PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Propuestas para una mejor protección.

Miguel Calisaya Arangoitia

CHIRAPAQ Centro de Culturas Indígenas del Perú

Lima, diciembre de 2015

Contenido

INTRODUCCIÓN............................................................................................................................2

1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL INDÍGENA..............................................................................2

1.1. Alternativas de protección al patrimonio intelectual indígena.....................................3

2. LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES................................................................................4

2.1. La Ley N° 27811 y la protección de los conocimientos tradicionales sobre la biodiversidad............................................................................................................................4

2.2. La Biopiratería..............................................................................................................8

3. DIVERSIDAD BIOLÓGICA Y RECURSOS GENÉTICOS.............................................................10

3.1. Propiedad de los recursos genéticos..............................................................................10

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.............................................................................15

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INTRODUCCIÓN

El campo de la propiedad intelectual es amplio y complejo. Al mismo tiempo, es bastante especializado

Es todo un mundo de patentes, derechos de obtentor, derechos de autor, denominaciones de origen, diseños industriales, marcas, diseños, determinación del nivel inventivo, el estado de la técnica, el dominio público, etc. Y hay toda una maraña legal que establece posibilidades, prerrogativas, restricciones, derechos y por supuesto, sanciones.

Pretendemos evitar en lo posible, incursionar en esos términos de los derechos intelectuales. Pero es inevitable, más aun si es el modelo imperante.

En el presente documento presentamos una serie de propuestas para mejorar la legislación nacional referida a la propiedad intelectual de pueblos indígenas. Para ello hacemos un análisis de la legislación nacional y revisión bibliográfica sobre la materia. También reunimos a líderes de comunidades yanesha (provincia de Oxapampa. Región Pasco - Perú) y quechua (provincia de Vilcas Huaman. Región Ayacucho – Perú) para recoger sus aportes a partir de su experiencia de implementación de la Le7 27811, que establece un mecanismo sui generis para proteger los conocimientos colectivos sobre los recursos biológicos: el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos

1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL INDÍGENA

El Sistema de Propiedad Intelectual “clásico” brinda protección a derechos individuales y tienen fines comerciales a favor de quienes son identificados como los inventores o autores de las patentes, secretos comerciales o derechos de autor- por un periodo de tiempo que, por lo general, es limitado. Además, estos sistemas controlan y frenan el proceso de innovación porque pasan al monopolio de una empresa. “Valorizar el recurso genético y su conocimiento tradicional conexo requiere que la otra parte reconozca el procedimiento de domesticación del recurso y el procedimiento de validación del conocimiento y sus componentes espirituales”1.

La propiedad intelectual de los pueblos indígenas no solo se limita a los conocimientos colectivos sobre los recursos biológicos. Hay otros conocimientos colectivos, expresiones culturales tradicionales y recursos genéticos que debemos proteger2.

El patrimonio indígena es de carácter colectivo, por lo que los mecanismos de protección deberán proteger derechos colectivos. “Partimos entonces de una lógica industrial y comercial que no se encuentra presente en los pueblos indígenas, nuestras lógicas son de uso, intercambio y comercio”3.

El patrimonio indígena constituido por sus saberes, prácticas tradicionales e innovaciones surgen de las relaciones y prácticas de los pueblos indígenas con su entorno, en la mayoría de los casos se formó a lo largo de muchos y son transmitidos de generación en generación,

1 RIVERA, Tarcila. Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos y Derechos Colectivos. Ponencia presentada el 28 de noviembre de 2014 en el Seminario Internacional Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Recursos Genéticos organizado por la Universidad ESAN, Lima 27 y 28 de noviembre de 20142 Taller: PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (Recursos Genéticos, Conocimientos Colectivos Tradicionales y Expresiones Culturales Tradicionales). Conclusiones. Ayacucho, 18 de diciembre de 2015.3 RIVERA, Tarcila. Idem.

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habitualmente de manera oral. Este patrimonio es intangible e integral por lo que constituyen el patrimonio intelectual colectivo de los pueblos indígenas y hacen parte de los derechos fundamentales4.

Perder la propiedad intelectual de nuestro patrimonio implica perder el control sobre el mismo. Así, cuando se extrae un conocimiento tradicional de una comunidad indígena, ésta pierde el control sobre la manera de utilizar dicho conocimiento ya que el foráneo ha tomado el control sobre lo que originariamente nos pertenece.

Los pueblos indígenas tenemos el derecho de proteger nuestra propiedad intelectual, incluyendo el derecho de protegerla contra su utilización o explotación indebidas. Demandamos el control sobre nuestros recursos genéticos, conocimientos tradicionales y nuestras expresiones culturales y nuestro reconocimiento como titulares de derechos de propiedad intelectual sobre los mismos, así como la reparación de los daños relacionados con la propiedad intelectual que se han realizado en el pasado

1.1. Alternativas de protección al patrimonio intelectual indígena

Requerimos un sistema de propiedad intelectual adecuado que garantice el reconocimiento, valor y respeto del patrimonio intelectual y cultural indígena, el fomento de la participación equitativa en los beneficios derivados del uso de nuestras creaciones tradicionales y nuestros recursos genéticos, la sanción de la apropiación ilícita y otras utilizaciones abusivas e injustas, la protección de la creatividad y la innovación indígena basadas en la tradición5.

El sistema de propiedad intelectual puede adoptar dos tipos de medidas, diferentes pero no excluyentes6 .

La protección positiva: el otorgamiento de derechos que permiten a las comunidades promover su patrimonio intelectual y cultural, el control de sus usos por parte de terceros y beneficiarse de su explotación comercial.

La protección preventiva: como salvaguardia contra los derechos de propiedad intelectual obtenidos ilícitamente por un tercero en relación al patrimonio intelectual y cultural indígena.

Por otro lado en el debate sobre políticas de protección a la propiedad intelectual indígena se han presentado tres alternativas de protección7:

Los derechos de propiedad intelectual vigentes, basado en derechos de propiedad industrial (patentes, indicaciones geográficas, diseños industriales, marcas de fábrica, secretos comerciales) y derechos de autor. Se propende al uso de herramientas de propiedad intelectual y sus principios para evitar usos no autorizados o inadecuados de los conocimientos tradicionales por terceros o la apropiación indebida

Un régimen sui generis, específico y adaptado a las peculiaridades del patrimonio indígena

4 Elementos para la protección sui generis de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indígena. Corporación Andina de Fomento y Comunidad Andina de Naciones. Caracas, 20055 Propiedad Intelectual y Conocimientos Tradicionales. OMPI. Ginebra, S/f6 Elementos para la protección sui generis de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indígena. Corporación Andina de Fomento y Comunidad Andina de Naciones. Caracas, 20057 Ibídem

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La combinación de los dos enfoques.

Hacemos nuestro análisis centrándonos en algunos aspectos de los conocimientos tradicionales (CCTT) y los recursos genéticos (RRGG). El estudio de la protección de las expresiones culturales tradicionales (ECT) no es abordado en este documento.

2. LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

Los conocimientos tradicionales se refieren a los saberes resultantes de la actividad intelectual que se realizan en un contexto cultural e incluye conocimientos, practicas, habilidades e innovaciones. Los conocimientos tradicionales encarnan los estilos de vida tradicionales de las comunidades indígenas y locales. No se limita a un ámbito técnico específico y pueden incluir conocimientos asociados a los recursos genéticos, aspectos medicinales, pero también a actividades agrícolas, medioambientales, del cuidado del agua, de técnicas de producción, etc.

En el Perú, el único aspecto de los conocimientos tradicionales que está sujeto a protección son los conocimientos tradicionales sobre la biodiversidad

Por ello, en nuestro país, a nivel de la Comunidad Andina de Naciones, el Sistema Inter Americano y en el Sistema Internacional de Derechos Humanos, se hace necesario la protección de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales, “para la protección del conjunto de los conocimientos, innovaciones y prácticas ancestrales vinculados con la biodiversidad en sus diferentes manifestaciones; la conservación y uso sostenible de otro tipo de recursos naturales; conocimientos sobre funciones del ecosistema; procedimientos para la elaboración de obras de arte y sus productos; diseños y pintura; creaciones literarias, leyendas y mitos; artesanías y tejidos indígenas”8.

2.1. La Ley N° 27811 y la protección de los conocimientos tradicionales sobre la biodiversidad.

Es a partir del Convenio Sobre la Diversidad Biológica que ha cambiado la legislación y la institucionalidad en la Comunidad Andina así como en nuestro país

El Convenio sobre la Diversidad Biológica nació en un contexto de debate y denuncia del aprovechamiento y comercialización indebida de recursos genéticos y conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Determinadas empresas lograban proteger sus productos con derechos de propiedad industrial a pesar que carecían de novedad, de altura inventiva, incorporaban conocimientos de los pueblos indígenas sin obtener su consentimiento fundamentado previo y por supuesto sin compartir beneficios.

Hasta hace menos de 25 años “el acceso a los recursos genéticos se basaba en un principio tácito de libre acceso o “patrimonio común de la humanidad”, lo que permitía un acceso irrestricto y sin condiciones más allá de la tramitación de autorizaciones para extraer muestras del país. Hoy, ese principio ha sido superado pues el acceso a los recursos genéticos debe someterse a complejas legislaciones desarrolladas en virtud del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)”9.

8 Elementos para la protección sui generis de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indígena. Corporación Andina de Fomento y Comunidad Andina de Naciones. Caracas, 20059 FERRO, Pamela. Acceso a recursos genéticos y conocimientos tradicionales: escenario actual y últimos avances legislativos a nivel nacional. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. Año IV - N.º 5. Lima, 2009. Pp. 293-309

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Felizmente el derecho que legisla sobre estos aspectos ha cambiado pero no es suficiente para impedir los actos de biopiratería o de apropiación ilícita de los conocimientos tradicionales

En el caso de la Comunidad Andina de Naciones, el acceso de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales tiene su base en las siguientes disposiciones:

(i) Decisión 391: “Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos”, (ii) Decisión 523: “Estrategia Regional sobre Biodiversidad”,(iii) Decisión 486: “Régimen Común de Propiedad Industrial”, (iv) Convenio sobre la Diversidad Biológica y

En el Perú existe un sistema sui generis de protección de conocimientos tradicionales que es visto como ejemplo de protección positiva de los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas a través de la Ley Nº27811, Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos, que tiene por objeto proteger los conocimientos que tienen los pueblos indígenas y sus comunidades sobre los recursos biológicos (plantas y animales) en base a 5 elementos:

a. El registro de conocimientos tradicionales sobre biodiversidad en registros nacionales de tres tipos: registros públicos, confidenciales y locales;

b. La celebración de contratos de licencia entre los pueblos indígenas poseedores de los conocimientos tradicionales que pretenden ser accedidos, y los usuarios;

c. El otorgamiento del Consentimiento Informado Previo, por parte de los pueblos indígenas, como requisito indispensable para el acceso a los conocimientos tradicionales;

d. La implementación de un fondo destinado al financiamiento de proyectos y actividades que contribuyan al desarrollo integral de los pueblos indígenas; y

e. Herramientas de cumplimiento y vigilancia.

El pueblo indígena que posea un conocimiento colectivo queda protegido contra la revelación, adquisición o uso de tal conocimiento colectivo sin su consentimiento o uso desleal en la medida que este conocimiento no se encuentra en el estado de la técnica.Así mismo estará protegido contra la divulgación sin autorización en caso de que un tercero haya tenido acceso legítimamente al conocimiento

1.1.1. Registros de conocimientos

Existen tres tipos de registros cada uno con sus peculiaridades:

(i) Registro Nacional Público de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas: Contiene un listado de conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio público10 para probar, ante las oficinas de patentes del mundo, que

10 La Ley define en el artículo 13 que un conocimiento entra en el dominio público “cuando haya sido accesible a personas ajenas a los pueblos indígenas a través de medios de comunicación masiva, tales como publicaciones, o cuando se refiera a propiedades, usos o características de un recurso biológico que sean conocidos masivamente fuera del ámbito de los pueblos y comunidades indígenas”. El término más apropiado para designar a estos conocimientos, desde la rama de los derechos intelectuales, es que han entrado al estado de la técnica. Es menos elegante, pero más preciso: los conocimientos colectivos pasan a constituir una prueba de que la invención que se quería patentar no es novedosa, ya existía, es decir, forman parte del estado de la técnica. El término “dominio público” es generalmente usado en los derechos intelectuales en un sentido diferente, ya que se considera de dominio público a las creaciones intelectuales cuando los derechos de explotación de su autor se

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determinadas invenciones -basadas en conocimientos tradicionales- no cumplen con los requisitos de novedad o nivel inventivo exigidos para ser protegidos por una patente. (ii) Registro Nacional Confidencial de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas: Almacena conocimientos colectivos que los pueblos indígenas desean mantener bajo reserva. Por esa razón, los terceros se encuentran impedidos de consultarlo sin su consentimiento. (iii) Registros Locales de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas. Siendo ello así, estas herramientas recopilan conocimientos colectivos bajo los criterios que estos pueblos determinen, según sus intereses y necesidades.

Estos registros cumplen una doble función, defender y salvaguardar los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas y sus derechos sobre ellos; y permitir al INDECOPI la defensa de los intereses de los pueblos indígenas en relación a sus conocimientos colectivos “y evitar el otorgamiento de patentes, cuando estas hubieran sido obtenidas a partir de dichos conocimientos”11

Por falta de información disponible hemos tenido que recurrir a una fuente noticiosa para saber cuántas comunidades han registrado y cuantos conocimientos han sido registrados. Desde el año 2006 sólo 31 comunidades amazónicas y 4 andinas lo han hecho. Un porcentaje irrisorio en relación al número total de comunidades a nivel nacional. Estas 35 comunidades han recibido 2,834 títulos de registro de conocimientos colectivos.

Las comunidades que han registrado sus conocimientos han sido promovidas por organizaciones como CHIRAPAQ o el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana (IIAP). Sin el apoyo de estas organizaciones poco o nada se podría haber avanzado. Los pueblos indígenas no se sienten incentivados al registro de sus conocimientos colectivos, no ha existido hasta el momento ningún beneficio práctico y concreto por el registro de los mismos. Existe el procedimiento, incluso hasta los formatos para la presentación de solicitudes, la hoja de requisitos, una base de datos no funcional y la difusión del registro.

1.1.2. Los contratos de licencia. Son acuerdos de voluntad a través de los cuales los pueblos indígenas, representados por sus respectivas organizaciones, autorizan a terceros a acceder y utilizar determinados conocimientos tradicionales que se encuentran bajo su control. Se celebran entre la comunidad poseedora de un conocimiento que no está divulgado (o que está en el estado de la técnica como dirían los especialistas) y el usuario que desea acceder a ellos con fines comerciales o industriales. Su plazo de vigencia es de tres años (que pueden ser renovados).

A trece años de vigencia de la Ley No. 27811, aún no se ha registrado un solo contrato de licencia para el acceso a los conocimientos tradicionales.

han extinguido. Según el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, así como el Acuerdo de Aspectos de Propiedad Intelectual aplicado al Comercio (ADPIC o TRIPS por su sigla en inglés), uno de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, las obras protegidas por el derecho de autor pasan al dominio público a los 50 años de la muerte del autor. 11 BENGOA, Carla. El régimen peruano de protección de conocimientos tradicionales: logros obtenidos y retos pendientes. Ensayo presentado en el XII Taller de Derecho Ambiental, Lima 2013.http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2013/12/R%C3%A9gimen-peruano-de-protecci%C3%B3n-de-conocimientos-tradicionales_Segundo-Puesto_Carla-Bengoa.pdf Consulta hecho el 10 de noviembre de 2015.

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“La causa de este problema parece residir en que el porcentaje del 15% que la norma exige pagar a los licenciatarios es demasiado alto. Los usuarios no están dispuestos a renunciar a una parte tan significativa de sus ganancias. Esto tiene por efecto propiciar la informalidad en la investigación y desarrollo”12.

1.1.3. El consentimiento previoEs una autorización de acceso a los conocimientos tradicionales que debe provenir de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas que los poseen. Cualquiera sea el fin del acceso (comercial, industrial o científico), la emisión del Consentimiento debe darse de manera previa al mismo. La norma no ha precisado cual es el instrumento en el que debe materializarse el consentimiento informado previo. Segú las decisiones y las normas consuetudinarias, puede constar “en un acta de acuerdo, una declaración jurada, en el libro de actas del pueblo, entre otras posibilidades”13

1.1.4.El fondo para el desarrollo integral de los pueblos indígenasCualquier pueblo puede acceder al fondo a través de la presentación de un proyecto, previa evaluación del mismo por un Comité Administrador. En teoría, los recursos provienen de cinco fuentes: (i) el porcentaje que la ley exige realizar a los licenciatarios como retribución por la utilización de los conocimientos tradicionales accedidos en la elaboración de productos cuya comercialización generó ganancias, (ii) el presupuesto público, (iii) la cooperación técnica internacional, (iv) donaciones, y (v) multas (provenientes de la revelación, adquisición o el uso de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas sin su consentimiento)

El fondo todavía no ha sido implementado. Hasta la fecha no se han registrado contratos de licencia, tampoco se han impuesto multas. La única disposición transitoria de la Ley No. 27811 ordenaba a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas preparar un proyecto de reglamento que regulara la organización y funcionamiento del Fondo, esto aún no se ha hecho14.

1.1.5.Herramientas de Cumplimiento y Vigilancia Los pueblos indígenas pueden interponer acciones por infracción contra quienes infrinjan los derechos de los pueblos indígenas respecto a sus conocimientos colectivos.

Así mismo las organizaciones de los pueblos indígenas podrán emprender las acciones reivindicatorias en caso de infracciones al Régimen.

Las acciones por infracción también pueden ser interpuestas de oficio por INDECOPI.

“A la fecha, ninguno de estos recursos ha sido interpuesto a pedido de parte de los pueblos indígenas ni de oficio por el INDECOPI”15.

“Aquí viene otro punto importante, pues el uso y aplicación de las plantas y animales forma parte del entorno cultural de los pueblos indígenas y se requiere de medios para hacer una vigilancia constante, para estar al tanto del uso que puedan darle otras

12 BENGOA, Carla. Idem.13 BENGOA, Carla. Idem. 14 Ibidem.15 Ib.

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personas ajenas a la comunidad o pueblo. Y en el caso de la biopiratería y la extracción inconsulta de material genético, el control que podamos hacer los pueblos indígenas se encuentra limitado por no estar reconocidos nuestros derechos territoriales”16.

Un estado promotor de la investigación, la ciencia y tecnología contribuye al desarrollo de nuestros pueblos. Para ello debe “promover el diálogo entre los saberes científicos y los conocimientos de los pueblos indígenas, promoviendo procesos de investigación, desarrollo e innovación (I+D+i) de manera organizada y concertada, rescatando el conocimiento tradicional y generando nuevos conocimientos”17. Pero los actores indígenas debemos ser parte de este proceso.

Para la implementación de la Ley y lograr sus propósitos falta lo más importante: Una política nacional para la investigación, reconocimiento y registro de conocimientos. Solo el Estado tiene la capacidad de enmarcar una tarea de este tipo dentro de una lógica de soberanía y de construcción de ciudadanía.

2.2. La Biopiratería.

La biopiratería es definida por nuestra legislación como “el acceso y uso no autorizado y no compensado de recursos biológicos o conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas por parte de terceros, sin la autorización correspondiente y en contravención de los principios establecidos en el Convenio sobre Diversidad Biológica y las normas vigentes sobre la materia. Esta apropiación puede darse a través del control físico, mediante derechos de propiedad sobre productos que incorporan estos elementos obtenidos ilegalmente o en algunos casos mediante la invocación de los mismos”18.

La misma Ley 28216 del 2004 creo la “Comisión Nacional para la Protección al Acceso a la Diversidad Biológica Peruana y a los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas Relacionados con Ella”. El Anexo del D.S. 022-2006-PCM del 2006 la denominó “Comisión Nacional contra la Biopiratería”

La Ley 28216 estableció que instituciones integrarían esta Comisión:

Un representante del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), que la preside.

Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores. Un representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Un representante del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM). Un representante de la Comisión para la Promoción de Exportaciones

(PROMPEX). Un representante del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA). Un representante del Instituto Nacional de Investigación y Extensión Agraria

(INIEA). Un representante del Centro Internacional de la Papa (CIP). Un representante del Centro Nacional de Salud lntercultural (CENSI). Un representante de las Universidades designado por la Asamblea Nacional de

Rectores (ANR).

16 RIVERA, Tarcila. Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos y Derechos Colectivos. Ponencia presentada el 28 de noviembre de 2014 en el Seminario Internacional Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Recursos Genéticos organizado por la Universidad ESAN, Lima 27 y 28 de noviembre de 201417 Grupo de Investigación e Innovación en Biocomercio. Agenda de Investigación e Innovación para el Biocomercio 2012-2021. CONCYTEC, Lima 2012.18 Tercera Disposición complementaria y Final de la Ley de protección al acceso a la diversidad biológica peruana y los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas — Ley 28216, publicada el 1 de mayo de 2004

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Dos representantes de la Sociedad Civil (uno de las ONGs y otro de los gremios empresariales) relacionados con el objeto de la presente Ley.

Un representante de la Comisión Nacional de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (CONAPA).

Como se puede ver los pueblos indígenas son los grandes ausentes en este ente, y por lo tanto están ausente nuestra perspectiva. Están presentes las universidades y el sector empresarial, pero no las organizaciones representativas de los pueblos indígenas.

La Comisión Nacional contra la Biopiratería reporta actuaciones tutelares para denegar o impedir patentes que se basan en conocimientos tradicionales. Los medios de comunicación han señalado en varias ocasiones sus actuaciones. Una nota de prensa por su décimo aniversario en el año 2014 reseñaba que ha logrado invalidar patentes relacionadas con la maca, sacha inchi, camu camu, yacón y pasuchaca “recursos genéticos peruanos con usos conocidos por nuestros pueblos indígenas, pero que empresas extranjeras intentaron patentarlos como descubrimientos propios, constituyendo claros casos de biopiratería”19.

En algunos casos reportados la Comisión ha entrado en diálogo con los solicitantes de patentes para salvaguardar la legislación nacional, los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales en lo que se sustentan estos materiales. Pamela Ferro ha reseñado los hechos en relación a dos intentos diferentes de obtener patentes para usos farmacéuticos y cosméticos del sacha inchi en el año 2005 por la empresa francesa GreenTech (asociada a la empresa peruana Agroindustrias Amazónicas, empresa con la que venía ejecutando el proyecto denominado “Proyecto Omega 3”) y la empresa multinacional Cognis (domiciliada en Alemania). Ambas empresas enviaron a nuestro país a sus representantes En el primer caso GreenTech obtuvo la patente y renunció a ella y en el segundo caso, Cognis “al no llegar a ningún entendimiento con la Comisión o a alguna solución alternativa que satisfaga sus intereses, se desistió de sus solicitudes posteriormente”20

La Comisión Nacional Contra la Biopiratería tiene una actuación en 12 casos emblemáticos en los cuales se ha logrado que los solicitantes desistan de las patentes21.

Es necesario que esta Comisión evalúe su accionar con los solicitantes a la luz de los objetivos del sistema sui generis de protección de los conocimientos colectivos sobre recursos biológicos. Tal como la Ley 27811 señala, sus objetivos también comprenden la promoción del uso, la aplicación más amplia y desarrollo de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas. Debemos preguntarnos cómo es posible que en más de 10 años de vigencia de la Ley 27811 no se haya podido promover beneficios para las comunidades indígenas de nuestro país.

“Es indispensable explorar alternativas o “rutas alternas” partiendo desde nuestra propia legislación para procurar que todas las partes involucradas en un proceso de I&D se vean beneficiadas de la mejor manera posible (lograr win-win situations). Ello no debe implicar necesariamente renunciar a las patentes que pueden ser de interés para las empresas”22.

19 http://www.connuestroperu.com/consumidor/44184-comision-nacional-contra-la-biopirateria-unica-en-el-mundo-cumple-10-anos. Consulta hecha el 20 de diciembre de 2015.20 FERRO, Pamela. El caso del sacha inchi (plukenetia volúbilis l.) y el nuevo rumbo a tomar por la Comisión Nacional contra la Biopiratería. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. Año VI - N.º 6. Lima, 2010. Pp 259-28421 Lic. Maritsabel Antonio Lastra de la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías de INDECOPI. Exposición en Foro Público: PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (Recursos Genéticos, Conocimientos Colectivos Tradicionales y Expresiones Culturales Tradicionales ). Ayacucho 18 de diciembre de 2015.22 FERRO, Pamela. El caso del sacha inchi (plukenetia volúbilis l.) y el nuevo rumbo a tomar por la Comisión Nacional contra la Biopiratería. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. Año VI - N.º 6. Lima, 2010. Pp 259-284.

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Gran parte de la solución a este problema de acceso a recursos genéticos con distribución justa de los beneficios de la propiedad intelectual depende de un proceso global. Las alternativas son varias y han sido sistematizadas así23:

“I.1. Posiciones independientes al régimen de patentesa) Se plantea una protección sui generis. Por ejemplo, un régimen de acceso a recursos genéticos y regulación sobre recursos naturales independientes o, un régimen sui generis de protección de los derechos colectivos o conocimientos tradicionales.

b) La creación de un Certificado Internacional que identifique el acceso del recurso genético.

c) Informar el origen geográfico del recurso genético, sin perjuicio del examen de la solicitud de patente y validez de la misma, con o sin sanciones civiles o penales.

I.2.Posiciones dependientes al régimen de patentes. En este rubro hay diversas posiciones de los países, como por ejemplo:

a) El planteamiento de una base de datos digitales para que los examinadores de patentes evalúen si el invento pertenece al dominio público y por lo tanto mejoren el examen de novedad universal de patentes.

b) La inclusión, en el régimen de patentes, de un requisito referido a divulgar el origen de los recursos genéticos o su acceso legal. Puede ser obligatorio y afectar la validez de la patente”.

3. DIVERSIDAD BIOLÓGICA Y RECURSOS GENÉTICOS

El Perú destaca en términos de diversidad biológica concentrada en su territorio, diversidad eco sistémica y en una inmensa diversidad genética.

“El Perú cuenta con una inmensa diversidad genética, entendida como la variación de los genes dentro de las plantas, animales y microorganismos, que es expresión de la diversidad biológica de los Andes y la Amazonía y una larga historia de convivencia y uso del heterogéneo espacio geográfico”24

3.1. Propiedad de los recursos genéticos

Debemos entender la diferencia de algunos términos, como biodiversidad, recursos genéticos, materiales genéticos.

La biodiversidad es más amplia que los recursos genéticos. El Convenio sobre la Biodiversidad define a los recursos genéticos como “el material genético de valor real o potencial”; se entiende por material genético “todo material de origen vegetal, animal o microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia”.

23 ARANA, María. La propiedad intelectual y la protección de la diversidad biológica en los convenios internacionales y ley nacional. FLACSO, S/l. 2006. http://latn.org.ar/wp-content/uploads/2015/01/wp-66.pdf Consulta hecha el 15 de diciembre de 201524 Grupo Técnico de Recursos Genéticos y Conocimientos Tradicionales de la Comisión Nacional de Diversidad Biológica – CONADIB. Informe Nacional sobre el Progreso en la Aplicación del Artículo 8 j) y disposiciones conexas. Lima, 2013.

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Los recursos genéticos se hallan compuestos: “(…) por la variación genética organizada en un conjunto de materiales diferentes entre sí, denominados germoplasma. Consecuentemente, el germoplasma constituye el elemento de los recursos genéticos que incluye la variabilidad genética intra e interespecífica, con fines de utilización en la investigación en general y, especialmente, en el mejoramiento genético”25.

La legislación ha separado los recursos genéticos y los conocimientos colectivos sobre ellos. Para los pueblos indígenas son parte integral que forman parte del territorio y de nuestra autonomía como pueblos indígenas26.

La Decisión Nº 391 de la Comunidad Andina señala en el artículo 6 sobre el régimen de propiedad sobre los recursos genéticos, que los recursos genéticos y sus productos derivados son bienes o patrimonio de la Nación o del Estado de cada país miembro, de conformidad con lo establecido en sus respectivas legislaciones internas.

Hay una “dualidad de derechos” que existe cuando hablamos de recursos genéticos27. El artículo nº 66 de la Constitución Política del Perú, si bien no habla de "recursos genéticos", puede inferirse que sí los incluye cuando menciona los “recursos naturales, renovables y no renovables” y establece que éstos son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento.

En el Perú, el acceso a los recursos genéticos se regula por el Artículo 15 del Reglamento de Acceso a los Recursos Genéticos. Existen diferentes tipos de contratos de acceso: el Contrato de Acceso a los Recursos Genéticos propiamente, el Contrato Accesorio, el Anexo, el Contrato de Acceso Marco, y el Acuerdo de Transferencia de Materiales.

El Contrato de Acceso se realiza entre la autoridad de administración y ejecución (INIA, Vice-Ministerio de Pesquería, y la Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre, según el sector correspondiente) en representación del Estado y el solicitante de acceso

Existe también, adicionalmente al contrato de acceso, el contrato llamado “accesorio”, que pueden celebrar el solicitante y el propietario, poseedor o administrador del predio en el que se encuentran los recursos biológicos que contienen los recursos genéticos; el propietario,

25 <http://www.procisur.org.uy/gen.html> [Actualizado el 15.01.11] Cit. Por SCAVIA, Renzo. Los recursos genéticos y su acceso en el Tratado de Libre Comercio entre el Perú, Colombia y la Unión Europea. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N° 7, pp 329-347. Edición por internet, consulta hecha el 15-11-2015: <http://www.anuarioandino.com/Anuarios/Anuario07/art15/ANUARIO%20ANDINO%20ART15.pdf> 26 Taller: PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (Recursos Genéticos, Conocimientos Colectivos Tradicionales y Expresiones Culturales Tradicionales). Conclusiones. Ayacucho, 18 de diciembre de 2015.27 “En efecto, legalmente los recursos genéticos son considerados entidades distintas de los recursos biológicos que los contienen (entendidos estos últimos como la totalidad de elementos que conforman un organismo vivo). Por tanto, pueden coexistir paralelamente atribuciones y derechos (mientras el Estado ejerce el dominio y soberanía sobre los recursos genéticos, también los particulares pueden tener un derecho real sobre el recurso biológico que lo contiene — la propiedad, la posesión, el usufructo, el arrendamiento, una concesión, etc.-). Ambos recursos (biológico y genético) permanecen inextricablemente unidos mientras no hayan sido aislados en un laboratorio. En atención a estas circunstancias es que la Decisión 391 dispone que el acceso a los recursos genéticos debe ser negociado directamente con el Estado en cuya jurisdicción se encuentran (a través de la autoridad nacional competente), pero a su vez el solicitante debe negociar con el titular de los derechos que existan sobre los recursos biológicos que los contienen, pues será éste último quien los provea físicamente.El acceso a los recursos genéticos es otorgado por el Estado (quien posee soberanía y dominio sobre los mismos) pero el acceso a los recursos biológicos que los contienen, es otorgado por el titular del derecho privado y por ello es necesaria una negociación separada, al igual que sucede con los conocimientos tradicionales. Jurídicamente, cada uno de estos elementos recibe un tratamiento distinto”.FERRO, Pamela. Acceso a recursos genéticos y conocimientos tradicionales: escenario actual y últimos avances legislativos a nivel nacional. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. Año IV - N.º 5. Lima, 2009. Pp. 293-309

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poseedor o administrador del recurso biológico que contiene el recurso genético (puede incluir comunidades indígenas y locales); el centro de conservación ex situ (los Acuerdos de Transferencia de Material son una modalidad de Contrato Accesorio), o la Institución Nacional de Apoyo (de ser el caso).

Sin embargo, no podemos obviar al denominado “anexo”. Este es un contrato que establece las obligaciones y derechos relacionados con los conocimientos, innovaciones y prácticas de los pueblos indígenas (y comunidades), conocimientos tradicionales o colectivos, asociados a los recursos biológicos o genéticos que son parte del proyecto de acceso. Lo celebran el solicitante y el proveedor de los conocimientos, innovaciones y prácticas —en este caso la organización representativa de los pueblos indígenas (o comunidades respectivas).

Hay por lo tanto, una diferenciación de titularidad de los derechos de propiedad sobre los recursos genéticos por un lado y, sobre los recursos biológicos que los contienen y/o el predio en donde se encuentran por otro, lo que es reflejado también sobre los contratos accesorios. La legislación nacional atribuye pues titularidad de derechos a los pueblos indígenas sobre sus conocimientos colectivos sobre sus recursos biológicos pero no sobre sus recursos genéticos.

Como señala James Anaya28, el derecho de administrar y controlar los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, es parte de la autonomía y autogobierno de los pueblo indígenas, tal como lo señala el Artículo 31 de la Declaración de las Naciones Unidad sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y porque además son elementos centrales de nuestras culturas.

Article 31 of the Declaration explicitly provides that indigenous peoples' autonomy and self-government arrangements encompass a right to manage and control genetic resources and traditional knowledge.

Este artículo señala que (…) los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, (incluyendo) sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, … recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora”, etc

La separación entre recursos genéticos y conocimiento tradicional es artificial, ya que ambos forman parte de un todo integrado:

Indigenous peoples typically view what others have divided into two categories, "genetic resources" and "traditional knowledge", as an integrated whole. According to their perspectives, it is not possible to separate knowledge about how to use a genetic material from the genetic material itself, and vice versa.( http://goo.gl/F0MMym)

La OMPI y el Convenio sobre la Biodiversidad han reconocido indirectamente la lógica inherente de los pueblos indígenas al señalar en el art. 2 que la existencia de un conocimiento sobre las propiedades que un material genético posee, hace del material genético un recurso genético

28 ANAYA, James. Keynote address by the UN Special Rapporteur on the Rights of Indigenous Peoples. 26th session of the World Intellectual Property Organization. Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore. Indigenous Panel: Intellectual property and genetic resources: What is at stake for indigenous peoples? 3 February 2014(http://goo.gl/F0MMym)

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“In this context, one may in passing note that although WIPO andthe Convention on Biological Diversity formally treat genetic resources and traditional knowledge as two separate categories, both have indirectly acknowledged the inherent logic of indigenous peoples' world views. The "List of Terms" contained in the Consolidated Document, which cites article 2 of the Convention on Biological Diversity, recognizes that it is existence of knowledge about properties a genetic material possesses that renders the "genetic material "a" genetic resource". Therefore, in a sense, according to this body as well, genetic resources and traditional knowledge cannot be separated from one another”. .( http://goo.gl/F0MMym)

Tal conocimiento es a menudo considerado "tradicional" cuando fue generado por un pueblo indígena. En tales casos el recurso genético y el conocimiento tradicional caen dentro del ámbito de la autodeterminación y autogobierno de los pueblos indígenas. Por otro lado el recurso y el conocimiento integran una cultura indígena que el Estado tiene el deber de proteger. Eso es particularmente cierto en lo que respecta a los recursos y conocimientos que son importantes para el bienestar y la salud de los pueblos indígenas.

La mayor parte de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas y sus recursos genéticos son protegidos por el derecho a la salud, ya que les permiten alimentarse, mantener su salud y curarse las enfermedades.

“The traditional knowledge – and genetic resources – that are of greatest importance to indigenous peoples are those that fulfill their most basic needs. Indigenous peoples' knowledge about the flora and fauna in the environment that they inhabit are in many cases critical to their capacity to feed themselves, to remain healthy and to cure diseases. In other words, indigenous peoples' knowledge about how to find food and nutrition as well as their traditional medicines ensures their health. Andthe right to health is a fundamental human right. Consequently, a major part of indigenous peoples' genetic resources and traditional knowledge are protected also under the right to health” .( http://goo.gl/F0MMym)

Por último, los derechos a la igualdad y la propiedad obligan a reconocer que los pueblos indígenas tienen derechos de propiedad sobre estos recursos y conocimientos.

La jurisprudencia y el cuerpo de tratados de las Naciones Unidas señalan que el uso tradicional que hacen los pueblos indígenas de la tierra y los recursos naturales establecen derechos de propiedad sobre estas tierras. Esto es reafirmado por el artículo 26 de la DNNUUDDPPII y se aplica también a los recursos genéticos.

The right to equality has particular implications for the exercise of another widely recognized human right that is relevant here, the right to property. All must have an equal possibility to acquire property, and none must be arbitrarily deprived of property legitimately acquired. Consequently, today a rich jurisprudence from regional and domestic courts, UN treaty bodies and other sources affirms that indigenous peoples' traditional use of lands and natural resources establishes property rights over those lands and resources.This right to property is reaffirmed by Article 26 of the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, which provides that "[i]ndigenous peoples have the right to own ... and control the lands, territories and resources that they possess by reason of traditional ... occupation or use...".This right embraces all forms of natural resources traditionally used by indigenous peoples.There is no logical reason to, andno international legal source suggests that one should, distinguish genetic resourcesfrom other natural resources in this regard. On the contrary, the general right to property overlands and natural

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resources that indigenous peoples possess necessarily applies togenetic resources as well. .( http://goo.gl/F0MMym)

La protección de los recursos genéticos de los pueblos indígena es un asunto de igualdad. El Sistema contemporáneo de Derechos Humanos descansa fuertemente en el principio de igualdad incluyendo en el principio de igualdad de derechos de las personas. Reforzando aún más la protección de los recursos genéticos tradicionalmente utilizados por los pueblos indígenas y el conocimiento tradicional asociado, es implementar el principio de igualdad

La soberanía de los estados sobre los recursos genéticos encontrados en sus territorios se basa en el art. 3 de la Convención de Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya. Es un asunto del derecho internacional, que los Estados pueden invocar en sus relaciones con otros estados y otras entidades extranjeras como las corporaciones multinacionales. Pero este principio no puede funcionar de forma válida para justificar resistir la aplicación de las normas de derechos humanos relacionados con los pueblos indígenas. La soberanía estatal sobre los recursos genéticos no es un principio absoluto y está limitado por los estándares internacionales de derechos humanos a los que los Estados acuerdan someterse.

“Many states maintain that they hold sovereign rights over genetic resources found within their territories, a position that finds support in article 3 of the Convention on Biological Diversity and in the Nagoya Protocol. Certainly, as a matter of international law every state has the right to claim sovereignty over natural resources found within its borders, in their relationship with other states and other foreign entities such as multinational corporations. International law is clear on that. But international law is equally clear that State sovereignty is not absolute and may be limited by international standards that States themselves agree upon. For instance by agreeing to international human rights norms, States accept to apply certain minimum standards that limit the exercise of their sovereignty in relation to the populations residing within the State, including to indigenous peoples. In other words, once States become subject to human rights norms, they cannot legitimately invoke the principle of State sovereignty to maintain control over natural resources or knowledge in violation of those human rights norms. While States may invoke the principle of sovereignty in their relationship with other States and other foreign entities, this principle cannot validly function to justify resisting application of the human rights norms relating to indigenous peoples that I have just laid out” ( http://goo.gl/F0MMym)

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4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Los pueblos indígenas tenemos el derecho de proteger nuestra propiedad intelectual, incluyendo el derecho de protegerla contra su utilización o explotación indebidas. Demandamos el control sobre nuestros recursos genéticos, conocimientos tradicionales y nuestras expresiones culturales y nuestro reconocimiento como titulares de derechos de propiedad intelectual sobre los mismos, así como la reparación de los daños relacionados con la propiedad intelectual que se han realizado en el pasado

2. Requerimos un sistema de propiedad intelectual adecuado que garantice el reconocimiento, valor y respeto del patrimonio intelectual y cultural indígena, el fomento de la participación equitativa en los beneficios derivados del uso de nuestras creaciones tradicionales y nuestros recursos genéticos.

3. En nuestro país, a nivel de la Comunidad Andina de Naciones, el Sistema Inter Americano y en el Sistema Internacional de Derechos Humanos, se hace necesario la protección de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales, no solo de los relacionados con los recursos biológicos.

4. En el Perú existe un sistema sui generis de protección de conocimientos tradicionales que es visto como ejemplo de protección positiva de los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas a través de la Ley Nº27811, Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos. , que tiene por objeto proteger los conocimientos que tienen los pueblos indígenas y sus comunidades sobre los recursos biológicos (plantas y animales)

5. El pueblo indígena que posea un conocimiento colectivo queda protegido contra la revelación, adquisición o uso de tal conocimiento colectivo sin su consentimiento o uso desleal en la medida que este conocimiento no se encuentra en el estado de la técnica. Así mismo estará protegido contra la divulgación sin autorización en caso de que un tercero haya tenido acceso legítimamente al conocimiento

6. Desde el año 2006 sólo 31 comunidades amazónicas y 4 andinas han registrado sus conocimientos. Un porcentaje irrisorio en relación al número total de comunidades a nivel nacional. Estas 35 comunidades han recibido 2,834 títulos de registro de conocimientos colectivos.

7. Los pueblos indígenas no se sienten incentivados al registro de sus conocimientos colectivos porque no ha existido hasta el momento ningún beneficio práctico y concreto por el registro de los mismos.

8. A trece años de vigencia de la Ley No. 27811, aún no se ha registrado un solo contrato de licencia para el acceso a los conocimientos tradicionales.

9. El fondo para el desarrollo integral de los pueblos indígenas creado por la Ley 27811 todavía no ha sido implementado. Hasta la fecha no se han registrado contratos de licencia, tampoco se han impuesto multas.

10. El Estado debe promover el diálogo entre los saberes científicos y los conocimientos de los pueblos indígenas, promoviendo procesos de investigación, desarrollo e innovación (I+D+i) de manera organizada y concertada, rescatando el conocimiento tradicional y generando nuevos conocimientos.

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11. Para la implementación de la Ley y lograr sus propósitos falta lo más importante: Una política nacional para la investigación, reconocimiento y registro de conocimientos. Solo el Estado tiene la capacidad de enmarcar una tarea de este tipo dentro de una lógica de soberanía y de autodeterminación de los pueblos indígenas.

12. Los actores indígenas debemos ser parte de los mecanismos y espacios donde se definen y promueven el respeto a la propiedad intelectual de los pueblos indígenas como la Comisión Nacional contra la Biopiratería.

13. Es necesario que esta Comisión evalúe su accionar con los solicitantes de patentes a la luz de los objetivos del sistema sui generis de protección de los conocimientos colectivos sobre recursos biológicos. Tal como la Ley 27811 señala, sus objetivos también comprenden la promoción del uso, la aplicación más amplia y desarrollo de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas.

14. Es indispensable explorar alternativas o “rutas alternas” partiendo desde nuestra propia legislación para procurar que todas las partes involucradas se vean beneficiadas de la mejor manera posible lo que no debe implicar necesariamente renunciar a las patentes que pueden ser de interés para las empresas.

15. Los gobiernos locales y regionales no están desarrollando acciones para garantizar nuestra propiedad intelectual. Los gobiernos locales deben contribuir a velar por nuestros conocimientos colectivos y los recursos genéticos. Deben desarrollar procesos de fortalecimiento de capacidades para conocer mejor la integralidad de nuestros derechos de propiedad intelectual; facilitar profesionales o especialistas a las comunidades para velar por la propiedad intelectual de los pueblos indígenas; incorporar dentro de sus acciones la protección de todos los aspectos de nuestra propiedad intelectual29.

16. La legislación nacional e internacional atribuye titularidad de derechos a los pueblos indígenas sobre sus conocimientos colectivos sobre sus recursos biológicos, sobre los recursos biológicos mismos pero no sobre sus recursos genéticos.

17. El derecho de administrar y controlar los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, es parte de la autonomía y autogobierno de los pueblo indígenas, tal como lo señala el Artículo 31 de la Declaración de las Naciones Unidad sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y porque además son elementos centrales de nuestras culturas.

18. Actualmente, el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG) está examinando la elaboración de un instrumento jurídico internacional, o varios, para proteger eficazmente las expresiones culturales tradicionales (ECT) y los conocimientos tradicionales (CC.TT.) y tratar asimismo los aspectos de la propiedad intelectual relativos al acceso a los recursos genéticos (RR.GG.) y participación en los beneficios que éstos generan.

19. Gran parte de la solución a este problema de acceso a recursos genéticos con distribución justa de los beneficios de la propiedad intelectual depende de un proceso global en el que las organizaciones indígenas debemos involucrarnos con mayor énfasis.

29 Taller: PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS (Recursos Genéticos, Conocimientos Colectivos Tradicionales y Expresiones Culturales Tradicionales). Conclusiones. Ayacucho, 18 de diciembre de 2015.

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