialidad del delito, a suscircunstancias jurídicamente relevantes, a la participaciónculpable del imputado y a la existencia de causas de

justificación, inculpabilidad inimputabilidad o excusasabsolutorias que pudieran hacerse planteado.

La máxima eficacia de la duda se mostrará en oportunidadde elaborarse la sentencia definitiva, posterior al debateoral y público, pues solo la certeza positiva de laculpabilidad permitirá condenar al imputado. Laimprobabilidad, la duda estricto sensu, y aun laprobabilidad determinarán su absolución.

Se discute sobre si el in dubio pro reo rige en materia deinterpretación de la ley penal. Algunos se inclinan

terminantemente por la negativa, basándose en queaceptar su vigencia importaría abolir la tarea deinterpretación jurídica. Otros admiten que este principiovalga como criterio de interpretación no sólo para evitar laaplicación analógica de la ley penal o su extensióninterpretativa más allá del marco del hecho, sino tambiénen la situación de incertidumbre del ánimo sobre la penareferida a él.

Medidas de coerción procesal: el principio de inocenciaque asiste al imputado durante el proceso impide laafectación de cualquiera de sus derechos, incluso el de sulibertad ambulatoria a título de pena anticipada por eldelito que se le atribuye, antes de que adquiera firmezauna sentencia condenatoria en su contra.

Naturaleza cautelar: La privación de libertad durante elproceso sólo encontrará excepcional legitimación encuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientespruebas de culpabilidad, ella sea imprescindible paraneutralizar el peligro grave de que el imputado abuse desu libertad para intentar obstaculizar la investigación,impedir con su fuga la sustanciación completa del procesoo eludir el cumplimiento de la pena que se le puedaimponer.

Para mantener su naturaleza puramente cautelar, elencarcelamiento procesal sólo puede durar un ciertotiempo: el imprescindible para tramitar y concluir elproceso en el que se le ha dispuesto, bajo el único

argumento y con el único propósito de proteger sus fines

Tanto la imposiciónprocesalmente innecesariadel encarcelamiento, comosu prolongación más allá delo razonable, lodesnaturalizarántransformándolo en unailegal pena anticipada,contraria al principio deinocencia.

Interpretación restrictiva: si bien en el derecho penalse admite la interpretación

restrictiva, la extensiva yaún la aplicación analógica,la primera es la únicaaceptable en materia decoerción personal delimputado. La interpretaciónrestrictiva de unadisposición legal, implicaque ésta debe ser entendidaapretadamente a su texto,sin extensión analógica oconceptual, aun cuando suliteralidad admitalógicamente su extensión a

hechos o relacionesconceptualmenteequivalentes o similares a losprevistos expresamente porella.

El carácter excepcional delas restricciones a lalibertad, imposibilitainterpretar las normas quelas autorizan más allá de loque literalmente expresan, niatrapar en su contexto otrassituaciones de hecho no

contempladas expresamentecomo merecedoras de talesmedidas restrictivas.



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Buen nombre y honor: el derecho de la persona al buennombre y honor es el que más irreparablemente resultaafectado por su sometimiento al proceso penal, que sigue

cumpliendo anticipadamente y en los hechos, con unafunción infamante, que según el sistema constitucionalni siquiera es admisible respecto de la pena.

El principio de inocencia requiere que los órganospúblicos no ocasionen esta vulneración, ni la favorezcan.Para ello, será preciso que las leyes y las prácticas

judiciales procuren restringir al mínimo la posibilidad deque la reputación del imputado sea afectada más allá delo que resulte consecuencia inevitable de actos odecisiones adoptadas para el logro de los fines delproceso.

El requisito mínimo que debe respetarse es el depreservar a las personas de arbitrarios sometimientosa proceso, estableciendo determinadas exigencias que lotornen razonable, relacionadas fundamentalmente con laconcurrencia de cierto caudal de pruebas deculpabilidad.

Además hay que evitar que la privación de su libertad, siella no es absolutamente indispensable, pues nada afectamás la reputación de una persona que la privación de sulibertad durante el proceso, sobre todo cuando nuestratradición cultural le asigna a esta situación, la función deuna pena por la comisión de un delito. Cuando elencarcelamiento preventivo sea imprescindible, deberápracticarse del modo que perjudique lo menos posible lareputación del afectado y debe hacerse efectivo enestablecimientos diferentes al de los penados.

Es de suma importancia también, no difundirpúblicamente los órganos policiales, fiscales o judiciales,el hecho del sometimiento a proceso de una persona o suprivación de libertad sobre todo en los primerosmomentos de la investigación. No deben confundirse elconocimiento y difusión del hecho delictivo por parte dela prensa con la difusión oficial de las actuaciones

judiciales iniciales: la restricción se refiere a estasúltimas.

Si bien la publicidad propia del debate oral y el libreejercicio de la actividad periodística someterán alacusado a la exposición pública de su condición de tal, eltribunal deberá adoptar los recaudos necesarios enresguardo de la seriedad de la actuación judicial, paraevitar que sobre aquél se pretenda montar unespectáculo.

Revisión de la sentencia firme: existe generalizadaaceptación del derecho de quien considere que ha sidoinjustamente condenado en un proceso penal, porque laconvicción sobre su culpabilidad no fue obtenida delmodo que exige la normativa correspondiente, a intentarque se revise la sentencia en su favor, aun cuando seencuentre firme. Parecería que, en este caso el principiode inocencia tuviese una eficacia ultraactiva.

La autoridad de cosa juzgada deberá ceder cuandohaya sido lograda aconsecuencia de un error judicial, determinado porfalsas pruebas, prevaricato,cohecho, violencia, etc., o sinuevas pruebas, solas ounidas a las ya examinadashagan evidente que el hechono existió o que elcondenado no lo cometió ocuando los hechos que

determinaron la condenafueran inconciliables con losfijados por otra sentenciapenal.

Propiedad: el principio deinocencia impide tambiénque las limitaciones alderecho de propiedad que seautoricen durante eldesarrollo del proceso penalsignifiquen un anticipo depenas pecuniariasprincipales o accesorias

(multas o decomiso). Paraello, las restricciones quepuedan imponerse a la libredisposición del patrimoniodel imputado deberánreducirse a los límites de lamás estricta necesidadprocesal.



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La puesta en tela de juicio del estado de inocencia porobra de la persecución penal, no puede durar más allá decierto término, porque la persistencia temporal del

proceso, sin una decisión definitiva, implicará undesconocimiento práctico del principio. De allí que sereconozca el derecho del imputado a obtener unpronunciamiento que, definiendo su posición frente a laley y a la sociedad ponga término de una vez y parasiempre, del modo más rápido posible a la situación deincertidumbre y de innegable restricción de la libertad,que importa su sometimiento al proceso penal.

Puede también hablarse de un término mínimo deduración, el necesario para la eficacia de la defensa ypara obtener una decisión serena de los jueces. Términomáximo y mínimo procuran evitar que el tiempoprovoque injusticias, por decisiones tardías oprematuras.

Indemnización del error judicial: también se relacionacon el principio de inocencia el derecho de quien ha sidocondenado en virtud de un error judicial, es decir,equivocadamente declarado culpable, a ser indemnizadopor los daños sufridos por la sentencia injustamentedictada. El mismo derecho debe reconocerse en aquelloscasos de evidente improcedencia de la detención o prisiónpreventiva, cando a pesar de no corresponder o no sernecesarias estas medidas, fueron igualmente aplicadasdurante el curso del proceso y éste terminó porsobreseimiento o absolución.

El resarcimiento deberá ser afrontado, en principio, porel estado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudierarecaer sobre los funcionarios judiciales actuantes en casode prevaricato, cohecho, negligencia, etc.

Principio de inocencia y derecho de defensa: esteprincipio también se relaciona íntimamente con elderecho de defensa, pues proporciona a éste suverdadero sentido. Si aquél no existiera, o existiera unocontrario podría también existir derecho a la defensa,sólo que en este supuesto, la defensa consistiría engarantizarle al imputado la oportunidad de probar suinocencia, con la consecuencia de que si así no lo lograra,la condena sería poco menos que inevitable.

Pero si a aquel sujeto se le reconoce un estado jurídico deinocencia, que no debe probar, sino que debe serdestruido por la prueba de cargo aportada por losórganos de persecución penal del estado, el sentido de sudefensa será otro: controlar el modo en que se pretendeprobar su culpabilidad, o intentar acreditar, si quiere suinocencia.

En ambos casos, la defensa será resistencia frente a lapretensión penal, pero sólo en el primero podrá ser eficazsiendo pasiva.



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PROHIBICIÓN DEOBLIGAR A DECLARARY A ACTUAR COTRA SÍ

MISMO

Si durante el proceso el imputado goza de un estado jurídico de inocencia y nada debe probar, es obvio quenadie puede intentar obligarlo a colaborar con lainvestigación del delito que se le atribuye (art. 18 CN)

Por eso es que se establece que aquél no podrá serinducido, engañado, constreñido o violentado a declarar nia producir pruebas en contra de su voluntad, pues elsistema constitucional así se lo garantiza. Ello implica laexclusión de la coacción directa y también la inherente aciertas condiciones o circunstancias. Consecuentemente, ladeclaración del imputado debe ser considerada un mediopara su defensa y no un medio de prueba.

Además de prohibirse obligar al imputado a declarar contrasí mismo, se proscribe igualmente imponerle suintervención activa como órgano de prueba, de lo que sesigue que no se podrá utilizar como presunción deculpabilidad en su contra que el imputado se abstenga dedeclarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerzasu defensa o que se niegue a actuar como órgano deprueba, tampoco lo dicho o hecho por aquél en cualquieracto practicado con violación de tales reglas. Sólo cuando elimputado actúe como objeto de prueba (lo que no significaque sea objeto del proceso), podrá ser obligado a participaren el respectivo acto procesal.

JUEZ NATURAL

Consiste en que nadie será juzgado (en ninguna instancia) por jueces o tribunales creados o designados para intervenir

especialmente en la investigación o juzgamiento del delito quese le imputa o respeto de su persona en particular, después deque la presunta infracción haya sido cometida, prohíbe así lostribunales ex post facto, designados especialmente para elcaso.

Normativa constitucional: la CN establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales ni sacado de los juecesdesignados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18 CN). Lalegislación internacional incorporada a nivel constitucional (art. 75inc. 22 CN) coincide en general con el derecho a ser juzgado por un

juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidocon anterioridad por la ley.

Al establecer que los individuos deben ser juzgados por jueces sedeja claramente establecido que sólo tienen jurisdicción para llevaradelante el juicio previo y aplicar el CP, los tribunales federales oprovinciales que integran el Poder Judicial (art. 75 inc. 12 CN). Estoresulta coherente con la prohibición dirigida al Pod. Ejec., deejercer funciones judiciales, y la precisa delimitación del únicomotivo por el que autoriza el Pod. Legisl., la consideración dedelitos: el análisis de su incidencia sobre la responsabilidad políticade altos funcionarios públicos para removerlos de sus cargos (arts.53 y 59 CN) a fin de que puedan quedar luego sujetos a acusación,

juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios,si no se tratara de un juez o tribunal del Pod. Jud., cualquieraautoridad que pretenda ejercer funciones judiciales configurará unacomisión especial prohibida por el art. 18 CN.



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JUEZ NATURAL

Origen histórico: resulta interesante repasar el sentido históricodel juez natural, que era aceptado como tal por su capacidad de

comprender los valores y criterios de vida, características ycostumbres de la comunidad a la que pertenecía el individuo quedebía juzgar imparcialmente. Pero hoy, el sistema constitucional loconsidera un principio de garantía frente a la posible arbitrariedadde la actuación del poder penal del estado en perjuicio de aquél quepodría facilitarse mediante la asignación posterior al momento delacaecimiento del hecho que se le imputa, de un juez especialmentedesignado, no para juzgarlo imparcialmente sino para perjudicarlo.De allí también que las normas de la constitución y lasinternacionales incorporadas a ella le requieran independencia eimparcialidad que son las condiciones que se procuran asegurarcon el principio del juez natural.

DERIVACIONES Son derivaciones de este principio los siguientes aspectos: que elnombramiento se haya producido respetando las condicionesconstitucionales o legales, que si se trata de un Tribunalcolegiado, actúe integrado por el número y la calidad de juecesque se requieren. Que el juez no se encuentre comprendido poralgún motivo que le impida actuar imparcialmente, tantofuncional como personal, que no exista delegación decualquiera de las atribuciones propias del juez, y que el juez queintervenga en el dictado de una sentencia condenatoria sea lamisma persona que conoció la acusación y la posición delimputado sobre ella, participó en la producción de prueba yrecibió las razones y alegatos del fiscal y la defensa.

Irretroactividad de la competencia: no cualquier tribunal judicial dará satisfacción a este principio. Para lograrlo ademásdeberá haber sido creado por un ley, dictada antes del hecho dela causa, de modo que su capacidad para entender en ese caso,derive del hecho de que ese caso es uno de los que de modogeneral y abstracto, esa ley dispone que sea juzgado por dichotribunal.

Alcances de la garantía: esto no significa que la persona del juezdeba estar designada en el cargo antes del hecho: basta con queel tribunal haya recibido por ley previamente su competencia,pudiendo sucederse en su titularidad o integración distintaspersonas.

Exige, en cambio, que los jueces hayan sido establecidos conanterioridad, para entender y juzgar ciertas categorías de delitoso personas, y que esta capacidad futura surja de una ley quedeberás ser respetuosa del derecho de todo acusado a serenjuiciado por el tribunal, federal o provincial, con asiento en laprovincia en la que se cometió el hecho objeto del proceso.

Hace también a la esencia del principio de juez natural que elcaso permanezca bajo su órbita. Por eso, se prohíbe trasladaruna causa a otro tribunal distinto al competente para juzgarloantes del hecho, sea mediante la supresión sobreviviente al hechode la competencia de éste, o por la reasignación del caso a otro yaexistente o creado al efecto.



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IMPARCIALIDADDEL TRIBUNAL

Si bien la imparcialidad del tribunal siempre fue considerada unagarantía implícita, los tratados internacionales incorporados a laconstitución nacional a su mismo nivel, le han dado carácter expreso.

La Convención Americana sobre derechos humanos (CADH),establece en su art. 8.1, que toda persona frente a una acusaciónpenal formulada contra ella, tiene derecho a un juez o tribunalindependiente e imparcial, tiene derecho a que el examen decualquier acusación contra ella en materia penal, sea realizado porun tribunal independiente e imparcial.

La independencia está actualmente expresada en el art. 114 inc. 6CN.

La formulación de la normativa supranacional deja en claro que lagarantía de imparcialidad es de carácter bilateral pues no soloampara al acusado penalmente, sino que también alcanza acualquier persona que procure una determinación judicial sobre susderechos.

La imparcialidad es la condición de tercero desinteresado(independiente, neutral), del juzgador, es decir, la de no serparte, ni tener prejuicios a favor o en contra, ni estarinvolucrado con los intereses del acusador ni del acusado, nicomprometido con sus posiciones, ni vinculado personalmentecon éstos, y la actitud de mantener durante todo el proceso lamisma distancia de la hipótesis acusadora que de la hipótesisdefensiva, hasta el momento del dictado de la sentencia.

La imparcialidad así entendida supone la independencia del tribunalrespecto de cualquier tipo de poder o presión político o social, queimpida o esterilice cualquier influencia que intente desequilibrardesde fuera, alguno de aquellos platillos. Debe tener plena libertadpara decidir el caso, estando sometido, sólo a la ley y a la prueba o ala falta o insuficiencia de ella, de la que depende.

La imparcialidad tiene dos aspectos:

PERSONAL: las relaciones de amistad,parentesco, enemistad, negocios, etc.,entre el juez y las partes, puedengenerar el peligro de parcialidad enaquel. También son personales elanticipo de opinión sobre el caso sea de

modo extrajudicial o judicial.

FUNCIONAL: está relacionado con laactitud que las leyes le asignan opermiten al tribunal frente a losintereses en conflicto sometidos a sudecisión. Ello exige que no se atribuyana un mismo órgano dos funciones

diferentes, la de deducir la pretensión jurídica penal y la de juzgar despuésacerca de su fundamento. Pero laimparcialidad del tribunal tambiénpodrá verse afectada, no sólo cuandopueda comenzar por sí mismo elproceso, afirmando una hipótesisdelictiva sobre la que luego deberáinvestigar y juzgar sino tambiéncuando se le permite investigar oincorporar pruebas de oficio paraprocurar, por sí mismo, conocimientosobre el fundamento de la acusación oreceptar por propia iniciativa laspruebas enderezadas a resolver luego

sobre aquéllas en forma definitiva.

La garantía de imparcialidad, entonces,requiere jueces sin responsabilidad deprobar los hechos sobre los que deben

juzgar.



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JUICIO PREVIO

El sistema constitucional no sólo establece “quien” puede aplicar la penasino que estatuye también “cómo”: “nadie puede ser penado sin juicioprevio fundado en ley anterior al hecho del proceso”, lo que importa laconsagración del proceso como condición ineludible para la realización delderecho penal.

A pesar de que en muchos casos sería materialmente posible la aplicaciónde una sanción sin ningún procedimiento previo, por medio deintervenciones directas de la autoridad judicial, el estado de derecho decidecondicionar el ejercicio de su poder penal e impone el trámite procesal paracualquier caso y para todo caso.

Resulta así evidente el efecto político garantizador que tiene la exigencia de juicio previo pues constituye una insuperable limitación objetiva al poderpenal estatal, con sentido de protección al individuo frente a la posiblearbitrariedad del estado. Le impone a éste el respeto de una forma que ensu desarrollo a través del tiempo, constituirá el lapso de máximaconcentración de la fuerza protectora de las garantías del individuo ante elintento oficial de restringir sus derechos como sanción por un delito. Laincorporación con jerarquía constitucional, de las pactos internacionalesdeja en claro que el juicio es el modo de sustanciar y examinar unaacusación contra una persona por la comisión de un delito, ratificando lasecuencia acusación, juicio, castigo, expresamente consagrada por laconstitución nacional que establece a la acusación como base del juicio, y al juicio como presupuesto del castigo: no hay juicio sin acusación, no haypena sin juicio.

Alcances: la garantía del juicio previo significa, no sólo que él debe precederinevitablemente a la pena, sino que no puede imponerse una pena por fueradel juicio, ni el proceso puede ser ocasión ni pretexto por una indebidarestricción de los derechos que al imputado se le reconocen como inherentesa su dignidad humana, ni configurar una pena en sí mismo, sea por lautilización de la prisión preventiva como sanción anticipada, sea porrepercusión social estigmatizante.

Distintas concepciones: si bien existe coincidencia sobre estos aspectos nola hay cuando se trata de precisar qué se entiende por juicio previo aunquecada una de las opiniones parece tener parte de razón, pues expresaaspectos complementarios entre sí, que se fundan en una unidadconceptual: juicio previo, proceso regular y legal, juicio justo, debidoproceso, son voces que procuran expresar la misma idea.

Hay quienes piensan que como la garantía del juicio previo impone laexistencia de una sentencia declarativa de culpabilidad para poder aplicaruna pena, juicio previo es sinónimo de sentencia previa. También puedeencontrarse quien estima que éste, significa debate oral, público ycontradictorio que basado en una acusación, sea el único fundamentoposible de la sentencia de condena.

Se ha concluido en una apreciación dialéctica que la acusación es la tesis,la posibilidad de contradicción es la antítesis y que ambas son presupuestosdel juicio jurisdiccional que es la síntesis. (Clariá Olmedo).

La opinión más corriente entiende que juicio previo equivale a procesoprevio, concebido éste como una entidad jurídica prefijada, cuya completatramitación será imprescindible para poder aplicar una pena al acusado dela comisión de un delito. Esta construcción legal dispondrá en forma previa,abstracta y obligatoria para cualquier caso futuro, cuáles son los actos quedeben cumplirse en su desarrollo, quiénes podrán ser sus protagonistas,qué formas deberán observar y en qué orden deberán cumplirse, todo locual será inalterable por los funcionarios y particulares actuantes: es elproceso regular y legal que debe necesariamente preceder a la sentenciacondenatoria, que por cierto, lo integra. Debe enfatizarse que no cualquierproceso previo a la condena dará satisfacción plena a esta garantía, en éldeberán asimismo respetarse, simultáneamente, las demás garantías.



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NON BIS IN ÍDEM

Nuestro sistema constitucional recepta este principio diciendoque ninguna persona puede ser perseguida penalmente (y porcierto, tampoco juzgada), más de una vez en forma sucesiva,ni tener contemporáneamente pendiente más de una

persecución penal con relación al mismo hecho delictivo.

Este límite consiste en que su ejercicio en un caso concreto sepuede procurar sólo una vez. Se lo ha fundamentado diciendoque el principio tiende a “preservar la estabilidad del ordenpúblico” o resulta una derivación necesaria de la presunción deverdad de la cosa juzgada o así lo exige la seguridad jurídica dequien ya fue objeto de la persecución penal del estado.

Significa que nadie puede ser condenado por el mismo hechodelictivo por el que anteriormente fue sobreseído o absuelto, nitampoco ver agravada por una nueva condena, otraanteriormente impuesta por su comisión, y ni siquiera serexpuesto al riesgo de que cualquiera de estas hipótesis ocurra

mediante una nueva persecución penal.

No sólo abarca la prisión de una múltiple persecución sucesiva,sino también la de una simultánea a una misma persona, por elmismo hecho.

La persecución ulterior: con las palabras persecución penal secomprende toda actividad oficial (policial, fiscal e incluso

jurisdiccional), o privada (querella), tendiente a atribuir a unapersona participación en un hecho delictivo. Para que puedahablarse de segunda persecución, será necesario que la primerase esté desarrollando, o haya concluido por sobreseimiento osentencia (condenatoria o absolutoria). Aquélla no será tal, a losefectos del non bis in ídem, si el primer intento persecutorio no

logró abrir un proceso, como ocurriría en caso de desestimaciónde la denuncia o archivo del sumario de prevención policial, porentenderse que el hecho en ellos contenido carecía de tipicidadpenal. Pero si el proceso iniciado se viera paralizado por laexistencia de algún obstáculo removible a la persecución penaltan pronto éste quede removido la persecución podrá reanudarse,pues se tratará de la misma que prosigue y no de una nueva.

Triple identidad: para que este principio sea aplicable, esnecesario que la segunda o posterior persecución penal se refieraal mismo hecho que fue objeto de la primera.

El concepto de identidad del hecho implica la existencia de unatriple identidad: identidad de persona (ídem personam),identidad de objeto (ídem re) e identidad de causa depersecución (ídem causa petendi) si alguna de ellas falta noregirá el principio.



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IDENTIDAD DE PERSONA(ídem personam) IDENTIDAD DE OBJETO(ídem re) IDENTIDAD DE CAUSA DEPERSECUCIÓN (ídem causapetendi)

Significa que esta garantíasólo puede invocarla la mismapersona física que ya fueraobjeto de una primerapersecución, cuando sepretenda perseguirlo denuevo por el mismo hecho.Este principio carece de efectoextensivo.

Se refiere a la identidad entreel contenido fáctico de laprimera persecución penalcon el de la nueva, sucesiva osimultánea, es decir, laidentidad sustancial de laacción humana hipotética.Si esta identidad fácticaesencial existe, rige elprincipio, aún cuando en laposterior persecución seafirmen nuevascircunstancias, o un mododiferente de participación, ose pretenda una calificaciónlegal distinta. Por esomientras lo sustancial de laconducta atribuida semantenga idéntica, noobstará a la vigencia de lagarantía que en la nuevapersecución se agreguenaccidentes de lugar, tiempo omodo (por ej., existencia denuevas víctimas), o nuevoshechos integrativos de undelito continuado ocircunstancias agravantes decalificación de la mismafigura penal, tanto físicascomo psíquicas o jurídicas, oque encuadrarían el hechoobjeto de la persecución enuna figura penal distinta ymás severamente penada.

También regirá la garantíacuando en la nuevapersecución se afirme unaforma diferente departicipación delictiva o ungrado distinto de ejecución.Este alcance obedece a queen el primer intento se pudoinvestigar y probar sobretodos estos aspectos, y eltribunal que decidió sobreella hubiera podido conocertodas estas nuevascircunstancias invocadas enla segunda, si todo ello nosucedió por defectos de laprimera persecución, no sepuede procurar mejorarla,repitiéndola.

Es sinónimo de identidad depretensión ejercitada. Como loque no se puede procurar másde una vez es la condena penalde una persona, no existiráesta identidad si la segunda oposterior persecución basadaen el mismo hecho, contieneuna pretensión de naturaleza

jurídica no penal. Para queconcurra tal identidad tambiénse requiere que las

pretensiones penalesejercitadas sucesivas osimultáneamente, seanidénticas en sus alcances

jurídicos – procesales, es decir,iguales en su capacidad deprovocar una consideración delmismo hecho que les dafundamento a ambas, bajotodos sus posiblesencuadramientos penales porparte de los tribunales quedeban intervenir en amboscasos. Si así no ocurre porlimitaciones a la jurisdicción

derivadas de la diferentenaturaleza de la acciónejercitada y el tribunal de laprimera persecución sólo pudoconfrontar el hecho con unaparte de las figuras penales,será posible una segundapersecución para procurar laconfrontación del mismo hechocon la otra parte de las figuraspenales, con las que antes no lopudo confrontar.

En cuanto a los efectos, en lossupuestos de doble persecución

sucesiva, el principio podráhacerse valer invocando laexcepción de cosa juzgada, queimplica la imposibilidad derevisar, o de intentar hacerlo encontra del imputado, unasentencia firme de absolución osobreseimiento o de condena.En caso de doble persecuciónsimultánea, el principio podráhacerse funcionarinterponiendo una suerte deexcepción de litis pendencia,procurando la unificación delos procesos.

NON BIS IN ÍDEM



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CP., de Cba.Constitución provinciade Córdoba.

EL DERECHO

DE DEFENSA

Esta garantía es otra de aquellas cuyo reconocimiento es unánime en elsistema constitucional vigente.

Importa, latu sensu, la posibilidad de cualquier persona de acceder alos tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento yprotección, aún penal, de un derecho y demostrar el fundamento delreclamo, así como el de argumentar y demostrar la falta total oparcial de fundamento de lo reclamado en su contra. Se trata de laposibilidad reconocida a los sujetos privados del proceso, de demostrar elfundamento de la pretensión que ejercitan o la falta total o parcial defundamento de la ejercitación en su contra.

Es una garantía bilateral, común para la víctima y el acusado, queimplica las garantías de igualdad ante los tribunales y acceso a la

justicia.

Esa garantía se cristaliza en normas constitucionales tales como el art.18 CN o 40 de la CP de Cba., que dispone “es inviolable la defensa en

juicio de la persona y de los derechos”, dejándose establecido que el juicio

o proceso, es el ámbito previsto para intentar la defensa de la persona yde los derechos que aquélla abarca la atribución de lograr elreconocimiento y la protección del derecho que se afirme violado, y laresistencia a la pretensión de restricción de derechos que implica laimposición de una pena. Más recientemente se establece la obligatoriedadde la defensa técnica y su provisión como un deber subsidiario del estado.

La reforma de la CN del 94, que impone al estado el deber de asegurar laeficaz prestación de los servicios de justicia (art. 114 inc. 6) y laincorporación de la normativa supranacional a nivel constitucional hanenriquecido la discusión sobre aspectos de aquel servicio como el accesoa la justicia para todos, la intervención efectiva de la víctima(asesoramiento y patrocinio o representación gratuita de la víctimacarentes de recursos económicos), las exigencias sobre la defensa técnicaoficial para el acusado que no pueda o no quiera tener abogado, el

concepto de una igualdad entre los contendientes que supere el plano delo formal, el concepto de defensa idónea del imputado y la atención,información y orientación jurídica prestada al público en general porintegrantes de la justicia en forma permanente entre otros.

LA DEFENSADEL IMPUTADO

Con relación al imputado, el derecho de defensa se encuentraconsagrado por el sistema constitucional. En especial la CP., de Cbaestablece en su art. 40 que: “es inviolable la defensa en juicio de lapersona y de los derechos. Todo imputado tiene derecho a la defensatécnica, aun a cargo del estado, desde el primer momento de lapersecución penal”.

Nemo iudex sine defensione: El derecho de defensa es un requisito

indispensable para asegurar el desarrollo de un proceso respetuoso dela escala de valores del estado de derecho. Por eso, el sistema procesaldebe asegurar todas sus manifestaciones, desde el primer momento dela persecución penal y en cada una de las etapas procesales. Solopodrán tolerarse restricciones de origen legal y de carácterreglamentario y a condición de que no lo afecten en su esencia, porquees un componente insustituible del juicio previo constitucional y unlímite a la búsqueda de la verdad sobre la acusación de un delito, quepude obtenerse legítimamente con el resguardo de la defensa delimputado.

O sea que el ejercicio válido de la jurisdicción, con el mismo rigor querequiere de la acusación, requiere de la defensa: nemo iudex sinedefensione.



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Consiste en la posibilidad que se le debe acordar de contradecir laimputación, proporcionando, si lo desea, su versión sobre el hechodelictivo que se le atribuye, la que tiene que ser objeto deconsideración y de aceptación o rechazo expreso por parte de los

jueces. Tal versión puede consistir en la negativa de la existencia deldelito que se le imputa o de su participación o sólo en la invocación decircunstancias que atenúen o excluyan su responsabilidad penal. Podrátambién ofrecer pruebas, controlar la ofrecida por el acusador, yalegar sobre su mérito para demostrar la carencia total o parcial defundamento de la pretensión de penarlo por razones fácticas (faltade pruebas suficientes), o jurídicas, de fondo (atipicidad del delito,por ej.,) o de forma (por ej., nulidad de la acusación) e interponerrecursos. Integra la posibilidad de resistencia, el derecho irrenunciabledel imputado de contar con un abogado que lo asita y represente desdeel punto de vista legal. También es parte del derecho de defensa, el de“no defenderse”, es decir, el no desarrollar ninguna de aquellasactividades, sin que esa posibilidad u omisión pueda ser consideradauna presunción de culpabilidad en su contra: si así no se estableciere,la posibilidad de no actuar, en vez de ser un modo de defenderse sería

una forma de inculparse.LA CONDICIÓN DE IGUALDAD: nuestro sistema constitucional exigeque la defensa del imputado se desarrolle en condiciones de plenaigualdad con la acusación, lo que se grafica con la alocución paridad dearmas. Esto ocurrirá cuando aquél tenga, no sólo en teoría sinotambién en la práctica, las mismas posibilidades que el acusador parainfluir en las decisiones de los jueces sobre el caso, lo que dependerá delas garantías constitucionales, los derechos procesales, la equivalenciade conocimientos jurídicos, y los recursos humanos y materiales conque ambos cuenten.

RECURSOS HUMANOS Y MATERIALES: Desde el punto de vista de losrecursos, sería hipócrita hablar de una plena igualdad entre el estadoen papel de acusador y un ciudadano común acusado. El auxilio

policial, el uso de la fuerza pública, la colaboración obligatoria de todaslas reparticiones estatales, la cooperación interprovincial einternacional, la utilización legítima de medios de informaciónclandestinos, entre muchos otros, son herramientas de las que carececualquier imputado. En este aspecto, la igualdad se procura poniendoal servicio de la actividad de la defensa y a su pedido, la mayorcantidad posible de aquellos medios, especialmente en materiaprobatoria.

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES: la desigualdad existente entreel estado en función de acusador y el ciudadano en situación deacusado también se procura nivelar, a favor de este, con el principio deinocencia, con la responsabilidad impuesta a aquél de probar laacusación con la exclusión de toda exigencia al imputado sobre laprueba de su inculpabilidad y con la imposibilidad de condenarlo si el

acusador no logró acreditar ciertamente su responsabilidad sobre labase de las pruebas aportadas. Persigue también la igualdad, elcarácter de irrenunciable acordado a la defensa técnica y la obligaciónsubsidiaria del estado de brindarla a su costa.

EL CRITERIO DE OBJETIVIDAD: desde otra óptica, puede considerarseque este criterio, que debe presidir la actuación de los órganosencargados de la persecución penal, que los obliga a no desastender laprueba de descargo, y a requerir el sobreseimiento o la absolución delimputado, o les permite recurrir en su favor cuando todas estasactitudes por derecho correspondan, tiende también a favorecer lacondición de igualdad.



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ATRIBUCIONES PROCESALES: la paridad de atribucionesprocesales entre el ministerio público fiscal y el imputado es lamanifestación legal más expresiva de la igualdad. Su expresiónacabada se encuentra en la etapa del juicio, no así en la

investigación preliminar en la que aquéllos tienen atribucionesdesparejas, sobre todo en orden al secreto de períodos procesales oactos en particular. Si bien es cierto que por lo general bastaría conque la igualdad exista durante el juicio, porque solo sus actos y laspruebas allí recibidas pueden dar base a la sentencia de condena,este argumento es más teórico que práctico si se repara que lasleyes autorizan la directa admisión en el debate de pruebasrecibidas en la investigación preliminar incluso a espaldas de ladefensa.

DEFENSA MATERIAL Y TÉCNICA: tradicionalmente se distinguendos aspectos de la actividad defensiva: el material y el técnico.

DEFENSA MATERIAL DEFENSA T CNICA

Consiste en la actividad que elimputado puede desenvolverpersonalmente haciéndose oír,declarando en descargo o aclaración delos hechos que se le atribuyen,proponiendo y examinando pruebas, ypresenciando o participando, según elcaso, en los actos probatorios yconclusivos, o absteniéndose de

hacerlo.

Es la actividad desarrollada por unabogado que lo aconsejará, elaborarála estrategia defensiva y propondrápruebas, controlará y participará en suproducción y en las de cargo queofrezca el acusador, argumentarásobre su eficacia conviccional,discutirá el encuadramiento jurídico delos hechos que se le imputan a su

defendido y la sanción que se lepretenda imponer, y podrá recurrir ensu interés.

Se ha entendido que la defensa del imputado está integrada por diferentes expresiones:

HALLARSE PRESENTE (INTERVENCIÓN): la defensa presupone el derecho del imputadode intervenir personalmente en su caso de hallarse presente en el proceso. Por eso, si bienla investigación preliminar puede desarrollarse en ausencia de aquél, no podrá producirsela acusación, ni realizarse el juicio oral y público si la ausencia se mantiene. Másrecientemente se ha sostenido que sería posible desarrollar el juicio en rebeldía, cuando laausencia es voluntaria, luego de conocida la existencia del proceso, siempre que al rebeldese le asigne un defensor con amplias facultades y se acuerde un recurso de revisión

amplio contra la sentencia.

SER OÍDO (AUDIENCIA): el derecho a ser oído, como elemento esencial de la defensa delimputado, admite la formulación de preguntas como las que siguen ¿sobre qué será oído?,Cómo se entera y cuándo de aquello sobre lo que puede ser oído?, ¿de qué forma, y bajoqué condiciones deberá ser oído?... La respuesta de estos interrogantes precisará elcontenido de este concepto.

La atribución a una persona de una acción u omisión que la ley penal reprime como delitoes lo que se conoce como imputación. Sobre ella debe permitirse al imputado ser oído,porque es contra lo que deberá defenderse.

Si bien los requisitos que debe reunir la imputación van creciendo a lo largo del proceso,el núcleo central de la conducta atribuida deberá mantenerse idéntico del principio hasta

el fin.



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SER OÍDO (AUDIENCIA): la imputación se exteriorizaoriginariamente en los actos policiales o del ministerio públicofiscal, que atribuyen inicialmente al imputado una conducta

delictiva durante la investigación preparatoria. En cualquier caso,requerirá una descripción de los hechos atribuidos con referenciaexpresa a su encuadramiento jurídico.

La imputación se perfecciona con el acto de acusación, consistenteen atribuirle a una persona debidamente individualizada, algunaforma de participación en un hecho delictivo, y el pedido de que seasometida a juicio oral y público por ese delito. El documentoacusatorio deberá contener la individualización del acusado y ladescripción clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho,su encuadramiento legal y la fundamentación correspondiente,sobre la base de las probanzas recogidas durante la investigaciónpreparatoria. Es lo que se denomina en los códigos “requerimientofiscal de citación a juicio”. Con él quedará delimitada la materiasobre la que debe versar la defensa del acusado y determinando elámbito fáctico dentro del que podrá ejercer su jurisdicción eltribunal de juicio.

Para que el imputado pueda defenderse de la imputación debeconocerla en todos sus elementos relevantes, de modo que quedeexcluida cualquier sorpresa. El acto por el que se le informa de ellase denomina en las leyes intimación. Esta debe ser previa acualquier declaración que se le pueda recibir, detallada, conexplicación de las causas de la acusación, es decir, los hechos quele dan base y las pruebas existentes y su naturaleza, o sea, suencuadramiento legal.

Las leyes exigen que la intimación sea realizada por la autoridad judicial que debe recibir la declaración del imputado, de modoprevio a ella, tanto durante la investigación preparatoria como en el

juicio oral y público.

El derecho a ser oído (audiencia) se canaliza principalmente através de la llamada declaración del imputado (indagatoria), actopredispuesto por las leyes procesales par que aquél decidalibremente si prefiere ejercer su defensa material guardandosilencio o a través de manifestaciones verbales en descargo oaclaración del hecho que se le atribuye y que se le ha hechoconocer junto con las pruebas existentes en su contra, en formaprevia y detallada, y con el encuadramiento legal recaído, porquesólo así podrá defenderse integralmente. Si el imputado ejerce sudefensa guardando silencio, esta actitud no podrá ser utilizadacomo presunción en su contra.

Si el imputado optara por declarar, expondrá libremente lo queestime conveniente en descargo o aclaración de los hechos,pudiendo proponer aquellos elementos probatorios que estimeútiles a su defensa, que el órgano judicial deberá procurarincorporar.

La legislación internacional incorporada enfatiza sobre el conceptode imparcialidad del tribunal que debe oír al acusado que seorienta a asegurar la igualdad procesal entre éste y su acusador, yes considerada un presupuesto de la defensa: el encartado debe seroído imparcialmente.



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Falta el punto 2.9.4 recurso del acusador y reincidencia.


ASISTENCIA EXTRA LEGAL: la defensa deberá también integrarsecon la posibilidad de asistencia estatal en materias que no sean decarácter legal. Abarcará no solo cuestiones técnicas, sino incluso la

colaboración para la investigación que fuere necesaria para elacceso a fuentes de prueba (aspecto que no tiene reconocimientolegal entre nosotros).

OTRAS MANIFESTACIONES: pueden mencionarse también comoderivaciones de la garantía a las siguientes:

CONGRUENCIA: el derecho dedefensa exige la identidad del hechodelictivo por el que se dicta lasentencia, con el contenido en laacusación, con el intimado al

imputado al recibírsele declaración ycon el expresado en la requisitoriafiscal de instrucción (si existiere),entre todos ellos debe existir unacorrelación fáctica esencial, en todaslas etapas del proceso, es lacongruencia.

MOTIVACI N DE LA SENTENCIA: esparte del derecho de defensa, el obteneruna decisión jurisdiccional motivadasobre la causa, que le ponga findecidiendo el caso. Sobre todo si se trata

de una sentencia condenatoria, parececlaro que al ciudadano que se lo condenase le debe explicar a base de qué se lohace.

RECURSOS

Integra también el derecho de defensa del imputado, la posibilidad derecurrir contra las resoluciones jurisdiccionales que les seandesfavorables, en especial la sentencia condenatoria, lo que ha

determinado que hasta se replanteen los alcances del recurso decasación.



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UNIDAD 3

ACTIVIDADES Y PODERES DE LOS SUJETOS PROCESALES:

LA ACTIVIDADACUSATORIA OFICIAL

La posición tradicional, partiendo de la existencia de la potestadestatal abstracta de aplicar penas a quienes cometen delitos, yque ella sólo puede ser reconocida previo juicio en una sentenciacondenatoria, colige que debe concedérsele al estado laposibilidad y los medios para intentar el reconocimiento en

juicio, y por obra de los jueces, de la existencia concreta de supotestad represiva cuando crea posible probar la comisión de undelito, y de lograrlo cuando corresponda.

Esta posibilidad se expresa en una actividad estatal que se titulacomo “requirente, acusatoria y también de persecución penal

o procuración de justicia penal”.El CP, evidencia estar enrolado en el sistema de la acusaciónpública estatal (persecución penal pública), disponiendo en elart. 71 que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales(salvo las dependientes de instancia privada y las privadas). Alestablecer que deberán iniciarse todas las acciones penales, elCP consagra el llamado principio de legalidad (obligatoriedad)pues a contrario sensu, no podrá evitarse iniciar alguna. Y alagregar que ello debe hacerse de oficio, es decir, sin esperarexcitación o pedido de nadie, le acuerda a la acusación la nota deactividad estatal (oficialidad) porque sólo el estado es capaz deactuar así (de oficio).

La finalidad perseguida por el CP con la iniciación de oficio y

posterior ejercicio de la acción penal que preceptúa el art. 71, seevidencia en la obligación estatal de perseguir a los delincuentes,impuesta por el art. 274 CP, para lograr su represión.

Desdoblamiento estatal: a diferencia del ámbito civil, en dondeel estado se limita a prestar su concurso para la solución judicialde conflictos de derecho privado sólo cuando algún particular asíse lo requiera, en materia penal y por imperio del art. 71 CP debetambién tomar parte activa en el asunto (salvo los delitos deacción privada), desdoblando su actividad e instituyendo órganospúblicos diferenciados: unos encargados de la acusación(persecución), ministerio público fiscal, y otros del juzgamiento

y castigo del delito, tribunales.

Los organismos regionales encargados de la protección de los

derechos humanas han expresado que esta es una consecuenciade la obligación del estado de garantizar el libre y pleno ejerciciode los derechos consagrados por la legislación supranacional, atoda persona sujeta a su jurisdicción, por lo que tratándose dedelitos de acción pública, perseguibles de oficio, el estado tiene laobligación legal indelegable e irrenunciable de investigarlos,promoviendo e impulsando, las distintas etapas procesales, a finde identificar a los responsables e imponerles las sancionespertinentes, lo que constituye un deber jurídico propio y no unasimple cuestión de intereses particulares que dependa de lainiciativa procesal de la víctima... o de la aportación privada deelementos probatorios.



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Si bien se ha planteado la discusión sobre si el estado, através del ministerio público fiscal, asume la persecuciónpenal iure propio, o lo hace en representación de la víctimadel delito. Esta discusión se relaciona con la titularidad del

interés, bien o derecho jurídicamente protegido por lanorma penal, o sea sobre si el interés general de lasociedad es de todos y cada uno o si, por haber sidoasumido como el de todos, deja de ser de cada uno, caso enel que se corre el riesgo de que el estado lo asuma comopropio autonomizándolo del interés particular o general delos ciudadanos asociados. Y esto último importará que talapropiación tenga como beneficiarios a algunos integrantesde la sociedad mejor representados en la estructura estatalo a la propia burocracia.

La actividad acusatoria consiste en la realización de actosmateriales y jurídicos unas veces tendientes a y otraveces configurativos de la preparación, formulación,

sostenimiento y acreditación de una acusación contrauna persona determinada, por la comisión de un delito,buscando primero y proporcionando a los tribunalesdespués, las fuentes del conocimiento (o sea, laspruebas), que éstos necesitarán para decidir sicorresponde o no acoger a aquélla (la acusación) y encaso afirmativo aplicar el derecho penal al casoplanteado.

La persecución penal aparece así como un género queabarca diferentes especies de actividades. Sin embargo porencima de estas precisiones, se utilizan frecuentemente lasexpresiones actividad acusatoria y persecución penal demodo indistinto (como si fueran sinónimos).

Alcances: desde nuestro punto de vista, la actividadacusatoria no es simplemente requirente de la actividad

jurisdiccional, porque su alcance no se reduce acondicionar formalmente el ejercicio de la jurisdicción, ni seacota al ofrecimiento de pruebas sobre la culpabilidad delsospechoso en el proceso concreto, ni siquiera se agota conla responsabilidad de procurarlas a través de unainvestigación.

En materia criminal el CP no se limita a posibilitar alestado que requiera a los tribunales la aplicación delderecho penal, sino que se lo impone como un deber , paracuyo cumplimiento se instituyen órganos y se disciplinanfunciones públicas, con el fin de poder anoticiarse sobreposibles violaciones a la ley penal e investigar sobre suposible existencia y responsables, e intentar y lograr queéstos sean penados por aquellos otros órganos estatales,diferenciados e independientes (los tribunales). Y estaactividad acusatoria o de persecución penal, debe ser eficazpara lograr la aplicación de la pena a los culpables de lacomisión de delitos.

El principal responsable institucional del ejercicio de laactividad acusatoria oficial es el ministerio público fiscal.



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Eficacia: la eficacia en la represión de los ilícitos penales nodebe procurarse genéricamente con el proceso, ni entendersecomo responsabilidad propia de los tribunales de justicia. Loque debe ser eficaz a esos fines es la tarea de investigación

obtención de las pruebas necesarias y argumentación acargo del ministerio público fiscal, para lograr que los juecesacojan favorablemente la acusación. El logro de la eficaciarequerirá la concurrencia de varias condiciones que nopodrán nunca pensarse como afectaciones a las garantíasindividuales.

Redistribución de recursos: desde lo operativo habrá querealizar un inventario para saber con qué cantidad derecursos humanos y materiales afectados a la persecuciónpenal del estado hay, para luego redistribuirlos, de modo quesu mayor concentración se destine a aquellos delitos cuyainvestigación, juzgamiento y castigo sea más importante, porsu gravedad, por la forma organizada de su comisión, por el

abuso de la función pública que desempeñe el autor, etc. Elresto se asignará a aquellos delitos que son de mediana omínima gravedad, los que podrán ser tratados mediantealternativas a la pena que favorezcan la “resocialización”(efecto de prevención especial sobre el agente), teniendoprevalentemente en cuenta los intereses de la victima, cuyareparación puede considerarse, no ya una simple cuestióncivil, sino el tercer fin del derecho penal, al lado de la pena ylas medidas de seguridad. Todo esto requiere la ampliaciónde los criterios de oportunidad reglada que hoy acepta lalegislación en Argentina.

Fijación de políticas: el desarrollo de la eficacia exigirádesde lo orgánico – funcional que haya alguien que se ocupe

de fijar criterios o políticas al respecto, es decir, que puedafijar objetivos y tras ellos orientar procederes idóneos paraalcanzarlos, dentro del marco que las leyes autoricen.

Este deberá ser la cabeza de un Ministerio Público Fiscalestructurado jerárquicamente, cuya tarea se puede llevar acabo en la práctica orientando a los de inferior rangomediante criterios uniformes para la aplicación de lasexcepciones al principio de legalidad que ya existen en lalegislación penal y las nuevas que habría que incorporar.

También podrá disponer la priorización de tratamiento delos casos penales, porque la realidad indica que cuando noexiste la posibilidad material de investigar todo, se ordenaempezar a hacerlo primero por ciertos delitos, el resultadopráctico será que éstos recibirán atención por haber sidopriorizados, y el resto serán tratados más adelante, osencillamente nunca, porque habrá menos o ningunaposibilidad material para hacerlo, desde el punto de vista delos recursos.

Organización estatal: la eficacia de la actividad persecutoriarequerirá, además de la estructura orgánica del ministeriopúblico fiscal, la precedencia y acompañamiento de unaorganización estatal “activa y vigilante”, capaz de desarrollaruna “actividad agresiva e investigadora” y la provisión de losmedios humanos y materiales necesarios a tal efecto. Es así,que, cada investigación que se inicia, cada acusación que sepromueve, se asemeja a la punta de un iceberg, en cuya basehay un soporte estatal que debería ser activo y predispuesto.



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Reformulación de métodos: como las dañinas expresionesdelictivas de nuestros días se caracterizan por su accionarorganizado y el manejo de importantes aparatos económicos, espreciso también reconocer que en este nivel, la investigaciónsolitaria, basada en la intuición y la perseverancia de undetective, debe ser complementada o sustituida por equiposhumanos integrados por civiles con capacitación personal,especialización diversificada y soporte tecnológico adecuados,que tengan una eficiente organización interna y se relacionencoordinadamente con otros agentes y organismos privados ypúblicos, capaces de buscar, clasificar y suministrar informaciónútil para la investigación criminal y asociaciones privadas queposean similares aptitudes.

Esta propuesta contribuirá a mejorar no sólo la calidad sinotambién los resultados de la persecución penal, pues permitiráreforzar las atribuciones jurídicas y optimizar la organización yfuncionamiento práctico del ministerio público fiscal. Porque enla mayor fortaleza de éste y no en la usurpación de sus funciones

por los tribunales ni en la vulneración de la defensa delimputado, es por donde debe buscarse la necesaria eficacia de lapersecución penal.

Límites: propio de esta concepción es el empeño por incorporara la investigación penal medios extraordinarios de prueba que sino se regulan y utilizan muy correctamente se convertirán enmodos encubiertos de legitimación de violaciones a laconstitución, blanqueando datos o información adquirida otransmitida ilegalmente.

Actividad requirente y responsabilidad probatoria: en loprocesal, la aplicación de estas ideas requerirá que la actividadacusatoria esté a cargo del ministerio público fiscal, nosolamente en sus aspectos meramente conclusivos, sino también

en la tarea práctica de preparación, sostenimiento y acreditaciónde ella. Así habrá que acordar a sus funcionarios la tarea deinvestigación preliminar de los delitos que sirva para dar base ala acusación y si ésta es formulada, deberá asignárseles laresponsabilidad de sostenerla y probarla en el debate, reservandoa los jueces las instancias de control de la actividad investigativapreliminar del ministerio público fiscal y el mérito probatorio delos actos, requerimiento y conclusiones de éste, y sobre todo, sufunción esencial de juzgar en definitiva resolviendo sobre laposible culpabilidad del acusado.

En su expresión concreta, esta actividad del ministerio públicofiscal debe comenzar y mantenerse con afirmaciones sobre lahipotética o probable existencia de un hecho merecedor de unapena, cuya prueba deberá procurar en todo caso y la solicitud

dirigida al órgano jurisdiccional competente de que desarrolle el juicio que pueda legitimar, mediante una sentencia, la aplicaciónde aquella sanción, la que así reclamará a éste concretamente: esla que se conoce como actividad requirente. Tales afirmacionesser harán inicialmente o pidiendo el comienzo de unainvestigación jurisdiccional respeto de una persona(requerimiento de instrucción) o realizándola por su cuenta(investigación fiscal preparatoria) luego, pidiendo susometimiento a juicio (acusándola) y finalmente, después deldebate, concluyendo sobre su culpabilidad y requiriéndole unasanción como partícipe del hecho delictivo contenido en laacusación cuya prueba habrá aportado a estos fines. Esto últimoes importante de resaltar pues acusar consiste no sólo enimputar un delito, exponer cargos contra una persona, sinotambién en demostrar en un pleito la culpabilidad del procesado

mediante pruebas acusatorias: imputar y probar la imputaciónson aspectos inescindibles de la tarea acusatoria del Ministerio



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¿Y las nociones de acción y pretensión?: la idea de acciónentendida como posibilidad de deducir y sostener unapretensión, y la conceptualización de ésta como afirmación,aún hipotética, de la existencia de un hecho humano al que

el derecho le asigne una determinada consecuencia, la pena,cuya aplicación se reclama ante un órgano jurisdiccional delestado, siguen siendo útiles herramientas conceptuales peroque no alcanzan para explicar en toda su extensión larealidad del fenómeno de la actividad acusatoria o depersecución penal.

Formas y límites de la intervención de particulares:originariamente la CN estableció la secuencia de acusación, juicio y castigo (arts. 65 y 115 CN), pero no incluyó ningunanorma que expresamente estableciera algún sistema deacusación o tipo de acusador especiales, derivando a las leyessu regulación práctica.

Luego de la reforma del 94, la incorporación del ministeriopúblico fiscal (art. 120), consagra, para el orden federal, unacusador público, pero no de modo excluyente de otrasformas posibles de acusación no oficial. Esto es así, no sóloporque no hay ninguna disposición limitativa expresa, sinoporque, como veremos, la incorporación a la constitución y asu mismo nivel de la principal normativa supranacional sobrederechos humanos y su interpretación por organismos deaplicación, (Corte Interamericana de Derechos Humanos,Comisión Interamericana de Derechos Humanos), hacenextensivo el derecho a la “tutela judicial efectiva” al logro, porparte de la víctima del delito, del enjuiciamiento y castigo delautor de un ilícito. La Constitución de Cba., aceptaexpresamente la posible participación de particulares en el

ejercicio de la actividad acusatoria (art. 172 inc. 3Const.Pcial. de Cba).

Si la víctima de cualquier delito es el ciudadano(individualmente considerado o como integrante de lasociedad), y teniendo el estado como única razón de ser laprotección de los derechos de éste, es natural la ampliacióndel campo de los posibles protagonistas de la actividadacusatoria y la visión sobre su fundamento último: aquéllaaparece así también como una vía acordada a la víctima deldelito para procurar y lograr la aplicación de la consecuenciapenal prevista para su comisión e inclusive de evitarla, en prode una mejor protección de su derecho vulnerado por el actoilícito. Más aún, los organismos regionales de protección delos derechos humanos han producido un conjunto deopiniones y decisiones que proporcionan un amplio margenpara rediscutir el rol de la persecución y administración de la

justicia penal hasta el fundamento del propio derecho penal.Así, han expresado que la razón principal por la que el estadodebe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimientoa su obligación de garantizar el derecho a la justicia de lasvíctimas…, entendiendo a la persecución penal como uncorolario necesario del derecho de todo individuo a obteneruna investigación judicial a cargo de un tribunal competente,imparcial e independiente en que se establezca la existencia ono de la violación de su derecho, se identifique a losresponsables y se les impongan las sanciones pertinentes.

Si bien el CP (art. 71) seadscribió al sistema dela persecución penalpública, con oficialidaden la titularidad de laacción penal (el estadoes el titular) y oficiosidaden su ejercicio, (seejercita sin necesidad eque nadie lo requiera,salvo caso de instanciaprivada), ello tampocoimpediría un sistema deacusación popular o por

el ofendido.

Solo que la actuación deéstos no podría serexcluyente ocondicionante de laintervención de losórganos públicos aquienes se acuerda lapotestad de acusar, sinosubsidiaria, conjunta einclusive, podría serautónoma pero esto sóloen los casos en que la

autoridad acusatoriainicialmente nointervenga, o concluyaen sentidodesincriminador, talcomo lo ha aceptadorecientemente la CSJN.Con esa limitación,incluso los códigosprocesales pueden hoyregular lo concerniente alas formas de preparar,formular y sostener unaacusación ante los

tribunales ordinarios(arts. 65 y 115 CN)

Acusación popular: elmodelo de la acusaciónpopular consiste en quela acción para reclamarel castigo de un delito, lopuede ejercitar cualquierpersona del pueblo, seao no el ofendido poraquél, determinando laobligación de lostribunales de justicia de

resolver sobre ella.



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Acusación popular (cont.): se lo ha fundamentado en que el delitosignifica una ofensa inmediata a la sociedad, alterando el ordenexistente, y sólo mediatamente constituye una agresión alofendido, por lo que la acción penal corresponde a todos losintegrantes de la sociedad y también al estado como entidad

jurídica superior constituida por ella misma.

En Argentina, el sistema de acusación popular rigió antes de lasanción de la Constitución de 1853, pero con posterioridad fueentrando en desuso y quedó derogada en el procedimientoordinario con el dictado del código de procedimientos en locriminal nacional de 1888. Su vigencia se mantiene en lalegislación electoral y de enrolamiento, para las infraccionespenales de esta naturaleza. Este sistema parece ser acorde con laideología de la CN., pues si ella admite el ejercicio popular de la

jurisdicción (juicio por jurados,), no se advierten razones parpensar que sea adversa a la acusación popular. Por el contrariodesde que confía en un ciudadano común para la trascendentemisión de sentenciar, resolviendo sobre la inocencia oculpabilidad de un semejante, no podrá imaginársela recelosa delmismo ciudadano respecto de la humilde misión de provocar eldictado de ese fallo.

En la actualidad la ampliación del concepto de víctima, lastendencias a vincular a la actividad acusatoria oficial con lasorganizaciones de la sociedad civil, y la preocupación por ladelincuencia funcional, parecen receptar el espíritu de laacusación popular, adaptándola a estos tiempos.

La querella de la víctima: es también posible para laconstitución, que la acusación, pueda ser llevada adelante por elofendido por el delito, no sólo en los de acción privada, sinotambién en los de acción pública, mientras no se intente impedir

o condicionar la oficiosidad del ejercicio de la acción penalpública impuesta por el CP.

El régimen de promoción de oficio de la acción penal, significaque el órgano estatal al que se a signe esta función, entrenosotros, el ministerio público fiscal, no debe esperar parainiciarla, autorización o pedido de ninguna naturaleza (salvo loscasos de instancia privada art. 72 CP), por lo que quedaríaprohibida cualquier disposición de leyes procesales que tienda aenervar o haga depender esta reacción estatal de un estímuloparticular del ofendido o de cualquier otra naturaleza.

Si bien es cierto que la oficialidad impuesta por el CP, consagrala incondicionalidad de la reacción estatal frente a la posiblecomisión de un delito, ella no excluye la posibilidad de que tal

reacción pueda ser iniciada o acompañada por el ofendido o sóloencarnada en éste, si el ministerio público fiscal concluye enforma desincriminante, siempre que la intervención de aquéltienda a facilitar la punición (no a condicionarla), determinandola intervención del órgano jurisdiccional, que sería el encargadode decidir si hay fundamento para ello.

Sin embargo es preciso destacar que, en estos tiempos, existentanto propuestas como leyes vigentes que procuran que elofendido pueda también participar con su voluntad en laextinción de la actividad persecutoria, mediante la aceptación desoluciones no punitivas al caso penal. También se proponeampliar el concepto de víctima hacia asociaciones que se ocupande ellas, buscando una mayor participación de la sociedad civilen la actividad de persecución penal.



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JURISDICCION PENAL

Concepto: es el poder emanado de la constitución y acordadoa los tribunales del Pod. Judic., para conocer a través de unproceso y con arreglo a sus normas sobre la existenciaconcreta de un hecho delictivo que ha sido motivo de unaacusación, y decidir de modo imparcial e independientesobre la responsabilidad penal de sus partícipes actuando laley penal en el caso concreto, imponiéndoles una pena omedida de seguridad, o adoptando a su respecto algunaalternativa no punitiva, o absolviéndolos.

Esta noción puede deducirse de las disposiciones de laConstitución que acuerdan al Pod. Judic., el conocimiento ydecisión de todas las causas que versen sobre puntos regidospor ella, por las leyes de la nación y los tratados con las nacionesextranjeras y reconoce a los tribunales la atribución de aplicar laley penal en las condiciones y con los límites previstos en lapropia constitución y los tratados internacionales incorporados asu nivel.

Tales atribuciones deben ser ejercitadas con imparcialidad, sindesignio anticipado o de prevención a favor o en contra depersonas y con independencia, o sea, sin influencia alguna demandatos o presiones políticas o sociales: deberán sólosubordinarse a la prueba y a la ley.

La decisión sobre la aplicación de la ley penal puede implicar laimposición de una pena o medida de seguridad, comoculminación de un juicio basado en una acusación o la adopciónde alguna medida alternativa a la sanción, también la decisiónpuede ser sobreseimiento o absolución, incluso en caso deprescripción de la acción penal, por no haber podido resolver atiempo sobre los extremos de la imputación, se decide el casomediante el sobreseimiento.

Nuevo punto de vista: la posibilidad de alternativas a la penapara ciertos delitos (v.gr. reparación), ensancha el rol del derechopenal en la sociedad. Al asignarle idoneidad para procurar otrotipo de respuestas al conflicto humano que subyace en el casopenal, se acuerda a aquél una función social distinta a la de serun instrumento exclusivamente punitivo. El mismo efecto tienela recepción legal de criterios de oportunidad, que evitarán laimposición de la pena abstractamente conminada por la ley parael delito concreto en el que alguno de aquellos criterios se aplica.

En muchos casos se ejercitará desde otro punto de vista, pues enlugar de conocer para establecer si hay que penar, es decir, enlugar de conocer para el castigo, deberá conocer para nocastigar, para solucionar el caso sin hacerlo, lo que implicará que

algunas veces, hasta pueda conocer menos. Pero incluso en estossupuestos, siempre habrá decisión, pues el caso será resuelto deacuerdo a alguna alternativa a la pena prevista por la ley.

Fuente: la fuente originaria de la jurisdicción so lasdisposiciones de la constitución que acuerdan al Pod. Judic., elconocimiento y decisión de todas las causas que versen sobrepuntos regidos por ella, por las leyes de la nación y los tratadoscon las naciones extranjeras y reconoce a los tribunales laatribución de aplicar la ley penal en las condiciones y con loslímites previstos en la propia constitución y los tratadosinternacionales incorporados a su nivel. A nivel provincial, lafuente es el art. 160 Const. Pcial., de Cba.



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JURISDICCION PENAL rganos: solo los jueces del Pod. Judic., pueden ejercer lapotestad jurisdiccional, tienen el monopolio de ella (art. 152Const. Pcial., de Cba). Ellos son representantes de la

soberanía popular, como también pueden serlo los jurados.Al Pod. Ejec., le ha sido expresamente prohibido su ejercicio.Al Pod. Legisl., le está igualmente vedado, tal como surgenítidamente de la estricta delimitación de los alcances de laúnica atribución que le reconoce la constitución paraconsiderar delitos: establecer la responsabilidad política quesu comisión pudiera hacer recaer sobre algunos altosfuncionarios sometibles a juicio político delimitación que dejaexpresamente aclarado que, si éste les fuera adverso,aquellos sujetos quedarán sometidos a acusación, juicio ycastigo ante los tribunales ordinarios, tareas que loslegisladores no podrán a su vez desarrollar. Además, lageneralidad y abstracción propias del acto legislativoimpedirá que el legislador resuelva sobre si uno o varioscasos concretos se adecuan o no a lo previsto por la leypenal, o que una ley de por existentes o inexistentes ciertos ydeterminados hechos o circunstancias que deberían serobjeto de prueba en juicio por ante los órganos

jurisdiccionales.

El CPP dispone que la jurisdicción penal se ejercerá por lostribunales que la constitución y la ley instituyen, y seextenderá al conocimiento de los hechos delictuososcometidos en el territorio de la provincia, excepto los de

jurisdicción federal o militar. La competencia de aquéllos seráimprorrogable.

Caracteres: los principales caracteres que distinguen a la jurisdicción penal son:

SOBERANA: lasdecisiones en que la

jurisdicción se expresatiene comoparticularidad la de noser susceptibles derevisión ni revocaciónpor ningún otro poderdel estado, salvo algunascontadas excepciones deraíz constitucional (porej., amnistía, indulto).Por eso suele decirse quees soberano.

PROVOCADA: adiferencia de la actividadejecutiva o legislativa, la jurisdiccional no sepuede poner enmovimiento por su propiainiciativa se exige unrequerimiento para queactúen, formulado poralguien ajeno a ellos,como prenda de suimparcialidad. Este es elprincipio nemo iudexsine actore, reconocidopor el sistemaconstitucional cuandoestablece la secuenciaacusación, juicio ycastigo, tambiéndenominado principioacusatorio formal. Enmateria penal elministerio público fiscales el actore que frente ala posible comisión de undelito y en nombre delinterés general, deberequerir la intervención jurisdiccional para lograr

su castigo. Por eso sedice que la jurisdicción esprovocada, lo que implicaque sólo puede serejercitada en la medidaen que lo fue, es decir,limitada a los hechos quefueron objeto de los actospromotores tendientes aponerla enfuncionamiento. Noformula losrequerimientosrespectivos, deinstrucción y de elevacióna juicio.

Esta particularidad de la jurisdicción de nopoder ejercitarse de oficio tiene su expresiónmás común en la imposibilidad de poner enmarcha la investigación preliminar y derealizar el juicio oral si previamente el órganopúblico encargado de la actividad acusatoriano formula los requerimientos respectivos, deinstrucción y de elevación a juicio.

Actualmente, se cuestiona como contraria aaquel principio, la facultad antespacíficamente reconocida a los tribunales de

juicio, de condenar al imputado aún cuando elfiscal hubiere solicitado su absolución.

No son pocos los códigos procesales, queautorizan excepciones desnaturalizantes deeste principio. El ejemplo más patente lo danaquellos que facultan a un tribunal a obligar aun nuevo fiscal a formular la acusación,cuando el que intervino originariamente en elproceso se hubiere negado a hacerlo (art. 348CPP de la Nac.), lo que transforma al órgano jurisdiccional sustancialmente en su propioactore por encima de que formalmente laacusación la presente el nuevo fiscal

DEFENSA YJURISDICCIÓN: el ejercicio válidode la jurisdicciónno sólo requierela excitación delacusador, sonque exigetambién elejercicio pleno delderecho de

defensa, que sedeclaradoinviolable por laCN en el proceso.No se trata enmateria penal deuna simpleposibilidad, esimpuesta en suaspecto técnico,incluso frente aldesinterés oexpresa voluntadcontraria delimputado,

haciéndose cargoDe ella el mismo estado, y en su aspectomaterial garantiza el derecho al silencio eimpide el juicio en rebeldía.



46

JURISDICCION PENAL

CARACTERES

ACCESIBLE Y EFICAZ: modernamente se enfatiza en laeficacia de la jurisdicción, que incluye las ideas de mejores eigualitarias formas de acceso y actuación ante ella para laprotección y defensa del os derechos y de optimización del

servicio de justicia, proponiéndose modificaciones queapuntan a un mejor aprovechamiento de sus recursosmateriales y humanos, a la horizontalización de la justicia y ala liberación a los jueces de tareas administrativas, a laintegración flexible de las salas de los tribunales, etc.

CONTENIDO Sus principales contenidos son:

PODER DE CONOCER (saber – poder): la decisiónde aplicar el CP debe fundarse en un conocimientosobre la acusación de un delito que debe serverdadero. Por eso se ha dicho que la jurisdicciónes un saber – poder, que no tendrá como fuente desu legitimación una raíz representativa porqueexprese la voluntad de la mayoría como ocurre conlas funciones ejecutiva y legislativa, sino racional ylegal, en cuanto exprese la verdad sobre unconflicto y aplique la ley al caso. El conocimientode los jueces debe abarcar todos los hechos ycircunstancias que por estar contenidos en el actoque requirió su intervención deben ser objeto dedecisión.

El conocimiento que basará luego la decisión, debeser verdadero, es decir, correspondiente con loocurrido en la realidad, por lo que la jurisdicción

es también garantía de verdad. Sin embargo seacuerda valor sólo para el desarrollo del procesocon sentido incriminador, al conocimiento sobre laimputación, que, sin llegar a la certeza sobre sucondición de verdadero, sea verosímil o probable.

La sentencia que condene al cumplimiento de unapena deberá y únicamente podrá basarse en unconocimiento probadamente verdadero sobre laresponsabilidad penal del condenado, si ello no selograra, habrá que absolver.

Hoy se discute sobre si las fuentes de donde la jurisdicción obtenga conocimiento pueden serprocuradas por los mismos funcionarios que laejercen, es decir, los jueces por su propia cuenta, o

si éstos deben atenerse al conocimiento que logrenobtener de las pruebas que le proporcionen losrepresentantes de los intereses que se enfrentanen el proceso penal, posición más ajustada alparadigma procesal diseñado por el sistemaconstitucional. Pero en cualquiera de ambos casos,la actividad de recibir y valorar los medios deprueba, implica tanto el esfuerzo de procurardescubrir el dato conviccional que contienen comoel esfuerzo para apreciar la idoneidad de ese datopara producir conocimiento sobre la acusación,todo lo que se expresará como una conclusión dehecho, dándola por probada, o por no probada porno darse las condiciones jurídicamente exigidaspara su acreditación.

PODER DE DECIDIR: sin duda que laexteriorización por excelencia de la jurisdicción es el poder de decisión sobreel mérito de la acusación, haciendoefectiva la voluntad de la ley que aplica alcaso. La decisión presupone el previoconocimiento sobre la existencia delhecho y la participación del acusado, yconcreta su encuadramiento en unafigura penal, o en ninguna, y la aplicaciónde las consecuencias, que según la leyque aplica, correspondan al caso, fijandosu especie y cantidad o ninguna. Setratará de un juicio de derecho.

En esta tarea de interpretación legal, eltitular de la potestad jurisdiccionaldeberá cotejar la adecuación de la ley a la

normativa constitucional, y reciéndespués de que esta prueba de calidadhaya sido superada podrá aplicarla. Lainterpretación de la ley deberá orientarsepor los principios que inspiran el estadode derecho (el derecho es concebidocomo una forma de limitar el poder frenteal ciudadano en cuyo interés se organizael estado), el sistema republicano(fundado en la división de poderes) y elmodelo democrático (que reconoce a lassoberanía del pueblo como única fuentedel poder y supone la participaciónciudadana en la cosa pública). La laborinterpretativa nunca podrá servir parasustituir la voluntad de la ley por la

propia del juez, mediante el arbitrio de laanalogía, aplicando al caso otra ley queno lo capta. El ejercicio de esta atribuciónde decidir también puede ser de carácterprovisorio, como cuando el tribunalresuelve sobre el mérito de la acusacióndisponiendo la elevación a juicio delproceso.



47

JURISDICCION PENAL

CONTENIDO

SIEMPRE SE APLICA EL DERECHO: las decisiones jurisdiccionales pueden aplicar el derecho penal en contra delacusado declarándolo culpable e imponiéndole una sanción oampliarlo en su favor, no penándolo, por concurrir algún

motivo que impida directamente el castigo o por la aceptaciónde alternativas a la pena. También el tribunal podrá aplicar elderecho constitucional como cuando absuelve al acusado porno haberse acreditado fehacientemente su culpabilidad oporque el hecho, al ser típico, no es de aquéllos que la leyprohíbe.

PODER DE COERCI N PREVENTIVA: con el propósito deasegurar que la jurisdicción pueda ejercitarse en plenitud almomento en que se dicte sentencia definitiva, se le incorporanatribuciones de coerción preventiva. Estas se expresan enrestricciones excepcionales a derechos patrimoniales o personales,generalmente del imputado, que se imponen durante el procesopara garantizar que los tribunales puedan conocer la verdad sobrela acusación, aplicar el derecho y hacer cumplir lo que decidan, sinobstáculos sobre la prueba de los hechos o sobre el desarrollo delproceso. Pero estas atribuciones deben ejercitarse con un celosorespeto por el principio de inocencia, procurando que no semanifiesten como penas anticipadas.

DEFINICI N DEL CASO: en cualquier caso, la decisión definirá en unsentido o en otro, la controversia de intereses entre acusación y defensa,resolviendo sobre si aquella encuentra o no fundamento probatorio y legalque el orden jurídico exige par someter a un ciudadano al cumplimientode una pena. Esta decisión final es inevitable pues la actividad

jurisdiccional, una vez que se puso en marcha, no puede ser declinada,debiendo concluir en una resolución definitiva y dentro de ciertos plazos.

ARMONIZACI N DE LOS PROTAGONISTAS: es muy posible que en el conflictoentre autor y víctima quede incólume luego de la decisión jurisdiccional. Porestos días toma fuerza una corriente que apunta a que el derecho y la

jurisdicción penal procuren atender y, si es posible, hasta solucionar esteconflicto, acordándoles un rol en la armonización real de los protagonistasactivo y pasivo del delito.

PODER DE EJECUCI N: es también parte de aquélla (la jurisdicción), el poder de

hacer cumplir, incluso por la fuerza pública, sus decisiones: cuando se trata de lasentencia definitiva se lo conoce como poder de ejecución penal.

FACULTAD DE DIRECCIÓN PROCESAL: aunque no parecen ser estrictamente jurisdiccionales, se suelen mencionar como tales, las facultades de dirección delproceso, para aceptar o rechazar una prueba, para que éste pueda desenvolverse connormalidad que incluyen algunas disciplinarias, por ej., asegurar el orden en la salade audiencias, que se acuerdan a los tribunales con alcances variados según la etapaen que éste se encuentre.



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JURISDICCION PENAL Alcances: se destacan como aspectos especiales de la jurisdicción:

FUNCI N GARANTIZADORA: es de laesencia de la jurisdicción su funcióngarantizadora de los derechosindividuales comprometidos en elproceso. El no hacer esta precisión hallevado a que los jueces sean percibidos,primero como funcionarios responsablesde la persecución penal, verdaderosrepresentantes del “interés social” en elcastigo del delito, y recién después, comouna garantía para los ciudadanos frentea posibles acusaciones infundadas en loshechos, o arbitrarias en lo jurídicocuando en realidad deberían serreconocidos por cumplir esta últimafunción.

Parte fundamental de esta tarea esgarantizar la observancia de losderechos esenciales del imputadodurante la investigación preliminar y el

juicio e incluso durante los recursos. También lo es el hacer respetar el libreejercicio de las atribuciones que el orden

jurídico reconoce al ministerio públicofiscal y a los otros sujetos privados quepueden intervenir.

Y por cierto, ella misma los deberárespetar, evitando cualquier tipo deabuso que pueda significar unmenoscabo injustificado en su desarrollopráctico. Así debe ser el proceso regular

y legal.

VALENCIA POL TICA: el poder judicialno es una mera administración de

justicia que sólo aplica la ley. Es unpoder que tiene la incondicionadaatribución de examinar e incluso dejarsin efecto actos de los otros dos poderesbajo el argumento del control sobre suconstitucionalidad. Este es el rol políticoque le asigna el esquema constitucionalpar la protección del ciudadano frente aexcesos o abusos de los otros poderes ode sus funcionarios, lo que no oculta ladificultad de legitimar políticamentedentro de una organización democráticadel gobierno, las atribuciones del Pod.

Judic., de tener la última palabra enmateria de control constitucional de lasleyes y de interpretación de laconstitución.

Pero el ejercicio de sus atribuciones nopuede implicar una intromisión de la

jurisdicción en la determinación de laspolíticas confiadas por el ordenamiento

jurídico a los otros poderes del estado.Estos límites nunca han sido sencillos deencontrar, pues como ha señalado lacorte suprema, la misión más delicadade la justicia es la de saber mantenersedentro de la órbita de su jurisdicción sinmenoscabar las funciones que incumbena los otros poderes.

En cambio la posibilidad de que los jueces juzguen y castiguen delitoscometidos por funcionarios de los otrospoderes del estado y del propio, nodebería parecer una misión especial de la

jurisdicción, sino más bien, ser unasimple expresión de su normalfuncionamiento, consecuencia delprincipio de igualdad de los ciudadanosante la ley penal y ante los tribunales. Noobstante debe reconocerse que esteaspecto en muchos casos se mostrarácomo una importante nota del poder queejercen los jueces, y de su misión deescudo protector de los derechosindividuales frente a la arbitrariedad delos funcionarios públicos, cuando esaarbitrariedad se exprese en actosdelictivos que los lesionan de mododirecto o indirecto.



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JURISDICCION PENALFEDERAL Y COMÚN

Cuando los estados provinciales reservan para sí el poder de juzgar todos los hechos delictivos cometidos dentro de suterritorio se conoce como jurisdicción común.

Pero como la integración nacional a través del federalismodeterminó la creación de un estado nacional con proyecciónsobre todo el país para cuidar de su mantenimiento como tal

y las relaciones exteriores, éste debió ser consecuentementedotado de la potestad de someter a juzgamiento a los autoresde los delitos que atenten contra su seguridad o soberanía,cualquiera sea el lugar que se hubieren cometido, es lallamada jurisdicción federal.

Procedencia y criterios: ésta se justifica por tres razonesprincipales: lugar, materia y sujeto. Por el lugar cuando eldelito se comete en lugares sometidos a la autoridad absoluta

y exclusiva de la nación, ya sea fuera de las provincias odentro de ellas, por la materia cuando el hecho delictivoofenda la soberanía o los intereses generales de la nacióncomo los atentados contra el sistema representativo,republicano y federal (rebelión, sedición, traición), losataques al tráfico interprovincial, o a las rentas de la nación ypor la investidura nacional de los sujetos activo o pasivo delilícito penal, como son las autoridades de los poderespúblicos de la nación, los funcionarios nacionales,diplomáticos y representantes de estados extranjeros

COMPETENCIAPENAL

Si bien todos los tribunales de un determinado ordenamientotienen en ese ámbito el poder jurisdiccional no todos de ellospueden intervenir en cualquier caso.

Por el contrario, las leyes de organización judicial y procesal pre-establecen cuál es el órgano jurisdiccional que debe intervenir encada tipo de caso concreto, lo que opera como un límite a susatribuciones, y se presenta en la práctica como una especie dedivisión del trabajo jurisdiccional entre diferentes tribunales, es lanoción de competencia.

COMPETENCIA:CONCEPTO

Desde una concepción subjetiva la competencia penal es el poder – deber de un juez de ejercer la jurisdicción que le es propia,con relación a un determinado asunto penal.

Desde una concepción objetiva es el ámbito legislativopredeterminado por la ley, dentro del cual el juez puede ejercerla función jurisdiccional.

Cuando la jurisdicción penal se ejerce por los tribunales que la CN y la ley instituyen, y se extiende al conocimiento de los hechosdelictuosos cometidos en el territorio de la provincia, excepto los de

jurisdicción federal o militar, es necesario precisar que lacompetencia de aquellos tribunales es improrrogable, es decir, nohay disponibilidad, no se puede convenir ni elegir por alguna de laspartes ni por el tribunal. Las normas sobre competencia no sondisponibles por nadie, salvo por ley.



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COMPETENCIA:CLASES

La tarea judicial se reparte entre diferentes órganos jurisdiccionalessegún varios criterios, que determinan cuáles de aquéllos son losque pueden y deben intervenir en un caso concreto. El lugar depresunta comisión del delito es la base de la competencia

territorial, la clase o cantidad de la pena, la naturaleza del delito ode la acción ejercitada y la edad del imputado son pautas paradistribuir la competencia material, la etapa por la que transita elproceso o sus grados atribuyen competencia funcional. Y algunade estas reglas pueden quedar sin efecto cuando, tratándose devarios delitos, exista entre ellos alguna relación que requieraunificar la sede de su tratamiento judicial es la competencia porconexión.

COMPETENCIAMATERIAL

Es el poder – deber de un juez de conocer y juzgar undeterminado delito en razón de la entidad de ese delito.

La entidad se refiere a la edad del imputado, la naturaleza del

delito, la cantidad y calidad de la pena y la naturaleza de la acciónpenal ejercitada.

CRITERIOS DEPROCEDENCIA

Para determinar los criterios de procedencia de la competenciamaterial hay que tener en cuenta primeramente:

Edad del imputado: sies menor de 18 años,en Cba., se lo debe

juzgar de acuerdo a lo

establecido por la ley8498.

Si es mayor de esaedad se tendrá encuenta:

Naturaleza del delito:delitos culposos, cualquierasea el monto de la pena.

Cantidad y calidad de lapena: delitos dolososconminados con pena deprisión de hasta 3 años, opena de multa oinhabilitación.

Naturaleza de la acción: delitos de acción privada, através de un procesoespecial.

Son juzgadospor el juezcorreccional

Cantidad y calidad de lapena: si se trata de un delitodoloso con pena de prisión demás de 3 años o pena dereclusión de cualquier monto

Son juzgados por la cámaraen lo criminal.

Naturaleza de la acción: si se trata de delitos deacción pública, tanto promovible de oficio comodependientes de instancia privada, hay que verprimero el monto y especie de pena conminada enabstracto para ese delito y de acuerdo a ello.

Será el tribunal quedeba juzgarlo.



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COMPETENCIAMATERIAL.

CRITERIOS DE

PROCEDENCIA

Es útil precisar que para determinar la competencia material setendrán en cuenta todas las penas establecidas por la ley para eldelito consumado y las circunstancias agravantes de calificación,

no así la acumulación de penas pero siempre que sea probable laaplicación del art. 52 CP (medidas de seguridad) será competentela Cámara en lo Criminal

ÓRGANOS DE LACOMPETENCIA

MATERIAL

RGANOS QUERESUELVEN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA: conocerá en losrecursos de casación, inconstitucionalidad y revisión (art.33).

CÁMARA EN LO CRIMINAL: conocerá:

JUEZ CORRECCIONAL: que juzgará en única instancia los

delitos de acción pública dolosos que estuvieren reprimidoscon prisión no mayor de 3 años o pena no privativa de lalibertad, los delitos culposos, cualquiera sea el monto de lapena, los delitos de acción privada.

JUEZ DE INSTRUCCIÓN: que juzgará en única instanciaen el caso del juicio abreviado inicial previsto por el art.356, el que puede solicitar el imputado durante lainvestigación penal preparatoria.

De los recursos deapelación que sededuzcan contra lasresoluciones de los

jueces de instrucción yde las cuestiones decompetencia que sesuscitaren entre lostribunales

jerárquicamenteinferiores.

A través de sus salasunipersonales o comotribunal colegiado,

juzgará en únicainstancia de los delitoscuyo conocimiento nose atribuya a otrotribunal.

ORGANOS QUEPUEDEN

INVESTIGAR

JUEZ DE INSTRUCCI N O DE CONTROL: quepracticará la investigación jurisdiccional en los supuestos

previstos en los arts. 14 y 16 y adoptará las medidas quecorrespondan durante la investigación fiscal (art. 36 inc.1), por ej., control de la privación de la libertad impuestapor el fiscal de instrucción.

JUEZ DE PAZ: que realiza los actos urgentes de lainvestigación cuando en el territorio de su competenciano hubiere Fiscal de instrucción o juez de menores (art.39).



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ÓRGANOS DE LACOMPETENCIA

MATERIALRGANOS DE

EJECUCIÓN

JUEZ DE EJECUCION: quien controla y conoce sobre los diversos supuestosprevistos en el art. 35 bis, y siempreque no se tratare de procesos en los

que hubiere intervenido un Tribunal demenores (hoy suspendido en suvigencia)

COMPETENCIA

MATERIAL:INCOMPETENCIA YEFECTOS

La incompetencia por razón de la materia deberá serdeclarada aún de oficio en cualquier estado del proceso. Eltribunal que la declare remitirá las actuaciones al queconsidere competente y pondrá a su disposición losdetenidos, si los hubiere. Sin embargo fijada la audienciapara el debate sin que se haya planteado la excepción, eltribunal de juicio juzgará de los delitos de competencia

inferior.

La inobservancia de las reglas para determinar lacompetencia por razón de la materia producirá la nulidad delos actos, excepto lo que sea imposible repetir. Estadisposición no regirá cuando un juez de competenciasuperior hubiera actuado en una causa atribuida a otro decompetencia inferior.

COMPETENCIA TERRITORIAL

Es el poder – deber de un juez penal competente en razón dela materia, de conocer y juzgar un determinado delito por larelación que existe entre el lugar donde se cometió el delito yel lugar sobre el que el juez ejerce su jurisdicción.


Según lo que establecen los arts. 43 y 44 será competentepara intervenir:

El tribunal del lugar en que el hecho se hubieracometido.

En caso de tentativa el del lugar donde se cumplióel último acto de ejecución.

En caso de delito continuado o permanente el de

aquél donde comenzó a ejecutarse.

Si fuere desconocido o dudoso el lugar donde secometió el hecho, será competente el tribunal del lugardonde se estuviere practicando la investigación, o en suefecto, el que designare el tribunal jerárquicamentesuperior.



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COMPETENCIA TERRITORIAL.

INCOMPETENCIA YEFECTOS.

En cualquier estado del proceso, el tribunal que reconozca suincompetencia territorial remitirá las actuaciones alcompetente y pondrá a su disposición los detenidos quehubiere, sin perjuicio de realizar los actos urgentes de

investigación (art. 45).

La inobservancia de las reglas sobre competencia territorialsólo producirá la nulidad de los actos de investigacióncumplidos después que se haya declarado la incompetencia.

COMPETENCIAPOR CONEXIÓN

Es la potestad que tiene un juez para entender en diversosprocesos que se encuentran vinculados por razón de lapersona o de los delitos, en forma de producir unificaciónprocesal, y que de acuerdo a los principios generales tomadosesos delitos en forma aislada, no le hubieran correspondidoentender en todos los casos.

Las normas de competencia material y territorial se aplicancuando aparece un solo delito, pero estas normas sufrenvariaciones cuando ocurren dos o más hechos delictivos que,aunque son independientes, se vinculan entre sí porcircunstancias objetivas o subjetivas. En esos casos se produce laacumulación de causas, permitiendo conocer y juzgar en todos aun solo juez, derogándose así las reglas sobre materia y territorio(excepción art. 426).

Hay que tener en cuenta que la acumulación de causas porconexión solo puede realizarse entre jueces de la misma

jurisdicción.


El art. 47 establece dos criterios de conexión de causas:

CONEXI N OBJETIVA

Si los delitosimputadoshubieran sidocometidos

simultáneamentepor variaspersonasreunidos, oaunque lo fueranen distintoslugares o tiempo,cuando hubieramediado acuerdoentre ellas.

Si un delitohubiera sidocometido paraperpetrar o

facilitar lacomisión de otro, opara procurar alculpable o a otrosel provecho o laimpunidad.

CONEXI N SUBJETIVA

Cuando a una sola persona se leimputaren varios delitos.



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COMPETENCIA PORCONEXIÓN. EFECTO

El efecto de la conexión es la acumulación de procesos.

Cuando se sustancien causas conexas por delitos de acciónpública, los procesos se acumularán y será competente:

El tribunal competente para juzgar el delito más grave.

Si los delitos estuvieren reprimidos con la misma pena, eltribunal competente para juzgar el que se cometióprimero.

Si los hechos fueren simultáneos o no constaredebidamente cuál se cometió primero, el que designare eltribunal jerárquicamente superior.

Hay que recordar que estas reglas se aplican en el momentode juzgar esos delitos, por eso, a pesar de la acumulación, delas actuaciones sumariales se compilarán por separado, salvoque fuere inconveniente para la investigación.

COMPETENCIAFUNCIONAL

Es el poder – deber que el código acuerda a diferentestribunales para intervenir en un proceso, según sea la fase, porej., la investigación jurisdiccional o el juicio, o el grado por ej.,recursos, en que el mismo se encuentre.

El código establece cuáles son los tribunales que deben interveniren el juicio común o los juicios especiales y cuáles son los quedeben intervenir en los recursos que se autorizan contraresoluciones jurisdiccionales y en la ejecución.

CONFLICTOS DECOMPETENCIA

Es posible que dos tribunales se declaren simultánea ycontradictoriamente competentes o incompetentes para juzgar unhecho: en tal supuesto el conflicto será resuelto por el tribunal

jerárquicamente superior.

El ministerio público y las partes podrán promover la cuestión decompetencia, por inhibitoria ante el juez que considerencompetente o por declinatoria ante el que estimen incompetente.

La cuestión podrá ser promovida en cualquier momento hasta lafijación de la audiencia para el debate.

Las cuestiones de competencia no suspenderán la investigación.Al resolver el conflicto, el tribunal determinará, si correspondiere,qué actos del declarado incompetente no conservan validez.



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LA ACCI NRESARCITORIA

Ante la identidad del bien jurídico lesionado el CPP autoriza que en elproceso penal se ejercite también la acción civil tendiente a lograr larestitución del objeto material del delito, o la indemnización del dañomaterial (daño emergente, lucro cesante), y moral causado por aquelilícito. La acción civil es la que nace de los delitos incriminados en el CP,

cuyo fin es la reparación del daño causado, a través de la restitución o dela indemnización.

El ejercicio de la acción resarcitoria amplía el objeto del proceso, pues elhecho que lo motiva será considerado no sólo en orden a susconnotaciones relevantes para su calificación legal desde la óptica delderecho penal, sino también en sus connotaciones relevantes para elresarcimiento de los daños que ha ocasionado desde el punto de vista delderecho civil.

Esta ampliación podrá llegar a comprender a hechos extraños al delito,pero generadores de responsabilidad extracontractual, como son losvínculos jurídicos que unen al imputado con terceras personas y quedeterminan la obligación de éstos de afrontar la reparación del daño(civilmente responsables), y también circunstancias que pueden serpenalmente irrelevantes, pero interesantes para la reparación civil.

Fundamento: esta autorización encuentra sustento en el art. 29 del CPque al disponer que la sentencia condenatoria podrá ordenar laindemnización del daño material y moral causado y la restitución de lacosa obtenida por el delito, autoriza al damnificado a reclamar en sedepenal, mediante una acción civil independiente de la acción criminal (art.1096 CC).

Justificación y fines: la justa indemnización de la víctima de un delitopor estar prevista en el art. 63 punto 1 de la CADH (Convenciónamericana de derechos humanos), ha adquirido nivel constitucional, loque requiere facilitar el ejercicio de ese derecho, pues los órganosregionales de protección de los derechos humanos han señalado que paragarantizarlo plenamente no es suficiente que el gobierno emprenda unainvestigación y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario,además que toda esta actividad del gobierno culmine con la reparación ala parte lesionada. Procura, en suma, una mejor protección para lavíctima, pues como el estado se encarga de probar el acaecimiento deldelito que violó su derecho y la participación del responsable, aquélla sólotendrá que probar la existencia y extensión del daño material o moral quesufrió.

Titularidad: la acción civil sólo podrá ser ejercida por la víctima susherederos en los límites de su cuota hereditaria, o por otros damnificadosdirectos, contra los partícipes del delito y, su caso, contra el civilmenteresponsable

La legitimación para ejercer la acción civil dentro del proceso penal, nocorresponde a todos aquellos que, conforme a las leyes civiles, tienenderecho a la reparación por delitos o cuasidelitos, sino, entre ellos,solamente a la víctima o bien a sus herederos y otros damnificados

directos. Estas personas tienen entonces derecho a optar entre ejercer lapretensión resarcitoria dentro del proceso penal o bien ante un tribunalcivil, mientras que los demás damnificados carecen de esta opción decompetencia.

No se encuentran legitimados para ejercer la acción civil en el procesopenal los damnificados indirectos, es decir, aquellos que por causa deldelito y debido a una vinculación contractual con la víctima, debenefectuar en su favor erogaciones dinerarias.

Pueden ser sujetos pasivos de la acción civil en el proceso penal lospartícipes del delito y los terceros civilmente responsables. La acciónpuede dirigirse en contra de todos, pero como lo indica la conjuncióncopulativa “y” que utiliza el art. 24 no es posible demandar sólo al terceroexcluyendo al imputado.



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Faltan los puntos 3.3.6, 3.5: relaciones jurisdiccionales y prioridades de juzgamiento.Independencia entre las funciones de perseguir respecto la de juzgar y penar.

UNIDAD Nº 4

PRINCIPIO DELEGALIDADPROCESAL

Las actividades de perseguir penalmente, juzgar y, eventualmente,penar se encuentran orientadas entre nosotros por tres principiosfundamentales: legalidad, verdad histórica y pena como única oprincipal respuesta a la infracción penal. Aunque, como estosprincipios registran algunas excepciones desde antes de ahora, ycomienzan en estos últimos tiempos a admitir otras nuevas, quizápodría decirse que, prevalentemente, orientan aquellas actividades.Se encuentran condicionadas insuperablemente en su ejercicio porel principio de la dignidad personal del imputado, que les imponelímites y restricciones como salvaguarda de sus derechos

ciudadanos frente a posibles excesos estatales en esta materia.

Concepto: la ley penal describe en abstracto una conducta punible y amenaza con una sanción a quien incurra en ella. Pero suactuación práctica en un caso concreto requiere un procedimientomediante el cual, frente a la hipótesis de que se ha incurrido en esaconducta, se procure establecer si en verdad esto ha ocurrido, paradar paso a la aplicación de la sanción prevista para el responsable.

Se presentan dos alternativas posibles:

O la reacción buscando acreditar elhecho delictivo para que pueda serpenado se debe dar fatalmente entodos los casos en que exista laposibilidad de que haya ocurrido, sinexcepción y con la misma energía.

O se puede elegir en qué casos se va aprovocar esta actividad y en qué casosno, según diversas razones.

Es la LEGALIDAD OINDISPONIBILIDAD

Es la DISPONIBILIDAD UOPORTUNIDAD

La legalidad procesal es la automática einevitable reacción del estado a través deórganos predispuestos que frente a lahipótesis de la comisión de hecho delictivo(de acción pública) comienzan a investigarlo,o piden a los tribunales que lo hagan, yreclaman luego el juzgamiento, yposteriormente y si corresponde, el castigodel delito que se hubiera logrado comprobar

Se lo enuncia diciendo quetodo delito de acción públicadebe ser ineludiblemente investigado, juzgado ypenado y con igualcompromiso de esfuerzosestatales.



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PRINCIPIO DELEGALIDAD PROCESAL.

REGLAMENTACIÓN

En nuestro país no hay normas constitucionales que imponganel principio de legalidad o el de oportunidad. Sí las tiene el CP.

Salvo los casos de algunos delitos que podríamos denominarconstitucionales, como el delito de traición, la constitución ylos tratados internacionales incorporados se limitan a ponercondiciones para el ejercicio del poder penal del estado: “nadiepuede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior alhecho del proceso”.

Pero en ningún lugar se expresa que cada vez que se cometaun hecho de los que la ley anterior tipifica como delito, debaprovocarse la iniciación de un juicio o se deba imponer unapena. Además reconoce expresamente la necesidad deacusación como presupuesto del juicio, no ordena que aquéllase produzca en todo caso. La CN tolera tanto la legalidad comola oportunidad, en la medida que esta última respete elprincipio de igualdad ante la ley y ante los tribunales, queprotege al ciudadano frene a la discriminación en situaciones

iguales.Sin embargo aquella tolerancia parece encontrar un límite enla jurisprudencia de la Corte Internacional de derechoshumanos cuando señala que como consecuencia de suobligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de aquellosderechos, a toda persona sujeta a su jurisdicción el estadotiene el deber jurídico de investigar las violaciones que sehayan cometido a fin de identificar a los responsables eimponerles las sanciones correspondientes. Hay también casosen donde la actuación de oficio es una obligación estatal deexpresa raíz constitucional o casos en que es posible entreveralguna autorización para criterios de oportunidad, expresadoscomo atenuantes de pena para quienes, habiendo participadoen el delito de desaparición forzada de persona contribuyan a

la aparición con vida de la víctima o suministren informaciónque permitan esclarecer la desaparición.

El CP sí hace una opción y establece el principio de legalidadcomo regla general. Por un lado el art. 71 dispone que deberániniciarse de oficio todas las acciones penales. Como lainiciación de oficio solamente se concibe mediante la actuaciónde órganos estatales se refiere a todas las acciones y se utilizael imperativo deberán. La misma disposición hace excepción delas acciones públicas dependientes de instancia privada y lasacciones privadas. Por otro lado y concordantemente, el art.274 CP reprime la conducta de los funcionarios públicos quedebiendo perseguir y castigar a los delincuentes, omitanhacerlo, esta disposición además proporciona sentido alprincipio de legalidad, indicando para qué se inician las

acciones penales: para perseguir y castigar el delito.

Manifestaciones de su influencia en la persecución penal: la influencia del principio de legalidad procesal se advierte enel momento inicial de la persecución penal, en donde sepresenta con la característica de la inevitabilidad: frente a lahipótesis de la comisión de un delito, necesariamente se tieneque poner en marcha el mecanismo estatal enderezado a lainvestigación, juzgamiento y castigo, sin que se pueda evitar deninguna manera o por ninguna razón que esto así ocurra.Luego de que esto ocurrió, el principio de legalidad semanifiesta en la irretractabilidad: una vez puesta enfuncionamiento la persecución penal, no podrá interrumpirse,suspenderse ni hacerse cesar hasta que el juez quecorresponda resuelva definitivamente sobre ella.



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REGLAMENTACIÓN

Justificación y críticas: el principio de legalidad ostentaserias y fundadas justificaciones de carácter teórico. Noobstante cada un de ellas recibe una crítica o unarelativación desde la misma óptica.

Se argumenta principalmente que, para lograr que el orden jurídico penal vulnerado por el delito sea reintegrado, esnecesario que se imponga la sanción amenazada por la leycomo consecuencia de su comisión: solo así se afirmará laefectividad del derecho en la realidad. Esta argumentaciónse contraargumenta diciendo que es una expresión deautoritarismo del sistema penal, en donde no se reparatanto en la protección del bien jurídico concretamentelesionado por el delito sino que se presta mayor atención alo que significa como desobediencia. Prueba de ello es laescasa o nula atención que presta a los intereses quepueda tener el principal involucrado por el conflicto penal,que es quien sufre las consecuencias del ilícito, la víctima.

Un segundo argumento a favor del principio de legalidad esque sólo a través de él se puede lograr cumplir con los finesde la pena, a lo que se responde a este argumentoseñalándose que es puramente retribucionista y que enmuchos casos se pueden alcanzar los fines de prevencióngeneral y sobre todo de prevención especial, sin necesidadde imponer una sanción, y que hoy se piensa que el rol delderecho penal en la sociedad, no se agota en la idea de lapena, sino que abarca también el examen de su idoneidadpara proporcionar alternativas para la definición delconflicto penal, que no siempre deben ser punitivas.

Otro argumento utilizado a favor del principio de legalidad,

es que favorece la independencia entre los poderes delestado porque si la voluntad del poder legislativo fue la desancionar una conducta por ser delictiva, ni el órgano queejercita la acción penal ni el que tiene que aplicar lasanción, que es el Pod. Judic., pueden evitar la pena sinafectar las atribuciones constitucionales del primero o delúltimo. Este argumento también es relativizado alafirmarse, por un lado, que precisamente el legislativo esquien fija los criterios de oportunidad y que, entrenosotros, el ministerio público fiscal es independiente delejecutivo, y por otro, que es normal la existencia decontroles entre los poderes para que, además de suindependencia, tiendan a un equilibrio recíproco.

Se dice asimismo, a favor de la legalidad, que es la formamás perfecta de garantizar, en los hechos, el principio deigualdad ante la ley penal. A esto se replica, por un ladoque la igualdad es tal, cuando se refiere a quienes están eniguales circunstancias. No es lo mismo la situación delconductor desaprensivo de un vehículo que en estado desemiebriedad atropella a un peatón y le causa la muerte,que la situación del padre de familia que, por unadistracción accidental en la conducción de su automóvil,choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo vaacompañando. Y por otro lado, se expresa que la aplicaciónhabitual de la ley penal es desigual porque, según se puedecomprobar empíricamente, afecta prioritariamente a lossectores marginados de la sociedad, y en medidadecreciente, a quienes ostentan una mejor situacióneconómica y social.



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REGLAMENTACIÓN

El fracaso en la práctica: el principio de legalidad sufre susmás severas críticas desde la óptica de su aplicación práctica.Allí nos encontramos que, por encima de lo que mande la ley,en verdad no tiene plena efectividad en la realidad. Ésta indicaque en el mundo no hay sistema judicial que pueda dartratamiento a todos los delitos que se cometen, ni siquiera alos que se conocen, y ni siquiera a los que a él ingresan.

Ello obedece a la falta de información o a la venalidad oinfluencias o a la aplicación informal de criterios deoportunidad por parte de funcionarios policiales, fiscales o

judiciales, favorecida por algunas disposiciones procesales oprácticas muy extendidas. A esto se suma la imposibilidadmaterial del aparato estatal para investigar y juzgar todos losdelitos derivada de la desproporción entre el número de éstos yel de órganos públicos encargados de su persecución y

juzgamiento.

La realidad muestra esta crisis de vigencia práctica del

principio de legalidad, y la existencia de un extendido, informal y muchos veces inicuo fenómeno de selección de casos, que sehace arbitrariamente, sin responsables, ni control y sinatención de los criterios que postulan esta selección comoconveniente para ciertas hipótesis y que deberían estarprevistas en la ley.

PRINCIPIO DEOPORTUNIDAD

Lo contrario al principio de legalidad procesal es el principio dedisponibilidad o de oportunidad.

Puede expresarse como la posibilidad que la ley acuerde a losórganos encargados de la persecución penal, por razones depolítica criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de

suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en suextensión objetiva y subjetiva (sólo a algunos delitos o aalgunos autores y no a todos), o de hacerla cesardefinitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurranlas condiciones ordinarias para perseguir y castigar o laautorización de aplicar penas inferiores a la escala penal fijadapara el delito por la ley, o eximirlos de ella a quien lo cometió.

Oportunidad reglada: las atribuciones propias de este principiopueden ser dejadas por el orden jurídico exclusivamente en manosde los órganos de la acusación, para que las ejercitendiscrecionalmente cuando lo crean conveniente, o bien pueden serprefijadas por la ley, como una excepción al principio de legalidad.Ésta significa que sobre la base de la vigencia general delprincipio de legalidad, se admiten excepciones por las razones

de oportunidad que se encuentren previstas como tales en laley penal, tanto en sus motivos como en sus alcances.

La aplicación de un criterio de oportunidad en el caso concretodebe realizarse bajo la responsabilidad de funcionarios judicialespredeterminados, requiriendo generalmente el consentimiento delimputado y a veces también el de la víctima y sometido al controldel órgano jurisdiccional sobre si el caso es de los que la leyautoriza abstractamente a tratar con algún criterio de oportunidad

y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento.



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PRINCIPIO DEOPORTUNIDAD

Criterios de aplicación: los criterios de oportunidad priorizanotras soluciones por sobre la aplicación de la pena, sobre todo endelitos de poca y hasta mediana gravedad, autores primarios, omínima culpabilidad o participación, o cuando el bien lesionado por

el delito sea disponible, o cuando sea el modo más equitativo dearmonizar el conflicto entre víctima y autor. Se encuentran dentrode estas soluciones alternativas, la reparación de la víctima que hoyse plantea como el tercer fin del derecho penal o la resocializacióndel autor o su rehabilitación o la pérdida del interés de castigar ocuando la pena impuesta por otros delitos hace irrelevanteperseguir el nuevo, o cuando concurre la misma razón por la grancantidad de hechos imputados, entre otras propuestas. También seproponen excepciones por razones utilitarias o como un modo dearmonizar el conflicto penal de una manera más conveniente a losintereses de la víctima.

Ventajas: como tal se ha señalado que ella permitirá por un lado,canalizar la enorme selectividad intrínseca de la persecución penal,

evitando desigualdades en contra de los más débiles, ajustándola acriterios predeterminados y racionales y asignándole controles, ypor el otro, satisfacer la necesidad de descongestionar el saturadosistema judicial para así evitar los irracionales efectos que en lapráctica suelen provocar el abarrotamiento de causas.

Propuestas: para que esta propuesta traiga ventajas prácticas quese esperan de ella, además de las necesarias reformas legislativasserán necesarias otras acciones prácticas que realizar a saber:

REDISTRIBUCI N DE RECURSOS: desde lo operativo, esto exigirá un

prolijo inventario de todos losrecursos humanos y materialesafectados a la persecución penal delestado para luego redistribuirlos conun criterio más racional, de modoque su mayor concentración sedestine a aquellos delitos cuyainvestigación, juzgamiento y castigose considere más importante por sugravedad, por la forma organizada desu comisión, por el abuso de lafunción pública del autor, por lapeligrosidad, etc. El resto se asignaráa aquellos delitos de mediana o

mínima gravedad, los que podrán sertratados mediante las alternativas ala pena que autoricen los criterios deoportunidad que favorezcan laresocialización teniendoprevalentemente en cuenta losintereses de la víctima, cuyareparación puede considerarse no yauna simple cuestión civil, sino eltercer fin del derecho penal, al ladode la pena y las medidas deseguridad.

POL TICAS DE PERSECUCI N PENAL: ésta exigirá desde lo orgánico – funcional

que haya alguien que se ocupe de fijarcriterios (políticas) al respecto, es decir,que pueda fijar objetivos y tras ellosorientar procederes idóneos paraalcanzarlos, dentro del marco que las leyesautoricen.

Este deberá ser la cabeza de un ministeriopúblico fiscal independiente, estructurado

jerárquicamente, cuya tarea se puedellevar a cabo en la práctica orientando alos de inferior rango mediante criteriosuniformes para la aplicación de lasexcepciones al principio de legalidad que

ya existen en la legislación penal y lasnuevas que habría que incorporar.

También podrá disponer la priorización detratamiento de los casos penales, porque larealidad indica que cuando no existe laposibilidad material de investigar todo, ydesde la cabeza del ministerio públicofiscal se ordena empezar a hacerlo primeropor ciertos delitos, el resultado prácticoserá que éstos recibirán atención por habersido priorizados, y el resto serán tratadosmás adelante, o sencillamente nunca,porque habrá menos o ninguna posibilidadmaterial para hacerlo desde el punto de

vista de los recursos.



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EXCEPCIONES YCONDICIONAMIENTOS

AL PRINCIPIO DELEGALIDAD

La exteriorización del principio de legalidad en lo relativo ala promoción y ejercicio de la persecución penal pública,tiene en la realidad del derecho argentino algunas

excepciones vigentes y expresamente previstas, las queimpiden o demoran, según el caso, la aplicación de la penaa conductas delictivas.

Casos vigentes: las constituciones y las leyes penalesconsagran impedimentos al inicio de la persecución penal,absolutas: inmunidad de opinión del legislador, relativas:instancia privada, o a la prosecución de la misma que sibien responden a fines diferentes, en la práctica tienen elmismo efecto. También se establecen límites temporales ala vigencia del poder de perseguir penalmente (prescripciónde la acción y de la pena).

Sólo algunas pueden considerarse criterios de oportunidad,pero todas, de algún modo, restringen la actuación prácticadel principio de legalidad procesal.

Inmunidad de opinión: las constituciones establecen engeneral, que los legisladores no pueden ser acusados,interrogados judicialmente, ni molestados por lasopiniones, discursos o votos que emitan en el desempeñode su mandato, es decir, no pueden ser perseguidospenalmente ni mucho menos sancionados por talesexpresiones, aun cuando puedan considerarse delictivas.

Esta verdadera inmunidad penal alcanza a todamanifestación vertida con motivo del ejercicio del cargo,aún después del cese del mandato del legislador, y debe serentendida en el más amplio sentido, pues garantiza el librefuncionamiento del parlamento, favorece su función decontrol y afianza la independencia entre los poderes delestado.

Instancia privada: en ciertos casos, la ley subordina elejercicio de la acción (persecución) penal pública a unamanifestación de voluntad de la víctima: la instanciaprivada. Se deja así en manos del agraviado la decisión depermitir el inicio de la persecución penal, instándola oimpedirla mediante su inactividad o silencio, si lasinstancias se produce el particular no tiene luego ningunaposibilidad de revocarla, aspecto que hoyo se proponerevisar, procurando respetar mejor su interés.

El fundamento originario de esta institución fue el de evitara la víctima de delitos contra la integridad sexual larevictimización que le significaría el conocimiento públicodel hecho y su participación en el proceso. Actualmente seha extendido a otras situaciones, protegiendo relaciones defamilia en las que también se subordina a la voluntad deldamnificado el interés estatal de penar y a otras hipótesisque sólo persiguen fines de descongestión judicial. Sinembargo existen motivos especiales que transforman atodos estos ilícitos en perseguibles de oficio.



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Cuestiones prejudiciales: las leyes aceptan como causales desuspensión del ejercicio de las persecución penal las llamadascuestiones prejudiciales civiles y penales.

Las cuestiones prejudiciales civiles, son aquellas cuyaresolución, que es puesta a cargo de un juez extra penal(distinto del que tiene competencia en el proceso penal),tendrá como efecto, según sea como se resuelvan, el dequitar o atribuir tipicidad penal al hecho que origina elproceso. No basta con que puedan influir en la calificaciónlegal.

La única que hoy subsiste es la relacionada con la validez onulidad del matrimonio, que puede tener incidencia, por ej.,sobre la existencia del tipo de la bigamia.

Existe cuestión prejudicial penal cuando la solución de unproceso penal dependa de la resolución que recaiga en otroproceso penal, y ambos no puedan ser acumulados por

razones de distinta jurisdicción.Admitida la cuestión prejudicial la persecución penal sesuspende hasta que el tribunal que debe resolverla lo haga porsentencia firme, la que hará cosa juzgada en el primer proceso.

Privilegios constitucionales: también con el propósito degarantizar el libre ejercicio de las funciones de miembros delPod. Ejec., Legislat., y Judic., la CN y las leyes procesalesreglamentan verdaderos obstáculos transitorios al ejercicio dela acción (persecución) penal en su contra.

Si bien se autoriza el inicio de ella, (promoción de acción,acusación, querella), el sometimiento a proceso del funcionarioimputado o su encarcelamiento preventivo no es posible sin

una decisión previa de un cuerpo político que fundadamente loautorice, a pedido, también fundado, del tribunal judicialcompetente.

La constitución de Cba., del año 2001 ha derogado todainmunidad de proceso o de arresto respecto de los legisladores.Y mantiene alguna inmunidad para magistrados judiciales yaltos funcionarios del Pod. Ejec., restringida por los arts. 14 y15 CPP a una inmunidad de coerción y de juicio, para poderdetener a un magistrado o funcionario de los mencionados, opara someterlo a juicio oral y público, deberá obtenerse elallanamiento del privilegio, mediante el procedimientoconstitucional previsto para su destitución.

Criterios de oportunidad: como ejemplos claros de excepción

al principio de legalidad, por aceptación de criterios deoportunidad que admiten una solución no punitiva del casopenal, se presentan hoy en el derecho positivo vigente entrenosotros los siguientes.

La ley 24316 incorpora al CP la suspensión del juicio aprueba, que en ciertos casos bajo ciertas condiciones yrequiriendo acuerdo entre los sujetos del proceso permitesuspender el ejercicio de la persecución penal, con laposibilidad de que, si el imputado cumple con las condicionesimpuestas, en especial la de reparación a la víctima, aquélla seextinguirá y deberás ser sobreseído.



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AL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD

La ley 23737 dispone que si el imputado de simple tenencia deestupefacientes para uso personal, es un adicto a la droga, sele puede imponer un tratamiento de rehabilitación, lo quesuspenderá la persecución penal. Si hay recuperación, seextingue la acción penal dictándose el sobreseimiento.

La ley 25087 elimina al casamiento con la ofendida comoexcusa absolutoria en los delitos contra la integridad sexual.En su lugar el nuevo art. 132 CP dispone que la víctima dealgunos de esos ilícitos que fuere mayor de 16 años podráproponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podráexcepcionalmente aceptar la propuesta que haya sidolibremente formulada y en condiciones de plena igualdad,cuando, en consideración a la especial y comprobada relaciónafectiva preexistente, considere que es un modo más equitativode armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de lavíctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida, o en elmismo supuesto también podrá disponer la aplicación al casode lo dispuesto por los arts. 76 ter y 76 quáter CP.

También la ley 25087, que conserva el régimen de instanciaprivada para los delitos contra la integridad sexual, disponeque si existieren intereses gravemente contrapuestos, entre losautorizados a instar en representación de una víctima menorde edad y esta última, el fiscal podrá actuar de oficio cuandoasí resultare más conveniente para el interés superior deaquel.

La ley 24679 que estatuye sobre el régimen penal tributario,permite en ciertos casos que la reparación del damnificado,pagando la deuda, extinga la acción penal deducida contra elinfractor. Igualmente podrán citarse los casos dearrepentimiento y colaboración con la investigación que prevén

la ley 23737 de estupefacientes y el art. 217 CP que puedendisminuir la pena legalmente prevista y aun eximir de ella, o lamás reciente ley 25241 relativa al terrorismo que permitereducir la escala penal a la de la tentativa, o limitarla a lamitad o al mínimo legal de la especie de pena al imputado quehaya colaborado eficazmente con la investigación, con losalcances que allí se precisan.

Prescripción: la pretensión punitiva tiene un límite temporalpara procurar su satisfacción, vencido el cual quedaextinguida: es la prescripción.

Se discute si su fundamento radica en que el paso del tiempoacalló la alarma causada por el delito y la exigencia social desu represión, a la par que demuestra la enmienda del autor sin

necesidad de la pena o si sólo se trata de una limitacióntemporal al poder penal del estado fundado en un rasgoesencial del estado de derecho. También se le atribuye comoroles accesorios un efecto de estímulo a la actividad de losórganos de persecución penal contribuir al derecho a laterminación del proceso penal en un plazo razonable, yfuncionar como una válvula de escape a la acumulación decasos en la justicia penal.

Existen últimamente por obra de tratados internacionales convigencia en Arg., delitos imprescriptibles

La prescripción de la acciónpenal se suspende en loscasos de los delitos paracuyo juzgamiento seanecesaria la resolución decuestiones previas oprejudiciales. También enlos casos de delitoscometidos en el ejercicio dela función pública, paratodos los que hubiesen

participado, mientrascualquiera de ellos seencuentre desempeñandoun cargo público, lo queencuentra justificación en elobstáculo que aldescubrimiento del hechodelictivo o a su investigacióneficaz, puede significar lainvestidura oficial delagente. Superadas estascircunstancias el término dela prescripción se reanuda.

La prescripción de la acción

penal se interrumpe por lacomisión de otro delitodesde la fecha de comisiónde este, salvo que el delitointerruptivo sea continuadoo permanente, en cuyo casoel curso de la prescripciónse reanudará cuando estedelito cese, lo que adquieresentido, ya sea como pruebade que el autor no seenmendó o comoaprovechamiento racionaldel esfuerzo que demandaráal sistema judicial el

tratamiento del nuevo ilícito. También se interrumpe porla secuela del juicio causalinterruptiva que ha sidocuestionada por absurda oporque de modo desiguallibra al imputado de unproceso, o lo mantiene bajosu amenaza. Lainterpretación de lanaturaleza y alcances deesta causal interruptiva hagenerado perplejidades ycontradictorias posiciones.



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Prescripción (cont.): hay quiénes creen que constituyensecuela del juicio actos realizados en cualquier momentode la persecución penal o quienes creemos (pos., delautor) que sólo pueden serlo actos propios de la etapa

procesal denominada juicio. Ello no sólo porque en el CP“juicio” no es “instrucción” sino porque aceptar que losactos de la investigación previa puedan configurar lasecuela interruptiva de la prescripción, podría llegar aestimular la abulia judicial, o a facilitar la inobservanciade los plazos acordados por los códigos para latramitación de las causas, o a favorecer la posibilidad demantener al imputado sujeto al proceso, si no en formaindefinida, por lo menos durante un lapso mucho mayoral tolerado por el art. 18 CN.

La verdad sobre la acusación: es indudable que elobjetivo de afianzar la justicia incluido en el preámbulode la CN, implica la exclusión de la arbitrariedad en las

decisiones judiciales, de cualquier fuero que sean eimpone el mayor grado posible de verdad en susconclusiones fácticas y jurídicas. El concepto de verdades un concepto regulador de la teoría de la prueba sino elbasamento de todo el sistema de garantías penales yprocesales.

El criterio de verdad constituye un requisito sine qua noncuando se trate de la imposición de una pena por lacomisión de un delito, solo será legítimo penar alculpable verdadero y siempre que su culpabilidad hayasido plenamente acreditada. Esta es una exigencia delsistema constitucional argentino derivada del principiode inocencia, que reconoce un estado de no culpabilidad

del acusado hasta que se pruebe la verdad de lo contrario y, consecuentemente, establece para el caso deincertidumbre sobre la verdad de la acusación, originadatanto en la ausencia, como en la insuficiencia o falta decontundencia conviccional de la prueba de cargo, laimposibilidad de penarlo.

La exigencia de verdad abarca, asimismo, la aplicación dela ley, pues el hecho cometido u omitido debe ser “enverdad” el descrito por la norma penal como merecedorde la pena que se aplique, el encuadramiento legaltambién debe ser verdadero, lo que fundamentalmentesignifica no podrá ser analógico ni equivocado.

Concepto: a diferencia del proceso civil, que se conformacon lo que las partes aceptan como verdadero, y sóloprocura la verdad de los hechos controvertidos por ellas,en el proceso penal se procura llegar a la verdad realsobre la atribución a una persona de un hecho delictivo.Pero se trata de la verdad que se conoce como verdadpor correspondencia, que es la adecuación de lo quese conoce de una cosa, con lo que esa cosa es enrealidad.

La exactitud total de esa correspondencia en el procesopenal no es más que un ideal al que se aspira.

Debe servir para redoblar losesfuerzos y extremar lasprecauciones tendientes aque el conocimiento que seobtenga en el proceso, sea elmás correspondiente posiblecon la realidad de loocurrido, y que las pruebasde cargo que en él seobtengan sean idóneas paraprovocar en los jueces lafirme concepcióndemostrable de haberllegado a la verdad, de estaren lo cierto, es lo que seconoce como certeza.

Frente a la dificultada parademostrar la absolutaverdad por correspondenciade la acusación, el orden

jurídico, en garantía delacusado opta por solucionarel problema en términopsicológicos: acepta que setenga por verdadero lo que eltribunal cree firmemente quees verdad, siempre que esaconvicción pueda derivarsede las pruebas del proceso yse pueda explicar,racionalmente, porqué esaspruebas permiten fundar esaconvicción. Solo lasatisfacción de las exigenciasde prueba y motivación, sepodrá otorgar a la creencia oconvicción de los jueces eltítulo de certeza judicial ydar por verdadera esacreencia.

De este modo la verdad, sibien aproximativafuncionará como garantía deque quien resulte penado loserá porque verdadera yprobadamente es culpable.La verdad y su prueba sonconceptos inescindibles en elproceso penal.



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AL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD

Es cierto que la actividad procesal solo puede comenzarcuando se afirme, aún hipotéticamente, que una personaha cometido un hecho punible.

La verdad sobre la inocencia del imputado no tiene por quéser un fin de la actividad procesal pues en virtud delprincipio de inocencia, aquélla se encuentra presupuestapor el ordenamiento jurídico y subsiste hasta que sepruebe lo contrario. Si tal cosa no ocurre, la verdad seguirásiendo la inocencia. Lo que se debe procurar es la verdadsobre lo contrario, es decir sobre la culpabilidad. Esto noexcluye el derecho del imputado de acreditar su inocenciamediante pruebas de descargo, ni la obligación de losórganos oficiales de no pasarlas por alto, y de investigarcon objetividad sólo en el sentido de sospechas.

Por referirse a un hecho acaecido en el pasado, la verdadque se busca en el proceso es una verdad histórica. Es poreso que su reconstrucción conceptual se admite comoposible induciéndola de las huellas que aquelacontecimiento pudo haber dejado en las cosas o en laspersonas las que por conservarse durante un tiempopueden ser conocidas con posterioridad, y tambiénmediante los resultados o conclusiones deexperimentaciones, operaciones o razonamientos quepuedan disponerse sobre tales huellas para descubrir ovalorar su posible eficacia reconstructiva con relación alhecho del pasado.

Por su naturaleza, la verdad que se persigue en el procesopenal es una verdad posible de probar y precisamente poreso, el orden jurídico solo la aceptará como tal cuandoresulte efectivamente probada: será la prueba de locontrario exigida por el principio de inocencia. La garantíafrente a la condena penal es la verdad probada.

En cuanto a los condicionamientos de orden jurídico,puede señalarse que la CN, los pactos internacionales y loscódigos procesales subordinan la obtención de la verdadsobre el hecho punible, al respeto de otros valores ointereses que priorizan sobre ella. Y ello podrá implicar quela verdad sobre el delito o su autoría no llegue a serprobada, o no pueda serlo con el grado de convicciónexigido para condenar. Correlativamente, se prohíbe lautilización de las pruebas obtenidas mediante la violaciónde aquellas limitaciones. También pueden condicionar ellogro de la verdad, algunos límites a la prueba impuestapor leyes sustantivas, cuando se dispone que ciertassituaciones sólo pueden ser acreditados a través de undeterminado medio probatorio, no admitiéndose ningúnotro.

Por ser la verdad que se procura en el proceso relativa a unhecho del pasado, su búsqueda encuentra dificultadesprácticas. A la desgastante influencia que sobre las huellasde su acaecer tiene el transcurso del tiempo, se sumará elpeligro de equivocaciones en su percepción originaria, o dedistorsión en su transmisión e interpretación o de sufalseamiento, a veces malicioso o de errores en suapreciación por parte de los jueces.

Diversas particularidadesde la investigación judicialponen límites al logro de laverdad. Así se parte deuna hipótesis que sólopodrá ser confirmada o no.La búsqueda de datosdebe respetardeterminadas formasprocesales y se orientasólo hacia los aspectosfácticos que se crean

jurídicamente relevantes yno hacia otros, queresultan así filtrados aúncuando luego pudieran serútiles.

Importante incidenciatendrán también en labúsqueda de la verdadciertas rutinaspremoldeadas del procesopenal y los prejuicios delos funcionarios policiales,

fiscales o judiciales quetengan a cargo lainvestigación de la verdad.

Hay coincidencia sobreque el imputado goza deun estado jurídico deinocencia que no debeconstruir, sino quecompete al estadodestruirlo, probando suculpabilidad en un procesodesarrollado en formalegal, pero qué órganos del

estado deben ser losresponsables de destruirese estado de inocencia yprobar la culpabilidad delimputado en los delitos deacción pública. La mayoríade los doctrinarios piensaequivocadamente quetodos, es decir, la policía,los fiscales, yprincipalmente los jueces,cualquiera sea lacompetencia funcional quea éstos se les asigne.



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AL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD

Le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba desus imputaciones. Resulta así correcto sostener que lacarga probatoria conducente a la determinación de la

responsabilidad del imputado, corresponde al ministeriopúblico como titular de la acción, pues al estar la inocenciaasistida por el postulado de su presunción hasta prueba encontrario, esa prueba en contrario debe aportarla quienniega aquélla, formulando la acusación.

Desde otra perspectiva, puede también señalarse queadmitir que los jueces sean corresponsables de la pruebapara destruir el estado de inocencia, probando laculpabilidad, significa ponerlos en riesgo de parcialidad,haciéndolos coacusadotes.

Es que la imparcialidad del tribunal se verá afectada, nosólo cuando debe comenzar afirmando una hipótesisdelictiva sobre la que luego tendrá que investigar y juzgarsino también cuando se le permita la obligación deincorporar pruebas por sí mismo para fundar la acusacióno para resolver luego sobre ella en forma definitiva.

Todos estos condicionamientos evidencian la necesidad deelegir un método de averiguación de la verdad que sea,por un lado, lo más respetuoso posible de las limitacionesde origen jurídico impuestas y por otro que sea lo másidóneo posible.

Parece conveniente adoptar un procedimiento en el que laacusación pueda ser comprobada o desvirtuada a través deun método probatorio idóneo a tal fin, que solo autorice aadmitirla como verdadera cuando pueda apoyárselafirmemente en un conjunto de legítimas pruebas de cargoconcordantes con ella, no enervadas o desvirtuadas porninguna prueba de descargo, luego de haberlas valorado atodas ellas conforme a las reglas de la sana crítica racional,que orientan el recto pensamiento humano reglas que seutilizan para discernir lo verdadero de lo falso, y todo sinque exista la posibilidad de arribar a una conclusióndiferente.

Roles de los distintos sujetos procesales: ello implica laigual posibilidad de desarrollo de un rol activo yprotagónico del acusador y el imputado y su defensor,respectivamente, en la afirmación y negación de laacusación y en la libre y responsable actividad deproducción y valoración de las pruebas de cargo odescargo.

Al juez se le reservará la tarea de decidir imparcialmente yen forma motivada acerca del fundamento de la acusacióna base de las pruebas y argumentaciones vertidas en apoyo

yo refutación de aquélla.

Percepción subjetiva dela verdad: estadosintelectuales: la verdad esalgo que está fuera delintelecto del juez, quiensólo la puede percibirsubjetivamente comocreencia de haberlaalcanzado.

Cuando esta percepción essólida, se dice que haycerteza la que es definidacomo la firme convicciónde estar en posesión dela verdad, excluyendocualquier duda. Éstapuede ser positiva: firmecreencia de que algo existeo negativa: cuando setiene la firme creencia deque algo no existe. Perosólo la convicción firmefundada en pruebas de laexistencia del delito y la

culpabilidad del acusado,permitirá que se lecondene y aplique la penaprevista. Y si tal grado deconvencimiento no sealcanza no se puedepenar, habrá que absolver.

Estas posiciones no sonabsolutas. El intelectohumano debe recorrer uncamino, salvandoobstáculos, tratando dealcanzar esa certeza, pues

a este grado de convicciónse arriba paulatinamente,en cuyo transcurso elintelecto vaposicionándose en estadosintermedios con relación ala verdad que se procura,los cuales suelen serdenominados: duda,probabilidad eimprobabilidad.



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En el ámbito procesal, a partir de la inicial falta deconocimiento sobre la hipótesis imputativa, las pruebasque se van incorporando pueden provocar una situación deoscilación del pensamiento entre la confirmación o no de

aquélla, sin que la razón pueda afirmarse con firmeza enninguna de tales alternativas. Oscilando entre la certezapositiva y negativa la duda se presenta como unaindecisión del intelecto puesto a elegir entre laexistencia o la inexistencia del objeto sobre el cual estápensando, derivada del equilibrio conviccional entre loselementos que inducen a afirmarla y los elementos queinducen a negarla, siendo todos ellos igualmenteatendibles.

En cuanto se encuentren mejores motivos a favor de laconfirmación de la hipótesis imputativa, que puedenmostrarse como prevalentes sobre los motivos contrarios,se dice que existirá probabilidad la que se presente como

una especie de duda, porque no logra excluir totalmente aestos últimos impidiendo al espíritu llegar a la certeza.Habrá probabilidad cuando la coexistencia de elementospositivos y negativos permanezca, pero los elementospositivos sean superiores en fuerza conviccional a losnegativos, es decir, que aquellos sean preponderantesdesde el punto de vista de su calidad para proporcionarconocimiento. Ella permite al proceso avanzar hacia el

juicio definitivo.

Cuando los elementos negativos sean superiores a lospositivos se dice que hay improbabilidad.

En el proceso penal interesa especialmente la certeza

positiva, fundada y explicada, sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, pues sólo ella permitirá quese le aplique la pena prevista. Si tal grado deconvencimiento no se alcanza, aunque se llegue a laprobabilidad, no se puede penar habrá que absolver.

Por cierto que a la firme convicción sobre que el acusadoverdaderamente es culpable se llegará, la mayoría de lasveces no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino porsu disipación o superación.

Obviamente, este resultado no podrá obedecer a purosactos de voluntad ni a simples impresiones de los jueces,sino que deberá ser el fruto de una consideración racionalde datos objetivos exteriores a su espíritu legalmenteintroducidos como pruebas al proceso, que justifique yexplique de qué forma se pudieron disipar las dudasexistentes y cómo se arribó, a pesar de ellas, a laconvicción de culpabilidad.

Toda esta actividad intelectual, que deberá realizarse delmismo modo que lo haría cualquier persona común parallegar, mediante el uso de su razón, a la misma conclusión,tendrá que exteriorizarse en forma de explicación,comprensible también por cualquier persona mediante eluso de su razón.

Verdad consensual: sibien ha quedado dicho quela pena solo se puedeaplicar al verdaderoculpable, en los últimostiempos han aparecidointeresantes propuestasque pueden significar laposibilidad dedesplazamiento de laverdad material por unaverdad consensual,admitida como verdaderapor acuerdo de los sujetosque actúan en el proceso.Esto se desprende de laidea de considerar alconsenso como una formaalternativa o auxiliar desolución para ciertos casospenales, evitando la pena,simplificando o acelerandosu imposición o pactandosu extensión.

La propuesta de darle taleficacia jurídica alconsenso, encuentrapropulsión en tendenciasmodernas que, viendo enel delito más un conflictointersubjetivo que unainfracción legal, aconsejanpriorizar la reparación deldaño causado por el ilícitopor sobre su castigo,otorgar a la víctima unprotagonismo en laresolución del caso penalmás acorde con sucondición de primera ymáxima damnificada porinfracción penal, yreceptar criterios deutilidad y oportunidadfrente al reconocidofracaso del principio delegalidad.



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Verdad consensual (cont.): estas ideas chocan conalgunos fundamentos teóricos que inspiran el sistemapenal y procesal argentino, como son los principios de

legalidad, todo delito de acción pública que se comete debeser investigado, juzgado y penado, y el de verdad real,adecuación entre lo realmente ocurrido y lo reconstruidoconceptualmente en el proceso, como base de unaimposición de la pena por parte de órganos jurisdiccionalesdel estado. Y chocan porque la verdad consensual puedeprestarse, no tanto a que se castigue a quien no seaculpable, sino más bien a que no se castigue a todo quiensí lo sea, a través de formas de resolución del caso poralternativas a la pena que prescindan total o parcialmentede ella.

Restricciones: hoy en día es indispensable e inconvenientesustituir el sistema de regulación oficial monopólica delcaso penal, por otro que deje librada su solución a lavoluntad de los protagonistas. Pero no es menos cierto queel consenso puede tener un considerable campo de acciónpara ciertos delitos, especialmente los que lesionanintereses o derechos disponibles por su titular, comoatenuante de la opuesta regla general vigente, idea queamplía su espacio en el campo doctrinario y legislativo,aportando un nuevo ingrediente a la relativización delconcepto de verdad real, pensado como única y excluyentebase para la aplicación de la ley penal.

LA PENA La persecución penal se agota al obtener la imposición jurisdiccional de

una pena al culpable de la comisión de un delito por parte del tribunalestatal y con la ejecución de ésta. El tema del delito y su sanción hasido desde siempre una preocupación para la comunidad.

El concepto social imperante es el de la pena como castigo, parareintegrar el orden jurídico afectado.

Noción: la pena es un mal consistente en la pérdida de bienes,como retribución por haber violado el deber de no cometer undelito, entendido como una ofensa intolerable para la sociedad contrabienes individuales o sociales, que por su particular importancia, sonconsiderados por aquélla como merecedores de una particular tutela

jurídica. Solo puede ser impuesta por el estado, a través de órganos yformas especialmente predispuestas.

La pena aparece así como un irreflexivo valor entendido: es como sifuera la única o la más natural consecuencia del delito, lo que reflejauna concepción exclusivamente punitiva sobre la función del derechopenal en la sociedad.

Fines: Se afirma que es un castigo y un símbolo de la reprobaciónpública frente al delito. Muchos la entienden sólo como una retribución,consistente en la imposición de un mal como contrapartida de unaconducta delictiva culpable, sin que para sus sostenedores tenga otrafinalidad. Unos dicen que con ella se logra la restitución simbólica delderecho lesionado o la reintegración y compensación de la normaquebrantada o del orden jurídico alterado por el delito.

Últimamentehay quienespiensan que lapena es unarespuestainstitucionalque renivela ala víctima yvictimario,redignificandoa aquélla ensu condiciónde personavulnerada porla comisióndel delito. Subase es laculpabilidaddel agente.



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LA PENA

Pero también hay mucha coincidencia sobre que la pena debe servir paraque no se delinca, llegándose a sostener que este es su único justificativo.Los sostenedores de la prevención general creen que la amenaza de lapena debe servir de freno par que no caigan en el delito quienes se

puedan ver inducidos a cometer una acción punible. Su imposiciónconcretará el mal previsto como amenaza, mostrando a los potencialesinfractores los perjuicios reales que puede acarrearles el cometer lainfracción, desalentándolos y demuestra a la comunidad la convenienciade respetar el orden jurídico y los bines y derechos que ésta tutela.

Pero la imposición concreta de la pena, expresa a la vez, la vigencia realdel orden jurídico y refuerza la confianza de la sociedad en el derecho,pues esta percibe cómo se sanciona su quebrantamiento dando porsolucionado el conflicto.

En cambio, el efecto de prevención especial puede lograrse evitando queel agente cometa nuevos delitos, tanto porque la pena nos libra durantesu ejecución del delincuente y de su potencial accionar delictivo como

porque logrará resocializarlo. El sistema constitucional argentinoestablece con claridad que las cárceles no serán para castigo sino paraseguridad de los reos (art. 18 CN) y que la ejecución de las penasprivativas de la libertad tendrá como finalidad esencial la reforma y lareadaptación social de los condenados. Se adscribe así a la teoría de laprevención especial. También se ha dicho que en las cárceles predominala intención primordial de que constituyan lugares informales aunque laley diga lo contrario, porque la sociedad no sólo tolera sino que exige queal delincuente se lo haga sufrir.

Al margen de estas finalidades que se puedan pensar, lo cierto es que laimposición concreta de la pena expresa la vigencia real del orden jurídico

y refuerza la confianza de la sociedad en el derecho, porque éste, a travésde vías institucionales, ha servido como instrumento para la solución de

un conflicto instalado en un nivel muy básico de la vida social. Como eldelito, en tanto obra del hombre, aparece siempre como una conductacon entidad suficiente para dañar o poner en peligro bienes individuales ocolectivos, y ello afecta el sentimiento de seguridad de los ciudadanos.

Condiciones de imposición: la pena sólo podrá imponerse cuando un juez natural e imparcial declare por sentencia la culpabilidad del acusadopor el delito que se le atribuye, luego de la realización de un procesorespetuoso de todos los derechos y garantías acordadas a éste por elorden jurídico, fundándose en legítimas prueba de cargo aportadas por laacusación, de las que aquélla pueda inferirse racionalmente y sin dudaalguna, recibidas en juicio oral y público con vigencia de la inmediación,el contradictorio y la identidad física de los jueces.

La reparación como sustituto de la pena: existe un fuerte impulsocomo respuesta frente al delito, al lado de la pena y la medida deseguridad, a la reparación, aún simbólica, de la víctima, lo que no sólopodría considerarse una excepción al principio de legalidad sino quepermitiría asignarle al derecho penal una función social distinta a la deser un instrumento exclusivamente punitivo.

Sin embargo hay quienes sostienen que, en estos casos, corresponderíauna retirada del derecho penal, pues si basta con reparar el daño, elasunto debe ser regulado por el derecho civil.

Fundamento: reposa en una concepción que ve en el delito más unconflicto que una infracción, y por ende, busca priorizar la solución oarmonización del conflicto entre partes, sobre el castigo a la infracción ala ley para ciertos delitos.



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LA PENA Por ello, prefiere la reparación del daño causado por determinados ilícitosantes que su represión, otorgando al ofendido un protagonismo en laresolución del caso penal más acorde con su condición de primer

damnificado por la infracción. Esto implica revalorizar la autonomía de lavoluntad de la víctima que, así como en la mayoría de los delitos esesencial para que puedan configurarse como tales no puede ser ignoradatotalmente luego de su comisión. También requiere reconocer que esposible y conveniente, aceptar la no imposición de la pena si la víctimarecibe la compensación del daño que ha sufrido, acordando a lareparación el valor de respuesta alternativa del conflicto que el delitoexpresa.

La crisis de justificación de la pena y su incapacidad para demostrar ladeclamada reinserción social del autor, han determinado la búsqueda deestos nuevos caminos para prevenir los ilícitos penales y evitar un dañomayor. La idea de la reparación de la víctima como alternativa a laimposición de la pena se presenta como la tercera vía del derecho penal.Se ha dicho incluso que cumple mejor los fines de la pena, puessoluciona el conflicto por reposición al estado anterior al delito, lo quesatisface la conciencia jurídica colectiva, y el autor reconoce el valor delbien jurídico que lesionó y procura su reinserción social

Esta finalidad punitiva de la reparación, es criticada por algunosseñalando que permite una injerencia excesiva del estado en la solucióndel conflicto, pudiendo llegar a frustrar el interés de la víctima.

Ámbito de aplicación: es importante señalar que este reconocimiento ala decisión del ofendido, deberá referirse principalmente a aquellos ilícitosque solo lesionan derechos e intereses disponibles de su titular, y porende, dejados por el orden jurídico en el ámbito de la autonomía de suvoluntad, como por ej., la propiedad privada, o bien a aquellos delitos enque la tutela de la intimidad de la víctima requiere acordarle un mayoralcance a sus decisiones, o a los de naturaleza culposa, por su menorculpabilidad. En general los delitos graves impiden que la sociedadconsidere el esfuerzo del autor por reparar el daño como suficiente para elrestablecimiento de la paz jurídica

Hay opiniones referidas a que la reparación puede no ser estrictamenteresarcitoria sino que en ella caben otras formas de desagravio, inclusomoral. Esta idea, si bien independiza en algo a la reparación del criteriocivilístico de indemnización de los perjuicios ocasionados no excluye sucalidad de tal. La reparación debe ser voluntaria y no forzada: es algo masque un simple volver al statu quo ante.

Otras alternativas no punibles: estas ideas ya tienen influencia ennuestra legislación penal cuando la reparación de la víctima se imponecomo condición para el logro de ciertos beneficios como la rehabilitación,la extinción de la acción penal por reparación voluntaria del perjuicio alfisco en los casos de evasión fiscal o la suspensión del juicio a prueba. Nodebe pasarse el orden de prelación del art. 30 CP, que prioriza atender lareparación de la víctima antes que el pago de la multa.



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UNIDAD Nº 5

ACTOS PROCESALES

SANCIONESPROCESALES

Son amenazas que se ciernen sobre los actos cumplidos o acumplirse en el proceso, para evitar que produzcan los efectosqueridos por los órganos públicos o las partes que losrealizaron, ya sean porque carecen de la forma o de otrosrequisitos exigidos por la ley, porque no se han ejecutado entiempo oportuno o porque son incompatibles con una conductaanterior del mismo sujeto que pretende cumplir el acto.

Clases: encontramos a la caducidad: pérdida del derecho a cumplirun acto por haberse vencido el término acordado para realizarlo, lapreclusión: consiste en la imposibilidad de realizar un acto por serincompatible con una conducta anterior del mismo sujeto, lainadmisibilidad, cuyo efecto es imposibilitar que un acto ingreseen el proceso por no satisfacer los requisitos formales exigidos porla ley, y la nulidad que es la ineficacia de un acto procesal poridénticos motivos cuando estos respondan a exigenciasconstitucionales.

Hay quien estima que solo pueden considerarse sancionesprocesales penales la inadmisibilidad y la nulidad, las que deberíandistinguirse de otras situaciones que sólo son causa desancionabilidad, como la caducidad y la preclusión. Para ClariáOlmedo estas últimas resultan de la ausencia o deficiencia deaptitud para actuar, por carencia del poder o facultad que la leyconcede para ello, tanto a los órganos públicos del proceso como a

los particulares que en él interviene.

Todas aquellas sanciones importan castigos procesales a los actos aque se aplican pues les impiden alcanzar la eficacia jurídica que lesotorga la ley y pretenden los sujetos que los cumplieron.

Caducidad: es la sanción procesal que determina la pérdida delpoder jurídico para realizar un acto, por haber transcurrido eltérmino perentorio dentro del cual el mismo se debía realizar.

Se vincula con los plazos que determina la ley procesal, es decir, siel acto no se realiza en el término perentorio establecido, el derechode la parte caduca, y el acto no puede ejecutarse, ni el derechopuede hacerse valer.

Regulación legal: la caducidad está diseminada en el articuladodel código, en forma expresa e implícita.

Son casos de caducidad expresa la oposición de los demandados ala intervención del actor civil, o la oportunidad para deducir lasnulidades acaecidas durante los actos preliminares del juicio. Soncasos de caducidad implícita la oportunidad para interponer unarecusación, la oportunidad del querellante para instar suparticipación en el proceso, etc.



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SANCIONESPROCESALES

Preclusión: es la sanción que impide que se cumpla un acto procesal porser éste incompatible con una situación o conducta anterior, generadapor el mismo sujeto que pretende ahora realizarlo.

Se la considera como la pérdida del poder jurídico para cumplir un actoprocesal, por ser éste incompatible con una situación anterior generadapor la actividad del sujeto que pretende efectuarlo.

Regulación legal: son muy pocos los casos de preclusión, y no estánestablecidos taxativamente sino que surge de la interpretación de cadasituación.

Inadmisibilidad: consiste en la imposibilidad jurídica de que un actoingrese al proceso por no haber observado las formas impuestas por laley. El acto adolece de los requisitos de estructura interna o externa queexige la norma procesal.

Ella funciona como un medio anticipado para la nulidad. Ella evita laproducción de efectos no queridos por la ley procesal, por lo que actúa

como un anticipo a la declaración de nulidad de los actos que habrían desuceder al inadmitido.

Los actos con los que la inadmisibilidad se vincula son generalmenteescritos que se agregan al expediente y que, posteriormente, seránexaminados por el órgano judicial competente, quien determinará sicumple o no con los requisitos formales para ser admitido. Si esinadmisible, se considera que el acto no ha ingresado al proceso, es unacto no cumplido.

Regulación legal: en el código, esta sanción está prevista en formataxativa para cada acto en particular.

Son casos previstos bajo pena de inadmisibilidad los siguientes: la formaen que se deducen las excepciones, la formalidad de las recusaciones, la

instancia de participación del querellante particular, la instancia deconstitución del actor civil, el ofrecimiento de pruebas en los actospreliminares del juicio, la forma de la querella, etc.

Nulidad: es la sanción procesal que determina la falta de eficacialegal de un acto porque el mismo se ha realizado violando lasformalidades o exigencias prescriptas por la constitución o por la leyprocesal.

Para el código, la nulidad es una sanción procesal. La nulidad no seaplica a un acto inexistente, sino a un acto que produjo efectos jurídicosprocesales, pero realizado de manera defectuosa.

Además, esta sanción no debe ser entendida como un modo de protegerformalidades huecas, sino como una garantía de la observancia en el

proceso de los derechos constitucionalmente consagrados.

Sistemas: existen varios sistemas para establecer las nulidades.

Sistemaformalista: cualquierinobservanciade formasocasional anulidad delacto.

Sistema judicialista: solo el juez decide cuandoun acto puede seranulado.

Sistema de la conminación taxativa: sistema adoptado porel Código de Cba., en que la propia ley procesal establece enqué casos un acto procesal puede ser declarado nulo y que lanulidad sólo pueda declararse en esos casos y no en otros.Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieranobservado las disposiciones expresamente prescriptas bajopena de nulidad.



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SANCIONESPROCESALES

Formas de conminar las nulidades: éstas pueden estar conminadas enforma:

ESPECÍFICA: son las que seencuentran previstasexpresamente en distintasdisposiciones.

GENÉRICA: no están previstas paracada caso en particular, sino en formageneral y abstracta para cualquier actodel proceso, abarcando inclusoaquellos conminados con nulidadesespecíficas, pues éstos también debenobservar en su realización losrequisitos que establece la normagenérica.Son nulos los actos que no hubiesen

observados las disposiciones referidas ala citación del demandado civil, losrequisitos exigidos en las actas, la falta defirma en las sentencias, autos y decretos, lafalta de juramento de los testigos mayores

de 16 años, los dictámenes de los peritossin conclusiones y fundamentos, el careodel imputado sin la presencia del defensor,la declaración del imputado como exigenciapara el dictado de prisión preventiva, etc.

Se entenderá siempre prescripta bajo penade nulidad la observancia de las

disposiciones concernientes alnombramiento, capacidad y constitucióndel tribunal, a la intervención del ministeriopúblico en el proceso, y a su participaciónen los actos en que ella sea obligatoria, a laintervención, asistencia y representacióndel imputado, en los casos y formas que laley establece, a la intervención, asistencia yrepresentación de las partes civiles, en loscasos y formas que la ley establece, a laintervención, asistencia y representacióndel querellante particular, etc. (art. 185)

También se considera genéricamenteconminada con sanción de nulidad la

inobservancia de las reglas para determinarla competencia material, la inobservanciade las reglas para determinar lacompetencia territorial, la exigencia delidioma nacional para todos los actosprocesales, la forma de los juramentos enlos casos que se requiera tal requisito, etc.

CLASES DE NULIDADES

Tanto las nulidades genéricas como lasespecíficas, pueden a su vez clasificarse ennulidades absolutas y nulidades relativas

NULIDADABSOLUTA

Son aquellas que sancionanla realización de actosprocesales que, por nocumplir con las formasexigidas por el código,afectan sustancialmentegarantías constitucionales,tanto provinciales como

nacionales, indisponibles,por ej., el juez natural.

Pueden ser declaradas encualquier estado y grado delproceso, incluso en la etapa delos recursos. No estánidentificadas como absolutasen el CPP sino nominadascomo declarables de oficio.

La nota característica es que no pueden ser convalidadas.

Fundamento: como el fundamento de la nulidad relativaes el de evitar los efectos perjudiciales derivados de unaviolación constitucional, este perjuicio debe concurrir en elcaso concreto, tanto de modo real como potencial. No

basta que aparezca como un perjuicio puramentehipotético.

Vulneración constitucional: la exigencia de que laviolación a la norma procesal importe además unaviolación a normas constitucionales es una indudablereducción por restricción al concepto de nulidad absoluta

y dentro de esta limitación conceptual cabe otra más: quela afectación al derecho constitucional no provenga de unasimple reglamentación de su ejercicio, sino que lo altere ensu propia esencia afectándolo sustancialmente. Pero no esnecesario, como se ha dicho, que el defecto afecte a lacomunidad entera.



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CLASES DENULIDADES

NULIDADABSOLUTA

Vulneración constitucional (cont.): frente al sistema deconminación taxativa que acepta el código, la inobservancia de lanorma procesal surgirá de una simple verificación acerca de si elacto cumplió las exigencias impuestas por aquélla. Pero la

comprobación de que esa violación a la norma procesal significó,además, en el caso concreto, una dañosa alteración esencial de unagarantía constitucional indisponible exigirá un juicio posterior deponderación que no puede ser realizado en abstracto, sino que sólopuede emerger del examen de las circunstancias concretas de lacausa.

Causará nulidad absoluta la afectación de las garantíasconstitucionales que se relacionan con el principio del juez natural,con la participación regular de las partes esenciales y con losderechos fundamentales del imputado, pues ellas son indisponibles,porque constituyen reglas básicas del proceso penal propio de unestado democrático de derecho (arts. 186 incs. 1,2 y 3)

NULIDADRELATIVA

Se vinculan con las conminadas genérica o específicamente, queafectan garantías constitucionales disponibles.

En general, son todas aquellas que según las disposiciones del CPPno son consideradas absolutas. Se declaran a petición del ministeriopúblico fiscal y de las partes que tengan interés legítimo y que nohayan concurrido a causarla. Tienen términos para hacerlas valer. Sucaracterística es que al no existir violación constitucional pueden sersubsanadas.

Pueden estar previstas genéricamente, es el caso de los incs. 4 y 5del art. 185 e incluso los incs, 1,2 y 3 del mismo art., siempre que elvicio del acto no vulnere normas constitucionales, y

específicamente, por lo general son todas las que se refieren a lasformalidades de los actos.

Oportunidad: las nulidades relativas deben ser instadas, bajo penade caducidad, en las siguientes oportunidades (art. 188 inc. 1 al 4):las producidas en la investigación penal preparatoria, durante ésta oen el término de citación a juicio, las acaecidas en los actospreliminares del juicio, inmediatamente después de la lectura con lacual queda abierto al debate, las producidas en el debate, antes oinmediatamente después de cumplirse el acto, las acaecidas durantela tramitación de un recurso ante el tribunal de alzada,inmediatamente después de abierta la audiencia prescripta por losarts. 466 o 477 o en el alegato escrito.

Forma: La instancia de nulidad debe ser motivada, bajo pena deinadmisibilidad. Durante la investigación fiscal, el incidente setramitará en la forma establecida por el trámite de la oposición. Enlos demás casos, seguirá el trámite previsto para el recurso dereposición, salvo que fuere deducida en el alegato, según la últimaparte del inc. 4.

Subsanación: las nulidades quedarán subsanadas según el art. 189(se entiende que son las relativas): cuando el ministerio público fiscal

y las partes no las opongan oportunamente, cuando los que tenganderecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente, losefectos del acto. Si no obstante su irregularidad, el acto hubieraconseguido su fin con respecto a todos los interesados.

Se dispone que la autoridad judicial debe evitar la nulidad.

Oportunidad: las nulidadesabsolutaspuedendeclarase encualquieretapa delproceso.



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CLASES DENULIDADES

Efectos: la nulidad de un acto, cuando fuere declarada además de laineficacia del acto anulado, produce como efectos la nulidad de todoslos actos consecutivos que de él dependan. Al declararla, el tribunalinterviniente establecerá, además a qué actos anteriores o

contemporáneos alcanza la nulidad, por conexión con el actoanulado.

Asimismo, cuando fuere necesario y posible, se ordenará larenovación o rectificación de los actos anulados. Es un actonecesario, por ej., el requerimiento fiscal, la citación a juicio, etc., esun acto posible, por ej., renovar el testimonio anulado de un testigo,mientras no haya fallecido.

Nulidad y garantías: se advierte así que la nulidad tiene por funciónasegurar que los derechos que emanan del principio de dignidadpersonal del imputado gocen de una efectiva vigencia en cada procesoen particular.

La nulidad es el modo legalmente elegido para lograrlo, al disponerseque la inobservancia de la esencia de esos derechos no podráproducir efectos perjudiciales para aquél sujeto. Por eso, los actosprocesales que de semejante modo los vulneran, no lograrán obtenerlos efectos que las leyes les acuerdan, ni serán susceptibles deconvalidación. Esta concepción de la nulidad, en especial de laabsoluta, rescata su función de herramienta técnica garantizadoradel respeto a los derechos constitucionales del imputado, en l que seinspiran las formas sustanciales del proceso penal.

ACTOS

PROCESALES

Art.128 CPP de Cba: Idioma: Todos los actos procesales deberáncumplirse en idioma nacional, bajo pena de nulidad.

Art. 129. Fecha. Para fechar un acto deberán consignarse ellugar, día, mes y año en que se cumpliere. La hora será indicadasólo cuando la Ley lo exija. Si la fecha fuere requerida bajo penade nulidad, esta sólo podrá ser declarada cuando aquellas, envirtud de los elementos del acto de otros conexos, no pueda

establecerse con certeza.

Art. 130. Día y Hora de Cumplimiento: Los actos procesalesdeberán cumplirse en días y horas hábiles, salvo los de lainvestigación penal preparatoria. En caso de necesidad, eltribunal podrá habilitar los días y horas que estime conveniente.

Art. 131. Juramento: Cuando se requiera la prestación de juramento, el Juez, el Presidente del Tribunal, el Fiscal deInstrucción o el Ayudante Fiscal, lo recibirá - bajo pena denulidad -por las creencias del que jure, después de instruirlo delas penas que la ley impone a la falsedad. El declaranteprometerá decir la verdad de todo cuanto supiere y le fuerepreguntado, mediante la fórmula:"lo juro". Si el deponente senegare a prestar juramento en virtud de creencias religiosas oideológicas, se le exigirá promesa de decir verdad.

Art.132. Oralidad: Laspersonas que fuereninterrogadas deberánresponder de viva voz ysin consultar notas odocumentos, conexcepción de los peritos y de quienes seanautorizados para elloen razón de suscondiciones o de lanaturaleza de los

hechos. El declaranteserá invitado amanifestar cuantoconozca sobre elasunto de que se trate y, si fuere menester, selo interrogará. Laspreguntas que se

formulen no seránindicativas, capciosasni sugestivas. Cuandose proceda por escrito,se consignarán laspreguntas yrespuestas, usándoselas expresiones del

declarante.



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ACTOSPROCESALES

Art.133. Declaraciones Especiales. Para recibir juramento yexaminar a un sordo, se le presentarán por escrito la fórmula y laspreguntas; si se tratare de un mudo, responderá por escrito; si fuere

un sordomudo, las preguntas y respuestas serán escritas. Cuandodichas personas no supieren leer o escribir, se nombrará intérprete aun maestro de sordomudos o, en su defecto, a alguien que sepacomunicarse con el interrogado.

Actas: Art.134. Regla General: Cuando un funcionario público debadar fe de actos que realice o se cumplan en su presencia, labrará unacta en la forma prescripta por las disposiciones de este Capitulo. El

Tribunal y el Fiscal de Instrucción serán asistidos por el Secretario; elAyudante Fiscal por un oficial de o auxiliares de la Policía Judicial; el

Juez de Paz y los oficiales o auxiliares de Policía, por un testigo que,

en lo posible, sea extraño a la repartición policial.

Art 135. Contenido y Formalidades: Las actas deberán contener: lafecha; el nombre y apellido de las personas que actuaren; en su caso,el motivo de la inasistencia de quienes estaban obligados a intervenir;la indicación de las diligencias realizadas y de su resultado; lasdeclaraciones recibidas; si éstas fueron hechas espontáneamente o arequerimiento, y si las dictaron los declarantes; las observaciones quelas partes requieran y, previa lectura, la firma de todos losintervinientes que deban hacerlo, o cuando alguno no pudiere o noquisiere firmar, la mención de ello. Si tuviere que firmar un ciego oun analfabeto, se les informará que el acta puede ser leída y

suscripta por una persona de confianza, lo que se hará constar.

Art. 136. Testigo de Actuación. No podrán ser testigos de actuación

los menores de 16 años, los dementes, y los que se encuentren enestado de ebriedad.

Art.137. Nulidad: Salvo previsiones el acta será nula si alta la fecha;la firma del funcionario actuante, la del Secretario o testigo deactuación; o la información prevista en la última parte del artículo

135.

Actos y resoluciones judiciales: Art.138. Poder Coercitivo: En elejercicio de sus funciones, el Tribunal podrá disponer la intervenciónde la fuerza pública y todas las medidas necesarias para el seguro yregular cumplimiento de los actos que ordene.

Art. 139. Actos Fuera del Asiento: El Tribunal podrá constituirsefuera de su asiento, en cualquier lugar de la Provincia, cuando estimeindispensable conocer directamente elementos probatorios decisivos.En tal caso, si corresponde, avisará al Tribunal de la respectivacompetencia territorial.

Art.140. Asistencia del Secretario. El Tribunal será asistido en elcumplimiento de sus actos por el Secretario.

Art. 141. Resoluciones: Las decisiones del Tribunal serán dadas porsentencia, auto o decreto. Dictará sentencia para poner término alproceso; auto para resolver un incidente o artículo del mismo, ocuando este Código lo exija; decreto, en los demás casos o cuandoesta forma sea especialmente prescripta.

Art.142.-Fundamentación: El Tribunaldeberáfundamentar,bajo pena denulidad, lassentencias y losautos. Losdecretos deberánserlo, bajo lamisma sanción,cuando la Ley lodisponga.

Art.143. Firma: Las sentencias ylos autos deberánser suscriptos porel Juez o todoslos miembros del

Tribunal queactuare. Losdecretos, por el

Juez o elPresidente del

Tribunal. Todaslas resoluciones deberán sertambién firmadaspor el Secretario.La falta de firmaproducirá lanulidad del acto,salvo lo dispuestoen el inciso 5 delartículo 408.

Art.144.-Término: Los

Tribunalesdictarán losdecretos el día en

que losexpedientes seanpuestos adespacho; losautos, dentro delos cinco días,salvo que sedisponga otracosa; lassentencias, en lasoportunidadesespecialmente previstas.



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ACTOSPROCESALES

Art. 145. Rectificación y Aclaración: Dentro del término de tres díasde dictada las resoluciones, el Tribunal podrá rectificar, de oficio o ainstancia del Fiscal o las partes, cualquier error u omisión material

de aquéllas, siempre que esto no importe una modificación esencial.La instancia de aclaración suspenderá el término para interponer losrecursos que procedan.

Art.148. Resolución Firme: Las resoluciones judiciales quedaránfirmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaración alguna, en cuantono sean oportunamente recurridas.

Art.149. Copia Auténtica: Cuando por cualquier causa se destruya,pierda o sustraiga el original de las sentencias u otros actosprocesales necesarios, la copia auténtica tendrá el valor de aquél. Atal fin, el Tribunal ordenará que quien tenga la copia la consigne enSecretaría, sin perjuicio del derecho de obtener otra gratuitamente.

Art. 150. Restitución y Renovación: Si no hubiere copia de losactos, el Tribunal ordenará que se rehagan, para lo cual recibirá laspruebas que evidencien su preexistencia y contenido. Cuando esto nofuere posible, dispondrá la renovación, prescribiendo el modo dehacerla.

Art.151. Copias, Informes y Certificados: El Tribunal podrá ordenarla expedición de copias, informes o certificados que fueren pedidospor una autoridad pública o por particulares que acrediten legítimointerés en obtenerlos, si el estado del proceso no lo impide ni seestorba su normal sustanciación.

En cuanto a las comunicaciones encontramos que: Art.157. ReglasGenerales: Cuando un acto procesal se deba ejecutar por intermedio

de otra autoridad, se podrá encomendar su cumplimiento por oficio.

Art. 158. Comunicación Directa: Los órganos judiciales podrándirigirse directamente a cualquier autoridad de la Provincia, la queprestará su cooperación y expedirá los informes que le soliciten, sindemora alguna.

Art.159. Comunicaciones de Otras Jurisdicciones: Lascomunicaciones de otras provincias serán diligenciadas sin retardo,de acuerdo con la ley provincial 6.425. El órgano requerido podrácomisionar el despecho del oficio a uno inferior o podrá remitirlo aquien debió dirigirse. En este caso informará inmediatamente alrequirente.

Art.160. Exhortos a Tribunales Extranjeros: Los exhortos a Tribunales extranjeros serán diligenciados, mediante el TribunalSuperior, por vía diplomática, en la forma prescripta por los tratadoso costumbres internacionales.

Art.162. Denegación y Retardo: Si el diligenciamiento de un oficiofuere denegado o demorado, el requirente podrá dirigirse al TribunalSuperior o al Fiscal General, según corresponda, quienes ordenarán ogestionarán la tramitación si procediere, según sea de la Provincia elórgano requerido. El Tribunal Superior resolverá previa vista fiscal.

En cuanto a lasnotificaciones,citaciones yvistas encontramos: Art.163. ReglaGeneral: Lasresoluciones yrequerimientos,cuandocorresponda, seharán conocer enel término de 24horas de dictadas,salvo que se

dispusiera unplazo menor, y noobligarán sino alas personasdebidamentenotificadas.

Art.164. PersonasHabilitadas: Lasnotificacionesserán practicadaspor el Secretario,el OficialNotificador, elUjier o el auxiliarque se designe

especialmente.

Art.165. Lugar delActo: Los Fiscales y AsesoresLetrados seránnotificados en susrespectivasoficinas; laspartes, en laSecretaría delórgano judicial oen el domicilioconstituido. Si elimputadoestuviere presoserá notificado en

la Secretaría delórgano judicial oen el lugar de su

detención, segúnse resuelva. Laspersonas que notuvieren domicilio

constituido seránnotificadas en sudomicilio real, residencia o lugardonde seencuentren.



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ACTOSPROCESALES

Art.166.- Domicilio Legal: Al comparecer en el proceso, las partesdeberán constituir domicilio dentro del radio de la sede del órgano

judicial.

Art.167. Notificaciones a Defensores o Mandatarios: Si las partestuvieran defensor o mandatario, las notificaciones deberán serhechas solamente a éstos, salvo que la ley o la naturaleza del acto

exijan que también aquéllas sean notificadas.

Art.168.- Modo del Acto: La notificación se hará entregando alinteresado que lo exigiere una copia autorizada de la resolucióndonde conste el proceso en que se dictó. Si se tratare de resolucionesfundamentadas o requerimientos del Fiscal, la copia se limitará alencabezamiento y parte resolutiva o pedido.

Art.169.- Notificación en la Oficina: Cuando la notificación se hagapersonalmente en la Secretaría o en el despacho del Fiscal o del

Asesor Letrado, se dejará constancia en el expediente con indicaciónde la fecha. Firmarán el notificado y el encargado de la diligencia.

Art. 170. Notificación en el Domicilio: Cuando la notificación sehaga en el domicilio, el funcionario encargado de practicarla llevarádos copias autorizadas de la resolución, donde se hayan indicado elórgano judicial y el proceso en que se dictó; entregará una alinteresado y al pie de la otra, que se agregará al expediente, dejaráconstancia de ello con indicación del lugar, día y hora de la diligencia,

y firmará junto con el notificado. Cuando quien deba notificarse no seencontrare en su domicilio, la copia será entregada a una personamayor de 18 años que resida allí, prefiriéndose a los parientes delinteresado y, a falta de ellos, a sus empleados o dependientes. Si nose encontrare a nadie, la copia será entregada a un vecino mayor de

dicha edad que sepa leer y escribir, con preferencia el más cercano.En estos casos el notificador hará constar a qué persona hizo entregade la copia que motivo y ambos suscribirán la diligencia. Cuando elnotificado o el tercero se negaren a recibir la copia, a dar su nombre oa firmar, ella será fijada en la puerta de la casa o habitación donde se

practique el acto, en presencia de un testigo que firmará la diligencia.Si la persona requerida no supiere o no pudiere firmar, lo hará un

testigo a su ruego.

Art. 171. Notificación por Edictos: Cuando se ignore el lugar dondese encuentra la persona que deba ser notificada. La resolución sehará saber por edictos que se publicarán durante cinco días en undiario de circulación, sin perjuicio de las medidas convenientes paraaveriguar la residencia.

Art. 172. Disconformidad entre Original y Copia: En caso dedisconformidad entre el original y la copia, hará fe respecto de cadainteresado la copia por él recibida.

Art. 173.- Nulidad de la Notificación: La notificación será nula: 1) Sihubiera existido error sobre la identidad de la persona notificada. 2)Si la resolución hubiera sido notificada en forma incompleta. 3) Si enla diligencia no constare la fecha o, cuando corresponda, la entregade la copia. 4) Si faltare alguna de las constancias del artículo 170 delas firmas prescriptas.

Art. 175.CitaciónEspecial: Losimputados queestuvieren enlibertad,testigos, peritos,intérpretes ydepositarios,podrán sercitados por laPolicía Judicial opor cualquierotro medio

fehaciente. Entodos los casosse les hará saberel objeto de lacitación y elproceso en queésta se dispuso,

y se les advertiráque si noobedecieren laorden - sinperjuicio de laresponsabilidadpenal que

corresponda -seránconducidos porla fuerza públicae incurrirán enlas costas quecausaren, salvoque tuvieren un

impedimentolegítimocomunicado sintardanza algunaal tribunal. Elapercibimiento

se hará efectivoinmediatamente.



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ACTOSPROCESALES

Art. 176. Vistas: Las vistas se ordenarán cuando la ley lo disponga yserán diligenciadas por las personas habilitadas para notificar. Elexpediente podrá ser entregado a los Fiscales o Asesores bajo recibo.

El funcionario actuante hará constar la fecha del acto mediantediligencia que firmará con el interesado.

Art. 177. Notificación: Cuando no se encontrare a la personan aquien se deba correr vista, la resolución será notificada conforme alartículo 165. El término correrá desde el día hábil siguiente.

Art.178. Término de las Vistas: Toda vista que no tenga términofijado se considerará otorgada por tres días.

Art. 179. Falta de Devolución de las Actuaciones: Vencido el

término por el cual se corrió vista sin que las actuaciones hubieransido devueltas por el Fiscal o Asesor, se dispondrá su incautacióninmediata por el Secretario, sin perjuicio de remitirse losantecedentes al Tribunal Superior o al Fiscal General segúncorresponda.

En cuánto a los términos, los arts., siguientes disponen: Art.180.Regla General: Los actos procesales se practicarán en los términosestablecidos. Estos correrán para cada interesado desde sunotificación o, si fueren comunes, desde la última que se practicare, yse contarán en la forma prevista por el Código Civil.

Art. 181.- Continuidad: Prórroga Especial: Los términos soncontinuos y en ellos se computan los días feriados, salvo el receso delos Tribunales que disponga la ley o, en caso de fuerza mayor, el

Tribunal Superior. Si el término venciere en día feriado o inhábil, seconsiderará prorrogado de derecho al día hábil siguiente.

Art. 182. Términos Perentorios y Fatales: Los términos perentoriosson improrrogables salvo las excepciones previstas en la Ley. Si elimputado estuviere privado de su libertad serán fatales los términosde los artículos 337, 346 y 361. En este último supuesto, el términose fija en treinta días que se computará a partir de la recepción delproceso.

Art. 183. Vencimiento. Efectos: El vencimiento de un término fatal

sin que se haya cumplido el acto para el que está determinado,importará automáticamente el cese de la intervención en la causa del Juez, Tribunal o representante del Ministerio Público al que dichoplazo le hubiera sido acordado. El Tribunal Superior o al FiscalGeneral, según sea el caso, dispondrán el modo en que se produciráel reemplazo de aquéllos. Las disposiciones de este artículo sólo sonaplicables al Juez, Tribunal o representante del Ministerio Públicotitular y no a quienes ejercieran competencia interinamente porsubrogación en caso de vacancia o licencia. El funcionario judicialsustituido será pasible de la apertura del procedimiento del Juradode Enjuiciamiento. Para los sustitutos se computarán los plazosíntegros a partir de su avocamiento, los que serán fatales, con lasmismas consecuencias. El Fiscal General o los Fiscales Adjuntosdeberán controlar, bajo su responsabilidad personal, el cumplimientode los términos fatales.



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El tema de los actos procesales los saqué directamente del CPP de Cba.

UNIDAD Nº 6

Sujetos procesales e interesados:

SUJETOSPROCESALES

EL JUEZ PENAL: el ejercicio concreto de la jurisdicción corresponde a lostribunales del poder judicial integrado por los jueces, los cuales son losdepositarios del poder estatal de conocimiento y decisión sobre lacomisión de delitos y de aplicación del CP, es decir, de juzgar y de penaltambién, y en garantía del ciudadano, de no hacerlo cuando nocorresponda de a cuerdo al derecho constitucional, penal o procesal.

El juez penal es el sujeto designado de acuerdo a los procedimientos

constitucionales, para ocupar un cargo de tal en un tribunalpreviamente instituido por la ley para juzgar una cierta categoría deilícitos o de personas, que ejercita el poder jurisdiccional en unproceso concreto que conduce, controlando que se respeten losderechos individuales y decidiendo, de modo provisional o definitivo,sobre la existencia del hecho que se atribuye al acusado y suparticipación punible.

Para hacerlo deberá fundarse en las pruebas ofrecidas por el acusador ypor el imputado, considerar los argumentos de ambos. La decisióndefinitiva consistirá en una sentencia de condena o de absolución, en laque actuará el derecho en el caso sometido a su decisión.

La misión de los jueces no es la de perseguir el delito, sino la de juzgaracerca de él, por lo que no se mencionan como funciones del juez penallas de investigar, intervenir en la preparación o formulación de laacusación, o procurar pruebas de oficio.

Designación: a la tradicional forma de designación a través de lospoderes ejecutivo y legislativo, justificada como una forma de elecciónpopular indirecta, se la ha condicionado modernamente medianteprocedimientos que procuran asegurar la igualdad de oportunidadesentre los postulantes y su selección por idoneidad (art. 157 Const. Cba.)Incluso encargando esta última tarea a organismos de composiciónmúltiple y equilibrada, en donde estén representados órganos políticos,

jueces, abogados y personas del ámbito académico y científico delderecho.

La selección de jueces sólo a través de la intervención de los poderespolíticos ha determinado una generalizada opinión contraria, que señalanlos peligros actuales o potenciales de politización de la justicia, a lo cualse responde con la idea de los consejos de la magistratura, lo que nopuede implicar que, en el loable afán de evitar una excesiva injerencia delpoder político, se exageren los componentes corporativos en el sistema dedesignación de magistrados.

Modernamente, se insiste en la autarquía del Pod. Judic., es unpresupuesto necesario para la real independencia de los jueces que lointegran proponiéndose su reconocimiento en las constituciones, de modoque no pueda alterarse por decisión de los otros poderes constituidos.



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SUJETOSPROCESALES

JUEZ NATURAL (cont.): inamovilidad: también tratan deresguardar la independencia de los jueces, las disposicionesconstitucionales que los ponen a resguardo de presiones de los otrospoderes, estableciendo la inamovilidad en el cargo que ocupanmientras observen buena conducta, la intangibilidad de susremuneraciones por acto de autoridad, la inmunidad de arresto ylimitada de proceso mientras estén en su cargo, y la prohibición dedesarrollar actividades que comprometan su imparcialidad. Si bienestas garantías no aseguran que cada juez sea verdaderamenteindependiente, permiten que los jueces independientes puedandesempeñar sin obstáculos su función. Contribuirá también a ello, elprocurar un acercamiento interactivo del poder judicial y susintegrantes con la sociedad civil, que facilite una misma comprensióndel rol de los jueces desde una perspectiva no corporativa.

Si el juez durante sus funciones, incurre en mal desempeño, enindignidad de comportamiento privado, morosidad o en comisión dedelitos, o demuestra un desconocimiento inexcusable del derecho oevidencia inhabilidad física o psíquica prolongada sobrevivientes a sudesignación, puede ser removido de su cargo por procedimientosinstitucionales: jurado de enjuiciamiento, jury para los juecesinferiores, juicio político para cabezas de poder. El procedimiento dedestitución configura así una revisión de carácter político de lascondiciones de idoneidad personal y técnica requeridas para elejercicio del cargo.

Atributos: con respecto a la persona de los jueces, se exigen ciertascondiciones para garantizar a los ciudadanos que el ejercicio de tansignificativo poder sea imparcial, estrictamente ajustado al derecho ydespojado de todo atisbo de arbitrariedad, lo que implicará queaquéllos tengan independencia e idoneidad. Sin la concurrencia de

todas ellas no se concibe el ejercicio del cargo de juez en un estado dederecho.

Imparcialidad: consiste en ser un tercero frente a ellas, ajeno asus intereses y libre de prejuicios, sea respecto de los hechos quedebe juzgar, sea respecto de sus protagonistas, tanto a favorcomo en contra de éstos.

Se expresa en la actitud de mantener la misma distancia de lahipótesis acusatoria y de la defensiva durante todo el proceso y hastael acto mismo de la sentencia.

El juez será imparcial cuando sea indiferente, neutral. Requiereasimismo que atienda igualitariamente tanto los datos o argumentos

favorables como los contrarios a los intereses sobre los que debedecidir.

Independencia: consiste en la libertad para cumplir sus funcionesy tomar decisiones sin interferencias políticas, de grupos depresión o de otros poderes del estado. Ella es una garantía para elciudadano, limitada sólo por la ley, cuya voluntad debe actuar, y porla prueba de los hechos o la falta o insuficiencia de ella en el proceso.Que el juez deba obedecer sólo a la ley, implica que no debe obedecera nadie más, pero también tiene que obedecerla, sin poder recurrir ala analogía en perjuicio del acusado so pretexto de interpretación, nisustituir la prueba por prejuicios o caprichos.



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SUJETOSPROCESALES

La independencia puede ser:

EXTERNA: la CN., establece que elPod. Ejec., no puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento decausas pendientes, ni restablecer lasfenecidas (art. 109 CN), tampoco lopuede hacer el Pod. Legislat., comoocurriría si una ley sustrae a los juecessu facultad de decidir si, en el casoconcreto, la conducta pasada, delimputado se adecua o no a la previstapor la ley vigente. Pero ambasprohibiciones no sólo se relacionan conuna usurpación de funciones

jurisdiccionales por parte de los

poderes políticos, sino que tambiénabarcan un ejercicio informal, de ellasa través de órdenes, presiones,sugerencias, etc.

INTERNA: la independencia tambiéndebe existir respecto del poder al que el juez pertenece, que puede verseafectada no sólo por órdenessuperiores sino también por laregulación de los recursos sólo comomedio de control jerárquico y no comogarantía individual. Pero ella no impidela superintendencia administrativa,poder de gobernar el poder, queejercen los máximos órganos judiciales

y la autolimitación que implica elacatamiento voluntario de lainterpretación del derecho contenida

en las decisiones de los tribunalessuperiores.

Condiciones personales de los jueces: la independencia para decidir se relacionadirectamente con las condiciones humanas del juez, que son las que en verdadgarantizarán su libertad de criterio y su apego a la ley, al punto de fallar según suconciencia, bajo cualquier tipo de presión y aun en contra del interés de los poderosos.Bien se ha dicho que ningún consenso político o social puede suplir la falta de prueba nitampoco enervar su existencia. Pero se sabe que en muchos casos resolver contra talesconsensos o desoyendo tales presiones requiere condiciones humanas especiales, puesaunque así corresponda en derecho, ello arriesga al juez al descrédito o a la violencia.

Idoneidad: se vincula con aspectos humanos y atributos técnicos del juez. Entre losprimeros se encuentran la edad, capacidad física y mental, las aptitudes morales, laconducta honorable, dignidad de vida, vocación de servicio, etc.

La idoneidad técnica requiere que el juez sea abogado y que actualice permanentementelos conocimientos técnicos – jurídicos, incluso los especializados, que requiere sucompetencia. También que tenga la experiencia profesional necesaria para la soluciónponderada de los conflictos que se someten a su consideración y que todos los atributosse exterioricen en la pronta decisión de aquéllos. Habrá que cuidar que excesos deprofesionalismo no proporcionen márgenes para la burocratización o la rutina.

Si bien estas virtudes – garantías son propias de la conciencia y conducta del juez, elderecho establece mecanismos tendientes a garantizarlas, relacionados con su

designación, permanencia y remoción en el cargo (inamovilidad).

Inhibición y recusación: la imparcialidad exige que el juez no esté vinculado conninguna de las personas que encarnan o representan los intereses que enfrentan en elproceso, por ninguna relación de tipo personal que pueda inducirlo a favorecerlas o aperjudicarlas, o genere sospecha en tal sentido. También implica no haber tenido antesuna actuación funcional con idénticos alcances ni actuar en su función como colaboradordel acusador o el acusado, supliendo sus omisiones probatorias.

La inhibición y recusación de los jueces son los medios que aseguran, oficiosamente o porinstancia de las partes, la intervención de un juez imparcial, es decir, un juez que resulteneutral en el caso concreto por carecer de vínculos con las personas interesadas o deintervenciones previas en el proceso que enerven esa posición.



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SUJETOSPROCESALES

Inhibición y recusación (cont.): son causales de inhibición yrecusación de los jueces las siguientes:

Art. 60 CPP de Cba: 1. cuando en el mismo proceso hubiera

pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia, hubieraintervenido como Juez de instrucción resolviendo la situación legaldel imputado o como funcionario del ministerio público, defensor,mandatario, denunciante o querellante, o hubiera actuado comoperito o conociera el hecho investigado como testigo. 2. Si fuerepariente, dentro del 4to., grado de consanguinidad o 2do., deafinidad, de algún interesado. 3. Cuando él o alguno de sus parientesen los grados preindicados tengan interés en el proceso. 4. Si fuera ohubiera sido tutor o curador, o hubiera estado bajo tutela o curatelade alguno de los interesados. 5. Cuando él o sus parientes, dentro delos grados referidos, tengan juicio pendiente iniciado conanterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los interesados,salvo la sociedad anónima. 6. Si él, su esposa, padres o hijos, u otraspersonas que vivan a su cargo, fueren acreedores, deudores o

fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de bancosoficiales o constituidos por sociedades anónimas. 7. Cuando antes decomenzar el proceso hubiera sido denunciante, querellante oacusador de alguno de los interesados, o denunciado, querellado oacusado por ellos, salvo que circunstancias posteriores demostrarenarmonía entre ambos. 8. Si hubiera dado consejos o manifestadoextrajudicialmente su opinión sobre el proceso. 9. Cuando tengaamistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de los interesados.10. Si él, su esposa, padres o hijos u otras personas que vivan a sucargo, hubieran recibido o recibieran beneficios de importancia dealguno de los interesados, o si después de iniciado el proceso, élhubiera recibido presentes o dádivas aunque fueran de poco valor.11. Cuando en la causa hubiera intervenido o interviniere como Juezalgún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o

segundo de afinidad. 12. Cuando mediaren otras circunstancias que,por su gravedad, afectaren su imparcialidad.

Se ha propuesto que los jueces que deban intervenir en el juiciotambién puedan ser recusados por el querellante y el imputado siéstos consideran que la imparcialidad de aquéllos puede verseafectada por la existencia de un tratamiento periodístico intensivosobre el caso que, excediendo la objetividad de la información y elinterés de la opinión pública, propusiera como prevalerte algunahipótesis sobre el mismo, y que pueda igualmente ser recusadacualquier autoridad judicial con intervención en la investigaciónpreparatoria por apreciaciones públicas que haya formulado, antes deresolver la situación del imputado, en el sentido precedentementeindicado.

EL JURADO

La CN dispone que todos los juicios criminales ordinarios se terminaránpor jurados (art. 118 conc. Art. 75 inc. 12 y art. 24). A pesar de estadisposición, el mandato constitucional ha sido incumplido y el juradono ha sido instituido en la Argentina. La Const., de Cba., autoriza quelos tribunales colegiados, puedan ser también integrados por jurados(art. 162 Const., de Cba), lo que así estableció el CPP de Cba.

La constitución: la reforma de la constitución del 94, que dejósubsistentes aquellas disposiciones ha dado nuevo impulso a unmovimiento que se reinicia a partir de 1983, llegándose al punto desostener que sólo el juicio por jurados, sea en el modelo anglosajón, oescabinado, satisface la garantía del juicio previo establecido en el art.

18 CN.



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EL JURADO

La constitución (cont.): es importante señalar que la idea actual de juradoes ajena a la de asamblea popular, pues en cualquiera de sus másconocidas expresiones tiene un componente técnico y oficial, siempre setratará de un tribunal penal compuesto por jueces permanentes del estado,

junto con ciudadanos comunes. Lo que variará según el modelo de juradoque se trate será el número de aquellos dos componentes, el modo en quese vinculen entre sí y las atribuciones que les asignen a cada uno, conrelación a aspectos procedimentales y a cuestiones sustanciales del asuntoa juzgar.

Por otra parte se refuerza la concepción según la cual el concepto de juiciopor jurados no se agota en la integración del tribunal con simplesciudadanos, sino que abarca todo un modelo de procedimiento criminal, yque siendo el congreso nacional el órgano al que la CN le asigna laresponsabilidad de instituirlo (art. 24 CN), la mayor parte de lasdisposiciones sobre el proceso penal serán de competencia legislativa deaquél. Lo cierto es que esta postura, la creciente aceptación de que loprocesal es un verdadero segmento de la política criminal del estado y laincorporación de los pactos internacionales sobre derechos humanos al

sistema constitucional argentino, con la mención expresa del principio deigualdad ante los tribunales impulsan la idea de lograr algunas basesuniformes para la procuración y administración de la justicia penal en todoel territorio nacional.

Pro y contra: históricamente el jurado ha sido una institución que secomporta como una especie de espejismo, pero la aproximación al juradonunca es fácil, al contrario, siempre es polémica, seguramente porque setrata de una actividad, la de juzgar, porque coloca a ciertos hombres porencima de otros, con atribuciones para decidir sobre su libertad, su honor,sus bienes, es decir, sobre su vida. La polémica se potencia porque de loque se trata es de una cuestión de poder: el poder de juzgar y penal.

El tema se conecta con la histórica discusión sobre quien debe aplicar lasnormas jurídicas a los casos concretos, en cuyo decurso se ha producido un

juego antitético entre concepciones elitistas o democráticas de laadministración de justicia. Es por eso que la controversia sobre jurado seha planteado, tradicionalmente, no solo como un conflicto entre juecestécnicos en derecho y jueces legos, sino también como un conflicto entrefuncionarios oficiales y simples ciudadanos, cuyo veredicto absolutorioimpedirá absolutamente que el absuelto sea penado aún cuando haya sidocontrario a la ley.

Sistema republicano: en contra del jurado se ha dicho, entre otras cosas,que el pueblo gobierna sólo a través de sus representantes y que, noteniendo los jurados tal carácter, se afecta la representatividad propia deeste sistema. También se ha respondido diciendo que la institución serelaciona con la democracia, que implica participación ciudadana en lasdecisiones oficiales, y también que los jurados son representantes delpueblo, aun cuando su forma de selección haya sido distinta.

Falta de conocimientos jurídicos: se afirma también que en un sistema jurídico conformado por derecho escrito e inspirado en principioscientíficos, su interpretación y su aplicación a los hechos suponeconocimiento técnicos que sólo puede tener un juez formado en la ciencia

jurídico, a lo cual se ha contestado que no es decisivo, pues cuando el jurado examina el hecho que se pone bajo su juzgamiento, bajo la lente delderecho, lo hace en la forma natural que le permite el término medio de lacultura general. Además, el valorar un hecho en sus consecuencias

jurídicas no es solo aplicar la ley en su sentido técnico, sino también elcaptar el sentido jurídico del pueblo del cual los jurados forman parte.



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EL JURADO Resistencia a sentimientos y presiones: se asevera, asimismo, que el juez oficial pude resistir mejor las presiones sociales sobre susdecisiones. En cambio, el jurado, que no juzga con la razón sino con elcorazón, puede caer en injusticias por exceso o por defecto en las que lo

puede hacer incurrir, incluso, la oratoria hábil de un fiscal o defensor.A este cuestionamiento se ha contestado que la prevalencia del jueztécnico ha determinado una suerte de clase alta judicial, cuyos fallosconfiguran movimientos reflejos, expresados en una mecánicaaplicación del derecho con sentido meramente burocrático que no captala realidad social.

Además los jurados pueden ofrecer iguales o mejores garantías deimparcialidad que los jueces oficiales. Éstos, sobre todo en procesos detrascendencia pública, saben que de la decisión de un caso puededepender no sólo su consagración o desconcepto públicos, sino inclusoel riesgo de su permanencia en el cargo o su carrera futura.

El escabinado: en Córdoba (art. 162 Const. pcial), se ha adoptado,

para casos graves (art. 369), una opción superadora de estos dossistemas que han sido considerados antitéticos procurando suintegración al estilo europeo, diferente del modelo anglosajón, en el queteóricamente el jurado es el juez del hecho y declara la culpabilidad y el

juez técnico interviene solamente en la conducción del procedimiento yen la fijación de la sanción. El código regula un modelo donde técnicos

y legos se encuentren en el mismo nivel, en orden a sus atribuciones jurisdiccionales, o sea, un tribunal compuesto por jueces oficiales y porciudadanos comunes, en cuya integración debe buscarse la forma deque ésos sean mayoría y que también lo sean los letrados, la fórmula esque, entre los ciudadanos alguno debe ser abogado.

Base: esta propuesta parte de la base del juez letrado, bajo elargumento que sólo el técnico en derecho puede cumplir las funciones

que la administración de justicia exige, que no requieren menosconocimiento profesional que cualquier otra similar, lo que no implicaque los técnicos deban ser siempre jueces oficiales, sino que aquelcarácter lo puede investir alguno de los ciudadanos llamados a integrarel jurado.

Esta alternativa también acepta que la intervención de ciudadanoslegos puede configurar en ciertos casos, un eficaz auxilio para lostécnicos, pues la participación de aquéllos importará una contribuciónsociológica y ética para obtener una valoración del hecho motivo del

juicio y de la personalidad de sus partícipes, lo más concordanteposible con las opiniones y los sentimientos del común de la gente tododentro de los límites de la ley.

Se satisface así la necesidad de que el ciudadano común, en virtud dequien los jueces adquieren y detentan la potestad de conocer y decidir,pueda participar en los procesos de decisiones judiciales. Estaparticipación, a la par de contribuir a la satisfacción de la exigenciaconstitucional coadyuva a acortar la brecha existente entre sociedad y

justicia y a desburocratizar la organización judicial.

Ventajas: este sistema trata de superar los defectos originados tanto enlas posibles deformación profesional y burocratización del tribunaltotalmente oficial, como en la ignorancia del derecho por parte de los

jurados. Los cuestionamientos relacionados con la falta de preparaciónlegal de éstos quedan relativizados frente a la realidad de un tribunalcolegiado, mayoritariamente integrado por técnicos en derecho, con losconocimientos jurídicos y con la posibilidad de lograr la solucióncorrecta, sin afectar la validez de la sentencia por cuestiones formales.

Motivación:

esta propuestamixta permitirátambién que elfallo del juradosea motivadosatisfaciendo asíun aspecto de ladefensa en

juicio, la queconlleva elderecho delciudadano deconocer porquelo declaran

culpable.Ademásfacilitará lainterposición derecursos contrala sentenciacondenatoria,atacando losfundamentosfácticos o

jurídicos en ellaconsignados. Sinduda que ladeliberación de

la sentenciaadquirirá unnuevo perfilcuando actúenconjuntamente

jueces técnicos ylegos.

Esto es exigidolegalmente enCba., en dondela constituciónautoriza aintegrar con

jurados lostribunalescolegiados, a lapar que disponeque en todos los

juicios laresolución esmotivada.



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EL JURADO

¿Derecho del acusado?: también se discute sobre si el tribunal de juradosdebe tener intervención obligatoria en todas las causas criminales osolamente en algunas y acerca de la influencia que pueda tener al respectola voluntad del acusado. La posición que más nos convence es la quesostiene que el ser juzgado por un tribunal integrado por conciudadanos esun derecho del acusado, pues la institución tuvo y tiene una funciónprotectora de éste. Por esta razón, la acusación solo podrá ser conocida yresuelta por un jurado, cuando el imputado así lo solicite.

Regulación concreta: el art. 369 dispone que si el máximo de la escalapenal prevista para el o los delitos contenidos en la acusación fuere de 15años de pena privativa de la libertad o superior, el tribunal, a pedido delministerio público, del querellante o del imputado, nunca de oficio,dispondrá su integración con dos jurados, los cuales tendrán las mismasatribuciones de los vocales. La intervención de aquéllos cesará luego dedictada la sentencia.

A su vez establece que la integración de los tribunales con jurados se regirápor las siguientes reglas (art. 558): para ser jurado se requiere: mayoría de

edad, ciudadanía en ejercicio, capacidad civil y ciclo básico completo. Prestarán juramento y deberán inhibirse y podrán ser recusados por lasmismas causales establecidas para los jueces. El tribunal superior de

justicia confeccionará anualmente una lista de jurados mediante sorteorealizado en audiencia pública, entre los electores inscriptos en el padrónelectoral correspondiente a cada circunscripción judicial, y dictará lareglamentación respectiva. Serán removidos por el tribunal superior de

justicia por el procedimiento establecido para los jueces de paz, siincurrieren en algunas de las causales previstas por el art. 154 Const.Pcial., de Cba, excepto el desconocimiento inexcusable del derecho.

EL MINISTERIOPÚBLICO FISCAL

Concepto: es el órgano estatal encargado de la persecuciónpenal pública, es decir, de intentar y lograr, si según elderecho (constitucional, penal, procesal) corresponde, elreconocimiento, por parte de los tribunales jurisdiccionalescompetentes, de la existencia del poder penal del estado enun caso concreto, y la imposición de la sanción quecorresponda al culpable. Si ello no corresponde jurídicamente,deberá concluir a favor del imputado.

Cuenta con atribuciones de investigación, fuentes de información y recursos humanos y materiales para hacerlo también conpoderes procesales.

Regulación constitucional: la constitución nacional hainstituido el ministerio público fiscal y las constitucionesprovinciales también. En el ámbito de las respectivas

jurisdicciones tendrá la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generalesde la sociedad (art. 120 CN), de promover y ejercitar la acciónpenal pública, y de procurar ante los tribunales lasatisfacción del interés social (art. 172 Const. Pcial., de Cba.)

Será entonces el Ministerio Público fiscal el órgano estatal quedebe iniciar de oficio todas las acciones penales para perseguir alos delincuentes, debiendo requerir el juicio que permita laaplicación de las penas que les correspondan, acusándolos antelos tribunales o no desarrollar todas o parte de estas actividadescuando se admitan soluciones alternativas a la pena. A su vez losCPP de la Nación y de las provincias, reglamentan el ejercicio deestas atribuciones acusatorias.



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MINISTERIOPÚBLICO FISCAL

Intereses generales de la sociedad y rol del ministeriopúblico fiscal: es decisivo intentar precisar que se entiende porintereses generales de la sociedad o interés social a la hora

de entender el rol del ministerio público fiscal y los cursos deacción para defenderlos ante la justicia.

Es bueno preguntarse: el interés general de la sociedad ¿es algoque por ser de todos los ciudadanos deja de ser de cada uno, oes algo que por ser valioso para cada uno se convierte eninterés de todos?

Si creemos lo primero, ese interés resulta fácilmente apropiablepor el estado, que sustituirá su rol de representante de toda lasociedad y sus integrantes por el ficticio de “estado víctima”, loque abrirá paso a la concepción de que el ministerio públicofiscal no es un representante del interés de cada uno sino unrepresentante del interés del estado, interés que ha sidoautonomizado respecto del de la sociedad y del de cada uno delos coasociados. En realidad será un sirviente del estado y noun representante de los ciudadanos.

Pero si aceptamos que el interés que defiende el ministeriopúblico fiscal es sólo el general de la sociedad, autónomamenteo porque es el de cada uno de sus integrantes, nunca podrádejar de lado un perfil funcional de agente público al serviciodel ciudadano que vea afectado s derecho o interés concreto porla comisión de un delito, que si bien ha confiado al estado latutela de éste, no lo ha renunciado a su favor.

El aceptar esta última posición determinará que en el procesopenal el ministerio público fiscal se piense del lado de lavíctima, tanto ayudándola cuando ésta se constituya enquerellante, como cuando la víctima no quiera o tengadificultades para asumir esa condición, cumpliendo también unrol de representante de ella, sea que haya sido perjudicada ensu condición de persona individual, sea que lo haya sido en sucondición de ciudadano integrante de la sociedad.

Reformulación de la persecución penal pública y roles de lavíctima: si este fuera el significado más aceptable de la nociónde intereses generales de la sociedad es indudable que elconcepto de persecución penal pública deberá ser igualmenterevisado para controlar también que sus fines no seautonomicen de los del conjunto de los ciudadanos o sedesentiendan de la víctima individual.

Si se quiere recuperar para el ministerio público fiscal el rol delacusador público exclusivo, habrá que quitarles a los juecestodas aquellas atribuciones propias de la actividad depersecución, porque afectan su imparcialidad como tales.Porque si éstos pueden procurar pruebas para fundar ysostener la acusación, y si pueden obligar al fiscal a que acuseaunque no quiera hacerlo, ¿qué exclusividad tendrá ésteministerio, en el ámbito público respecto de la acusación?

También será necesario redefinir el rol de la víctima del delitoen la iniciación, desarrollo culminación de la persecuciónpenal.

Autonomía: respecto a lasituacióninstitucional, en elorden nacional elministerio públicofiscal tieneindependencia,autonomía funcional

y autarquíafinanciera, y susmiembros gozan deinmunidades

funcionales,intangibilidad deremuneraciones einamovilidad. EnCba., pertenece alPod. Judic., siendosus integrantesdesignados yremovidos de lamisma forma que los

jueces, gozando delas inmunidades deéstos, incluida lainamovilidad.

Esta situacióninstitucionalproporciona lasmejores condicionespara que aquellospuedan ejercitar enplenitud y plenalibertad laresponsabilidad quese les ha confiado: lapersecución deldelito, actividad quecomprende la

responsabilidad debuscar las pruebasque permitanformularfundadamente unaacusación contraquien aparezcaresponsable de sucomisión, elsostenimiento yacreditación deaquélla ante untribunal de juicio, lapetición concreta de

una pena, etc.



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Objetividad: para cumplir con la exigencia constitucional delegalidad, los fiscales tienen que respetar los derechos del ciudadanogarantizados por ella y ser objetivos en su actuación persecutoria,debiendo procurar la verdad sobre la acusación que preparan osostienen y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientoso conclusiones sin atender a órdenes, sugerencias o presiones deninguna autoridad o factor de poder, incluyendo a su propiaestructura orgánica.

Este deber de objetividad también tiene su reflejo en los códigos, que,como el de Cba., autorizan al ministerio público fiscal a pedir elarchivo de las actuaciones, el sobreseimiento o la absolución delimputado e incluso, a interponer recursos en su favor. El ministeriopúblico fiscal entonces no es un acusador “ a outrance”, susrequerimientos estarán orientados por lo que en derechoconstitucional, penal y procesal, corresponda, pues solo así cumplirábien su función de promover la acción de la justicia en defensa de lalegalidad.

La idea de objetividad se refuerza con disposiciones procesales queestablecen su imposibilidad de actuar en algún caso concreto si locomprendiera, respecto de cualquiera de los interesados, algunacausal de inhibición o recusación.

Desde luego que el apego a la legalidad impide que el ministeriopúblico fiscal deje de investigar cuando tenga motivos para hacerlo ono acuse cuando cuente con pruebas para ello, o de cualquier otromodo favorezca deliberadamente la impunidad.

Criterios de actuación: además de los principios de legalidad y deobjetividad, el ministerio público fiscal debe ceñir su actuación a losprincipios de unidad de actuación y dependencia jerárquica,debiéndose acordar a su máxima autoridad la atribución de fijar, enel marco de la ley, criterios generales de persecución penal, y de

instruir de ellos a sus inferiores, para que los observen en elcumplimiento de sus funciones (Art. 171 Const. Pcial., de Cba).

Las instrucciones que deben ser lícitas, podrán referirse a launificación de interpretaciones jurídicas, a la adopción de criteriosuniformes para la utilización de ciertos resortes legales o a lapriorización de la investigación de algunos casos penales sobre otros,etc. Hay quien sostiene que estas instrucciones no deben comprendera los procesos en particular, debiendo preservarse la autonomía delos fiscales para expedirse libremente, siempre dentro del marcolegal, y respetando el criterio jurídico, de la manera como estáregulado en la Pcia., de Cba.

Funciones y responsabilidades: no debe perderse de vista que laatribución de conducir a todo el cuerpo fiscal y de fijar criterios de

persecución penal es de naturaleza política.

No obstante, la CN, impone que aquél desarrolle sus funciones encoordinación con las demás autoridades de la república, lo que nosignificará un compromiso para la independencia que ella le atribuye.Además el equilibrio republicano exigirá un fuerte controlparlamentario de los criterios políticos de persecución penal que hayafijado y sus resultados. Por ello las máximas jerarquías del ministeriopúblico fiscal son removibles por el procedimiento de juicio político,habiéndose establecido que el cargo de Fiscal General sea periódico,permitiendo así un control natural de los poderes políticos sobre sutarea, al renovar o no su designación, ratificando o rectificando elrumbo y los criterios de la persecución penal en el futuro. En relacióncon la periodicidad en la función del fiscal general, existe otracorriente de opinión que considera conveniente la permanencia en

ese cargo a los fines de preservar una actuación independiente yobjetiva del ministerio público.



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Atribuciones y límites: las principales atribuciones del ministeriopúblico fiscal son las de practicar la investigación preparatoriapara fundar la acusación, sostenerla en el juicio e interponer eintervenir en los recursos.

En la pcia., de Cba., la investigación penal preparatoria la lleva acabo un fiscal (fiscal de instrucción) por regla, y solo en casos deun imputado con privilegios constitucionales la realiza un juez(juez de instrucción). La primera se llama investigación fiscal, lasegunda investigación jurisdiccional.

El fiscal de instrucción tiene atribuciones necesarias para cumplirsus funciones pero con limitaciones y sujeto a controles.

Por regla general, debe resolver todas las cuestiones que sesusciten durante la investigación penal pero deberá resolver el juezde instrucción los siguientes asuntos que se le presenten al fiscal:las excepciones, su recusación, las suspensión del proceso por

locura del imputado, los planteos referidos a su ámbito deactuación que le presenten las partes, el sobreseimiento, elembargo, etc.

Atribuciones probatorias: se le acuerdan al fiscal las siguientesatribuciones: dirigir la investigación, practicar y hacer practicar porsecretarios, ayudantes fiscales e integrantes de la policía judicialtodos los actos necesarios, salvo los que la ley atribuya a otroórgano judicial, realizar los actos definitivos e irreproductibles conintervención de la defensa, etc.

Pero hay actos que para realizarlos, por exigencias constitucionaleso por criterios de política procesal, y para mayor garantía, deberequerir autorización al juez a saber: allanar domicilios, intervenir

comunicaciones, interceptar correspondencia, etc.Atribuciones coercitivas: se le reconoce la atribución genérica deusar la fuerza pública: la de citar, privar y acordar la libertad alimputado, la de disponer la citación, el arresto, la detención, la denegar el mantenimiento de la libertad, y la de ratificar lasaprehensiones policiales o privadas. También tiene atribución paraordenar la prisión preventiva del imputado, disponer elmantenimiento de la libertad, su recuperación y el cese de laprisión preventiva. Pero carece de atribuciones para incomunicar alimputado, proveer a su internación provisional, etc, debiendorequerírselo al juez.

Control jurisdiccional: además, se autoriza que las decisiones delfiscal que comprometan derechos de las partes, sean controladaspor el juez de instrucción, mediante los mecanismos de oposición uocurrencia. La primera de esas vías se plantea ante el fiscal y siéste mantiene su postura la remite al juez para que resuelva. En lasegunda, el planteo se formula directamente ante el juez.

Son controlables por los mecanismos mencionados, las decisionesfiscales sobre: cuestiones prejudiciales, la denegatoria departicipación del querellante, la nulidad, archivo, denegatoria depruebas, etc.

Este control jurisdiccional a cargo del juez de instrucción existesiempre para cualquier medida de privación de libertad que ordene,

y se extiende a los controles que logre de las decisiones de éste porvía de apelación aún del recurso de casación.



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LA POLICÍA JUDICIAL

La policía se encuentra al servicio de los órganos que tienen a su cargo lainvestigación del delito.

Su carácter auxiliar: la actuación policial en la investigación de delitos,por mandato de normas constitucionales y legales, debería ser

meramente accesoria y auxiliar del ministerio público fiscal o del poder judicial, en virtud de aparecer su intervención materialmente necesariaen la mayoría de los casos, especialmente en las manifestacionesdelictivas ordinarias. Esta tarea suele requerir personal capacitado parallevar a cabo actividades para las que no son idóneos los magistrados, porsu preparación preferentemente jurídica. Además, el éxito de lainvestigación muchas veces depende de la rapidez de las intervenciones,lo que exige la presencia en el lugar de funcionarios capaces de realizarlas primeras medidas. La importancia de su participación disminuye enexpresiones de delincuencia no tradicional y es allí donde se intensifica laintervención, incluso inicial, del ministerio público fiscal.

Situación institucional: lo ideal sería que la policía de investigaciónintegre o dependa del ministerio público fiscal o del poder judicial, y no

como ocurre generalmente, que sea parte del poder ejecutivo. Ello permiteque su actividad quede efectivamente presidida por el principio deindependencia política y orientada por el criterio de objetividad procesalque deben caracterizar la actuación del ministerio público fiscal y seenmarque en los límites de la juricidad más estrecha, todo lo que significauna mayor garantía para los ciudadanos.

Función: en realidad, la policía debería limitarse a colaborar con elministerio público fiscal o la justicia en sus tareas de investigar los delitosde acción pública, impedir que los cometidos sean llevados aconsecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebasútiles para estos fines. Sólo podría permitírsele actuar por propiainiciativa, cuando así lo exijan razones de urgencia, dando de inmediatoparticipación al órgano competente. El CPP de Cba., establece que la

policía judicial por orden de autoridad competente o sólo, en casos deurgencia, por denuncia o iniciativa propia, deberá investigar los delitos deacción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuenciasulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas útiles paradar base a la acusación o determinar el sobreseimiento.

Composición: el CPP de Cba., dispone que serán oficiales y auxiliares dela policía judicial los funcionarios y empleados a los cuales la ley acuerdetal carácter. Serán considerados también oficiales y auxiliares de lapolicía judicial los de la policía administrativa, cuando cumplan lasfunciones que este código establece. La policía administrativa actuarásiempre que no pueda hacerlo inmediatamente la judicial y desde queésta intervenga será su auxiliar.

Atribuciones: el código acuerda a la policía judicial, entre otras, lassiguientes atribuciones: recibir denuncias, cuidar que el cuerpo,instrumentos, efectos y rastros del delitos sean conservados hastaque llegue al lugar el fiscal de instrucción, hacer constar el estado delas personas, cosas y lugares, mediante inspecciones, planos,fotografías, exámenes técnicos, etc. Pero le prohíbe a sus oficiales yauxiliares abrir la correspondencia que resguarden o hubieransecuestrado por orden de autoridad judicial competente, sino que laremitirán intacta a ésta. Tampoco podrán difundir a los medios de prensalos nombres y fotografías de las personas investigadas como participantesde un hecho, salvo que mediare expresa autorización del órgano judicialcompetente.



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LA VÍCTIMA La víctima del delito es la persona que ha sido perjudicadadirectamente por su comisión, o sus herederos, en caso demuerte.

El derecho a la tutela judicial efectiva: la convención americanasobre derechos humanos, en su art. 25 establece en términosgenerales la obligación del estado de proveer a los ciudadanossometidos a su jurisdicción una debida protección judicial cuandoalguno de sus derechos haya sido violado, siempre que este derecholes sea reconocido por la convención, la constitución o las leyesinternas del estado. Esta protección corresponderá cualquiera seael agente al cual pueda eventualmente atribuírsele la vulneración,incluso cuando fuere un particular, ya que en este último caso elestado habrá incumplido su obligación de evitar que tal vulneraciónocurra, y si luego no brinda su protección judicial, en cierto modola estaría auxiliando.

La jurisprudencia supranacional señala que la protección judicialse manifiesta en el derecho que tiene toda persona a un recursosencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes, que debesustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso y que nose agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino querequiere que el órgano interviniente produzca una conclusiónrazonada sobre los méritos del reclamo, en la que establezca laprocedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que le daorigen y también que se garantice el cumplimiento, por lasautoridades competentes, de toda decisión en que se lo hayaestimado procedente. Es el llamado derecho a la tutela judicialefectiva, que comprende el derecho de acceder a los tribunales sindiscriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y deseguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la

cuestión planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondosobre esa cuestión.

La tutela de la víctima: de lo expuesto surge claramente que latutela judicial efectiva también le corresponde a quien ha resultadomenoscabado en su derecho a raíz de la comisión de un delito: lavíctima. La jurisprudencia supranacional de la región afirmacategóricamente que, cuando la violación de los derechos humanossea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la víctima tienederecho de obtener del estado una investigación judicial que serealice seriamente con los medios a su alcance, a fin de identificar alos responsables y de imponerles las sanciones pertinentes… Losorganismos regionales de protección de los derechos humanos hanexpresado que la razón principal por la que el estado debeperseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a suobligación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimasentendiendo a la persecución como un corolario necesario delderecho de todo individuo a obtener una investigación judicial acargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en quese establezca la existencia o no de la violación de su derecho, seidentifique a los responsables y se les imponga las sancionespertinentes. El fundamento de la persecución penal pública radicaprincipalmente en que el delito lesionó el derecho de una personacuya protección requiere que el ilícito sea verificado por el estado

yen su caso penado con arreglo a la ley.

Estos principios van encontrando acogida en las nuevas leyesprocesales penales y en la jurisprudencia de los tribunales.

Asistencia

técnica: deacuerdo a loexpuesto, lavíctima del delitodebe por lomenos recibir laatención,información yrespuestaadecuada a sugrave situaciónindividual,familiar y social,para atenuar las

secuelas queimplica lacomisión delhecho delictivoen su persona yen su grupofamiliar, y tenerasegurada suintegridad ytranquilidadpersonalesdurante elproceso.

Asistenciatécnica: lavíctima del delitodebe por lomenos recibir laatención,información yrespuestaadecuada a sugrave situaciónindividual,familiar y social,para atenuar lassecuelas que

implica lacomisión delhecho delictivoen su persona yen su grupofamiliar, y tenerasegurada suintegridad ytranquilidadpersonalesdurante elproceso.



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LA VÍCTIMA No revictimizar: esto evitará que la sensación de inseguridad en que seencuentra a partir de la comisión del ilícito se acentúe por la indiferenciaestatal frente a su situación, contribuirá a atenuar los graves efectos quemuchas veces se ocasionan en el sujeto pasivo de la criminalidad yfacilitará el propósito de que su participación no signifique unarevictimización.

La víctima merece recibir un trato digno y respetuoso durante el trámite.En los casos en que deba someterse a exámenes médicos, psicológicos ode cualquier otro tipo, será necesario explicarle el valor de esos estudiospara el proceso, especialmente cuando se trate de personas que carezcande suficiente información, nivel educativo o cultural. En losinterrogatorios habrá que evitar ocasionarle un sufrimiento moral o socialque exceda los límites de las necesidades de la investigación o el ejerciciode la acusación o de la defensa. Debe autorizarse que, si fuere menor oincapaz, pueda hacerse acompañar por una persona de su confianzadurante los actos procesales en los que deba participar, para evitar unagravamiento de la conmoción que le ocasionara el delito.

Información y asistencia: además de un servicio de asistencia técnicainterdisciplinaria de naturaleza administrativa es preciso darle a lavíctima un reconocimiento expreso en la ley procesal. Para ello, habrá quegarantizarle asistencia jurídica, aun a cargo del estado.

Aspectos procesales: el código expresa que la víctima del delito o susherederos forzosos, tendrán derecho a ser informados a cerca de lasfacultades que puedan ejercer en el proceso, de las resoluciones que sedicten sobre la situación del imputado y, cuando la víctima fuere menor oincapaz, se la autorizará a que durante los actos procesales seaacompañada por personas de su confianza, siempre que ello noperjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.

También le permite actuar en el proceso como actora civil y como

querellante.Aspectos sustanciales: hoy se propone como conveniente ampliarprotagonismo de la víctima en el aspecto sustancial, acordándole algunaposibilidad de condicionar o determinar la solución final del caso penal, loque desde otro punto de vista, importará modificar algunos principios querigen la persecución penal y restringir atribuciones de sus responsablesoficiales.

Con esa finalidad, se piensa en permitir a la víctima de ciertos delitos deacción pública, el ejercicio de facultades que incidan sobre la persecuciónpenal, acordándole nuevo valor a la libre expresión de su voluntad. Sepropone que la reparación del daño causado en delitos que afecten bienes

jurídicos disponibles, de contenido patrimonial o de naturaleza culposa,pueda extinguir la acción penal. El mismo efecto se pretende para la

retractación de la instancia privada en los delitos que dependen de ella. También se proyecta autorizar la conversión de la acción pública enacción privada, en aquellos casos y bajo ciertas condiciones.

Estas propuestas, responden, por un lado, a la idea de hacer más efectivoel derecho a la tutela jurídica de las personas que es de nivelconstitucional. Por otro, llevan implícita la aceptación de que el derechopenal puede cumplir otra función social además de la puramentepunitiva, proporcionando nuevas alternativas de solución al conflictohumano que subyace en la mayoría de los casos penales.

Precisión: debequedar claro que,si la víctimaquiere, puedeprocurar laimposición de unapena para el autor,constituyéndoseen querellante, altiempo que puedereclamar lareparación deldaño que hasufrido,ejercitando en elproceso penal o en

otro civilindependiente laacciónresarcitoria. Perosi encuentra quela mejor soluciónpara su interés laconstituye lareparación, puedeaceptarla yconsentir laextinción de laacción penalemergente deldelito que hasufrido. No se

pretendeimponerle soluciónalguna, se proponedejar libradasestas opciones a laautonomía de suvoluntad.

Ampliación delconcepto: hoy seprocura ampliar elconcepto devíctima en relacióncon su sentidotradicional, elofendido por eldelito, buscandocaptar losllamados bienes ointereses jurídicoscolectivos,permitiéndose queactúen comotales, encoordinación conel ministeriopúblico fiscal,aquellasasociacionesintermedias cuyoobjetivo específico

sea la defensa deese bien o interés.



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EL QUERELLANTE DEACCIÓN PÚBLICA

El querellante particular es la víctima de un delito deacción pública que interviene facultativamente en elproceso penal, para acreditar la existencia de ese hechodelictuoso y la responsabilidad penal del imputado, y

lograr la condena penal de los partícipes.

Fundamento: existía una corriente de pensamiento entre losprocesalistas locales contraria a cualquier forma departicipación del ofendido por el delito en el ejercicio de laacción penal pública, aun cuando se admitía que se trata deuna cuestión de pura política, que las leyes procesalespueden resolver libremente dentro de ciertos límites. Estaoposición fue variando hasta lograr un estado de opiniónfavorable, por el avance de convicciones teóricas y el sustentode experiencias concretas, que reconocen el derecho de lavíctima a intervenir como querellante y recogen su utilidadcomo contralor de la actividad judicial y como colaborador dela investigación.

La discusión: el debate cruzó argumentos, incluso de ordenconstitucional. Por un lado se dijo que la institución delquerellante particular contraría el principio de que la acciónpenal es pública, y que el estado es el titular excluyente delderecho de acusar. Se agregó que se podría alterar elprincipio de igualdad, porque por los mismos delitos en unaparte del país el imputado tendrá un solo acusador y en otraspartes dos, según los códigos procesales acepten o no alquerellante.

Desde la vereda opuesta, se señaló que es un derecho naturalo de los no enumerados por la constitución el de promoverquerella contra el agresor y sostenerla ante el poder público

hasta que se obtenga su castigo, derecho que no puedeadmitir restricciones, pues negar al individuo la facultad deperseguir, inclusive de manera legal, las ofensas inferidas asu propio derecho, sería tiránico, al despojar a éste de lapotestad de defenderse.

Libertad procesal: se admite como posible la incorporacióndel querellante particular en los procesos que motivan losdelitos de acción pública, porque la CN no tiene ningunanorma que expresamente establezca o prohíba algún tipoespecial de acusador. Se coincide en que la ley procesalpodría autorizar al damnificado su intervención en talcarácter, pues la circunstancia de que la potestad de acusarhaya sido conferida al estado a través del ministerio públicofiscal no es argumento suficiente para afirmar el monopolioestatal excluyente de la acción penal.

Hoy se discute si la ley suprema otorga tanta libertad a loscódigos procesales para la regulación de la actividadacusatoria, como para que éstos impidan al damnificado laposibilidad de intervenir como querellante, o si tal omisiónsignificaría privarlo de algún derecho o potestad que leacuerde la constitución o la ley penal, el derechoconstitucional a la tutela judicial efectiva de la víctima.

Límite: tal como legislael CP vigente, los códigosprocesales no podránconferir exclusivamenteal ofendido la funciónacusatoria privando alos órganos oficiales dela titularidad de laacción (persecución),pública, porque loimpide aquél en su art.71. Tampoco podránéstos supeditar suejercicio ni a la previa

intervención delofendido, ni a cualquierotra condición noprevista por la ley defondo.

Pero ello no descalifica laposible intervención deldamnificado junto conlos funcionariosencargados de perseguir,o sólo frente a la inerciao desinterés de éstos. Laquerella sólo tendería así

a facilitar la punicióndeterminando laintervención del órgano

jurisdiccional queresolverá si ellacorresponde.

Titularidad yrepresentación: puedeconstituirse enquerellante particular elofendido penalmente porun delito de acciónpública, sus herederos

forzosos, representanteslegales o mandatarios.La capacidad que serequiere para actuarcomo querellante es laexigible por las leyesciviles para estar en

juicio, por lo cual, si setrata de un menor de 21años, de un insano o deincapaces de hechorelativos, sordomudos,etc., la instancia deberáser formulada por el

representante legal



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EL QUERELLANTE DEACCIÓN PÚBLICA

Facultades: se debe permitir al querellante intervenir en elproceso, con facultades para acreditar la existencia del delito

y la participación punible del imputado, y recurrir contra lasresoluciones jurisdiccionales adversas a su interés, o

favorables al imputado, incluso si el ministerio público fiscalno las impugna, cuando al ofendido se le acuerdaexpresamente tal derecho.

Ampliación: sobre la base de reconocer que el interésconcreto de la víctima tiene un lugar dentro de la noción deinterés general y que la lesión a su derecho es tambiénprotegible por la ley penal, pues integra el bien jurídico. Hoyparece necesario ampliar las atribuciones procesales de lavictima (querellante) dándole algún medio para provocar elinicio de la investigación que el órgano oficial se niegue arealizar, como podría ser una instancia ante un superiorfiscal jerárquico, o ante un órgano jurisdiccional para quepermita abrirla en virtud al impulso acusatorio del particular,

permitiéndole a éste participar en ella. También habría queautorizarla a continuar por sí la persecución penal cuando elministerio público fiscal considere que no hay mérito paraseguirla, estableciendo que la sola acusación particularpermita la apertura del juicio, aunque el órgano oficial noacuse.

La posibilidad recursiva tampoco importará una afectación ala oficialidad del ejercicio de la acción penal si no se priva aaquella autoridad del derecho a impugnar, ni se ponecondicionamiento alguno a su actuación. Sólo se tratará deque frente a la conformidad del acusador público, elquerellante pueda provocar un nuevo examen de la cuestiónpor parte de un tribunal de alzada. También deberá

permitirse que, si el fiscal requiere el sobreseimiento o laabsolución del acusado, la acusación del querellante puedadar base al juicio, y su pedido de pena permita que eltribunal la imponga en la sentencia.

Intervención: los incapaces deberán actuar debidamenterepresentados, autorizados o asistidos del modo prescriptopor la ley.

La instancia deberá formularse personalmente o porrepresentante con poder general o especial, que podrá serotorgado “apud acta” en un escrito que contenga, bajo penade admisibilidad: nombre, apellido y domicilio delquerellante particular, una relación sucinta del hecho enque se funda, nombre y apellido del o de los imputados, silos supiere. La petición de ser tenido como parte y lafirma.

La instancia podrá formularse a partir de iniciada lainvestigación y hasta su clausura. El pedido será resuelto pordecreto fundado o auto, según corresponda, por el fiscal o el

juez de instrucción en el término de 3 días.

Si el fiscal rechazara el pedido de participación, el querellanteparticular podrá ocurrir ante el juez de instrucción, quienresolverá en igual término. La resolución no será apelable. Siel rechazo hubiera sido dispuesto por el juez de instrucción,el instante podrá apelar la resolución.

Prueba: el querellanteparticular podrá actuar enel proceso para acreditarel hecho delictuoso y laresponsabilidad penal delimputado en la forma quedispone el código. Laintervención de unapersona como querellanteparticular no la exime deldeber de declarar comotestigo. En caso desobreseimiento absoluciónpodrá ser condenado porlas costas que su

intervención hubierecausado.

Recursos: el querellanteparticular sólo podrárecurrir de lasresoluciones

jurisdiccionales cuando lohiciera el ministeriopúblico, salvo que se leacuerde expresamente talderecho.

Puede recurrirautónomamente el

archivo, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.Pero el progreso de esaimpugnación dependeráde que sea sostenido porel fiscal del tribunal delrecurso, limitación quealguna jurisprudencia hacuestionado deinconstitucional.

Renuncia: el querellanteparticular podrárenunciar a suintervención en cualquier

estado del proceso,quedando obligado por lascostas que suintervención hubieracausado. Se consideraráque ha renunciadocuando, regularmentecitado, no compareciera ala primera audiencia deldebate o no presentareconclusiones.



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EL IMPUTADO Es la persona indicada como partícipe de un hecho delictuoso encualquier acto de la persecución penal dirigido en su contra ydesde el primer momento de ella. A partir de esa indicación, gozará

del derecho de defensa en todas sus manifestaciones.Adquisición de la calidad: para adquirir la calidad de imputado serequiere una indicación, que puede provenir de un señalamientoexpreso, de un acto objetivo que implique sospecha oficial o quegenere medidas de coerción, siempre que atribuya a una personadeterminada, identificada o identificable, alguna forma departicipación.

Actos oficiales: la aludida indicación será idónea para conferir lacalidad de imputado, cuando se exteriorice como un acto propio de lapersecución penal dirigida en contra de aquélla. Esto restringe, enprincipio, el campo de la indicación imputativa al área de los actosoficiales cumplidos por los órganos del estado predispuestos parallevar a cabo un procedimiento tendiente a la investigación de unilícito.

Por exteriorizar una sospecha oficial sobre la comisión de un delito, ladetención de una persona es un acto imputativo, ya que se ordenacando hubiere motivo bastante para sospechar que ella haparticipado en la comisión de un hecho punible, lo que implica,además de la existencia de un señalamiento delictivo en su contra,una aceptación provisoria fundada en prueba sobre los extremosfácticos de la imputación. Lo mismo ocurre en los casos deaprehensión policial que se autorizan, por lo general, para hipótesisde flagrancia o vehementes indicios de culpabilidad y peligroinminente de elusión de la justicia.

Actos de particulares: como excepción a esta regla se encuentraactos de particulares que pueden dar nacimiento a la calidad deimputado. Tiene tal efecto por ej., la querella, la denuncia, que estambién una instancia predispuesta por las leyes procesales para quelos particulares canalicen atribuciones delictivas y la aprehensiónprivada que se autoriza, en general, respecto de quien seasorprendido in fraganti en la comisión de un delito.

Pero el código no exige para generar la calidad de imputado que laatribución delictiva canalizada a través de cualquiera de los modosseñalados se vea corroborada por alguna prueba, o sea de por síidónea para crear sospechas de participación delictiva. Por lo tanto, lasola existencia de aquella indicación, será suficiente para haceradquirir la calidad de imputado.

Cesación de la condición: la calidad de imputado cesa por sentenciacondenatoria absolutoria o de sobreseimiento firmes, también por elarchivo de las actuaciones en la investigación fiscal.

Estigmatización: desde otro punto de vista, acordarle a una personala condición de imputado lo perjudica en relación con otros derechoscomo los del bueno nombre, intimidad, relaciones familiares, sociales,laborales, etc., si bien la calidad de imputado no deroga el principiode inocencia, ni constituye una causal de exclusión en el trato social,la realidad evidencia que la atribución de aquella condición procesal,sobre todo a partir de que se hace pública, provoca un fenómeno deestigmatización que no es disipado por ninguna decisión

jurisdiccional desincriminatoria posterior.

Primer derechodel ciudadano:podría decirseque el primerderecho que debetener unciudadano al quese le reconoce unestado jurídico deinocencia es el deno ser imputadosin que al menosexistan a surespectosospechas

fundadas departicipacióndelictiva. Habráque buscar,entonces, modosde evitar larealización deactos oficiales decontenidoimputativo por laatribucióndelictiva queexpresan, entanto no fueranimprescindibles,

y a la vezprocuraralternativas queposibiliten ladefensa sinnecesidad deafectar otrosderechos de lapersona. En losprimerosmomentos de lapersecuciónpenal se debetratar de evitar elatribuir a una

persona lacalidad deimputado, larealización a surespecto de actosimputativos o lautilización depalabras oficialescon esos efectos.



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EL IMPUTADO Primer derecho del ciudadano (cont.): a tal fin, debe permitirse a lapersona comparecer y hacer su descargo sin adquirir formalmenteesa condición estigmatizante. El derecho constitucional de no serobligado a declarar contra sí mismo no puede tener como condiciónnecesaria para su ejercicio la adquisición formal de la calidad deimputado, ni ésta es tampoco un requisito sine qua non, para el gocedel derecho de defensa que puede ejercitarse, tanto a través de taldeclaración, como mediante presentaciones escritas, aclarandosituaciones o indicando pruebas.

Coerción procesal: así como el código estatuye sobre las situacionesque deben concurrir para que una persona pueda ser consideradaimputado a los fines de ejercer los derechos de tal, también indicacuidadosamente cuáles son los otros recaudos que deben reunirsepara que esa misma persona pueda ser sometida a las medidas decoerción que en aquéllas se autorizan respecto del imputado.

Si bien la aplicación de tales restricciones presupone la adquisiciónde tal condición, este mero hecho no autoriza por sí solo suimposición, es decir, así como no puede haber coerción sin imputado,sí puede haber imputado sin coerción. Se puede ser imputado sin porello quedar automáticamente en condiciones de ser sometido a lasmedias restrictivas de derechos que las leyes autorizan respecto deaquel.

Es que la calidad de imputado se puede adquirir por la meraatribución delictiva personalizada formulada en alguno de los actosseñalados. Pero la aplicación de medidas coercitivas requiere muchomás: un nivel de pruebas para que se pueda estimar fundadamentela existencia del hecho delictuoso y la participación punible de esapersona, y, además, que la coerción sea indispensable parasalvaguardar la investigación y la aplicación de la ley.

Fuera de estas hipótesis que autorizan la posibilidad de medidas decoerción contra el imputado, éste tendrá esa calidad y podrá ejercitartodos los derechos de tal, pero no estará sujeto a medidas restrictivasde su libertad, cualquiera sea la gravedad del delito que se leatribuya.

Incoercibilidad moral. Concepto: por imperio de normasconstitucionales y procesales el imputado no puede ser inducido,engañado, constreñido o violentado a declarar ni a producir pruebasen contra de su voluntad, pues aquéllas le reconocen la condición desujeto moralmente incoercible del proceso penal. La garantíacomprende la exclusión de la coacción directa y también la inherente

a ciertas condiciones o circunstancias.

Problemas: es por ello que se prohíbe no sólo obligarlo a declararsino igualmente constreñirlo a actuar en un careo o en unareconstrucción del hecho a realizar un cuerpo de escritura, a grabarsu voz, etc. La garantía abarca la exclusión de su posible intervenciónforzada como órgano de prueba.

Solo cuando el imputado actúe como objeto de la prueba podrá serobligado a soportar, dentro de ciertos límites, el respectivo actoprocesal. Así sucederá por ej., cuando sea sometido a unreconocimiento de personas, a una inspección judicial sobre sucuerpo, a una requisa personal, a una operación pericial, etc.

Derecho alcomportamientoprocesal pasivo: no se podráutilizar comoindicio deculpabilidad que elimputado seabstenga dedeclarar, que alhacerlo mienta, elmodo en queejerza su defensa,

o su negativa aintervenir en uncareo,reconstrucción delhecho, cuerpo deescritura ograbación de voz.Menos aún comocircunstanciasagravantes para laindividualizaciónde la pena

Tampoco se podrá

utilizarválidamente en sucontra lo dicho ohecho por aquélen cualquier actopracticado conviolación deaquellas reglas, nlos elementosprobatorios quepuedan haberseobtenido gracias atal violación.

Es el principio deinocencia lo quepermite hablar deun derecho alcomportamientoprocesal pasivocomomanifestación dela defensa delimputado.



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LA DECLARACIÓNDEL IMPUTADO

Llamada también indagatoria es el acto predispuesto por la leyprocesal penal para darle a aquél la oportunidad de que ejercitesu defensa material, a través de s u silencio o demanifestaciones verbales, referidas al hecho que se le atribuye y

que se le ha hecho conocer, junto con las pruebas existentes, enforma previa y detallada.

Como el imputado podrá ejercer su defensa guardando silencio, estaactitud no podrá ser utilizada como presunción de culpabilidad en sucontra, aspecto del que debe ser informado debidamente por elórgano que lleva adelante el acto.

Por cierto que aquella información abarcará la mención de cuál es eldelito por el que la declaración se recibirá, es decir, tendrá queconsignar el encuadramiento legal de los hechos, para permitir unejercicio eficaz de la defensa que comprende, no sólo el aspectofáctico, sino también el jurídico. Además no debe olvidarse que laatribución de un delito es el único título que tiene el estado parasometer a un ciudadano a un procedimiento penal.

Naturaleza: la declaración del imputado es un medio de defensa y noun medio de prueba. Contrariamente a lo que fue en su origenhistórico, existe, no para que aquél confiese, ni para lograr pruebasen su contra, sino para que pueda ejercitar su defensa material. Sinembargo, en la práctica es frecuente observar que se intenta lograrpor esta vía la confesión del imputado o por lo menos,contradicciones o incoherencias que desvirtúen la defensa materialque esté efectuando.

Claro que si durante la declaración decide libremente confesar eldelito, podrá hacerlo, pero esto no es el fin del acto. Sería una especiede resultado permitido pero no buscado.

Consejo y asistencia del defensor: ratificando su naturaleza demedio de defensa, el código consagra la posibilidad de consejo previo y la presencia del defensor en el acto. El consejo del defensor, previoa que se lo llame a declarar, versará sobre el modo de encarar sudefensa material. Este derecho regirá aun estando incomunicado elimputado pues la incomunicación sólo puede procurar evitar elentorpecimiento de la investigación, nunca restringir el derecho a laasistencia técnica.

Respecto de la presencia del abogado en el acto, el código fulminacon nulidad la declaración del imputado, prestada sin la presencia deaquél. Por ello, lo dicho en ausencia del abogado carecerá de todovalor probatorio en su contra.

Presupuesto probatorio: el código no autoriza a recibir ladeclaración sólo ante la existencia de una simple afirmación de lacomisión por parte de una persona de un hecho penalmente típico.Requiere además, que se sospeche fundadamente su participación en

el delito, por existir motivos bastante para hacerlo, es decir, exigecierto caudal de prueba que proporcione una causa para desconfiarseriamente de aquélla en relación a la existencia material del hecho, y su participación punible en el mismo.

Presupuesto probatorio (cont.): pero esta sospecha motivada nodebe limitarse a la participación del imputado en un hecho típico.Será necesario que abarque también los demás requisitos que,añadidos al de tipicidad, determinan que ese hecho sea delito, o sea,antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Declaración sin sospecha: sin embargo el código autoriza recibir ladeclaración del imputado aun cuando no hubiera motivos bastantespara sospechar la existencia material del hecho, o su participación, ola antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de su conducta. Pero eneste caso se prohíbe someterlo a medidas de coerción personal,

cualquiera sea la gravedad de la imputación salvo que se trate desimples limitaciones a su libertad y sólo cuando sean necesarias paraasegurar su comparendo, o evitar la posibilidad de alteraciones en lainvestigación.

Para la recepción deesta modalidad dedeclaración no esindispensable que lasospecha seatotalmente inexistente,será suficiente, que,aún cuando se puedaíntimamentedesconfiar delimputado, no hayamotivos bastantespara hacerlo o surjan

serias dudas acerca dela delictuosidad delobrar que se leatribuye a éste.

El imputado podrádefenderse, inclusivedando su versiónsobre los hechos quese le atribuyen oseñalando pruebas,sin ser indebidamenterestringido de sulibertad, y la autoridad

judicial podrá contarcon más elementosque éste proporcioneen su descargo paraorientar suinvestigación.

La declaración deberíarecibirse con lasformas y garantíascomunes, de modo quesi luego se lograranpruebas de cargo quehagan nacer la

sospecha bastante, nosea necesario recibiruna nueva. Si esto noocurre la situaciónlegal del imputado nosospechado debe serresuelta de acuerdo alas disposicionesordinarias.



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Estructura: la estructura asignada al acto de la declaración constade tres momentos según la regulación de la mayoría de las leyesprocesales.

INTERROGATORIODE IDENTIFICACIÓN

Es el que se realiza paraque aquél proporcione, siquiere, datos sobre supersona: edad, estadocivil, condiciones de vida,etc, que luego seránobjeto de corroboraciónpor la investigación.

INTIMACI N

En la cual se le informadetalladamente al imputadoel hecho que se le atribuye,que debe ser descrito en elacta para garantizar sucorrecta intimación y elprincipio de congruenciacon las futuras, yeventuales, las pruebas quehay en su contra, el derechode abstenerse de declarar yel de requerir la presenciade su defensor. Tambiénhabrá que informarle lacalificación legal de loshechos que se le atribuyen,pues hace al derecho dedefensa.

DECLARACI NSOBRE EL HECHO

Es la manifestación devoluntad del imputado dedeclarar, momento en elcual expondrá librementelo que estime convenienteen descargo (negando) oaclaración de los hechos,incluso invocando

circunstanciasexcluyentes o eximentesde su responsabilidadpenal. En esta mismaoportunidad tiene laposibilidad de proponeraquellos elementos odatos probatorios queestime útiles a su defensa,que el órgano judicialdeberá procurar.

Forma del interrogatorio: complementariamente existen una serie de disposiciones

tendientes a garantizar la libertad de declarar, ratificatorias de la naturaleza del acto, comoun medio de defensa material del imputado.

Se proscribe requerirle juramento o promesa de decir la verdad, ejercer contra él violencia,coacción, amenaza o fraude, usar medio alguno, para obligarlo, inducirlo o de cualquiermodo determinarlo a declarar contra su voluntad, o hacerle cargos o reconvenciones.

Con la misma finalidad, se dispone que las preguntas que se le formulen serán claras yprecisas, nunca capciosas ni sugestivas y que las respuestas no serán instadasperentoriamente. Y si por la duración del acto se notaren signos de fatiga o de falta deserenidad en el imputado, la declaración será suspendida hasta que aquellosdesaparezcan.

La cuestión de la declaración policial: todavía sigue un enfrentamiento entre dosposiciones antagónicas sobre la indagatoria en sede policial: una que defiende la atribución

de la policía para recibir declaración al imputado en el curso del sumario de prevención,argumentando que es un medio de defensa que no tiene porqué ser excluido en esta fase,otra que niega tal posibilidad, valiéndose de las enseñanzas de la experiencia en orden alpoco respeto que se observa en esa sede, de los derechos y garantías relacionados con ladefensa de aquél.

La opinión favorable, argumenta que el imputado debe tener la posibilidad de ejercer sudefensa declarando desde el primer momento del procedimiento penal, incluso en la fase acargo de la autoridad policial. Impedirlo se dice podría significar privarlo a aquél delejercicio de tal derecho cuando quizá sea más necesario.

El denominador común de las posiciones negativas es una seria desconfianza acerca deque en la policía se respete la libertad de declarar del imputado, la que se denuncia comocomprometida no sólo por razones propias del ambiente policial, sino incluso, por malasprácticas de los funcionarios respectivos.



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Regulación legal: el código permite recibir a policía judicial ladeclaración del imputado, siempre que lo pidiera y con lasformas y garantías que establecen los arts. 258 y siguientes.

Toma posición en el enfrentamiento entre las dos posiciones

antagónicas sobre la indagatoria en sede policial a favor de laque defiende la atribución de la policía para recibir declaraciónal imputado en el curso del sumario de prevención.

Tal como se regula, en la declaración policial siempre habráque garantizar que el imputado sea informado de los hechosque se le atribuyen y de las pruebas reunidas en su contra, yde que pueda contar en esa sede con asistencia letrada. Parello, esta autoridad deberá hacerle saber, en la primeraoportunidad, que tiene derecho a hacerse defender porabogados de su confianza o por el defensor oficial. El plenoejercicio de la defensa en sede policial implica el consejo deldefensor. Por lo tanto, habrá que disponer lo necesario a fin deque el imputado tenga la posibilidad cierta de contar con ese

asesoramiento y el abogado designado cuente con todas lasgarantías para prestar tempestivamente su consejo, incluso lade comunicarse con aquél, aun cuando estuviereincomunicado, pues la incomunicación no puede tener el fin deevitar la asistencia profesional. Por cierto que si se realizara ladeclaración en sede policial, el abogado tendrá siempre elderecho de asistir al acto y el imputado el de requerir supresencia durante su desarrollo, caso en que se deberásuspender su realización hasta que aquél sea avisado.

Valor probatorio. El testimonio del policía: el código noacepta que el acta en que se hubiere consignado la declaraciónpolicial sea admitida como prueba en el proceso. Pero se hadiscutido si el policía que recibió la declaración puede prestar

testimonio sobre lo que escuchó en su transcurso. La vigenteposición negativa se funda en que, si el acta escrita no puedetenerse en cuenta, escuchar lo que diga el policía, sería unmodo oblicuo de asignarle valor probatorio, eludiendo aquélla.Y aunque el defensor haya estado presente en el acto, no sepuede admitir la testimonial del policía por no cumplir ladeclaración del imputado por él recibida con la única verdaderagarantía: la de su recepción judicial.

Queda claro que la declaración solo podrá tener valor a losfines de la defensa material.

EL DEFENSOR

El imputado goza del derecho irrenunciable de contar con undefensor, es decir de un abogado de su confianza y elección que,a modo de guardián parcial del estado de derecho actúe comoun protector de sus intereses, integrando su personalidad jurídica.

Asimismo el código establece expresamente (art. 118), el derechodel imputado a hacerse defender por abogados de su confianza opor el asesor letrado, lo que se le hará saber por la autoridadpolicial o judicial que intervenga en la primera oportunidad. Podrátambién defenderse personalmente, siempre que ello no perjudiquela eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación delproceso.



100

EL DEFENSOR

Si el imputado estuviere privado de su libertad, cualquier persona quetenga con él relación de parentesco o amistad podrá presentarse ante laautoridad policial o judicial que corresponda, proponiéndole undefensor. En tal caso, se hará comparecer al imputado de inmediatoante el órgano judicial competente, a los fines de la ratificación de lapropuesta. Y si el imputado no estuviera individualizado o fuereimposible lograr su comparendo, se designará al asesor letrado comosu defensor, al solo efecto del cumplimiento de los actos definitivos eirreproductibles.

Función: la defensa del imputado implica también la equivalencia deconocimientos jurídicos entre acusador y acusado, lo que requiere queéste cuente con un abogado que lo asista y represente desde el puntode vista legal, para no encontrarse en el proceso penal en la situaciónde quien no sabe hablar la lengua que necesita para hacerse entender.

El imputado no podrá ser defendido simultáneamente por más de dosabogados. Cuando intervengan dos defensores, la notificación hecha auno de ellos valdrá respecto de ambos, y la sustitución del uno por elotro no alterará trámites ni plazos (art. 119). En las causas por delitosreprimidos sólo con multa o inhabilitación, el imputado podrá hacerserepresentar para todo efecto por un defensor con poder especial, quepodrá ser otorgado apud acta. No obstante se podrá requerir lacomparecencia personal.

La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un defensorcomún siempre que no exista entre aquéllos intereses contrapuestos. Siesto fuera advertido, se proveerá aun de oficio a las sustitucionesnecesarias (art. 123).

El ejercicio del cargo de defensor del imputado será obligatorio para elabogado de la matrícula que lo acepte, salvo excusación atendible (art.120). Si el defensor del imputado abandonare la defensa y dejare a su

cliente sin abogado, se proveerá a su inmediata sustitución por elasesor letrado, y no podrá ser nombrado de nuevo en el proceso.Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevodefensor podrá solicitar una prórroga máxima de 3 días para laaudiencia. El debate no podrá suspenderse otra vez por la mismacausa. La intervención de otro defensor particular no excluirá la deloficial. Sin embargo, el abandono de los defensores o apoderados de laspartes civiles no suspenderá el proceso (art. 126).

El incumplimiento injustificado de sus obligaciones por parte dedefensores y mandatarios, será comunicado al tribunal de disciplina deabogados y al colegio de abogados correspondiente.

Atribuciones: deberá garantizarse la comunicación personal,telefónica y epistolar entre imputado y defensor, y la reserva de las

confidencias que en ella se transmitan. Se permitirá al imputado contar con el asesoramiento, consejo yasistencia profesional del defensor, que no deberá ser retaceado enningún momento del proceso, en especial, antes de cualquier acto querequiera la intervención personal de aquel. Se asegurará al abogado sulibre actuación como representante y vocero del imputado ante lostribunales, pudiendo reclamar por cualquiera de sus derechos, ofrecerpruebas y representar a éste en la actividad probatoria, alegar en sunombre para contrarrestar y discutir los fundamentos fácticos y

jurídicos de la acusación, y recurrir las resoluciones que lo perjudiquen



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EL DEFENSOR

Provisión por el estado: la aspiración de igualdad con el acusadorrequiere que la de defensa técnica sea proporcionada por el estado,en caso de que por desinterés o indigencia, el imputado no haya

propuesto un defensor particular. Esto exigirá la prestación de unservicio jurídico gratuito par aquél, por parte de funcionariosestatales letrados rentados por el gobierno.

Se prevé que cuando el imputado no elige oportunamente defensor,el fiscal de instrucción o el tribunal nombrará en tal carácter alasesor letrado, salvo que lo autorice a defenderse personalmente.La designación del defensor de oficio o perjudica el derecho delimputado a elegir ulteriormente otro de su confianza, pero lasustitución no se considerará operada hasta que el designadoacepte el cargo y fije domicilio (art. 122)

La eficacia en materia de defensa oficial requerirá que entre elimputado y el defensor exista una relación de confianza y que éstesea seleccionado para su función en atención a su idoneidad,condición que, tratándose de funcionarios estables, deberá sermantenida en el tiempo a través de un razonable proceso deactualización.

La defensa oficial sólo será eficaz, si se brinda despojada de todoatisbo burocrático, y el defensor publico toma verdadera concienciade su rol y lo asume con vocación y entusiasmo.

Eficacia de la defensa técnica: la mera existencia de defensorsuele ser insuficiente por sí sola par asegurar la pretendida paridadde armas entre acusador e imputado, pues solo proporciona unaposibilidad de igualdad formal no siempre expresada como tal en larealidad. Por el contrario, requerirá una actividad profesionaldiligente y eficaz del defensor. Se ha llegado a pensar, si así noocurriera, en un abandono implícito de la defensa, con laposibilidad de sustitución del abogado y la eventual nulidad de losactos procesales cumplidos.

PARTES CIVILES

La víctima del delito se encuentra autorizada para incorporarse alproceso penal, con la finalidad de reclamar la indemnización porel daño civil que ha sufrido, ejerciendo la acción resarcitoria alpresunto damnificado por el delito: es el actor civil.

Actor civil: abarca tanto a la persona física o jurídica que acausa del ilícito ha sufrido la privación, detrimento omenoscabo cierto en el mismo bien jurídicamente tutelado

por la norma penal que se estima violada (la víctima), como aquien sufre un daño resultando directamente damnificado,aun sin ser sujeto pasivo del delito. No comprende aldamnificado indirecto.

Regulación legal de su intervención: al actor civil se le reconoceel derecho a intervenir en el proceso penal para acreditar laexistencia del hecho delictivo, la participación del imputado y laexistencia y extensión del daño cuya reparación pretende, y laresponsabilidad civil del tercero civilmente demandado.



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PARTES CIVILES Titularidad: la acción civil solo podrá ser ejercida por la víctima,sus herederos en los límites de su cuota hereditaria, o por otrodamnificado directo. Las personas que no tengan capacidad paraestar en juicio, no podrán actuar si no son representadas,

autorizadas o asistidas del modo prescripto por la ley civil. En todoslos casos, sólo pueden actuar con patrocinio letrado, y puedenhacerse representar por un solo abogado.

La acción civil deberá ser ejercida por el asesor letrado cuando eltitular de la acción careciera de recursos y, sin constituirse en actorcivil, le delegue su ejercicio, o también cuando el titular de laacción sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lorepresente, sin perjuicio de la representación promiscua.

Contra quien se dirige: la acción se puede dirigir contra lospartícipes del delito y también contra el civilmente responsable.

La constitución en actor civil procederá aun cuando no estuviere

individualizado el imputado. Si en el proceso hubiere variosimputados y civilmente demandados, la pretensión resarcitoriapodrá dirigirse contra uno o más de ellos. Y si el actor no mencionaa ningún imputado se entenderá que se dirige contra todos.

En que clase de proceso: sólo podrá ejercerse la acción civil en elproceso penal si se tratare de un delito doloso y en los delitosculposos únicamente si se tratare de un homicidio o lesionesgravísimas.

Estas limitaciones no regirán en los casos de conexión de causas enlas que se imputen delitos dolosos y culposos, ni en los casos deconexión de causas en los que se imputen otros delitos culpososademás de los enumerados o mediare entre ellos un concurso ideal

de delitos (art. 24). También podrá ejercerse en los delitos de acción privada, pero no sepuede ejercer en los procesos de menores.

Atribuciones: el actor civil podrá actuar en el proceso penal paraacreditar el hecho delictuoso, la existencia y extensión del dañopretendido, y la responsabilidad civil del demandado (107).

La segunda parte del art. 94 establece que: La intervención de unapersona como querellante particular no la exime del deber dedeclarar como testigo. En caso de sobreseimiento o absoluciónpodrá ser condenado por las costas que su intervención hubierecausado.

Requisitos de la instancia de constitución: la instancia deconstitución deberá formularse, por escrito, personalmente o porun representante con poder general o especial que podrá serotorgado apud acta.

Deberá contener, bajo pena de inadmisibilidad: nombre, apellido ydirección del accionante, la determinación del proceso a que serefiere, los motivos en que la acción se basa: se relata el hechocon la relación de causalidad entre el delito y el daño, carácterque se invoca: si es víctima, heredero, damnificado directo,representante o mandatario, daño que pretende haber sufrido,detallando en lo posible sus aspectos objetivos y subjetivos, yel monto pretendido, la petición de ser admitido como parte yla firma (art. 98).

Desistimiento: el

actor civil podrádesistir de sudemanda encualquier estado delproceso, quedandoobligado por lascostas que suintervención hubieraocasionado. Es eldesistimientoexpreso.

Se considerarádesistida la acción

cuando el actor civil,regularmente citado,no comparezca a laprimera audienciadel debate, noconcrete la demandao no presenteconclusiones en laoportunidad previstaen el art. 402 o sealeje de la audienciasin haberlasformulado. Es eldesistimiento

tácito.

Oportunidad: elpedido deconstitución deberápresentarse bajopena de caducidad,antes de la clausurade la investigaciónpenal preparatoria.

El fiscal deinstrucción podrápedir al juez de

control el embargode los bienes paraasegurar el pago deindemnización,gastoso o costas.

La solicitud deberáser considerada porel tribunal de juicioen el decreto decitación a juicio,quien notificará alimputado, aldemandado civil y a

sus defensores.



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PARTES CIVILES Oposición: los demandados podrán oponerse a la intervención del actorcivil, bajo pena de caducidad, dentro del término de 5 días a contar de surespectiva notificación.

La oposición seguirá el trámite de las excepciones y será resuelta por eltribunal, sin intervención del ministerio público. Si se rechazare laintervención del actor civil, podrá ser condenado por las costas que suparticipación hubiere causado.

Rechazo y exclusión de oficio: durante los actos preliminares del juicio,el tribunal podrá rechazar y excluir de oficio, por decreto fundado, alactor civil cuya intervención fuere manifiestamente ilegal, salvo que suparticipación hubiere sido concedida la resolverse un incidente deoposición. Este rechazo y exclusión no impedirá el ejercicio de la acciónante la jurisdicción civil.

Tercero civilmente demandado: noción: la acción civil puede dirigirsecontra quien es indicado como partícipe del hecho delictivo que seinvestiga.

En este caso será el imputado quien tendrá el carácter de civilmentedemandado, por ser el presunto responsable directo del daño ocasionado.Este debe mantener la calidad de tal para que aquélla pueda seguirejerciéndose en su contra en el proceso penal. También podrá deducirsela acción resarcitoria contra otra persona, que sin haber participado enel delito, en virtud de leyes civiles debe responder por el daño quehabría causado el imputado al cometerlo (responsabilidad indirecta):es el tercero civilmente demandado. Se excluye la posibilidad dedemandar en sede penal responsabilidades de raíz contractual

Regulación legal de su intervención y atribuciones: al demandado civilse le reconoce el derecho a intervenir en el proceso a ofrecer prueba, aparticipar en el debate y a recurrir de la sentencia que declare suresponsabilidad.

El demandado civil puede intervenir en el proceso de dos formas:

INTERVENCIÓN POR CITACIÓN: quien ejerza laacción resarcitoria podrá pedir la citación de laspersonas que según las leyes civiles respondan porel daño que el imputado hubiera causado con eldelito, para que intervenga en el proceso comodemandada.

La instancia deberá formularse en la forma yoportunidad prescripta para constituirse en actorcivil con indicación del nombre y domicilio deldemandado y de su vínculo jurídico con elimputado.

El decreto que ordene la citación contendrá:nombre y apellido del accionante y de citado, yla indicación del proceso a que se refiere. Laresolución deberá notificarse al imputado y a sudefensor.

Será nula esta citación cuando adolezca deomisiones o errores esenciales que perjudiquen ladefensa del demandado civil, restringiéndole laaudiencia o la prueba. La nulidad no impedirá elejercicio ulterior de la acción ante la jurisdiccióncivil.

Si en este plazo de citación a juicio el demandadocivil no comparece, a petición del interesado, será

declarada su rebeldía. No suspenderá el trámite,que continuará como si el demandado civilestuviera presente.

INTERVENCI N ESPONT NEA: cuando en el proceso se ejerza laacción civil, la persona quepueda ser civilmente demandadatendrá derecho a intervenirespontáneamente (art. 113), sinesperar a ser citada. Estaparticipación deberá solicitarse,bajo pena de inadmisibilidad, enla forma y oportunidad previstapara la constitución del actorcivil (arts. 98 y 100). El decretoque acuerde esta intervenciónserá notificado a las partes y asus defensores.

Sólo se nombrará defensor delrebelde al asesor letrado sihubiere sido citado por edictos(art. 112).



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PARTES CIVILES Oposición: A la intervención espontánea o por citación deldemandado civil podrá oponerse, según el caso, el citado, elimputado o el que ejerza la acción civil, si no hubiera pedido lacitación.

Este incidente se deducirá y tramitará en la misma forma,oportunidad y plazos establecidos para la intervención del actor civil(arts. 102 y sgtes.)

El asegurador citado en garantía: hoy se coincide en la posibilidadde citar en garantía al asegurador en el proceso penal, cuando enéste se ejerza la acción resarcitoria con arreglo a lo prescripto por elart. 18 de la ley 17418, y aun cuando las leyes procesales no legislenexpresamente sobre el tema.

Oportunidad: antes de la clausura de la investigación penalpreparatoria el actor civil, el imputado y demandado civil asegurados,puedan pedir la citación en garantía del asegurador del imputado ydel demandado civil (art. 115).

Su intervención deberá regularse por las normas referidas al tercerocivilmente demandado en cuanto sean aplicables, pues son las quemás se adaptan a su situación en el proceso. El asegurador asumiráuna posición pasiva circunscripta al objeto procesal que se ventilaentre las partes civiles, sin desplazar al demandado, asociándose conéste, a modo de litisconsorte para su defensa. En tal carácter, gozaráde la garantía de defensa en juicio asumiendo todos los derechos departe, y gozando desde su intervención en el proceso y en cuantoconcierne a sus intereses civiles, de las facultades y garantíasotorgadas al tercero civilmente demandado para su defensa.

No obstante, la materia de su intervención en el proceso penal noserá la relación contractual que tiene sino la responsabilidad civil porel delito que se le imputa a éste. El proceso seguirá versando sobre la

responsabilidad penal y civil emergente del delito atribuido. Perocomo la sentencia que se dicte puede ejecutarse en contra delasegurador, pues hace cosa juzgada a s respecto según el art. 118 dela ley 17418, se reconoce su interés en intervenir en el proceso, paracontrolar la formación del título que lo afectará con semejantealcance.

El proceso penal no podrá versar sobre la obligación contractual delasegurador con su asegurado: no se podrá alegar, probar, ni tampocopor cierto, resolver sobre ella. La actividad procesal se circunscribiráa lo referido a la existencia del hecho, a la responsabilidad civil delimputado o tercero civilmente responsable y a la existencia yextensión del daño causado.

La obligación contractual del asegurador de afrontar la condena civil

dictada contra su asegurado se ventilará solo en caso de que lasentencia dictada en el proceso penal pretenda ejecutarse contraaquél, lo que deberá realizarse en sede civil.

La responsabilidad probatoria sobre la cuestión civil: tratándosede la cuestión civil, hay coincidencia en que el peso de la actividadprobatoria sobre ella debe recaer sobre el actor civil y el tercerocivilmente demandado.

Se han suscitado discusiones sobre la aplicación de las llamadasfacultades de investigación autónomas de los tribunales, que lespermiten incorporar al proceso pruebas no ofrecidas por el ministeriopúblico fiscal ni las otras partes.

Hay coincidencia

acerca de que ellasson de aplicaciónirrestricta cuando setrata de la cuestiónpenal, aun cuando suingreso puedafavorecer la posiciónde alguna de laspartes civiles que noofrecieron talespruebas.

En caso de que serefieranexclusivamente al

tema civil planteado.Para algunos lafacultad de incorporarpruebas de oficiodeberá ceder frente alprincipio queconsagra la igualdadde las partes en elproceso. Para otros,en cambio, lasfacultades deinvestigaciónautónomas deltribunal penal seextienden también a

la cuestión civil, pueslas leyes que laautorizan no efectúandistinción alguna alrespecto. Frente a latendencia procesalcivil moderna quetiende a conferirle al

juez civil mayorespoderes deinvestigación sería uncontrasentido,interpretar que eltribunal penal, quepor imperio de la leytiene la obligación deinvestigar el dañocausado por el delitoaunque no se hubiereejercido la acciónresarcitoria, no puedarecepcionar, de oficio,nuevos elementos deprueba tendientes adeterminar laresponsabilidad civildel demandado.



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Falta los puntos: 6.2.2 designación – consejo de la magistratura. 6.2.3 remoción – el jurado deenjuiciamiento. 6.5.3 nuevas tendencias. 6.6.3 criterios de actuación. 6.8.5 identidad eidentificación – el sistema dactiloscópico. 6.8.6 pericia psiquiátrica obligatoria. 6.8.7 rebeldía.6.10.1 actor civil – diferencias y semejanzas con el querellante particular y todo el punto 6.11.Otros interesados.

PARTES CIVILES

La responsabilidad probatoria sobre la cuestión civil (cont.): la vigencia de esta potestad de investigación jurisdiccionalautónoma, cuando las leyes la autoricen, tendrá limitacionesrespecto de la cuestión civil que pudiera haberse planteado en el

proceso penal, derivadas de la naturaleza privada y disponible dela pretensión resarcitoria y de la igualdad que debe garantizarse atodas las partes privadas entre sí.

Tratándose de aspectos atinentes exclusivamente a la cuestióncivil, por carecer de toda relevancia jurídico – penal, el tribunalcarecerá de atribuciones para producir de oficio prueba sobreellos, tanto si no fueron controvertidos como si, habiéndolo sido,los interesados omitieron la actividad probatoria necesaria paraacreditarlos.

En la medid en que la existencia y extensión del daño causadopor el delito sean circunstancias también relevantes desde laóptica del bien jurídicamente protegido por la norma penal que se

pretende actuar en el caso concreto, será correcto aceptarrespecto de ellas la aplicación al caso de la potestad autónoma deinvestigación, lo mismo sucederá cuando el daño causado por eldelito influya en la individualización de la pena. La coincidenciaentre el interés público y el privado habilita esta solución.



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UNIDAD Nº 7

La prueba:

LA PRUEBAEN LO PENAL

Es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis, afirmación onegación precedentes.

La búsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en la hipótesisacusatoria debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucciónconceptual de aquellos. La prueba es el medio más seguro de lograresa reconstrucción de un modo comprable y demostrable, pues lainducirá de los rastros o huellas que los hechos pudieron haber

dejado en cosas o personas, o de los resultados de experimentacionessobre aquellos.

Importancia: todo el tema de la prueba se encuentra íntimamentevinculado con el modelo de proceso penal que se acepte. Si es decarácter inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa, puescomo el modelo político autoritario que lo sustenta presupone laculpabilidad del imputado por la apariencia de la culpabilidad que laimputación general, el proceso se legitima como un castigo en símismo, mientras procura, sin verdadero interés, reconfirmar unaculpabilidad que, por ser presupuesta, va siendo precastigada. Si elmodelo es como el de nuestro sistema constitucional, como éste partede un estado de inocencia, l prueba cobra relevancia sustancial, pueses la única forma legalmente autorizada para destruirlo.

Función de garantía: conforme al sistema jurídico vigente, en lasresoluciones judiciales solo podrán admitirse como ocurrido loshechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediantepruebas objetivas, las que no podrán ser sustituidas a tal fin porelementos puramente subjetivos ni por meros actos de voluntad delos jueces, ni por ningún consenso político, del parlamento, prensa,los partidos u opinión pública: la prueba por ser insustituible comofundamento de un condena, es la mayor garantía frente a laarbitrariedad punitiva.

La convicción de culpabilidad necesaria para condenar, únicamentepuede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados alproceso: son las pruebas, no los jueces, las que condenan, ésta es la

garantía.

Desde un punto de vista político puede decirse que la sustitución dela sospecha por la prueba como base de la aplicación de sancionespenales, es una conquista de la civilización.

Mirado desde una óptica técnica, el fenómeno de la prueba presenta4 aspectos que pueden ser analizados por separado: elemento de laprueba, medio de prueba, órgano de prueba y objeto de la prueba.



107

ELEMENTO DELA PRUEBA Es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso,capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca delos extremos de la imputación delictiva y de las circunstanciaspara la individualización de la pena.

Estos datos consisten en los rastros o huellas que el hecho delictivopueda haber dejado en las cosas, en el cuerpo o en la psiquis de laspersonas, y el resultado de experimentos u operaciones técnicassobre ellos.

Objetividad: el dato debe provenir del mundo externo al proceso yno ser un mero fruto del conocimiento privado del juez, carente deacreditación objetiva. Y su trayectoria debe cumplirse de modo talque pueda ser controlada por las partes.

Generación de conocimiento (relevancia): el dato probatoriodeberá ser relevante, es decir, potencialmente idóneo para generarconocimiento acerca de la verdad del acontecimiento sometido a lainvestigación. Deberá poseer indiscutible aptitud conviccionalpotencial o hipotética per se para provocar conocimiento, deacuerdo con las reglas de la lógica, de las ciencias y de laexperiencia común, con prescindencia de que así lo logre en elproceso que se quiere hacer valer como tal.

Por no tener esa aptitud parecen prueba pero no lo son los dichosde un oligofrénico profundo, el testimonio de un ciego que expresalo que vio, el señalamiento de un integrante de l rueda de personasque realiza la víctima que no pudo percibir la imagen de su agresor

en el momento del ataque.Como el conocimiento puede ser de distintos grados, se haconsiderado elemento de prueba tanto el dato que genere, solo oapoyado por otros, un conocimiento cierto como también aquel quepermita un conocimiento probable. Lo dicho requiere considerar loque se conoce como estados espirituales o intelectuales respecto ala verdad.

Pertinencia: la relación entre el hecho o circunstancia que sequiere acreditar, con el elemento de prueba que se pretende utilizarpara ello, se conoce como pertinencia de la prueba.

El dato probatorio deberá procurar algún conocimiento relacionadocon los extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivos(participación del imputado) de la imputación delictiva, o concualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante para laimposición e individualización de la pena.

Legalidad: el dato debe ser legal, como presupuesto indispensablepara su utilización en abono de un convencimiento judicial válido.

Su posible ilegalidad podrá originarse en dos motivos: por suirregular obtención o por irregular incorporación al proceso.Aunque no hubiera reglamentación expresa, la tutela de lasgarantías individuales constitucionalmente reconocidas, exigirá quecualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas, seaconsiderado ilegal y por ende, carezca de validez para fundar laconvicción del juez.

Prueba ilícita: enese sentido, se haresuelto que laprueba recogidaviolando la garantíade la inviolabilidaddel domicilio carecede aptitudprobatoria,correspondiendodejar sin efecto la

resolución dictada encontra del imputado,si en ella semerituan pruebasrecogidas de unallanamiento ysecuestroinsalvablementenulo.

Igualmente se hasostenido la nulidadde una sentenciafundada en unaconfesión delacusado, obtenida

contraviniendo laprohibiciónconstitucional deobligarlo a declararcontra sí mismo, porhaber sido prestadabajo juramento omediante apremiosilegales.

Este importanteaspecto no ha sidosiempre bienadvertido, puesfrente a laimportancia

conviccional de laprueba ilegalmenteobtenida, a veces seha intentadoaprovecharlaolvidando que nopuede intentarse lautilización de ningúnacto contrario a laley, so pretexto dehacer cumplir la ley,sin incurrir en unacontradicciónfundamental y quecompromete labuena

administración de justicia el pretenderconstituirla enbeneficiaria de unhecho ilícito



108

ELEMENTO DELA PRUEBA

La tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo las pruebas queconstituyan en sí mismas el corpus de la violación a la garantíaconstitucional sino también a las que se pudieran colectar gracias aaquel quebrantamiento, es decir, a las que sean sus consecuenciasnecesarias e inmediatas siempre que éstas no hubiesen podidoobtenerse igualmente sin la vulneración de aquélla. Lo contrarioimportaría una interpretación indebidamente restrictiva del ámbitode actuación de la garantía constitucional, pues se la reduciría alos casos de quebrantamiento palmario y evidente, privándola deoperatividad, legitimando el fruto de su violación, lo que alteraríasu esencia. Además al otorgarle a la violación de la constituciónalguna eficacia significaría estimularla en la práctica.

Aceptación excepcional de la prueba ilícita: se ha dicho que lalegislación, la jurisprudencia y la doctrina han creado variasexcepciones a las exclusiones probatorias, siendo la más aceptadala “fuente independiente”. Se configura cuando puede llegarse alconocimiento de los hechos por medios probatorios legalespresentes que no tienen conexión con la violación constitucional.Es decir, que aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado sepuede igualmente arribar a sus consecuencias por vías legalesindependientes. Similar a la excepción precedentemente descriptaes la del encubrimiento inevitable que se da cuando el acceso aldato ilegalmente obtenido se hubiese producido indefectiblementeaun de no haber existido la infracción legal.

Otras limitaciones, que generalmente constituyen formasencubiertas de aceptar prueba ilícita, y que han tenido algunaactuación a nivel nacional, han sido la de la buena fe y la teoría delriesgo. La primera encuadra casos de pruebas logradas en formacontraria al orden jurídico, pero sin que medie malicia delfuncionario interviniente y la segunda convalida irregularidadescuando el propio afectado ha sido quien arriesgó y menospreció susgarantías constitucionales.

Fuentes extraprocesales: también las fuentes extraprocesales deconocimiento o información que pueden dar origen a unainvestigación policial o judicial, deben reunir las mismas exigenciasde legitimidad que se requieren para las pruebas que pretendanutilizarse en el proceso. Si bien en los casos de acción públicaperseguible de oficio, los órganos de la persecución penal debeniniciarla tan pronto tengan noticia por cualquier medio de la posibleexistencia del delito, esto no quiere decir que el medio pueda serilegal. Aprovechar la ilegalidad para iniciar la persecución deldelito, es tan inadmisible como aprovechar la ilegalidad parintentar probar su comisión. Sea ex ante o ex post al inicio de lainvestigación, la ilegalidad sigue siendo tal.

Protección de otros intereses: también la protección de algunosintereses considerados más importantes que el descubrimiento dela verdad, determina en ciertos casos la prevalencia de aquellossobre ésta, lo que puede derivar en obstáculos probatorios. Talsituación se da cuando en aras de la cohesión familiar se prohíbe alos ascendientes o descendientes del imputado declarar comotestigos en su contra, o se prescinde del conocimiento del delito quepueda haberse adquirido bajo secreto profesional, o de estado, etc.

Consecuentemente los actos probatorios logrados en violación deestas prohibiciones serán ilegales y no podrán ser válidamenteutilizados para formar la convicción judicial.

Métodosprohibidos: delorden jurídicovigente surge laprohibición deutilizar ciertosmétodos para laobtención depruebas. Así, cabe

considerarproscriptas todasaquellas formas decoacción directa,física o psíquicasobre laspersonas, quepuedan serutilizadas paraforzarlas aproporcionar datosprobatorios.

Por imperio de las

normasconstitucionales yprocesales elimputado nopuede serconstreñido aproducir pruebaen contra de suvoluntad, puesaquellas lereconocen lacondición desujeto moralmenteincoercible del

proceso penal. Envirtud de esto, seprohíbe no sóloobligarlo adeclarar sino quese proscribeigualmenteimponerle suintervención en uncareo o en unareconstrucción delhecho, u obligarloa grabar su voz o arealizar un cuerpo

de escritura o aintervenir comosujeto activo enuna rueda depresos, etc.



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ELEMENTO DELA PRUEBA

Métodos prohibidos (cont.): la garantía alcanza su posibleintervención como órgano de prueba. De ello se sigue que no sepodrá utilizar válidamente como prueba lo dicho o hecho por aquélen cualquier acto probatorio practicado con violación de aquellasreglas.

Tampoco podrá utilizar como indicio de culpabilidad el hecho deque el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, oel modo en que ejerza su defensa, o su negativa a intervenir en uncareo.

Solo cuando el imputado actúe como objeto de prueba podrá serobligado a participar en el respectivo acto procesal.

Formalidades: el ingreso del dato probatorio en el proceso deberárealizarse respetando el modo para hacerlo previsto en la ley. Encaso contrario la prueba será ilegal por su incorporación irregularal proceso.

Certeza y condena: en el proceso penal interesa especialmente lacerteza positiva, fundada en pruebas y explicada racionalmente,sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, puessólo ella permitirá que se le aplique la pena prevista. Si tal grado deconvencimiento no se alcanza, no se puede penar, habrá queresolver.

OBJETO DEPRUEBA Es aquello susceptible de ser probado, aquello sobre lo que puede odebe recaer la prueba.

El tema admite ser considerado en:

ABSTRACTO: Es decir qué es lo que sepuede probar.

En cualquier proceso, la prueba podrárecaer sobre hechos naturales ohumanos, físicos o psíquicos. Tambiénsobre la existencia y cualidades depersonas.

Se podrá intentar probar también lasnormas de la experiencia común y elderecho no vigente.

En cambio no serán objeto de laprueba los hechos notorios ni losevidentes salvo que seancontrovertidos razonablemente.

Tampoco la existencia del derechopositivo vigente ni aquellos temassobre los cuales las leyes prohíbenhacer prueba.

CONCRETO: En donde se considerará quées lo que se debe probar en un procesodeterminado.

Acá la prueba deberá versar s obre laexistencia del hecho delictuoso imputado ylas circunstancias que lo califiquen,agraven, atenúen, justifique o influyan en lapunibilidad y la extensión del dañocausado. Deberá dirigirse también aindividualizar a sus autores, cómplices oinstigadores, verificando su edad,educación, costumbres, condiciones devida, medios de subsistencia yantecedentes, el estado y desarrollo de susfacultades mentales, las condiciones en queactuó, los motivos que lo hubieran llevado adelinquir y las demás circunstancias querevelen su mayor o menor peligrosidad.

Estos aspectos deberán ser objeto deprueba, aun cuando no exista controversiasobre ellos, salvo casos excepcionales.

Si se hubiese entablado la acciónresarcitoria, la prueba recaerá no sólo sobrela existencia y extensión del daño, sinoademás sobre la concurrencia de lassituaciones que generen la responsabilidadcivil del imputado o del tercero civilmentedemandado o restrin ido sus alcances.

No podrá ser objeto de prueba ningúnhecho o circunstancia que no sevinculen con estos aspectos.



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MEDIO DEPRUEBA

Es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr elingreso del elemento de prueba en el proceso.

Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existentefuera del proceso, penetre en él para ser conocido por el tribunal, elministerio fiscal y las partes, con respeto del derecho de defensa deéstas.

Con este propósito, la ley establece separadamente los distintos mediosde prueba que acepta, reglamentándolos en particular, a la vez queincluye normas de tipo general con sentido garantizador o restrictivo delos derechos de los sujetos procesales privados.

ÓRGANODE PRUEBA

Es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite alproceso.

Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez. El datoconviccional que transmite puede haberlo conocido accidentalmente opor encargo judicial. La ley regula su actuación al ocuparse de losmedios de prueba y admite la posibilidad de que intervengan comotales tanto aquellas personas que no tienen interés en el proceso(perito), como las interesadas en su resultado (el ofendido por eldelito), sin perjuicio del especial cuidado que se debe guardar alvalorar los aportes de éstas últimas.

EN S NTESIS: Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar porseparado:

medio de prueba: regulación legal acerca del testimonio.

Elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y respuestassobre lo que se le interroga, en los cuales transmite el conocimiento que tiene alrespecto.

Órgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba y lotransmite al proceso mediante sus dichos.

Objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga ltestigo para que diga lo que sepa al respecto.

LIBERTADPROBATORIAEN LO PENAL

El principio de libertad probatoria se ha caracterizado diciendo queen el proceso penal todo se puede probar y por cualquier mediode prueba (art. 192).

Alcances: esto no significa que se haga prueba de cualquier modo, yaque hay que respetar las regulaciones procesales de los medios deprueba, ni mucho menos a cualquier precio, pues el orden jurídicoimpone limitaciones derivadas del respeto a la dignidad humana uotros intereses.

Su vigencia se justifica en cuanto se lo relación con la necesidad deprocurar la verdad real sobre la acusación, extendiéndose tanto alobjeto como a los medios de prueba. Sin embargo, el principio no esabsoluto porque existen distintos tipos de limitaciones sobre ambosaspectos.



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LIBERTAD ENCUANTO AL

OBJETO

En virtud de la máxima en cuestión, es posible hacer prueba sobrecualquier hecho o circunstancia interesante para la investigación. Talinterés debe derivar de la relación de lo que se quiere probar, con loshechos de la causa y no de cualquier otro motivo.

Limitaciones: la prueba no podrá recaer sobre hechos o circunstanciasque no estén relacionados con la hipótesis que originó el proceso, demodo directo o indirecto. Además hay ciertos temas sobre los cuales nose puede probar por expresa prohibición de la ley penal.

LIBERTAD EN

CUANTO ALOS MEDIOS

Esta libertad significa que no se exige la utilización de un mediodeterminado para probar un objeto específico, y si bien se debe recurriral que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece desanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otrosmedios, pues todos son admisibles al efecto.

Limitaciones: la omisión de llevar a cabo aquél, pudiendo hacerlo,practicando uno que ofrezca menos garantía de eficacia configurará uncaso de arbitrariedad, ajeno al principio de libertad probatoria. Es queaquella libertad, como cualquier otra procesal que se acuerde a los

jueces, tiene como condición de su existencia la responsabilidad de suejercicio: ni la libertad probatoria ni la libre convicción pueden serusadas como patentes de corso probatorias.

Alcances: es posible hacer prueba no sólo con los mediosexpresamente regulados por la ley, sino con cualquier otro noreglamentado, siempre que sea científicamente adecuado paradescubrir la verdad.

Las leyes imponen la obligación de ejecutar todas las diligenciasconducentes al descubrimiento de la verdad, a cuyo fin, además de losmedios de prueba específicamente regulados, se autoriza, por ej., larealización de las demás operaciones que aconseje la policía científica.

Cada prueba se ajustará al trámite asignado, y cundo se quiera optarpor un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimientoregulado que le sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza

y modalidades de aquél.

Excepciones: pero el principio de libertad probatoria con relación a losmedios de prueba, admite algunas excepciones. En primer lugar, nocorresponde admitir medios de prueba que afecten la moral oexpresamente prohibidos o incompatibles con nuestro sistema procesal

o con el ordenamiento jurídico argentino.

Tampoco serán admisibles aquellos no reconocidos por la ciencia comoidóneos para generar conocimientos o los que puedan produciralteraciones físicas o psíquicas.

En segundo lugar, para acreditar determinado objeto de prueba la leypuede establecer un medio probatorio específico con carácterobligatorio. Sobre el punto cabe citar, como ej., indiscutible, lo relativoal estado civil de las personas que, según la mayoría de los códigos,sólo puede probarse conforme a lo establecido por la ley, lainimputabilidad por enfermedad mental, que requiere dictamenpericial, tanto para disponer la internación respectiva, como paraordenar su cesación, la condena anterior acreditable sólo porinstrumento público o la titularidad del dominio de un automóvil.

Las limitaciones a la prueba de los contratos establecidos en la ley civildeben tener plena vigencia en el proceso penal por encima de lo quedispongan algunas leyes procesales.



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ACTIVIDAD

PROBATORIA EN LOPENAL

Es el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la

producción, recepción y valoración de elementos de prueba.

Invocando el interés público en juego en materia criminal, la mayorparte de esta actividad se ha puesto a cargo de los órganospúblicos, los que, con diferente intensidad según la etapa delproceso de que se trate, intentarán lograr el descubrimiento de laverdad sobre la acusación. Los sujetos privados, imputado,querellante, actor civil y tercero civilmente demandado, en cambio,tratarán de introducir solamente los elementos probatorios quesean útiles para sus intereses particulares, procurando demostrarsu aptitud para evidenciar el fundamento de sus pretensiones o lafalta de fundamento de las deducidas en su contr.

Carga de la prueba: en el proceso civil rige por lo general la cargade la prueba, concebida como el imperativo impuesto quien

afirma un hecho, en el cual basa su pretensión, de acreditar suexistencia, so pena de que si no lo hace, cargará con lasconsecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionarque aquella sea rechazada por haberse desinteresado de probar elhecho que le daría fundamento.

En el proceso penal este principio no tiene ese sentido ni esosalcances.

Con relación al imputado, como goza de un estado jurídico deinocencia reconocido por la CN, ninguna obligación tiene de probarsu inculpabilidad aunque tiene todo el derecho de hacerlo, si así locree conveniente.

Responsabilidad probatoria: corresponde al estado por medio de

sus órganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demostrar laresponsabilidad penal, teniendo éstos también el deber deinvestigar las circunstancias eximentes o atenuantes deresponsabilidad que el imputado invoque a su favor, pues suactuación debe verse presidida por un criterio objetivo.

¿Qué órganos del estado deben ser los responsables de destruir elestado de inocencia y probar la culpabilidad del acusado? Lamayoría piensa que todos, y también o principalmente los jueces,cualquiera sea la competencia funcional que se les asigne.

Esta admisión de la regla del todos contra uno es contraria alprincipio de plena igualdad de éste con el acusador. Porque admitirque el juez sea co-responsable de la destrucción del estado deinocencia, probando la culpabilidad es hacerlo co-fiscal.

Tampoco se puede decir que el ministerio fiscal tenga la carga, entérminos de proceso civil, de la prueba de la acusación, pues suinterés no es el de lograr cualquier condena, sino una condenaarreglada a derecho, de modo que si la absolución es justa, suinterés quedará satisfecho. Pero sí tiene la responsabilidad deprocurar la prueba sobre los extremos de la imputación delictiva.No es carga probatoria sino responsabilidad probatoria.

Ello porque el principio propio de un estado de derecho es que todaacusación debe ser probada y le incumbe a la parte acusadorincorporar la prueba de sus imputaciones. Al estar la inocenciaasistida por el postulado de la presunción hasta prueba encontrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niegaaquélla, formulando la acusación. Es el sistema seguido por el CPP

de Cba.

Investigación jurisdiccionalautónoma: según lamayoría de las leyesprocesales penales envigencia (no la deCba.), quien tiene eldeber de investigar laverdad, mediante lacorrespondiente

actividad probatoria,es el tribunal, sinverse condicionado porla estrategia o lapasividad del fiscal olas partes. Y si biensus atribuciones alrespecto son másamplias durante lainstrucción, existentambién durante el

juicio. Es lo que sellama investigación

jurisdiccional

autónoma, pues nopuede versecondicionada osubordinada aproposición oconsentimiento delministerio fiscal o dealguna de las partes, eincluso puededesarrollarse contra lavoluntad de todosellos, y tambiénporque esindependiente de que

los hechos sobre loscuales recae, hayansido o nocontrovertidos.



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ACTIVIDADPROBATORIA EN LOPENAL

Se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria que son:

PROPOSICIÓN: es lasolicitud que elministerio fiscal y laspartes formulan ante eltribunal, para que sedisponga la recepciónde una prueba.

RECEPCIÓN: ocurrecuando el tribunal lleva acabo el medio de prueba,posibilitando el efectivoingreso en el proceso deldato probatorio que resultede su realización.

Para que éste puedautilizarse para fundar unacondena, deberá serrecibido en juicio oral ypúblico, con intervenciónefectiva de la defensa, yplena vigencia de lainmediación y la identidadfísica del juez, o en casosexcepcionales, durante lainvestigación preparatoriade la acusación.

VALORACIÓN: es laoperación intelectualdestinada a establecer laeficacia conviccional de loselementos de pruebarecibidos.

Comunidad de la prueba: en todo caso regirá el principio de la comunidad de la prueba en virtud delcual la ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda adquirida

para el proceso.

Sistemas de valoración: la valoración de la prueba tiende a determinar cuál es su real utilidad a losfines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso y motiva laacusación, cual es el grado de conocimiento que pueden aportar sobre aquél.

Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales, también corresponde alquerellante, al ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las partes civiles.

Tres son los principales sistemas de valoración de la prueba que se conocen. Ellos son:

PRUEBA LEGAL: la leyprocesal l que prefija, de modogeneral, la eficacia de cada

prueba, estableciendo bajoqué condiciones el juez debedarse por convencido de laexistencia de un hecho ocircunstancia y a la inversa,señalando los casos en que nopuede darse por convenido.

Sin duda que este sistema noes el más apropiado para ello,pues bien puede suceder quela realidad de lo acontecidopueda probarse de un mododiferente del previsto en la ley.

Hoy en día se hallaabandonado, aunque susreglas no deban descuidarse ala hora de la libre valoracióndel juez.

ÍNTIMA CONVICCIÓN: en este sistema, la ley noestablece regla alguna

para la apreciación de laspruebas. Los jueces sonlibres de convencerse,según su íntimo parecer,sobre la existencia oinexistencia de loshechos de la causa,valorando aquéllas segúnsu leal saber y entender.La ventaja de estesistema es que no ata laconvicción del juez aformalidadespreestablecidas, peropresenta como defecto elde no exigir la motivacióndel fallo, generando elpeligro de unaarbitrariedadincontrolable.

SANA CRÍTICA RACIONAL: establece la más plenalibertad de convencimiento de

los jueces, pero exige que lasconclusiones que se llegasean el fruto razonado de laspruebas en que se las apoye.

En este sistema el juez notiene reglas jurídicas quelimiten sus posibilidades deconvencerse y goza de las másamplias facultades alrespecto.

Se caracteriza por laposibilidad de que elmagistrado logre susconclusiones sobre los hechosde la causa, valorando laeficacia conviccional de laprueba con total libertad



114

Faltan los puntos: 7.4 y 7.5 completos.

UNIDAD Nº 8

ACTIVIDADPROBATORIA EN LO

PENAL

Necesidad de la motivación: la otra característica es la necesidadde motivar las resoluciones, o sea la obligación impuesta a los

jueces, de explicar las razones de su conocimiento, demostrando elnexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que se llega ylos elementos de prueba utilizados para alcanzarlas.

Esto traerá como efecto que las decisiones judiciales no resultanpuros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los

jueces, sino la consecuencia de la consideración racional de laspruebas, exteriorizada como una explicación racional sobre porquése concluyó y decidió de esa manera y no de otra, explicación quedeberá ser comprensible por cualquier otra persona, tambiénmediante el uso de su razón.

MEDIOS DEPRUEBA

Pericial: es el medio de prueba que consiste en la obtención o valoraciónde un elemento de prueba, mediante conocimientos científicos,técnicos o artísticos.

Regulación procesal penal: particularidades: si bien la ley procesalestablece que se podrá ordenar una pericia, esto no significa que seafacultativo del órgano judicial su disposición, ya que cuando para conocer o

apreciar algún elemento de prueba sean necesarios los conocimientosespeciales, su realización no puede evitarse.

Justificación: la intervención del perito se justifica como un modo deposibilitar que las partes puedan controlar el ingreso al proceso de unelemento probatorio, o su valoración, como ocurriría si el juezfundamentara su sentencia con sus conocimientos en determinada cienciao técnica. También se fundamenta en la sociabilidad del convencimiento

judicial consistente en la posibilidad de que la sociedad pueda, medianteopinión, controlar la decisión judicial sobre la existencia, naturaleza,causas o efectos de los hechos, datos que sin la intervención del peritopermanecerían ocultos ante los ojos del público.

Objeto: tiene por objeto cuestiones de hecho, ya que los problemas jurídicos se encuentran excluidos de su vasto campo de acción. No se la

debe confundir con la recepción de cierta opinión calificada en los procesos,que se da en algunos casos que tratan temas de trascendencia, cuando eltribunal escucha la posición de expertos, instituciones u organizacionesreconocidas, sobre ciertos conflictos jurídicos o morales. Es la institucióndel “amicus curiae” cuyo origen se remonta al derecho romano y queactualmente es de utilización principalmente en el derecho anglosajón y delsupranacional interamericano, habiendo muy pocos casos de su uso ennuestro país.

Trámite: tiene como notas características su regulación formal y elencargo judicial previo. El órgano que puede ordenar una pericia varíasegún el ordenamiento procesal y las etapas del proceso. En Cba., por regla,durante la investigación la dispondrá el fiscal si es éste quien la estállevando a cabo, o lo hará el juez de instrucción o control, si estápracticando la investigación jurisdiccional. En la etapa del juicio la

ordenará el tribunal, a pedido del fiscal o las partes.



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MEDIOS DEPRUEBA Trámite (cont.): el trámite de disposición de la pericia consta de lossiguientes pasos:

El fiscal o juez, según corresponda,dictará uno o varios decretos disponiendola medida. En ellos se fijarán los puntosde pericia, se designará al perito oficial,invitando a las partes a proponer peritode control a su cargo en el plazo que sefije criterio y se establecerá fecha, hora ylugar de inicio de las operaciones y plazode realización.

La resolución será notificada al fiscal y alos defensores de las partes, bajo sanciónde nulidad. No obstante, podrá obviarseel anoticiamiento previo, en casos desuma urgencia o cuando la indagación seextremamente simple. La urgencia esvalorada por el órgano que dispone lapericia y se configura cuando la tardanzaen notificar a las partes y el trámite deeventual designación de peritos de

control que pudiese afectar el resultadode la pericia, pero debe justificarserazonablemente. En tales casos, si laspartes o sus defensores se enteran de lapericia, tendrán los mismos derechos quesi hubiesen sido notificados. Asimismo,producido el dictamen les deberá sercomunicado. Si el imputado no estuviereindividualizado o fuere imposible lograrsu comparendo, se designará al asesorletrado como su defensor, a los fines dela notificación.

A la realización de la pericia tendrán derecho aasistir el órgano que la ordenó (tribunal o fiscal) ytambién los defensores de las partes. Sólo podránasistir el imputado o la víctima cuando supresencia sea necesaria o cuando resulte útil paraesclarecer los hechos. Si la víctima fuera menor oincapaz podrá ser acompañada por alguien de suconfianza.

Para ciertas pericias, a veces es necesario contarcon muestras corporales. Se ha discutido si esposible extraer compulsivamente estas muestras.La posición dominante considera que el imputado

no puede negarse porque es objeto de la prueba.

Dirección: la dirección procesal de la periciaestará a cargo del órgano que la ordenó por mediode las siguientes atribuciones:

Suministro del material ya seaentregando los elementos necesariospara producir el dictamen odisponiendo las medidas que permitanal perito tomar contacto con objetos deinterés.

Fijación del plazo, de acuerdo a lacomplejidad y envergadura de lasoperaciones. Indicación del lugar derealización. Si nada se ha expresado alrespeto, deberá interpretarse que es en lasede del tribunal o fiscalía.

Resolución de discrepanciasprocesales que se susciten entre losperitos relativas a los poderes de losperitos y a los límites del encargo.Conservación de objetos para unaeventual repetición y en caso de

necesidad autorizar su alteración odestrucción.

Autorizar a los peritos el examen de lasactuaciones y la concurrencia a actosprocesales, siempre que sea necesario paraque puedan expedirse. Ante esta facultadpueden ceder el secreto instructorio.

Asistencia a las operaciones y a ladeliberación, mediante la cual elmagistrado puede resolver disputas legalesque surjan o ilustrarse más sobre lasdistintas alternativas que llevaron a laconclusión



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EL PERITO

El órgano de prueba en este medio de averiguación va a ser el perito. Elfiscal o tribunal que ordene una pericia tendrá que designar un peritooficial en tanto que las partes tendrán la oportunidad de proponer unperito de control a su cargo. Si bien en principio el perito oficial debeser sólo uno, en casos de considerárselo indispensable se puedennombrar más, ya sea en forma inicial o sobreviviente. En todos estoscasos cada perito puede trabajar apoyado por un equipo decolaboradores, pero si en sus operaciones periciales encarga tareas denaturaleza conclusiva, deberá dársele la posibilidad a las partes decontrolar estas actividades accesorias que servirán de fundamento aldictamen.

Idoneidad: es uno de los requisitos básicos de los peritos, es decir, suaptitud respecto de los conocimientos especiales que se requieren. Por

eso se exige que tengan título en la materia a que corresponda elasunto sobre el que deban pronunciarse, si hubiese reglamentación delrubro, e inclusive matrícula vigente. En caso contrario, bastará connombrar a persona de idoneidad reconocida. Por otra parte no puedenser peritos los incapaces, los condenados e inhabilitados.

En sentido estricto, los peritos oficiales son quienes prestan serviciosen cualquiera de los poderes del estado y en los organismosautárquicos. En sentido amplio, se considera perito de oficio a quien,siendo particular, es designado en tal carácter por el órgano judicial.

Tienen la carga pública de comparecer, aceptar el cargo y, de no mediarun grave impedimento, expedirse con arreglo a la verdad. A su vez, laaceptación del cargo deberá ser realizada bajo juramento dedesempeñarlo fielmente, salvo los funcionarios policiales y peritos

oficiales que integran la planta del poder judicial, que podrán intervenirbajo la fe del juramento que prestaron al entrar en funciones. Tambiéndeberán ser imparciales, por lo cual no pueden ser testigos en la mismacausa y tienen las mismas causales de excusación y recusación que los

jueces.

Se discute si el principio de imparcialidad rige también para los peritosde control. La posición tradicional ve al perito de control como unauxiliar de la justicia que tiene que actuar objetivamente. Otra distinta,

y más moderna, acepta la realidad, concluyendo que es un auxiliartécnico de la parte que lo contrató, que defiende su interés, la segundapostura está receptada en el CPP de Cba. Que no impone talesrequisitos (art. 237).

EL DICTAMEN

Es el acto del perito en el cual responde fundadamente lospuntos que le fijó el órgano judicial, para lo cual debe describir ala persona, lugar, cosa o cadáver examinado, detallar lasoperaciones practicadas, sus resultados y conclusiones, conformea los principios de su ciencia, arte o técnica.

Este acto debe ser motivado, es decir, los peritos deben dar lasexplicaciones, razones o motivos por los cuales arriban a susconclusiones. Para ello tendrán libertad científica, es decir, amplitudpar evacuar los puntos sometidos a su examen mediante lasoperaciones que crea convenientes y con los métodos que le parezcanapropiados.

Cuando coincida la opinión del perito oficial con los de control, éstospueden redactar el dictamen en común.



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EL DICTAMEN La cuestión de la obligatoriedad del dictamen: el dictamen no esvinculante para el órgano judicial, quien es libre de aceptar orechazar total o parcialmente las conclusiones a que el perito arribaen el dictamen. Pero para hacerlo deberá fundamentar seriamentetanto su aceptación, como su rechazo, conforme las reglas de la sanacrítica racional, lo cual permitirá su control por vía de los recursos.Los motivos de alejamiento de la opinión pericial pueden serirregularidades en la tramitación y defectos en los fundamentos o lasconclusiones, tales como ausencia, insuficiencia, vicios lógicos,oscuridad, imprecisión. También la contradicción con hechosnotorios, normas de experiencia y otras pruebas de la causa.

Pero no podrá el juzgador descalificar el dictamen desde el punto devista científico, técnico o artístico, en base a sus conclusiones odeducciones personales.

Dictamen dubitativo, insuficiente o contradictorio: en el caso deque quien deba decidir opte por apartarse del resultado de la periciapor algún vicio de la misma, tampoco podrá eludir este medio deprueba para obtener una nueva conclusión. De esta manera, si elinforme fuese dubitativo, insuficiente o contradictorio, el fiscal o eltribunal, según el caso, tendrá que nombrar nuevos peritos para queexaminen y valoren el dictamen y si fuere factible y necesario, haganotra vez la pericia.

También existe la posibilidad de que algunos puntos oscuros delpronunciamiento sen aclarados por el perito, inclusive mediantedeclaración oral, siempre que no signifique una alteración de lasconclusiones ni de los puntos objeto de la pericia. Si surge lanecesidad de que el perito se expida sobre nuevos puntos, se estaráfrente a una ampliación.

Impugnación: la pericia puede ser impugnada por cuestionesformales o sustanciales. La observación de las primeras deberáhacerse en el momento procesal señalado par la respectiva sanciónprocesal. En cambio, las oportunidades para atacar el valorprobatorio del dictamen serán aquellas indicadas para apreciar laprueba: durante la investigación al oponerse o recurrir una decisión,en el juicio durante los alegatos o los recursos.

Pericias específicas: si bien las leyes procesales regulan este mediode prueba en general, algunas disposiciones reglamentan ciertaspericias especiales.

La pericia psiquiátrica es una variedad de la pericia médica. Esobligatoria para el imputado menor de 18 o mayor de 70 años, osordomudo, o cuando se le impute un delito reprimido con penano menor de 10 años de privación de libertad, o si apareciereprobable la aplicación de la medida de seguridad prevista en elart. 52 CP (accesoria por tiempo indeterminado). El fin quepersigue es verificar la capacidad penal y procesal del llevado aproceso. Como es materialmente imposible e innecesario practicaresta pericia a todo imputado, la ley selecciona aquellos casos en queexiste un riesgo cierto de inimputabilidad penal o incapacidadprocesal sobreviviente, ya sea por inmadurez mental de los menores oel envejecimiento de las funciones de personas mayores. Tambiénprocederá cuando, a pesar de no concurrir las circunstanciasanteriores, la observación del imputado o sus antecedentes hagansu oner ue uede ser inim utable.

Tambiénprocederá cuando,a pesar de noconcurrir lascircunstanciasanteriores, laobservación delimputado o susantecedenteshagan suponer

que puede serinimputable.

Aunque no seaobligatorio, por elprincipio delibertad probatoriatambién se puededisponer estapericia paracualquier personasiempre que seaútil para eldescubrimiento dela verdad.

Otra periciaespecífica es laautopsia. Seordena cuando lamuerte ha sidodudosa, violenta osospechosa decriminalidad,tanto paraestablecer sucausa, como asítambién paradeterminarcircunstancias derelevanciacriminalística.

La periciacaligráfica estáimplícitamenteregulada en lareglamentaciónprocesal sobrecotejo dedocumentos. Tienecomo finalidadestablecer si ciertaescriturapertenece alpatrimoniocaligráfico dedeterminad

persona, ytambién tiene porobjeto el examendel papel, tinta omina utilizada,clase, antigüedad,etc.



118

EL DICTAMEN

El informe técnico policial: no debe confundirse la pericia con el informetécnico policial.

La pericia es un medio de prueba judicialmente practicado con controlde partes, para lo cual se necesita realizar una serie de operacionestécnicas, científicas o artísticas y a partir de éstas poder descubrir o valorarun elemento de prueba.

Los informes técnicos de la policía solo son medios de investigación queno requieren el control de partes y únicamente tienen como finalidadhacer constar el estado de personas, cosas, cadáveres y lugares,mediante inspecciones, planos fotografías, exámenes técnicos, etc., que aconseje la policía científica. Por principio no puede contener juicios yconclusiones acerca de las causas, efectos o condiciones de talescomprobaciones. Mientras el informe pericial es conclusivo.

Esta definición clara en la teoría pero no en la práctica, donde la jurisprudencia viene ampliando la admisión de informes policiales enmateria que debería ser terreno exclusivo de la pericia. Así, es común verbajo la forma de informes técnicos, actos que deberían ser materia depericia, como por ej, pruebas balísticas, dermotest, análisis de alcohol ydroga en orina y sangre, etc.

Testimonial: el testimonio es la declaración formal de un individuo nosospechado por el mismo hecho, recibida en el curso del proceso penal,sobre lo que pueda conocer por percepción de sus sentidos en cuanto alos hechos o circunstancias relevantes, con el propósito de contribuir ala averiguación de la verdad histórica.

El conocimiento que pueda tener el testigo lo deberá haber adquirido antes

de declarar. Aunque históricamente testigo era el que había visto algo deinterés para el esclarecimiento del hecho delictivo, actualmente se aceptaque puede serlo quien ha percibido por cualquiera de sus sentidos. Tambiénse admiten opiniones o conclusiones que completen la narración de suspercepciones o que constituyan juicios de comparación.

Regulación procesal penal: particularidades: la declaración testimonialdeberá contener: la información al testigo de las penalidades del falsotestimonio, el juramento de ley, los datos del compareciente, lascircunstancias que puedan afectar la imparcialidad y la veracidad deltestimonio, llamadas las “generales de ley”, y los dichos del testigosobre lo que vio, escuchó, olió, gustó, tocó, sintió, etc.

Contenido de la declaración: sus palabras pueden recaer principalmentesobre el hecho investigado con sus circunstancias típicas, las pruebas del

mismo y los que hubiesen participado. Pero también podrán deponer sobreotras circunstancias útiles para el proceso, como pueden ser aquellasnecesarias para determinar la veracidad de otros testimonios, para apreciarhechos o para graduar la pena.

Asimismo carecen de valor como prueba de cargo los testimonios sobremeros comentarios o rumores populares. A lo sumo estas circunstanciaspueden servir para orientar una hipótesis de investigación.

Todos estos aspectos pueden ser referidos por el testigo cuando es invitadoa decir todo lo que sabe del hecho o mediante preguntas posteriores, quedeben ser claras y no pueden ser capciosas ni sugestivas. Por eso serequieren que se empleen términos entendibles para el testigo y que elinterrogador no induzca a error o confusión ni indique o sugiera larespuesta.



119

EL DICTAMEN Interrogatorio: las formas que puede adquirir el mismo presenta 3sistemas:

DIRECTO: las partes leformulan las preguntasdirigiéndosedirectamente al testigouna vez que han sidoautorizadas por elórgano judicial ahacerlo, conservandoéste el control delinterrogatorio en cuanto

a la pertinencia yutilidad de laspreguntas. Es elutilizado en Argentina.

INDIRECTO: laspreguntas solo laspueden hacer porintermedio del tribunal,al cual le dirigen losinterrogantes y el órgano

jurisdiccional lotransmite al testigo. Espropio de losprocedimientos

inquisitivos y antiguos.Se mantiene para lainvestigaciónpreparatoria.

CRUZADO: en este laspartes son las dueñasdel interrogatorio,haciéndole las preguntasal testigo, asumiendo el

juez una actitud pasiva.Es propio del sistemaanglosajón.

Si es mudo osordo: laspreguntas debenser formuladas porescrito, y si es

mudo puederesponder lapregunta demanera escrita.

Si essordomudo: tanto laspreguntas comolas respuestas

serán escritas.

Si no sabe leer ni escribir, senecesitará de un intérprete,que podrá ser preferentementeun maestro de sordomudos, oen su defecto alguien que sepacomunicarse con elinterrogado.

Si el testigo esciego oanalfabeto: se ledeberá informarbajo constancia

que tiene derechoa que alguien desu confianza lea yfirme el acta en laque consta ladeclaración. Siopta por no haceruso de esafacultad, se puedeconformar con lalectura en altavozque realiza elactuario.

Si la persona seencuentrafísicamenteimpedida deconcurrir al

lugar de ladeclaración, selo debeexaminar en eldomicilio.

Si el declarante se expresa en otro idiomadistinto al nacional, deberá contarse con unintérprete que traduzca sus dichos. Sin embargo,durante la investigación quien habla idiomaextranjero puede hacer su declaraciónescribiéndola.

La declaración testimonial es unacto que puede reproducirse, porlo cual durante la investigaciónno es necesario notificar a laspartes antes de su realización.

Sin embargo, deberá tomarseeste recaudo, cuando se preveaque el testigo no podrá volver adeclarar o puede ser inducido afalsear sus dichos por amenazasu otras causas.



120

EL DICTAMEN Capacidad: la regla general es que toda persona tiene capacidad deatestiguar (art. 218). Sin embargo hay varias excepciones.

Se excluye a quienpor deficienciafísica o psíquica estéabsolutamenteimposibilitado depercibir por sussentidos o nopueda transmitirsus percepciones

de ninguna forma.

También se excluye alas personas

jurídicas que nopueden dartestimonio, ya quesolo las personasfísicas puedendeclarar, peroaquellas podránproducir un informe

o se les podrá recibirdeclaración a uno desus integrantes quetenga conocimientodel hecho.

El menor de 16brindará unaexposición sinprestar el juramento de ley.Esto obedece aque por serinimputable noresponderíanpenalmente por

falso testimonio encaso de faltar a laverdad.

Condenado comopartícipe delmismo hecho quese investiga o

juzga o de unoconexo, tambiénse los eximeporque existenvarios factores quepermiten dudar de

su versión.

Igual eximición de juramento debedarse para el caso deque deba deponer uninimputable porincapacidadmental, de quienesse han aceptado quepuedan declarar, yaque la enfermedadmental no siemprequita o altera toda

facultad intelectual.

EL DICTAMEN

Deber y facultad de abstención: ciertaspersonas tienen prohibido declarar sobrelos hechos secretos que hubieren llegadoa su conocimiento en razón del propioestado, oficio o profesión (secretoprofesional). Se trata de los ministros deculto admitido, abogados,procuradores, escribanos, profesionalesdel arte de curar, militares y

funcionarios (art.221). No obstante estaspersonas pueden testificar si los autorizael interesado en que se guarde el secreto.Esta posibilidad no corre para lossacerdotes, a quienes la ley no losfaculta a revelar los secretos confiados.

Se autoriza que se abstenga de testificaren contra del imputado a su cónyuge,ascendientes, descendientes ohermanos, sus parientes colateraleshasta el 4to., grado de consanguinidado 2do., de afinidad, y también a lapersona que convive en aparentematrimonio. La Const. Pcial., de Cba(art. 51), agrega a los periodistas en

relación a la fuente de información, poreso se ha propuesto que los periodistasprofesionales no sólo podrán negarse adeclarar como testigos sobre el contenidode trabajos y opiniones que hayan vertidosobre el delito objeto del proceso, sinotambién que siempre tendrán derecho areservar las fuentes de información.

Cuando deba declarar alguna personaamparada por el derecho a la abstención,se le deberá informar bajo pena denulidad dicha facultad. No obstante, seconsideran válidos los dichosextraprocesales y espontáneos quepuedan realizar estas personas, que no sean producto de un interrogatorio de losórganos oficiales, porque éstos noconstituyen declaración testimonial.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justiciade Cba., ha establecido que cuando un familiarautorizado a abstenerse eligió declarar durante lainvestigación preparatoria, luego en el juicio ya notiene el derecho a no declarar, porque con la primerdeclaración se destruye la cohesión familiar,protegida por la facultad legal.

Algunas personas si bien tienen la obligación dedeclarar en razón de su cargo o función y de lamenor importancia que se asigne a su testimonio,

pueden gozar de un tratamiento especial, consistenteen la facultad de no comparecer ante los tribunales ydeponer por escrito. Se trata del presidente,gobernadores, intendentes y funcionarios públicosque por sus funciones residan en el exterior.Asimismo las personas que vivan a más de 70 km.,del lugar donde se debe realizar la declaración,tendrán derecho a deponer ante la autoridad de sudomicilio, salvo que se trate de un hecho grave y ladeclaración sea de vital importancia.

Por último hay que destacar que la jurisprudencia delos últimos tiempos ha venido permitiendo que no sele reciba testimonio a menores de edad que seanvíctimas de hechos traumáticos para evitar suafectación psicológica y nueva victimización, con

fundamento en la convención internacional sobre losderechos del niño que privilegia el interés superiordel menor, por eso en algunos casos ha sido de granutilidad procesal la denominad Cámara Gesell, queconsiste en la captación fílmica oculta de entrevistashechas al menor, en privado, por especialistas.



121

EL DICTAMEN

Valoración: muchos han sido los intentos de establecer parámetrosde evaluación de la veracidad de los testimonios. La prácticademuestra que esta prueba es la de mayor utilización en el procesopenal, y las declaraciones que no se ajustan a la verdad sonfrecuentes. Ello, sumado a la amplia capacidad que la ley confierepara ser testigo, impone que la valoración sea rigurosa para evitarerrores judiciales.

Puede resultar útil considerar las condiciones personales del testigo,la edad, sexo, las condiciones físicas, mentales, morales ycognoscitivas, la curiosidad, impresión o repulsión que ciertosepisodios despiertan en determinadas personas, o incluso el tiempotranscurrido desde los hechos declarados hasta la declaración.

También es importante el análisis de las circunstancias que puedaninfluir sobre su sinceridad, miedo, soborno, interés, lascondiciones ambientales de lo percibido, luminosidad, distancia,obstáculos, la forma y contenido de la exposición. Estas pautastambién son aplicables a los casos de retractación.

A veces existen dos grupos de testigos que sostienen versionesantagónicas sobre ciertos sucesos. En estos casos, resulta deimportancia contrastar los dichos de cada grupo con otros elementosde prueba de la causa, y si ambos tuviesen intereses contrapuestospuede ser fundamental ubicar testigos independientes que permitaninclinarse por una u otra hipótesis.

Existen casos de testimonios en los que algún punto no es veraz, ya

sea por error o falsedad. Muchas veces se los ha descalificado porcompleto, siguiendo la regla “falsus in uno, falsos in totum”. Pero sibien una declaración que contiene tramos que no se ajustan a laverdad debe ser analizada cuidadosamente, la experiencia indica queno necesariamente será falso todo el contenido.

Frente a todas estas pautas tradicionales de evaluación detestimonios, también hay procedimientos médicos – psicológicos quese han empleado al mismo fin. Principalmente son el modeloneuropsicofuncional, basado en variables con base físico químicapsicológica y un modelo metodológico con fundamento psicoanalítico,psiquiátrico dinámico, desde donde se interpretarían las diferentestécnicas proyectivas y tests de la personalidad.

RECONOCIMIENTOEN RUEDA DE

PERSONAS

Es el medio de prueba por el cual se intenta conocer laidentidad de una persona (identificarla) mediante laintervención de otra, quien al verla entre varias afirma oniega conocerla o haberla visto en determinadascircunstancias.

La diligencia se reduce a la confrontación de dos imágenes, unaanterior al proceso y la otra obtenida durante este actoprocesal, y a la formulación de un juicio de identidad o dediferencia entre ambas. Por su naturaleza psicológica, es unacto irreproductible que debe ser sujeto a las formasrespectivas (arts. 308 y 309)



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RECONOCIMIENTOEN RUEDA DE

PERSONAS

Regulación procesal penal: el reconocimiento procederá, enla mayoría de los casos, cuando sea necesario verificar siquien dice conocer o haber visto a una persona,efectivamente la conoce o la ha visto.

Sujetos: cualquiera que haya señalado a otra persona comopartícipe, testigo, o víctima de un delito, o la conozca, essusceptible de ser llamada al reconocimiento. Podrán serreconocientes no sólo quienes sean testigos o víctimas delilícito, sino también aquellos quienes se atribuya algunaparticipación siempre que accedan a ello.

En principio, no hay obstáculo legal para que el imputadopueda ser sometido al reconocimiento aún en contra de su

voluntad, pues este acto no está comprendido en la cláusulaconstitucional que veda la exigencia de declarar contra símismo, pues en esta caso el sospechoso es objeto de prueba.Sin embargo, existen dificultades de índole prácticas queimpedirán en la mayor parte de los casos hacer unreconocimiento en rueda de personas forzado.

Procedimiento: por regla, durante la investigación lodispondrá el fiscal si es éste quien la está llevando a cabo, olo hará el juez de instrucción o control si está practicando lainvestigación jurisdiccional. En la etapa del juicio la ordenaráel tribunal, a pedido del fiscal o las partes.

El procedimiento consta de los siguientes pasos:

Debe ser decretadopor el juez o fiscal,según corresponda,fijando fecha y hora derealización.

La medida seránotificada a losdefensores de laspartes, ya que tienenla facultad, no laobligación, de asistir al

acto.

Antes de practicarlo elreconociente debeprestar el juramentode ley, si es testigo.Además seráinterrogado para quedescriba a la personaa reconocer ymanifieste si lo conoceo lo ha visto conanterioridad oposterioridad al hecho

delictivo. Tal actividadtiende a verificar, poruna parte, lascondiciones en que secaptó la imagen, y laforma en que seconserva. Por otra,servirá para valorar elresultado delreconocimiento,cotejando lasconcordancias odiscordancias entre lapersona reconocida y

la descripta.

Luego se formará unarueda de personas, en lacual estará el sujeto areconocer, junto a dos omás personas decondiciones exterioressemejantes, para evitarque el primero puedaceder al prejuicio quepudiera producirle elhecho de serle presentadoel sujeto activo como la

única persona que ha deser reconocida, ydesignarla como tal, sólopor esa circunstancia.

Si son varios losreconocientes, debenexaminar la rueda porseparado: se prohíbe elreconocimiento perturbam, para evitar quealgunos identifiquen solopor opinión de los otros.



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RECONOCIMIENTOEN RUEDA DEPERSONAS

Valoración: el reconocimiento requiere una cuidadosa valoración,pues son frecuentes los errores, relacionados en su mayor parte alas condiciones y a las forma en que se desarrolle el procesorecognocitivo. También serán aplicables los criterios de valoracióndel testimonio.

El valor probatorio del acto de reconocimiento puede ser doble: sies positivo, podrá ser considerado como prueba de identidad. Perosi el acto arroja un resultado negativo, puede servir para probarque el reconocido no es la persona buscada.

Otros reconocimientos: además del reconocimiento en rueda depersonas, existen también otros. Algunos están previstosexpresamente en las leyes procesales, como el reconocimientofotográfico, el de cadáveres y el de cosas. Otros son aceptados

por la doctrina y la jurisprudencia en base al principio de libertadprobatoria, tal el caso del reconocimiento de voces y el impropio.

El reconocimiento fotográfico es una modalidad subsidiaria delque se realiza en rueda de personas. Debe hacerse cuando no seaposible realizarlo con la presencia física del imputado. Procedecundo el que deba ser reconocido no estuviere presente y nopudiere ser habido en los supuestos de alteración de rasgosfisonómicos del imputado, cuando el reconociente viva a más de 70km., del lugar del reconocimiento o cuando no pueda concurrir porcausas de fuerza mayor. El trámite de este medio probatorio es elmismo que el establecido para el que se hace en rueda depersonas.

En principio las causales de procedencia del reconocimiento

fotográfico son taxativas, la jurisprudencia y la doctrina hanextendido su utilización a otros casos de imposibilidad de hacer elreconocimiento en rueda de personas. Entre éstos se halla ladificultad en encontrar personas de condiciones semejantes alimputado para formar la rueda y también cuando éste se resista aintegrar la rueda.

No debe confundirse el medio de prueba precedentemente descrito,con la exhibición de álbumes fotográficos que realiza la policía a lostestigos de un hecho delictivo, para que señalen a los partícipes.Esta práctica, denominada recorrido o muestreo fotográfico,forma parte de la función de policía judicial de individualizar a losculpables del delito. Se diferencia del reconocimiento que se realizaen sede judicial, en que se desconoce quién puede ser el autor deldelito. Es decir, mientras el reconocimiento fotográfico judicial es

un medio de prueba que presupone una sospecha dirigida haciauna persona determinada, el recorrido o muestreo fotográficopolicial es una medida de investigación que tiene como condiciónque se ignore qué persona puede haber sido el autor del hecho.

El reconocimiento de cadáveres: es un medio de identificación defallecidos por muerte violenta, dudosa o sospechosa decriminalidad, de los que se desconoce su identidad y no se la puedeestablecerse por su documentación, testigos o impresionesdactilares. Se trata de una medida anacrónica, de nula utilización,que fue transmitiéndose a través de los siglos sin modificaciones deun código a otro, por la cual se debería exhibir públicamente loscadáveres sin identificar, si su estado lo permite, para que lapersona que lo conozca pueda contribuir a su individualización.

Reconocimientos de objetos: es el medio de prueba por el cual seintenta determinar si una cosa traída al proceso, es la misma queha sido descripto relacionándosela con el hecho investigado. Eltrámite que prevé la ley para este acto procesal es en lo posible, elmismo que el estipulado para el reconocimiento en rueda depersonas.

El reconocimiento devoces: medio de pruebano reguladoexpresamente en la leyprocesal que tiene por fin determinar por mediode la audición de suvoz, si determinadapersona participó en el

hecho delictivo. Hayciertos tipos de delitosen los cuales lostestigos no pueden ver asus autores pero sí loshan escuchado. Si hayalgún sospechoso, sepuede hacer unreconocimiento devoces, con las reglas delreconocimiento enrueda de personas, porser el medio probatorioreguladoanalógicamente más

aplicable.

Finalmente hay ciertosreconocimientosespontáneos oinformales, la práctica

judicial los permite y noestán prohibidos. Lassituaciones másfrecuentes son cuandoun testigo reconoce enla calle al autor de undelito, o cuando en sedepolicial son invitadas aconcurrir personas quehan sido víctimas dehechos contra lapropiedad, para queobserven elementossecuestrados quepueden ser de supertenencia. Lavaloración de estosreconocimientos estarásujeto a la importanciaque le asigne el órgano

judicial de acuerdo a lascircunstancias del casoen concreto y conformea las reglas de la sanacrítica racional.



124

PRUEBADOCUMENTAL Es el objeto material inanimado en el cual se ha asentado(grabado, impreso, etc.), mediante signos convencionales,una manifestación de contenido intelectual o inteligible(palabras, imágenes, sonidos, etc.) que expresen un suceso.

El dato que interesa del documento puede ser de distinta índole y tener distintos efectos.

Es posible que sea el cuerpo del delito o donde se evidencia sucomisión, escritura ideológicamente falsa, pagaré con el montoadulterado, también puede aportar datos sobre laindividualización del autor, filmación en flagrancia, o servirpara probar el hecho, un acta de inspección ocular del dañolabrada por la policía, una circunstancia agravante, matrimonio

que califica el homicidio del cónyuge, excusante, filiación queexime de pena el hurto cometido por el hijo en perjuicio delprogenitor, de inimputabilidad, por la edad, un requisito legal,la representación para instar la promoción de la acción penal o lareincidencia. De la ejemplificación precedente se puede apreciarla gran importancia que tienen la prueba de las relaciones defamilia en el proceso penal. Si bien en principio éstas se acreditanpor las partidas y actas que extiende el registro civil, también lalegislación y jurisprudencia permite acreditarlas, entre otrasformas, mediante fotocopias de libretas de familia y de lasconstancias del registro civil, también la legislación y

jurisprudencia permite acreditarlas, entre otras formas, mediantefotocopias de libretas de familia y de las constancias del registrocivil.

Eficacia probatoria: para la fortaleza conviccional del documentoes necesario que sea auténtico, vale decir, que reproduzca exacta

y fielmente el hecho que consta en él. Si se trata de uninstrumento público expedido con todas las formalidades exigidaspor la ley, hará plena fe mientras no sea declarado falso. Encambio si es un instrumento privado, para apreciarlo seránecesario que no haya dudas sobre su legitimidad, la cual puedeser probada por distintos medios.

Por otra parte, se encuentra prohibida la utilización de ciertosdocumentos, como los que constituyan secretos políticos omilitares concernientes a la seguridad, medios de defensa orelaciones exteriores de estado, y las cartas o documentos que seenvíen o entreguen los defensores para el desempeño de sucargo, siempre que no sean el instrumento o los efectos del delito.

Medios técnicos: hoy se discute el valor probatorio de películas,videograbaciones, grabaciones de voz, tele-faxs, correoselectrónicos, etc., coincidiéndose tanto en aceptarlas comodocumentos, cuanto en condicionar su valor conviccional lverificación de la autenticidad de las imágenes o los atestadosque contienen y a la no violación de garantías constitucionales ensu obtención.

La práctica judicial les ha dado una amplia aceptación. El augede los sistemas de monitoreo de seguridad, permite ennumerosos casos documentar la comisión de hechos delictivos.Cuando se controvierte la originalidad de las voces, escenas ocontenido del documento, existen distintas formas de probar laoriginalidad de estos documentos.

Cámaras ocultas: también hagenerado polémicael uso de lascámaras ocultas,principalmente delperiodismo deinvestigación. Lostribunales handado valor a las

pruebas obtenidasde esta manera,siempre y cuandoel que captó laescena o sonidohaya sidoautorizado a estaren el lugar o hayaformado parte dela conversación,pues sólo setrataría de ladocumentación, deun hecho de la

vida en el que elfilmador no haactuadasubrepticiamente.En cambio, si untercero, sinautorización

judicial, lograintroducirfurtivamente unmicrófono o unacámara en unaconversaciónajena a la cual nose le permitióacceder, existenobstáculos paradotar de validezesta obtención deldocumento. Eneste caso hayviolación alderecho a laintimidad.



125

INSPECCIÓN JUDICIAL

Es el medio probatorio por el cual el órgano judicial observa,

directa e inmediatamente con sus sentidos, personas, lugares ocosas, buscando en ellos datos que pueden ser útiles para laaveriguación de la verdad (art. 195).

La inspección no se restringe a las percepciones visuales ya que sepuede utilizar cualquier otro sentido, según la naturaleza del hechoque se pretende probar.

Versará sobre las huellas que indiquen directamente la existencia deldelito y sobre cualquier modificación del mundo exterior producid poraquél, aunque no indique directamente su comisión, pero que puedaser de utilidad.

Debe ser dispuesta por el fiscal o tribunal, según corresponda, e

inclusive es una excepcional hipótesis de prueba que puede serordenada de oficio por el tribunal de juicio.

Si por su naturaleza va a ser definitiva e irreproductible se la debepracticar con notificación previa a los defensores de las partes parque tengan la facultad de asistir.

La inspección se puede realizar con el auxilio pericial. Pero dejará deser tal si las comprobaciones propias del acto no pueden realizarsesólo con conocimientos comunes sino que únicamente puedan serefectuadas por el perito en virtud de sus especiales aptitudescientíficas, ya que en ese caso será una pericia.

Por otra parte, ella puede ser conjugada con cierta coerción, y que el

órgano que la disponga podrá obligar a que no se ausenten laspersonas que se encuentren en el lugar o a disponer extracciones desangre, sin riesgo para la salud del inspeccionado.

Además de la inspección judicial, también se prevé una inspecciónpolicial, que no tiene el trámite de la primera, y procede en los casosde actuación de policía judicial por urgencia o delegación, consistenteen hacer constar el estado de personas, lugares, cosas y cadáveres,inclusive también con el auxilio de fotografías, planos y otrasoperaciones técnicas.

CONFESIÓN

Es el reconocimiento del imputado, formulado libre y

voluntariamente, acerca de su participación en el hecho delictivo.

Quien confiesa debe estar en condiciones intelectuales como paraproducir una manifestación de conocimiento y voluntad jurídicamenteatendibles, realizando el acto en forma libre, sin coacción ni engaño deninguna naturaleza. En el caso de la pcia., de Cba., para valorar ladeclaración del imputado se exige además que la haya prestado enpresencia del defensor (arts. 40 Const. Pcial., de Cba y 258 CPP deCba).

Como la confesión es contraria al instinto de conservación, porquepuede resultar perjudicial para quien la formula, para que tenga efectoel inculpado debe dar a conocer las verdaderas intenciones, por lascuales la realiza.

Son condiciones, también, la verosimilitud y credibilidad de acuerdo aotros elementos y las reglas de la experiencia, la psicología y lasciencias la recisión la ersistencia uniformidad.



126

CONFESIÓN

Confesión extrajudicial: la confesión puede ser judicial o extrajudicial,según tenga lugar dentro o fuera del proceso. La distinción cobraimportancia porque frente a la exigencia de defensor como condición deeficacia de la declaración, la práctica judicial ha convalidado enmuchos casos las confesiones espontáneas que realizan las personasantes de iniciada la persecución penal, e inclusive a la autoridad.

Valor: como todas las pruebas producidas en el proceso penal, deberáser valorada con arreglo a las normas de la sana crítica racional. Perocasi nunca podrá ser prueba por sí sola, ya que generalmente requierela corroboración por otras pruebas independientes.

Actualmente carece de valor decisivo y excluyente que antes se leatribuía.

Llamado en codelincuencia: si bien es posible asignarle algúnsignificado probatorio al dicho inculpatorio de un imputado respecto deuna tercera persona, se trata en general de una prueba peligrosa y deescaso valor conviccional.

La Suprema Corte ha establecido que respecto a la imputación de loscoprocesador son siempre, en principio, sospechosas, aunque quieneslas formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o aminorar suresponsabilidad penal, por lo cual para que constituyan prueba, esdecir, para que susciten convicción en quien juzga, han de tenerparticular firmeza y estricta coherencia.

RECONSTRUCCIÓNDEL HECHO

Consiste en la recreación artificial e imitativa de un hechoen las condiciones en que se afirma o se presume que haocurrido, con el fin de comprobar si se efectuó o pudoefectuarse de determinada manera (art. 200).

Se trata de una actuación del comportamiento que habríantenido los protagonistas del hecho a reconstruir, que puede serel desarrollo total de la acción que constituye el objeto de laimputación, como una parte o circunstancia, o bien hechosajenos a ella pero relacionados con su prueba.

Propósito: es comprobar si éste se efectuó o pudo efectuarse deun modo determinado. Con ella se intentará disipar las dudas

existentes al respecto, surgidas ya sea de las versionesdiscordantes o contradictorias de los imputados, testigos,peritos, etc., o bien de otros elementos de juicio recogidos por lainvestigación.

La reconstrucción desempeña una verdadera función de controlsobre la exactitud o verosimilitud de los elementos de pruebas

ya incorporados por la investigación, como también se podránadquirir nuevos datos probatorios, que confirmarán odesvirtuarán los anteriores.

Trámite: por regla, durante la investigación preparatoria ladispondrá el fiscal si es éste quien la está llevando a cabo, o lohará el juez de instrucción o control si está practicando la

investigación jurisdiccional. En la etapa del juicio la ordenará eltribunal, a pedido del fiscal o las partes.

Además, es de losactos que deben sernotificadospreviamente paraposibilitar el control desu producción por serirreproductible y no sepodrá obligar alimputado a queparticipe en contra desu voluntad, porqueactuará como órganode prueba.

Hay situaciones en lasque no es legalmenteposible hacer lareconstrucción, por lanaturaleza del hechosobre el que recaería.



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RECONSTRUCCIÓNDEL HECHO

Valoración: en orden a una correcta valoración de este mediode prueba, debe tenerse en cuenta que no siempre será posiblereproducir fielmente las condiciones de lugar, tiempo y acciónen que el hecho a reconstruir se desarrolló. También en lascircunstancias que influyen sobre la exacta percepción de lostestigos, peritos, etc., que pueden incidir también en el propio

juzgador que observa directamente el acto.

Para la correcta apreciación del acto, éste puede ser apoyadocon medios técnicos de registración, como por ej., la filmación,o con la ayuda de profesionales. Pero si van a actuar personascon especiales conocimientos técnicos o científicos y van aextraer conclusiones, las partes deberán tener la posibilidad delcontrol a esta actividad de apoyo.

El desarrollo de la informática aplicada al campo de lainvestigación penal ha permitido que la reconstrucción serealice de manera virtual. Esta es una herramienta útil enaquellos casos en que no es posible o convenientematerialmente hacer una reconstrucción tradicional.

CAREO

Es un enfrentamiento directo e inmediato, cara a cara, entre personasque han prestado declaraciones contradictorias sobre un hechorelevante para el proceso, tendiente a descubrir cuál de ellas es la quemejor puede reflejar la verdad (art. 255). La contradicción podrá recaersobre la existencia de hechos o sobre circunstancias de éstos.

Propósito: el acto perseguirá la superación del desacuerdo y elesclarecimiento de los puntos controvertidos para despejar las dudasderivadas de la discordancia entre los distintos dichos.

Las declaraciones contradictorias que pueden motivar el careo pueden serde imputados o testigos, pero los primeros no podrán ser obligados aparticipar en el acto en contra de su voluntad, no se les podrá tomar

juramento y debe estar presente el defensor, si aceptó carearse el imputado.

Trámite: por regla, durante la investigación lo dispondrá el fiscal, si es éstequien la está llevando a cabo, o lo hará el juez de instrucción o control, siestá practicando la investigación jurisdiccional. En la etapa del juicio loordenará el tribunal.

Cuando los careados son testigos, el acto no es definitivo ni irreproductible,por lo que no es obligatoria la notificación previa a los defensores de laspartes.

Valoración: el valor probatorio del careo podrá radicar tanto en lasuperación de las contradicciones de los intervinientes como de los nuevoselementos que proporcione al órgano judicial la confrontación inmediataentre los careados, para valorar la veracidad y sinceridad de la rectificacióno rectificación de los dichos discordantes.

Siempre habrá que evaluar su resultado con prudencia, no sólo prestandoatención a las múltiples razones que puedan hacer que uno de losdeclarantes en contradicción se adhiera en el acto a la versión del otro o

que se obstine en mantener la propia, sino también, tratando de evitarsimplificaciones peligrosas sobre las reacciones de los participantes.



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INFORMES

Es el medio de prueba por el cual una persona jurídica, por medio de un

representante legal o autorizado, responde de manera escrita unrequerimiento judicial sobre datos registrados útiles para laaveriguación de la verdad.

Presupone la previa registración, formal o informal, de los datos sobre loscuales versara el informe. Si se tratare de datos no registrados, que haconocido alguna persona por medio de sus sentidos, corresponderá recibirleuna declaración testimonial.

Trámite: puede ser requerido fijándose un plazo razonable determinado y elincumplimiento puede hacer incurrir al responsable en el delito dedesobediencia a la autoridad (art. 239 CP). Sin embargo, si el representantelegal es el sindicado como partícipe, no podrá exigírsele respuesta a éstesobre la conducta típica, porque implicaría obligarlo a declarar en sucontra.

Valoración: el valor del informe estará supeditado a que sea expedido porinstituciones públicas, a través de funcionarios autorizados, o porrepresentantes de personas jurídicas privadas, cuando no hubiese dudaalguna en cuanto a la autenticidad de la suscripción, pero si ésta secuestionara, deberá acreditarse por testimonial o pericia caligráfica, en sucaso.

En ambos casos, deberá garantizarse la posibilidad de verificar la inserciónde los datos en los registros respectivos. También tienen relevancia para laapreciación, la importancia y prestigio de la persona jurídica, la complejidad

y seguridad de los métodos de registración y su falta de interés en el pleito.

TRADUCCIÓN EINTERPRETACIÓN

La interpretación y la traducción consisten en la transformación alidioma castellano, de declaraciones, documentos o informes quese producen en idioma distinto del nacional (art. 247). Tambiénabarca el entendimiento y transmisión de gestos propios decomunicación de algunas personas discapacitadas. Mientras latraducción recae sobre documentos e informes, la interpretación serefiere a declaraciones.

Propósito: el fin que se persigue es que el tribunal, el fiscal, laspartes y el público en general, puedan comprender el contenido delelemento de prueba.

El aumento de las relaciones de toda índole entre los países queforman el MERCOSUR, ha ocasionado que en muchos procesos

penales de nuestro país, se incorporen instrumentos en portugués,procedentes de Brasil. Por ello actualmente se debate si siempre esnecesaria la traducción. La doctrina tradicional, antes de laintegración regional, se inclinó por una respuesta positiva a lacuestión, pero la tendencia actual es la de evitar la traduccióncuando el texto sea de aquellos que, por su claridad y transparencia,resulten fácilmente entendible para cualquier persona que hable elespañol. Además debe tenerse en cuenta que uno de losinstrumentos del derecho de la integración en el MERCOSUR, comoes el Protocolo de Las Leñas exime de traducción a documentospúblicos, al tiempo que en su preámbulo fija la meta de contribuir aldesenvolvimiento de las relaciones de integración, aspirando altratamiento equitativo de ciudadanos y residentes permanentes delos estados partes. Si bien rige en materia civil, comercial, laboral yadministrativa, no puede obviarse que las formalidades probatorias

de los documentos en general establecidas en la legislación superiorson aplicables a estas pruebas en el proceso penal.



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INDICIOS

Es un hecho o circunstancia de la cual se puede, mediante una

operación lógica, inferir la existencia de otro. Este medio ha sidollamado prueba artificial y su fuerza reside en el grado de necesidad delnexo que relaciona un hecho probado (el indiciario), y otro desconocido (elindicado), cuya existencia se pretende demostrar.

La naturaleza probatoria del indicio surge como consecuencia lógica desu relación con determinada norma de experiencia, en virtud de unmecanismo silogístico, en el cual el hecho indiciario es tomado comopremisa menor, y una enunciación basada en la experiencia comúnfunciona como premisa mayor.

Valoración: la eficacia de este mecanismo probatorio dependerá de variosfactores, principalmente que el hecho generador esté debidamenteprobado, del grado de veracidad, la compatibilidad con otros elementos, la

norma de experiencia con la cual se lo relaciona a aquel.

Entre los indicios históricamente utilizados, se encuentran, entre otros: lacapacidad delictiva, consistente en la inclinación a cometer ciertosdelitos que pueden probarse por los antecedentes computables o periciaspsiquiátricas y psicológicas, el móvil, ya que todo delito doloso reconoceuna motivación que lo determina, la oportunidad y presencia, que esaquella condición especial en la que se halla una persona por la culleresulta fácil cometer el delito, las huellas, efectos y rastros del delito,que son aquellos vestigios y objetos que permiten relacionar a unapersona con el hecho ilícito, las manifestaciones y actitudes anterioresy posteriores al delito.

También se ha señalado que a veces estas circunstancias pueden resultar

finalmente contraindicios, es decir, que acepten una explicaciónexcul ante.

PRESUNCIONES

Es una norma legal que suple en forma absoluta o relativa laprueba del hecho, pues lo da por probado sise acredita laexistencia de las circunstancias que basan la presunción. Estaautorización puede ser sin admitir prueba en contrario (iuris et deiure) o admitiéndola (juris tantum).

Se halla excluida con relación a la prueba del hecho del procesopenal, aunque a veces se la acepta respecto de hechos conincidencia penal o procesal.

MEDIOS AUXILIARESDE PRUEBA

Así como existen medios de coerción personales y reales,también hay algunos procedimientos que tienen por objetofacilitar estas medidas, como así también la búsqueda oconservación de pruebas, que por importar en sí mismasrestricciones o limitaciones a derechos, tienen caráctercoercitivo.

Registro: Es la observación de un lugar en búsqueda d ecosas o personas relacionadas con el delito que seinvestiga, dispuesta por la autoridad judicialcompetente.

El lugar sobre el que recaerá esta medida debe ser un sitioconstitucionalmente protegido, es decir que involucre laintimidad de las personas o que sea propiedad privada.

Requisitos: que hayamotivos para presumir queen el lugar puedan estarlas cosas olas personasque interesan a lainvestigación, que seadeterminado, tanto en

relación al lugar que sepretende registrar, comoen cuanto al objeto que sepersigue (art. 203)



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MEDIOS AUXILIARES

DE PRUEBA

Registro (cont.): es una típica medida de la investigación,

aunque nada impide que se dispuesta en el juicio. Puedeordenarlo el fiscal durante la investigación, siempre y cuandono recaiga sobre una morada u otros locales cerrados encuyo caso deberá disponer el juez el allanamiento.

Allanamiento: es el ingreso a una morada o local cerradocon el fin de practicar un registro u otra actividadprocesal.

Constituye una excepción reglamentaria del derecho a lainviolabilidad del domicilio consagrado por el art. 18 CN, ypor tal motivo debe usarse siempre con criterio restringido.

Propósito: si bien frecuentemente se utilizan como

sinónimos los términos registro y allanamiento, puedeobservarse que el registro es una de las actividades, pero nola única que puede desplegarse por medio de unallanamiento. Es decir, el allanamiento es un medio y elregistro uno de los fines que puede perseguirse.

Un allanamiento también puede ser ordenado para practicaractos procesales que no constituyen registro, por ej., trabarun embargo, trasladar un testigo por la fuerza pública, etc.

Trámite: la orden de allanamiento debe emanar de unórgano jurisdiccional, ya que únicamente los jueces estánfacultados para librarla, aunque pueden delegar su ejecuciónen la policía, expresando la identidad del autorizado y plazo

(art.203). Se debe exteriorizar mediante resolución fundada ydeterminada, tanto en cuanto al domicilio, como en relaciónal objeto (art. 45 Const. pcial., de Cba.). El lugar debe estarindicado de manera tal que no pueda confundírselo con otro(especificando calle y número, o descripción de la vivienda).Laactividad que se persigue realizar debe estar enunciada yrelacionada a cierta investigación, aunque no se la detalle.

Cuando la medida deba llevarse a cabo en un lugar habitadoo en sus dependencias cerradas, sólo podrá comenzar desdeque salga hasta que se ponga el sol. No obstante, se podráproceder a cualquier hora cuando el interesado o surepresentante lo consientan, en los casos sumamente graves

y urgentes o cuando peligre el orden público (art. 204).

Allanamiento sin orden: excepcionalmente se permite a lapolicía el allanamiento sin la respectiva orden judicial en lossiguientes casos (art. 206): si por alguna emergencia hubiesepeligro para la vida de los habitantes o la propiedad, sipersonas extrañas han sido vistas ingresar con indiciosmanifiestos de cometer un delito, si voces provenientes deuna casa o local indicaren que allí se está cometiendo undelito, o pidieran socorro. Se ha considerado equivalente alanuncio de delito o socorro, a las alarmas, en caso de que seintroduzca en una casa o local algún imputado de delito aquien se persiga para su aprehensión. Puede tratarse tantode casa ajena, como de la propia del perseguido.

La cuestióntecnológica: actualmente se discutesi los requisitos que lalegislación impone parael ingreso físico a undomicilio son tambiénexigibles para ciertasinvasiones a la intimidaden lugares cerrados quese realizan desde el

exterior con ayuda demedios técnicos queamplían la capacidadhumana de observación

y detección. La posicióndominante entiende quelas afectaciones a laintimidad doméstica,que se realicen desde elexterior y con apoyo detecnología, para sereficaces deben realizarsecon los mismos recaudosque se necesitan para el

allanamiento físico:orden escrita, fundada ydeterminada emanadade juez competente. Encambio, se sostiene queno hace falta orden

judicial para la meraobservación externa asimple vista de unamorada, ni para ladetección de droga oexplosivos, desde afuera,mediante medios noidóneos para afectar la

intimidad. Tampoco paraobservar un predioabierto desde un vueloconforme a lareglamentaciónaeronáutica.



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MEDIOS AUXILIARESDE PRUEBA Requisa personal: es la búsqueda de cosas relacionadascon un delito, efectuada en el cuerpo o ropas de unapersona.

Un importante sector de la doctrina y la jurisprudenciaextiende el ámbito de la requisa a las cosas que la personatraslada en bolsos, equipajes, carteras y automóviles.

Sólo se la podrá ordenar cuando haya motivos suficientespara presumir que allí oculta objetos vinculados al hechodelictivo que se investiga. Se requiere una presunción basadaen datos objetivos que justifiquen la afectación a la libertad yal pudor de la persona, en aras del descubrimiento de laverdad.

Trámite: si bien debe ser dispuesta por orden escrita yfundada de autoridad judicial competente en casos urgentes,se faculta a realizarla a la policía, siempre y cuando se denlos motivos de sospecha que autoricen a presumir que lapersona lleva consigo elementos relacionados al delito (art.324inc. 4).

Deberá ser practicada separadamente, respetando en loposible el pudor de las personas. Si se hiciere sobre unamujer, será efectuada por otra (art. 209).

Requisa procesal y requisa preventiva: no debeconfundirse esta requisa que regulan los códigos procesales,con las requisas preventivas que puede hacer la autoridadadministrativa en virtud del poder de policía. Mientras elcateo que autoriza la ley procesal presupone la sospecha decomisión de un delito y tiende a su investigación, en lasadministrativas el fin es netamente preventivo.

La requisa dispuesta en el marco del código de serabsolutamente necesaria, puede implicar el examen completode determinada persona, o su retención hasta que finalice elacto, en cambio, si es meramente preventiva debe sergenérica, fugaz y no invasiva de la intimidad.

Interceptación de correspondencia: es la interrupción delitinerario de una correspondencia por orden jurisdiccional, desde que es enviada por el remitentehasta el momento en que es recibida por el destinatario,a fin de obtener elementos de prueba útiles para laaveriguación de la verdad o para asegurar laincomunicación del imputado.

Afecta el derecho a la intimidad y las garantías de la librecirculación e inviolabilidad de la correspondencia epistolar ylos papeles privados consagrados por el sistemaconstitucional, con el objeto de asegurar los fines del procesopenal. Sólo debe ser autorizada excepcionalmente, medianteorden escrita, fundada, determinada y limitada en el tiempo,siempre que la correspondencia haya sido remitida por elimputado o destinada al mismo, aunque sea bajo nombresupuesto(art. 214).

La medida puede recaer sobre la correspondencia postal otelegráfica o de todo otro efecto que se halle en tránsito y bajola custodia de un servicio de correo o telégrafo de carácterpúblico o privado.

La legislación excluye dela intercepción, lascartas o documentos quese envíen o entreguen alos defensores para eldesempeño de su cargo.(art. 212).

Apertura: una vez quetenga en su poder la

correspondencia oefectos interceptados,sólo el juez podráproceder a su apertura,examinará los objetos yleerá el contenido de lacorrespondencia, lo cualconfigura una verdaderagarantía contra ladivulgación indebida. Situviera relación con elproceso y fuese útil parala averiguación de laverdad se ordenará su

secuestro, en casocontrario, deberámantener en reserva sucontenido y dispondrá laentrega al destinatario, asus representantes oparientes próximos.

Intervención y escuchade comunicaciones:consiste en la orden deun juez de tomarconocimiento de lascomunicaciones,

cualquiera sea el mediotécnico utilizado,efectuadas por elimputado o dirigidas aéste, con la finalidadde enterarse y registrarlo conversado, oimpedir laconversación (art. 216).

La intervención es unarestricción del derecho alsecreto de lascomunicaciones, que

forma parte de laprotecciónconstitucional de laintimidad.



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MEDIOS AUXILIARESDE PRUEBA

Intervención y escucha de comunicaciones (cont.),propósito: no obstante que uno de los fines de lainterferencia es conocer las comunicaciones del imputado,ello no significa que solo pueda intervenirse el teléfono deéste, y que también podrá dirigirse hacia otro teléfono, si sesupone que a través del mismo se podrá acceder al discursodel sospechoso. Sin embargo está vedado intervenir lascomunicaciones entre el imputado y su defensor.

Cuando la finalidad perseguida sea la de impedir lacomunicación se puede incomunicar o bloquear la línea. Encambio si se quiere conocer el contenido, éste deberá quedardocumentado en soporte tradicional o de otra manera,evitando que se ventilen todas aquellas circunstancias que nosean de interés para la causa.

Esta medida es de aplicación no sólo al teléfono fijo, sinotambién la comunicación en general, como los celulares, fax,correo electrónico. También puede recaer sobreconversaciones captadas con micrófonos direccionales uocultos y para los mensajes sonoros o escritos que estánsiendo enviados hacia aparatos de telefonía.

Trámite: la orden que disponga la intervención, debe emanarde un juez, ser escrita, fundada, determinada y tener unplazo. Aunque es una medida típica de la investigación, nadaimpide que se la disponga en la etapa del juicio.

MEDIOSEXTRAORDINARIOS

DE PRUEBA

Excepcionalmente, la legislación nacional autoriza para lainvestigación de ciertos tipos de delitos graves,principalmente vinculados al narcotráfico, acudir a ciertasfiguras probatorias, que pueden tener gran poder de lesividadpara los derechos fundamentales.

Justificación: quizá bajo la influencia de una “concepciónbélica” (guerra contra la delincuencia) del proceso penal, hanido apareciendo en la legislación los llamados medios deprueba extraordinarios que, originariamente justificados parareforzar la investigación de hechos delictivos tambiénextraordinarios no sólo por su inusitada gravedad sino

también por los serios problemas que presentan para suinvestigación, encierran el grave riesgo de legitimar lailegalidad en la averiguación penal, como medio para darlemás eficacia respecto de aquellos ilícitos.

Límites constitucionales: hoy son ya familiares para laopinión pública nuevos protagonistas del proceso penal, talescomo el agente encubierto, el informante, el arrepentido, eltestigo de identidad protegida, etc., la mayoría de los cualesson totalmente inaceptables frente a nuestro sistemaconstitucional, pudiendo los pocos restantes tener unmínima y transitoria aceptación excepcional sólo cundo suauxilio sea indispensable para superar dificultadesinsalvables por los medios probatorios ordinarios en la

investigación de gravísimos delitos, y siempre que suactuación y el valor de su información se enmarquen en unarígida legalidad, respetuosa de los derechos fundamentalesde los ciudadanos.



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MEDIOS

EXTRAORDINARIOSDE PRUEBA

El agente encubierto: es un funcionario público que,

fingiendo no serlo se infiltra en un organización delictivacon el propósito de proporcionar, desde el seno de lamisma, información que permita el enjuiciamiento de susintegrantes y, a través de ello, el desbaratamiento de laasociación delictiva.

En la jurisdicción provincial no tiene posibilidad de aplicaciónpráctica, pues sólo está previsto para ciertos delitos decompetencia federal, por ej., la ley de narcotráfico.

Se lo exime de responsabilidad penal cuando comoconsecuencia de su actuación, hubiese sido compelido acometer un delito, siempre que no implique poner en peligro lavida o la integridad física de una persona o la imposición de ungrave sufrimiento físico o moral a otro.

La validez de actuación del agente encubierto está supeditada,entre otros requisitos, a que no actúe como provocador, esdecir, que no se involucre de tal manera que hubiese creado oinstigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. La

jurisprudencia ha declarado que la finalidad de esta figuradebe limitarse a observar, informar, prestar eventualmenteactos de colaboración tendientes a encubrir su verdadero rol y,en última instancia, frustrar la acción del autor o autores. Lacorte suprema, siguiendo jurisprudencia norteamericana, haconsiderado que no existe una provocación ilícita cuando elimputado tenía una predisposición par cometer el delito desdeantes de que entre en acción el agente encubierto.

Riesgos: se ha discutido el valor que pueden tener, a la luz de

nuestro sistema constitucional, las manifestaciones deimputados que pueda obtener el agente encubierto, la pruebaque de éstas deriven y las evidencias que obtenga en el interiorde viviendas y otros locales protegidos constitucionalmente.

En la práctica judicial argentina, no ha sido frecuente lautilización de esta figura y en varios casos no han resultadoeficaces los aportes obtenidos, teniendo en cuenta el riesgo quesignifica la actividad, tanto para el agente encubierto, comopara las garantías constitucionales.

El informante: es un sujeto que no forma parte de ningunainstitución pública y desde el anonimato aporta datos sobrehechos delictivos. Los intereses que mueven a los informantespueden ser variados, desde colaborar con la autoridad en el

descubrimientote ilícitos sin dar la cara, la venganza, o recibiralgo a cambio, como puede ser dinero o impunidad.

Riesgos: pero como éste no es funcionario, no estará sujeto ensu actuación a ninguna disciplina ni jerarquía, ni siquiera alos deberes genéricos de la actividad pública, lo que quita a suactividad cualquier vestigio de juridicidad.

Cualquiera sea la aceptación que las leyes puedan hacer deestos personajes, los datos que aporten sólo podrán generaruna actividad del estado tendiente a corroborar su posibleveracidad. Por sí solos no servirán para fundar ningunamedida de coerción. Las informaciones que aporten no podrántener eficacia alguna cuando hayan sido obtenidas violando laconstitución.

El arrepentido: otraposibilidad que se comenzóa admitir en nuestroderecho es la de reducir lapena que lecorrespondería, y auneximir de ella, alcoimputado que colaborecon la investigación dedelitos organizados,

aportando datos deimportancia. Se lo conocecomo arrepentido. En la

jurisdicción provincial notiene posibilidad deaplicación práctica ya quesolo está previsto paraciertos delitos decompetencia federal.

Eficacia: aunque a veces la jurisprudencia ha permitidoel ocultamiento a las partesde la verdaderaidentificación del

arrepentido, en nuestrosistema no está previsto queel imputado que opte pordeclarar los datossupuestamente útiles a lainvestigación lo haga bajoidentidad reservada.

Riesgos: debe tenerseespecial cuidado en lavaloración de los datos queaporte este mal llamadoarrepentido, porque enrealidad es un imputadodelator, que dará

información por el interés debeneficiarse procesalmente yno por un ánimo decolaborar con la justicia, porlo que los conocimientos quebrinde deberán ser tomadoscomo pauta de investigacióntendiente a obtenerelementos de pruebacorroborantes. Es que aquélentrega a sus cómplices noporque se arrepienta denada sino sólo paraconseguir un alivio de susituación frente a la ley.



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Faltan los puntos 8.1.6. cuerpo de escritura, 8.1.7 extracción de muestras corporales,8.12.4.elagente provocador – el entrapment, 8.12.5. la entrega o consumación vigilada

MEDIOS

EXTRAORDINARIOSDE PRUEBA

El testigo de identidad protegida: es una figura

extraordinaria que permite el ocultamiento de la identidadde aquellas personas que hubiesen colaborado con lainvestigación como testigos, cuando se temiere un riesgocierto para su integridad física o la de su familia.

Procede cuando las circunstancias del caso hicieren presumirfundadamente un peligro cierto para la vida o la integridadfísica, y se procura que el testigo aporte los datos que tienepara la investigación, sin padecer esos males. Las medidasprotectivas que dan libradas a las que el tribunal estimeadecuadas.

Riesgos: una importante corriente de la doctrina y la jurisprudencia han considerado a esta institución violatoria

de garantías constitucionales, como el derecho de la defensaa interrogar a los testigos de cargo en igualdad con laacusación. En esta línea, se ha afirmado que la reserva de laidentidad imposibilita a la defensa conocer las cualidadespersonales del testigo, averiguar sobre sus antecedentes. Yesta imposibilidad de la defensa se proyecta también ante eltribunal, desde que si bien los jueces conocen la verdaderaidentidad pueden no conocer ni investigar, interrogar oadvertir cuestiones que la defensa si saque a la luz durante eldebate.

Eficacia: por eso, los tribunales han sido sumamentecautelosos a la hora de valorar estos testimonios desde laclandestinidad yen general se lo viene considerando por sí

solo insuficiente para fundar una condena.A nivel provincial se creó la oficina de protección al testigo,cuya misión es asegurar la vida e integridad personal al quedepone en el carácter de órgano de prueba. Reciente

jurisprudencia ha exigido que el imputado sea informado enel acto de su declaración de la identidad real del testigo,como condición para su eficaz posibilidad de defensa, bajopena de nulidad.



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UNIDAD Nº 9

COERCIÓN PROCESAL:

COERCI NPROCESAL

Por coerción procesal se entiende toda restricción al ejercicio dederechos personales o patrimoniales del imputado o de terceraspersonas, impuestas durante el curso de un proceso penal y tendientea garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y laactuación de la ley sustantiva en el caso concreto.

Nota típica: la posibilidad del empleo de la fuerza pública para larestricción de los derechos. Comprende tanto su utilización directa comola amenaza de aplicarla.

Característica principal: la de no tener un fin en si misma. Es siempre unmedio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las

medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria sino meramenteinstrumental: solo se conciben como cautelar y necesarias para neutralizarlos peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o laactuación de la ley sustantiva.

Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado a quien sepuede restringir en el ejercicio de sus derechos personales o patrimoniales.Pero también pueden afectar a terceros, como por ej., al testigo que se veobligado a comparecer a declarar, la víctima de lesiones que debe sometersea un examen corporal, etc.

Clases: las medidas de coerción procesal pueden afectar derechospatrimoniales o personales:

COERCIÓN REAL: Son aquellas queafectan derechos patrimoniales.

Importa una restricción a la libredisposición de una parte del patrimonio.

COERCIÓN PERSONAL: Son aquellasque afectan derechos personales.

Es una limitación a la libertadambulatoria de la persona.

COERCIÓNPERSONAL DEL

IMPUTADO

Conforme a la normativa que desarrolla el sistema constitucionalargentino se puede definir a la coerción personal como la excepcionalrestricción o limitación que puede imponerse a su libertad, solocuado fuere imprescindible para asegurar que el proceso puedadesenvolverse sin obstáculos hasta su finalización, que lasentencia con que culmine no sea privada de considerar ningunaprueba (ni sufra el falseamiento de alguna) por obra del imputado, yque éste cumpla la pena que ella imponga.

Por afectar un derecho constitucionalmente garantizado, las medidasen que se traduce deben encontrar respaldo en las leyes fundamentales

y estar expresamente previstas en las leyes procesales, reglamentariasde aquéllas: éstas deberán predeterminar los casos y las formas en quecada restricción cautelar podrá imponerse. Todas estas normas,aunque autorizaran restricciones a ese derecho, tendrán el valor de fijarlos límites precisos e insuperables en que la coerción personal podrádesenvolverse legítimamente, pues fuera de ellos será arbitraria.



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IMPUTADO

Su manifestación según los paradigmas procesales: Eltratamiento de este tema se encuentra íntimamente relacionadocon el modelo de proceso penal al que se adscribe: si es decarácter autoritario, o influido fuertemente por este paradigma

inquisitivo el proceso, en general, y la coerción procesal, enparticular, serán utilizados como penas anticipadas respecto delimputado, el que se presupone culpable, castigando así la merasospecha o apariencia de culpabilidad. Si el modelo esdemocrático, garantista, influido por el paradigma acusatorio,no usará al proceso ni a la privación de libertad con fines punitivospues, hasta que se pruebe la culpabilidad del imputado, éste sepresupone inocente.

Marco constitucional: la constitución nacional: el imputadotiene, en principio, el derecho a permanecer en libertad durante elproceso, pues la constitución nacional en su art. 14 le garantiza elderecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorioargentino. Tal garantía es permanente, acompaña al habitante entodos los momentos de su existencia, aún mientras se desarrolla el

juicio previo.

La propia constitución admite que, como retribución por un delito,se le restrinja a un individuo la libertad por ella garantizada, perocon la condición de que la decisión que así lo disponga seaprecedida por un juicio.

La cuestión, en principio, se mueve solo entre dos extremos:libertad o su restricción por la pena. Y como la sanción solo seconcibe después del juicio previo, durante la tramitación de éstefuncionará el derecho del art. 14. Esto permite afirmar que elestado normal de una persona sometida a proceso, antes de sercondenada, es el de la libre locomoción. La privación de libertadserá, entonces, excepcional.

A su vez, la finalidad constitucional de afianzar la justicia, hacia laque se orienta el juicio previo, requiere que no se impida ni seobstaculice su realización. Si el imputado, que fuera culpable,abusando de su libertad, pudiera impedir la condena o eludir elcumplimiento de la pena que se le pueda imponer, la justicia lejosde ser afianzada sería burlada. Para evitar tales peligros, la propiaconstitución autoriza el arresto del sospechoso (arts. 18 y 69 CN).eEste poder de arresto, que sólo se debe poner en manos de órganos

judiciales, resulta así una medida cautelar excepcional dirigida aneutralizar los peligros graves, por los serios y probables, que sepuedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sudestino de afianzar la justicia.

Es claro que sólo la necesidad de evitar aquellos riesgos es la únicarazón que lo justifica, de modo que si no existen, o existiendo

pueden neutralizarse de otra forma, el arresto carecerá de justificación constitucional. La privación de libertad sólo puedeautorizarse cuando sea imprescindible, y por lo tanto, nosustituible por ninguna otra medid de similar eficacia pero menosgravosa.

La medida de precaución debe ser proporcionada al peligro que setrata de prevenir.

Aparece la idea de un escalonamiento coercitivo compuesto pormedidas de diverso grado, que pone de manifiesto el derecho delimputado a la coerción menos grave adoptado por el art. 18 CN queprohíbe imponer al reo restricciones a su libertad que excedan ellímite de lo imprescindible.

No obstante elescalonamientoprevisto en las leyesprocesales, esexagerada ladistancia entre lacoerción más grave,que importaprivación de libertaden cárceles paraencausados y la másleve que no la

conlleve.

Consecuentemente,se admite lalimitación de suduración por el merotranscurso deciertos plazos,consideradosrazonables paraconcluir el procesocon el resguardo delos fines que lamedida de coerción

tutela, para evitarque, por suextensión, seconvierta en unapena anticipada.



137

COERCI NPERSONAL DEL

IMPUTADO

Las normas supranacionales de jerarquía constitucional (arts.75 inc. 22 CN): los tratados internacionales sobre derechoshumanos incorporados a la constitución nacional a su mismo nivel,

al imponer condiciones a la privación de libertad durante elproceso, le han conferido expreso respaldo a su imposición. Porquede la armonización de las explícitas disposiciones de la Convenciónamericana de derechos humanos, la declaración universal dederechos humanos, etc., se desprende el reconocimiento al derechoa la libertad ambulatoria, qué éste solo podrá ser restringidoexcepcionalmente por las causas y en las condiciones fijadas deantemano por las constituciones o por las leyes dictadas en suconsecuencia, y en los casos y bajo las formas o procedimientosprescriptos en ellas, que el afectado por la privación de libertadtiene derecho a un recurso judicial sin demora para el examen de lalegalidad de tal medida, y a ser juzgado sin dilación dentro de unplazo razonable, o ser puesto en libertad, sin perjuicio de lacontinuación del proceso y la imposición de garantías para su

comparecencia a las diligencias procesales o al acto del juicio, opara la ejecución del fallo. Fuera de estos casos, la detención oencarcelamiento serán arbitrarios.

La constitución provincial: también la Const. pcial., en sus arts.42, 43, 44 y 47 se ocupa de la coerción personal del imputado.

Naturaleza: La naturaleza de las medidas de coerción personalcontra el imputado son cautelares porque no tienen un fin en simismas, sino que tienden a evitar los peligros que puedenobstaculizar la consecución de los fines del proceso. Protegen deese modo el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley.

Caracteres: son EXCEPCIONALES: Porque el estado normal del

imputado durante el proceso es el de libertad. Sólo será legítima suimposición cuando sean indispensables para lograr aquellos fines,no sustituibles por ninguna otra de similar eficacia pero menosgravosa. En tal caso se deberá seleccionar la que sea proporcionadacon el peligro que se trate de evitar.

Su aplicación se condiciona a la existencia de cierta cantidad depruebas de culpabilidad.

PROVISIONALIDAD: cuando su duración se subordina a lanecesidad de su aplicación y mantenimiento. En cuanto talnecesidad desaparezca, por desaparición de las razones que ladeterminaron o por su atenuación, la medida de coerción deberácesar.

La privación de libertad durante el proceso no puede exceder unlímite temporal razonable para llegar a una sentencia, sin que sepretenda obstaculizar su dictado o falsear su base probatoria.

Por afectar derechos de quien goza de un estado jurídico deinocencia, ocasionándole además serios perjuicios, no pueden seraplicadas analógicamente, salvo in bonam partem y deben serinterpretadas restrictivamente.

Su ejecución debe ser respetuosa de la dignidad inherente al serhumano.



138


IMPUTADO

Justificación frente al principio de inocencia: sólo la extremanecesidad, verificada en cada caso, de evitar que con su accionarfrustre los fines del proceso es lo que puede justificar la aplicación yduración de las medidas coercitivas en contra de una persona quegoza de un estado jurídico de inocencia. Porque si es inocente, debeser tratado como tal durante todo el proceso, lo que significa no sólola prohibición de penarlo con medidas de coerción procesal antes delfallo condenatorio, sino también la de menoscabarlo arbitrariamenteen sus derechos a la libertad con el modo de imposición las medidascautelares. Sin embargo hay quienes sostienen que toda la coacciónprocesal tiene carácter penal y que la misma y el principio deinocencia son en definitiva, incompatibles.

Controles: la normativa supranacional incorporada a la CN y elcódigo, establecen un sistema de controles judiciales y

jurisdiccionales, en al menos dos instancias, sobre las medidas decoerción más graves. La jurisprudencia de la Corte suprema nacional

y el tribunal superior de justicia de Cba., han ampliado este control a

los recursos de casación y extraordinario.

Además, en cualquier caso, y a diferencia de lo que disponen lamayoría de los códigos vigentes, debe autorizarse siempre como lohace el de Cba, un nuevo examen de la situación de encierro,tendiente a demostrar que la privación de la libertad no esabsolutamente indispensable para salvaguardar el descubrimiento dela verdad y la actuación de la ley.

Fines. TUTELA DE LA INVESTIGACIÓN: las medidas en que ésta setraduce tienden a evitar que el imputado pueda obstaculizar lainvestigación de la verdad aprovechando su libertad para borrar odestruir las huellas del delito, sobornar o intimidar a los testigos, oconcertarse con sus cómplices. Accesoriamente, se las autorizacuando las alternativas del proceso tornen necesaria su presencia

para medias probatorias en las que deberán actuar como objeto deprueba.

La justificación de las medidas restrictivas se basará en el peligro deque se actúe sobre las pruebas del delito, frustrando o dificultandosu obtención o viciando su correcta valoración, si tal riesgo no existeinicialmente o luego desaparece, no se deberá imponer la coerción ola impuesta deberá cesar.

TUTELA DE LA REALIZACIÓN DEL JUICIO: Como en general seprohíbe el juicio en rebeldía, es necesario asegurar la intervenciónpersonal del imputado en el proceso para garantizar su completarealización. Es posible la adopción de medidas coercitivas respecto deaquél para evitar que mediante la fuga u ocultación de su personaimpida el normal desarrollo del juicio, en el cual, quizás, se probará

el delito y se dispondrá su condena.

TUTELA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA: los actos de coercióntienen también la finalidad de asegurar el efectivo cumplimiento de laposible condena de prisión o reclusión que se pueda imponer,impidiendo que el imputado eluda, mediante su fuga, inclusodespués de conocer la sentencia, la efectiva ejecución de la pena quese le imponga. Es que si luego de verificarse la culpabilidad delacusado éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción que lecorresponde por su delito, la justicia sería eludida y la impunidad deldelincuente podría traer aparejadas consecuencias exactamentecontrarias a las que se persiguen mediante la imposición de la pena.

La coerción durante el proceso sólo se justificará cuando exista elserio riesgo de que talcos ocurra, riesgo que estará directamente

relacionado con la gravedad de la sanción que posiblemente leimpondría la sentencia y las condiciones personales del imputado.

Límites: de loexpuesto surgen loslímites a la coerciónpersonal delimputado, queemananprincipalmente delprincipio deinocencia.

ERRÓNEAASIMILACIÓN A LA

PENA: hay muchosque creen que lacoerción personal esuna medidaejemplarizante quetiende a tranquilizarinmediatamente a lacomunidad inquietapor el delito,restituyéndole laconfianza en elderecho, a fin deevitar que los terceroscaigan o que elimputado recaiga en

el delito.

La ilegitimidad deesta postura seadvierte de su simplecotejo con el art. 18CN que al establecerque nadie puede serpenado sin juicioprevio, veda laposibilidad decastigar durante el

juicio.

Lo que sí debe

producirseinmediatamente es lainvestigación estatalfrente a la noticia dela posible comisión deun delito de acciónpública. Ella deberíaser suficiente parasatisfacer el sentidopúblico de justiciaantes de la sentenciadefinitiva, puesexpresa la decisiónoficial de reclamar sucastigo si

correspondiera.



139

COERCI NPERSONAL DEL

IMPUTADO

Límites: ERRÓNEA ASIMILACIÓN A LA MEDIDA DE SEGURIDAD: También se ha sostenido erróneamente que las medidas de coerciónpersonal pretenden evitar que el imputado continúe su actividad

delictiva. Esta concepción atribuye a la coerción procesal el mismo finque persiguen las medidas de seguridad previstas en el CP., deneutralizar la peligrosidad criminal del agente, con lo que se confunde aambas. Semejante identificación resulta criticable por implicar lamedida de seguridad una restricción de la libertad personal de quien lasufre, rige a su respecto el principio de reserva de la ley penal. Cuandouna norma procesal instituye, bajo el disfraz de coerción procesal unamedida de seguridad no prevista en el código penal, disponiendo suaplicación a hipótesis no consideradas por este cuerpo legal comomerecedoras de tal tratamiento, viola francamente el aludido principiode reserva.

Además siendo la medida de seguridad una consecuencia del delito quese resuelve, respecto al afectado por ella, en una verdadera restricción asus derechos, su aplicación debe quedar también comprendida por la

garantía constitucional del juicio previo por lo cual no se la puedeimponer antes de la culminación de éste.

Y como la aplicación de esa medida presupone la comisión de un delitorige también a su respecto el principio de inocencia, que no es solopresunción de no culpabilidad, sino también presunción de nopeligrosidad.

Presupuestos: la coerción personal del imputado presupone laexistencia de pruebas de cargo en su contra (fumus boni iuris) yrequiere, además, la existencia del peligro que, si no se impone lacoerción, aquél frustre los fines del proceso (periculum in mora) estosson los requisitos de cualquier medida cautelar, esta es la naturalezade la coerción procesal. Los códigos procesales reglamentan estosaspectos.

Fumus boni iuris: en cuanto a este se establece la necesidad depruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso

y la participación punible del imputado. Y mientras más grave sea larestricción que importan, mayor será la entidad probatoria que serequerirá.

Por eso es que el código autoriza la aprehensión policial o privadasólo en casos de flagrancia o cuasiflagrancia. La aprehensión policialtambién se permite excepcionalmente cuando existan indiciossuficientes de culpabilidad, en contra de una persona y no puedaesperarse la orden sin poner en grave riesgo los fines del proceso.

La detención se permitirá sólo cundo hubiere fundamento para recibirdeclaración indagatoria, o sea, cuando hubiere motivo bastante para

sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito.Se condiciona esta medida de coerción a la existencia de sospechasapoyadas en pruebas de participación delictiva punible.

La prisión preventiva requiere para su aplicación la concurrencia deelementos de convicción suficientes para estimar la participaciónpunible del imputado en el delito que se le atribuye.

Estas exigencias probatorias tienen por fin evitar la utilizaciónarbitraria de las atribuciones coercitivas de los tribunales, pues éstassolo se justifican como un modo de cautelar el cumplimiento de unacondena que sólo las pruebas pueden hacer avizorar como de probableimposición.

Periculum mora: elcódigo individualizalas hipótesis en queentienden que habráriesgos para los finesdel proceso, a la vezque regulan lasmedidas coercitivasenderezadas aneutralizarlos. Estasmedidas tienendiferente intensidad y deben ser

proporcionales a lagravedad del peligro.Para su imposiciónse consultan tantopautas objetivascomo subjetivas.

En primer lugar seadopta la idea de queel imputado deberápermanecer libredurante el procesocuando se puedaestimar, prima facie,que en caso decondena ésta será deejecucióncondicional. Si lasentencia no traeaparejado elencarcelamiento nohabrá fundamentoreal para temer queaquél prefiera fugarpara no afrontar el juicio.

Pero si no apareceprocedente lacondena condicional,el código estableceque elencarcelamientodurante el procesodebe ser obligatorio,presunción que, poradmitir prueba encontrario evita lainaceptablegeneralización deque en todo caso quela condena sea decumplimientoefectivo, el imputadointentará eludir laacción de la justicia,sin considerar si en

verdad será así.



140


IMPUTADO

Periculum mora (cont.): y cuando por su duración el encarcelamientoprocesal resulta equivalente al encierro efectivo que traería aparejado alimputado el dictado de una sentencia condenatoria, aquél deberá cesar, sequiere evitar que la medida cautelar sea más gravosa que la propia amenaza

penal, frente a la equivalencia entre ambas (art. 24 CP).

También el código justifica la privación de la libertad, no obstante laconcurrencia de la situación que objetivamente la soslaya cuando existanmotivos para temer, ya sea por las características del hecho, por suconducta precedente, o por la personalidad del sospechoso, que ésteintentará entorpecer la investigación o darse a la fuga. En tales hipótesis,no se mantendrá ni se otorgará la libertad, ni como exención de prisión nicomo excarcelación. Pero estas posibilidades deben considerarse conmarcado criterio restrictivo, porque se basan en presunciones de futuro queno pueden ser sometidas a prueba en ningún sentido.

Límite máximo de duración: así como por imperio del principio deinocencia el encarcelamiento preventivo no podrá ordenarse sino cundo seaestrictamente indispensable para asegurar que el proceso se puedadesenvolver sin obstáculos hasta su finalización, que la sentencia queculmine no se vea privada de considerar ninguna prueba por obra delimputado, y que se cumpla efectivamente la pena que ella imponga, por lamisma razón tampoco podrá prolongarse más allá del tiempo estrictamenteindispensable par que el proceso se desarrolle y concluya con una sentenciadefinitiva, con efectivo resguardo de aquellos objetivos, mediante unaactividad diligente de los órganos judiciales responsables, especialmenteestimulada por la situación de privación de libertad y sin que puedapretenderse la ampliación de aquel término bajo la invocación de quesubsisten los peligros para los fines del proceso.

La autoridad de encarcelamiento procesal y su limitación temporal, son doscaras de la misma moneda: la primera implica la segunda. La autorizaciónse corresponde con la limitación.

Por estas razones afirmamos que, tanto la imposición de la privación de

libertad cuando no sea imprescindible como medio de cautela del proceso,como su prolongación más allá del tiempo imprescindible para tramitar yconcluir ese proceso con el efectivo resguardo de sus fines, desnaturalizarántotalmente aquella medida de coerción, transformándola en una verdaderapena anticipada, al quitarle la única razón que puede esgrimirse para justificarla frente al principio de inocencia: su máxima necesidad comotutela procesal, que no es lo mismo que la simple conveniencia ocomodidad, y mucho menos es equiparable con la displicencia o pocaresponsabilidad.

Por cierto que el agotamiento del término máximo de duración de la prisiónpreventiva deberá estar justificado por necesidades también máximas:interpretar que el límite temporal a la extensión de esa medida cautelarimporta una autorización para agotarlo en todos los casos, aun en los queello no sea imprescindible.

Correcciones necesarias: el código de Cba., y otros más modernos, hanreceptado la necesidad de invertir el sistema anterior de regulación de lacoerción personal del imputado.

Lo que deberá justificarse en cada caso será el derecho del estado aencarcelar preventivamente al imputado. Por regla, y hasta tanto seacondenado como autor de un delito, gozará efectivamente del derecho a sulibertad personal porque como ciudadano inocente tiene derecho a sulibertad, con proceso o sin proceso hasta que sea condenado.

Sólo excepcionalmente, cuando el imputado intente abusar de su libertadpara frustrar el propósito de afianzar la justicia que persigue el juicio previo,nacerá el derecho del estado de limitar o restringir su libre locomoción,siempre que tales riesgos no puedan neutralizarse por ningún otro mediomenos cruento.

Por eso los códigosdeben reconocercomo presupuesto, lasituación de libertaddel imputado, aunsometida acauciones yobligaciones y preverel encarcelamientosolo como situaciónexcepcional.Correlativamentedebe incorporarse,como nueva

institución, elderecho de quien secrea imputado, arequerir elmantenimiento de sulibertad.

Corresponderáentonces al estadodemostrar laexistencia de lospeligros que justifiquen lalimitación orestricción a lalibertad delimputado, es decir,deberá evidenciarque tiene derecho aencarcelar en el casoconcreto, probandoque lo contrariosignificaría tolerarque la justicia fueraburlada.

La forma deejecución delencarcelamientoprocesal debe seradecuada a la menor

severidad de laejecución de la penaque se espera. Siestapresumiblementefuese de prisióndomiciliaria tambiéndeberá serdomiciliario elencierro procesal, osi fuere presumibleque el imputado alresultar condenado,podría obtener elinmediato el régimende semi – libertad, elencarcelamiento

preventivo deberáajustarse a esamodalidad.



141

Faltan puntos9.4 y 9.5: indemnización e impugnaciones.

UNIDAD Nº 10

MEDIDAS DE COERCIÓN EN PARTICULAR:

MEDIDAS DECOERCIÓN ENPARTICULAR

Situación de libertad: la privación de la libertad durante elproceso tiene carácter excepcional y nadie puede ser privado de sulibertad física, salvo por las causas y condiciones fijadas deantemano por la Constitución o por las leyes dictadas conforme aellas y sólo se impone en los límites absolutamente indispensablespara asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de laley, y del modo que perjudique lo menos posible a la persona oreputación de los afectados. En garantía de estos principios seestablece que el imputado tiene siempre derecho a requerir que el

juez examine su situación al amparo de esta regla.

Por lo expuesto el código dispone “con las limitaciones dispuestaspor este código, toda persona a quien se le atribuya la participaciónen un delito permanecerá en libertad durante el proceso” (art. 2681er., párraf). Y la principal limitación es que concurran las causasque justifican la detención (art. 272), y la prisión preventiva (art.281).

Mantenimiento de la libertad: en virtud de estos principios todapersona que se crea imputada en una investigación puedepresentarse, personalmente o por intermedio de un tercero, ante laautoridad judicial competente a fin de solicitar el mantenimiento desu libertad. En esa oportunidad puede asimismo prestardeclaración.

Al presentado se lo mantendrá en libertad, a condición de quecumpla determinada medidas sustitutivas de la privación de lalibertad, salvo que sea procedente la detención. Si la petición fueredenegada por el fiscal de instrucción, se puede ir, medianteoposición, ante el juez de instrucción con funciones de control. Laresolución del último es apelable.

Medidas sustitutivas: los mismos criterios de excepcionalidad yextrema necesidad determinan que la privación de libertad duranteel proceso no deba ser impuesta cuando sus fines puedangarantizarse mediante la imposición individual o combinada demedidas de coerción menos gravosa. Las medidas aludidas puedenimponerse en forma singular o conjunta, teniendo en cuenta lasdistintas aristas del caso concreto.

Criterios generales: en general, se reconocen como tales, elarresto domiciliario con o sin seguridad, el sometimiento alcuidado o vigilancia de una persona o institución, la obligaciónde presentarse periódicamente ante alguna autoridad, laprohibición de salir de un ámbito territorial determinado en elque se reside, la prohibición de concurrir a determinadasreuniones o lugares o de comunicarse o frecuentar con ciertaspersonas, la prestación de una caución económica o laasunción del simple compromiso de someterse al proceso y deabstenerse de la realización de actos que puedan entorpecersus fines. También se propone, en caso de encarcelamientoprocesal, la posibilidad de salida diaria con fines laborales, operiódica para el afianzamiento de vínculos familiares. Elcumplimiento de las medidas sustitutivas será asegurado mediantela amenaza de privación efectiva de libertad en caso de que lascondiciones de aquéllas sean inobservadas.



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MEDIDAS DECOERCIÓN EN

PARTICULAR

Regulación concreta: el código recepta alguna de estas medidassustitutivas. A cambio de la libertad durante la sustanciación del

proceso penal, se exigen al beneficiado cumplir con determinadosdeberes a saber (art. 268 incs. 1 a 4 último párraf).

Fijar y mantener un domicilio. Permanecer adisposición del órgano judicial y concurrir a todas lascitaciones que se le formulen.

Abstenerse de realizar cualquier acto que puedaobstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de laley.

Asimismo puede imponérsele la obligación de noausentarse de la ciudad o población en que reside.

No concurrir a determinados sitios. Presentarse a laautoridad los días que fije o de someterse al cuidado ovigilancia de la persona o institución que se designe, quientiene que informar periódicamente a la autoridad judicial.

También se exige que el imputado preste caución, salvo loscasos de suma pobreza o que se considere innecesaria.

Caución: ésta reemplaza la garantía que representa elencarcelamiento preventivo, es el modo de cambiar la “prenda”de la justicia.

Finalidad: es la de garantizar que el liberado comparecerá al serllamado por el juez, y que cumplirá las demás obligaciones queasuma. No tiene por finalidad la de obrar como un freno para que elliberado no cometa nuevos hechos ilícitos hasta el momento del

juicio, ni el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por eldelito, ni el pago de costas, ni la eventual pena de multa quepudiera aplicarse.

La fijación del tipo y cantidad de caución deberá realizarse de modoque sea eficaz para lograr aquellos fines. Pero habrá que cuidarque, por el monto de la fianza con relación a la condicióneconómica del imputado, la obtención de la libertad no se torneilusoria o se consagre un odioso privilegio a favor del imputado rico.

JURATORIA: es elsimple compromiso delimputado de observarel comportamientoprocesal que se leimpone en el auto desoltura.

PERSONAL: consistiráen la obligación queaquél asuma, juntocon uno o másfiadores solidarios depagar, en caso deincomparecencia, lasuma que se fije.

REAL: se constituirádepositando dinero,efectos públicos ovalores cotizables,ofreciendo bienes aembargar, u otorgandoprendas o hipotecas, porla cantidad que sedetermine, pudiendo serprestada por el propioimputado o por untercero.

Se puede imponeral imputado unacaución personal oreal con el objetode asegurar quecumplirá con susobligacionessustitutivas delencarcelamientoprocesal. Paradeterminar lacalidad y cantidadde la caución sedebe tener encuenta lanaturaleza deldelito, el daño quehubieraocasionado, y lacondicióneconómica,personalidadmoral yantecedentes delimputado.



143


Caución. Regulación legal: el código de Cba., solo admite dosclases de cauciones:

CAUCI N PERSONAL: consiste en laobligación que el imputado asume

junto con uno o más fiadores solidariosde pagar, en caso de incomparecencia,la suma que se fije (art. 290).

CAUCI N REAL: que se constituyedepositando dinero, efectos públicos ovalores cotizables o mediante embargo,prenda o hipoteca por la cantidad quela autoridad judicial competentedetermine. Los fondos o valoresdepositados quedarán sometidos aprivilegio especial para elcumplimiento de las obligacionesprocedentes de la caución.

El fiador es notificado de las resoluciones que se refieran a las obligaciones del imputado(art. 294).

Cancelación y sustitución de la caución: se ordenará la cancelación y las garantíasserán restituidas en los siguientes casos (art. 295):

Cuando el imputado, revocada su libertad o el cese de la prisión preventiva,fuera constituido en prisión dentro del término que se le acordó.

Cuando se revoque el auto de prisión preventiva, se sobresea en la causa, seabsuelva al imputado o se lo condene en forma de ejecución condicional.

Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o sea detenidodentro del término fijado.

Si el fiador no pudiera continuar como tal por motivos fundados, puede pedir que losustituya otra persona que él presente. También puede sustituirse la caución real (art.296).

Si el fiador temiera fundadamente la fuga del imputado, debe comunicarlo enseguida altribunal o fiscal de instrucción que corresponda, y queda liberado si aquél fuera detenido.Pero si resultara falso el hecho en que se basó la sospecha, se impone al fiador una multa

y la caución queda subsistente (art. 297).

Efectos de la caución: si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajera a laejecución de la pena privativa de la libertad, se fijará un término no mayor de 10 días,para que comparezca, sin perjuicio de ordenar la captura. La resolución es notificada alfiador y al imputado apercibiéndolos de que la caución se hará efectiva al vencimiento delplazo, si el segundo no compareciera o no justificara un caso de fuerza mayor que loimpida.

Al vencimiento del término aludido, se dispone, según el caso, la ejecución del fiador, latransferencia al estado de los bienes que se depositaron en caución, o la venta en rematepúblico de los bienes hipotecados prendados.

Citación: consiste en el llamamiento realizado al imputado o un tercero para que sepresenten ante un órgano judiciales lugar y fecha determinado a fin de intervenir enel proceso o realizar determinado acto procesal, bajo apercibimiento de sercompelidos por la fuerza pública o de detención. Esta amenaza la convierte en unamedida de coerción principal limitativa de la libertad de autodeterminación.

Puede ser dispuesta por la policía judicial, por el fiscal de instrucción o por un órgano jurisdiccional.



144


Citación (cont.): los imputados que se encuentren en libertad,testigos, peritos, intérpretes y depositarios, pueden ser citados por lapolicía judicial o por cualquier otro medio fehaciente. En todos loscasos se les tiene que hacer saber el objeto de la citación y el procesoen que ésta se dispuso, y se les advierte que si no obedecieran laorden serán conducidos por la fuerza pública e incurrirán en lascostas que causaron, salvo que tuvieran un impedimento legítimocomunicado sin tardanza alguna al tribunal.

Desobedecida la orden y no comunicado ningún impedimentolegítimo, el apercibimiento se hace efectivo inmediatamente, esto es,se dispone una medida, incluso restrictiva de la libertad demovimiento denominada compulsión.

Si hubiere motivos bastantes para sospechar que el imputado haparticipado en la comisión del hecho investigado, sancionado conpena privativa de la libertad, por el cual no proceda la condenacióncondicional o, procediendo, hubiera vehementes indicios de elusión a

la justicia o entorpecimiento probatorio por parte de aquél, resultaprocedente la detención.

Detención: es el estado relativamente breve de privación de lalibertad que se dispone cuando (por lo menos) existen motivosbastantes para sospechar que la persona ha participado de lacomisión de un hecho punible sancionado con pena privativa dela libertad por el cual no proceda condenación condicional o, apesar de su procedencia, existieran vehementes indicios de queintentará entorpecer su investigación, eludir la acción de la

justicia o la ejecución de la pena.

Es una limitación a la libertad ambulatoria.

Autoridad que la dispone: en el caso de delitos de acción pública

puede ser dispuesta en la investigación penal preparatoria, por elfiscal de instrucción o juez de instrucción. En el caso del juez deinstrucción, no puede ordenarla en relación al imputado conprivilegios constitucionales sin previo allanamiento de la inmunidad,pero, sí lo puede hacer respecto de aquellos imputados en la mismacausa sin dichos privilegios.

Si la persona se encuentra detenida, la declaración debe tomarse amás tardar dentro de las 24 hs., de que fuera puesta su disposición.Este plazo se puede prorrogar por otro tanto cuando el órgano

judicial competente no hubiera podido recibir la declaración o cuandolo pidiere el imputado para elegir defensor. Si en el proceso hubieravarios imputados detenidos, dicho término se computará conrespecto a la primera declaración, y las otras se recibiránsucesivamente y sin tardanzas (art. 306).

El código establece que, 10 días después de la declaración delimputado se debe dictar, en el caso que fuera procedente, la prisiónpreventiva, en caso contrario la detención tendrá que cesar y eldetenido recuperará la libertad (art. 280).

Durante el juicio la puede disponer el juez en lo correccional ocámara en lo criminal. En primer lugar, lo pueden hacer durante losactos preliminares del juicio, cuando el imputado no se encuentre enel domicilio o residencia que se le hubiere fijado y a donde se leenviara la citación para comparecer a la primera audiencia deldebate. La medida se puede dictar, incluso, revocando la resoluciónanterior por la que se había dispuesto la libertad. También se lapuede imponer durante el debate, luego de iniciado. En caso de fugadel imputado, la cámara ordenará la postergación del debate, y en

cuanto sea detenido, fijará nueva audiencia. El término de ladetención es el indispensable para llevar a cabo el juicio.

Cuando se trata dedelitos de acciónprivada, la medidapuede ser dispuestapor el juez en locorreccional cuandoel querellado o surepresentante nocomparecieran aldebate, pero sólo,por supuesto, enrelación alimputado.

Durante laejecución tiene porobjeto asegurar queel condenado apena privativa de lalibertad cumpla laparte que todavía leresta de la penaimpuesta y quedebido al beneficiode la libertadcondicional se hasuspendido. Lapuede disponer el

órgano que dispusola libertadcondicional, o sea,el juez deinstrucción, lacámara en locriminal o juez enlo correccional.

El término de ladetención es elindispensable pararesolver laincidencia.

Forma: la medidase ordena pordecreto fundado, enforma escrita, elcual debe contener:los datospersonales delimputado u otrosque sirvan paraidentificarlo y laindicación delhecho que se leatribuya. Debe sernotificada en elmomento deejecutarse oinmediatamentedespués.



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Detención. Estado intelectual: durante la investigación penalpreparatoria se exige una probabilidad mínima. Hay quien entiende quela detención requiere elementos de convicción suficientes sólo sobredos aspectos materiales: que el hecho existió y que el imputado haparticipado en él y que respecto de la concurrencia de la punibilidad deesa conducta, o sea respecto de los requisitos de antijuridicidad,culpabilidad y punibilidad, bastarán los motivos bastantes parasospecharlos, que señala el art. 272.

En síntesis: la detención exige un fundamento serio de posibilidaddelictual.

Durante el juicio el estado espiritual se confunde con el insito en larequisitoria de citación a juicio, esto es probabilidad media. Durante laejecución, exige una probabilidad objetiva identificada con la certezasubjetiva del órgano jurisdiccional en cuanto al nuevo delito. En cuantoa la violación de residencia u otras violaciones posibles tiene que habermínimamente elementos de convicción suficientes sobre dichos

extremos.

La medida puede ser dispuesta aun cuando fuera procedente lacondena condicional por el delito que se imputa, si hubiere suficientesindicios de que el imputado entorpecerá la investigación o intentaráeludir la acción de la justicia.

Incomunicación: es una medida complementaria de la detenciónque impide al imputado los contactos verbal, escrito, telefónico opor cualquier otro medio con terceros, dispuesta en los primerosmomentos de la investigación por un órgano jurisdiccional paraevitar el entorpecimiento probatorio.

El fin de la incomunicación es neutralizar el peligro que representa unaactitud activa del imputado sobre la prueba, traducida en actos de

confabulación, destrucción de huellas, etc.

También puede disponerse la incomunicación de quien haya sido citadoo compelido en el carácter de testigo: antes de declarar, los testigos nopueden comunicarse entre sí ni con otras personas, ni ver, oír o serinformados de lo que ocurre en la sala de audiencias. Después dehacerlo, el presidente dispone si continúan incomunicados.

Es un agravamiento de la limitación a la libertad individual, y unarestricción a la libre comunicación del imputado.

La incomunicación del detenido sólo puede ser ordenada por un órgano jurisdiccional a través de un decreto fundado cuando existan motivospara temer que entorpecerá la investigación. El fiscal de instruccióndebe solicitarla al juez de instrucción con funciones de control.

La medida no puede durar más de dos días.

Pero aún en tal caso, queda garantizada la comunicación con eldefensor inmediatamente antes de la realización de cualquier acto querequiera la intervención personal del incomunicado. La comunicacióndebe ser libre y privada.

Se debe permitir al incomunicado el uso de libros u otros objetos,siempre que no puedan servir para eludir la incomunicación o atentarcontra su vida o la ajena. Asimismo, se le puede autorizar a realizaractos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia operjudiquen los fines de la instrucción.

Producida la incomunicación el afectado es informado en el mismo acto

de los motivos que hacen temer que entorpecerá la investigación y losderechos que le asisten, y puede dar aviso de su situación a quien creaconveniente, la autoridad arbitra los medios conducentes a ello.



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Arresto: es el estado fugaz de privación de la libertad,dispuesto por un órgano judicial cuando en los primerosmomentos de la investigación de un hecho delictuoso en que

hubieran intervenido varias personas no fuera posibleindividualizar a los responsables y a los testigos, y no puedadejarse de proceder sin peligro para la investigación.

Es subsidiario de la orden de no dispersión, es decir, disponerque los presentes no se alejen del lugar ni se comuniquen entresí, antes de prestar declaración. El arresto es subsidiario.

Puede ser dispuesto por el fiscal de instrucción, el juez deinstrucción, por la policía judicial cuando fuere indispensable.

Procedencia: para que sea procedente deben concurrir lossiguientes extremos: que aparezca cometido un hechopenalmente relevante, que las personas sobre las cuales recae

la medida hayan intervenido en el hecho, que en los primerosmomentos de la investigación no se pueda discernir entre lossupuestos autores materiales y cómplices del hecho y los quefueron testigos, que no procediéndose al arresto se ponga enpeligro el resultado de la investigación, que debido a lascircunstancias del caso no haya sido suficiente, o no seasuficiente, disponer que nadie se aleje del lugar.

La medida no puede durar más de lo necesario para recibir lasdeclaraciones, pero, en todo caso, sin excepción, no puedesuperar las 24 hs. Si hubiese sido ordenada luego de la orden deno dispersión, ambas, en conjunto, no pueden superar las 24 hs.o, en su caso, el término menor que lleve la recepción de lasdeclaraciones.

Vencido este término puede ordenarse, si fuera el caso, ladetención del presunto culpable.

Aprehensión sin orden judicial: es una limitación a laslibertades de autodeterminación y locomoción impuesta auna persona sorprendida en flagrante hecho penalmenterelevante, de acción pública, merecedor de pena privativa dela libertad.

También procederá respecto del que fugare estando legalmentepreso, o excepcionalmente respecto del cual se den lospresupuestos de la detención, a los efectos de ponerlo adisposición de la autoridad judicial competente y cuyo objetivo esimpedir la consumación de un hecho delictuoso, que el mismosea llevado a consecuencias ulteriores, evitar el entorpecimientoprobatorio o asegurar la actuación de la ley penal sustantiva.

Clases: según el sujeto autorizado para llevarla a cabo, olaaprehensión se clasifica en pública y privada.

La aprehensión pública se constituye en un deber de la policía judicial. Excepcionalmente es una facultad en los casos del art.272 de cuyos requisitos son más estrictos.

La aprehensión privada es un permiso otorgado a losparticulares.



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Aprehensión. Clases (cont.): la medida es procedente en lossiguientes supuestos:

En caso de flagrante delito de acción pública, promoviblede oficio o a instancia de parte, siempre que aquél merezca enabstracto pena privativa de la libertad, sea reclusión o prisión.Quedan excluidos los delitos de acción privada. Los auxiliares de lapolicía judicial tienen el deber y los particulares el permiso deaprehender a quien cometa un delito de acción pública. Noobstante, el procedimiento posterior a la medida de coerción esdiferente en el caso de delito de acción pública dependiente deinstancia privada. Aquí la policía debe informar inmediatamente aquien pueda instar, y si éste no presenta la denuncia condicionanteen el mismo acto, el aprehendido es puesto en libertad.

El delito debe ser flagrante. La flagrancia alude a la sorpresa en laperpetración del crimen. Se considera que hay flagrancia, según la

interpretación auténtica del legislador, cuando el autor del hecho essorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamentedespués, mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido oel clamor público, o mientras tiene objetos o presenta rastros quehagan presumir vehementemente que acaba de participar en undelito.

La aprehensión pública o privada también procede respetodel que intenta un delito en el momento de disponerse a cometerlo

y al que fuga estando legalmente preso.

También procede en caso de flagrancia presunta.Excepcionalmente se autoriza la aprehensión pública, vale decir,por los auxiliares u oficiales de la policía judicial, de la persona

contra la cual existen motivos bastantes para sospechar que haparticipado de la comisión de un hecho punible sancionado conpena privativa de la libertad por la cual no pareciera procedenteprima facie la condenación condicional o en caso de proceder,hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir laacción de la justicia o entorpecer su investigación. La ley exige queel peligro de fuga sea inminente y el entorpecimiento de lainvestigación sea serio.

En el caso de la aprehensión pública, el oficial o auxiliar de lapolicía judicial que practica la aprehensión de una persona, la debepresentar inmediatamente a ésta ante la autoridad judicialcompetente. Además tiene que acompañar las constancias de susantecedentes y las del hecho que se le atribuye.

El cumplimiento de tal obligación puede ser requerido ante elórgano judicial que corresponda, por personas que tengan con elimputado relación de parentesco o amistad, las que además puedensolicitar en la misma oportunidad, la libertad del aprehendido, encaso de violación de lo dispuesto sobre medidas de coerción en losarts. 268 a 279, por parte de la autoridad judicial. En tal caso, elcomparendo del detenido no puede exceder de 6 hs., de haberserequerido por cualquier medio, aun telefónicamente, a la autoridadpolicial su presentación. Presentado el detenido, se resuelve deinmediato sobre su libertad aun cuando no existiera constancia desus antecedentes, evitando en lo posible su detención y sinperjuicio de que su posterior agregación determine la detención.

En el caso de laaprehensión enflagrancia de unmagistrado ofuncionario, eltribunal debe darcuentainmediatamente alórganocompetente, a finde que proceda,según el caso, a su

suspensión odestitución.

Si se rechazara elpedido o hubiesentranscurrido losplazos previstos enel art. 95 Const.Pcial., de Cba., 60días, sin que eltribunal político sehubiera expedido,el tribunalcompetente debe

ponerinmediatamenteen libertad alimputado,declarando porauto que no sepuede proceder yordenará elarchivo de lasactuaciones.

Si se trata deaprehensiónprivada el

particular debeentregarinmediatamente elaprehendido a laautoridad policial,la cual se encargade informar aquiencorresponda.



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Recuperación de la libertad: en los casos de aprehensión enflagrancia o detención, la autoridad judicial competente podrá disponerla libertad del imputado cuando: art. 280

Con arreglo al hecho que aparezca ejecutado, hubieracorrespondido proceder por simple citación, ya sea porque noencuentra motivo bastante para sospechar la participación punible delaprehendido o sea porque no existió la hipótesis de daño jurídico.

La privación de la libertad hubiera sido dispuesta fuera delos supuestos autorizados en el código, o sea si el aprehensorprocedió fuera de los casos del art. 276 y no concurran los requisitosdel art. 272 o aprehendió a quien no redisponía a delinquir, o a quienno fugó, o cuando consideró, erróneamente, que concurrirán lospresupuesto del art. 272 en el caso del art. 277 2do., párraf., pero a

juicio de la autoridad judicial no concurren.

No se encuentre mérito para dictar la prisión preventiva, procurando así evitar que una detención se prolongue más allá de lo

indispensable si no existieran elementos de convicción suficiente paraestimar su participación punible en el delito que se le atribuye.

En cualquier momento, durante la investigación fiscal, el imputadopuede solicitar directamente al juez de instrucción con funciones decontrol la aplicación de los arts. 269 y 280, quien requiere de inmediatolas actuaciones y resuelve en el término de 24 hs. La resolución esapelable por el fiscal de instrucción o el imputado sin efectosuspensivo.

La recuperación de libertad podrá ser revocada en los mismossupuestos que se puede revocar el cese de prisión, siempre queconcurran los extremos previstos en el art. 281, 1er. Párraf.

PRISIÓNPREVENTIVA

En el régimen del código se encuentra regulada como un juicio de méritosobre la probable culpabilidad del imputado.

Es el estado de privación de la libertad ambulatoria, dispuesta por unórgano judicial, después de la declaración del imputado, cuando se leatribuye, con gradote probabilidad, la comisión de un delitosancionado con pena privativa de la libertad por la cual no procedacondenación condicional, o procediendo, existan vehementesindicios de que intentará eludir la acción de la justicia o entorpecersu investigación. Se cumple en un establecimiento del estado oexcepcionalmente, en una residencia particular.

El hecho de que sea un estado ha llevado a decir que la prisión preventivaes la verdadera pena y que el juicio oral y público es una suerte de

recurso de revisión contra ella.

La prisión preventiva debe contener, bajo pena de nulidad, los datospersonales del imputado, o si se ignoran, los que sirvan para identificarlo,una sucinta enunciación de los hechos, los fundamentos de la decisión,la calificación legal del delito, concita de las disposiciones aplicables y laparte resolutiva.

Excepcionalidad: los tratados internacionales con jerarquíaconstitucional disponen que la prisión preventiva de las personas quehayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podráestar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia delacusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de lasdiligencias procesales, y en su caso, para la ejecución del fallo.

La Const. Pcial.,afirma que laprivación de lalibertad duranteel proceso tienecarácterexcepcional, solopuede ordenarseen los límites de

ella y siempreque no exceda eltérmino máximoque fija la ley.

El código noacepta la prisiónpreventiva dequienes hayancometido hechosdelictuosos nosancionados conpena privativa dela libertad.



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PRISIÓNPREVENTIVA

Excepcionalidad (cont.): cuando se trata de un delito sancionadocon pena privativa de la libertad por la cual proceda la condenacióncondicional, la regla es que el imputado permanece en libertad. Noobstante el hecho de que para los delitos sancionados con penaprivativa de la libertad por la cual no proceda condena de ejecucióncondicional exista la presunción iuris et iure de peligrosidad procesal,liberando al órgano judicial de justificar la indispensabilidad de lamedida.

Criterios: la medida puede ser dispuesta, en el caso de delito deacción penal pública, sancionado con pena privativa de la libertad,por el fiscal de instrucción o juez de instrucción, según el tipo deinvestigación de que se trate.

En el caso de investigación jurisdiccional, si se tratara de personacon privilegio constitucional, el juez sólo puede dictarla previoallanamiento de la inmunidad para los coimputados sin dichosprivilegios puede disponerla derechamente.

La resolución se dicta en el término de 10 días a contar de ladeclaración del imputado o de la comunicación de remoción de lainmunidad. El juez la dicta por auto, mientras que el fiscal deinstrucción por decreto fundado.

La prisión preventiva es procedente cundo existan elementos deconvicción suficientes para sostener como probable la participaciónpunible del imputado en el hecho investigado, después de ladeclaración del imputado.

Si se tratara de delitos de acción públicareprimidos con pena privativa de la

libertad y no aparezca procedente, primafacie, la condena de ejecucióncondicional (art. 26 CP).

Cuando procediendo la condenacondicional, hubiera vehementes

indicios de que el imputado trataráde eludir la acción de la justicia oentorpecer su investigación. Laeventual existencia de estos peligrospuede inferirse de su falta deresidencia, declaración de rebeldía,sometimiento a proceso o cese deprisión preventiva anterior, ocondena impuesta sin que hayatranscurrido el término que estableceel art. 50 CP. art. 281

La prisión preventiva, durante la investigación penalpreparatoria, requiere un acto previo, ladeclaración del imputado o el allanamiento de lainmunidad par los imputados con privilegiosconstitucionales, y los siguientes requisitos:

Probabilidad

Delito de acción pública.

Sancionado con pena privativa de lalibertad.

Peligro para los fines del proceso.

Presupuesto probatorio: la prisión preventiva sefundará en el reconocimiento por parte de laautoridad judicial de la existencia de elementos deconvicción suficientes para estimar que existe eldelito atribuido y que aquel es punible comopartícipe del mismo, lo que importa un verdadero

juicio de probabilidad.

Queda así visto que para su

procedencia se requiere laconcurrencia de una baseprobatoria respecto de laacreditación de aquellos extremos,cualitativamente superior a laexigida para la detención, querespecto de la punibilidad seconforma con la existencia demotivos bastantes parasospecharla.

Esa base probatoria si bienfunciona como condición necesariapara el dictado de la medida decoerción, no es una condición

suficiente, pues a ella debeademás añadirse la existencia delpeligro procesal.



150

PRISIÓNPREVENTIVA

Ejecución: por imperio de disposiciones constitucionales, la prisiónpreventiva debe ejecutarse con pleno respeto por la dignidad humana

y como derivación del principio de inocencia, será cumplida en

establecimientos diferentes a los de los penados permitiéndose a losencarcelados procurarse a sus expensas las comodidades que noafecten el régimen carcelario y la asistencia médica que necesiten.

Internación provisional: cuando fuese presumible que el imputadohaya padecido en el momento del hecho, de alguna enfermedadmental que lo haga inimputable, se podrá ordenar provisionalmentesu internación en un establecimiento especial. Si bien es una medidacoercitiva, presenta la particularidad de estar referida a quien deacuerdo a las pruebas del proceso presumiblemente será sobreseídopor inimputabilidad y se le aplicará la medida de seguridad.

La internación provisional presupone la concurrencia de motivosbastantes para sospechar la participación del imputado en el ilícito y

su aplicación (facultativa) dependerá de la existencia de peligro deque el agente se dañe a sí mismo o a terceros.

Alternativas: hay casos en que la prisión preventiva puede cumplirseen lugares diferentes a establecimientos carcelarios estatales a saber:

Prisión domiciliaria: lasmujeres honestas y laspersonas mayores de 60años o valetudinariaspueden cumplir laprisión preventiva en sudomicilio, si se estimareque, en caso decondena, no se lesimpondrá una penamayor de 6 meses (art.286)

Diferimento: la prisiónpreventiva puede serdiferida en los siguientescasos:

Cuando debacumplirla unamujer embarazadaoque tenga un hijomenor de 6 meses

Si el condenado se encontraragravemente enfermo y la inmediataejecución pusiera en peligro su vida,según el dictamen de peritos designadosde oficio.

Cuando estas condiciones cesan, la prisiónpuede llevarse adelante en un establecimientodel estado (art. 506)

Asimismo, si durante la ejecución de la prisión preventiva, el imputado sufrieraenfermedad que no pudiera ser atendida en la cárcel, puede disponerse, previos losinformes médicos necesarios, la internación del enfermo en un establecimiento adecuado,salvo que esto importara grave peligro de fuga (art. 507 de aplicación analógica).

Cesación: la prisión preventiva termina en forma definitiva con el dictado delsobreseimiento o la sentencia absolutoria o condenatoria firme.

Termina de un modo provisional cuando se dispone su cesación en virtud de habersediluido el presupuesto probatorio exigido, o de haber desaparecido los riesgos que lamotivaron, o haberse extinguido el término máximo autorizado para su duración.



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PRISIÓNPREVENTIVA

Criterios: el código regula los casos en que se debe hacer cesar la prisiónpreventiva, en forma fundada, de oficio o a pedido del imputado,ordenándose la inmediata libertad de éste, la cual será ejecutada sin mástrámite, en forma instantánea y desde el lugar que se lo notifique. Así sedispondrá cuando:

Nuevos elementos de prueba demuestren que no concurren losmotivos exigidos para su mantenimiento. Desvanecido el fumusbonis iuris, desaparece el sustento probatorio de la restricción.

La privación de la libertad no sea absolutamente indispensable parasalvaguardar los fines del proceso, según apreciación coincidente delfiscal, del juez de instrucción y de la cámara con funciones detribunal de apelación, a quienes elevarán de oficio las actuaciones:este es la vía para escapar a la presunción de elusión a la acción de la

justicia.

También debería considerarse la disminución de la amenaza penal por el

tiempo de prisión preventiva ya cumplido que puede tornar noimprescindible el encierro, porque el poco tiempo de privación de libertadque restaría cumplir en caso de condena, disminuiría o haría desaparecerel interés del imputado de fugarse.

El imputado será siempre sometido al cuidado o vigilancia previstos comomedidas sustitutivas. Ante la posibilidad de asegurar los fines del procesopor medios alternativos o la falta de peligro procesal en el caso específico,desaparece también el requisito de indispensabilidad.

Estime a prima facie que al imputado no se lo privará de su libertad,en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisión sufrida, aunpor aplicación del art. 13 CP. La regla tiene su fundamento en elprincipio de proporcionalidad. Además en este supuesto aquél nadatendrá que temer de la posible condena, pues no le podría traer más

perjuicios que los ya vividos, desapareciendo así el peligro de elusión de la justicia que es el basamento procesal del encarcelamiento.

Límite máximo de duración de la prisión preventiva: ésta tambiéndebe cesar si su duración excede de 2 años sin que se haya dictadocondena. Este plazo puede prorrogarse un año más cuando se trate decausas de evidente complejidad y de difícil investigación. La prórrogadeberá solicitarse ante la sala penal del tribunal superior de justicia, conlos fundamentos que la justifiquen. Si el superior entendiera que lamisma está justificada autorizará el pedido y devolverá los autos alremitente, en cambio se entendiera que el pedido de extensiónexcepcional del plazo no obedeciera a razones vinculadas con lacomplejidad de la causa, se ordena por quien corresponda el cese deprisión, al cumplirse los dos años, sin perjuicio de las responsabilidadespor la demora que pudiera corresponderle a los funcionarios públicos

intervinientes que será controlada por el fiscal general o sus adjuntosbajo su responsabilidad personal.

Fundamentos y regulación legal: no solo la imposición de la prisiónpreventiva cuando no sea imprescindible como medio de cautela delproceso, sino también su prolongación más allá del tiempo imprescindiblepara tramitar y concluir ese proceso con el efectivo resguardo de susfines, desnaturalizarán totalmente aquella medida de coerción,transformándola en una verdadera pena anticipada, al quitarle la únicarazón que puede esgrimirse para justificarla frente al principio deinocencia. Es la interpretación surgida de la normativa internacionalincorporada a la CN a su mismo nivel, que al establecer el derecho a ser

juzgado en un tiempo razonable, o ser puesto en libertad sin dilaciones,establece expresamente la limitación temporal al encarcelamientoprocesal. La misma argumentación es aplicable a las leyes que

reglamentan este principio.

El agotamiento deltérmino máximode duración de laprisión preventiva,deberá estar justificado pornecesidadesmáximas.

Revocación: la leyprocesal penaldispone que elcese de la prisiónpreventivaacordado, es

revocable cuandoel imputado nocumpla con lasobligacionesimpuestas por elart. 286, realicepreparativos defuga o nuevascircunstanciasexijan sudetención. En losmismos casosprocederá larevocación de lalibertad dispuestapor las causalesque dan lugar a larecuperación de lalibertad, siempreque concurrieranlos extremosexigidos paradictar la prisiónpreventiva segúnel art. 281 (art.284).

Firme laresolución quedispone la prisiónpreventiva,

durante lainvestigaciónfiscal, en caso dedarse una causalde cese de lamisma, elsometido a lamedida decoerción tiene laopción de solicitarsu operativizaciónante el fiscalinterviniente opresentar uncontrol jurisdiccional

directamente anteel juez deinstrucción.



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PRISIÓNPREVENTIVA

Revocación (cont.): el magistrado solicita inmediatamente lasactuaciones y resuelve en el término de 24 hs. la resolución esapelable por el fiscal de instrucción o el imputado sin efecto

suspensivo.

Si la resolución que concede o deniega el cese de prisión es dictadapor el juez de instrucción, es apelable por el ministerio público o elimputado. El ministerio público puede hacerlo incluso a favor delimputado, pues se conduce, por imperio de la ley, con un criterioobjetivo de justicia. La interposición del recurso carece de efectosuspensivo.

En el caso de los incs. 1,3 y 4 del art. 283, la medida puede serdispuesta, durante los actos preliminares del juicio por el juez en locorreccional o la cámara en lo criminal en pleno o en salaunipersonales en el juicio común.

Recursos ordinarios: respecto de los recursos contra la prisiónpreventiva las convenciones internacionales incorporadas a la CN.,establecen la recurribilidad de las decisiones que afecten la libertadpersonal del imputado durante el proceso. En el caso de delitos deacción pública, hay que distinguir según se trate de investigaciónfiscal o jurisdiccional:

INVESTIGACIÓN FISCAL: En esteprocedimiento la ley dispone que a laprisión preventiva dispuesta por el fiscal deinstrucción pueden oponerse el imputado ysu abogado defensor (art. 336 2do.,párraf.).

La oposiciones deduce, bajo pena deinadmisibilidad, por escrito, con específicaindicación de los puntos de la decisión quefueran impugnados y fundadamente, en eltérmino de 3días, ante el fiscal que dictó,mediante decreto fundado, la prisiónpreventiva. Si el fiscal mantiene sudecisión, eleva la oposición en igualtérmino ante el juez de instrucción, juntocon las actuaciones y sin perjuicio delcumplimiento de los actos urgentes deinvestigación. El juez resuelve también enel término de 3 días. La resolución del juezde instrucción es apelable. La resolución

del juez de instrucción confirmatoria de laresolución del fiscal de instrucción esapelable por el imputado. La resolución querevoca la resolución del fiscal deinstrucción es apelable por el ministeriopúblico.

El código no establece si la oposición yeventualmente, el recurso de apelacióntienen o no efecto suspensivo. Losprincipios básicos sobre los recursosestablecen como regla el efecto suspensivosalvo disposición en contrario. Resultaevidente que la demora en la ejecución deuna medida de coerción podría frustrar los

fines del proceso.

INVESTIGACI N JURISDICCIONAL: adiferencia de lo que sucede con laresolución de la prisión preventivadurante la investigación fiscal, la cualpuede ser sometida a dos víasimpugnativas sucesivas, parecería

prima facie que durante lainvestigación jurisdiccional procedecontra al auto del juez de instrucciónque dispone la medida cautelar sólo elrecurso de apelación del imputado o suabogado defensor. La apelación es sinefecto suspensivo.

La resolución de la cámara quedispone la revocación del auto deprisión preventiva, no dispone el cesede la misma sino la recuperación de lalibertad.



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PRISI NPREVENTIVA

Recursos extraordinarios: más recientemente, el tribunal superiorde Cba., ha admitido la procedencia del recurso de casación contra laprisión preventiva. Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

aceptado la posibilidad del recurso extraordinario contra resolucionesen esta materia, aún sin ser sentencias definitivas, especialmentecuando se taca de inconstitucional la legislación procesal en que sefunda el encarcelamiento preventivo, invocando la raigambreconstitucional del derecho a la libertad durante el proceso, o elagravio irreparable de su existencia y duración o la gravedadinstitucional de ciertos casos de recuperación de libertad.

Indemnización: cuando se viola, sabiendo que se lo hace, por errorinexcusable o arbitrariedad manifiesta, alguna de estas garantíasestablecidas a favor del imputado la restricción se transforma enilegal.

Para esta eventualidad se prevé expresamente que toda persona que

haya sido ilegalmente detenida o presa, tiene el derecho efectivo aobtener reparación. Pero también puede suceder que la lesión a losderechos individuales derivada de la privación de la libertad cautelarhaya sido producto de una imputación que por insuficiencia deelementos probatorios de cargo o por la aparición de elementos dedescargo no haya sido homologada por el órgano jurisdiccionalencargado de dictar sentencia. Para esos casos en los que el tribunaldicta sentencia de sobreseimiento o absolución, según la etapaprocesal, se establece la facultad del estado de indemnizar el tiempode privación de la libertad con arreglo a la ley.

Posiciones: sobre los casos en que la indemnización es procedentehay dos posiciones principales:

Por un lado el tribunal superior de Cba,apoyándose en las decisiones de la CSJN,consideró que para que el estado resulteresponsable, debe tratarse de una situación enque la privación de la libertad sufrida resulteevidentemente arbitraria, o sea consecuencia deun error palmario o inexcusable.

Debe tratarse de una resolución que dispongala coerción sin la existencia de elementoobjetivo alguno, y en la cual la inocencia resultemanifiesta.

Por eso si la medida de coerción personal

cuestionada fue dispuesta por el juezcompetente, mediante orden escrita fundad, enel cual se le atribuía al imputado la comisión deun delito de acción pública, reprimido con penaprivativa de la libertad, cuya escala penal prevéun mínimo de 3 años de prisión y en lasentencia de sobreseimiento, el juzgador hacealusión a la existencia de indicios deculpabilidad subsistentes que sin embargoresultan insuficientes para incriminarlo, o biena pruebas declaradas ineficaces a posteriori delas medidas de coerción, esta hipótesis no seiguala a la prueba inexistente y porconsiguiente, no corresponde la indemnizacióndel art. 300.

Por otro lado, existe una tendenciaque postula la indemnización de laprivación cautelar de la libertad en elproceso penal de quien haya sidoabsuelto o sobreseído, no sólocuando se trate de privación ilegal,sino también cuando haya sidoarbitraria, no solo cuando se hayaacreditado inocencia fáctica, sinotambién cuando la resoluciónfavorable haya sido producto de laduda sobre la culpabilidad poraplicación del principio in dubio proreo.

Si hoy no se indemniza la prisiónpreventiva de quien resultasobreseído o absuelto, es solo porqueinconscientemente se la considerauna justa contrapartida de lasospecha que permitirá el avance delprocedimiento, lo que es

jurídicamente inadmisible, porque siel imputado era inocente antes de lasentencia y siguió siéndolo despuésde ella ¿qué otra justificación que nosea aquélla podrá intentarse paranegarle la reparación de tan gravedaño que el estado ha ocasionado?



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COERCIÓN

REAL

Es toda restricción a la libre disposición de una parte delpatrimonio del imputado o de terceros, con el propósito degarantizar la consecución de los fines del proceso, esto es, la

acreditación o falsación de la hipótesis delictiva, la realización demedidas de coerción personal, evitar que el delito se llevado aconsecuencias ulteriores y el cumplimiento de lo dispuesto en unasentencia condenatoria.

SECUESTROPENAL

En lo estrictamente procesal penal es una limitación a los derechosde uso, goce o disposición de la propiedad, consistente en laaprehensión y retención o mantenimiento de una cosa pordecisión de un órgano judicial (fiscal de instrucción, tribunal opolicía judicial) y a disposición de una autoridad judicial (fiscalde instrucción o tribunal) durante el proceso penal.

Puede obedecer a la necesidad de preservar efectos que puedan ser

sujetos a confiscación, cautelando de tal modo el cumplimiento deesta sanción accesoria en caso de que proceda, o adquirir y conservarmaterial probatorio, útil a la investigación.

Se pueden secuestrar los instrumentos del delito o sus efectos,comprendiendo esta denominación tanto los objetos intencionalmenteusados para consumarlo o intentarlo, como los que se han obtenidomediante su comisión, en forma directa o indirecta. También aquellascosas cuya posesión o uso constituye delito, y los objetos que tengan,en mayor o en menor grado, alguna relación con la prueba del hechodelictuoso, se trate de cosas sobre las cuales ha recaído o que sinhaber sufrido sus consecuencias contengas sus huellas o las delautor.

No estarán sometidas al secuestro las cosas no relacionadas con eldelito, salvo escrituras de comparación cuando sean necesarias paraexaminar o cotejar algún documento presumiblemente falso.

Tampoco las cosas o documentos que en sí mismas constituyansecretos políticos o militares, ni las cartas o documentos que seenvíen o entreguen a los defensores para el desempeño de su cargo.

Orden de presentación: cuando se estime que el secuestro no esnecesario, podrá simplemente ordenarse que las cosas o documentosa que se refieren los párrafos anteriores sean presentados por quieneslos poseen, salvo que éstos deban o puedan abstenerse de declararcomo testigos por razón de parentesco, secreto profesional o deestado.

Clausura de locales: es una medida de coerción, en generalsubsidiaria de la inspección judicial y del secuestro), es unalimitación a los derechos de uso, goce y disposición de lapropiedad, consistente en el cerramiento y custodia de losaccesos a un local, por orden de una autoridad judicial (fiscal deinstrucción o policía judicial), durante la sustanciación delproceso penal y que tiene por finalidades asegurar la realizaciónde medios coercitivos y de prueba destinados a acreditar orefutar una hipótesis delictiva y/o evitar que un hechodelictuoso sea llevado a consecuencias ulteriores (arts.324 inc. 5 y195).

Para que sea procedente la medida tienen que existir vehementesindicios de que se ha cometido un delito grave. Rige, en cuanto a ella,

el principio de indispensabilidad.

La clausuratiene porfinalidad,regularmente, el

impedir que sealteren lashuellas o rastrosque el delitohubiera dejadoen el local oevitar que sedestruyan oalteren laspruebas de sucomisión, allíexistentes.

También puede

disponerse paraevitar que en ellocal clausuradose continúecometiendo eldelito que esmotivo deinvestigación enle proceso en laque se ordena,pues es funciónde los órganos

judicialesimpedir que los

delitoscometidosproduzcanconsecuenciasulteriores. Porúltimo, puedeservir comomedio para larealización deuna medida decoerciónpersonal.



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Faltan los puntos: 10.6.1: carácter de las presunciones sobre la eventual condena. 10.6.2:aplicación extensiva de los beneficios de la ley de ejecución penal. 10.16: medidas nocontempladas expresamente. 10.16.1: el uso de la fuerza en la ejecución de la prueba –problemas prácticos. 10.16.2. la sujeción.



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UNIDAD Nº 11

LA INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA:

LAINVESTIGACIÓNPREPARATORIA

Frente a la noticia sobre la posible comisión de un hecho delictivo deacción pública, se genera una reacción oficial tendiente a verificarla,expresada en un procedimiento de investigación en procura deestablecer si la notitia crminis encuentra suficiente fundamentoprobatorio como para acusar formalmente por un delito a unapersona determinada ante un tribunal judicial.

Si la acusación se produce, éste deberá juzgar sobre la culpabilidad oinocencia de aquélla, imponiéndole, si corresponde, una pena omedida de seguridad o absolviendo en caso contrario.

Momentos: esta secuencia puede descomponerse en dos momentosprincipales:

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA: que procurará establecer si existenelementos probatorios suficientes parafundar una acusación contra lapersona investigada, caso contrario,corresponderá clausurar elprocedimiento mediante el dictado delsobreseimiento.

EL JUICIO: intentará verificar si puedelograrse una convicción razonada yfundada en pruebas y explicable, paraestablecer si la persona acusada espenalmente responsable del delito que se leatribuye, lo que determinará la condena yla consecuente imposición de una sanción(medida de seguridad), o si talconvencimiento no se logra, sea porque searribe a uno contrario (inocencia) o por laexistencia de dudas al respecto,corres onderá su absolución.

También se autoriza la posibilidad de que la decisión final (sentencia) y aun las anteriores,puedan ser reexaminadas con el propósito de controlar y sanear, la existencia de erroresque las hagan injustas: son los recursos.

Finalmente debe asegurarse el efectivo cumplimiento de lo resuelto en el juicio a través de laejecución.

El código, ha entendido conveniente colocar en manos del Ministerio Público Fiscal, lainvestigación preliminar de los hechos delictivos, con el auxilio de la policía judicial y bajo elcontrol de un juez.

La acusación, que como consecuencia se produzca, deberá ventilarse en un juicio oral y

público que debe ser parte esencial del proceso, en donde el fiscal y el acusado seencuentren en plena igualdad, y el tribunal sólo garantice los derechos de cada uno y luegoresuelva imparcialmente, sobre la base de la prueba recibida en el juicio (no antes) yofrecidas por aquellos sujetos, teniendo en cuenta sus argumentaciones.

En todo momento deberán respetarse escrupulosamente la dignidad personal y los derechosdel sujeto sometido al proceso, en especial el de defensa.

Responsabilidades: el código dispone que le ministerio público fiscal tendrá a su cargo lainvestigación preparatoria destinada a reunir las pruebas necesarias para fundar laacusación, mientras que el juez sólo controlará la observancia de las garantías individuales

y el sustento probatorio de aquélla cuando sea cuestionado por la defensa, pero sin teneratribuciones de buscar pruebas por su propia iniciativa.



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Responsabilidades (cont.): durante el juicio, el fiscal tendrá bajosu responsabilidad la iniciativa probatoria par el descubrimientode la vedad sobre los hechos de la acusación, debiendo quedarcondicionado a su previo pedido el ejercicio de la mayoría de las

facultades de producir prueba que hoy las leyes acuerdanautónomamente al tribunal, quedando establecido que la eficaciade la persecución penal es una responsabilidad exclusiva delministerio público fiscal

Se posibilitará, de este modo, que el perfil de la actuación de los jueces se compadezca mejor con la esencia de su función que esla de juzgar imparcialmente, decidiendo sobre la observancia degarantías y el fundamento probatorio de la acusación, o en formadefinitiva sobre la responsabilidad penal del acusado, en base alas pruebas aportadas que pueda buscarlas primero y juzgarsobre su eficacia después.

En todo proceso judicial, cualquiera sea su naturaleza, es necesario practicar unainvestigación previa tendiente a reunir los elementos que justifiquen su iniciación oprosecución.

Necesidad e importancia: cuando se trata de delitos de acción pública, ya sea por lanaturaleza de estos hechos, por el bien jurídico vulnerado y por el interés público osocial que se encuentra afectado, la ley procesal regula una etapa preliminar al juicioque necesariamente debe transcurrir y que es de carácter oficial. Es la investigaciónpenal preparatoria.

La dirección de esta investigación está asignada a órganos públicos, quienes tienen laobligación de proceder dentro del marco legal. En algunos códigos procesales ladirección está encargada a los jueces de instrucción y en otros, entre ellos el de

Córdoba, a los fiscales.

La importancia y necesidad de que la investigación preparatoria penal esté reguladaen la ley se fundamenta en los siguientes motivos:

Los actos que se practiquen y la prueba que se obtenga, justificarán o nola realización del juicio. Actuará como verdadero filtro, evitando juicios injustoso inútiles

En un sentido cautelar, evitará la desaparición o adulteración de laprueba del delito. La práctica judicial ha demostrado que la intervencióninmediata y diligente de los órganos encargados de investigar es la que posibilitala obtención de la prueba más importante.

También con un carácter cautelar, evitará que quienes hayan sidoindividualizados como partícipes del delito puedan eludir la acción de la justiciatornando imposible la actuación de la ley.

En el supuesto de llevarse a cabo el juicio, esta etapa preliminar habráservido para precisar el objeto del mismo, tanto desde un punto de vista objetivocomo subjetivo.

Sobre estos extremos versará la acusación, prueba, discusión y sentencia definitiva.

Si bien esta etapa preparatoria es necesaria e importante, es necesariodesformalizarla para preservar el rol que debe desempeñar el juicio como etapaprincipal. Se evitará que los actos producidos en ella influyan directamente en el

juicio, y que sea la prueba que se ofrezca, produzca y discuta en éste l que realmente

fundamente la sentencia definitiva.



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Existe una tendencia a desformalizar la investigación penal en losúltimos proyectos de códigos argentinos. Pero en esta nuevaconcepción legislativa también deberán preservarse las garantíasconstitucionales, especialmente las que se relacionan a la persona delimputado, su dignidad personal, la defensa de sus derechos, etc.Igualmente la ley deberá contemplar los derechos de la víctima y laposibilidad de intervenir en el trámite y controlar los actos que sepractiquen como así también impugnar las resoluciones que lecausen agravio. En estos aspectos las formas deben preservarse.

La mayoría de los códigos argentinos mantienen la investigación acargo del juez de instrucción, denominando instrucción a esta etapapreliminar.

La tendencia moderna es asignar la dirección de la investigaciónpreparatoria al ministerio público fiscal, siendo éste modelo el quemás se adapta al diagrama establecido por la CN.

En la pcia., de Cba., la normativa actual (8123) modificó

sustancialmente esta etapa, disciplinando la investigación a cargo delministerio público para todos los delitos (es la regla), salvo los casosen los que existan obstáculos fundados en privilegiosconstitucionales, en los que incomprensiblemente y sin fundamentos,ha mantenido la investigación a cargo de los jueces. La primera es lainvestigación fiscal preparatoria y la segunda la investigación

jurisdiccional.

Es la etapa preparatoria o preliminar del proceso penal que se practica ante la hipótesisde un delito de acción pública, realizándose en forma escrita, limitadamente pública yrelativamente contradictoria, y que tiene por finalidad reunir las pruebas útiles parafundamentar una acusación o, caso contrario, determinar el sobreseimiento de la personaque se encuentre imputada.

La etapa preparatoria es la que sirve para dar base a la acusación o determinar elsobreseimiento. Sus actos nunca podrán ingresar directamente al juicio con carácter definitivo,ni constituir fundamento de una sentencia condenatoria, salvo que la prueba obtenida seaofrecida, examinada y discutida en el debate.

Deberá iniciarse ante la supuesta existencia de un delito de acción pública. Si se tratara de undelito de acción privada no corresponde practicar este procedimiento regulando la ley untrámite diferente.

Cuando el ministerio público fiscal o la policía judicial en caso de urgencia o bajo la direccióndel primero, al tomar conocimiento de una hipótesis delictiva, deberán actuar de oficio e iniciaruna investigación preparatoria, no pudiendo dejar de proceder. La investigación que sepractique tendrá como objetivo reconstruir históricamente el hecho que surge en un comienzocomo hipotético. La prueba es la que determinará si este objetivo se puede cumplir.

Se practica en forma escrita, limitadamente pública y relativamente contradictoria caracteres de esta etapa que difieren en forma importante de los del debate.

Tendrá por finalidad reunir las pruebas para dar base a la acusación o determinar elsobreseimiento, por ello la actuación de los órganos públicos encargados por la ley debe serinmediata y diligente, tendiente a reunir las pruebas que permitan determinar si el hechoexistió o no, e individualizar a los partícipes en el mismo. Si estos extremos se logran, ello

justificará que el ministerio público formule acusación. Caso contrario, si la prueba esinsuficiente, existiendo la certeza de que el hecho no existió o no lo consumó la persona que seencuentra imputada, o dudas sobre estos extremos, el trámite culminará con elsobreseimiento, sentencia que cierra definitivamente el proceso.



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Iniciación: solo podrá iniciarse frente a la hipótesis de la comisiónde un delito de acción pública (notitia críminis), puesta enconocimiento del órgano que deba llevarla a cabo a través de losmodos previstos por las leyes. Esto importa que si el hecho encuestión no encuadra en una figura penal, la investigación nopuede comenzar y deben rechazarse o desestimarse los actos quedaban cuenta de su existencia. Es por ello que los actos deiniciación del procedimiento deberán señalar expresamente cuál esel delito que se incrimina: el encuadramiento legal.

Actos idóneos para provocarla: el código establece cuales son losactos que, conteniendo una notitia críminis, son idóneos paraprovocar el inicio de la investigación preparatoria, los que puedenvariar según a quien se la encargue. Así, si el responsable de ellafuese el juez sólo tienen tal efecto la iniciativa del fiscal basado enuna denuncia o en otra fuente de conocimiento. Nunca puede el

juez iniciar de oficio la investigación.

Si el responsable de la investigación preparatoria fuese el fiscal,

éste podrá servirse de cualquier información sobre la posibleexistencia del delito, denuncia, comunicación o prevención policial,informes oficiales, noticia publicada en un periódico, etc.

También se ha propuesto que la querella de la víctima puedaprovocar el inicio de la investigación.

En la pcia., de Cba., coexisten ambas formas de investigación,previendo la ley, dos situaciones distintas en relación a los actosiniciales del procedimiento.

Entre los actos más comunes que pueden provocar la iniciación dela investigación preparatoria.

DENUNCIA Es una manifestación de voluntad de una persona que pone enconocimiento de una autoridad competente para recibirla, la existenciade un delito de acción pública.

Únicamente se puede denunciar un delito de acción pública. Los delitosperseguibles de oficio pueden ser denunciados por cualquier persona, los deinstancia privada sólo por el ofendido, su tutor, curador, guardador orepresentante legal. Respecto de los delitos de acción privada, no puedenser denunciados: el ofendido, titular de la acción penal, debe presentar unaquerella, y el procedimiento posterior será diferente.

El acto contiene una manifestación de voluntad de la persona que lopractica. Por regla general, la denuncia es facultativa a diferencia de otrossistemas que establecen la obligación de denunciar delitos que atentan

contra la seguridad del estado o contra la libertad personal. En nuestrosistema no exista esa obligación.

La excepción está contenida en el art. 317, norma que establece los casosen los que existe la obligación de denunciar los delitos perseguibles deoficio: deberán denunciar: 1. los funcionarios o empleados públicos quelos conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2. los médicos, parteras,farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte decurar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesión,salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo elamparo del secreto profesional. En relación al 1er. Supuesto, elconocimiento del hecho delictivo debe haber tenido como fuente el ejerciciode la función. En el caso que hubiera conocido del hecho cuando no ejercíala función pública, la situación encuadraría como denuncia facultativa.

La segundaexcepciónpresentaproblemas enla práctica

judicial encuanto a lacolisión deldeber dedenunciar

delitos y eldeber deguardar elsecretoprofesional, yaque la ley penalreprime con eldelito deencubrimientola omisión dedenunciarcundoestuviereobligado ahacerlo



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Y por el otro lado, encuadra en el delito de violación de secretoprofesional a quien teniendo noticia por razón de su estado,oficio, empleo o profesión de un secreto cuya divulgación puedacausar daño, lo revelare sin justa causa.

Hay que examinar cuál de estos bienes en conflicto debeprevalecer. La respuesta es que debe privar el conocimiento quehaya recibido el profesional, obtenido bajo el amparo del secretoprofesional, si es que su revelación puede causar perjuicio alpaciente. El médico que atiende a un paciente y este le confiesaun delito relacionado con su afección, a pesar que no le hayaexigido reserva, tiene la obligación de atenderlo, ya que la vida yla salud son los bienes que debe preservar. Y tiene la obligaciónde preservar el secreto de lo que ha conocido, ya que surevelación puede causar un daño al paciente: la formación de unproceso por el delito cometido. Caso contrario, el paciente, ante eltemor de ir en prisión o ser sometido a proceso, podría optar porno solicitar auxilio médico, ocultar el delito y poner en riesgo su

vida o salud.

Es por todo ello que el deber de guardar secreto debe prevalecersobre la obligación de denunciar, cuando la situación es laseñalada. Será una denuncia mal formulada la del médico u otroprofesional del arte de curar que anoticie hechos delictivos en lascondiciones expuestas. Esta denuncia no podrá fundamentarningún proceso, el que será nulo si se realiza. En cambio, serábien formulada la denuncia del médico que, atendiendo a supaciente, toma conocimiento de un delito en el que ha sidovíctima, ya que la revelación del hecho no puede ocasionarperjuicio al último.

Por último, existe otro supuesto para el análisis: cuando el

médico es además un funcionario público. Es el caso de losmédicos de hospitales públicos. Aquí también debe prevalecer eldeber de guardar secreto. Escapa a esta situación el médicoforense o el perito, ya que en estos supuestos no existe unarelación de médico a enfermo, sino que la actividad profesionalestá ordenada por un fiscal o juez, el médico actúa por una ordensuperior.

En cuanto a la forma, la denuncia podrá presentarse en formaescrita o verbal, personalmente o por mandatario especial. Enambos casos el funcionario que la reciba deberá comprobar yhacer constar la identidad del denunciante, quien además asumeuna responsabilidad, ya que puede incurrir en el delito supuestode falsedad.

La ley no exige capacidad específica para denunciar salvo loscasos de delito de acción pública dependiente de instanciaprivada. Cualquier persona podrá hacerlo. Ello es así ya que ladenuncia es un acto meramente informativo y no contiene unaimputación formal.

También establece la ley que si falta alguno de los elementosrequeridos no está conminada con sanción procesal. El art.316establece que la denuncia deberá contener en cuanto fuereposible la relación circunstanciada del hecho, con indicaciónde sus partícipes, damnificados, testigos y demás elementosque puedan conducir a su comprobación y calificación legal.

Los órganosencargados de recibirla denuncia sonúnicamente el fiscalde instrucción y lapolicía judicial. Encuanto losfuncionarios de laPolicíaAdministrativa, en loscasos que cumplanfunciones judicialesestán autorizados

para recibirdenuncias.

Cuando el fiscal deinstrucción recibeuna denuncia yconcurren losrequisitosestablecidos por la leydebe actuarespontánea yautomáticamente,comenzando unainvestigación. Si setrata de una situación

en la que existanobstáculos fundadosen privilegiosconstitucionales, osea que debaprocederse porinvestigación

jurisdiccional, podrárequerir al juez deinstrucción lainiciación de ésta, oen su caso, solicitarla desestimación.

En el caso de que la

denuncia sea recibidapor la policía judicialo administrativa enfunciones judiciales,deberáinmediatamentecomunicar el hecho alfiscal de instrucción,independientementede que podrápracticar actosurgentes.



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ACTOS DE LAPOLICÍA JUDICIAL

La policía judicial cumple una actividad auxiliar delMinisterio Público, de quien depende. El art. 324 del CPPestablece los actos que está autorizada a practicar: recibirdenuncias, cuidar el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros

del delito, conservarlos, proceder a los allanamientosurgentes, etc.

También la norma faculta a los funcionarios de la policía judicial a recibir declaración al imputado, sólo si éste lopidiera, debiendo observar las formas y garantías previstasen los arts .258 y sgtes. En forma excepcional y por razonesde urgencia intervendrá por iniciativa propia o por denuncia,siendo la regla que deba actuar por orden de autoridadcompetente (el fiscal), conforme lo establece el art. 321. Susactos conformarán el sumario de prevención, el que deberáser elevado al fiscal de instrucción en el término de 3 díasprorrogables por otro tanto. El término es ordenatorio (sutérmino no produce sanción procesal).

Si bien la intención de la ley es que el fiscal intervengadirecta y personalmente en la investigación, la realidaddemuestra que, en delitos contra la vida, la salud, lapropiedad, etc., generalmente actúa inicialmente la policía

judicial o la policía administrativa cumpliendo funciones judiciales, bajo el control y dirección del fiscal de instrucción.

La policía judicial debe cumplir un rol accesorio comoauxiliar del ministerio público. No obstante ello, la leyautoriza a que los requerimientos del fiscal de instrucciónpueda fundamentarse en los actos practicados por la policía

judicial, salvo la declaración del imputado, la que deberáreceptar antes de formular acusación.

Supuesto de investigación fiscal preparatoria: cuando setrata de esta investigación, al tomar conocimiento de lacomisión e un delito de acción pública, el fiscal deberáiniciarla de oficio, sin requerimiento previo de otro órgano.Ello es así, por ser titular de la acción penal pública, quiendeberá impulsar el trámite en forma obligatoria, en virtud delprincipio de legalidad, siempre y cuando concurran lascondiciones exigidas por la ley: que el hecho anoticiadoencuadre en la ley penal sustantiva y pueda proceder. Elfiscal dispondrá si practicará la investigación directamente ola delegará en la policía judicial bajo su dirección y control

Archivo: si las condiciones legales para actuar no concurren,entonces el fiscal de instrucción dictará resolución en talsentido. En ese caso dispondrá, por decreto fundado, elarchivo de las actuaciones, solución prevista en el art. 334del CPP, lo que implica no iniciar una investigación o nocontinuar la que había comenzado. Los motivos estáncontemplados expresamente en esa norma: que el hechocontenido en las actuaciones no encuadre en una figurapenal o que no se pueda proceder. El primer caso serelaciona con la tipicidad de la conducta, y no presentadificultades, ya que la conclusión surgirá de la simpleconfrontación del hecho anoticiado con la ley penalsustantiva.

En cuanto al otromotivo “el no se puedeproceder” la doctrinalo ha relacionado conla existencia deobstáculossustanciales oformales que impidenla formación de unproceso. Por ej.,cuando se llega aconcluir que el hechocontenido en lasactuaciones es de

acción pública, perodependiente deinstancia privada y noha mediado denunciadel ofendido, o cuandola conducta configuraun delito de acciónprivada por el que laley ha regulado unprocedimiento distinto.En estos supuestos elfiscal no puedeproceder, no puedeiniciar o proseguir una

investigación. Debearchivar lasactuaciones.

La práctica judicial hademostrado laexistencia de otrassituaciones que seplantean y respecto alas que el fiscaltampoco puedeproceder. Una de ellas,que reiteradamente sepresenta es cuando el

hecho anoticiadoencuadra en unafigura penal, perocarece deverosimilitud, es decir,la investigaciónpracticada no haposibilitado reunirelementos mínimosque corroboren lanotitia criminis



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Archivo (cont.): se trata de denuncias o anoticiamientosmanifiestamente infundados, que ante la ausencia de elementosque confirmen, aunque sea la sospecha de la existencia del hecho,impiden iniciar o continuar una investigación ya agotada, y menosformular una imputación a una persona. Al encontrase agotada lainvestigación, es viable ordenar el archivo de las actuaciones. Enese supuesto, el fiscal ya no puede proceder, o seguir procediendo,no puede seguir investigando.

El decreto disponiendo el archivo debe ser fundado, y es dictadopor el fiscal de instrucción, sin necesidad de solicitarlo al juez. Ladoctrina no es pacífica en esta cuestión. Así se ha dicho que laresolución de archivo, por sus efectos, puede razonablementeequipararse a una sentencia de sobreseimiento o máslimitadamente, que solamente habrá de causar estado para evitarla repetición de hechos idénticamente descritos: rebus sicstantibus, o más categóricamente, que no tiene el mismo valor deuna sentencia de sobreseimiento, pues no implica el cierredefinitivo del proceso, lo que significa que el fiscal, ante la

aparición de nuevos elementos, pede disponer la reapertura de lainvestigación o su prosecución.

Además el art. 334 establece la posibilidad para las partes deimpugnar esa resolución, quienes pueden deducir oposición, yprovocar un nuevo examen de la cuestión por parte del juez decontrol.

A ello se agrega, que la resolución que dicte el juez, es apelableante la cámara en lo criminal. Como puede observarse, no obstanteesta facultad autónoma del fiscal, la ley ha previsto y aseguradopara las partes afectadas en sus derechos un doble control

jurisdiccional ante el decreto de archivo que dicte el fiscal deinstrucción.

Desestimación de la denuncia: otro supuesto previsto en la ley,que implica no iniciar una investigación es la desestimación de ladenuncia. Está contemplado en el art. 319 del CPP. Si bien lanorma no es suficientemente clara (no expresa los motivos por losque se puede desestimar una denuncia, o si el fiscal puede hacerlode oficio en los casos que corresponde su intervención, o si laspartes agraviadas pueden impugnar), desde la vigencia de la ley8123, la jurisprudencia de la pcia., de Cba., se ha encargado desalvar el vacío legal. Se ha establecido que la situación es similaral archivo que ordena el fiscal de instrucción, previsto en el art.334. Por ello, cuando se trata de una denuncia por hechos en losque en un principio no corresponde investigación jurisdiccional, elfiscal de instrucción puede, en forma autónoma, disponer sudesestimación por decreto fundado en los casos ya analizados:cuando el hecho denunciado no encuadre en una figura penal o no

se pueda proceder.

Así también, en el supuesto que el ofendido y denunciante se hayaconstituido como querellante particular, tendrá la facultad deimpugnar esa decisión por vía de oposición, para que el juezexamine nuevamente la cuestión, resolución que, a su vez, esapelable. Es decir, el trámite es similar al establecido en el art. 334del CPP. Es lógico que así sea, porque las situaciones que sepresentan son similares, encargándose la jurisprudencia deinterpretar armónicamente los arts. 3419 y 334, como sí tambiéncon el resto de la normativa vigente, en cuanto a las ampliasfacultades otorgadas al fiscal, con un control jurisdiccional efectivoa requerimiento de las partes. Sólo resta agregar, que el art. 319 ensu último párrafo establece la posibilidad de discrepancia entre elfiscal y el juez en relación al pedido de desestimación formulado

por el primero. Es aplicable a los casos en que proceda lainvestigación jurisdiccional.

Supuesto deinvestigación jurisdiccional: parainiciar una investigación,el juez no puede procederde oficio (ne procedatiudex ex officio), por loque el fiscal deberáformular previamente unrequerimientomencionado. Previo aexpedirse, el fiscal podrápracticar una breveinvestigación tendiente adeterminar un mínimo deverosimilitud respecto al

hecho denunciado. Y estoes porque la ley exige quelos requerimientos yconclusiones delministerio público seanfundados. Por su parte elart. 342 establece que el juez podrá rechazar elrequerimiento del fiscal yordenar por auto elarchivo de lasactuaciones: cuando seamanifiesto que el hechono encuadra en unafigura pernal o no sepueda proceder. La

resolución será recurriblepor el ministerio público y el querellanteparticular.

El juez podrá también, ypor los mismos motivos,desestimar la denunciaprevio requerimiento delfiscal de instrucción,trámite previsto en elúltimo párraf., del art.319. La norma tambiénestablece que en el casode no compartir el criteriodel requirente, taldiscrepancia seráresuelta por el fiscal decámara en lo criminal,órgano que, en elsupuesto coincidir con el juez, formulará elrequerimiento deinvestigación. En el casode compartir l opinión delinferior, que la denunciadebe ser desestimada,ordenará al juez que dicteel auto respectivo.



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Supuesto de investigación jurisdiccional (cont.): caracteres: lainvestigación penal tiene los siguientes caracteres:

PREPARATORIA: porque sus

actos tienen como finalidadfundamentar una acusación odeterminar el sobreseimiento. Laprueba obtenida durante lainvestigación no puede ingresardirecta y definitivamente al debate y constituir fundamento de lasentencia ulterior: debe haber sidoofrecida por las partes, producida y discutida durante el debate.

ESCRITA: no por la formacomo se practican los actos, ya que algunos se oralizan,sino porque todos los actosque se practiquen, en sucompleto contenido,deberán hacerse constar enactas, que conformarán elres ectivo sumario.

LIMITADAMENTE PÚBLICA: A diferencia del debate que es público,salvo algunas excepciones. El concepto se relaciona con la posibilidad deacceder al sumario y a intervenir en los actos procesales en momentos de

practicarse.En cuanto a la publicidad externa debe tenerse en cuenta que esesencial su existencia en un régimen republicano de gobierno, el queexige de sus funcionarios la actuación responsable ante el pueblosoberano. Para ello, y para su debido control, los actos de los funcionariosdeben ser públicos, lo que incluye, a los órganos del poder judicial, loscódigos procesales regulan el secreto de esta etapa preliminar es secretapara los extraños. El público no puede enterarse del desarrollo de lainvestigación, en resguardo tanto del éxito de las diligencias probatorias,como de la reputación del imputado. Estos constituyen los motivos pararestringir la publicidad. Se ha propuesto que en ciertos procesos deespecial interés público, sea por la naturaleza de los hechos o por lascondiciones personales del imputado o la víctima, puedan emitirsecomunicados oficiales informando sobre actos, resoluciones o planteos delas partes.

Con relación a la publicidad interna, el art. 312 establece que el sumariopodrá ser solamente examinado por las partes y sus defensores despuésde la declaración del imputado. Pero no obstante ello se podrá ordenar elsecreto de sumario podrá ser solamente examinado por las partes y susdefensores después de la declaración del imputado. Pero no obstante ello,se podrá ordenar el secreto de sumario por un término máximo de 10días, por resolución fundada, siempre que la publicidad ponga en peligroel descubrimiento de la verdad. El término podrá ser prorrogado por otrosimilar. Cuando investigue el fiscal la reserva deberá ser autorizada por el juez de instrucción, cuando investigue el juez, la medida deberá serrequerida a la cámara en lo criminal. De esta reserva quedaránexceptuados los actos definitivos e irreproductibles que se mencionan enel art. 308, los que deberán ser previamente notificados a las partes, bajopena de nulidad, para que puedan participar o controlarlos.

Lo último, también se autoriza el acceso a las actuaciones a los abogadosque tengan algún interés legítimo.

El art. 312 agrega en su último párrafo, que las partes, sus defensores yabogados con un interés legítimo que hayan sido autorizados al acceso delas actuaciones, estarán obligados a guardar secreto sobre el contenido deéstas. Pero también esta obligación le cabe a los órganos públicosintervinientes (fiscal, juez y policía). Entre las prohibiciones que el art.325 le impone a los oficiales y auxiliares de la policía judicial es que nopodrán difundir a los medios de prensa los nombres y fotografías de laspersonas investigadas como participantes de un hecho, salvo que mediaraexpresa autorización del órgano judicial competente, en concordancia conel derecho a la intimidad de las personas previstas en la constituciónprovincial (arts 19 inc 2 y 50)

RELATIVAMENTE

CONTRADICTORIA: lainvestigación es tal, adiferencia del debate,que se desarrolla en uncontradictorio pleno.Pero en la investigaciónpreparatoria, elcontradictorio estárestringido, estálimitado, y ello es asípor que se procura eléxito de lainvestigación. Losórganos encargados depracticarla soninvestidos por la ley de

amplias facultades encuanto a la impulsiónde los actos y ellodetermina unasituación distinta paralas partes (imputado yofendido), quienes nose encuentran en unpie de igualdad con elinvestigador. La formacomo se lleva a cabo elprocedimiento favoreceesta actuacióndesigual. El códigoasegura para las partesla posibilidad de

intervenir en los actos,pero la decisión deadmitirloscorresponderá alórgano investigador,siempre que esaparticipación no pongaen peligro los fines delproceso o impida unapronta y regularactuación. Como setrata de actos que sondefinitivos eirreproductibles, laspartes no pueden serimpedidas de

intervenir, y se les debenotificar la realizaciónde los mismos bajopena de nulidad.

CAUTELAR: ya quecumple una funciónpreventiva en relación ala prueba que se debereunir para lareconstrucción del hechoanoticiado. Además unavez individualizado elsupuesto autor, ante el

peligro que pueda eludirla acción de la justicia sepodrá imponerle unamedida de coerción



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Supuesto de investigación jurisdiccional: finalidad (cont.): lafinalidad de la investigación penal es impedir que el delitocometido produzca consecuencias ulteriores y reunir laspruebas útiles para dar base a la acusación o determinar elsobreseimiento así lo establece el art. 302.

Durante la investigación deberá cuidarse que no se consume eldelito sólo tentado, por ej., que la víctima de la tentativa de estafano entregue el dinero, o que cese la continuidad o permanenciaen esta clase de delitos, por ej., que quien sufre la privaciónilegítima de su libertad, la recupere, o que no permanezcan lasconsecuencias del delito, por ej., que el dueño de la cosa robadala recobre, etc. Además tendrá como finalidad reunir los elementosútiles para fundamentar la acusación en contra de la personaimputada por el delito. Para que la investigación concluya de estamanera, la ley exige al menos la probabilidad sobre los extremos dela imputación.

La acusación, denominada requerimiento de citación a juicio, en

la ley, significa el mérito de la investigación que hace el fiscal deinstrucción conforme a la prueba que ha podido reunir, la queautorizará esa decisión. Y si durante la investigación practicada nose reúnen pruebas suficientes como para fundar una acusación, laetapa se cerrará con el dictado de sobreseimiento.

A los fines de establecer si existe fundamento suficiente paraacusar a alguna persona por la comisión del delito cuya hipótesis ledio origen, la investigación procurará comprobar si existe el hechodelictivo, estableciendo las circunstancias que lo agraven, atenúen,

justifiquen o influyan en su punibilidad, y la extensión del dañoque hubiere ocasionado. También intentará individualizar a suspartícipes verificando además las condiciones personales que,según el art. 41CP son relevantes para la imposición o graduaciónde la pena (edad, educación, costumbre, condiciones de vida,

facultades mentales, etc.).

La investigación penal también debe tener como objetivo, procuraruna solución del conflicto interpersonal que produce la mayoría delos delitos. El órgano encargado de investigar, si las circunstanciaslo permite, debe propiciar es solución entre los involucrados en elhecho, pues la práctica ha demostrado en reiteradas oportunidadesque, no obstante la actuación eficaz del órgano que investiga y eléxito obtenido, el conflicto ocasionado por el hecho, el daño en lavíctima, no ha podido ser revertido. Ello independientemente de lasfacultades que la ley otorga al damnificado para accionarcivilmente.

Valor de las pruebas: cuando se califica de preparatoria a estaetapa del procedimiento se hace referencia, especialmente, al valor

procesal de las pruebas que en ella se recojan: éstas solo podránutilizarse para dar base a la acusación. Si se quisiera usarlas parafundar la sentencia definitiva deberán ser ofrecidas y producidasdurante el juicio, con plenas garantías para la defensa y a la vistadel público.

Sólo aquellas pruebas que no puedan practicarse más de una vez,pues por su naturaleza o características son irreproductibles,podrán escapar a esta limitación y ser idóneas para dar base a lasentencia sin haber sido recibidas en el juicio, siendo indispensableque se haya garantizado a la defensa la posibilidad de participar ensu recepción, lo que excluye que puedan realizarse en secreto,imponiendo la ley la previa notificación a los defensores.

Se admiten algunas excepciones fundadas en razones de

emergencias no previsibles, que deben ser interpretadasrestrictivamente.



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Actos definitivos e irreproductibles: El código en el art. 308señala algunos de estos actos, por ej., reconocimientos,reconstrucciones, pericias, testimonios de personas que por

algún impedimento no podrán deponer durante el juicio, etc.,estableciendo el art. 309 la obligación de notificar a las partespreviamente, bajo pena de nulidad, la realización de losmismos.

En el supuesto de ordenarse el secreto de sumario, de estareserva quedan excluidos los actos definitivos eirreproductibles.

Duración: la investigación preparatoria, deberá practicarse enel término de 3 meses que pede ser prorrogado por otrosimilar. Además de estos plazos, la ley acuerda la posibilidadde extenderla doce meses más en los casos de suma gravedad

y de muy difícil investigación. El término se computará a partirde la declaración del imputado. La duración del trámiteprevista en la ley es la misma para ambas formas deinvestigación. Cuando investigue el fiscal, ambas prórrogasdeberán ser autorizadas por el juez de instrucción. Cuandoinvestigue el juez éste podrá ordenarlas de oficio.

En los procesos sin personas detenidas, el término esordenatorio, su vencimiento no acarrea sanción procesal.

Cuando hay personas privadas de su libertad, el término deduración es fatal, lo que significa que el vencimiento del plazo ysus prórrogas en forma injustificada, sin que haya finalizado lainvestigación, produce una grave sanción, pues importaráautomáticamente el cese de la intervención en la causa del juezo representante del ministerio público actuantes, los que seránsustituidos, con la posibilidad de la apertura del procedimientoante el jurado de enjuiciamiento. Quedarán excluidos delcómputo de este término fatal la duración del diligenciamientode prueba fuera de la circunscripción, incidentes o recursos.

La celeridad en el trámite fue una de las ideas fuerza de laúltima reforma procesal en Cba., es decir, revertir el estado demorosidad judicial que existía en el fuero penal, especialmenteen las causas con personas privadas de libertad. Seincorporaron nuevos institutos y luego de la sanción de la ley8123, otros, como la integración de los tribunales colegiados ensalas unipersonales.

Atribuciones de los sujetos privados: frente a los caracteresde la investigación preparatoria resulta de especial importanciadestacar las atribuciones que el código reconoce, en sutranscurso, a los sujetos privados.

El imputado: en la investigación preparatoria se debe proveera la defensa técnica del mismo en la primera oportunidad quese presente y siempre antes de su declaración. El hacersedefender por un abogado de su confianza y elección, desde elprimer momento de la investigación es un derechoirrenunciable de aquél. En el acto de la declaración delimputado, el defensor deberá estar presente, caso contrario,nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra.

El imputado: Laausencia del defensorestá sancionada connulidad. El imputadodeberá ser invitado aelegir defensor, y en casode no hacerlo, deberádesignarse de oficio alasesor letrado. Además,solo la designación ynotificación previa deldefensor garantizará lavalidez de los actos deprueba irreproductibles, y posibilitará el control

sobre la restanteactividad probatoria.

El imputado debe tener laposibilidad de ejercer sudefensa material,decidiendo libremente siefectúa algunamanifestación relativa ala imputación que se leformula, o no loase. Elacto procesal previsto atal fin se denominadeclaración del imputado,el cual al declarar, tienederecho a indicar las

pruebas que estimeoportunas, a lo que debeinvitarlo el órgano judicial que le recibe ladeclaración, quien deberáinvestigar todos loshechos y circunstanciaspertinentes y útiles a lasque aquél se hubiesereferido.

Tendrá derecho encualquier momento de lainvestigación a proponerdiligencias que seránadmitidas si sonpertinentes y útiles, igualderecho tendrá sudefensor.

De la misma manera queno puede ser obligado adeclarar en contra de símismo, tampoco puedeser constreñido oviolentado a producirpruebas en contra de suvoluntad. La abstenciónen dichos actos no puedeser considerada comopresunción de

culpabilidad.



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El imputado (cont.): en razón del estado jurídico de inocenciaque goza, tiene el derecho a mantener su situación de libertadambulatoria durante todo el procedimiento. Solo en casosexcepcionales y con un carácter cautelar, en los supuestos

expresamente previstos en la ley, ese estado podrá serrestringido.

Tiene el derecho de impugnación, que surge de la posibilidadde cuestionar, mediante recursos, el fundamento fáctico y

jurídico de cualquier acto que pueda afectar su libertadpersonal o cualquier otro de sus derechos y esencialmente el dela acusación que se formule en su contra.

Debe asegurarse durante la investigación penal, el respeto a lasotras garantías constitucionales, como la propiedad, laintimidad, los que podrán ser restringidos únicamente concarácter cautelar y excepcionalmente.

Deberá tener derecho a examinar las actuaciones, después desu declaración, lo que también podrá hacer su defensor.

El defensor del imputado también podrá participar en los actosde investigación.

Las partes civiles: la legislación procesal del país admitemayoritariamente la posibilidad de que el damnificado (víctimadel delito) pueda ejercer la acción civil resarcitoria en el procesopenal.

En el caso de la pcia., de Cba., esta posibilidad existeúnicamente para los delitos dolosos y para los culposos en loscasos de homicidios y lesiones gravísimas. La acción civil

podrá ser ejercida en forma plena recién en la etapa del juicio,pues si bien durante la investigación preparatoria la leyautoriza al damnificado a presentar la instancia antes de queésta concluya, el tratamiento de esta presentación y el trámiteposterior han sido derivados recién para la etapa del juicio,más concretamente para la fase de los actos preparativos.Entonces el damnificado durante la investigación penal no esparte, y no puede intervenir en el trámite. Como lógicaconsecuencia, en la misma situación se encuentra eldemandado civil.

Ambas limitaciones pueden ofrecer críticas, pero no se adviertela violación o restricción a la garantía de acceder a la justicia,

ya que siempre el damnificado tendrá la alternativa de accionaren sede civil. De acuerdo a las circunstancias del caso,analizará la conveniencia de iniciar la acción en sede penal o ensede civil. Pero siempre tendrá la posibilidad de hacer valer susderechos judicialmente.

Rol de la víctima querellante: la víctima que se constituya enquerellante tendrá derecho a examinar las actuaciones despuésde la declaración del imputado. Lo mismo el letrado que lopatrocine o represente.

Podrá asistir a los actos de investigación con las obligacionesprevistas en la ley.

Tendrá derecho a que se notifiquen a su letrado patrocinante orepresentante, con anterioridad a su realización, los actosdefinitivos e irreproductibles para poder controlarlos.

Rol de la víctimaquerellante: podránproponer diligenciasque sean pertinentes yútiles para esclarecerel hecho.

Tendrá el derecho aimpugnar lasresoluciones del fiscalde instrucción(oposición uocurrencia) o del juez(apelación), en los

casos expresamenteestablecidos en la ley,por ej., el archivo delas actuaciones y elsobreseimiento.



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LA INVESTIGACIÓNFISCAL

El código de Cba., regula como regla la investigación a cargo delfiscal de instrucción, con el auxilio policial y bajo el control de los

jueces. Y como excepción la investigación a cargo del juez.

Evolución histórica: en la pcia., de Cba., coexistían dosprocedimientos diferentes relacionados a esta etapa preparatoriadel proceso penal.

La instrucción era la regla, aplicablepara la mayoría de los delitos, cuyomáximo en la escala penal superaba los 3años de prisión, en la que el juez deinstrucción era el órgano encargado depracticarla, con amplias facultades(investigaba, imputaba, aplicaba medidasde coerción, etc.) siendo que el fiscal erael órgano de control, con facultadeslimitadas.

La instrucción a cargo del juez es elprocedimiento que predominaactualmente en nuestro país, en lamayoría de los códigos provinciales,aunque actualmente se está discutiendo

y analizando la posibilidad de introducirreformas tendientes a implementar lainvestigación penal a cargo del ministeriopúblico, como es actualmente enCórdoba.

La citación directa a cargo del fiscal, queconstituía la excepción, regulada paradelitos leves, cuya pena no superara en sumáximo los 3 años de prisión, o de fácilinvestigación (delitos consumados enaudiencias judiciales ante jueces letrados ofalso testimonio). En este trámite el fiscalestaba autorizado para investigar ypracticar determinados actos, pero enforma limitada, y el juez era el órgano queejercía el control.

La CN distingue y separa la actividadacusatoria de la jurisdiccional asignandola primera al ministerio público y lasegunda a los jueces y tribunales. Dentrode estas actividades o funciones, lainvestigación de los delitos estácomprendida en la primera.Correspondía, entonces, asignar lasactividades a los órganos públicos enconcordancia con las funciones quenaturalmente deben desempeñar,respetando el marco constitucional y delos tratados internacionales. Es por elloque la reforma invierte los roles que la leyanterior regulaba para estos sujetos del

proceso:

EL FISCAL

Que antes controlaba la instrucciónque practicaba el juez, pasa a ser porregla, el investigador.

EL JUEZ

Que antes investigaba, es el órganode control. Solo se mantiene lainvestigación a cargo del juez paracasos muy excepcionales (cuandoexistan obstáculos fundados enprivilegios constitucionales)actuando como órgano de control el

fiscal.

Ventajas: la investigación a cargo del ministerio público presenta considerablesventajas, si se combinan ciertas condiciones. Posibilita preservar al juez como sujetoimparcial, manteniéndolo ajeno a la investigación, debiendo actuar como órgano decontrol ante la posibilidad de que se puedan afectar las garantías constitucionales.Por otra parte, este esquema posibilita una investigación más ágil y eficaz para ellogro de sus fines. Todo ello ocurrirá siempre y cuando el sistema garantice unaactuación objetiva de los órganos del ministerio público.



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LA INVESTIGACI NFISCAL

La imparcialidad del juez: el desempeño de tareas deinvestigación que cumple un juez de instrucción no secorresponde con la imparcialidad que debe presidir el ejercicio

de la función jurisdiccional. Al poner en manos de un juezactos propios de la persecución penal, como son los deinvestigación, se distorsiona la separación entre las funcionesde acusar y de juzgar y se afecta la necesaria imparcialidad deesta última, pues, como se ha dicho solo un juez dotado de unacapacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividaddecisoria a los influjos de su propia actividad agresiva einvestigadora.

También es criticable la inversión de roles, ya que el fiscal quepor naturaleza debería investigar, se limita a controlar lainvestigación, y el juez que la debería controlar, la realizapersonalmente.

Los tratados internacionales con jerarquía constitucionalconsagran expresamente la garantía de imparcialidad del juezo tribuna, principio que debe gobernar el trámite del procesoen su totalidad, esto incluye la investigación preparatoria.

Agilidad: la investigación a cargo del ministerio público fiscalcon el auxilio de la policía judicial posibilita una actuación ágil,a diferencia de la que tradicionalmente han practicado los

jueces de instrucción. Ello depende también de las atribucionesque se acuerden al fiscal y a la policía.

En los sistemas que admiten la instrucción a cargo del juez,constituye una demora en el trámite que el fiscal base suacusación en pruebas que no son recibidas por él sino por el

juez, y para cuya selección carece de toda iniciativa vinculante,pues sólo puede proponer diligencias probatorias que éstecumple sólo si, a su exclusivo criterio, resultan pertinentes yútiles. Por ello, por una cuestión de agilidad, y para respetar elesquema constitucional mencionado, lo lógico es que el fiscalfundamente la acusación en los elementos que él ha obtenidodurante la investigación que ha practicado.

Por otra parte, el funcionamiento en la práctica de una policíaespecializada en la investigación, como órgano dependiente yauxiliar de los fiscales, favorece este trámite más ágil. Cuandoel fiscal, por imposibilidad material o humana, no actúa directa

y personalmente en los primeros actos de investigación, lapolicía judicial lo hace y sus actos pueden constituirfundamento para la acusación o determinar el sobreseimiento,sin necesidad de ser repetidos en las fiscalías. En cambio en lainstrucción a cargo de los jueces, la práctica judicial de variosaños ha demostrado que numerosos actos practicados por lapolicía son mecánicamente reiterados ante el juez. Lainvestigación se torna prolongada, y además causa perjuicio alos testigos quienes deben comparecer más de una vez adeclarar en esa etapa con las molestias que esta situaciónocasiona. La investigación debe ser despejada de pomposidad ydesformalizada, sin que ello implique conculcar garantías niprivarla de eficacia.



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Eficacias y garantías: este es otro aspecto que hay que debetenerse en cuenta. Y que está íntimamente relacionado con laagilidad. Ello es así ya que generalmente la reacción oactuación inmediata y automática del órgano investigador es lo

que la torna eficaz para lograr los objetivos propuestos.

La práctica ha demostrado en algunos casos, que es difícillograr el equilibrio justo, y que cuando excepcionalmente sesacrifica la eficacia para preservar las garantías, muchas vecesello no es comprendido por la sociedad.

La eficacia de la investigación es también una garantía para lavictima del delito. Es que el estado debe garantizar el derecho ala justicia de las víctimas, lo que implica una actuación eficaz,adquiriendo relevancia especial en ello la investigación penal.

En ese sentido, los órganos supranacionales de protección delos derechos humanos han señalado que el estado tiene el

deber jurídico de investigar seriamente con los medios a sualcance, proporcionando como razón principal para estaactuación estatal la necesidad de dar cumplimiento a suobligación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas,cuando sus derechos hayan sido violados por el delito.

Para que la investigación sea eficaz, entonces, lo másconveniente es que esté a cargo del ministerio público, con elauxilio de la policía judicial. Corresponderá a estos órganosobtener la prueba para esclarecer el hecho anoticiado,individualizar los partícipes y cumplir los otros objetivos. Sonlas pruebas las que condenan y las más importantes seobtienen en esta etapa.

La investigación a cargo del ministerio público brinda másposibilidades para el logro de estos objetivos. Tambiéndependerá de su organización, forma de actuación, de queexista una policía judicial o especializada en la investigación asu cargo y bajo su dirección. Tiene ventajas de las que carecenlos jueces.

Así, posibilita que, en causas complejas, pueda actuar más deun fiscal o un equipo de fiscales, o éstos bajo la dirección ocoordinación de un fiscal de jerarquía superior, o laconformación de un equipo de trabajo con funcionarios de lapolicía judicial en un territorio determinado, lo que posibilitaráun funcionamiento coherente y una actuación inmediata en ellugar del hecho para preservar la prueba. El ministerio públicodebe ser dotado de los medios técnicos adecuados. Elloposibilitará la investigación de la criminalidad organizada, o lasnuevas y complejas modalidades delictivas, ante las que elpoder judicial en numerosas oportunidades, no puederesponder por ser superado en cuanto a posibilidadesmateriales y humanas.

Pero también debe tenerse en cuenta que las posibilidades deuna investigación exitosa dependerá de las atribuciones que laley le acuerde al fiscal, pues mientras mayor sea la autonomíaque tenga el juez en cuanto a los poderes de investigación ycoerción, mejores serán las posibilidades de éxito. Siempredentro del marco de respeto a las garantías constitucionales.



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Objetividad: la actuación del ministerio público en lainvestigación debe ser objetiva. Pero esta modalidad de actuacióndependerá de su situación institucional.

No es lo mismo el marco de objetividad e independenciafuncional que ofrece la pertenencia de este organismo al poder

judicial o su situación de autonomía que su dependencia delpoder ejecutivo: la inserción del ministerio público fiscal en elpoder judicial hace partícipes a sus miembros de las cláusulassobre designación, estabilidad absoluta, remoción y otrasprevistas para los jueces. La misma diferencia se advierte en laubicación de aquél como órgano extrapoder4, autónomo yautárquico. (art. 120 Const. Pcial., de Cba.)

La objetividad e independencia depende de la situacióninstitucional y de los principios que gobiernan su actuación. Si elministerio público fiscal integra el poder judicial o es un órganoextrapoder, si actúa libre de órdenes o influencias de los otrospoderes y de presiones políticas o sociales, y si debe buscar sin

prejuicios ni caprichos la verdad sobre la imputación delictiva,ofrece suficientes garantías como para alcanzar un grado deconfiabilidad que haga razonable otorgarle ciertas facultadesautónomas de investigación y coerción, que permitan que sutarea sea desempeñada con eficacia y agilidad. Por cierto quesiempre debe asegurarse la autorización jurisdiccional previa, oel control jurisdiccional posterior de los actos que afectenderechos del imputado o de terceros.

Atribuciones coercitivas y probatorias: para que el ministeriopúblico pueda cumplir con eficacia el rol asignado por la leycomo encargado de la investigación habrá que reparar en lasatribuciones que se le acuerden.

Forma de actuación: en relación con la forma de actuación los

fiscales de instrucción podrán dictar decretos, por ej., paraordenar la prisión preventiva, disponer el archivo, etc., formularrequerimientos, por ej., la acusación, o instancias. La ley exigeel fundamento en los decretos cuando expresamente así secontemple, bajo pena de nulidad, en el caso de losrequerimientos siempre deben ser fundados.

Atribuciones probatorias: el fiscal debe ser el dueño de laestrategia de la investigación y estar facultado para recibir todaslas pruebas, debiendo garantizarse la intervención de la defensa.Pero los elementos de convicción que recoja sólo tendrán valorpara dar fundamento a la acusación o al sobreseimiento. Si sepretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia, habráque producirlas durante el juicio, bajo el régimen delcontradictorio pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas

con arreglo al sistema excepcional d los actos definitivos eirreproductibles, que impone garantizar la intervención de ladefensa.

El fiscal practicará y hará practicar actos de investigación, esdecir, que el fiscal puede optar entre realizar los actos deinvestigación personalmente o delegarlos a otro órgano, comosería la policía judicial o administrativa cuando cumplefunciones judiciales. El fiscal, en la práctica judicial, procede deacuerdo a las circunstancias, ya que hay delitos que justifican laintervención inmediata de la policía para preservar la prueba,mientras que en otros ilícitos el fiscal actúa personalmente. Peroesta facultad de delegar funciones que la ley le acuerda al fiscalse ha desvirtuado en la práctica judicial ya que casi siempre es lapolicía quien interviene primero, practicando actos de

investigación bajo las directivas del fiscal.

Atribucionesprobatorias (cont.): elcódigo autoriza alfiscal en forma ampliaa practicar medidasprobatorias,incluyendo los actosdefinitivos eirreproductibles.Puede recibirtestimonios, ordenarpericias,reconocimientos depersonas o cosas,

careos, etc. Lasmedidas pueden serdispuestas de oficio oa pedido de parte. Otroacto que puedepracticar el fiscal queno es un medio deprueba, sino dedefensa es recibirdeclaración alimputado.

Atribucionescoercitivas: si bien la

intervención jurisdiccional resultainsoslayable, será depolítica procesalestablecer si esaintervención debe serobligatoria y anterior ala ejecución de lamedida (autorización),o si, por el contrario,puede serinmediatamenteposterior a suimposición por el fiscal

ya instancia delimputado o de sudefensor. En el códigose ha optado por estasegunda vía: se facultaal fiscal de instruccióna disponer medidascoercitivas, y que éstaspuedan sercontroladas por el juezcon posterioridad,siempre que hayarequerimiento delinteresado.



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Atribuciones coercitivas (cont.): se faculta al fiscal deinstrucción a citar al imputado, mantener su libertad eimponerle una caución. También puede ordenar el arresto,

detención, y la prisión preventiva, facultades estas que sonmotivos de discusión. Las dos últimas medidas deberán serdispuestas por decreto fundado. Así como puede privar delibertad a imputado, tiene facultades para disponer el cese deese estado. El imputado podrá requerir que el juez deinstrucción o control examine la decisión del fiscal por vía deoposición u ocurrencia, y de apelar la resolución del juez si lees desfavorable, ante la cámara en lo criminal.

Actos prohibidos: pero hay medidas que el fiscal deinstrucción no podrá practicar y que la constitución pcial., o laley asignan exclusivamente al juez. No podrá allanar domicilios,intervenir comunicaciones, interceptar ni abrircorrespondencia. Tampoco podrá ordenar la incomunicación deun detenido ni disponer la internación provisional delimputado. Si el fiscal desea que estos actos se realicen, losdeberá requerir al juez de instrucción o control.

Límites constitucionales: disposiciones constitucionalesimponen límites a los amplios poderes que el código de Cba.,confiere al fiscal de instrucción a los fines de dirigir o practicarla investigación penal, que se concretan en las mediasprobatorias y coercitivas que puede disponer. Aquellanormativa prevé la intervención de un juez como órgano decontrol de los actos del fiscal, a quien las partes podránrecurrir cuando las decisiones o conclusiones de éste puedanafectar sus derechos o garantías constitucionales. También seencarga de regular los casos concretos en que esa intervención

jurisdiccional podrá producirse.

La intervención de un juez como órgano de control durante lainvestigación preparatoria, cuando el fiscal es quien investiga,no puede ser soslayada por la normativa procesal. Al respecto,los pactos internacionales con jerarquía constitucional,aseguran esta actuación jurisdiccional, consagrando el derechodel imputado a ser oído por un juez competente, independientee imparcial, como así también que en el supuesto de serprivado de su libertad, un juez verifique la legalidad de esadetención. La garantía del juez natural debe preservarsedurante todo el proceso. Será una cuestión de política procesaldeterminar si ese control jurisdiccional debe ser anterior a losactos del fiscal o posterior.

Control jurisdiccional: las mencionadas limitacionesconstitucionales son las que exigen la posibilidad de un estrictocontrol de los jueces sobre los actos que los fiscales puedandisponer durante la investigación preparatoria, en cuanto éstospuedan afectar derechos constitucionales del imputado o lasotras partes privadas.

Equilibrio: por otra parte, con la actuación del juez deinstrucción o control se procura equilibrar el trámite en cuantoa los derechos de las partes. En realidad, la investigación enmanos del fiscal es una instrucción de parte, como algunos lellaman, en la que una parte, que es el fiscal, investiga a la otra,pudiéndose sumar el ofendido como querellante particular.

Equilibrio (cont.): este esquema podríaconsagrar unadesigualdad, poniendoal imputado en unasituación deinferioridad ante elfiscal que investigacon el auxilio de lapolicía judicial y lacolaboración delquerellante. Pero laintervención del juez,

ejerciendo el control jurisdiccionalposibilita el equilibrio.Así, este, como órganoimparcial, será elencargado de resolvertodas las cuestionesque planteen laspartes, imputado yquerellante, en las queel acto o decisión delfiscal pueda afectargarantíasconstitucionales.

Eventual: en el códigode Cba., el control

jurisdiccional a laactuación del fiscalestá previsto concarácter eventual,modalidad quefavorece un trámiteágil, ya que puedesuceder que el procesosea elevado a juicio sinla intervención del

juez. Ello estaría

indicando que laspartes han consentidola actuación del fiscal

y no han utilizadoalgunas de lasnumerosas vías que laley les otorga parasolicitar el control

jurisdiccional. Si bienel juez no intervino enforma efectiva, está ensituación latente,existe y las partespueden optar entre

recurrir a él o no.



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Eventual (cont.): por ej., si el fiscal ordena la prisiónpreventiva del imputado como partícipe de un delito cualquiera,existiendo prueba muy importante que indica esa participación,el defensor podrá optar no impugnar esa decisión ante el juez y

consentir que el trámite prosiga, con la intención de llegarrápidamente al juicio oral, y en esa etapa ejercer plenamente suestrategia defensiva. La vía contraria (control obligatorio)implicaría una demora, en detrimento de su defendido.

Por el contrario, si la medida restrictiva de la libertad se hadispuesto sin prueba suficiente, el defensor tendrá laposibilidad de provocar el nuevo examen de esa decisión porparte del jeuz. Si esta impugnación no prospera, la ley leconcede una segunda posibilidad: recurrir en apelación laresolución del juez ante la cámara en lo criminal. En estesupuesto, como en otros, se regula un doble control

jurisdiccional.

Duplicación: la ley 8123 ha producido una reforma muyimportante en este sentido, al invertir los roles de los órganospúblicos intervinientes. La investigación preparatoria a cargodel fiscal, con la presencia de un juez que lo controle, al que laspartes podrán o no concurrir, posibilita una actuación ágil ypráctica, que respeta las garantías establecidas por laconstitución y la normativa supranacional. Los casos de control

jurisdiccional previstos en la ley, son justamente los de mayorrelevancia e importancia para la situación del imputado, ytambién del querellante. Ese control jurisdiccional puede serdoble para algunas situaciones más importantes: ante el juez yluego ante la cámara en lo criminal, por vía del recurso deapelación, si el primero confirma la decisión del fiscal. Respectoal recurso de apelación, si el primero confirma la decisión del

fiscal. Respecto al recurso de apelación de las decisiones del juez de instrucción o control, debe recordarse que antes loresolvía la cámara de acusación. A partir de la reformaintroducida por la ley 9’048 el órgano competente es la cámaraen lo criminal que resulte sorteada.

Vías y supuestos: el control jurisdiccional a los actos del fiscaldurante la investigación preparatoria comprende distintas vías.El marco de actuación del juez es bastante amplio. Comprendedesde la resolución de impugnaciones deducidas por laspartes a los actos del fiscal, por vía de oposición u ocurrencia,hasta autorizaciones relacionadas a medias que el fiscal nopuede practicar, o decisiones sobre incidentes de distintanaturaleza que se plantean durante la investigación. Ademásdel control sobre la privación de libertad del imputado entodos estos casos el juez actuará por requerimiento delinteresado. Nunca de oficio.

Oposición y ocurrencia: en un sentido amplio, se trata de víasde impugnación que la ley acuerda a las partes durante lainvestigación fiscal preparatoria cuando una decisión, orequerimiento, del fiscal ha producido un agravio, mediantelas que se procura, ya sea en forma directa o indirecta, unnuevo examen por parte del juez de instrucción o control,tendiente a modificarla, revocarla o anularla.

Se trata de un control jurisdiccional posterior a la decisión delfiscal. Es eventual, como ya se ha dicho, porque solocorresponderá la intervención del juez si ésta es provocada poralguna de las partes, imputado o querellante.

Oposición yocurrencia (cont.): existen semejanzasentre estas víasimpugnativas y losrecursos, aunque losúltimos se interponenen contra de lasresoluciones

jurisdiccionales(reposición, apelación,casación,inconstitucionalidad,revisión, queja). Envirtud de las similitudes

existentes entre ambos,algunos autoresdenominan estasimpugnaciones comorecursos. Con ambosinstitutos y el recursode apelación que la leyautoriza a deducircontra las decisiones del

juez, queda garantizadoen esta etapa delproceso al derecho a laimpugnaciónconsagrado en lospactos internacionales

con jerarquíaconstitucional,especialmente en lorelacionado a lasmedias restrictivas de lalibertad.

El código de Cba., no hahecho una adecuadasistematización deambos institutos, dandola impresión que noexistió la intención dediferenciarlas conclaridad, optándose por

incluir una vía ágil ypráctica, con uncarácter facultativo paralas partes a los fines deprovocar la intervencióndel juez en casosconcretos_ por eso esque hay quien piensaque oposición yocurrencia son elmismo instituto. Noobstante ello, algunoscasos previstos en la leyprovocan confusión enla práctica judicial enrelación al trámite aseguir.



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Oposición y ocurrencia (cont.): no es lo mismo “oponerse” a unadecisión del fiscal (la presentación debe hacerse en la fiscalía, enun plazo y con las formalidades previstas en la ley, y el fiscal puedemodificar su decisión), que “ocurrir” ante el juez (la presentaciónse hace directamente ante el juez, sin formalidades, y ésteresuelve). Como se advierte, las diferencias no dejan de serimportantes.

Concepto y regulación legal de la oposición: la oposición es unmedio de impugnación contra una decisión del fiscal deinstrucción considerada ilegal y agraviante, que se interponecon las formalidades previstas en la ley, para que el órgano quela dictó, el fiscal, o en su caso el juez de instrucción o control,mediante un nuevo examen, la modifique, revoque, o sicorresponde, la anule.

El trámite está previsto en el art. 338 CPP. Se deduce bajo pena deinadmisibilidad, por escrito, con indicación de los puntos de ladecisión que fueren impugnados y fundadamente, ante elfiscal. El término para presentar la instancia es de 3 días (plazoperentorio), salvo que la ley establezca otro trámite.

Conforme a ello, el fiscal de instrucción, teniendo en cuenta losargumentos del impugnante, puede modificar su criterio y hacerlugar a la oposición. En el supuesto de que así no ocurra, quemantenga su decisión, elevará el incidente ante el juez deinstrucción o control en el mismo término. El juez también tendrá3 días para resolver, salvo que en algún caso se establezca otrotérmino. El trámite es similar al del recurso de reposición conapelación en subsidio.

La actuación del juez será en forma indirecta, a diferencia de laocurrencia, y que las actuaciones le serán remitidas en el supuesto

que el fiscal mantenga su decisión atacada. Por otra parte,mientras el incidente se sustancia y resuelve, el fiscal podráproseguir con la investigación, practicando actos urgentes.

Los casos de oposición están previstos expresamente en la ley: prejudicialidad (art. 11), archivo de las actuaciones (art. 334),prisión preventiva (art. 336) y acusación (art. 337). Salvo elprimero, los demás casos admiten el recurso de apelación contra laresolución del juez, por ante la cámara en lo criminal.

Concepto y regulación legal de la ocurrencia: es un medio deimpugnación que se interpone contra una decisión del fiscal deinstrucción considerada ilegal y agraviante, la que se presentadirectamente ante el juez de instrucción o control, sinformalidades preestablecidas legalmente, para que el último,

mediante un nuevo examen, proceda a modificarla, revocarla oanularla.

En cuanto al trámite existen diferencias con la oposición. Laocurrencia se presenta directamente al juez de control y la ley noexige formalidad alguna. El fiscal no tiene la posibilidad demodificar su resolución. Si bien la ley no establece requisitosformales para ocurrir ante el juez, debe entenderse que lapresentación deberá contener un mínimo de elementos paraposibilitar el examen del juez, por ej., la mención del proceso, ladecisión atacada y el agravio, ello es así ya que la ausencia deestos elementos mínimos imposibilitarían que el juez puedaconocer sobre el objeto de la impugnación.

Concepto y regulaciónlegal de la ocurrencia(cont.): los casos deocurrencia previstos en laley son los siguientes:rechazo de la instanciade constitución comoquerellante particular(art. 93), denegatoriadel mantenimiento dela libertad (art. 270),denegatoria deproposición dediligencias (art. 335) ycontrol jurisdiccional

amplio de las medidasrestrictivas de lalibertad dispuestas porel fiscal (art. 333). La leyprevé el recurso deapelación contra laresolución del juez decontrol en todos loscasos, salvo el primero(art. 93), que esirrecurrible.

Si bien en el supuesto dela denegatoria delmantenimiento de lalibertad, el art. 270

remite al trámite para laoposición (art. 338), enrealidad se trata de unaocurrencia, ya que ladecisión del fiscal dedenegar un pedido demantenimiento de lalibertad es muy concreta y parece difícil que lapueda modificar,quedándole al interesado,como única vía ocurrirdirectamente al juez.

Es importante resaltar laimportancia del controlamplio previsto en el art.333 en relación a lasmedidas restrictivas de lalibertad impuestas por elfiscal. La ley no establecetérmino para ocurrir eneste caso, debiendoentenderse que elinteresado lo puede hacerdurante toda la etapa dela investigación penalpreparatoria hasta suclausura.



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Taxatividad: en relación a los casos de oposición yocurrencia previstos en la ley, regiría el principio detaxatividad. Así parece indicarlo el art. 338 al expresar: “enlos casos que la ley autoriza la oposición a una resolución

o requerimiento del fiscal…” no obstante lo señalado la jurisprudencia se ha encargado de ampliar los supuestoscomprendiendo otras situaciones que puedan afectargarantías constitucionales y que hayan producido ungravamen irreparable, por interpretación analógica de lossupuestos previstos para el recurso de apelación (art. 460).

Así se ha declarado la nulidad del decreto del fiscal queadmitiera indebidamente a un querellante particular, ante laoposición formulada por el imputado, llenando un vacío legal,entendiéndose que esa omisión legal atenta contra elprincipio de igualdad de las partes en el proceso. Tambiénprosperó la oposición contra el decreto del fiscal que no hacíalugar a la entrega de un vehículo secuestrado, entendiéndose

que la decisión producía un gravamen irreparable y eloponente tenía un interés legítimo.

Asimismo, son reiterados los casos en la práctica judicial enlos que las partes solicitan la nulidad de los actos para casosno previstos en la ley como impugnables por alguna de estasvías, motivando la intervención del juez de control. Tambiénse advierte que, bajo el pretexto de invocar nulidades, laspartes provocan la intervención del juez de control ensituaciones irrelevantes, abusando de este instituto. Ellodesvirtúa el propósito del legislador y atenta contra laagilidad que debe tener esta etapa.

Aplicación supletoria: cabe señalar que ante la falta de una

previsión legal similar a los recursos, en general, debenaplicarse a la oposición y ocurrencia los principios generalesque gobiernan los primeros.

En el sentido señalado el órgano encargado de hacer elexamen de admisibilidad de la impugnación será en el casode la oposición, el fiscal, y en el caso de la ocurrencia, el juez.La competencia del juez de control quedará limitada a lospuntos del agravio invocado, rigiendo la prohibición de lareformatio in peius (prohibición de modificar el perjuicio delimputado la decisión impugnada por éste o a su favor)

Con relación a los efectos de la impugnación, rige el“extensivo” o comunicante con el mismo alcance previsto enel art. 452 para los recursos, pero adaptable a los actos delfiscal durante la investigación. Respecto al efecto suspensivo,que rige para los recursos en forma general, art. 453, deacuerdo a los casos previstos en la ley, no se advierte que talefecto pueda operar. Entonces el acto de interposición nosuspende el trámite ni lo resuelto.

Otras formas de control jurisdiccional: el código estableceotros casos de intervención del juez de control: resolución deincidentes, como las excepciones, recusación del fiscal ynulidades. Otros supuestos de autorización son el secreto desumario, la prórroga del término de la investigación y laautorización de las medidas prohibidas al fiscal como elallanamiento de moradas, intervención de comunicaciones ocorrespondencia, incomunicación de detenidos, etc.

Otras formas decontrol jurisdiccional(cont.): constituye unaforma de control

jurisdiccional el análisispor parte del juez decontrol de la instanciade sobreseimiento queformula el fiscal deinstrucción, con aquelque puede discrepar,conflicto que deberádilucidar el fiscal de lacámara en lo criminal.

También el análisis de laacusación en elsupuesto de oposiciónde la defensa.

Todas las situacionesexpuestas comprendenel control jurisdiccional,que como puedeadvertirse essuficientemente amplio,abarcando un abanicode posibilidades paraque las partes puedan

solicitar la intervencióndel juez.

Aspectos organizativosy funcionales: laentrada en vigencia delnuevo modelo procesalen la pcia., de Cba., conla investigación a cargodel ministerio públicofiscal, fue acompañada,paralelamente, con unareforma en laorganización

institucional de la justicia penal.

Con el sistema anterior,cuando la investigaciónestaba a cargo del juezde instrucción, regía elcriterio temporal dedistribución de tareas(sistema de turnos).



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Aspectos organizativos y funcionales (cont.): con la vigenciade la ley 8123 el sistema fue reemplazado por el criterioterritorial. Según éste, la ciudad de Cba., fue dividida endistritos judiciales (8 por ahora), asignándose un grupo de

fiscales para intervenir en cada distrito, en un número acorde alas necesidades (índice delictivo, índice poblacional, etc.). Asítambién, en cada distrito se instalaron unidades judiciales (conayudantes fiscales y oficiales de la policía judicial), y precintos(lo que eran anteriormente las comisarías seccionales de lapolicía administrativa). Estos funcionan como auxiliares de losfiscales de instrucción.

Este criterio de actuación territorial está previsto en la ley, laque también faculta al fiscal general para hacer rotar losfiscales periódicamente por razones de servicio. Esta rotaciónes una cuestión delicadaza que puede llegar a desvirtuar elsentido de este modelo procesal, si es utilizado con un criteriodiferente al mencionado. Por ello, el ámbito territorial del fiscal

de instrucción debe estar preestablecido por ley, o inclusive,por reglamento interno.

Por otra parte, también debe aprovecharse la organizaciónfuncional del ministerio público, su estructura y lainterrelación de todos sus órganos, para procurar unaactuación coherente y eficaz.

El fiscal general es quien fija las políticas de persecución penal, y para tal fin puede impartir instrucciones convenientes alservicio de justicia. A modo de ej., ante la imposibilidadhumana y material de investigar todos los hechos delictivosanoticiados, puede instruir a los fiscales par que prioricen laatención de hechos de mayor gravedad o los que en el momento

tengan una mayor repercusión social sobre otros de escasarelevancia. También puede organizar la actuación de losfiscales en los procesos de complejidad, encargando la atenciónde éstos a un grupo de funcionarios, o que el mismo seadirigido o coordinado por un fiscal superior.

En relación con las circunstancias que puede impartir el fiscalgeneral a los fiscales inferiores deben tener por objetivo mejorarel servicio de justicia, exceptuándose de éstas “…losrequerimientos, conclusiones e imposición o cese de medidasde coerción…” esta excepción está indicando que deberespetarse la autonomía de cada fiscal para expedirse en losprocesos en particular, y que debe tener libertad para decidir oconcluir. Es un límite infranqueable. El fiscal superior deberespetarlo. La ley autoriza al fiscal inferior a manifestar suposición personal o disconformidad con la instrucción en elsupuesto de no compartirla, pero estará obligado a cumplirla sies ratificada por el fiscal general, bajo la responsabilidad deéste.

La organización del ministerio público en cuanto a losfuncionarios que lo componen, la interrelación entre éstos y lasamplias facultades que la ley le acuerda a los fiscales en lapersecución penal posibilitan que la investigación pueda serágil y eficaz. Favorecen también el logro de estos objetivos losprincipios que gobiernan esta institución: legalidad,imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica.Este es el marco teórico.

Aspectosorganizativos yfuncionales (cont.): laubicación institucionaldel ministerio públicodentro del Pod. Judic.,(como en Cba.), ofuncionando comoórgano extrapoder(como es en la Nación,art. 120 CN), y lavigencia plena de losprincipios deimparcialidad y

legalidad Ens.Actuación, como asítambién el respeto porla libertad yautonomía de losfiscales en losprocesos que les toqueintervenir, puedenaventar el peligrote unproceder no deseadopor la ley.



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LA INVESTIGACIÓN JURISDICCIONAL

La investigación jurisdiccional procede cundo existen obstáculosfundados en privilegios constitucionales. Es la excepción a la regla

y el órgano asignada por la ley para practicar o dirigir los actos esel juez de instrucción.

La investigación a cargo del juez para los supuestos excepcionalescontemplados en la ley carece de fundamentos, no se justifica. Suinserción en el nuevo modelo procesal, resulta incoherente ycontrario al sistema propuesto por la ley 8123.

Supuestos: los supuestos de procedencia de la investigación jurisdiccional están contemplados en el art. 14 del CPP., normaque debe ser actualizada en relación a la última reformaconstitucional provincial del 2001. De acuerdo a dicho texto, lainvestigación jurisdiccional procede cundo se formularerequerimiento fiscal contra un legislador, magistrado ofuncionario sujeto a desafuero, juicio político, enjuiciamientoo juicio de destitución.

En la pcia., de Cba., gozan de este privilegio constitucional,llamado también inmunidad de proceso por imperio del art. 160Const. Pcial., de Cba. :

Miembros del Pod. Ejec., como asítambién el defensor del pueblo y losmiembros del tribunal de cuentas, paraquienes la const., pcial., ha previsto el

juicio político y entre las causales dedestitución la comisión de delito en elejercicio de sus funciones y los delitosdolosos comunes.

Los magistrados y funcionarios delPod. Jud., designados con acuerdo dela legislatura. Para los miembros deltribunal superior de justicia y el fiscalgeneral, la constitución ha previsto elprocedimiento del juicio político. Paralos magistrados inferiores, miembrosdel ministerio público fiscal y asesores

letrados, se ha previsto elprocedimiento ante el jurado deenjuiciamiento. También gozan deeste privilegio los jueces de paz.Con relación a los legisladores, la última

reforma constitucional derogó lasinmunidades de proceso y arresto,suprimiendo el desafuero. Conforme a ello,ante la supuesta comisión de un delito porparte de un legislador de esta provincia(Cba.), corresponde que se proceda con eltrámite común, es decir, que se practique lainvestigación fiscal preparatoria.

Regulación legal: la investigación jurisdiccional deberá iniciarse en virtud de un

requerimiento de investigación jurisdiccionalformulado por el fiscal de instrucción, quehaya conocido de la supuesta existencia deun delito de acción pública atribuido a algunade las personas mencionadas en el art. 14CPP. El juez de instrucción no puede actuarde oficio y debe esperar este acto emanadodel fiscal, por el que la acción penal quedapromovida. El requerimiento fiscal debecontener los requisitos establecidos en el art.341.

Una vez requerida la investigación por elfiscal, el juez podrá avocarse y comenzar lainvestigación jurisdiccional o rechazar el acto

promotor.

Dictará un auto rechazando elrequerimiento del fiscal u ordenará elarchivo de las actuaciones cuando seamanifiesto que el hecho no encuadraen una figura penal o no se puedaproceder, resolución que será apelablepor el ministerio público o elquerellante particular.

La otra vía será comenzar con lainvestigación preparatoria,encontrándose el juez facultado parapracticar las medidas probatoriasconducentes par esclarecer losextremos de la imputación.

El trámite, en cuanto al carácter delprocedimiento, facultades de laspartes, desarrollo y duración, será elmismo que se ha analizado al tratar lainvestigación preparatoria que practicael fiscal y los principios generales.



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LA INVESTIGACIÓN JURISDICCIONAL

Inmunidad parcial de coerción personal y de juicio: el art. 14dispone que el juez podrá ordenar todas las medias previstas en laley, salvo las siguientes: no podrá disponer la requisa personal delimputado, ni interceptarle comunicaciones. Tampoco el juez podrárestringir la libertad del imputado privilegiado, ni disponer laelevación a juicio, sin que se haya removido el obstáculo formal, esdecir, la destitución o suspensión de éste. Las medidas señaladasrecién se podrán disponer cuando el órgano político haya allanadosu inmunidad.

Si la persona con privilegio hubiere sido aprehendida en flagrancia,el tribunal dará cuenta inmediatamente al órgano políticocompetente, con información sumaria del hecho, a los fines queproceda a su destitución o suspensión. Es la única medidacoercitiva que se autoriza antes de la decisión del órganoconstitucional.

En relación al imputado, el juez de instrucción debe designarle unabogado defensor desde el comienzo del trámite, puede citarlo,

recibirle declaración en ese carácter, debiendo mantener su estadode libertad, cualquiera fuera la entidad penal del delito, hasta quese pronuncie el órgano político. Se exceptúa la aprehensión enflagrancia.

El fiscal de instrucción tendrá participación en el trámite, pudiendointervenir en los actos de investigación y examinar las actuaciones.Actuará como parte y será el órgano de control de la actuación del

juez.

Finalizada la investigación, si concurre algunote los motivosprevistos en el art. 350 CPP, el juez dispondrá el sobreseimiento,que será apelable por el fiscal, el querellante particular y el propioimputado en las situaciones previstas en el art. 352.

Si a criterio del juez de instrucción existiera probabilidad sobre losextremos de la imputación, y habiendo recibido declaración alimputado, correrá vista al fiscal de instrucción a los fines de laacusación (art. 357), norma que señala que en el término de 6 días el fiscal podrá requerir diligencias probatorias que estimenecesarias o formulará el requerimiento de elevación a juicio. Eltérmino podrá prorrogarse por otro similar para los casos graves ycomplejos. Si bien la norma no lo establece expresamente, porinterpretación armónica de las disposiciones del código, también elfiscal al evacuar esta vista puede instar el sobreseimiento,discrepando con el juez. Si el juez mantiene su criterio, la mismaserá resuelta en definitiva por el fiscal de la cámara en lo criminalde acuerdo al trámite previsto en el art. 359.

En el supuesto de que el fiscal coincida con el juez, y concurriendo

los requisitos exigidos en el art. 354, formulará el requerimiento decitación a juicio (acusación), documento que deberá contener, bajopena de nulidad, los elementos mencionados en el art. 355.

Cuando la acusación haya quedado firme y la causa esté encondiciones de ser elevada a juicio, recién en esa oportunidad el

juez de instrucción solicitará por auto fundado el procedimientopolítico – constitucional tendiente a allanar la inmunidad y removerel obstáculo. La acción penal quedará suspendida a partir de esemomento y no podrá proseguir a la espera de lo que suceda en eseotro juzgamiento, llamado también antejuicio. Así lo establece elart. 14 al expresar que el juez no podrá disponer la elevación de lacausa a juicio, sin solicitar previamente el allanamiento de suinmunidad ante quien corresponda, acompañando copia de lasactuaciones y expresando las razones que justifiquen tal solicitud.

Inmunidad parcial decoerción personal yde juicio: pero si elórgano político rechazael pedido del juez, elprivilegio subsiste eimpide la prosecucióndel trámite común. El

juicio penal no sepodrá realizar y el juezdeberá ordenar porauto el archivo de lasactuaciones al nopoder proceder.

Por otra parte el art.16 regular el caso deque existan variosimputados y uno deellos goce de esteprivilegioconstitucional. Lanorma dispone que eltrámite debe proseguiren relación a losrestantes.



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CONCLUSIÓN DE LAINVESTIGACIÓN PENAL

PREPARATORIA

Este tema comprende el mérito conclusivo de lainvestigación penal preparatoria y sus dos alternativaslegales posibles: el mérito conclusivo incriminatorio quese expresa en la acusación y el mérito conclusivo

desincriminatorio, que culmina en el sobreseimiento, nohay duda que tales alternativas se darán según sea elresultado de la colección de los datos probatorios y de lavaloración crítica de dicha prueba.

Se trata de un momento del proceso en que, tras elagotamiento de las vías del conocimiento formales, osea, las pruebas obtenidas durante la investigaciónpreparatoria, se abre un espacio para la reflexión críticasobre la investigación, tendiendo a obtener un méritoconclusivo de la misma, que se formalizará en unrequerimiento concreto sobre la solucióndesincriminatoria o acusatoria que se estimacorresponde al caso.

Sea que se la trate como una etapa independiente (etapaintermedia), sea que se la incluya como parte de lainvestigación preparatoria, o sea que se la incorpore a lallamada fase preliminar del juicio, lo cierto es que existeuna instancia común a todas las leyes procesales paraevaluar estos resultados.

Y si bien el código normalmente se preocupa por precisarlas alternativas y ulterioridades a que da lugar laconclusión incriminatoria, la hipótesis contraria, es decir,cuando el dictamen conclusivo tiende a cerraranticipadamente el proceso, mediante el sobreseimiento, nodeja de formar parte de la misma instancia y tipo de

valoración, por lo que, más allá de la sistemática adoptadaen las normas, corresponde tratarlo en forma conjunta.

Bajo la denominación de clausura quedan comprendidaslas derivaciones a que pueda dar lugar cualquiera de lasdos soluciones posibles: la instancia de sobreseimiento y lade la acusación-

Este momento eminentemente valorativo, que como tal sedistingue de la fase previa de las averiguaciones y queineludiblemente precede a la etapa del juicio, cumple a lavez diversos propósitos: provoca un espacio de purareflexión acerca de las cuestiones jurídicas vinculadas alcaso y, sobre todo, del resultado de la investigación y sueficacia, determinando que la conclusión se exteriorice enuna pretensión concreta, dirigida a un órgano

jurisdiccional.

La convicción que resulta y se expresa en algúnrequerimiento concreto pone en funcionamiento losmecanismos de control jurisdiccional predispuestos, losque, según la orientación de aquélla, serán de oficio o ainstancia de parte.

Presupuestos: el diseño de esta fase tiene en cuenta, queesté precedida de una investigación, la que debe habersido cumplida de manera suficientemente seria y completa.De tal modo, la conclusión a la que se arribe, por el rigor desus fundamentos, no debe admitir otras alternativas.



179


PREPARATORIA

Agotamiento de la investigación: no correspondesobreseer si, adoptándose otras medidas probatorias, sepudiere conjeturar la posibilidad de una conclusióndistinta. Tal rigor interpretativo surge del sistema del

código, y que, además de responsabilizar al órgano de lainvestigación de la dirección, ejecución y eficacia de la tareaa su cargo, para que sea procedente el sobreseimiento, seexige cierta certeza sobre la aplicabilidad de algunas de lascausales que lo autorizan. Y si bien al consumirse lostiempos previstos para la investigación, también se admitela viabilidad del sobreseimiento a pesar que exista unestado de duda, tal supuesto está condicionado a que nofuese razonable, objetivamente, prever la incorporación denuevas pruebas, que pueda modificarlo, es decir, que seexige que la duda sea insuperable.

La opción por la instancia desincriminatoria, debe haberagotado previamente las fuentes de conocimiento.

Pero por otro lado, tampoco corresponde acusar si lainvestigación no se encuentra cumplida o no lo ha sidodebidamente.

No obstante la naturaleza preparatoria de la investigaciónprevia al juicio, desde lo conviccional el sistema exige ungrado de acreditación de los extremos de la imputación quesupere la mera posibilidad, es decir, condiciona laformalización de la acusación a que se hayan logradoreunir elementos de convicción suficientes para sostenercomo probable la participación punible del imputado en elhecho intimado.

Al igual que para propiciar el sobreseimiento, aquí tambiénse alienta el agotamiento de todas las vías de conocimientoque se exhiban como pertinentes y útiles y quecondúzcanla esclarecimiento de la verdad sobre el hecho.

Intimación oportuna: las leyes que prevén que esta fasetenga lugar siempre que haya preexistido una oportunaimputación. Ello se desprende no sólo de los dispositivoslegales que, sin dar lugar a esta instancia, admiten lasimple desestimación de la denuncia o archivo de lasactuaciones, cundo todavía no se haya decidido aquélla,sino también porque carece de sentido imaginar que laconcreta atribución que la misma implica, pudiese tenerlugar recién durante la fase crítica. No se corresponde conla normal evolución del proceso, que quien ha estadosiendo investigado se entere recién de la existencia mismade la causa y de su calidad de parte, cuando el trámite seencuentra ya en el momento de las definiciones.

Declaración previa: si existe una imputación,corresponderá también que, previo al cierre de lainvestigación, se le haya recibido declaración o se le hayadado la oportunidad para que lo haga. Si bien los códigosimponen dicha declaración, bajo amenaza de nulidad,solamente para el supuesto que la valoración de la pruebaderive en una acusación, la secuencia regular de los actosde la investigación permite dar por supuesto que dichadeclaración también se debe haber materializado antes delpedido de sobreseimiento.

Declaración previa (cont.): aunque en tal caso parezcadifícil imaginar laproducción de algúnperjuicio procesal derivadode tal omisión que hagasurgir un interés jurídico enpropugnar su nulidad, dehecho éste podría tenerlugar por ej., si talrequerimiento no hubiesesido formulado respetandoel orden de las causales

establecido por la ley.

La provisión de la defensatécnica y el concretoejercicio de la defensamaterial del imputado, através de su declaración,está previsto que tenganlugar como una derivaciónconsustancial e inmediata ala imputación. Laconvocatoria a declarar es elmodo más natural y directode exteriorizar la atribucióndelictiva, imputación.

Otros requisitos: en otroorden, el arribo a lainstancia de la fase críticadependerá también de queno se haya producidoninguna situación que delugar a la suspensión deltrámite del proceso. Talespodrían ser que sobrevinierela enfermedad mental delimputado al punto deexcluir su capacidad deentender o de querer o quese declare su rebeldía o que

se disponga la suspensióndel juicio a prueba.

Es obvio que la concrecióndel requerimiento respectivodebe estar precedido de unainstancia reflexiva, es decir,de un razonamiento quecontendrá la valoración delos elementos de convicción

y cuyo mérito final expreseun estado psicológicocaracterizado como duda,probabilidad o certeza.Dicho estado determinará el

tipo de requerimiento.



180


PREPARATORIA

Caracteres: la fase de la clausura está prevista como unaetapa intermedia, ubicada entre la investigación y el juicio,pero formando parte de la primera.

Es escrita y limitadamente pública en tanto losrequerimientos conclusivos, como las instancias decontradicción y control (discrepancia, oposición y resolucionesconsecuentes), se formalizan de tal modo. Hay quienesproponen que la acusación y la oposición a la elevación a juiciodeben ser públicas.

Es crítica o de pura valoración, en tanto se orienta a laobtención de un mérito conclusivo, y su desarrollo no suponeen principio actividad investigativa. Se admite que pueda tenerlugar durante la misma, la ampliación de la declaración delimputado.

Con respecto a los plazos está supeditada a la observancia delas disposiciones que regulan la duración de la investigación

penal preparatoria, de la que forma parte y sus conminaciones.Cuando la investigación es responsabilidad del ministeriofiscal, que es la regla, no se ha establecido un acto concretoque determine su inicio, constituyendo en la práctica talreferencia la formalización, por parte del órgano de laacusación, del requerimiento respectivo, el que puede no tenersolución de continuidad con relación a la última medidaprobatoria adoptada.

Si las averiguaciones estuvieron a cargo del juez deinstrucción, puede decirse que la clausura se inicia con l vistaque corre dicho magistrado al fiscal de instrucción, par queexteriorice su conclusión.

Si la conclusión del fiscal es propiciando el sobreseimiento delimputado, el control previsto no impone la necesariaintervención previa del imputado, sino que está a cargo delmismo juez a quien va dirigido el requerimiento, el cual seconcreta en el momento de examinar su procedencia.

Si, por el contrario, el actor penal se expide por la acusación,el control jurisdiccional posible es resorte exclusivo delafectado, porque puede optar tanto por consentir u oponerse aaquélla, instando el sobreseimiento o el cambio de calificaciónlegal. El primer supuesto descarta la intervención del órgano

jurisdiccional.

De cualquier manera, en la investigación fiscal, el juez deinstrucción, es un órgano totalmente ajeno a los intereses en

pugna, en tanto no tiene ningún compromiso con el resultadoo eficacia de la actividad investigativa previa, a la que se refiereel examen que se le reclama.

En la investigación jurisdiccional, puede no ocurrir lo mismo, ya que, habiendo investigado un juez, al decidir éste corrervista al fiscal par que formalice su conclusión, de algunamanera puede estar exteriorizando implícitamente su criteriofavorable a que se produzca una acusación, por cuanto dehaber estimado que correspondía sobreseer, podría haberlodispuesto de oficio, o bien, no habría corrido la vista., si lohizo, es porque estimó lo contrario.

La instancia de contradicción respeta el esquema lógico delproceso, en tanto primero opina y se expide quien acusa, y

luego quien se defiende.



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LA ACUSACI N(MÉRITO CONCLUSIVO

INCRIMINATORIO)

El modelo acusatorio del proceso penal vigente ha dejado estepunto esencial fuera, no sólo del campo de la interpretación

jurídica sino también del campo de la libre reglamentaciónprocesal, habiéndose convertido en texto expreso, indiscutible,inalterable y obligatorio para la legislación infracosntitucional.El mismo parte de la base de la acusación la que según susignificado idiomático no sólo consiste en imputar un delito,exponer cargos contra una persona, sino también exponer laspruebas de los mismos, demostrar en un pleito la culpabilidaddel procesado, mediante pruebas acusatorias.

Concepto: la base del juicio no puede ser otra que laacusación es decir la atribución, fundada, por parte delórgano acusador a una persona debidamenteindividualizada, de alguna forma de participación (autor,co-autor, cómplice, instigador) en un hecho delictivo, elpedido de que sea sometida a juicio oral y público, paraque en su transcurso el acusador intente probar suresponsabilidad penal y, si lo logra, el tribunal (porque asílo acepte) le imponga la sanción prevista por la ley.

Ella será la que determine el ámbito fáctico en el que podráejercer su jurisdicción el tribunal de juicio, precisando,además, la materia sobre la que deberá versar la defensa delacusado.

Es hoy una exigencia expresa de nuestro sistemaconstitucional, pues, pon un lado, ya la CN establecía lasecuencia de acusación, juicio y castigo y por otro losinstrumentos supranacionales incorporados a su mismo nivelhacen expresa referencia a ella como presupuesto del juicio.

Sea que la exigencia de la acusación previa persiga asegurar la

defensa del acusado, que sólo conociendo de qué se lo acusapodrá defenderse adecuadamente, sea que aquella exigenciaprocure más bien posibilitar la condición de tercero deltribunal, garantizando así su imparcialidad, lo cierto es que,en su funcionamiento práctico, al satisfacer ambos extremosconstituye una condición sine qua non de un juicio equitativo.

Presupuestos: la formalización de la acusación se condiciona ala concurrencia de los siguientes requisitos:

DECLARACIÓNPREVIA DELIMPUTADO: constituye

una exigencia de rigorformal absoluto haberlerecibido previamentedeclaración alimputado, comocondición ineludiblepara concretar unrequerimiento decitación a juicio, y talacto debe haber sidocumplido con totalobservancia de lasformas establecidaspara el mismo, es decir,debe ser plenamenteeficaz, comoexteriorización de ladefensa material delperseguido penalmente.

El hecho al que serefiere la acusación nopuede ser distinto delque oportunamente fueobjeto de intimación enocasión de recibírseledeclaración, sino quedebe ser congruente conel mismo.

CUMPLIMIENTO DE LA

INVESTIGACIÓN: laconclusión incriminatoriadebe estar precedida de unaactividad investigativa seria ycompleta, y, desde el planoformal, la prueba que le sirvade fundamento debe habersido obtenida e incorporada alproceso válidamente.

MÉRITO DE

PROBABILIDAD: lainvestigación preparatoriaprocura establecer si existemérito probatorio suficientepara acusar al imputadocomo partícipe del delito.Para que esto pueda ocurrir,el código exige que seencuentre acreditada, almenos en grado deprobabilidad, laparticipación punible deaquél en el hechoinvestigado.



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LA ACUSACIÓN(MÉRITO CONCLUSIVO

INCRIMINATORIO)

Requisitos: el documento acusatorio deberá contener, bajopena de nulidad, la individualización del acusado y ladescripción clara, precisa, circunstanciada y específica delhecho, su encuadramiento legal, y la fundamentacióncorrespondiente sobre la base de las probanzas recogidasdurante la investigación. Es el requerimiento fiscal decitación a juicio.

CONDICIONAMIENTOSRELATIVOS A LAINDIVIDUALIZACIÓN DELIMPUTADO: el requerimientofiscal tiene por finalidadprocurar la citación a juicio delacusado. Éste debe haber sidopreviamente señalado como

sospechoso otorgándosele lacalidad de parte. Y comoderivación natural, debe habersido correctamenteindividualizado e identificado.

Los datos obtenidos son los quesirven para dar satisfacción aesta exigencia que no tiene otrasignificación que la de delimitarsubjetivamente la pretensiónque se hará valer en el juicio,dirigiéndola contra una personafísica perfectamentedeterminada.

CONDICIONAMIENTOS RELATIVOS A LAFIJACIÓN DEL HECHO: por cuanto se transformaen la referencia obligada para considerar el marcoobjetivo y subjetivo de la atribución penal sobre laque versará el juicio, revisten una gran importancialos condicionamientos formales vinculados a lafijación del hecho que deben ser observados en laacusación.

En la descripción del hecho está sintetizada lamaterialidad de la conducta reprochada, y todo elanálisis probatorio y jurídico que sobrevendrá debeceñirse al mismo, tal como quedó pormenorizado enla pieza acusatoria.

La conducta que se reputa ilícita y que se estimaprobablemente acreditada con la mención de todaslas circunstancias penal y procesalmenterelevantes, deben estar contenidas y expuestas en laacusación, como la hipótesis que es y que, con susconsecuencias jurídicas, corresponde demostrar enel juicio.

Las exigencias relativas a la descripción de talconducta se satisfacen si se expresa aunque se enforma breve y sencilla la individualidad del hecho yque es suficiente que la enunciación contenga losaspectos relevantes para la calificación legal que seefectúa, consignando sus circunstancias de tiempo,lugar, modo y persona, en la medida de lo posible.

La exigencia legal de la claridad significa que lostérminos en que esté descripto el hecho procesalobjeto de intimación puedan ser comprendidos porel imputado, para lo cual deben usarse expresionessencillas.

La relativa a la precisión, apunta a que la redaccióncon la que es narrado el hecho históricamenteacontecido, esté exento de vaguedades, de maneratal que no pueda provocar una confusión acerca dela pretensión que se hace valer.

La circunstanciación exige que sean puestas demanifiesto todas aquellas circunstancias

jurídicamente relevantes en que esa conducta seexteriorizó.

La especificidad impone la relación o enunciaciónseparada de los diversos hechos imputados cuandola acusación sea objetivamente compleja.



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INCRIMINATORIO)

Motivación: La fundamentación de los requerimientos yconclusiones constituye un imperativo para todos losintegrantes del ministerio fiscal. Pero en el caso particular dela acusación, es además imprescindible, porque solo así segarantiza que el acusado pueda oponerse a la pretensión fiscalacusatoria, refutando sus fundamentos, y se acuerda ademásal órgano jurisdiccional que deba resolver el entredicho, laposibilidad de controlar el acierto de aquélla: es una garantíafrente a la posible acusación arbitraria.

Si bien no debe responder a las mismas exigencias que lamotivación de la sentencia, sí debe individualizar loselementos de convicción expresando cómo permiten asentarla conclusión de probabilidad en relación a la participación delimputado.

El razonamiento así exteriorizado incluirá todos los aspectosque conciernen a la conclusión. Es decir, los que tiene que vercon las cuestiones fácticas como las jurídicas.

Calificación legal: teniendo en cuenta que la persecuciónpenal se refiere a una pretensión que encuentra sulegitimación en la supuesta infracción a una norma penal, enel requerimiento de citación a juicio es ineludible dejarestablecido cuál es la probable figura delictiva en que encuadrala materialidad de la conducta que se estima ilícita.

No obstante, la opción o el criterio jurídico sustentado por elactor penal en tal acto no está condicionada por el tenor de laimputación que la precedió, ni es vinculante para el tribunaldel futuro juicio. Es decir, no debe necesariamente respetar lacalificación que se tuvo en cuenta al momento de laconvocatoria del imputado al proceso, y puede diferir, siempreque el nuevo encuadramiento sea de la misma naturaleza que

aquél.

Además, la definición legal escogida por el fiscal nocircunscribe la consideración del hecho a esa únicaalternativa, pudiendo disentir sobre ella los órganos

jurisdiccionales que deban intervenir optando por una distinta.

El control de la acusación: el código acuerdo al imputado o asu defensor, el derecho de criticar ante un tribunal

jurisdiccional el fundamento fáctico y jurídico y la correcciónformal de la acusación, procurando evitar la apertura del

juicio: es la oposición.

Esto responde no sólo al propósito de darle mayores garantías,sino también a una conveniencia práctica: ahorrar el costo que

representaría que acusaciones infundadas puedan provocar larealización de un juicio inútil.

Oposición de la defensa: esteexamen sobre el fundamentode la acusación no le parece alcódigo una derivaciónnecesaria de la garantía de ladefensa en juicio o del debidoproceso, por ello es que no selo imagina como obligatoriopara todos los casos, sinoúnicamente a instancia deldefensor y como oposición al juicio. Sin embargo, hayquienes invocando el derecho

del estado a evitar los gastosde un juicio inconducente,creen que el control jurisdiccional de la acusacióndebe realizarse siempre, aunde oficio cuando el acusado seconforme con ella.

Razones: la oposición a laacusación puede fundarse enlas circunstancias que lasleyes prevén comofundamento de lasexcepcione: así se podráinvocar falta de acción si setrata de un delito de acción

privada, o que ésta no pudoiniciarse, por ej., si se tartade un delito dependiente deinstancia privada y ésta no seprodujo, o no pudoproseguir, por ej., si existieraalgún obstáculo fundado enprivilegio constitucional y nofue removido, o debióhaberse suspendido, por ej.,por no existir una cuestiónprejudicial que no fuedeclarada antes, o seencuentra extinguida porprescripción, o se hubiereagotado en un procesoanterior terminado porsobreseimiento o sentencia,o estuviere pendiente otropor el mismo hecho, non bisin ídem. La oposición tambiénse podrá fundar enincompetencia o falta de jurisdicción del juez quehubiere realizado lainvestigación preparatoria oen la violación de las normasprocesales que fijan el ámbitode actuación del ministeriopúblico por parte del fiscalque llevó adelante aquélla.

También podrá ser motivo de oposición la nulidad de laacusación, tanto por vicios de su estructura como acto procesalconminados con dicha sanción como por inexistencia o invalidezde los actos que se regulan como sus presupuestos necesarios opor la violación a disposiciones constitucionales o legalesrelacionada con la situación, derechos y garantías del imputado.

El argumento más frecuente de resistencia a la acusación es lafalta de suficiente fundamento fáctico, es decir, lainconsistencia de las pruebas que la sustentan para generar unrazonable juicio de probabilidad sobre la futura condena delacusado por el delito que se lo acusa.



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INCRIMINATORIO)

Razones (cont.): en estos casos, el contradictorio seplantea como una pretensión defensiva desincriminatoria.Esto es, que por cuestionar la eficacia o aptitud de laprueba para fundar un juicio de probabilidad en contra del

acusado, se propicie su sobreseimiento.

El código autoriza procurar el control de la calificación legalrecaída, argumentando, por ej., la atipicidad de laconducta, la aplicabilidad de un encuadramiento legal másbenigno, etc.

Órgano de control: si bien se propone que el examen sobreel fundamento y corrección formal de la acusación seadirectamente realizado por un tribunal con especialcompetencia para ello, al que se le añadan tareas propiasde los actos preliminares del juicio.

Hasta el presente, el código establece que la oposición se

ventile ante un juez, el mismo que hizo o controló lainvestigación, cuya decisión será revisable por vía derecurso de apelación.

Trámite: la viabilidad de la instancia de la oposición estásupeditada a la observancia de condiciones de tiempo yforma. Así se le ha fijado un plazo para hacer uso de talderecho (art. 357) 3 días desde la notificación de lasconclusiones del fiscal, y se ha establecido que seformalice por escrito, con específica indicación de lospuntos de la decisión que fueren impugnados yfundadamente todo bajo pena de inadmisibilidad.

La interpretación jurisprudencial, al expedirse sobre estos

aspectos formales, ha tendido a equiparar la oposición a unrecurso determinando, por ej., que en función de lasexigencias antes citadas, el tribunal de control quedadelimitado en el ejercicio de su competencia al tratamientode los puntos que fueron mencionados como productoresdel agravio y que le está vedado resolver agravando lasituación del imputado, por aplicación del principio de laprohibición de la reformatio in peius

Decisiones posibles y recursos: como consecuencia de laoposición, podrían resultar en principio, la homologación jurisdiccional de la acusación fiscal (si se rechaza laoposición) o el sobreseimiento del imputado (si se laacepta). A ello se agrega la falta de mérito.

Auto de elevación a juicio: si se rechaza la oposición, el juez dicta el auto de elevación a juicio que, en lo formal,aunque por remisión a otra norma requiere de similarescondicionamientos a los de la acusación (datos personalesel acusado, enunciación de los hechos, fundamentos de ladecisión, calificación legal y la parte resolutiva) peroademás debe referirse a todos los imputados del mismohecho, incluyendo aun a los que no se opusieron. En talsupuesto, esta resolución pasa a contener la acusación y esel documento que se oraliza al momento de la apertura deldebate.

No obstante, la decisión puede ser objeto de apelación porparte del defensor que se había opuesto



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INCRIMINATORIO)

Falta de fundamento para la acusación: la oposición dela defensa puede evidenciar la insuficiencia probatoria ola imposibilidad jurídica par homologar la acusación.Esto puede tener dos variantes.

Sobreseimiento: si se acepta la oposición, porque el juezde instrucción o de control advierte que corresponde elsobreseimiento solicitad, lo dictará, esta resolución podráser apelada por el fiscal de instrucción.

Falta de mérito: a partir de la incorporación del actual2do., párraf., del art. 358 por la ley 8930, el órgano

jurisdiccional de control puede también expedirse poruna solución intermedia que contempla expresamente loscasos dudosos, es decir, aquellos en que si bien laprueba no alcanza la probabilidad requerida para acusar,tampoco satisface el grado de evidencia o dudainsuperable que viabilizan el sobreseimiento. En tales

supuestos, sino se estima cumplida la investigación, el juez dicta un auto que así lo declara, equivalente a unafalta de mérito y devuelve la causa al fiscal para que laprosiga.

EL SOBRESEIMIENTO(MÉRITO CONCLUSIVODESINCRIMINATORIO)

Concepto: Se ha definido al sobreseimiento como ladecisión jurisdiccional que cierra el proceso en formadefinitiva e irrevocable a favor del imputado, por notener fundamento o haberse extinguido la pretensiónpenal que se hacía valer. En tal caso, la acusación nopodrá formularse y el proceso deberá cerrarse.

El sobreseimiento se dispondrá por sentencia en la que

se analizarán las causales, siempre que fuere posible enel orden dispuesto por el art. 350.

Clases: cuando existen varios imputados de un mismodelito o varias imputaciones a una misma persona, elsobreseimiento podrá ser:

TOTAL: a todas laspersonas, o por todos losdelitos.

PARCIAL: solo aalgunos de loscoimputados del mismodelito o por algunosdelitos de los variosatribuidos a la mismaersona.

La distinción tiene importancia porque los efectosbeneficiosos del sobreseimiento sólo alcanzan a quien fuesobreseído y sólo por la imputación a la que elsobreseimiento se refiere (art. 349)

Estados psicológicos: lascausales de

sobreseimiento debeaparecer de modoevidente. La ley, con el usode este vocablo, requiereque exista lo que se conocecomo certeza sobre lainocencia del imputado.



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Certeza: a la evidencia que se arribe por el aporte deprueba negativa sobre aquellos extremos fácticos o

jurídicos (estado psicológico de certeza negativa en sentidoestricto), debe asimilarse la falta total de prueba positiva de

responsabilidad penal. La prueba negativa, la demostraciónde la inculpabilidad, no es posible de lograr, por lo general,el pretenderla representaría en la mayoría de los casos unabsurdo lógico y una manifiesta iniquidad.

El dictado del sobreseimiento no debe limitarse a los casosen que está probado que el imputado no ha cometido elhecho o que lo ha cometido en circunstancias que loeximan de pena, sino que debe extenderse a aquellos enque ninguna prueba exista de su culpabilidad.

Se ha señalado que, en el caso del art. 354 (sobreseimientoobligatorio por acuerdo de fiscales), el juez que lo debedictar no tendrá ese estado psicológico sino justamente el

opuesto.

Duda insuperable: no obstante, la insuficienciaconviccional de las pruebas puede también ser causal desobreseimiento, bajo ciertas condiciones cuando ellas noson suficientes para elevar la causa a juicio, pero tampocosuministran la certeza de la inocencia, supuesto que secorresponde con el estado de duda, sobre los extremosfácticos de la imputación. En tal caso, también se autorizael sobreseimiento, siempre que esa duda sea insuperable,por no ser objetivamente previsible la incorporación denuevas pruebas, al agotarse el término acordado pararealizar la investigación preparatoria. La duda podrá recaersobre cualquiera de los hechos que dan fundamento a las

causales de los incs. 1a 4 del art. 350.Se protege el interés del imputado, impidiendo laprosecución del proceso en su contra cuando laculpabilidad no aparece suficientemente acreditada, a lavez que se evita el inútil desgaste jurisdiccional queacarrearía seguir adelante cundo se conoce de antemanoque no podrá dictarse sentencia de condena.

Causales de procedencia: fuera del caso excepcional deduda insuperable ya analizado por regla general elsobreseimiento procederá cuando sea evidente:

Que el hecho investigado no se cometió o no lofue por el imputado (inexistencia de alguno de losextremos materiales de la imputación).

Que el hecho no encuadre en una figura penal(atipicidad) no sólo en la que fue objeto de la intimaciónsino en ninguna otra.

Que media una causa de justificación (legítimadefensa), inimputabilidad (demencia), inculpabilidad(error de hecho no imputable), o una excusa absolutoria(hurto entre parientes).

Que se ha extinguido la pretensión penal(pretensión).

Oportunidad: todas estasrazones autorizan eldictado del sobreseimientodurante la investigaciónpreparatoria. Tambiénpodrá ordenarse en losactos preliminares del

juicio, pero bajo condiciónde que no sea necesario eldebate para acreditar lascausales por las queexcepcionalmente procede

en esta etapa: casos de justificación,inculpabilidad,inimputabilidad, excusasabsolutorias o extinción dela pretensión penal, y poresta última causal, inclusodurante el trámite de losrecursos que se autoricencontra la sentenciadefinitiva, por ej.,imputado que mueremientras se sustancia elrecurso de casación que

presentó contra lasentencia de condena.

Efectos: el sobreseimientocierra irrevocablementey definitivamente elproceso con relación alimputado a cuyo favor sedicta. Firme que sea elsobreseimiento (definitivo)impedirá que, por elmismo delito, se quierareabrir el procedimiento, oiniciar otro en contra delimputado que fuerasobreseído. Se discute sitiene el mismo efecto sobrela cuestión civil que lasentencia absolutoriamencionada por el art.1103 CC. La posiciónmayoritaria cree que no.

Por cierto que si elimputado estuviereprivado de su libertad, larecuperará de inmediato,aun cundo elsobreseimiento serecurrible.



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Recursos: el art. 352 dispone que la sentencia desobreseimiento será apelable sin efecto suspensivo por elministerio público.

También se autoriza a recurrir al querellante, supuesto ésteen que regirá lo dispuesto por el art. 334 último párraf., loque significa que la cámara de apelaciones sólo podráconocer y decidir sobre el recurso si el fiscal de esa cámaralo mantiene. Pero no se concede recurso al querellante si elsobreseimiento fue dictado en el caso previsto en el art. 359(sobreseimiento por acuerdo de fiscales), bajo el argumentoque si el mantenimiento de su recurso depende de laopinión coincidente del fiscal de cámara, y éste ya anticipósu opinión contrario, sería inútil volverlo a consultar sobreel mismo tema. Se ha observado que este argumento nologra ocultar que se priva así al querellante de poner aconsideración cualquier argumento o punto de vista sobreel sobreseimiento desde que todo el trámite se ha

desarrollado.

Podrá recurrir también el imputado, cuando se le impongauna medida de seguridad. También cuando al dictarse elsobreseimiento no se haya observado el orden queestablece el art. 350, porque resultaría injusto que si unhecho no constituye delito o no se ha cometido, se diga quese sobresee por prescripción. Pero hay quien opina locontrario, señalando que si existe una causal extintiva dela acción penal esta debe ser el fundamento delsobreseimiento porque tiene valor impeditivo de lapersecución y el juzgamiento.

El sobreseimiento confirmado por cámaras de apelación o

dictado por tribunales de juicio, es impugnable por vía derecurso de casación.

Instancia final y discrepancia: esta resolución favorableal imputado puede también ser requerida al juez por elfiscal que llevó adelante o participó en la investigaciónpreparatoria, pues su actuación debe ser objetiva, lo que leimpide acusar sin suficientes pruebas. Si el juez está deacuerdo, dictará el sobreseimiento del modo pedido.

Pero si el juez discrepa con el pedido, pues no está deacuerdo con dictar el sobreseimiento, deberá requerir laopinión de un superior jerárquico del fiscal que pidió elsobreseimiento, o sea, del fiscal de la cámara del crimen. Siésta fuera coincidente con la de su inferior, el juez emitiráobligatoriamente la resolución desincriminatoria requerida,por imperio del principio de que no hay juicio sinacusación: es el sobreseimiento por acuerdo de fiscales.

En caso contrario, si el fiscal de cámara estuviera deacuerdo con el juez discrepante, aquél formularádirectamente la acusación, que deberá ser sometida altrámite del art. 357 y si hubiese oposición del art. 358.



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UNIDAD Nº 12

EL JUICIO:

EL JUICIOPENAL COMÚN

Concepto: el juicio o juicio plenario es la etapa principal y jurisdiccional del proceso penal que tiene por fin establecer sipuede acreditarse con certeza, fundada en la prueba en élrecibida, que el acusado es penalmente responsable del delitoque se le atribuye, lo que determinará una sentencia decondena y la imposición de una pena, o si tal grado deconvencimiento no se alcanza, una de absolución.

El núcleo esencial es el debate, el que deberá realizarse en formaoral, pública, contradictoria y continua, con inmediación entretodos los sujetos (públicos y privados), que en él actúen, ante untribunal integrado por las mismas personas desde el principio

hasta el fin que deberá garantizar la igualdad entre las partes y losderechos del acusado, y decidir imparcialmente sobre la acusación.Se trata de un espacio que se abre para la discusión plena de laprueba aportada, con el propósito de determinar si se acredita o nola culpabilidad del acusado en un hecho determinad, tratando deevitar procederes y decisiones arbitrarias. Es en este sentido queaparece como un sistema de garantías que aleja el peligro de laarbitrariedad.

Hoy existe una tendencia para preservar el juicio común, oral ypúblico, con tribunal colegiado, para aquellos casos que, por sucomplejidad e importancia, realmente justifiquen el compromiso derecursos humanos y materiales que su desarrollo importa.

Responsabilidad de la prueba de la acusación: la base del juicioes la acusación con la que culmina la investigación penalpreparatoria: el requerimiento fiscal de citación a juicio expresa ycontiene a la acusación. Pero excepcionalmente puede ser ampliadao modificada en las audiencias de debate en los supuestos previstospor la ley (arts. 388 y 389).circunscribe objetiva y subjetivamente laactuación posterior de los sujetos procesales, posibilitando ladefensa del acusado y asegurando la neutralidad del juzgador.

La acusación es una exigencia de nuestro sistema constitucional.Por un lado la CN establece la secuencia de acusación, juicio ycastigo (arts. 60 y 115 CN), por otro, los tratados internacionaleshacen expresa referencia a ella como presupuesto del juicio, por loque no puede existir un juicio válido si no preexiste una acusación

sobre la cual debe expedirse la jurisdicción en la sentencia.

Finalidad: hay quien sostiene que la finalidad constitucional de laexigencia de acusación previa es la de asegurar la defensa delacusado, que sólo conociendo de qué se lo acusa podrá defenderseadecuadamente en el juicio, limitando a la vez en lo fáctico la órbita

jurisdiccional del tribunal, que no podrá condenarlo por un hechodistinto al contenido en la acusación.

Si se mira al juicio como un sistema de garantías, se advierte quepara asegurar el debido proceso y responder adecuadamente a lapregunta de cómo y cuándo juzgar, se advierte que, así como nohay pena sin juicio, no puede haber juicio sin acusación. Elladelimita el ámbito de la discusión y lo sujeta al examen de la

hipótesis delictiva.



189

EL JUICIOPENAL COMÚN

¿quién debe probar la acusación?: la prueba de los hechoscontenidos en la acusación corresponde al acusador, es decir, elfiscal porque siendo él quien niega la inocencia establecida por el

orden jurídico, será él quien deberá asumir la responsabilidad desuministrar la prueba de la culpabilidad. Se trata de acreditar laverdad de los extremos de la imputación delictiva, tanto el extremoobjetivo como el subjetivo, o sea, la verdad de la acusación.

Así lo establece el art. 362 que procura garantizar al máximo laimparcialidad del tribunal de juicio, privándolo paralelamente aéste, de la gran mayoría de las llamadas facultades autónomas deinvestigación.

Fases: el juicio penal común se desenvuelve en tres fases: lapreliminar, el debate y la sentencia. Si bien cada una de ellastiene sus propios fines, todas contribuyen a lograr una decisión deltribunal actuante sobre el fundamento de la acusación, con la

debida, igual y bilateral actuación de partes.

El debate es el núcleo del juicio, que se encuentra precedido de unaetapa destinada a su preparación y seguido de otra destinada a laformación de la decisión que debe emitirse como consecuencia de lodebatido.

ACTOSPRELIMINARES

Concepto: la fase preliminar del juicio comprende el control, dela corrección formal de la acusación tanto en los requisitosinternos que las leyes establecen cuidadosamente, como de lacorrecta realización de actos procesales que son sus antecedentesnecesarios.

Superado este examen, se desarrollarán luego una serie de actospreparatorios del debate, primordialmente destinados a impedirlodefinitivamente o provisionalmente o a posibilitar su realización oa facilitar su desarrollo ordenado.

Éstos si bien nunca podrán ser reservados para las partes, sonescritos y pueden cumplirse sin publicidad externa. En general,esta etapa es conducida por el presidente del tribunal, cuando seactúa colegiadamente, debiendo decidirse en conjunto lascuestiones relativas al control formal de la acusación, al rechazode la prueba ofrecida y a los recursos planteados.

Propuestas: últimamente se propone que esta fase preliminar del

juicio absorba también la fase de crítica de la acusación, reguladacomo parte final de la investigación preparatoria, para unificarasí el control de la acusación, con el ofrecimiento, aceptación orechazo de la prueba para el juicio. De esta forma, se pondríaesta actividad bajo la dirección de un mismo tribunal, diferente alque deba realizar el debate, para garantizar la imparcialidad deéste con un ágil y no burocrático procedimiento oral.

Recursos: el único recurso que el código admite contra lasresoluciones que se dicten en esta fase, es el de reposición, elque contrariamente a la regla general se resolverá sin trámite,pero se discute sobre esta limitación impugnativa en materia deencarcelamiento preventivo del imputado, llegándose a admitir elrecurso de casación. En caso de que la reposición sea rechazada,

siempre podrá hacerse reserva de recurrir en casación contra lasentencia definitiva.



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ACTOSPRELIMINARES

Control de la acusación: el primer acto de la fase preliminar que elart. 361 impone al tribunal de juicio en pleno es el control de laobservancia de los arts. 355 y 358 sobre la validez formal de laacusación. La cual podría verse comprometida tanto por vicios de suestructura como acto procesal conminados con sanción de nulidad,como por la inexistencia o la invalidez de los actos que se regulancomo sus presupuestos necesarios o por la violación a disposicionesconstitucionales o legales relacionadas con la situación procesal,derechos y garantías del imputado.

También se podrá controlar en esta oportunidad la congruencia entrelos hechos contenidos en la acusación y los fijados en el auto deprisión preventiva y los intimados en la declaración indagatoria.Asimismo el control podrá abarcar cuestiones como la falta de accióno que ésta no pudo iniciarse o no pudo proseguir o debió habersesuspendido o se hubiere agotado en un proceso anterior terminadopor sobreseimiento o sentencia, o estuviere pendiente otro por elmismo hecho.

Pero el control de la acusación no alcanzará a la suficiencia de sufundamento fáctico, es decir, a la consistencia o inconsistencia (oinsuficiencia u omisión) de las pruebas que la sustentan para generarun razonable juicio de probabilidad sobre la futura condena delacusado por el delito que se lo acusa pues semejante controlimplicaría un prejuzgamiento sobre la eficacia conviccional de laprueba, incompatible con la imparcialidad que debe resguardar eltribunal de juicio. El aludido control se justifica principalmente comoun modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o suspresupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado.

Nulidad: si la acusación no fue válidamente formulada, será aplicablela sanción de nulidad, que por tratarse de un vicio que afecta elderecho constitucional de defensa del imputado, debe ser declarado

de oficio y es insubsanable (es una nulidad absoluta). Por ello, eltribunal de juicio en pleno declarará nula la acusación y retrotraeráel proceso al momento anterior al del defecto, procurando que éstesea superado y se produzca una nueva acusación, sin vicios quecomprometan su validez. En los otros supuestos se procederá comocorresponda.

Clasificación de la causa: si la acusación superara el control sobresu validez formal, de inmediato, el tribunal en pleno clasificará lacausa a los fines de la asignación del ejercicio de la jurisdicción auna de sus tres salas unipersonales, o a la cámara en colegio segúnque el caso sea complejo o no. En el primer supuesto, cada salaunipersonal procederá de acuerdo con las normas del juicio común,asumiendo cada unote los vocales plenamente la jurisdicción, enejercicio de las atribuciones propias del presidente. Acto seguido, se

notificará la clasificación efectuada al ministerio público fiscal, alquerellante y a la defensa del imputado. Esta última deberá expresarsu conformidad u oposición al ejercicio unipersonal de la

jurisdicción, y si existiere oposición, la integración colegiada seráobligatoria.

A su vez, todos aquéllos podrán, en el término común de 2 días ejercer el derecho de pedir la integración del tribunal con jurados en los casos que sea procedente. Si el pedido corresponde a unacausa en la que la jurisdicción se ejerce en forma unipersonal,automáticamente el tribunal quedará integrado para el caso, ademásde los jurados, con sus tres miembros.



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ACTOSPRELIMINARES

Integración con jurados: si el máximo de la escala penal previstapara el o los delitos contenidos en la acusación fuere de 15 años de

pena privativa de la libertad o superior, el tribunal, a pedido delministerio público, del imputado o del querellante, dispondrá suintegración con dos jurados populares (art. 369), cuyas condicionespersonales y forma de selección se regulan en la ley orgánica delpoder judicial y acordadas reglamentarias del tribunal superior de

justicia. En el caso de delitos reprimidos en abstracto con penasperpetuas y contra la seguridad de la nación y los poderes públicos

y el orden constitucional, la integración de los tribunales técnicoscon jurados deba ser obligatoria porque no afecta ningún derechofundamental, y fomenta la participación ciudadana en temasesenciales relacionados con la seguridad, el orden institucional y lamáxima gravedad de la penal.

Los jurados tendrán las mismas atribuciones de los jueces técnicos.Según ha resuelto el TSJ de Cba., tales atribuciones serán ejercidasdurante la intervención de los jurados, la cual queda acotada a suparticipación en los actos del debate y en la sentencia. Laintervención de los jurados cesará luego de dictada esta última.

Citación a juicio: integrado el tribunal, se citará, bajo pena denulidad, al fiscal, a las partes y defensores, a fin de que en eltérmino común de 3 días comparezcan a juicio, examinen lasactuaciones, los documentos y cosas secuestradas, e interponganlas recusaciones que estimen pertinentes.

Tienen como objetivo que las partes puedan conocer quiénes sonlos jueces que intervendrán en el juicio, a los fines de pedir suexclusión y apartamiento como tales si mediare alguna causal quecomprometa la imparcialidad de éstos. También permitirles unexamen del proceso que les facilite el ofrecimiento de pruebas parael juicio.

La jurisprudencia y doctrina cordobesa entienden que este es elprimer acto procesal que puede ser considerado secuela del juicioa los fines de la interrupción del curso de la prescripción de laacción penal. Ahora bien, como la asignación de la jurisdicción alas salas unipersonales o a la cámara en colegio es el presupuestode la citación a juicio y se trata de un acto que indudablemente,por su naturaleza, refleja voluntad estatal de prosecución delejercicio de la acción, con el propósito de hacer el juicio previo de laconstitución, puede considerárselo, a dicho acto, secuela de juicio.

Tribunales nacionales o de otras pcias., en cambio, entienden quecualquier acto que implique voluntad de avanzar en la investigaciónpreparatoria tiene ese efecto interruptor.

Ofrecimiento de pruebas: vencido el término de la citación a juicio, el presidente notificará a las partes para que en el términocomún de 10 días ofrezcan prueba. El término para ofrecer pruebases perentorio o sea que, si el derecho de ofrecerlas no se ejercitadurante su transcurso, se pierde, y es común, es decir, empieza acorrer para todas las partes a contar desde la fecha en que senotifica a la ultima de ellas, con el fin de resguardar la igualdad delas partes. Si el fiscal no ofrece pruebas, el presidente del tribunalcomunicará la inacción al fiscal general para que este imparta lasinstrucciones pertinentes o disponga la sustitución del mismo.

Requisitos: elofrecimiento deprueba delministerio público

y las partes deberáser realizado porescrito, mediantela presentación deuna lista detestigos y peritoscon indicación de

sus datospersonales, comonombre, profesión

y domicilio.

Testigos: sólo sise tratase detestigos que nohayan declaradoantes en elproceso (testigosnuevos), se deberáexpresar, bajopena de

inadmisibilidad,los hechos sobrelos cuales se lespreguntará parque tanto eltribunal como lasotras partesconozcan deantemano sobrequé puntos va aversar eltestimonio: eltribunal para

juzgar sobre supertinencia osuperabundancia

y las partes paraque puedanprepararseadecuadamente alos fines de uneficaz ejercicio delderecho arepreguntar.



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ACTOSPRELIMINARES

Peritos: las partes tendrán el derecho de proponer la realización depericias, que el tribunal deberá ordenar, salvo que versen sobrepuntos que ya fueron motivo de pericia, o que se trate de pericias

psiquiátricas o psicológicas sobre la personalidad psíquica delimputado o de la víctima, que pueden variar con el correr deltiempo, en este caso, en lugar de los datos de los peritos habrá queconsignar las cuestiones que se pretenden elucidar.

Tratándose de pericias ya realizadas en la investigación penalpreparatoria, éstas podrán ser ofrecidas para que se las lean en eldebate y de tal modo permitir que la sentencia se funde en ellas: ental caso las partes tendrán la atribución de solicitar que losexpertos que las rubricaron sean citados a la audiencia a losefectos de hacer conocer sus conclusiones y responder preguntas.

También podrá ofrecerse la ampliación de la pericia ya realizada:ésta consistirá en la proposición de nuevos puntos a los mismosperitos, además de los que fueron originariamente propuestos y ya

dictaminados.

Se admite cuando la primera pericia sea insuficiente, dubitativa ocontradictoria o cuando aparezca como falsa, que el dictamen yaproducido sea sometido al examen (reexamen) y la valoración(nueva valoración), por uno o más peritos nuevos, y si fuere factible

y necesario, éstos procedan a su renovación: ella consistirá en larealización de otra sobre los mismos puntos que fueron objeto de laoriginariamente ordenada. El nuevo dictamen no sustituirá alprimero y deberá valorárselo juntamente con él. Regirán tambiénlas disposiciones sobre peritos contralores.

Otras pruebas: si bien no se menciona expresamente, pero surgedel art. 361, en este momento se deberá ofrecer también cualquier

otra prueba, informativa, documental, reconocimiento de personas,etc., para que sea recibida en la investigación suplementaria o en eldebate, o incorporada a éste por su lectura.

Comunidad: en todo caso regirá el principio de comunidad de laprueba, en virtud del cual, la ofrecida por una de las partes deja depertenecerle a partir de ese momento y queda adquirida para elproceso. Por ello, carecerá de eficacia toda renuncia a suproducción o valoración emanada de quien la propuso, salvo quemedie consentimiento de las otras partes y del tribunal.

Admisión y rechazo: el código acuerda al ministerio fiscal y a lossujetos privados, un verdadero derecho de ofrecer pruebas, al cualcorresponde el deber del presidente del tribunal de recibirlas con laúnica excepción de que aquéllas fueran evidentementeimpertinentes o superabundantes. Si se diera este supuesto, lacámara en pleno y por auto fundado, deberá rechazarla.

Impertinencia y superabundancia: la superabundancia (excesocuantitativo de la prueba ofrecida), surgirá de la proposición oexistencia previa de otras pruebas que contengan el mismo datoprobatorio que la rechazada por esa razón y que a la vez aparezcancomo eficientes para el esclarecimiento del punto al que se refiere larechazada, o de la circunstancia que éste fuera notorio o evidente.

La impertinencia surgirá de la falta de relación entre el hecho ocircunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba quese ofrece para ello. La prueba será impertinente cuando el dato queimplica no pueda relacionarse con los extremos objetivo y subjetivode la imputación delictiva, ni con cualquier hecho o circunstancia

jurídicamente relevante del proceso.

Impertinencia ysuperabundancia(cont.): para que elrechazo sea posible,la falta de estosrequisitos deberánser evidentes. También serechazará la pruebailegal. En realidad, laexigencia de laevidencia de lasuperabundancia eimpertinencia aleja o

neutraliza laposibilidad delprejuzgamiento. Lafacultad del tribunalqueda limitada aestas dos hipótesissolamente.

Prohibición derechazar la pruebapor irrelevante: nose permite el rechazode la prueba ofrecidapor su falta deidoneidadconviccional, puesello significaría unadelanto de opinióndel tribunal que sóloal momento desentenciar podrásopesar su impactoprobatorio.

Investigaciónsuplementaria: tiende a la recepciónde pruebas que nopodrán ser recibidasen el debate o nopodrán serlo con la

misma eficiencia.Solo puedeordenarse a pedidodel ministeriopúblico y de laspartes privadas,nunca de oficio. Laposibilidad de que eltribunal no la aceptederivará de que laprueba de que setrate seaimpertinente osuperabundante, ode su entendimientode que la prueba

puede ser recibidasin inconveniente enel debate.



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ACTOSPRELIMINARES

Alcances: con arreglo a la disposición contenida en el art. 365, sualcance ha quedado circunscrito a los reconocimientos depersonas que no se hubieran practicado durante la investigación

penal preparatoria, los que, por cierto, deberán ser ofrecidos en elmomento de pedirla, a la recepción de declaración de testigos queno podrán comparecer al debate, ya las pericias y demás actos queno pudieren realizarse en él. También se autoriza que por esta víase lleven a cabo los reconocimientos de documentos privadosofrecidos como prueba, disposición que recoge una práctica útil enorden a la celeridad procesal, ya experimentada en las causas conintervención de partes civiles

Realización: en caso de integración colegiada del tribunal, lainvestigación suplementaria podrá comisionarse a uno de susintegrantes. Esta investigación suplementaria no podrá durar másde 30 días y los actos que se ordenaren serán notificados alimputado, al ministerio fiscal y a las partes privadas, antes de su

realización, bajo pena de nulidad, para asegurar el contradictorio,sin que se autoricen para este momento las excepciones del art.309. Los actos que fueran practicados por esta vía deberán serincorporados l debate mediante su lectura.

Sobreseimiento: durante los actos preliminares, también seautoriza el dictado de oficio del sobreseimiento por parte deltribunal de juicio. Es para evitar el desgaste jurisdiccional inútilque implicaría realizar el debate, cuando de antemano se conoceindudablemente que este terminará con una absolución, porrazones sobrevivientes o simplemente acreditadas posteriormente ala formulación de la acusación y que no necesitan el desarrollo deldebate para ser acreditadas.

Las causales para dictar el sobreseimiento en esta fase son lassiguientes:

Si nuevas pruebas acreditaren que el acusado esinimputable.

Si hubiere operado la prescripción de la acción penal. En este caso, deberá estarse a la calificación legal que el tribunal de

juicio admitiera, aunque fuese diferente a la contenida en laacusación o en el auto de elevación a juicio, que no lo vinculan.

Si se produjere otra causa extintiva de la prescripciónde la acción penal.

Se verificara que concurre una excusa absolutoria.

Queda claro que estas son las únicas causales que autorizan elsobreseimiento en esta fase.

Designación de audiencia: vencido el término de citación a juicio ycumplida la investigación suplementaria, el presidente fijará día yhora para el debate, con intervalo no menor de 10 días ni mayorde 60 y ordenará la citación del fiscal, partes y defensores, y de lostestigos, peritos e intérpretes que deban intervenir. El intervalo, enrealidad un término dilatorio, consiste en una vacancia de actividadprocesal para que las partes puedan prepararse para el debate, unperíodo de calma, que garantiza la concentración necesaria para elestudio de la actividad a desarrollar en el curso del eje central ydecisivo del juicio plenario.

Detención: si elimputado noestuviere en sudomicilio o en laresidencia que sele hubiere fijado,se ordenará sudetenciónrevocando inclusola resoluciónanterior por la quese dispuso su

libertad. Laautorización legalde la detención delimputado que noestuviera en laresidencia que secomprometió amantener,presupone que eltribunal lo citó allípara notificarlo dela designación dela audiencia y ésteno acudió a la

citación por esemotivo, o que sincitarlo dispusoque se verificaratal extremo. Si a ladetención seañadiera larevocación de lalibertad acordadacon anterioridad,ella podrá serdejada sin efectoen caso deexplicaciones

satisfactorias. Perosi no se obtuvierala detención, eldebate deberá serpostergado, con elconsiguientepedido de capturadel acusado.



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EL DEBATE

Concepto: es el núcleo central del juicio, que se lleva a cabo en forma oral,pública, continua y contradictoria y con la presencia conjunta ypermanente de los integrantes del tribunal, el fiscal, el imputado, sudefensor y las demás partes, haciendo realidad las reglas de la inmediación

y la identidad física del juez. Tiene como fin que se conozca la acusación,se dé oportunidad para el ejercicio de la defensa material del acusado, seproceda a la recepción de las pruebas ofrecidas y admitidas, con vigenciadel contradictorio y resguardo del derecho de defensa, y se produzcan losalegatos del fiscal, de los defensores del imputado, de las partes civiles ydel querellante, tendientes a demostrar el fundamento de la pretensión quehan ejercido o la falta de fundamentos, total o parcial, de la pretensióncontraria, de conformidad a las probanzas colectadas en el mismo y losargumentos jurídicos pertinentes.

Caracteres: entre éstos encontramos a:

ORALIDAD: Implica que toda laactividad procesal del debate se

cumplirán a viva voz, haciendo realidadel derecho del acusado de ser oídopúblicamente por el tribunal que lo juzga, luego de obtener lacomparecencia de testigos de cargo ydescargo, peritos u otras personas quepuedan arrojar luz sobre los hechos einterrogarlos en las mismascondiciones.

Asegura la eficacia en el ejercicio delpoder de acusar, efectiva posibilidad decontradicción y control recíproco de lasactividades de la contraparte, etc.

No es un fin en si mismo, sino el medio

par lograr la vigencia plena de losprincipios esenciales del juicio(inmediación, publicidad,contradicción, identidad física del juzgador, etc.)

PUBLICIDAD: Es regulada como la

posibilidad de que cualquier persona puedapresenciar el desarrollo total del debate yconocer luego los fundamentos de lasentencia.

Tiene expresa vigencia como garantía parael acusado y permite el control popularsobre la administración de justicia,formando la comunidad su opinión sobrelas decisiones de los jueces, basada en loque se vio y escuchó en el juicio.

El acceso a la prensa al lugar de larealización del debate que permite conocerlo que en él ocurre a un considerablenúmero de ciudadanos, es en la actualidad

y por imperio de la legislaciónsupranacional, un derecho de jerarquíaconstitucional que integra el concepto depublicidad.

Se ha propuesto que los jueces que debanintervenir en el juicio, a partir del momentoen que queden designados, no puedenrecibir información periodística de ningúntipo sobre el hecho delictivo que deban juzgar, o sobre los acusados o víctimas, y sicon anterioridad a su designación sehubieren interiorizado deban inhibirse deentender en él o puedan ser recusados.

Tanto la prensa como la justicia deben ser

independientes entre sí.

CONTRADICTORIO: Este principio esderivación necesaria del mandatoconstitucional que estatuye la plenaigualdad entre acusador y acusado enorden a sus atribuciones procesales, quefavorece la mayor imparcialidad de los jueces. Exige no solo la acusación del hechodelictivo sino que requiere, además,

reconocer al acusador (fiscal y querellante),al imputado y a su defensor, la atribuciónigual de producir pruebas de cargo y dedescargo, respectivamente y la prohibiciónde que el tribunal de juicio las produzca deoficio.

En la fase del proceso de control de cadauna de las partes sobre la recepción de laprueba se lleva a cabo por medio de laaudición y percepción personal de lamanifestación de imputado, testigos yperitos, lectura de documentos, inhibiciónde los documentos y cosas secuestradas,etc. Es lo que se conoce como crossexamination

CONTINUIDAD: requiere la mayor aproximacióntemporal posible entre los momentos en que seplantean las hipótesis de la acusación y la defensa,se recibe la prueba, se argumenta sobre suresultado y se dicta sentencia. De allí que el códigoexige que el debate se desarrolle durante todas lasaudiencias consecutivas que sen necesarias parasu terminación. Apunta a garantizar lasimultaneidad de la actuación de todos los sujetosdel proceso, favorecer un mejor conocimiento yrecuerdo de los datos probatorios y de los

argumentos.



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EL DEBATE Caracteres (cont.):

INMEDIACIÓN: Es el contacto personal,directo y permanente del tribunal, laspartes y defensores entre sí, y con elimputado y los órganos de prueba, losportadores de los elementos que van a darbase a la sentencia, y quienes debandictarla decidiendo sobre aquellos intereses

y en base a estos elementos. Solo asítendrán sentido los derechos del acusado aser oído y a interrogar a los testigos decargo o a otras personas que puedan echarluz sobre los hechos, ya que ese tribunal,integrado por las mismas personas, seráquien deba evaluar el valor y la credibilidadde cada declaración y de toda otra prueba

para establecer su eficacia a los fines deresolver sobre la acusación y refutación ydemás pretensiones que pudieran haberseejercido.

Así se podrá conocer lo que cada partepretende, apreciar la personalidad de losque declaran, preguntar y contrapreguntar,aclarar el sentido de sus expresiones,mejorar el conocimiento de aspectostécnicos, etc.

IDENTIDAD FÍSICA DE LOS JUECES: Exige que el mismo tribunal que inicióel debate, escuchó la acusación y ladefensa material del acusado, recibióinmediatamente las pruebas y escuchólas razones de las partes, seas quieninmediatamente después, pase, antelos ojos de todos, de la sala deaudiencia a la de deliberaciones paradictar allí la sentencia y luego retornarpara darla a conocer en publico.

EL PROBLEMA DE LAS EXCEPCIONES:

CASOS AUTORIZADOS

Hay ciertos caracteres que admitenexcepciones de mayor o menorenvergadura, y otros que sólo toleranalguna mínima restricción frente a abusosmanifiestos o ninguna.

Las excepciones a la oralidad: son uno delos principales problemas del debate penalactualmente, ya que en realidad afectan atodos los otros caracteres. Un testimoniorecibido en la investigación preparatoria ysólo leído en el juicio, vulnera lapublicidad, habida cuenta que el públicono ve ni oye al testigo, también lainmediación ya que ni el acusador, ni la

defensa, ni los jueces tienen contactodirecto con él, también el contradictorio toda vez que las partes no puedenpreguntar ni repreguntar, y también laidentidad física del juez, pues quienrecibió originariamente el testimonio, no esel mismo juez que deberá dictar lasentencia utilizando esos dichos comoprueba.

Por ese impacto es que, en principio,ninguna prueba recogida durante la etapapreparatoria pueda dar base a la sentencia,salvo que sea reproducida en el debate. Elcódigo acepta algunas excepciones, como el

acuerdo de partes (juicio abreviado), o elcaso de contradicción anticipada, es decirla participación o posibilidad departicipación del acusador y la defensa enla recepción de la prueba dispuestadurante la investigación preliminar, cuandoaquélla fuere irreproductible, (autopsia),presumiblemente no fuese posible realizarlaen el juicio o existiere el peligro de que seaenturbiada. Excepcionalmente el códigoacepta la utilización en el debate de pruebaimprescindible realizada en aquella etapa,aun sin la contradicción anticipada,cuando su reproducción en el juicio seamaterialmente imposible por estrictas

razones de emergencia no previsibles,debiendo interpretarse restrictivamente.

Las excepciones se relacionan con ladeclaración del imputado, y con la pruebatestimonial, pericial, documental entre otras.

Excepciones a la publicidad: hoy soloadmite ciertas limitaciones taxativas, para elpúblico. Así se permite la exclusión de la salade audiencias mediante su clausura, durantela totalidad o parte de su desarrollo delpúblico y de la prensa (debate a puertascerradas), por razones de moral, orden o

seguridad públicos, cuando sea estrictamentenecesaria para salvaguardar los intereses dela justicia o cuando la publicidad puedaafectar la vida privada de las partes.Naturalmente desaparecida la causa de laclausura, se deberá permitir el acceso alpúblico.

La decisión será motivada e irrecurrible en loinmediato. Pero si fuese indebidamenteadoptada podría ocasionar la nulidad del

juicio por afectarse una disposición de nivelconstitucional.



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EL PROBLEMA DE LASEXCEPCIONES: CASOS

AUTORIZADOS

Excepciones a la publicidad (cont.): también configura unalimitación relativa a la publicidad el impedir el acceso o lapermanencia de ciertas personas en la sala donde sedesarrolla el debate. No pueden acceder y si lo hacenindebidamente serán retirados del lugar, los menores de 14años¸ porque el código entiende que tomar contacto personalcon la reconstrucción conceptual del delito que se juzga,puede afectar negativamente su formación, aunque tambiénpuede invocarse razones de orden, o argumentarse quecarecen de capacidad por la menor edad para efectuar elcontrol republicano del juicio. Tampoco se permite el ingresode los dementes y los ebrios, para prevenir posiblesalteraciones por parte de ellos, del orden o de la seriedad deldebate, o afectaciones de la seguridad de los integrantes deltribunal, las partes, testigos, peritos o público presente.Estas mismas razones de orden y seguridad autorizarán aque se ordene el alejamiento de asistentes a la audienciacuya presencia no sea necesaria, la autorización se extienderespecto de personas cuya permanencia en la audienciacomprometa la higiene, la salud, moralidad o el decoro,inherentes a la tarea judicial que se desarrolla en el debate.

Excepciones a la continuidad: si bien el debate debedesarrollarse durante todas las audiencias consecutivas quesean necesarias para su terminación, se permite pordiversas razones su suspensión por el término máximo de15 días.

Puede suspenderse para resolver cuestiones incidentales que por la necesidad de su decisión previa no permitan lacontinuidad de la audiencia, y que por su naturaleza nopuedan resolverse de inmediato o disponiéndose un simple

cuarto intermedio. También cuando sea necesario practicaralgún acto a mucha distancia del lugar de la audiencia y ésteno pudiera cumplirse en el intervalo entre una y otra sesión.Asimismo se autoriza la suspensión cuando no comparezcantestigos, peritos o intérpretes cuya intervención seaindispensable a juicio de la cámara, del fiscal o de las partes,salvo que, habiendo estos depuesto, traducido o dictaminadoen la investigación penal preparatoria, el tribunal y laspartes acordaran su incorporación por la lectura. Noprocederá si, aun frente a la incomparecencia, pudieracontinuarse con la recepción de otras pruebas hasta que elausente sea conducido por la fuerza pública o declareconforme al procedimiento de la investigaciónsuplementaria.

El caso más frecuente de suspensión es el referido a laenfermedad, de tal entidad que les impida intervenir contodas sus capacidades en el juicio de algún juez, jurado,fiscal o defensor, a menos que los dos últimos puedan serútilmente reemplazados.

La enfermedad de fiscales o defensores, no impone lasuspensión, si pueden ser reemplazados por otros, siempreque la información que les brinde el presidente de loocurrido en la audiencia sea apta para un eficiente ejerciciode la acusación o de la defensa, respectivamente. Respecto alquerellante y partes civiles, como su presencia es voluntaria,su ausencia no suspenderá el debate. También producirá lasuspensión la enfermedad del imputado, debidamentecomprobada por médicos forenses, siempre que le impida

intervenir en el debate.

En caso de revelaciones oretractaciones inesperadas del imputado u órganos deprueba, la suspensión podrádisponerse a instancia departe, nunca de oficio, parapermitir una investigaciónsuplementaria, siempre que,en cualquier caso, no puedenpracticarse durante el debate,e inevitablemente deberán

haber sido indicadas por losacusadores o los imputados.

Si se produjera la ampliaciónde la acusación, el defensordel imputado y el fiscal tienenderecho a pedir la suspensióndel debate para ofrecer nuevaspruebas o preparar laacusación o la defensa. Sialguno de ellos lo hiciere, eltribunal suspenderá el debatepor un término que fijaráprudencialmente, según lanaturaleza de los hechos, y la

necesidad de la acusación y ladefensa, pero respetando eltérmino máximo de 15días.

En caso de suspensión, elpresidente anunciará el día yhora de la nueva audiencia enla que se reiniciará el debate,el que continuará enseguidadel último acto cumplidocuando se dispuso lasuspensión. Por razonesprácticas se admite quedurante el tiempo desuspensión, los jueces y

fiscales puedan intervenir enotros juicios.

La suspensión podráordenarse por un término queno importe compromisoirreparable con los caracteresdistintivos del juicio oral, quese fija en un máximo de 15días y bajo pena de nulidad.Esta sanción será aplicabletanto si la suspensión esordenada por un términomayor como si ordenada poruno menor, el debate no se

reinicia antes del vencimientode ese término



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EL PROBLEMA DE LAS

EXCEPCIONES: CASOSAUTORIZADOS

Excepciones a la continuidad (cont.): En este caso eldebate deberá ser aplazado para una nueva fecha y deberádesarrollarse otro ex novo, desde el principio, no pudiendo

utilizarse ninguna prueba recibida en el primero. Hay quiensostiene que el acta del debate anterior puede valer comoprueba documental, otros señalan que se las constanciasdel acta del debate anterior reflejan el resultado de unaprueba anteriormente producida, utilizarla en el nuevodebate, implicaría introducir una prueba ya recibida, locual no se puede admitir, porque todos los actos del debatedeben hacerse de nuevo.

DIRECCION DELDEBATE: PODER DE

POLICÍA Y DISCIPLINA

La dirección (art. 381) y el poder de policía y disciplina deldebate (art. 377), se acuerdan al presidente del tribunal ovocal unipersonal en su caso.

La dirección del debate se exterioriza en actos decomunicación y gobierno, y tiene numerosas expresiones.Así por ej., declarará abierto el debate, ordenará laslecturas necesarias, siempre que el código las autorice,hará las advertencias legales, etc.

El poder de policía es el de mantener el orden en lasaudiencias respecto de las personas que se encuentran enellas e razón de su realización.

El poder de disciplina, es el de mantener el orden en lasaudiencias respecto de la conducta de las personas queintervienen como partes, defensores, mandatarios o

patrocinantes en el trámite del debate. Estas atribucionestienen un límite y es el que no pueden coartar el eficazejercicio de la acusación pública y privada tendiente aacreditar el hecho delictuoso contenido en ella y laresponsabilidad penal del acusado, ni la libre actividaddefensiva en sus aspectos material y técnico, incluida lacuestión civil.

EL DEBATE

Apertura: lectura de la acusación: el debate se abre por declaracióndel presidente y luego de verificada la presencia de todos los que debanintervenir en él (art. 382). Simultáneamente a la declaración deapertura, se ordenará la lectura a viva voz de la acusación contenida en

el requerimiento fiscal de remisión a juicio, y, si existió, del auto que laordenó rechazando la oposición del defensor al progreso de laacusación, previa advertencia formulada al imputado para que estéatento a lo que va a oír.

El imputado será inicialmente intimado públicamente del hecho que sele atribuye, de las pruebas que existen en su contra, y de las razones enlas que s e basó el fiscal acusador. Asimismo el público presente en lasala de audiencias se enterará de estos aspectos, que serán el objeto del

juicio l que asiste.

Cuestiones preliminares: La regulación legal sobre el planteamientode cuestiones preliminares, tiende a evitar que la actividad del debatesobre las cuestiones de fondo que debe tratar sea entorpecida por

cuestiones procesales como las previstas a titulo de preliminares yhasta interrumpida por su formulación posterior al inicio de aquél.



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EL DEBATE

Cuestiones preliminares (cont.): por eso se prescribe que talescuestiones deben formularse inmediatamente después de abierto por

primera vez el debate, o sea, después de la lectura de la acusación, yque, salvo ciertos casos si no se plantean en este momento, se pierde elderecho de hacerlo más adelante: en esto consiste la sanción decaducidad:

Las nulidades relativas acaecidas en los actos preliminaresdel juicio.

La incompetencia por razón del territorio que deberá sertratada y resuelta de inmediato.

La unión o separación de juicios, pidiendo que se lleven acabo alguno de estos trámites o quejándose por los ya ordenados.

La admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos ointérpretes. Respecto de la admisibilidad, no se trata de testigos,peritos o intérpretes que fueron ofrecidos como tales por el fiscal o laspartes y rechazados por el tribunal. Se trata, en cambio, de los quefueron aceptados sin posiblidad de oposición o de recurso delincidentista que no lo ofreció, pero que entiende que su intervención es

jurídicamente inadmisible.

La presentación o requerimiento de documentos públicos oprivados.

Planteada que sea una cuestión preliminar, si el tribunal no resuelvediferir su tratamiento para más adelante, se dará inmediataintervención fiscal y el defensor de cada parte, quienes podrán hablarsolamente una vez, por el tiempo que establezca el presidente. Si lascuestiones planteadas fuesen varias todas ellas deberán serintroducidas, tramitadas y resueltas en un solo acto, a menos que eltribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna segúnconvenga al orden del proceso. El diferir para el momento de lasentencia la resolución de una cuestión previa, generalmente se hacepara no anticipar criterio y evitar al tribunal colocarse en situación detener que inhibirse o ser recusado por tal motivo.

Asistencia y representación del imputado: por respeto a su dignidadpersonal se dispone que el imputado asistirá a la audiencia libre en supersona, o sea, sin ataduras que impidan o limiten sus movimientosfísicos. Excepcionalmente se podrán disponer la vigilancia y cautelasnecesarias para neutralizar cualquier intento de fuga de aquél oprevenir actos de violencia en los que pudiera incurrir.

Luego de que los jueces hayan tomado conocimiento de visu delacusado y le hayan permitido exponer sobre sus condicionespersonales, como el acusado ya conoce la acusación y las pruebasobrantes en su contra invocadas en su fundamento se autoriza, si él asílo prefiere, que sea alejado de la sala de audiencia. En tal caso seráenviado a una sala próxima y allí custodiado, y representado por sudefensor a todos los efectos. Pero si posteriormente su presencia fuerenecesaria para practicar algún acto, podrá ser llevado nuevamente a lasala de audiencias, incluso compelido por la fuerza pública.



199

EL DEBATE

Postergación del debate por inasistencia: la prohibición del juicio enrebeldía es un valor entendido en la legislación penal argentina, que

presupone como integrante de la inviolabilidad de la defensa en juicio,el derecho del imputado de intervenir personalmente en el debate de sucaso, de hallarse presente en el proceso. Este derecho puede entendersecomo un respaldo de nivel constitucional a la aludida prohibición del

juicio en rebeldía. Consecuentemente se impide que se comience oprosiga el debate en caso de rebeldía del acusado, sea por su fuga o nocomparecencia al inicio del debate o a alguna de sus audiencias, entales casos, será declarado rebelde y el inicio o continuación del debateserá postergado hasta que sea habido.

Destacando el aspecto negativo de esta norma, se ha propuestorepensar la cuestión de la rebeldía: que deje de ser un problema para elestado y pase a ser un problema para el rebelde, quien ante laalternativa de un juicio en ausencia, puede optar o no por comparecer,

y que, si no lo hace, el juicio se realice sin su presencia, se le designeun defensor con amplias facultades, se le permita ingresar al juicio enel estado en que se encuentre si decide presentarse y se le concedaamplios recursos de nulidad y de revisión, en caso de haberse dictadosentencia de condena sin su intervención.

Sospecha de fuga: si antes de la fecha de iniciación del debate odurante su transcurso se advirtieren o sobrevinieren motivos seriospara presumir que el imputado procurará mediante suincomparecencia o fuga, evitar su normal desarrollo podrá ordenarse sudetención.

Declaración e intervenciones del imputado: después de la lectura dela acusación o de resueltas las cuestiones preliminares en el sentido dela prosecución del juicio, se concede al imputado la posibilidad deejercer su defensa material, es decir, declarar. No darle la posibilidad dedeclarar o hacerla sin observancia de las disposiciones que custodianque el acto seas un medio de defensa y no de prueba, será causal denulidad absoluta del debate.

El presidente le hará conocer que se va a proceder en tal sentido, a lavez que le advertirá que puede declarar o abstenerse de hacerlo sin quesu abstención implique una presunción de culpabilidad que puedahacerse valer en su contra, y que el debate proseguirá aunque nodeclare, y que igualmente se dictará sentencia. Acto seguido seprocederá al interrogatorio de identificación y luego a la intimación.

Si el imputado manifestare su voluntad de prestar declaración sobre elhecho del que ha sido acusado, el presidente la recibirá y, culminada laexposición, autorizará al fiscal, las partes y los defensores, a realizarlepreguntas. Luego el presidente y los vocales podrán formularpreguntas, las cuales sólo podrán tender a la mejor comprensión de ladeclaración. Su declaración es un acto defensivo por naturaleza, esconveniente que quien primero pregunte es aquel que ha elaborado conel imputado la estrategia defensiva, o sea su abogado, sin perjuicio deque también lo haga después. Durante el curso de su declaración nopodrá hablar con su defensor, ni tampoco podrá hacerlo antes deresponder a preguntas que se le formulen y nadie le podrá hacersugestión alguna al respecto.

Cuando hubiere declarado sobre el hecho, se le podrán formularposteriormente, en el curso del debate, preguntas destinadas a aclararsus manifestaciones.



200

EL DEBATE Negativa a declarar o contradicciones: si el imputado se negare aprestar declaración o incurriere en contradicciones sustanciales con

otras declaraciones válidamente recibidas durante la investigaciónpreparatoria se autoriza que éstas sean incorporadas al debatemediante su lectura, pudiendo ser valoradas luego en la sentencia.Previo a la incorporación se dispone que tales contradicciones se lehagan notar al imputado, lo que, según el modo que se lleve a cabo,podrá configurar una forma de reconvención prohibida por se contrariaa la libertad de declarar o una precisión par que se defiendaconvenientemente, la que ya estará posiblemente limitada por laadvertencia que se le dirige sobre que, si se abstiene de hacerlo, eldebate proseguirá de cualquier modo, y por la información que leproporcione su defensor sobre que, en caso de abstención, e ingresarána él las mencionadas declaraciones anteriormente prestadas.

En caso de negativa a declarar del imputado, no podrá formulárseleluego, en el curso del debate, pregunta alguna. Pero sí podrá aquélhacer todas las declaraciones que considere oportunas, del modo y conlos límites previstos para el caso de que nos e hubiere abstenido.

Intervenciones: el imputado podrá hacer todas las declaraciones queconsidere oportunas siempre que se refieran a su defensa, pero elpresidente le impedirá cualquier divagación, y si persistiere en ella,podrá hasta alejarlo de la sala de audiencia por el tiempo que seanecesario.

En tal caso, será representado por su defensor para todos los efectos.Por cierto que la negativa a contestar todas o alguna de las preguntasque se le formulen, no podrá ser utilizada como una presunción deculpabilidad en su contra, de lo que deberá ser informado por lapresidencia.

Ampliación de la acusación: solo el fiscal del juicio podrá, durante elcurso del debate, ampliar la acusación contenida en el requerimientofiscal de citación a juicio. Esto será posible si con posterioridad a laformulación de la acusación, advirtiera, a base de las pruebas recibidasen la investigación preparatoria, en la suplementaria o en el debate, lacontinuación del delito atribuido o circunstancias agravantes, nocontenidas en aquélla.

Tal situación obliga, luego de formulada la ampliación, a ponerformalmente en conocimiento del imputado, durante el debate, el nuevoaspecto agravante mediante una información complementaria, dándoleasí, oportunidad de ejercer su defensa material con relación a aquel.Por eso, antes de recibir declaración al imputado por la ampliación,habrá que darle oportunidad para que pueda recibir el consejo de sudefensor, aun disponiendo una interrupción del debate. Se acuerdaasimismo al defensor la posibilidad de pedir la suspensión del debatepara ofrecer nuevas pruebas o preparar la acusación o la defensa,derecho del que deberán ser informados debidamente a los fines de quepuedan ejercitarlo. Sólo así los hechos comprendidos en la ampliaciónpodrán ser tomados válidamente en consideración en la sentencia, puesfueron parte de la acusación y del juicio, lo contrario ocasionará lanulidad del fallo por violación al principio de congruencia.

Hecho diverso: si del debate resultare que el hecho es diverso delenunciado en la acusación, el tribunal dispondrá, por auto, correr vistaal fiscal de cámara para que procesa con arreglo al trámite de laampliación de la acusación, precedentemente enunciado.

Hechodiverso: elhecho serádiverso si setrata de unhecho quemantiene elnúcleo fácticooriginario,pero mutadoen suscircunstanciaspenalmente

relevantes, poragregado,supresión osustitución delgunosaccidentes delugar, modo otiempo delacaecerhistórico de sucomisión, noprevistosexpresamenteen la

acusación yque noconstituyensimplescircunstanciasprevistas comoagravantes oatenuantes delmismo por laley penal.

No se trata deotro hecho alpunto de que

si fuese objetode unaabsolución porel tribunal de

juicio, elintento deposteriorpersecuciónpor aquelpodríaenervarsemedianteinvocaciónexcepcionante

del principionon bis inidem



201

EL DEBATE Hecho diverso (cont.): también atrapa aquella variación que, auncuando cambie el desarrollo de la acción física atribuida en laacusación o su elemento subjetivo, deja subsistente, por descripción o

por implicancia un tramo de ésta que por sí solo o con al añadido deotras circunstancias resulta configurativo de otro delito.

Pero si el fiscal discrepare con el tribunal al respecto, la sentenciadecidirá sobre el hecho contenido en la acusación. En otraslegislaciones, se ha previsto, para evitar el anticipo de opinión por partedel tribunal, que sea el fiscal quien introduzca la hipótesis del hechodiverso y, en caso de discrepancia del tribunal, queda autorizado aformular una acusación alternativa respecto del hecho que consideradiverso, posibilitando la defensa del acusado por ambas hipótesisdelictivas y la decisión de los jueces sobre aquel que finalmente acepteen la sentencia.

Recepción de la prueba ofrecida: luego de la declaración del imputado

o su negativa a hacerlo y la posible incorporación de la prestada en lainvestigación preparatoria, el presidente procederá a la recepción de laprueba en el orden siguiente, que se establece de modo tentativo, puespuede ser alterado cuando aquél lo considere necesario para undesarrollo más ordenado o más provechoso hacia el logro del cometidodel debate.

Pericial: el presidente hará leer en el debate la parte sustancial deldictamen escrito presentado oportunamente por los peritos. Encualquier caso, los peritos presentes en el debate podrán serinterrogados sobre su desempeño pericial, inclusive en conjunto, sifuera necesario escuchar los fundamentos sobre conclusionescontradictorias entre ellos.

Si de los dictámenes leídos se advirtiera que resultaren insuficientes,los peritos que los expidieron podrán ser citados a la audiencia, con elfin de procurar de ellos la correspondiente ampliación oral. Talinsuficiencia podrá derivar de omisiones o de la defectuosa explicaciónde la conclusión sobre algún punto sometido a la pericia, pero no podrácitarse al perito para que dictamine sobre puntos nuevos.

Ampliación y reexamen y renovación de la pericia: si en el debateaparecen nuevos puntos a peritar, no propuestos antes, se ordenará, apedido de parte, la ampliación de la pericia a cargo de los mismosperitos, para que practiquen las operaciones periciales necesarias, enacto continuo y en la misma audiencia.

Si las pericias leídas o practicadas en el debate resultaren insuficientes,dubitativas o contradictorias los exámenes y dictámenes producidosserán sometidos a examen y valoración por uno o más peritos nuevos.Si fuere factible y necesario éstos procederán a su renovación.

Para permitir el mejor desempeño pericial, en cualquiera de lossupuestos precedentemente previsto, el tribunal podrá disponer, apedido de parte, que los peritos presencien los actos del debate.

Testimonial: el examen de los testigos será individual, y estaráinicialmente a cargo del presidente, quien lo hará en el orden queestime más adecuado para un coherente y provechoso desarrollo deldebate. Pero siempre deberá comenzar con la víctima, cuya deposicióncontiene la tesis acusatoria, sobre cuya confirmación o refutacióntratarán los restantes testimonios.

Testimonial(cont.): elpresidente,previa lasinformaciones yadmonicionesdel caso,invitará altestigo amanifestarcuanto conozcasobre el asuntode que se trate osobre los puntospara los que sudeclaración fue

ofrecida,pudiendoformularleindicaciones opreguntas quesólo podrántener como finordenar ladeclaración.

Cada testigodeclarará porseparado paraevitar que ladeposición deuno influyasobre la de otro,comprometiendosu sinceridad yespontaneidad.Esto facilitará elcontrol de cadadeclaración y elcontradictoriode las partes.Con aquelpropósito es quese impide lacomunicaciónentre ellos antes

de que declaren y luego entre elque ya declaró yel que todavíano lo hizo,debiéndoseprocurarinterceptarcualquier medioque éste tengapara enterarsede lo dicho poraquél.



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EL DEBATE

Careo: la única posibilidad de declaración conjunta de 2 o más testigos seproduce si ellos, en declaraciones individuales anteriores, han discrepadoacerca de hechos o circunstancias importantes. El acto tendrá en tal caso elpropósito de llamarles la atención sobre las discrepancias, a fin de que sereconvengan o traten de ponerse de acuerdo. Se tratará de un careo, por loque el presidente les hará conocer o se les leerá la parte de lasdeclaraciones que se reputan contradictorias.

Testigos imposibilitados: frente a la imposibilidad de asistir a la sala deaudiencias se libera al testigo de su obligación de comparecer y se permite aque todos los sujetos procesales actuantes se trasladen al lugar en que seencuentra, a los fines de su examen en el que regirán, por cierto, losderechos de interrogarlo en la forma prevista. Pero se autoriza que, si nadiemás desea asistir, su declaración sea recibida sólo por un vocal deltribunal. En cualquier caso, se labrará un acta que deberá ser leída en eldebate para resguardo del principio de publicidad y de los derechos de laspartes que no concurrieron. Esta posibilidad es aplicable para elinterrogatorio de niños víctimas o simples testigos menores de edad,mediante el procedimiento técnico de la Cámara Gesell.

Testigos de “identidad reservada”: la recepción de los testimonios deberáser siempre pública, al menos para las partes. Así se desprende de laconsagración del acusado a ser oído públicamente por el tribunal que lo

juzga, y del de aquél y su defensor a obtener la comparecencia de testigosde cargo y de descargo, peritos u otras personas que puedan arrojar luzsobre los hechos y a interrogarlos en las mismas condiciones.

Esto excluye la posibilidad de validar como elemento probatorio los dichosdel llamado testigote identidad protegida y del testigo anónimo, que sontestigos que figuran en el proceso con un nombre cambiado, que no se lesconoce ni el rostro, que declaran durante la investigación preparatoria ensecreto o en anonimato, sin control alguno de la defensa. La ausencia de

normas legales que los acepte en la provincia y el grado de clandestinidadde estas figuras es insoportable frente a nuestro sistema constitucional.

Es imprescindible establecer un eficaz sistema de protección a testigos, encaso de que peligre su integridad personal: nadie puede ser puesto en laopción de mentir a la justicia o correr el riesgo de no sobrevivir.

Una forma de protección seria la de interrogar al testigo cuya integridadfísica ola de su familia, se cree en riesgo, tan pronto se tenga noticia de suexistencia, bajo el régimen de los actos definitivos e irreproductibles paraasí permitir luego la incorporación al debate por lectura, y a partir de esemomento darle al declarante la protección adecuada.

Incorporación de testimonios por lectura: la posibilidad de prescindir dela presencia del testigo en el debate e incorporar por su lectura

declaraciones prestadas fuera de éste, generalmente en la investigaciónpreparatoria, por el juez de instrucción o el fiscal, o incluso ayudantesfiscales se encuentra excepcionalmente autorizada bajo ciertascondiciones mediante enumeraciones taxativas. Más allá de ellas, seincurrirá en nulidad.

Se admiten excepciones a la oralidad en materia de testimonios,restringiendo así el derecho del acusado y el de su defensor de obtener lacomparecencia al juicio de testigos de cargo y de descargo, peritos u otraspersonas que puedan arrojar luz sobre los hechos, e interrogarlos en lasmismas condiciones.

Los supuestos de incorporación por lectura son varios. Algunos seráncomplementarios pues el testigo también declarará personalmente en eldebate, en otros la lectura sustituirá totalmente la declaración presencial de

aquél.



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EL DEBATE

Incorporación de testimonios por lectura (cont.): se admiten lossiguientes casos:

Lecturas complementarias: las aludidas declaraciones testificalespodrán ser leídas si hubiere contradicciones totales o parciales entre ellas ylas prestadas en el debate, o fuere necesario ayudar la memoria del testigo,por olvido o reticencia. En cualquiera de los supuestos, la decisión deltribunal de incorporarlas requiere la previa instancia de alguna de laspartes.

Lecturas sustitutivas: se autoriza en los siguientes supuestos,bajo pena de nulidad:

Por acuerdo de partes y el tribunal: el derecho de laspartes a contar con la presencia del testigo en el debate es tandisponible como el de participar o no en un testimonio recibidopor la vía de los actos definitivos e irreproductibles. En amboscasos la declaración será leída, aun cuando no haya participadoningún defensor.

Si el testigo hubiera declarado por medio de exhorto oinforme: parece una consecuencia lógica del régimen especialprevisto para estos casos, en los que el testigo no está obligado acomparecer al tribunal por distintas razones.

Cuando tomado todos los recaudos no se hubieselogrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó,o cuando el testigo hubiere fallecido, estuviera ausente delpaís, se ignorase su residencia o se hallare imposibilitado porcualquier causa para declarar.

No existen mayores objeciones a la incorporación por la lectura de un

testimonio prestado fuera del debate, si tal testimonio fue realizado concontradicción anticipada, conforme el régimen de los actos definitivos eirreproductibles o de la investigación suplementaria pues en talessupuestos la defensa tuvo oportunidad efectiva de ejercer los derechos.

La discusión se plantea cuando el testimonio que se incorpora no contó conla efectiva posibilidad de una contradicción anticipada, sea porque laimposibilidad de comparecencia personal del testigo pudo ser prevista porlos órganos estatales, sea porque resulta imprevisible.

Respecto del primer supuesto, no parece que la lectura pueda autorizarsesin vulnerar los derechos de naturaleza constitucional ya que ello importaráconvalidar el fruto de la negligencia del responsable de formular y sostenerla acusación, ni puede tampoco achacarse a la defensa del acusado nohaber requerido las precitadas vías de contradicción anticipadas para

asegurar, nada menos, que la admisibilidad de una prueba de cargo.

Respecto del supuesto de incomparecencia imprevisible, la incorporaciónpor la lectura del testimonio prestado durante la investigación preparatoriaes aceptada sólo por una razón de fuerza mayor insuperable.

Se sostiene que los acuerdos entre partes que autorizan la incorporaciónpor su lectura de ciertos testimonios se explican porque tal consensoneutraliza la afectación del principio de comunidad de la prueba e implicauna renuncia al derecho de contraexaminar, y que la conformidad deltribunal se entiende sólo como un resabio del anterior sistema. De todosmodos en la práctica diaria, son excepcionales los casos en los que untribunal niega un acuerdo de este tipo, máxime que se trata de un negocioprocesal que permite acelerar el trámite, con consenso de las partesintervinientes.



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EL DEBATE Elementos de convicción: se prevé imperativamente que en el cursode las declaraciones de imputados, otras partes privadas, testigos operitos, se les exhiban o se les hagan escuchar elementos de convicciónque fueran pruebas ya incorporadas en la causa, para su

reconocimiento. Luego del reconocimiento, se les invitará a declarar loque consideren pertinente sobre esos elementos y podrán formulárseleslas preguntas autorizadas.

Forma de los interrogatorios: con la adopción del nuevo modelo de juicio, según la cual la responsabilidad probatoria se establece encabeza del fiscal y de las partes privadas y el tribunal es privado deatribuciones autónomas de investigación, el interrogatorio que el art.396 disciplina, adquiere un nuevo perfil, de allí que haya un límiteespecial a las preguntas del tribunal.

La facultad de los jueces de examinar a los testigos se agota en laposibilidad de efectuar, antes de cerrar el acto, todas aquellaspreguntas que tengan por objeto aclarar las anteriormente realizadas.

De lo contrario, se puede caer en lo que hay que evitar: es que ellos nopueden suplir la actividad de las partes.

El orden a seguir debe ser el siguiente: el interrogatorio será abierto porquien propuso el testimonio, luego podrán preguntar los que no lohubiesen propuesto y, por último, lo harán los jueces. Esta es unasecuencia lógica, pues quien ha ofrecido la prueba es quien mejor sabelo que de ella espera. La mención a las partes permite incluir alacusado entre quienes pueden formular preguntas.

Las preguntas que se formulen deberán ser claras y precisas, nopodrán ser indicativas, capciosas, sugestivas ni repetitivas. Si se trataradel imputado, las respuestas no podrán ser instadas perentoriamente.Por cierto que en este examen cruzado que se autoriza, no se podrán

permitir agravios hacia los interrogados, como tampoco ardidesdialécticos o prólogos a una pregunta, que en definitiva encierran unaadvertencia o indicación para que el interrogado responda dedeterminada manera.

Nuevas pruebas: hoy solo se autoriza al tribunal de juicio ordenarrecepción de nuevos medios de prueba si, en el curso del debate,resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer laverdad sobre los extremos de la imputación delictiva. Pero sólo cundomedie requerimiento en tal sentido del ministerio público delquerellante o del imputado, nunca de oficio.

Los medios de prueba serán nuevos no sólo cuando no se han conocidocon anterioridad en el proceso, por ej., espectador que exclama en el

debate conocer que un testigo está mintiendo, o que se atribuyeparticipación en el delito que se juzga, sino también cuando sí lo hansido. Pero hay quien piensa que esto último altera el régimen legal parael ofrecimiento de las pruebas. No es necesario que la prueba nuevasurja en el debate, basta que durante su desarrollo se hagaindispensable o manifiestamente útil procurar su recepción, por supertinencia y potencial aptitud conviccional, para esclarecer pos sí solao junto a otras, la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva.

La exigencia de que el fiscal o las partes requieran la incorporación dela nueva prueba procura evitar que el tribunal sea corresponsable de ladestrucción del estado de inocencia, pues las pruebas nuevas puedenser o resultar de cargo, y por tanto útiles para probar la culpabilidaddel acusado, con riesgo para la imparcialidad del órgano jurisdiccional.

Nuevas pruebas

(cont.): sinembargo, hayquienes señalanque, sin mayorcompromisopara suneutralidad, sepodráautorizarlo,dentro de límitesestrictos, aordenar de oficioactos quetengan comoúnico fin lamejorvaloración,mediante sucontrol, deelementosprobatorios yaincorporados, laapreciaciónpersonal depersonas,lugares o cosasrelacionadascon los hechosdel proceso o laampliación depruebasofrecidas y yarecibidas. Entodos estoscasos sólo setratará deprocurar unamejorpercepción porel tribunal de laeficaciaconviccional deelementos depruebas que yafueron ofrecidospor el MinisterioPúblico Fiscal y

por las partes, yno de sustituirla actividadpropia de éstos.No obstante,hay quienescreen que estapropuestaimplícitamentepuede facilitarun adelanto deopinión de los jueces.



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EL DEBATE

Inspección judicial: si para investigar la verdad de los hechos fuereindispensable una inspección, el tribunal podrá disponerla, aún de oficio

(art. 339).

Esta es la única atribución autónoma de investigación del tribunal. Ellaprocura favorecer, por la percepción directa de los jueces y partes, el logrode la verdad sobre los hechos debatidos, incluso los relacionadosexclusivamente a la cuestión civil. La inspección podrá ser de lugares, cosaso personas.

Otras lecturas permitidas: actas y documentos: esta es otra excepciónautorizada a la moralidad, muchas veces determinada por la naturaleza delas cosas. Pero como se trata de leer registros sobre elementos de convicciónque no fueron recibidos por los jueces del debate, y en la mayoría de loscasos a espaldas de los defensores y de las partes, existe un seriocompromiso de la inmediación y el contradictorio, que debe determinar unainterpretación sumamente restrictiva sobre los alcances de la autorización

relectura y una muy rigurosa valoración de su eficacia conviccional.

Si existe un concreto pedido del ministerio público o de las partes en talsentido, realizado al ofrecer prueba, se autoriza a que se lean durante eldebate:

La denuncia realizada en el proceso de que se trata. Pero debehaber sido formulada en legal forma, ante quien se autoriza y por quien seencuentra facultado.

Los informes técnicos y otros documentos producidos por laPolicía Judicial. Una interpretación sistemática de las disposiciones delcódigo sobre prueba documental deja en claro que se autoriza también laincorporación de otros documentos aunque no hayan sido producidos por lapolicía judicial.

Las declaraciones efectuadas por coimputados absueltos,sobreseídos, condenados o prófugos si aparecieren como partícipes deldelito que se investiga o de otro conexo. En todo caso, las declaracionesprestadas como imputado sólo se podrán leer si han sido recibidas con lasformalidades exigidas por la ley.

Las actas labradas con arreglo a sus atribuciones por la policía judicial, el fiscal o el juez de instrucción. Las actas que puede labrar lapolicía judicial son por ej., las que documenten los allanamientos, lasrequisas urgentes, los secuestros impostergables, etc. Las actas labradaspor el fiscal o el juez de instrucción son, por lo general, las que documentanactos probatorios válidamente realizados por éstos durante la investigaciónpenal preparatoria, dentro del marco sus atribuciones respectivas,respetando las formalidades exigidas y con el resguardo de los derechos de

las partes que se exige en cada caso.

Las constancias de otro proceso judicial de cualquiercompetencia. Se trata de lecturas de pruebas documentales públicas,emanadas de la autoridad judicial, aunque no se trate de jueces penales,labradas por los funcionarios de acuerdo con lo dispuesto por la leyprocesal competente, en cualquier tipo de proceso desarrollado en sede

jurisdiccional. Quedan comprendidos en la autorización, los escritos de laspartes actuantes, las pruebas recibidas, y las decisiones jurisdiccionales.

También la declaración del acusado en otro proceso penal, aun de otra jurisdicción, siempre que se hayan resguardado las exigencias previstas eneste código para su validez. Hay quien cree que también puede incorporarseel acto de un debate anterior que debió comenzarse de nuevo portranscurso del tiempo, y que contiene una declaración autoincriminatoriarealizada ante la presencia del defensor, si en el nuevo debate se abstiene.



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EL DEBATE

Discusión final: concluida la recepción de las pruebas, el presidente abrirála discusión, es decir, la formulación de los alegatos por parte del actorcivil, del fiscal, del querellante, de los defensores del imputado, deldemandado civil y del asegurador citado en garantía, en ese orden. Éstosserán los protagonistas. El presidente, en uso de su atribución de direccióndel debate, sólo moderará la discusión sin coartar por esto el ejercicio de laacusación y la libertad de la defensa.

Este es un momento imprescindible para la vigencia efectiva del principiodel contradictorio, que tiene como base la plena igualdad de las partes enorden a sus atribuciones procesales, entre las que se encuentran, no sólolas de afirmar y de refutar, las de ofrecer pruebas en apoyo de susposiciones e interese y controlar su ingreso, sino también la de argumentarpúblicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficaciaconviccional en relación con los hechos incriminadotes contenidos en laacusación o los exculpatorios afirmados por la defensa, y las consecuencias

jurídico penales de todos ellos.

Cada uno de los intervinientes procurará demostrar, valorándolas, que laspruebas recibidas en el debate acuerdan suficiente fundamento a lapretensión que han ejercido o a la falta de fundamento de las pretensionescontrarias, según sea sus respectivas posiciones. Luego formularán susconclusiones. Si bien no hay disposición legal sobre el contenido de losalegatos, éstos deberán estar razonablemente relacionados con el contenidode las cuestiones que deben resolverse en la sentencia.

Los alegatos deben ser realizados oralmente: no pueden ser leídos. Estaimposición atiende más a garantizar el conocimiento público de ellos, propiode la publicidad popular que debe tener el juicio, que a la finalidad de lograruna mejor sistematización de la exposición o una mayor comprensión de losargumentos. Si bien los alegatos tienden a lograr el convencimiento de los

jueces, nada impide que también procuren la difusión pública de la fuerza yecuanimidad de los argumentos que en ellos se desarrollan.

Aunque no se autoriza que el tribunal pueda preestablecer, el tiempo deduración de cada alegato, sí se establece que, en caso de manifiesto abusode la palabra, el presidente llamará la atención al orador, y sui éstepersistiera, podrá limitar prudencialmente el tiempo del alegato, teniendoen cuenta la naturaleza de los hechos en el examen, las pruebas recibidas ylas cuestiones a resolver. Vencido el término acordad, el orador deberáemitir sus conclusiones, so pena de incurrir en incumplimiento de lafunción o abandono injustificado de la defensa.

El fiscal: el alegato del fiscal, procurará por lo general, evidenciar que laacusación que dio base al juicio ha sido plenamente acreditada, pues laspruebas que a tal fin ha ofrecido y se han recibido en el debate, permitenque el tribunal adquiera el grado de certeza sobre la culpabilidad delacusado, que se exige para el dictado de una sentencia de condena.

Propondrá luego la calificación legal que considera aplicable mediante lasargumentaciones jurídicas que estime adecuadas, y requerirá, enconsecuencia, fundadamente, la imposición de la calidad y cantidad de lapena que estime equitativa y su forma de ejecución.

Pero como se rige por los criterios de legalidad y de objetividad, elrepresentante del ministerio público fiscal podrá también concluir a favordel imputado, requiriendo su absolución. Sin embargo, teniendo en cuentaque el pedido de absolución no impide que el tribunal dicte sentencia decondena hay quienes sostienen que ello afecta el ejercicio del derecho dedefensa.



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EL DEBATE

El querellante: al querellante deben acordársele las mismasatribuciones que al fiscal en orden a la formulación de su alegato yconclusiones. Será el modo de garantizarle, en este momento, mediante

sus instancias y conclusiones, el ejercicio del derecho que se lereconoce a actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso y laresponsabilidad penal del imputado. Su opinión podrá ser útil altribunal para la decisión de las cuestiones fácticas o jurídicas, que debaresolver en la sentencia. Y podrá requerir la imposición de una penaaunque el fiscal solicite la absolución o haya requerido una sanciónmás leve.

La defensa del imputado: la construcción estratégica del alegato de ladefensa queda librada a la sensibilidad y sagacidad del defensor. Podráajustarse al orden del examen de las cuestiones que elijan losacusadores, para refutar puntualmente cada uno de sus razonamientos

y conclusiones de cargo, o no hacerlo, optando en su lugar por plantearsu disertación en un orden diferente que crea más conveniente.

Este momento podrá ser aprovechado por la defensa para cuestionar, siencontrare motivos para ello, la validez de todo el proceso o cualquiertramo de él, por razones constitucionales o simplemente procesales.Pero por lo general, la oportunidad le servirá para ocuparse de losaspectos fácticos y jurídico-penales de la imputación formulada a sucliente, y del reclamo civil si lo hubiera. Respecto de los primeros,examinará la legalidad de las pruebas recibidas en el debate y sueficacia conviccional respecto de la exigencia de certeza para el dictadode una condena. Con relación a los segundos, podrá discutir lacalificación legal de los hechos efectuada por los acusadores, inclusoproponiendo hipótesis de encuadramiento subsidiarias, y, por cierto,tendrá la posibilidad de discutir la especie y cantidad de pena requeridapor los acusadores y los argumentos fácticos y jurídicos esgrimidos por

éstos para su individualización, proponiendo la consideración deatenuantes no mencionadas por los acusadores.

En cualquier caso, deberá concluir requiriendo por las razones fácticaso jurídicas previamente invocadas, ola absolución de su cliente, o,incluso de modo subsidiario, el encuadramiento de su conducta en unafigura menos grave que la impulsada por los acusadores o una penalmás leve.

Intervención conjunta: se autoriza que si intervinieren dos fiscales odos defensores del imputado, todos podrán hablar dividiéndose sustareas. Sin embargo, la cuestión de la división de tareas no siempreserá sencilla de realizar, por lo que habrá que tolerar ciertassuperposiciones argumentales. Pero, frente a un exceso de ellas, elpresidente podrá señalar las repeticiones e incluso impedirlas porconsiderarlas derivaciones impertinentes.

Réplica: se autoriza sólo el ministerio público y al defensor delimputado el derecho a replicar. La réplica deberá limitarse a larefutación de los argumentos adversarios que antes no hubieren sidodiscutidos. Esta posibilidad es una consecuencia natural del ordenpara la formulación de los alegatos que el artículo impone, ya que elmismo hace posible que en una alegación posterior se introduzcanargumentos que en los anteriores no fueron tratados, tanto en descargode la imputación como de cargo. En cualquier caso corresponderá aldefensor la última palabra.



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EL DEBATE

Las partes civiles: El actor civil deberá, en esta oportunidad, concretar sudemanda con arreglo al código de procedimiento civil, bajo pena dedesistimiento. Pero éste debe además formular su alegato el que se limitaráa los puntos fácticos y jurídicos concernientes a la existencia y extensión dela responsabilidad civil del acusado y, en su caso, del tercero civilmenteresponsable, y a la obligación de garantía del asegurador que hayaintervenido en el proceso. Si bien es posible que su actividad presencial yoral sea suplida por un memorial escrito, este instrumento deberá reunirtodos aquellos requisitos: los de la demanda propiamente dicha, y laindicación y valoración de las pruebas en las que funda su pretensiónresarcitoria, la responsabilidad del tercero y la existencia del seguro deresponsabilidad extracontractual.

A su vez, el tercero civilmente demandado observará lo dispuesto por elcódigo de procedimiento civil para la contestación de la demanda lo quepermitirá acordarle a su silencio total o parcial, valor de aceptación de loshechos fundantes de la pretensión resarcitoria y de su obligación deresponder civilmente por el hecho del imputado.

Lo mismo ocurrirá respecto del asegurador que haya sido citado en garantíaal juicio, pero éste no podrá exponer sobre las excepciones a suresponsabilidad que pudieran surgir del contrato de seguro

Última palabra: Finalizados los alegatos, el tribunal concederá la últimapalabra al acusado, lo que por lo general funciona como una simpleformalidad. En esta oportunidad el acusado podrá agregar cuanto creaconveniente a su defensa, incluso puede admitir su responsabilidad.

Cierre del debate: recién después el presidente cerrará el debate. Siinterviniera un tribunal colegiado, a continuación se establecerá el ordenenque sus miembros emitirán sus votos.

Acta de debate: lo ocurrido en el debate oral deberá registrarse en un actaque el secretario del tribunal labrará con la finalidad de conservar para elfuturo la prueba de la palabra hablada. No se exige un registro completo,sino que sólo deberá contener los datos que a continuación se detallan, bajopena de nulidad. Se trata de un instrumento público y como tal hace plenafe hasta que sea redargüido de falsa por acción civil o criminal, ante eltribunal de casación u otro tribunal distinto.

El acta debe registrar la identidad y roles procesales de las personas quehan intervenido en el debate. Por eso se exige que en ella conste el nombre yapellido de los jueces, jurados, fiscales, querellante particular, de las otraspartes, defensores y mandatarios, testigos, peritos e intérpretes. En relacióncon el imputado, deberán consignarse también sus demás condicionespersonales de identificación, para mejor control de su identidad física.

También dejará constancia de las circunstancias de lugar y tiempo y de la

iniciación, desarrollo y conclusión del debate.

El acta de debate servirá, asimismo, para dejar constancia de la realizaciónde los actos de postulación o decisión importantes que se desarrollaronoralmente durante su transcurso, como las resoluciones del tribunal o lasinstancias recursos, reservas y protestas del fiscal y de las partes y lasconclusiones que éstas emitan, durante la discusión final.

Respecto de los elementos de prueba recibidos, tanto con la intervenciónpersonal de los órganos de prueba, como los que se incorporen por sulectura, el acta deberá enunciar su producción o incorporación en el debate,precisando los datos necesarios para su identificación y validez mínimos,pues solo aquéllos podrán dar base a la sentencia. Con relación a suconcreto contenido probatorio sólo será exigible que conste en el acta aqueltramo o segmento que el presidente ordenare, o solicitaren el ministerio

público o las partes.



209

EL DEBATE

Causas de prueba compleja: en las causa de prueba compleja apetición de parte o cuando la cámara lo estimare conveniente, y con elsolo propósito de evitar que a las palabras se las lleve el viento, se

autoriza al secretario que resuma al final de cada declaración odictamen la parte sustancial que deba tenerse en cuenta. También sepermite la registración de imágenes, sonidos y palabras de lo ocurridoen el debate. Es que la oralidad no es un fin en si misma y en nada ladesmerece que se conserven huellas fieles de pruebas y expresiones quedarán marco o fundamento a la sentencia.

La video – grabación, la grabación magnetofónica de la audiencia deldebate o versión taquigráfica de la misma no son meras herramientas omedios auxiliares para uso exclusivo del tribunal: son parte del acta deldebate.

Estas registraciones permitirán la efectividad del derecho a impugnaren casación por motivación falsa, bajo la vía de incidente de

redargución de falsedad de la sentencia, por discordancia entre lasafirmaciones de la misma y lo ocurrido en el debate, en cuanto a laproducción y contenido de determinadas pruebas.

LA SENTENCIA

Es el acto de voluntad razonado del tribunal de juicio,emitido luego del debate oral y público, que habiendoasegurado la defensa material del acusado, recibido laspruebas ofrecidas con la presencia continua de las partes, susdefensores y el fiscal, y escuchando los alegatos de estosúltimos, resuelve imparcial, motivadamente y en formadefinitiva, sobre el fundamento de la acusación y las demáscuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando oabsolviendo al acusado.

Ella deberá decidir objetivamente y en forma argumentada acercade la regularidad y fundamento de la acusación, y su posiblenegación planteadas por el acusado. Pero sólo la admitirá comoverdadera, y por ende la sentencia será de condena, cuandopueda inducir la culpabilidad del acusado de concordantespruebas de cargo aportadas al debate por los órganos depersecución penal, o por el querellante particular, y que por nohaber sido enervadas por las de descargo eventualmenteofrecidas por el imputado y su defensor llevan a los jueces que ladictan a la convicción sobre que la acusación es verdadera, luegode considerar y dar respuesta a las argumentaciones de todosellos sobre su fuerza conviccional. Si las pruebas no permitieranllegar a esa convicción, la sentencia será absolutoria.

Si se hubiera ejercitado la acción civil, resolverá si se hace lugar ono a la pretensión resarcitoria presentada y, en su caso, laextensión de la indemnización que acuerde y los responsables deafrontarla. También decidirá sobre el pago de las costasprocesales.

En el código se distinguen la deliberación, contenido,redacción y la lectura de la sentencia.



210

LA SENTENCIA Deliberación: deliberar es considerar atenta y detenidamente el proy el contra de los motivos de una decisión, antes de adoptarla, y larazón o sinrazón de los votos antes de emitirlos. Con este fin,cerrado que fuera el debate, los integrantes del tribunal pasarán deinmediato a deliberar, en secreto, a un lugar contiguo a la sala deaudiencias, debiendo hacerlo sin interrupciones hasta tener redactadala sentencia, que debe luego leerse íntegramente en aquella sala.

Caracteres: la deliberación debe ser continua, sin interrupciones. Ellano puede suspenderse ni interrumpirse, salvo causa de fuerza mayor,caso en que la suspensión no podrá exceder los 15 días, o que seanecesaria la reapertura del debate. No se admite solución decontinuidad alguna entre el último acto de debate, la deliberación y eldictado de la sentencia, procurando evitar que el tiempo que pudiera deotro modo correr entre la recepción de las prueba, los alegatos de laspartes y la deliberación de los jueces, favorezca en éstos algún olvido,desdibuje impresiones, circunstancias captadas o esfume el recuerdode elementos de convicción o argumentaciones sobre aspectos fácticos

o jurídicos planteados por el fiscal y las demás partes sobre ellos.

La deliberación es secreta. El secreto se establece para garantizar lamás libre expresión de las ideas, impresiones, argumentos, diálogos ycomentarios de los jueces, sobre el sentido, incluso disidente, de susvotos sobre las cuestiones que se planteen y la decisión final quepropugnen. También tiende a facilitar la tarea de persuasión que unopuede intentar realizar sobre los otros, a fin de hacerles adoptar supropio punto de vista, o consensuar posiciones. Para evitar suspicacias,se impone erga omnes.

La continuidad de la deliberación con el debate, la no interrupción deaquélla y su secreto, se encuentran previstos bajo pena de nulidad.

Estructura legal de la deliberación: el código establece que la

deliberación versará sobre las cuestiones objeto de juicio. Esto imponeque en ella se respete la siguiente estructura.

Cuestiones a resolver: las cuestiones objeto del juicio sobre las que semanda la tribunal deliberar, antes de resolverlas, son las incidentales que hubieran sido diferidas, las relativas a la existencia del hechodelictuoso, con discriminación de las circunstancias jurídicamenterelevantes, la participación del imputado, la calificación legal, lasanción aplicable, la restitución o indemnización demandada y lascostas.

Estas cuestiones deben haber sido propuestas o planteadas por laacusación y la defensa. Pueden ser cuestiones relacionadas con lavalidez del procedimiento, con la legalidad de los elementos probatoriosincorporados al debate, con la omisión de producción de prueba

necesaria o de su incorporación al debate, o con cargos o defensaspropias del derecho de fondo. Todas ellas deberán ser tratadas yresueltas en la deliberación, con reflejo en la parte dispositiva de lasentencia, bajo pena de nulidad de ésta.

Autoplanteamiento de dichas cuestiones: la mecánica legal de ladeliberación exige que el tribunal de sentencia se autointerrogue sobrela existencia del hecho acusado, la participación del imputado, lacalificación legal y la sanción que correspondiera, y respondamotivadamente, en lo fáctico y en lo jurídica, cada una de estascuestiones, por sí o por no, mediante el voto, al menos, de la mayoríade sus integrantes. Los jueces y jurados votarán sobre cada una deellas, cualquiera que fuere el sentido de sus votos anteriores. Elprincipio de la decisión por mayoría se rompe cuando en la votaciónsobre las sanciones que correspondan, se emitieren más de dos

opiniones, caso en que se aplicará el término medio.

Cada respuestapositivaconfigurará unaconclusión sobrela cuestiónplanteada, lo quedará paso alsiguienteinterrogante hastaresponder a todos.Allí quedaráelaborada lasentencia la que,como

consecuencia deestas operacionesintelectuales,resolverá condenaro absolver,imponiendo lapena o la medidade seguridad quecorresponda coninvocación expresade la ley aplicada.

Si se hubiera

ejercido la acciónresarcitoria eltribunal deberátambiéninterrogarse yresponder, paradecidir, sicorresponde o nohacer lugar a lademanda y, encaso afirmativo,sobre la existencia

y extensión deldaño cuya

reparación deltercero civilmentedemandado quehubieseintervenido y laextensión de losefectos civiles delfallo al aseguradorque hubiera sidocitado en garantía.



211

LA SENTENCIA Reglas: en la deliberación, se deben respetar ciertas reglasreferidas a las pruebas sobre la que ésta debe versar, previéndoseel sistema a que debe ajustarse su valoración y los efectos de la

duda sobre cuestiones de hecho relacionadas con la imputacióndelictiva.

Fuente probatoria: la deliberación de la sentencia solo puedebasarse en los elementos de convicción recibidos por los mismos

jueces que deban dictarla, durante el debate, en presenciacontinua del fiscal, del imputado y de las otras partes, concontrol de las respectivas defensas y a la luz pública. Talespruebas son las únicas capaces de dar sustento a la sentencia.

Valoración de la prueba: esta prueba será valorada según elmétodo de la sana crítica racional, que tiene una doble funciónen esta oportunidad. Por un lado, imponer a los tribunales uncriterio límite para asignar eficacia conviccional a los elementos

de juicio que fundarán la sentencia, proporcionando a la vez unaguía para la construcción de su motivación, y, por el otro, sirvede herramienta de control de la racionalidad concreta de lasconclusiones de aquélla a los fines del ejercicio del derecho arecurrirla.

La sana crítica racional establece la libertad de convencimientode los jueces, pero exige a éstos que las conclusiones a quelleguen sea el fruto razonado de las prueba en que se las apoye.Esa libertad acordada a los jueces del juicio incluye lasfacultades, primero de seleccionar y descartar, y después deconceder o restar mayor o menor eficacia conviccional a laspruebas en que fundan la sentencia.

Duda sobre cuestiones de hecho: se establece que si en ladeliberación se plantearan dudas sobre cuestiones de hecho seestará a lo más favorable al imputado, lo que nos ha permitidoseñalar que para poder dictar una sentencia de condena serequiere que el tribunal logre obtener de la prueba reunida en el

juicio la convicción o certeza de la culpabilidad del acusado,más allá de toda duda razonable. Tal convicción sólo podrá serinducid de datos probatorios objetivos, nunca deducida depresunciones que se pretendan inferir de la negativa expresa delimputado a colaborar con el proceso, de su silencio, deexplicaciones insuficientes o mentirosas, o de otras situacionessimilares. Aquella creencia será apta para condenar cuando seasiente en pruebas de cargo recibidas en el debate. Y si bien esposible que la verdad sobre la culpa sea aprehendida por los

jueces mediante su intuición, se exige en todo caso que logrenexplicar, argumentando sobre las pruebas aportadas por laspartes, cómo llegaron a ella a través de la razón.

Se requiere no sólo convicción justificada con pruebas, sinotambién, convicción sensatamente motivada, de modo que hagaposible el control externo sobre su acierto o error por las partes yel público. Para condenar, entonces, será necesario que laacusación haya sido confirmada por un conjunto de pruebas decargo concordantes con ella, no desvirtuada por ninguna pruebade descargo, y que, además, descarten la posibilidad de algunaconclusión diferente.

De todo lo expuesto se sigue que, en caso de incertidumbre, elacusado deberá ser absuelto, pues en el momento del dictado dela sentencia impera en su máxima expresión el principio in dubiopro reo.

Dudas sobrecuestiones dehecho (cont.): porello, con acierto seha propuesto que laparte dispositiva dela sentenciaabsolutoria sea pura

y simple. La CSN,concluye: lassentencias encausas criminalesdeben fundarse enpruebas

concluyentes que decerteza absoluta dela existencia deldelito de laidentidad deldelincuente.

La duda para serbeneficiosa deberecaer sobreaspectos fácticosrelacionados a laimputación. Sereferirá a la

materialidad deldelito, a suscircunstancias

jurídicamenterelevantes, a laparticipaciónculpable delimputado y a laexistencia de causasde justificación,inculpabilidad,inimputabilidad oexcusas absolutoriasque pudieran

haberse planteado.



212

LA SENTENCIA

Reapertura del debate: se prevé la posibilidad, excepcional, de que eltribunal, de oficio, interrumpa la deliberación de la sentencia y reabrael debate, cuando en el transcurso de aquélla encuentre absolutamentenecesario, la ampliación de las pruebas producidas buscando lograrnuevos o mejores datos de ellas que lleven el agotamiento o por lomenos a un mayor o mejor conocimiento de su posible contenido oeficacia conviccional.

La prueba cuyo contenido puede ser ampliado debe haber sido yaproducida o incorporada al debate por su lectura, no hay limitaciónalguna respecto a su tipo. Pero nunca puede tratarse de nuevaspruebas no recibidas en el debate.

Como efecto de la interrupción por este motivo, el debate se reiniciarácon arreglo a las normas comunes, pero circunscrito al objeto de lareapertura. No obstante, y en ese límite, el imputado podrá declarar, siasí lo quisiera, y el fiscal y las demás partes ejercitar todos susderechos.

Redacción: requisitos: la redacción de la sentencia debe observarciertos requisitos (art. 408).

Entre los descriptivos se deben hacer mención: del tribunal y fechaen que se dictare, nombre y apellido de los jueces, jurados,fiscales, partes y defensores que hubieran intervenido en el debate,las condiciones personales del imputado. Se exige también, la firmade los jueces y jurados, pero si uno de los miembros del tribunal nopudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a ladeliberación, esto se hará constar y aquélla valdrá sin esa firma.

El hecho: la sentencia debe consignar el hecho que fuera objeto de laacusación y la determinación circunstanciada del que se haya

acreditado en el debate. El hecho es la conducta humana sustancial,que debe ser descripta objetiva y subjetivamente, las circunstanciasson sus accidentes de lugar, tiempo y modo. Tal descripción no puedeser sustituida por conceptos jurídicos, por ej., no basta con decir que seactuó engañosamente, hay que indicar los hechos o circunstanciasconsideradas engañosas. El hecho fijado en la sentencia comoacreditado en el debate siempre deberá ser idéntico en sus aspectosesenciales con el fijado en la acusación pero podrá ser completado condetalles y circunstancias obtenidas durante el debate, siempre que nolo cambien en su esencia.

Motivación: la sentencia deberá contener el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación,con exposición concisa de los motivos del hecho y de derecho en que sebasen, sin perjuicio de que adhieran específicamente a las

consideraciones y conclusiones formuladas por el magistrado quevotare en primer término. Los jurados podrán adherir al voto decualquiera de los jueces. Esta exigencia se conoce como motivación.

Así, el tribunal debe resolver sobre la existencia del hecho contenido enla acusación y la punibilidad del imputado, merituando, primero, laprueba recibida en el debate y confrontando después, aquél con elderecho penal. Para ambos propósitos se deberá considerar las razones

y alegaciones que conforman el objeto del juicio, formuladas por elfiscal y las partes privadas, consignándose en forma concisa losmotivos de hecho y de derecho en que se basen los votos de cada unode los jueces sobre las cuestiones planteadas en la deliberación.



213

LA SENTENCIA

Motivación (cont.): de este modo se satisface el requisito de lamotivación de la sentencia, exigida expresamente por el art. 41 de laConst. pcial., que establece que en todos los juicios la resolución esmotivada, y concebida como un presupuesto esencial para su validez, no sólo en garantía de la defensa de las partes frente al posible arbitrio

judicial, sino también como derivación de un sistema político quefundado en la publicidad de los actos de gobierno y la responsabilidadde los funcionarios que los cumplen, exige que se puedan conocer lasrazones de las decisiones de éstos lo que supone que aquéllas seancomprensibles.

El proceder expuesto dará también satisfacción a una crecienteexigencia social respecto de quienes ejercen funciones públicas, paraque expliquen la racionalidad de las decisiones que adopten encumplimiento de su rol, noción que implica especialmente a lasresoluciones judiciales que imponen una pena. La motivacióncontribuirá así a posibilitar el control popular sobre actos de gobierno,que no parece quedar satisfecho con que se haga conocer la existencia

del acto, sino que exige, además, que se conozcan las razones quedeterminaron su dictado.

Esencia: la esencia de la motivación consiste en la explicación racional y comprensible que deben brindar los jueces por escrito, acerca de lasrazones por las que resuelven en un sentido o en otro las cuestionesplanteadas en la deliberación. Es decir, la sentencia demostrarámediante una serie de razonamientos y conclusiones los cómo y losporqué de lo que ella resuelva, con resguardo de las reglas de la sanacrítica racional.

Fines: la exigencia de motivación procura que la sentencia no resulteun puro acto de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces,sino que sea consecuencia de la consideración racional de las pruebasexteriorizada como una explicación sobre las razones por las que se

concluyó y decidió de esa manera. Dicha explicación deberá ser primerocomprensible para poder luego ser o no compartible por cualquiertercer persona, también mediante el uso de su razón.

Esto implica la posibilidad de que los jueces que dictan sentenciaintenten persuadir a todos esos terceros de la sensatez de susconclusiones: y por otro, excluye la posibilidad de que los magistradosinvoquen como únicas razones de su convencimiento, merasimpresiones personales que no puedan ser también admitidas comorazones valederas para ello, por el sentido común de esos terceros. Esterequisito no puede evitarse pretextando las virtudes de la inmediación olas de juicio oral, porque, si bien permiten apreciar aspectos noverbales de ciertas pruebas, estos aspectos no son controlablesintersubjetivamente, ya que pueden ser percibidos de manera diferentepor distintos individuos racionales y su relevancia no puede ser

establecida objetivamente.

No puede existir ningún aspecto de la fundamentación fáctica que nopueda ser controlado bajo la óptica de la sana crítica racional.

Requisitos de la motivación sobre los hechos: la motivación fácticaexige la concurrencia de dos condiciones: por un lado que se describaexpresamente el material probatorio en el que se fundan lasconclusiones a que se arriba, consignando concisamente el contenidosustancial de cada elemento de prueba, y por otro que éstos seanmerituados, tratando de demostrar su ligazón racional con lasafirmaciones o negaciones sobre los hechos que se admitan en lasentencia, todo explicado por escrito. Ambos aspectos deben concurrirsimultáneamente para que pueda considerarse que hay motivación.



214

LA SENTENCIA Requisitos de la motivación sobre los hechos (cont.): cualquiera de ellos que falte privará a la decisión de la debida fundamentación.

Descripción del contenido de las pruebas: el primer requisito(autosuficiencia de la sentencia en orden a los elementos deconvicción en que se basa) es el presupuesto mínimo de cualquiercontralor de razonabilidad de la conclusión fáctica a que el tribunalarriba. Dicho control presupone que en la motivación se precise elcontenido sustancial de la prueba, enunciando, describiendo oreproduciendo concretamente el dato probatorio, pues sólo así seráposible verificar si la conclusión a que se llega deriva racionalmentede eso dato probatorio invocado. Si la sentencia no consigna lasustancia de los datos probatorios de los que induce unaconclusión y esos datos se reservan en el fuero íntimo de los jueces,el no verbalizarlos impide, primero, verificar si existen o no comotales y luego controlar si por su concreto contenido conviccional,son lógica, psicológica y experimentalmente aptos para fundar esaconclusión.

Esta exigencia cobra especial relevancia tratándose de sentenciascondenatorias, que como exigen certeza apodíctica sobre laparticipación culpable del condenado, requieren que la prueba en laque basen las conclusiones a que se arriben en tal sentido, sólopuedan dar fundamento a esas conclusiones y no a otras, es decir,que ellas deriven necesariamente de los elementos de convicción.Es el principio de razón suficiente.

En principio, también deberán consignarse las pruebas recibidasque no se utilicen en la fundamentación, porque sólo de este modose podrá verificar si su inclusión hipotética en esa fundamentaciónpudo haber impedido llegar a la conclusión fáctica al a que lasentencia arribó o hubiera determinado una conclusión distinta.

Consideración razonada: la motivación exige la consideraciónrazonada conforme a la sana crítica racional de los elementosprobatorios que sirven de base a las conclusiones a las que el juezarriba, con el fin de demostrar tanto que tienen entidad como talescomo que revisten suficiente contundencia conviccional parabasarlas. A tal fin el tribunal deberá justificar, explicándolas, lasrazones por las cuales otorga a cada prueba un determinado valoren forma individual y en el contexto de una apreciación conjunta yarmónica con el resto del material probatorio.

La mera enunciación o descripción d los mismos no satisface esterequisito, porque no proporcionará los elementos de juicionecesarios para verificar si el mecanismo de discernimientoutilizado por el juez para arribar a determinada conclusión ha sidocumplido respetando las reglas que rigen la corrección delpensamiento humano. Mucho menos la satisfará la remisión aotras piezas procesales, como por ej., los dictámenes o conclusionesfiscales.

La remisión en la sentencia definitiva al contenido de la piezaacusatoria sólo puede admitirse en lo referido a la fijación delhecho.

La única posibilidad de remisión prevista es la de los jueces del juicio, que pueden fundamentar la sentencia mediante la adhesióna las consideraciones y conclusiones formuladas por el magistradoque votare en primer término.

La motivación jurídica: lafundamentacióndebe abarcartambién lascuestiones jurídicasque fueron objeto del juicio: elencuadramiento jurídico de loshechos, la elecciónde la calidad ycantidad de la penaque se imponga, losbeneficios que se

acuerden y, si sehubiere intentado, laacción civil, laexistencia y laextensión del dañoocasionado por eldelito, todo con citade las disposicioneslegales aplicables. También versarásobre las cuestionesde carácterconstitucional oprocesal que sehubieran planteadoen el proceso yhayan quedado pararesolver en lasentencia. Y en todocaso, deberá precisarel contenido y losalcances de lanormativa queaplica.

Se autoriza que lasentencia que dé alhecho unacalificación jurídicadiferente a la recaídaen la acusación o a

la fijada por el fiscalen su alegato final,aunque sea másgrave y signifique laposibilidad de mayorpena. Sin embargose ha propuesto que,en el momento quepueda avizorarse unagravamiento delencuadramientolegal, sin alteraciónde los hechos, estaposibilidad seapuesta enconocimiento del

imputado y sudefensor, mediantela ampliación de laacusación.



215

LA SENTENCIA La motivación jurídica (cont.): es que exigir al defensor que aleguead eventum sobre todas las posibles calificaciones imaginables quepodrían acarrear diferentes clases o escalas de penas, o queargumente, por si acaso, también sobre la individualización de unasanción dentro de una escala diferente a la requerida por el fiscal, noconfigura un modo serio y razonable de garantizar un ejercicio eficazdel derecho de defensa en juicio. Se señala que cuando el defensoralega y circunscribe su defensa a un encuadramiento jurídico dadodebe descartar todo otro encuadramiento con sus razones, las quepueden o no ser admitidas por el tribunal al resolver, máxime cuandoen el proceso penal se exige en plenitud el principio iura cura novit yéste integra la potestad decisoria que se manifiesta en la sentencia.

La fundamentación de los jurados: se ha opinado en contra de laexigencia impuesta a los jurados de fundamentar su voto, bajo elargumento de su falta de preparación jurídica. La crítica no es ligera,pero no repara en la circunstancia de que la deliberación es una obracolectiva, en la que interactúan con sus propias potencialidades

todas las personas que en ella participan, facilitándose además a los jurados la adhesión al voto de cualquiera de los jueces.

En el modelo adoptado, la deliberación de las sentencia adquirirá unnuevo perfil pues en ese acto ambas clases de jueces colaboran y sedeben prestar mudamente aquellas facultades que a los otros lesfaltan. Los técnicos prestan su conocimiento del derecho, los jurados,la visión espontánea de las relaciones jurídicas propias del hombrecomún.

Esto exigirá también a los jueces técnicos una responsabilidadadicional, cual es la de hacer comprender a los legos el valor de lo

jurídico, especialmente de las reglas procesales, su sentido y función, y los límites en la valoración de la prueba. El jurista que esté segurode sus convicciones deberá encontrar la vía para solucionar los

prejuicios sentimentales que puedan tener los jueces legos yconvencerlos del valor y la necesidad de los resultados jurídicos.

La individualización de la pena: el CP, ha optado por un sistema depenas elásticas, o relativamente indeterminadas, fijando un mínimo yun máximo, permitiendo al tribunal escoger un punto dentro de laescala como pena en concreto. Esta tarea se debe realizar al dictarsela sentencia de condena. La individualización de la pena es quizás laresponsabilidad más ardua y la que más dificultades y dudas planteaa los jueces, porque en realidad no se trata de cuantificar la cantidadde bienes jurídicos de los que hay que privar al penado, sino deestablecer cuál será el tratamiento resocializador al que debesometérselo, a la vez que la medida de la privación de libertad quedeberá soportar.

La fijación de la pena debe consultar el principio de culpabilidad, laprevención general y la prevención especial, y tomar comoherramientas las pautas de los arts. 40 y 41 CP y art. 21 en caso demulta. Pero la sola remisión formal a las circunstancias allí previstas,no satisface la exigencia de fundamentación de la pena, pues esatarea requiere que el tribunal de sentencia señale en qué medida laspautas convenidas en aquellas normas trascienden al juicio sobre lamayor o menor peligrosidad del condenado y, en definitiva, incidiránen la medida de la pena. La sentencia debe dar las razones por lasque elige una especie de pena o establece una cierta medida desanción, dentro de los topes mínimos y máximos de la escala deldelito. Y para que la fijación de la pena respete la exigencia de lafundamentación, el tribunal deberá señalar cuáles de lascircunstancias previstas en el art. 41 CP utiliza en el caso concretocomo agravantes, cuáles de ellas utiliza como agravantes, como

atenuantes y porqué les asigna a cada una de ellas ese efecto en elcaso concreto.

Laindividualizaciónde la pena (cont.): pero la obligaciónde fundar laelección de laespecie y cantidadde la sanción parael caso concreto nose extiende a sumodo de ejecucióncuando éste seaefectivo, porque enprincipio la pena seimpone para ser

cumplida.Consecuentemente,la invocación de lanorma penalaplicada serásuficientefundamento sobreel punto. Sinembargo, no ocurrelo mismo con elbeneficio del art. 26CP que consagra lafacultad de lostribunalesejercitable en casosde condena aprisión que noexceda de 3 años dedejar en suspensoel cumplimiento dela pena. Como estosignifica unaexcepción a laefectivización de lasanción penal, seimpone bajo penade nulidad, que lassuspensión sefunde en lascircunstanciasprevistas en lanorma quedemuestren lainconveniencia deaplicarefectivamente laprivación delibertad.

Lo que se debefundamentar es ladecisión desuspender es la queestá conminada connulidad en elmencionado art. 26.



216

LA SENTENCIA La parte dispositiva: absolución, condena, acción civil: lasentencia debe culminar con una decisión concreta sobre la

acusación y la acción civil que pudiera haberse intentado.Si la sentencia fuera absolutoria: en la parte dispositiva ordenarála inmediata libertad del imputado que estuviere preso y la cesaciónde las restricciones cautelares impuestas provisionalmente, aunquefuere recurrible. Podrá ordenar la aplicación de medidas deseguridad y también la restitución, indemnización o reparacióndemandada, pues la absolución del acusado no impedirá que eltribunal de juicio se pronuncie sobre ella en la sentencia.

Si la sentencia fuese condenatoria fijará las penas y medidas deseguridad que correspondan y resolverá sobre el pago de las costas.

Y si la acción civil hubiere sido ejercida, dispondrá, con arreglo a loreclamado, la restitución del objeto material del delito, laindemnización del daño causado y la forma en que deberán seratendidas las respectivas obligaciones. Como esta clase desentencia debe hacer cesar los efectos materiales del delito, podráordenar la restitución aunque la acción civil no hubiere sidointentada.

Lectura de la sentencia. Efectos: redactada la sentencia conarreglo a lo precedentemente expuesto, será protocolizada, bajopena de nulidad y se agregará copia la expediente. El presidente seconstituirá en la sala de audiencias y ordenará por secretaría lalectura pública del documento, bajo la misma sanción ante los quecomparezcan.

Por lo general, en dicha oportunidad se podrá leer tan sólo su partedispositiva, fijándose audiencia posterior para la lectura integral.Sin embargo, hay quien señala que en ningún caso se debería leerla parte dispositiva de la sentencia en acto separado de la lecturade sus fundamentos. La lectura se efectuará bajo pena de nulidad,en las condiciones previstas en el párraf., anterior y en el plazomáximo de 15 días a contar del cierre del debate. La lecturaintegral valdrá siempre como notificación para los que hubieranintervenido en el debate, aunque no comparezcan al acto. A partirde ese momento comenzará a correr el término para recurrirla.

Congruencia entre acusación y sentencia: alcances: el principiode congruencia se expresa como la necesaria identidad entre elhecho delictivo sobre el que se dicta la sentencia, el contenido en laacusación, el intimado al imputado al recibírsele declaración, y elexpresado en la requisitoria fiscal de instrucción, si existiere. Entreellos debe existir una correlación fáctica esencial, en resguardo delderecho de defensa. El aludido principio impedirá dar porválidamente incorporada en la acusación un hecho que no estabacomprendido ni descrito en ella.

Su manifestación final supone que el factum contenido en eldocumento acusatorio sea trasladado, sin alteración de susaspectos esenciales, a la sentencia, exigencia que se justifica por lacircunstancia de que el hecho que se atribuye al encartado marcael límite de la jurisdicción del tribunal de juicio. También lasentencia debe fundarse en el contradictorio, el cual desaparece sise condena por un hecho respecto del que el imputado no pudorefutar ni contra – probar por no haber sido oportunamenteinformado sobre él.

Congruenciaentre acusación ysentencia:alcances (cont.): la mutaciónesencial en lasentencia delfactum contenidoen la acusación, esincompatible conla legítimaintervención delimputado en el

debido proceso,impuesto por elsistemaconstitucionalcomo presupuestode la pena, lo queacarreará sunulidad. Encambio lasalteracionesmeramentecircunstancialessolo aparejarán talsanción, cuando

no hayan sidooportunamenteincorporadas al

juicio por mediode la ampliaciónde la acusación, ono se hayagarantizado ladefensa respectode esa ampliación.Respetándoseestos requisitos, seautoriza a que enla sentencia el

tribunal pueda daral hecho contenidoen la acusaciónuna calificación

jurídica distinta,aunque debaaplicar penas másgraves o medidasde seguridad,siempre que eldelito no sea decompetencia de untribunal superior.



217

LA SENTENCIA Pedido fiscal de absolución y condena: como se rige por un criteriode objetividad, el ministerio público fiscal podrá concluir a favor delimputado, requiriendo su absolución, lo que no impedirá que eltribunal dicte sentencia de condena.

La CSJN y la jurisprudencia de Tarifeño: a pesar de ello, la CSJNdispuso reiteradamente anular condichas dictadas no obstante elpedido de absolución formulado por el fiscal, por considerarlasviolatorias de las formas sustanciales del juicio en la medida que se hadictado sentencia condenatoria sin que mediare acusación. El altotribunal resolvió así, implícitamente, que el requerimiento fiscal decitación a juicio no configuraba acusación, oque no era la acusaciónque exigen las formas sustanciales del juicio, aspecto que dividió lasopiniones. Muchos sostuvieron que aquella pieza es la acusación ysurte efectos como tal, aún ultraactivos a su formulación, aunque nocontenga un expreso pedido de condena e imposición de pena. Otros,en cambio, entendieron que el requerimiento de elevación a juicio no essuficiente acusación, pues ésta quedará fijada de manera exclusiva yexcluyente con la pretensión de la correspondiente sanción.

Nulidad de la sentencia: dentro de los vicios que pueden ocasionar lanulidad de la sentencia, encontramos a los vicios intrínsecos, si bienésta puede proceder por otras razones extrínsecas o precedentes, porej., la defectuosa constitución del tribunal, el exceso en el plazomáximo de suspensión del debate, violación del secreto de ladeliberación, etc. También se ha propuesta que se pueda impugnar denulidad, si con motivo de las especiales características de la difusiónmasiva deltas, se hubiere visto afectado el carácter equitativo del juicio.En cualquier caso, la nulidad de la sentencia podrá ser requerida através del recurso de casación, al amparo de la causal de inobservanciade normas procesales.

Causales de nulidad: la sentencia será nula (art. 413):

Si el imputado no estuviere suficientementeindividualizado.

Si faltare la enunciación del hecho que fuera objeto de laacusación, o la determinación circunstanciada del que el tribunalestime acreditado.

Cuando se base en elementos probatorios no incorporadoslegalmente al debate, salvo que carezcan de valor decisivo.

Si faltare o fuere contradictoria la fundamentación de lamayoría del tribunal, o no se hubieran observado en ellas las reglasde la sana crítica racional, con respecto a elementos probatorios de

valor decisivo.

Cuando faltare o fuere incompleta en sus elementosesenciales la parte dispositiva.

Si faltare la fecha del acto o la firma de los jueces o jurados.

Irregularidades de la base fáctica: la sentencia será nula si faltare laenunciación del hecho que fuera objeto de la acusación. Si la base del

juicio es la acusación, es natural que el hecho que la motiva debaconsignarse en la sentencia que le pone fin y que sobre ella resuelve.Solo así se podrá controlar si el fallo decide sobre todas las cuestionespostuladas por la acusación o refutadas por la defensa, la congruenciao correlación fáctica entre ambas, el ámbito de la cosa juzgada y el

alcance del principio non bis in ídem.

Ilegalidad de laprueba: tambiénserá nula lasentencia en casodefundamentaciónilegal, tanto porvalerse de pruebasilegalmenteobtenidas, comopor sustentarse enpruebasilegalmente

incorporadas aldebate. La pruebailegalmentevaloradaocasionará lanulidad de lassentencia sólo sifuese dirimente.

Vicios de lamotivación: entérminos generalesla sentencia seránula en caso de

falta defundamentación,comprendiéndoseen este vicio laausencia total defundamentos, lashipótesis de quelos datosadmitidos comoprobatorios nopueden serconsiderados talespor suincapacidad o falta

de idoneidadpotencial paragenerarconocimiento, lafundamentaciónaparente, laincongruente, cuando nocontiene unaadecuadareferencia a loshechos de lacausa, lafundamentación

falsa o la global.



218

LA SENTENCIA Vicios de la motivación (cont.): también se conmina con nulidadla fundamentación omisiva y la fundamentación contradictoria,debiendo considerarse incluida la fundamentación incompleta.

Pero la nulidad se producirá sólo si los aludidos defectos afectan aelementos probatorios dirimentes, o sea de valor decisivo.

La llamada insuficiencia de la fundamentación no es admitida porlos tribunales de casación como causal de nulidad, porque sesostiene que aquélla se relaciona con la fuerza de convicción de laprueba y no con la corrección del razonamiento.

Dirimencia de la prueba: un estándar legal de imprescindiblecomprensión a los fines de precisar el alcance de las causales denulidad por vicios de la motivación o la utilización en ella de pruebailegalmente incorporada es el de la esencialidad o dirimencia de laprueba sobre la que tales vicios recae.

Por prueba esencial o dirimente se ha entendido un elementoprobatorio que, por sí o unido a otros, verosímilmente podríamodificar la solución dada a la cuestión probatoria.

Supuestos: el análisis de la dirimencia de una prueba en lafundamentación de la sentencia interesa en dos supuestos: primerose relaciona con la inclusión indebida en la fundamentación de unelemento probatorio que no puede ser incluido en ella porque laconstitución o la ley aplicable lo impiden. El segundo se refiere a laomisión indebida, en la fundamentación de un elementoprobatorio que debía ser incluido en ella.

Las dos hipótesis tiene un resultado común: la inclusión hipotéticade la prueba indebidamente omitida o la exclusión hipotética de la

indebidamente incluida, en el razonamiento del sentenciante,traerá como resultado que la conclusión fáctica a que se arriba enla motivación resulte por alguna razón violatoria de las reglas de lasana crítica. Si así no ocurriera, y la conclusión fáctica del fallo, apesar de la exclusión o de la inclusión hipotéticas, siguierateniendo fundamento en la prueba válida que ya fuera consideradaen la fundamentación, no habrá nulidad.

Demostración de la dirimencia: contraste: a ésta hay quedemostrarla mediante el contraste entre la prueba válida oinválida y la restante en la que el tribunal de sentencia basó suconclusión fáctica. Pero de ese contraste solo puede realizarsedesde el punto de vista meramente lógico de su potencialidad comotal, desde su aptitud lógica hipotética, para impedir por suinclusión, o por su omisión.

No es posible en cambio, en el análisis de la posible dirimencia,realizar una valoración del impacto conviccional concreto quetendría la prueba en cuestión, sobre el restante cuadro probatorio,pues ello significaría una revaloración de la prueba del debate.

Violación a las reglas de la sana crítica: la nulidad que seconmina en relación con pruebas dirimentes se ocasiona por laviolación a cualquiera de las reglas de la sana crítica y noúnicamente en los casos de arbitrariedad, es decir, por unadecisión contraria a la justicia, la razón o las leyes, dictada sólo porla voluntad, el capricho o el absurdo por un fundamento contrario yopuesto a la razón, que no tiene sentido, extravagante, irregular,chocante, contradictorio, irracional, arbitrario o disparatado.

Casos: los másfrecuentesdefectos lógicos dela motivación serelacionan conviolaciones alprincipio de razónsuficiente. Esteprincipio requiereque la prueba enla que se basen lasconclusionesfácticas a que searriben en las

sentencias decondena sólopuedan darfundamento a esasconclusiones y noa otras, que ellasderivennecesariamente delos elementos deconviccióninvocados en susustento. Tambiénquedará afectadala validez del

razonamiento si élse asienta enmáximas deexperiencia falsaso les acuerda unvalor certerocuando sólo puedeinvocarse de ellasuna simpleprobabilidad. Ytambién existiránulidad de lamotivación cuandosus conclusiones

sean contrarias alas reglas de laciencia en generalo de la psicologíaen particular.



219

LA SENTENCIA

In dubio pro reo: antes de la reforma constitucional de 1994 habíamargen para sostener que a pesar del mandato expreso de resolvera favor del acusado en caso de duda sobre cuestiones de hecho, no

se podía controlar la observancia de este principio en la sentenciacondenatoria, por se un simple precepto de carácter procesal quepor funcionar en el área de la valoración de la prueba resultaba deincumbencia exclusiva de los tribunales de juicio. Por eso, seimpedía tachar de nulidad a la sentencia, bajo el argumento de quehabía desobedecido la ley procesal que establecía ese principio.

Hoy hay quien señala en doctrina que este principio es unagarantía de estirpe constitucional, por ser la esencia del principiode inocencia, que exige expresamente para que se pueda dictar unasentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad, es decir, másallá de cualquier duda razonable, por lo que su violación en lasentencia de condena puede ocasionar la nulidad de ésta, aunquesólo fuera por el nivel constitucional del mandato y aun cuando el

código no conmine expresamente con nulidad su inobservancia enla condena.

Sin embargo, ésta no es la posición dominante ni la admitida porlos tribunales de casación, aunque tal vez debiera serlo, porimperio del principio de inocencia y la necesaria aplicaciónoperativa que tienen las normas de los pactos internacionales sobrederechos humanos respecto de los tribunales argentinos.

Otros vicios formales: como la sentencia debe resolver sobre todaslas cuestiones que fueron objeto del juicio, se conmina su nulidaden caso de que faltare o fuere incompleta en sus elementosesenciales la parte dispositiva. El primer defecto (que faltare), esuna hipótesis casi de gabinete, el segundo concurrirá cuando

aquélla (la parte resolutiva), no agote (como debería haberlo hecho),la decisión sobre las cuestiones esenciales, objeto del juicio, comopor ej., si en ella no se puede establecer porqué hechos se absuelveo se condena, la calificación legal que se adopta, la especie ycantidad de la pena impuesta, el modo de ejecución, etc. Pero si elfaltante no fuera esencial, la nulidad no se producirá, sin perjuiciode la posibilidad de rectificación o aclaratoria.

Se sanciona también con nulidad la sentencia en la que o estuvieresuficientemente individualizado el imputado, lo que tiende a excluirla posibilidad de rectificación o aclaratoria.

Se sanciona también con nulidad la sentencia en la que noestuviere suficientemente individualizado el imputado, lo que tiendea excluir la posibilidad de que resulte condenada una persona físicadiferente a la que se quiso someter a juzgamiento. Igual sanción seconmina para el caso que faltare la fecha del acto, o la firma de los

jueces o jurados, salvo que alguno de ellos no pudiere suscribir lasentencia por un impedimento ulterior a la deliberación, lo que sehará constar y aquélla valdrá sin esa firma.



220

JUICIOSESPECIALES

Los códigos autorizan a la par del juicio común, la realización de juicios especiales. Éstos tienden, tratándose de delitos de acciónpública, a facilitar la simplificación y abreviación del juicio, bajo

la premisa que el desgaste jurisdiccional que implica elenjuiciamiento oral y público debe tener una ciertaproporcionalidad con la entidad del delito que se quiere juzgar, lacomplejidad de la prueba y la aquiescencia del acusado. Elargumento invocado para la simplificación es doble:

La mayor facilidad probatoria delos delitos leves o de medianagravedad

La imposibilidad de juzgarlos atodos mediante el juicio común.

JUICIOCORRECCIONAL

En este juicio especial (art. 414), la simplificación consiste en quese reducen algunos plazos, el órgano jurisdiccional ante el quese ventila el juicio siempre será unipersonal por extensión delprincipio nemo iudex sine actore, y como mayor garantía parael acusado frente a un juez individual de instancia única, sedispone que éste no podrá condenar al acusado si el fiscal no lopide, ni imponerle una sanción más grave que la requerida poréste.

En lo demás, el juez correccional procederá de acuerdo con lasnormas del juicio común, y tendrá las atribuciones propias delpresidente y del tribunal encargado de aquél. Los términos queestablece el art. 367 serán de 3 a 15 días respectivamente.

Procedencia: procede en los casos de delitos de acción públicadolosos que estuvieren reprimidos con prisión no mayor de 3años o pena no privativa de la libertad, y de delitos culpososcualquiera sea la pena (art. 37).

JUICIOABREVIADO

La idea de abreviación de lograr sentencias en un lapso razonable confuerte ahorro de energía y recursos jurisdiccionales y sin desmedro dela justicia, tradicionalmente aceptada para delitos leves, se haextendido también par el tratamiento de ilícitos de mediana entidad.Ahora se admiten alternativas para abreviar el juicio oral y público,cuando su realización completa no sea imprescindible para arribar a

una sentencia que resuelva el caso, con respeto de los principios delegalidad y verdad, y así lo acuerden el tribunal, el fiscal y el acusado.Condición sine qua non para ello, será que la prueba reunida en lainvestigación preparatoria sea idónea a tal fin, sin que sea necesarioreproducirla en un debate a criterio de los sujetos esenciales delproceso.

Procedencia: procede en los casos de confesión llana y circunstanciadadel imputado, o de su expresa conformidad con la acusación, requiereel acuerdo del fiscal, imputado y su defensor, y el tribunal de juiciosobre su procedencia, permite omitir la recepción oral y pública de laprueba y fundamentar directamente la sentencia en las pruebasrecibidas en la investigación preparatoria no pudiendo imponerse alimputado una sanción más grave que la pedida por el fiscal,

previamente acordada con aquél.



221

JUICIOABREVIADO

Justificación: este juicio beneficia al estado, pues permite, por un ladoahorrar el tiempo y el significativo costo que insume la realización del

juicio oral y público. También favorece al acusado, ya que a cambio de

su colaboración, podrá obtener una pena inferior a la que podríacorresponderle en el juicio común, logrando una mayor personalizaciónen la solución de su caso, habida cuenta que podrá librarse de laincertidumbre ínsita en todo juicio y participar en una decisióntrascendente sobre su vida y su futura que, en el procedimientoordinario, le sería impuesta por la autoridad.

Trámites: el acuerdo sobre el trámite abreviado es formal y exteriorizauno previo y de carácter material: el que el fiscal y el imputado y sudefensor hacen sobre la pena a imponer, que será más leve, la mínimao de ejecución condicional, como contrapartida del consentimiento parael trámite abreviado y de la confesión o aceptación de la acusación, yque el tribunal, si acepta esta vía no podrá aumentar.

Acuerdos: límites: como no hay un marco jurídico – penal que permitaincorporar formalmente, a este acuerdo criterios de oportunidad oconcesiones hacia la verdad consensuada, el mismo debecircunscribirse3 a la cantidad o calidad de la pena aplicable al casoconcreto o a modalidades de su ejecución, de acuerdo a la calificación

jurídica que corresponde al hecho acusado, el que, además deconfesado o reconocido por el imputado, debe encontrarse acreditadoconcordantemente por las pruebas de la investigación preparatoria.

No se trata de que el acuerdo pueda libremente evitar la pena paraalgunos delitos, reprimiéndose solo otros, que la pena a imponer seainferior al mínimo de la escala previstas para el delito acusado, que seacepte una calificación legal más leve que la que corresponde… se tratade acordar un punto entre el mínimo y el máximo de la escala penal

conminada para el delito de que se trata que a criterio del acusado leresulte favorable, como contrapartida de su consentimiento alprocedimiento más rápido y económico, a través de su reconocimiento oaceptación de los hechos que se le atribuyen. Este es el núcleo del

juicio abreviado.

Su aceptación tampoco implica prescindir de la verdad histórica osustituirla por una verdad consensuada. Basta reparar en que lasentencia se fundará en las pruebas recogidas en la investigaciónpreparatoria y no en la confesión que pudiera haber prestado elacusado en el marco del acuerdo, confesión que deberá ser verosímil yconcordante con aquellas probanzas, lo que ratificará su valorconviccional.

La conformidad del tribunal: controles: la procedencia del juicioabreviado requiere la conformidad del tribunal que estará relacionadacon su anuencia sobre los siguientes puntos: que el hecho y laparticipación confesada o reconocida por el imputado seencuentren suficiente y concordantemente acreditados por laspruebas reunidas en la investigación preparatoria, que lacalificación jurídica propuesta por el fiscal sea la adecuada y que lapena requerida y consentida sea acorde con ese encuadramiento. Laconformidad del tribunal no debe condicionarse a su anuencia con lasuficiencia de la pena.

El tribunal deberá controlar especialmente que la confesión oaceptación de la acusación del acusado sea voluntario y prestada conpleno conocimiento de las consecuencias que le traerá, con unaeficiente tarea de la defensa técnica al respecto.

A evitar el riesgode que elinstituto seutilice como unprocedimientodestinado aobtenerconfesiones quede otro modo nose hubieranobtenido, nosólo contribuyela publicidad dela audienciadonde se

formaliza elacuerdo, sinotambién laprotección legalque implica lanorma del art.489 inc. 6, queprevé comocausal derevisión de lasentenciacondenatoria elcaso de que elconsentimientodel acusado conel juicioabreviado nohubiese sidofruto de unalibre einformadadecisión de suvoluntad.

Sentencia: lasentencia que sedicte deberáreunir losmismosrequisitos quese exigen para

ella en el juiciocomún, y deberáfundarse en laspruebasrecibidas en lainvestigaciónpreliminar y enla concordanteaceptación deresponsabilidadpor parte delacusado.



222

JUICIOABREVIADO

Clases: puede desarrollarse en dos oportunidades diferentes, lo que hadado lugar a que en la práctica se los distinga:

EL JUICIO ABREVIADO INICIAL : (art. 356).Podrá tener lugar desde la oportunidad previstaen el 1er., párraf., del art. 278, hasta la clausurade la investigación penal preparatoria, cuando elimputado, en presencia de su defensor, solicite larealización del juicio abreviado sobre el hecho quemotivó su aprehensión.

Siempre que estuvieren de acuerdo con la peticiónexpresada el juez y el fiscal de instrucción y unavez formulada la acusación, la que se podrá basar

en la aprehensión en flagrancia, la confesión delimputado y en los elementos de prueba queexistieren, se realizará el juicio de conformidad altrámite previsto por el art.415.

El juez de instrucción, previo a requerir laconfesión circunstanciada del imputado, enrelación a los hechos contenidos en la acusación,le hará conocer sus derechos y los alcances delacuerdo logrado.

La sentencia se fundará en la aprehensión enflagrancia o en la confesión del imputado y en loselementos de prueba reunidos.

Si el juez de instrucción no presta conformidad alprocedimiento o acuerdo alcanzado, o sihabilitado el mismo, el imputado se retracta, seremitirán nuevamente las actuaciones al fiscal deinstrucción, a los fines del art. 357. De habermediado confesión del imputado no podrá sertenida en cuenta a ningún efecto.

También en la etapa del juicio podrá procederse mediante

juicio abreviado. El art. 415dispone que si el imputadoconfesare circunstanciada yllanamente su culpabilidad,podrá omitirse la recepción de laprueba tendiente a acreditarla,siempre que estuvieren deacuerdo el tribunal, el fiscal ylos defensores. En tal caso, la

sentencia se fundará en laspruebas recogidas en lainvestigación penal preparatoria

y no se podrá imponer alimputado una sanción másgrave que la pedida por el fiscal.

Serán aplicables en estaoportunidad las reglas del art.536 sobre juicio abreviadoinicial.

JUICIO PORDELITO DE

ACCIÓN PRIVADA

Derecho de querella: toda persona con capacidad civil que se pretendaofendida por un delito de acción privada, tendrá derecho a presentarquerella ante el tribunal de juicio competente, y a ejercerconjuntamente la acción civil resarcitoria. Igual derecho tendrá elrepresentante legal del incapaz, por los delitos cometidos en perjuiciode éste (art. 424).

La persona ofendida es el titular del bien lesionado por el delito ytutelado por la ley penal, y no el simplemente damnificado por el delito.Las personas colectivas, o sea, las asociaciones con fines lícitos, con osin personería jurídica, tienen capacidad para querellar por delitos queatenten contra el buen nombre, la confianza o el crédito de que gozareno que violen sus secretos o impliquen una concurrencia desleal en superjuicio.

La querella o acusación implica el ejercicio de la acción penalemergente del delito, y su autor queda ligado como parte al proceso.

El querellante queda sometido a la jurisdicción del tribunal en todo loreferente al juicio por el promovido y a sus consecuencias legales.

Obedece también a tal

circunstancia que en esta clase deprocedimiento especial, elrequerimiento del órgano públicode la acusación queda excluido. Esuna consecuencia directa de la leypenal de fondo.

La querella a diferenciade la instancia del art.72 CP., no se extiendede derecho a todos lospartícipes del delito,sino que el ofendidopuede elegir contraquién o quiénes dirigirla acción penal.

Cuando losquerellantes fueranvarios, deberá actuar

bajo una solarepresentación la quese ordenará de oficio siellos no se pusieran deacuerdo.



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JUICIO PORDELITO DE

ACCIÓN PRIVADA

Forma y contenido de la querella: la querella que contiene abinitio la acusación dirigida contra el querellado y abre el procesocuando es jurisdiccionalmente admitida será presentada:

Por escrito: porque a diferencia de la denuncia y de lainstancia privada, la querella no puede ser verbal y tampocopuede hacerse en simple diligencia, sino que debe presentarse,firmada, en un documento formalmente acusatorio.

Con una copia para cada querellado: a fin de que eltribunal se las remita al citarlos a la audiencia de conciliación(art. 432).

Personalmente o por mandatario especial: si elquerellante actúa personalmente o el mandatario no es unabogado matriculado, debe actuar con el patrocinio de unabogado matriculado (art. 125).

Además, la querella deberá expresar bajo pena deinadmisibilidad (art. 427 incs. 1 al 6):

El nombre, apellido y domicilio del querellante y ensu caso, también los del mandatario.

El nombre, apellido y domicilio del querellado, o si seignorasen, cualquier descripción que sirva para identificarlo.

Una relación clara, precisa y circunstanciada delhecho, con indicación de lugar, fecha y hora en que se ejecutó, sise supiere.

Si se ejerciere la acción civil, la demanda para lareparación de los daños y perjuicios ocasionados.

Las pruebas que se ofrezcan acompañándose:

La nómina de los testigos con indicacióndel nombre, apellido, profesión, domicilio yhechos sobre los que deberán ser examinados.

Cuando la querella verse sobre calumniase injurias, el documento que a criterio delaccionante las contenga, si fuere posiblepresentarlo.

Esta exigencia se justifica en razón de la ausencia total de unperíodo preparatorio de investigación que caracteriza a esteprocedimiento especial.

La firma del querellante, cuando se presentarepersonalmente, o si no supiere firmar, la de otra persona a suruego, quien deberá hacerlo ante el secretario.

Aunque no se exige expresamente, la querella deberá consignar elencuadramiento legal de los hechos a que se refiere.

La querella será rechazada cuando no se pueda proceder ocuando el hecho en ella contenido no encuadre en una figurapenal, pero si se refiere a un delito de acción pública seráremitida al fiscal de instrucción.



224

JUICIO PORDELITO DE

ACCIÓN PRIVADA

Renuncia: el querellante podrá renunciar a su querellaexpresamente en cualquier estado del juicio, pero quedarásujeto a responsabilidad por sus actos anteriores. Es una

facultad que, sumada al criterio de oportunidad que determinae inicio del procedimiento pone en evidencia el marcadocarácter dispositivo de este juicio. La renuncia de la querellaimplica el de la acción penal privada. Por otra parte, larenuncia por el querellante a la acción civil o su convenio sobreel pago del daño civil, implica su renuncia a la acción penalprivada.

Se tendrá por renunciada (desistimiento implícito) la acciónprivada: (art. 430):

Si el procedimiento se paralizare durante un mes porinactividad del querellante o su mandatario, y ésos no loinstaren dentro del 3er., día de notificado el decreto, que se

dictará aun de oficio, por el cual se les prevenga el significadode su silencio.

Cuando el querellante o su mandatario no concurrierena la audiencia de conciliación o del debate, sin justa causa, laque deberán acreditar antes de su iniciación si fuere posible, oen caso contrario, dentro de 48 hs., de la fecha fijada paraaquélla.

Cuando muerto o incapacitado el querellante, nocompareciere ninguno de sus herederos o representanteslegales a proseguir la acción, después de tres meses deocurrida la muerte o incapacidad.

Respecto al primer inciso de este art., se ha señalado que sibien, con arreglo a los arts 783 y 919 CC., es admisible larenuncia tácita y esta puede derivar de la omisión de un deberde explicarse u obrar. A la ley procesal local no le correspondetipificar formas de renuncia tácitas al ejercicio de las accionespenales privadas, ni le corresponde establecer los casos en loscuales el requerimiento tiene la obligación de obrar so pena detenérselo por renunciante a su acción penal privada, porquetodo lo relativo a los presupuestos y a la estructura de esarenuncia es materia que corresponde a la ley nacional.

Cuando el tribunal declare extinguida la pretensión penal porrenuncia del querellante, sobreserá en la causa y le impondrálas costas, salvo que las partes hubieran convenido a esterespecto otras cosa.

Procedimiento: presentada la querella, se convocará a laspartes a una audiencia de conciliación, remitiendo alquerellado una copia de aquélla. A la audiencia podrán asistirlos defensores. Cuando no concurra el querellado, el juicioseguirá su curso, porque si bien la convocatoria para laaudiencia de conciliación es una condición de procedibilidad dela querella, no lo es su realización.

Cuando el querellante ignore el nombre, apellido o domicilio delautor del hecho, o deban agregarse al proceso documentos queno estén en su poder, se podrá ordenar una investigaciónpreliminar para individualizar al querellado o conseguir ladocumentación.



225

CONCILIACI N RETRACTACI N • Puede producirse durante la audienciade conciliación o en cualquier estado del juicio.

Puede producirse en esa audiencia o alcontestar la querella.

• Es compatible con cualquier delito deacción privada.

Es compatible únicamente con lascalumnias e injurias.

• Consiste en el avenimiento delquerellante y querellado en razón de lasmanifestaciones, explicaciones o excusasdadas por el segundo al primero y aceptadaspor éste.

Es el acto del querellado culpable quese desdice de lo dicho, escrito o hecho.

• Depende de la libre voluntad delquerellante y querellado.

Tiene existencia objetiva y cuyaapreciación corresponde al tribunal, y que, porconsiguiente, es admisible aunque no la admitael querellante.

• Tiene por finalidad evitar el juicio (ponefin a la querella).

Tiende a evitar la pena (tiene lanaturaleza de una excusa absolutoria)

JUICIO POR

DELITO DEACCIÓN PRIVADA

Conciliación y retractación: cuando las partes se concilien en laaudiencia o en cualquier estado del juicio se sobreseerá en la causa ylas costas serán por el orden causado, salvo que aquéllas convenganotra cosa. Si el querellado se retractare en la audiencia o al contestarla querella, la causa será sobreseída, pero las costas quedarán a sucargo.

La conciliación y la retractación son instituciones distintas. Ambasponen término a la querella pero se diferencian en lo siguiente:

JUICIO PORDELITO DE

ACCIÓN PRIVADA

Publicidad de la retractación: en los delitos contra el honor, laretractación será publicada a petición del querellante, en la forma queel tribunal estimare adecuada.

Es útil precisar que el art. 434 no le confiere al querellante el derechode exigir esa publicidad, sino el de exigir que la retractación sea hechaconocer en la forma que el tribunal, con arreglo a las circunstancias delcaso, estimare adecuada párale resguardo del honor del querellante. Lapublicación será a cargo del querellado.

Prisión y embargo: el tribunal podrá ordenar la prisión preventiva delquerellado, previo una información sumaria y su declaración, solocuando concurran los requisitos del art. 281 inc. 2. Cuando elquerellante ejerza la acción civil podrá pedir el embargo de los bienesdel querellado, respecto de lo cual se aplicarán las disposicionescomunes.

Juicio: si el querellado no concurriere a la audiencia de conciliación ono se produjere ésta o la retractación, será citado para que en eltérmino de 10 días comparezca a juicio y ofrezca prueba. Durante estetérmino, el querellado podrá oponer excepciones.

Vencido el término de la citación a juicio y resueltas las excepciones enel sentido de la prosecución del juicio, se fijará día y hora para larealización del debate el cual se efectuará de acuerdo con lasdisposiciones comunes. Su apertura se producirá con la lectura de laquerella. El querellante tendrá las facultades y obligacionescorrespondientes al ministerio público, podrá ser interrogado, pero nose le requerirá juramento.

Si el querellado o surepresentante nocomparecieren al debate,se procederá en la formadispuesta por los arts.375 y 376. Este art., nodesconoce el principioque no admite el juiciopenal en rebeldía, sinoque supone que elquerellado o sumandatario con poder

especial se encuentranpresentes en el tribunalesdía y a la hora fijadospara la realización deldebate, pero optan por noestar presentes en laaudiencia, los cualesserán representado porun defensor o asesorletrado. Si por elcontrario, el querellado osu representante nohubieran comparecido altribunal, el juicio deberásuspenderse hasta que seobtenga su

comparecencia voluntariao mediante su detención.



226

JUICIO PORDELITO DE

ACCIÓN PRIVADA

Ejecución y recursos: la sentencia será ejecutada con arreglo alas disposiciones comunes. En el juicio por calumnias o injuriaspodrá ordenarse, a petición de parte, la publicación de la

sentencia a costa del vencido. La publicación solo procede en elcaso del art. 114 1er. Párraf CP.

Con relación a los recursos se aplicarán las normas comunes.Respecto de la acción penal, el querellante puede recurrir si, en elcaso, puede hacerlo también el ministerio fiscal. Pero no puederecurrir a favor del imputado, porque no tiene la calidad de unaparte pública, a la que le corresponda, como al ministerio fiscalvelar por la justa aplicación de la ley penal. En vinculación con laacción civil, al querellante le corresponden los derechosconcedidos al actor civil El querellado puede recurrir como

Procesal Penal - Resumen (2)

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