REPÚBLICA ARGENTINA V E R S I Ó N T A Q U I G R Á F I C A - … · 2019-08-28 · “2017 –...

“2017 – Año de las Energías Renovables”

REPÚBLICA ARGENTINA

V E R S I Ó N T A Q U I G R Á F I C A

C Á M A R A D E S E N A D O R E S D E L A N A C I Ó N

REUNIÓN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA

Y ASUNTOS PENALES

2 de agosto de 2017

Presidencia del señor senador Pedro Guillermo Ángel Guastavino

PUBLICACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TAQUÍGRAFOS


2.8.2017 Reunión de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales Pág. 2

Dirección General de Taquígrafos

- En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Salón Arturo

Illia del H. Senado de la Nación, a las 11 y 17 del miércoles 2

de agosto de 2017:

Sr. Presidente (Guastavino).- Buenos días.

Continuamos con el tratamiento del proyecto de ley que vino en revisión: el CD.-

16/17 que establece el régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas privadas de

capital nacional o extranjero con o sin participación estatal.

Hoy tenemos como expositores al doctor Ricardo Sáenz, a cargo de la Fiscalía

General N° 2 ante la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y vicepresidente

por el Ministerio Público Fiscal de la Asociación de Magistrados. También iba a venir el

fiscal Rívolo, pero nos comunicó que tuvo un problema familiar con uno de sus hijos. Nada

grave, con lo cual va a venir la semana que viene.

También van a exponer el doctor Gustavo Hornos, que es presidente de la sala IV de

la Cámara Federal de Casación Penal; el doctor Mariano Gemignani, presidente de la Sala III

de la Cámara Federal de Casación Penal; el doctor Mariano Borinsky, vicepresidente de la

Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, y el doctor Carlos Mahiques, vocal de la

Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.

Iniciamos dándole la palabra al doctor Carlos Sáenz y, obviamente, agradeciéndole

que haya venido. Adelante doctor.

Sr. Sáenz.- Muchas gracias.

La idea es exponer siguiendo el articulado de la ley en las cuestiones que me parecen

que son importantes o discutibles de la media sanción.

La ley pone en línea a la Argentina con la Convención sobre la Lucha contra el

Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales

Internacionales, suscripta en París en 1997. Esa convención se aprobó por una ley interna, la

N° 25.319, de 2000, con lo cual, como muchas veces se señala, estamos atrasando unos

cuantos años con sancionar este régimen.

A continuación, voy a comenzar con el artículo 1° que tuvo una discusión en el

debate. El dictamen de la mayoría preveía una lista de delitos que yo creo que, más allá de

que se pueda discutir o agregar alguno más, creo que no es una mala técnica. Y lo que surge

del debate es que no distingue, sería aplicable a cualquier delito.

Los delitos de la lista del dictamen de la mayoría son los clásicos de corrupción; los

delitos contra la administración pública: el cohecho, incluyendo el soborno internacional que

está previsto en el artículo 258 bis del Código Penal actual y que, después, vamos a ver que

es un objeto de discusión bastante importante. Además del cohecho, la malversación de

caudales públicos y el peculado, o sea, cuando el funcionario se queda para sí los bienes o el

dinero que haya adquirido ilícitamente del Estado; asimismo, las negociaciones

incompatibles con la función pública; las exacciones ilegales, y se agrega siempre en estos

listados la defraudación a la administración pública que, si bien no está prevista entre los

delitos contra la administración pública, está prevista en los delitos contra la propiedad y

cuenta con el 174 inciso 5° del Código al que se siempre se pone junto a los delitos contra la

administración pública.

Luego, si uno observa cómo fue el debate, la mayoría decidió en la votación del

artículo que no se distinga. Igualmente, vamos a ver que el artículo 37 que se agrega es el

problema más importante, o uno de los más importantes, que generó la media sanción. En

efecto, el artículo 37 −y el 38− que se agregó, distorsionó −creo− el esquema que planteaba el

dictamen de la mayoría. Y en ese artículo 37 se incluyó esta lista como los delitos que se

declaran imprescriptibles.




Respecto del artículo 5°, que es la extinción de la acción penal, creo que es importante

destacar que la media sanción establece que no son aplicables como causales de extinción de

la acción la conciliación y la reparación integral del perjuicio. O sea que lo hace referido a

que no es aplicable el inciso 6° del artículo 59 del Código Penal. Esto creo que tiene una

lógica. La conciliación no puede extinguir la acción penal, porque el régimen tiene su propia

mecánica a como se cumplen las condiciones del acuerdo y creo que está bien que no sea

aplicable la conciliación.

En el artículo 6°, que se refiere a la prescripción de la acción penal, ya aquí tenemos

una incongruencia, porque este artículo dice que la prescripción de la acción penal de las

personas jurídicas va a tener el mismo régimen que el de las personas humanas y, después, en

el 37 se declaran imprescriptibles en algunos delitos.

Pasamos al artículo 8° que es la sanción que prevé esta ley, que es la multa. Respecto

de este artículo, hubo acuerdo en cuál es la base sobre la que se aplica la multa, que es sobre

los ingresos brutos declarados en el ejercicio anterior, y dice: “Si la empresa se constituyó en

esos doce meses…”, o sea, no tiene una anterior o directamente no declara ingresos, “…la

multa se va a establecer sobre los ingresos brutos promedio al momento de la comisión del

delito”. Como dije, no hubo problema en el debate sobre esta base. Lo que sí se cambió del

dictamen de la mayoría es el porcentaje de la multa. En el dictamen de la mayoría, la multa

iba del 0,5 por ciento al 20 por ciento, y lo que sale de la media sanción, e impuso la mayoría

que votó este artículo, es que la multa vaya del 1 al 10 por ciento, es decir que el tope del 20

se bajó al 10 por ciento.

Para mí para cualquiera que venga a explicar la ley es difícil tomar partido sobre si es

suficiente el 10 o si es necesario el 20 por ciento. Es la cláusula clásica por la que los

abogados decimos: “Es la decisión del legislador”. Por ello creo que el Congreso es el que

debe determinar si 10 es un porcentaje bajo y es mejor el 20 o viceversa. La verdad es que es

difícil tomar partido. No me parece mal que sea el 20 pero, como les digo, eso es discutible

aquí en el Congreso.

Después se agrega −cuando digo se agrega es que la media sanción agrega algo a lo

dispuesto en el dictamen de la mayoría−, se establece que el mínimo de la multa debe ser el

tope que tiene la multa, es el triple de beneficio generado por el delito. Perdón, el monto

mínimo es el triple, “si el beneficio se pudiera cuantificar económicamente” dice el artículo.

También se agrega la posibilidad de que el juez disponga que la multa se pueda pagar

fraccionada en un período de cinco años. Eso también se agregó en el debate. Tenemos aquí

la multa.

En la segunda parte del artículo 8° se prevén sanciones conjuntas o alternativas a la

multa, como la suspensión de la actividad; no poder figurar en los registros públicos como

empresa proveedora del Estado y no poder utilizar patentes. Este tipo de medidas que se

disponen son alternativas o conjuntas. Lo que sí quiero destacar es que se suprimió… En el

dictamen de la mayoría había una referencia que todo esto no se aplicaba en los supuestos de

la ley 25.300 que es la de la micro, pequeña o mediana empresa. Eso se sacó y creo que lo

que se puso como algún equivalente es que el mantenimiento de las fuentes de trabajo es una

de las razones para que no pueda aplicarse, entre las alternativas, la suspensión de las

actividades de la empresa.

Luego, en el 10, vienen las circunstancias agravantes de la pena y en el 11, las

atenuantes. Entre las agravantes que fija la multa pueda ser entre el 10 y el 20 por ciento de

los ingresos brutos, no hubo discusión y se aprobó como estaba en el dictamen de la mayoría.

En cambio, en las circunstancias atenuantes sí hay algo importante para destacar, porque el

dictamen de la mayoría incluía como atenuante la colaboración de la empresa durante el

proceso. Y esta posibilidad se excluyó a pesar de que después el artículo 20 dice que el

acuerdo de colaboración eficaz se puede celebrar hasta la citación a juicio. En este punto creo




que sería preferible volver al dictamen de la mayoría como está previsto en la ley del

arrepentido, 27.304, que posibilita la colaboración eficaz también durante el proceso. La

limitación temporal que tiene la ley del arrepentido es la elevación a juicio y la que fijaba

para las empresas el dictamen de la mayoría era hasta la elevación a juicio o procesal

equivalente, casi el mismo momento entre que se eleva a juicio y el tribunal oral cita para

juicio.

El artículo 12 me parece muy importante y se ha discutido mucho. Sobre el decomiso

se discutió mucho en el proyecto de ley de extinción de dominio. En la media sanción que

tiene a consideración el Senado, habla expresamente de que el decomiso es viable en los

casos que recayese condena. Lo dice expresamente. Y remite a la regulación del artículo 23

del Código Penal, que se modificó no hace mucho tiempo y en lo que importa a las personas

jurídicas, el 23 dice que si se vieron beneficiadas por acciones de sus mandatarios o de sus

órganos, el decomiso puede proceder contra las empresas.

Creo que la discusión –y fue la que se planteó en la extinción de dominio- es si se

pretende plantear el decomiso antes de la condena, que encierra, como se dio en aquella

discusión, una discusión sobre el derecho de propiedad.

La cuestión que también se presentó y se debatió al aprobarse el Código Penal en la

ley de lavado de activos y el artículo 305 incorporado con la ley de lavado de dinero, dice que

el juez podrá adoptar, desde el inicio de las actuaciones, las medidas cautelares suficientes

para asegurar la custodia, administración, conservación y disposición de los bienes que sean

instrumentos o producto del lavado. Y termina diciendo que todo reclamo se canalizará por la

vía administrativa o por la vía judicial en materia civil.

Si ustedes recuerdan el debate sobre la extinción de dominio, justamente, la media

sanción que venía de Diputados hablaba de que era una acción civil paralela. Esto se discutió

mucho. Creo que llevan la razón quienes sostienen que es más práctico y pertinente hacer

todo en el mismo proceso penal, como si fuese un incidente de la causa principal el tema de

qué se hace con los bienes.

El debate está abierto, como en la extinción de dominio, en la que se discutió lo de la

acción civil y también se debate si se aplica un número cerrado de delitos o no se distingue,

como hace esta media sanción. Al no distinguir en el artículo 1°, una lista de delitos, todo lo

que prevé la ley es aplicable a cualquier delito.

Lo que sí quiero resaltar, para decirlo más brevemente, cualquier disposición de los

bienes de los imputados antes de la sentencia, se puede afirmar que afecta el derecho de

propiedad. Lo que sí se está regulando en estas nuevas leyes en los últimos años es que, a

través de medidas cautelares, se puedan utilizar estos bienes. Cuando son aeronaves, barcos o

autos, evidentemente, terminan tirados en algún lugar y no se usan. Y lo que estamos

empezando a ver en la justicia federal es que se empiece a nombrar un administrador y

disponer, de alguna manera, para poder usar estos bienes. Esto pasó hace poco tiempo con los

rodados y equipos viales de Lázaro Báez en la causa de lavado de dinero, que se entregaron a

vialidad nacional, con la posibilidad de que se los use. Esta resolución del juez Bonadio fue

confirmada por la Cámara Federal. Y lo que sí creo que hacen atinadamente los jueces, lo que

se está viendo en las resoluciones, es que le ponen un piso para hacer esto. Creo que no se

puede disponer o utilizar los bienes del imputado si por lo menos no hay un auto de

procesamiento que no es la certeza absoluta de una sentencia, pero lo acerca. El

procesamiento lo fija al imputado como posible autor del delito. En estas decisiones se están

citando las convenciones clásicas, aprobadas por nuestro país: las de Naciones Unidas contra

la delincuencia organizada trasnacional y la de Naciones Unidas contra la corrupción.

Paso ahora al artículo 20 que se refiere al acuerdo de colaboración eficaz. Es uno de

los núcleos de la ley. El acuerdo que prevé la ley se da entre la empresa y el Ministerio

Público Fiscal, por el cual, la empresa se compromete a colaborar revelando información o




datos… La ley habla de datos precisos, útiles, completos y comprobables, que es una fórmula

casi igual a la de la ley del arrepentido. Y, además, el acuerdo prevé que se deben cumplir las

condiciones del artículo 22, al que me voy a referir después. Este es el artículo que señalaba

antes respecto a que el acuerdo se puede celebrar hasta la citación a juicio, aunque como ya

dije en el artículo 11, quedó excluida la posibilidad y sólo se refiere a anterioridad al proceso.

Se excluyó, también, la posible extinción de las sanciones sancionatorias y administrativas,

previa intervención de la Procuración del Tesoro.

Yo leí la versión taquigráfica del Congreso. No surge muy clara cuál es la razón de

suprimir esta posibilidad de la posible extinción de las sanciones administrativas. A mí me

parece… Además, cuando se excluyó el artículo 37, creo que la mayoría que votó estos

artículos, prefirió sacar las referencias a cuestiones administrativas. Esa es la interpretación

que se me ocurre respecto de esta norma.

Vamos al contenido del acuerdo, que era el artículo 22. El acuerdo es un instrumento

escrito que se firma entre la empresa y el fiscal, donde se identifica el tipo de información o

las pruebas que va a aportar la empresa. El contenido del acuerdo, según la media sanción,

prevé condiciones obligatorias del acuerdo y condiciones que son facultativas. Entre las

condiciones obligatorias, la primera es el pago de una suma de dinero en concepto de medida

reparatoria integral, que no puede ser menor al 0,1 por ciento de los ingresos brutos anuales.

Aquí creo que hay dos cuestiones para remarcar. Primero, que esta suma no tiene tope. O sea,

la reparación integral solamente establece como mínimo el 0,1 por ciento de los ingresos. Y

la segunda, que se prevé que si no existe ninguna base de cálculo para acordar el monto…

Recordemos que la base es la misma que la de la multa, que son los ingresos brutos anuales

del año anterior o los promedio si no hay registro de ellos. Dice que el Ministerio Público y la

empresa podrán acordar un monto acorde a las características del hecho y la colaboración

prestada. Esta es una función importante. La ley le está otorgando al fiscal la posibilidad de

acordar un monto.

Después, la otra condición obligatoria que tiene el acuerdo es la restitución de los

bienes o ganancias obtenidos a consecuencia del hecho o el valor equivalente y la suspensión

de la persecución penal.

En las condiciones facultativas… Digo facultativas porque la ley indica que el juez

podrá dictar estas medidas. La primera es prestar un determinado servicio a favor de la

comunidad, como se usa a veces como pena alternativa o en la probation, ese tipo de

servicios; aplicar medios disciplinarios contra quienes hayan participado del hecho, y el

tercero, que me parece que es el más importante, es implementar un programa de integridad

en los términos del artículo 30 de la ley o mejorar el existente. O sea, un programa de

integridad para prevenir la comisión de ilícitos, en el mundo empresarial se lo conoce con el

término de compliance.

Aquí sí yo voy a hacer una observación: para mí la obligación firmada en el acuerdo

de implementar un programa de integridad o mejorar el existente, creo que debería ser una

condición obligatoria para el acuerdo.

Ahora vemos qué pasa con el acuerdo firmado con el Ministerio Público Fiscal. Dice

que el acuerdo suscripto entre la empresa, su defensor, el Ministerio Público se debe

presentar ante el juez de la causa para que evalúe la legalidad y la razonabilidad de las

condiciones acordadas y ahí el juez decidirá sobre su aprobación o rechazo.

Después, vamos a ver que hay otras alternativas en el incumplimiento del acuerdoen

las que el juez puede decidir modificarlo o rechazarlo si hay un incumplimiento, pero en esta

etapa inicial la ley no distingue una posibilidad para el juez que no sea la aprobación o el

rechazo. En la ley del arrepentido se prevé que este sometimiento al juez para la aprobación o

rechazo del acuerdo se haga a través de una audiencia en donde expongan todas las partes las

cuestiones y la ley del arrepentido fija la posibilidad de apelar esta resolución del juez,




cuestión que no está en la media sanción de la responsabilidad de las empresas.

Después, dice que las pruebas obtenidas como resultado del acuerdo solo pueden

utilizarse en el mismo proceso o en otro conexo, así está redactado. Lo que voy a exponer es

un caso de conexidad subjetiva en el Código Procesal, que en el acuerdo obtenido con una

empresa en una causa, yo creo que se debería poder aplicar en otras, si el acuerdo se refiere a

posible comisión de delitos que sean atrapados por la otra causa. A veces hay causas conexas

que los jueces intentan que se acumulen en la más antigua o en la más avanzada, por ejemplo,

que es uno de los supuestos clásicos, y a veces las cámaras de apelaciones rechazan este tipo

de conexidades.

Acá viene lo que les decía si no prospera. Dice: si el acuerdo no prospera o es

rechazado por el juez, no se podrá utilizar la información aportada, salvo que el Ministerio

Público hubiese tomado conocimiento de esa misma información a través de un canal

independiente. O sea, aplica, y creo que atinadamente, la misma solución que se da respecto

de las nulidades. Como ustedes recordarán esta teoría del fruto del árbol podrido, no me sale

otra palabra.

Sra. Crexell.- Envenenado.

Sr. Sáenz.- Envenenado. Creo que nosotros le decimos podrido.

Sr. Presidente.- Fruto del árbol prohibido.

Sr. Sáenz.- Del árbol prohibido. Toda esa teoría, elaborada en los Estados Unidos y que

sigue la Corte Nacional, prevé justamente que si se declara la nulidad de una prueba, no se

cae toda la investigación, si hay medios alternativos, por otro lado, a los que haya llegado la

investigación. Este es el régimen que prevé justamente para esa prueba.

- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del

alcance del micrófono.

Sr. Sáenz.- ¿Prohibido? Podrido, seguro que no. (Risas.) Es verdad. Son los frutos aparte.

Sr. Presidente.-El dicho dice: el fruto del árbol podrido.

Sr. Sáenz.- Acá viene lo que les decía:¿qué pasa con el incumplimiento del acuerdo? Ante el

incumplimiento del acuerdo en la media sanción dice que el juez decidirá previa audiencia,

acá se fija una audiencia, su continuidad, modificación o revocación; o sea, ante el

incumplimiento sí el juez tiene estas alternativas. Creo que también debería tenerlas en el

inicio, pero, como les dije, no lo prevé la media sanción.

Luego, el otro artículo, que es importante, dice que el producto de las multas o esas

medidas reparatorias, que vimos recién, las que son condiciones obligatorias del acuerdo, será

distribuido en partes iguales entre el Ministerio de Educación y el Ministerio de Salud que lo

destinará, dice la ley, a sus respectivas competencias para favorecer tanto a la educación

como la salud.

Llegamos a los artículos 29 y 30 que prevén justamente cuáles son las condiciones de

un programa de integridad para las empresas. El contenido del programa es la enumeración

clásica de la conducta que las empresas deben seguir en materia de cumplimiento de normas

para prevenir delitos; o sea, las normas internas, crear un órgano que controle y todo ese tipo

de cuestiones.

Creo que esa enumeración no genera ningún inconveniente ni se discutió en el debate,

pero sí creo que hay que destacar dos cuestiones. Se agregó en la media sanción que el

programa no puede ser alegado como causal de atenuación. Las causales de atenuación, como

les decía, están previstas en el artículo 11, y no puede ser alegadas como causal de atenuación

cuando el juez evalúe que el programa falló por falta de aplicación, de seguimiento o de

supervisión. Creo que la cláusula tiene una lógica. Como les recuerdo, el programa de

integridad no está entre las obligatorias sino entre las condiciones facultativas, creo que tiene

que ser obligatoria. Aunque tenga el programa y se hayan conseguido los hechos ilícitos,

porque no se lo aplicó, porque no se lo dio debidamente, no se lo supervisó, creo que es




razonable que no pueda ser alegado como atenuación.

Y otro tema que se discutió y creo que, con fundamentos, es difícil llegar a una

conclusión me parece, es que la norma dice que el programa podrá contener las condiciones

que les decía antes y en el debate dijeron: “¿por qué no tendría que decir „deberá contener‟?”.

Creo que el único problema podría ser que una empresa no tuviese el volumen suficiente

como para poder aplicar todo el programa con todas las condiciones. Pero si me preguntan,

yo creo que debería decir que el programa “debe contener” esas condiciones, no dejarlo con

una facultad.

En el artículo 31, que también tiene una lógica con lo que luego pasa con el artículo

37, se suprimió la intervención de la Oficina Anticorrupción, que consiste en difundir y

promover esas buenas prácticas empresariales. Se creó un registro nacional de personas

sancionadas en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Creo que esta es

una decisión discutible si es necesario crear un registro o no; pero lo que quiero resaltar de la

norma que creo que es importante es que la información de las empresas solo será pública

cuando fueran condenadas con sentencia previa. Además, este registro no dura más de diez

años. Es muy similar con lo que pasa con las personas humanas.

El artículo 33 prevé una cuestión que no estaba en la ley de extinción de dominio, que

recuerdo que también se señaló. O sea, en el artículo 33 dice: para la competencia nacional o

federal se aplica supletoriamente el código Procesal Penal Nacional y sostiene que para la

competencia provincial serán aplicables los códigos procesales respectivos. Esta distinción no

se hizo en el proyecto de extinción de dominio y, además, recuerdo que en Diputados se

había discutido si esto era aplicable solo para la Justicia federal. Es evidente que puede haber

cohecho o administración fraudulenta de funcionarios de una provincia respecto del erario

público de esa provincia. Con lo cual, es claro que es aplicable en jurisdicciones que no sean

federales.

Después, venía el artículo 34 y, ya con la discusión del 37, el proyecto del dictamen

de la mayoría terminaba y tenía una coherencia más allá de lo que se pueda discutir, como

señalé de algunos artículos.

El artículo 34 modifica el artículo 1° del Código Penal, que es el de la aplicación

espacial del Código Penal y no hay ningún inconveniente en que se agregara un último

párrafo: si el código es aplicable a delitos cometidos en la Argentina o cuyos respectos se

cometan o repercutan en la Argentina. También, se agrega la competencia del juez argentino

en los casos del artículo 258 bis, que ya el vigente prevé el soborno transnacional, como dice

la Convención, y será competente el juez argentino cuando esas conductas del 258 bis sean

cometidas por ciudadanos argentinos o por personas jurídicas con domicilio en la Argentina.

Y luego se reforma parcialmente el artículo 258 bis vigente agregándole en el medio

de la redacción el término “indebidamente”. Esto es algo que siempre se discute en materia

Penal con este tipo de referencias a la violación de una norma, que son innecesarias, porque

está claro que todos estos delitos son dolosos y se cometen con conocimiento y voluntad, y se

cometen indebidamente.

Después, le agregan un párrafo al 258 bis, para ser más claro, que dice que se va a

aplicar una pena conjunta de multa de dos a diez veces el monto, dádiva o beneficio

pecuniario entregado u ofrecido. Y en otro párrafo nos da la definición de funcionario público

de otro Estado o de una entidad pública internacional.

Este era el artículo 34, el 35 no genera inconveniente, el artículo 36 se refiere a la

entrada en vigencia de la ley, y con el tan comentado artículo 37 –al que ahora nos vamos a

referir– la ley terminaba. La discusión del artículo 37 es una de las más interesantes, para

decirlo de alguna manera. El artículo 37, como todos saben, preveía un acuerdo

administrativo por hechos anteriores a la sanción de la ley y con la intervención de la

Procuración del Tesoro y luego de la SIGEN. La discusión que se planteó es bastante clara




como discusión. Parece una norma administrativa que tiene alguna incidencia en una causa

penal.

Lo que decía y sostenía el dictamen de la mayoría, que es la voluntad claramente del

gobierno, es que de alguna manera las empresas puedan aportar alguna información respecto

de hechos anteriores a la sanción de la ley.

Creo que es muy discutible lo del acuerdo administrativo, pero también pienso que de

alguna manera tenemos que ver esta posibilidad de que las empresas puedan aportar esa

información, porque como vemos hay todo un crujido con el sistema de Brasil con la

posibilidad de incorporar o no la información. Allí tienen la delación premiada, como todos

sabemos, y nuestro régimen del arrepentido es más rígido. Creo que de alguna manera habría

que zanjar esta cuestión, pero el artículo 37 creo que no era el más apropiado.

Con lo que voy a decir ahora termino. El problema que se genera para el Senado es

que en el debate se suprime ese artículo 37 con la redacción que tenía, y en el 37 se propone

la reforma del artículo 62 del Código Penal que se refiere a la prescripción de la acción penal.

La prescripción de la acción penal, para decirla resumidamente, es que en el caso de

condenas de prisión perpetua de 15 años y en las condenas de delitos que tienen un máximo y

un mínimo, la prescripción se dará con el máximo de la pena y no puede ser mayor a 12 años.

Hay que recalcar que hay varios delitos de cohecho de malversación hacia exacciones

ilegales que el mínimo no llega a 12 años.

El párrafo que se agregó, como todos ya saben, toma la enumeración de delitos que

tenía el dictamen de la mayoría para el artículo 1°, o sea para lo que iba a aplicarse la ley.

Como dije antes, son: el cohecho, incluido el soborno internacional, la malversación de

caudal especulado, las negociaciones incompatibles, las exacciones ilegales y la defraudación

contra la administración pública. La media sanción los declara imprescriptibles.

Esta es una vieja discusión sobre la imprescriptibilidad de algunos delitos. Se ha

aceptado la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad o lo que implique, por

ejemplo–como lo tenía definido aquel proyecto de Código Penal de la comisión que presidía

Zaffaroni–, expresamente el delito de genocidio. En esto no hay discusión de que tienen que

ser imprescriptibles. Ahora, poner en paridad de condiciones esa imprescriptibilidad con

delitos contra la administración pública, me parece que es mucho. Siempre estuve convencido

de que en realidad lo que se debe hacer es acelerar los procesos y no correr con la

prescripción.

Podría haber algún término intermedio como para zanjar esta cuestión. Se podría

decir, por ejemplo, que en esto delitos es aplicable el máximo de 12 años y no el de 15;

porque si uno dice que prescriben a los 15, también los está poniendo en paridad de

condiciones con los delitos que tienen prevista la prisión perpetua.

Es una discusión que queda planteada. Creo que la imprescriptibilidad no es una

buena norma para estos delitos. Y en esta línea de endurecer lo que en el debate se denominó

los delitos contra la corrupción, se agrega el artículo 38 que lo que hace en realidad es

plantear nuevas redacciones de todos estos artículos –como les decía de la malversación, el

cohecho peculado y todo los que nombré antes–y les eleva la pena a 4 años con intención

evidente, que además está mencionada en el debate, de transformarlos en no excarcelables.

Esto para los que no están metidos todos los días con el derecho penal significa lo

siguiente: el artículo 316 del Código Procesal prevé que se puede dar la libertad del imputado

si se avizora la posibilidad de que pueda aplicarse una condena de ejecución condicional. Y la

condena de ejecución condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal, se puede

aplicar siempre que sea primera condena y que la condena no exceda de 3 años. Si yo a un

delito le pongo 4 años de mínimo, en la práctica pareciera que lo transformo en no

excarcelable.

Con este tipo de situaciones lo que ha pasado muchas veces es que la jurisprudencia




declara la nulidad de la ley por esta cuestión de que el legislador, al manejar el mínimo del

delito, es como si interfiriera con el juez que no puede aplicar una libertad porque se le

superan esos 3 años. Hay casos en los que se ha declarado la inconstitucionalidad de este tipo

de normas. No sé si es la mejor solución, pero tampoco es una solución desatinada porque

pongo ese mínimo de 4. Incluso, en el enriquecimiento ilícito el mínimo es 5 en esta

redacción. Pero es un tema que, claramente, va a generar debate tanto la imprescriptibilidad

como la no excarcelación o no aplicación de la posibilidad de excarcelación.

Con lo que voy a decir ahora termino. Cuando el 38 hace la nueva redacción de todos

estos artículos, toca de vuelta el artículo 258 bis, y lo único que hace es aumentarle la pena a

la relación vigente actualmente. Entonces, queda la incongruencia de cómo se había

legislado, de acuerdo al dictamen de la mayoría, el 258 bis sin tocarle la pena y con los

agregados que les decía de definir el funcionario público extranjero. Y lo otro que se había

agregado era la pena conjunta de multa.

¿Por qué la discordancia que trae la media sanción? Porque a las apuradas al final del

debate se incluye la imprescriptibilidad, y en el 38 se enumeran los delitos y lo único que se

hace es subirle la pena a los vigentes. Entonces, tenemos claramente dos redacciones del

artículo 258 bis.

En cuanto a la pena les decía que es discutible, pero en la redacción completa que se

propone en el artículo que venía del dictamen de la mayoría, me parece que es mejor

agregarle la definición y agregarle la multa que les contaba antes.

Con esto traté de pasar revista por los temas.

Sr. Presidente.-Gracias, doctor.

¿Algún senador o senadora? Senador Pais…

Sr. Pais.-Hemos escuchado con atención su explicación, y vemos que ha analizado el texto

de la media sanción y el debate parlamentario. Entonces, le quería requerir algunas

precisiones más en función de su experticia funcional como fiscal antiguo –no quería decirle

viejo– y a través de su experiencia.

Yo en lo personal advierto–ayer se lo expresaba a la representación del Poder

Ejecutivo–que esta norma como está redactada, incluso, advierte una deficiente redacción

entre el primero y el segundo artículo, porque el tipo penal es algo muy importante, es el que

determina después la estructura de todo el proceso penal. Y verificamos que, justamente, la

referencia que hacía en relación a otro artículo que fue sacado, de las pequeñas y medianas

empresas, aparece ahora en el artículo 2° en un párrafo aparte donde termina la numeración y

las excluye. Es decir, primero incluye a todas las personas jurídicas privadas, el artículo 1°,

sean de capital nacional o extranjero. Y, después, en el artículo 2° avanza en el tipo y dice,

evidentemente, que hubiera sido realizado directa o indirectamente en su nombre, en

representación de intereses y de lo que pudieran resultar beneficiadas siempre que esto fuese

cometido y enumera.

Después, los excluye con –no escasa- nula técnica legislativa porque esta última

disposición la del inciso c), obviamente está hablando de todo, no será aplicable a aquellas

personas jurídicas establecidas en los términos de la ley 25.300 de fomento para micro,

pequeña y mediana empresa o aquella que lo reemplace, teniendo en cuenta que las medianas

empresas tienen una cantidad importante de evolución económica, no son empresas que uno

pueda calificar de chicas. Esto parece que se lo sacó de otro artículo que fue analizado en

debate y se lo incluyó acá excluyéndolas del tipo penal incluso. No está referido al inciso c)

sino a toda la norma que determina que tipifica cuáles son las empresas que estarán incluidas

en este régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Ese es el primer aspecto que observo sobre el que le quería pedir alguna precisión.

El segundo aspecto es el inciso b) del artículo 2° cuando define si cualquiera de sus

apoderados, representantes, directores o gerentes y hasta ahí uno advierte que hay una




suerte… Algunos tienen una representación formal de la empresa por estatuto, como puede

ser el presidente o director o algún gerente que, generalmente, ostentan poderes especiales o

algún gerente que, de acuerdo a las misiones y funciones internas que tenga en la empresa la

puede obligar, no necesita tener un poder para eso; pero, después, si cualquier empleado o

miembro, hasta un empleado común puede… Yo ponía o advertí un ejemplo típico: a veces le

ofrezco a un vendedor una comisión por ventas y este vendedor en colusión con un jefe de

compras de una repartición o de otra empresa -porque acá va a haber delitos entre particulares

también-, le ofrece un porcentaje de su comisión para que le compre y la empresa puede estar

ausente totalmente de esto. Y, sin embargo, estamos estableciendo, si tuvo un beneficio,

evidentemente, tuvo un beneficio, porque vendió algo importante y obtuvo ganancias por ese

beneficio e, incluso… Nos parece demasiado difuso y confuso y no propio de una norma

penal. Para establecer este tipo de normas tiene que haber un conocimiento expreso o una

ratificación expresa o tácita de esa conducta, si no, es imposible que uno pueda, con esta

generalidad, hablar de todo otro miembro o empleado; apoderado, representante, director y

gerente: sí. Si actúa, yo tengo un deber, como persona jurídica o como órgano societario, de

verificar el obrar de estos funcionarios. Pero, después de un último empleado, es imposible.

Entonces, le pido un análisis sobre eso.

Otro aspecto que me interesaba. Acá estamos avanzando con el tema de las sanciones,

en derecho penal hablamos de pena. Estamos modificando la estructura del derecho penal

fundamentalmente en cuanto a las penas, porque estamos incorporando otras penalidades que

hoy no existen en el derecho penal y que tendríamos que modificar la parte general, entiendo

yo, con penas que son de naturaleza, obviamente, administrativas. Cuando acá se habla en

conjunto o alternativamente y hablan de las suspensiones son penas que generalmente en

muchos reglamentos están, habría que ir a la ley de sociedades comerciales o de personas

jurídicas y los organismos de control administrativo tienen esta potestad y tienen diferentes

potestades y en muchos aspectos recurren al Poder Judicial, hacia un juez, para que logren la

intervención de una persona jurídica. Pero acá, aparte de que tendríamos que analizar la parte

general del Código Penal para incorporar esto como pena dice: “podrán ser sancionadas,

conjunta o alternativa” –ni siquiera dice “mente”– “a través de la aplicación e las siguientes

sanciones…”. Esta expresión “alternativa” hace que a mi criterio pueda entenderse que se

puede sustituir la pena principal de multa por alguna de estas sanciones. Tenemos una

casuística demasiada elaborada con un mínimo y un máximo de multa y esto forma parte de

otra de las desprolijidades de esta norma, cuando utiliza la expresión alternativa y, en una

norma de derecho penal es muy grave. Acá bastaría con una suspensión del registro de

proveedores y yo ya lo doy por hecho.

Segundo: no es tan ni exiguo ni desproporcionado, cuando uno habla de ingresos

brutos de una empresa, que sería todo lo que vendí menos el impuesto al valor agregado que

se incorpora a esa venta y, a lo mejor, puedo vender cientos de millones de dólares y puedo

obtener sobre esa venta, sobre ese ingreso bruto una utilidad o una ganancia neta de un

porcentaje muy exiguo, menor al 5 o al 10 por ciento de esa ganancia; es decir, que no parece

tan desproporcionado este tema.

Ayer, aunque no fui muy insistente, en declaraciones que formuló a posteriori de esta

reunión la secretaria de la Oficina Anticorrupción, apoyó enfáticamente el artículo 37, ese

acuerdo administrativo. Yo lo que advierto es que el Poder Ejecutivo, en el proyecto inicial

cuando presentó el artículo 37 no lo tenía. Este acuerdo no se preveía. Esta fue una

incorporación en un dictamen en el Congreso. Aparentemente, no sé si el Poder Ejecutivo o

la Oficina Anticorrupción, lo entiende como altamente positivo.

Ahora, tiene algunos aspectos que me gustaría que usted analice. ¿Cómo se pretende

que desde el propio poder donde incluso se pudo haber cometido algún delito en perjuicio de

la administración pública se va a investigar? Se articula con el procurador del Tesoro, que




tiene la obligación institucional de representar a los intereses del Estado, debe dictaminar en

los actos administrativos, pero ni siquiera es un órgano de control del Poder Ejecutivo ni del

Estado. Y habla de la SIGEN, que es un órgano de control dependiente del Poder Ejecutivo y

yo creo que si avanzáramos en esta disposición, que es de carácter administrativo

exclusivamente, tendría que ser con un título especial de naturaleza administrativa que podría

ser un elemento importante para aportar a la Justicia, pero evidentemente sobre un hecho

anterior cabría la posibilidad de persecución penal de funcionarios y de ex funcionarios y de

personas físicas, de personas humanas particulares, no de personas jurídicas, pero podría ser

importante como un elemento porque no habría retroactividad en la ley penal. Pero no sé si

estaría adecuadamente en manos del Poder Ejecutivo avanzar en este tipo de acuerdos.

Tal vez uno podría pensar en un espíritu de colaboración y de transparencia y de

luchar efectivamente contra la corrupción de hablar del órgano que fijó la Constitución para

ello y que tal vez sea la auditoría general de la Nación.

En el caso de estar investigándose el tema del Correo Argentino, terminó pidiéndose

al órgano que fija la Constitución para que analice el obrar del Poder Ejecutivo. Eso lo tiro

como análisis del tema.

Por último, y el otro aspecto que usted mencionó, pero quiero que analice o que lo

reconsidere, el tema del destino de las multas. A mí me parece que como está tipificada la

norma es uno de los errores, arbitrariedades e incongruencias o de los escándalos que tiene

esta norma. No se puede fijar el destino de la multa en la incorporación al presupuesto del

Estado, primero, porque estamos hablando promiscuamente normas de derecho de fondo y

normas de derecho procesal. Por eso incluso le está pidiendo la adhesión a las provincias

porque está avanzando con normas de derecho procesal.

Acá puede haber un delito entre particulares, una defraudación a una administración

pública provincial, a un municipio, no puede apropiarse de la sanción que va a juzgarla un

juez con competencia y jurisdicción natural, que es un juez provincial, y pasar los dineros al

Ministerio de Educación y de Salud de la Nación.

Un delito entre particulares, como la venta de un plan de ahorro, ha pasado que en

planes de ahorro ha habido defraudaciones masivas… Una persona jurídica, uno imputaba a

los directivos, pero ahora va a tener responsabilidad penal en la persona jurídica y la sanción

y la multa, el destino natural siempre se depositó en los Tribunales, después se incorporará al

presupuesto del Poder Judicial y así ha sido hasta ahora. No tiene otro destino.

Si uno fijara que en los casos en que exista un perjuicio fiscal el destino de la multa

pasará a incorporarse con esta finalidad con la Administración Pública Nacional en las

provincias pasará a incorporarse el Estado provincial y municipal que corresponda puede ser

o al Estado provincial, uno avanzaría. Pero creo que tenemos deslindadas las normas de

fondo y las normas procesales, porque no tenemos la potestad de legislar en materia procesal

atento que estamos legislando sobre delitos generales del Código, muchos de ellos de

naturaleza ordinaria y no son delitos de naturaleza federal exclusivamente.

Este es el cúmulo de aspectos en los que quería un breve comentario suyo, si no lo

inoportuno mucho.

Sr. Presidente.- Gracias, senador.

Adelante.

Sr. Sáenz.- Es verdad que en el artículo 2° se hace expresa referencia a la 25.300, de

Fomento de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa. Como dije, en otro artículo se suprimió.

Creo que la intención de la media sanción –o de la mayoría que votó el artículo– fue: al

suprimir esa referencia a la ley de fomento, lo que agregó es que, si era necesario para el

mantenimiento de la fuente de trabajo, no se aplicara la suspensión de la actividad. Creo que

eso es lo que pasó y esa es la razón, pero sería más congruente como técnica, si se hace

referencia a la 25.300, que se hiciera referencia también como estaba en el dictamen de la




mayoría. Las penas alternativas generan esa... Yo creo que "alternativa" es como usted lo

interpreta: una o la otra. Quizás solo debería decir "conjunta" o "accesoria", que son los

términos que usa el Código Penal.

Después, usted hizo referencia al artículo 37. El artículo 37 genera los problemas que

yo traté de describir. No hay duda de que es una norma que le permite al Poder Ejecutivo

obtener información que después va a volcar en el Poder Judicial. No está mal si uno

interpreta que es una colaboración. Ahora, el tema es si uno lo ve demasiado parecido al

régimen penal que establece la ley, porque justamente lo que hace es un acuerdo. No es

recibir información, sino que hace un acuerdo. Yo creo que la norma está prevista como

acuerdo con el pensamiento que hace la ley de Brasil; o sea, ¿por qué va a venir a darme esta

información si no puede obtener nada a cambio, por ejemplo, un acuerdo que le morigere las

condiciones que después va a sufrir por dar esa información? Eso creo que es lo que persigue

esa redacción que tenía el artículo 37. Reconozco que es absolutamente discutible y me

imagino que es uno de los puntos que se va a debatir en esta Cámara.

Con respecto a lo que usted hacía referencia en cuanto a que el producto de la multa o

de la reparación sea dividido entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Educación, la

media sanción hace expresa referencia a las provincias. Dice el segundo párrafo del artículo

28: "Si el delito fuere cometido en perjuicio o fraude a la administración pública provincial,

serán éstas las competentes para designar el destino del producto de las multas". Eso es lo que

está expresamente...

- El señor senador Pais realiza manifestaciones fuera del alcance

del micrófono.

Sr. Presidente.- Senador Pais: por favor. Si no, complicamos todo. Ya está el doctor Hornos.

Está dando su opinión el doctor Sáenz...


del micrófono.

Sr. Sáenz.- En cuanto a las normas procesales, se está generando este debate en las últimas

leyes, que tienen más o menos este tenor sobre los delitos de corrupción: se vio en la

extinción de dominio, se vio también en el tema del arrepentido. Yo creo que es obvio –y,

además, es obvio para el Senado, porque justamente representa a las provincias– que una ley

nacional no puede avanzar sobre el régimen procesal; por eso se pide la adhesión. Hay una

serie de normas a las que yo no hice referencia porque no tuvieron ninguna discusión en el

debate, que son las del artículo 13 al artículo 19, que hacen referencia a la situación procesal

de la persona, a las notificaciones, a quiénes la van a representar en juicio, a la citación por

edictos, a la rebeldía, al abandono a representación. O sea, reconozco que son normas de

índole procesal. Este debate se generó –ya le digo– en otras leyes de los últimos tiempos con

las que el Congreso está tratando de intervenir de alguna manera.

Sí estoy de acuerdo con usted en que una ley federal no puede dictar normas

procesales. A lo sumo, puede invitar a las provincias a que adhieran a su régimen y, como

dice el artículo 33 de la media sanción, que supletoriamente, cuando el delito se haya

cometido en perjuicio de la provincias, serán de aplicación sus normas procesales.

Sr. Presidente.- Gracias.

Tengo la palabra pedida por el senador Pichetto y por la senadora Crexell.

Senador Pichetto...

Sr. Pais.- Es para una aclaración.

- El señor senador Pichetto realiza manifestaciones fuera del


Sr. Pais.- Mínimamente. Dos aspectos.

Como quedó redactada la norma, no es una norma que regule exclusivamente la

posibilidad de responsabilidad penal por delito contra la administración pública. Por eso le




hacía referencia a una estafa con planes de ahorro masivos, a la competencia natural de un

juez provincial. No está perfecto. Es decir, uno puede establecer que cuando el perjuicio

sea..., el destino de la multa sea para el Estado o para el Poder Ejecutivo, pero cuando es en

perjuicio a la administración pública municipal, provincial o nacional. Es decir, estamos

sacando el destino final de la multa del resto de los delitos. Y acá no hemos creado una figura

exclusivamente para sancionar a las personas jurídicas cuando cometan delitos contra la

administración pública, sino en general.

Esto forma parte de las incongruencias del debate. Nada más que eso.


Tiene la palabra el señor senador Pichetto...

Sr. Sáenz.- ¿Puedo acotar algo corto?

Yo creo que es mejor que el artículo 1° vuelva a la redacción original del dictamen de

la mayoría y se refiera solamente a los delitos de corrupción. Se podrán agregar otros, como

la trata de personas, las cuestiones ambientales o alguna cuestión por el estilo; pero me parece

que, de no distinguir, son todos los delitos del Código.

Sr. Pichetto.- Breve, doctor, y le agradecemos que haya venido.

En primer lugar, yo quiero dejar fijado un criterio y una posición de tipo personal: el

tema de la imprescriptibilidad instalada en esta media sanción me parece un verdadero

mamarracho. Asimilar los delitos de la administración pública a los delitos de lesa humanidad

es una exageración, ya planteada por la Cámara Federal de La Plata en un voto del doctor

Schiffrin, que realmente era totalmente imprudente en términos institucionales.

Por otra parte, si la necesidad de la sociedad es lograr resultados más rápidos, lo que

estamos haciendo es consolidar procesos que van a durar veinte o treinta años. Si no es

prescriptible, por lo tanto, el juicio durará hasta el fin de la vida del imputado. Me parece que

el objetivo, incluso después de la Reforma del 94, de la incorporación del Pacto de San José

de Costa Rica, es el acortamiento de procesos y la celeridad en tener sentencia definitiva.

Así que este me parece que es un tema que va a ser revisado. Forma parte de la

demagogia punitiva que se instala muchas veces en debates en el ámbito de las cámaras en el

medio de procesos electorales. No hay nada más inapropiado que tratar una ley de este tipo

en el marco de una elección como la que estamos viendo, donde todo el mundo gira desde el

punto de vista de ver si puede tener más votos, a ver quién es más honesto o quién es más

transparente.

Así que me parece que este tema no resiste análisis. Nosotros vamos a avanzar en

volver este tema a la normalidad, en el sentido de que estos delitos tienen la prescripción ya

señalada en el Código.

Después, asimilar la malversación al cohecho en los mínimos me parece muy grave.

Porque en la práctica y en la experiencia cotidiana de los municipios, de los pueblos chicos,

en el marco de emergencias que viven cotidianamente por falta de recursos, muchas veces los

intendentes reasignan partidas que, cuando llegan fin de año, las reacomodan. Darle a eso un

carácter doloso me parece también medio complicado.

Y el otro tema, que es una enunciación de carácter general que quiero dejar fijada, es

que la ley abre una ventana peligrosa, que es instalar en cierta medida el principio de

responsabilidad objetiva, saliendo del concepto de lo que es el derecho penal clásico, que

tiene en la Argentina el principio del autor y de que es un derecho penal subjetivo. Este tema

de la responsabilidad objetiva, también de la mano de todo el sistema judicial federal en los

juicios de lesa humanidad, muchas veces se aplicó. Deberían saber la estructura de

conducción. Todos estos principios los hemos visto desarrollarse, yo diría, a veces

exageradamente o peligrosamente.

Me parece que estos son los temas que... más allá del tema de la multa, que no lo veo

relevante. Para mí, incorporar la multa es una cláusula administrativa dentro de una ley de




naturaleza penal. Van a tener que buscarle la vuelta por otro lado. La verdad, no lo veo, salvo

como sanción complementaria de la que usted mencionó. En fin, estos conceptos quería

transmitírselos para, por lo menos, avanzar en los temas de fondo del debate; si realmente

nosotros vamos a convalidar estos datos que yo le acabo de mencionar. Le diría que no.

Hay un artículo que realmente a mí me inquieta, que es el 7°: "Independencia de las

acciones. La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible

identificar o juzgar a la o las personas humanas que hubieran intervenido". ¿A qué la

condenamos a la persona jurídica? ¿A prisión? No sé. ¿Cuál es la condena? La verdad, no

entiendo.

Sr. Sáenz.- Creo que la multa.

Sr. Pichetto.- Está bien, la multa o el apartamiento en las licitaciones públicas de

determinada área o servicio. En fin, pero digo: me parece que el principio de

responsabilidad...

Sr. Sáenz.- Es la responsabilidad objetiva.

Sr. Pichetto.- Esto es responsabilidad objetiva.

Entonces, quería dejarle estos interrogantes. Y, por supuesto, el Senado va a seguir

trabajando este tema con el aporte de ustedes. Me parece que queremos hacer algo serio,

tratar de modificar esta norma y mandársela a Diputados para votar algo que sea coherente,

que le sirva al sistema para investigar. Todos sabemos de qué se trata esta norma y para qué

es esta norma.

Quería dejar constancia de esto, doctor.


La senadora Crexell tiene una pregunta en relación con lo que había expuesto el

senador Pichetto.

Sr. Crexell.- Ricardo: quería preguntarte en relación con esto de la responsabilidad vicarial

que se agregó en Diputados, que no estaba prevista en el proyecto del PEN.

Y, después, en el artículo 4° se establece también la responsabilidad solidaria, que no

sé si es de utilización de materia penal para las controladas. Ahí tengo una duda.

Sobre esas dos cuestiones quería saber tu opinión.

Sr. Presidente.- Gracias, senadora.

Adelante, doctor.

Sr. Sáenz.- Empezando por orden, en cuanto a lo que me preguntaba el senador Pichetto

respecto de la imprescriptibilidad, coincido con usted y lo dije antes. Creo que

valorativamente no se puede equiparar un delito contra la administración pública con un

delito de lesa humanidad. Y también se corre el riesgo que usted bien señaló: si ahora se

demoran las investigaciones y las hacemos imprescriptibles, tenemos la tranquilidad, entre

comillas, de: bueno, tenemos tiempo.


del micrófono.

Sr. Sáenz.- Tienen un período de 99 años, pero los imputados al final se terminan muriendo,

porque es una cuestión natural.

También estoy de acuerdo en que la malversación no puede tener la misma pena que

el cohecho. El cohecho es muy grave; el peculado es muy grave, que es quedarse para sí los

bienes; el cohecho trasnacional; el enriquecimiento ilícito, que no lo pasaron a 4, sino a 5 de

mínimo. Pero no se puede meter todo en la misma bolsa. Esto me parece claro.

Lo de la responsabilidad objetiva es todo un tema con esta cuestión de la

responsabilidad de las personas jurídicas. O sea, el artículo que usted leía, de la

independencia de las acciones, en la misma estructura que está pensada la ley es razonable. O

sea, lo que está pensado es: bueno, yo no tengo duda de que la empresa se benefició con esta

operación; no puedo determinar cuál es el responsable, pero se benefició; entonces, yo voy




contra la persona jurídica. Esto es discutible porque en determinados casos puede ser

claramente una atribución de responsabilidad objetiva. Así que coincido en que es uno de los

temas a revisar por esta Cámara.

En cuanto al artículo 4°, también tiene que ver con toda la mecánica de la ley, porque

esta responsabilidad... Esto pasa en materia laboral, por ejemplo: el tema de la sucesión de las

empresas en la que la responsabilidad frente al trabajador se hace solidaria, o cuando te tienen

que reconocer la antigüedad en otra empresa porque es la continuidad del mismo...



Sr. Sáenz.- La verdad es que llamarla "sucesoria" no es muy feliz, ¿no? "Sucesorio" tiene un

significado muy clásico, muy tradicional en el tema de la ley argentina. Salvo que se dijera

que es la sucesión de empresas. Es "continuidad" lo que se usa. En materia comercial y

laboral, se usa el término de "continuidad empresarial".



Sr. Sáenz.- Ya te digo: en el esquema en que está pensada la ley, este artículo también tiene

sentido. O sea, vamos contra esta empresa y vamos con la que transformaron... También es

una maniobra clásica de crear más sociedades.



Sr. Sáenz.- ¿De las controladas?



Sr. Presidente.- Micrófono, por favor.



Sr. Presidente.- Parece que no quiere hablar al micrófono la senadora.



Sr. Sáenz.- Como pensado en el pago de la multa sí tiene sentido. No me parece mal, dentro

de la mecánica, si yo estoy viendo realmente cuáles son las empresas beneficiadas, que las

controladas...



Sr. Sáenz.- Claro. Hay un derecho administrativo sancionatorio, se llama, en materia

administrativa.



Sr. Presidente.- Bueno, esto no es una mesa de café. (Risas.)



Sr. Sáenz.- Pero hay toda una columna vertebral de la ley respecto de qué puede ser

responsabilidad objetiva que seguramente va a ser materia de tratamiento, como ya lo están

anunciando el senador y la senadora.

Sr. Presidente.- Tiene la palabra la señora senadora Elías de Perez.

Sra. Elías de Perez.- Gracias, presidente.

Gracias por venir y por haber sido tan meticuloso en lo que nos ha expresado.

Después de decir que es una barbaridad que quieran sacar a las pymes, quiero recordar

que cuando hablamos de una pyme, hablamos de una pyme de comercio de 900 millones de

pesos de facturación, de una pyme de industria de 750 millones. O sea que no tiene sentido.




Pero yo voy a ir al fondo, doctor, con mi pregunta. Porque yo siento, primero, que con

el cambio del artículo 1° ha quedado totalmente desfigurado lo que ha llegado al Senado.

Además, hay tal cantidad de incoherencias entre un artículo y otro que me parece hasta

riesgoso avanzar tal como está el proyecto. ¿No le parecería a usted que sería más prolijo si

nosotros tomamos el Código Penal y, en la parte general, agregamos la responsabilidad de las

personas jurídicas, la sanción a la persona jurídica, la aplicación de estas sanciones; y luego,

en la parte específica, vamos uno por uno sobre los delitos que ya están tipificados que tienen

que ver con la persona jurídica y agregamos allí lo que corresponde, dejando solo lo del

programa de integridad como si fuese una ley especial o la segunda parte de la ley?

Sr. Sáenz.- Sí. Lo que usted plantea es un viejo debate de los penalistas. Hasta, yo le diría, la

mitad del siglo pasado, las reformas trataban de incorporarse siempre al Código Penal, pero

después hubo una proliferación de leyes especiales. O sea, si uno compra un Código Penal,

tiene el texto del Código y doscientas leyes especiales en una lista. Yo soy de los que piensa

que es mejor técnica legislativa incluir las reformas en el Código –modificando el 58 bis,

seguramente–.

La cuestión de subirle las penas creo que es discutible. Como dije antes, uno parece

que esquiva el problema, pero dice: bueno, es la voluntad del legislador si es 3, es 4 o es 5.

En definitiva, es una decisión del Congreso. Pero sí me parecería mejor hacer un régimen en

el que quedara claro que el Código Penal se refiere a las personas humanas y a las personas

jurídicas.

Sr. Presidente.- Doctor: muchas gracias. Lo liberamos.

Sr. Sáenz.- Gracias a ustedes.

Sr. Presidente.- Convocamos al doctor Gustavo Hornos, presidente de la Sala IV de la

Cámara Federal de Casación Penal. Gracias por venir, doctor.

Sr. Hornos.- Buenos días a todos.

Quiero comenzar por agradecer a las autoridades de la Comisión de Justicia y Asuntos

Penales por haberme convocado a participar de este debate tan trascendente y tan importante.

Creo que es una muy buena técnica esta de debatir con diversos actores, con diversos sujetos

procesales, con diversos interesados una ley tan trascendente como esta, en la que todos

podemos estar de acuerdo en lo básico, en lo principal, que es la lucha contra la corrupción.

Sin embargo, me parece que es un gran desafío para el legislador el que tiene por delante,

porque es una ley compleja y, en algunos puntos, inédita para nuestro país.

Vengo a darles una mirada de juez, de un juez que cree en la democracia, que cree en

la República Federal, que cree en la división de poderes. Particularmente, es una gran

distinción entonces hacer uso de la palabra en el Senado de la Nación y muy especialmente

en este salón, que lleva el nombre del gran presidente de la República don Arturo Umberto

Illia –como ya he podido decir en otra oportunidad–, a quien tuve el gusto de conocer de la

mano de mi padre, quien colaboró en su gobierno cuando ya había sido inconstitucionalmente

despojado del Poder Ejecutivo Nacional.

Creo que debemos contextualizar las circunstancias sociales y políticas en las que

estamos debatiendo, como se mencionó ya. Existe un enorme interés creciente en los últimos

años. A treinta y cuatro años de la recuperación definitiva de las instituciones democráticas,

el interés de la sociedad en la administración de justicia y particularmente en la

administración de justicia penal ha sido creciente en los últimos años, y esto está demostrado

en los debates permanentes. Hoy en día ya no le alcanza a la sociedad el contenido, la forma

democrática. La sociedad discute los fundamentos, discute la constitucionalidad, discute los

valores en juego de las sentencias, de las leyes. Esto está demostrado de una manera clara en

los últimos acontecimientos, en el dos por uno, en las sentencias de los casos de homicidios

culposos, en los casos de secuestros extorsivos, donde la ley se ha transformado producto de

las exigencias sociales.




La sociedad entonces ya no solo analiza la forma sino el contenido constitucional.

Podemos decir que la Constitución Nacional está en el centro de la escena y es protagonista

del centro de la escena social. Evidentemente, la sociedad quiere ser protegida; por eso, hay

tanto interés en estos temas de la seguridad y de la corrupción. La sociedad pretende de los

funcionarios y de los magistrados sentirse cuidada, sentirse protegida, sentirse segura. Y en

este punto diríamos que el reclamo social de seguridad y de la lucha contra la corrupción es

un reclamo legítimo.

No hay posibilidades –esta es una premisa de la que partimos en esta discusión– de

una democracia sólida sin una justicia independiente. Hay que partir de la base de una justicia

independiente, efectiva y cercana a la gente para poder efectivizar todas estas normas en el

sentido del realismo jurídico del trialismo de Werner Goldschmidt, de quien fui discípulo y a

quien seguramente conocen. Él hablaba de la vigilancia sociológica de las normas. Es decir,

no basta la vigencia axiológica, o sea que estemos de acuerdo en los valores a defender, ni la

vigilancia, es decir la vigencia de la ley desde el punto de vista formal, sino –como decimos–

la vigencia real y efectiva, la vigencia sociológica de las normas. Y eso es lo que me parece

que nosotros tenemos que discutir en relación al objeto de este sistema que se nos trae.

Podemos decir entonces en lo relativo a corrupción que el principio que parece traer

este sistema, esta norma, este proyecto es: nadie está por encima de la ley; nadie está por

fuera de ley. Nosotros hemos venido siempre pensando que el eje del sistema jurídico es la

persona humana, y esto centrado en el humanismo del derecho, al que siempre he adherido.

Hemos asistido a algunas clases del profesor Carlos Cossio, a quien tuvimos el gusto de

conocer personalmente. Él decía que el objeto de estudio del derecho es la conducta humana

en interferencia intersubjetiva. Pero Cossio no es contemporáneo en este punto. Creo que

Cossio hoy estaría de acuerdo con lo que me parece que ya estamos todos de acuerdo, que es

la responsabilidad penal de las personas jurídicas, porque la responsabilidad penal de las

personas jurídicas hace también a la conducta humana de quienes lo conforman.

Entonces, pareciera que la clave aquí es partir de otra premisa. ¿Se pueden aplicar las

instituciones punitivas en un todo de acuerdo a la Constitución Nacional? Este es el plan de la

Constitución Nacional. Yo creo que se puede, porque creo en la Constitución Nacional. Se

pueden producir grandes reformas que estén de acuerdo a la Constitución Nacional. De

hecho, la reforma constitucional del 94 produjo un fuerte impacto en las fuentes del derecho

constitucional argentino, en las fuentes y en las normas del derecho argentino, y entre otros

puntos específicamente respecto de la corrupción al introducir el artículo 36 y al incorporar

los tratados internacionales con jerarquía constitucional y los tratados internacionales con

jerarquía superior a la ley específica y expresamente citados, sin perjuicio de que ya la Corte

lo había dicho en el año 92 en Ekmekdjian contra Sofovich.

¿Hoy qué es lo que se debate? Hoy se debate un proyecto de ley que procura

justamente lo que decíamos: la efectivización, el cumplimiento real, la vigencia sociológica

de las convenciones contra la corrupción, que ya están firmadas. La República Argentina se

ha comprometido; ahora lo que estamos haciendo es avanzar, dar un pequeño paso más, que

es el cumplimiento de esos compromisos sobre los cuales hay que detenerse. Realmente, es

complejo el asunto.

En un reciente trabajo sobre una encuesta de cultura constitucional, el convencional

constituyente Antonio María Hernández, junto con Daniel Zovatto y Eduardo Fidanza,

llegaron a una serie de conclusiones. Ellos le llamaron Argentina, una sociedad anómica. El

73 por ciento de la sociedad desconoce el contenido de la Constitución. Sin embargo, el 91

por ciento reconoce la importancia de esa Constitución. Es decir, aun no conociendo el

contenido puntual, reconoce la importancia de la Constitución Nacional para la vida política,

social, jurídica, económica argentina.

Ahora bien, el 63 por ciento de las personas no cree que exista la igualdad ante la ley




y el 86 por ciento cree que la justicia ampara a los poderosos, que los poderosos no son

tocados por la justicia. Esto tenemos que revertir y en esto tenemos que trabajar, porque la

justicia se basa en la confianza, así como se basa en la confianza la lucha contra la

corrupción, sobre todo la lucha contra la corrupción transnacional, porque es necesario la

cooperación internacional, y la cooperación internacional solo se hace en base a confianza

entre los países. Y por eso se habla aquí de cumplir los compromisos.

El gran Carlos Nino, en su libro Un país al margen de la ley, decía que la anomia

argentina es boba, porque la anomia argentina es la culpable del subdesarrollo, la anomia

argentina impide la productividad, la seguridad, la previsibilidad del país.

En el proyecto que envía el Poder Ejecutivo se habla de un cambio cultural, o al menos es mi

interpretación. Este cambio cultural es absolutamente necesario, un cambio cultural en lo que

hace a la transparencia, a la claridad. Y también un cambio cultural en todos los niveles, por

ejemplo, en el nivel judicial, del que vengo a hablarles hoy. Un cambio cultural que cambie

este arquetipo burocrático judicial de secretismo a todo nivel y de dificultad de comprensión

de las decisiones judiciales. Hay mucha política para hacer a nivel judicial y mucha política

para hacer a nivel criminal.

Según el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional 127, firmado por el jefe de Gabinete,

tenemos hoy un sistema de responsabilidad penal de personal jurídicas. El objeto expreso de

este sistema, declarado de este sistema, es darle mayor eficacia en políticas de prevención y

lucha contra la corrupción. Y en esto creo que todos tenemos que estar de acuerdo. Es una

declaración política: “mayor eficacia en la lucha contra la corrupción, mayor eficacia en la

prevención”.

Además, es muy interesante porque, en algún punto, nos plantea lo propuesto en

Naciones Unidas, en 2015, con una declaración sobre los grandes objetivos para el desarrollo

de las naciones. Se plantearon allí quince objetivos, entre ellos, uno relativo a la paz y a la

justicia, además, en las estrategias para lograr esos objetivos, Naciones Unidas habla de las

alianzas interestatales, es decir que todos los poderes estén reunidos. En parte es algo de lo

que estamos haciendo hoy aquí: que todos los poderes estén reunidos con un mismo objetivo

y que el Estado y la sociedad civil deban hacer alianzas también con los mismos objetivos

para estos grandes temas. Un poco este proyecto representa eso. Un proyecto para el cual la

sociedad civil viene a participar en la prevención de la corrupción, en este caso, de las

personas jurídicas.

Aquí lo principal, me parece a mí, es la implementación de programas de integridad

para que las personas jurídicas cooperen con las autoridades estatales. Esto es una

herramienta absolutamente interesante que trae este proyecto de ley.

Yo advierto que el mensaje que envía el Poder Ejecutivo con el proyecto de ley de

este sistema de responsabilidad de las personas jurídicas está referido específicamente a

delitos contra la administración pública. Lo que nosotros llamamos delitos de corrupción. Es

decir que la Cámara de Diputados en este punto ha tomado lo que podemos llamar un criterio

abierto, un criterio amplio que también tienen otros países. Pero este criterio abierto o amplio

pareciera ser necesario hacerlo en otro lugar, en un debate del Código Penal en general, que

se está estudiando. Es decir que aquí tenemos un paquete, un sistema para hacer más efectiva

la lucha contra la corrupción y la prevención de la corrupción, y a eso se refiere todo. Se

refiere a las instituciones jurídicas o categorías jurídicas que se crean. Las sanciones están

relacionadas con la corrupción y las medidas que se toman, todos esos instrumentos, todos

esos elementos están referidos a los delitos contra la administración pública.

De manera que para que este sistema sea coherente −me parece a mí en principio, a

través de mi mirada judicial− es el Poder Legislativo que debe estar a cargo de esto y es el

que entiendo debe ponerse a la cabeza de la lucha contra la corrupción. Por eso me honra

tanto estar aquí exponiendo, porque, en este momento, estamos exponiendo un tema muy




trascendental que está en manos del Senado de la Nación. El Senado de la Nación convoca a

audiencias públicas y me convoca a hablar como juez. De manera que me siento muy

honrado, porque, en este momento, el Senado de la Nación está liderando la lucha contra la

corrupción al estar tratando este tema.

De lo que se trata entonces es de que las personas jurídicas implementen políticas y

procedimientos internos. Y esto de procedimientos internos es muy interesante, porque desde

adentro es la mejor posición, es la posición óptima. Desde adentro la persona jurídica para

controlar a la misma persona jurídica. Es decir que lo que busca es que se alineen los

objetivos sociales, económicos, societarios con una cultura de integridad. De esto nos habla el

proyecto. Y este es un cambio cultural que hay que producir que como tantos otros que se

pueden producir. En efecto, tenemos otras leyes que han partido de compromisos

internacionales, del cumplimiento de compromisos internacionales, por ejemplo, la de la trata

de personas. Hoy en día este tema ha sido objeto de un cambio cultural enorme. Y en la lucha

contra la corrupción lo podemos hacer, estoy seguro de que lo podemos hacer, en tanto toda

la sociedad esté involucrada en esto, todos los poderes estemos involucrados en esto.

Prevención y mejorar la eficacia del castigo son los esfuerzos que nos propone esta

iniciativa; en materia de corrupción, el desafío es adaptar el sistema argentino a estándares

internacionales. Esto está expreso en el proyecto. Por consiguiente, los compromisos que ha

asumido la República Argentina en relación a esto son: tipificar la figura de soborno

trasnacional; adoptar una serie de medidas o la responsabilidad de personas jurídicas.

El tema de personas jurídicas, entiendo que seguramente puede ser todavía debatido,

aunque ha sido debatido a lo largo de muchos años. Hoy la doctrina mayoritaria se inclina

hacia la posibilidad, dentro de ciertas condiciones, de sancionar a las personas jurídicas en la

medida del cumplimiento de ciertas condiciones previas, de ciertos postulados. La posibilidad

de establecer la jurisdicción nacional para juzgar hechos cometidos en el extranjero, contar

con la definición legal de funcionario público extranjero y de funcionario de organizaciones

internacionales. Y, entre los principales elementos que nos trae este proyecto, está el acuerdo

de colaboración eficaz, que, como es evidente, se trata de una política criminal para

incentivar a las personas jurídicas a la cooperación, para la detección e investigación de los

delitos. Esta cooperación consistiría en la revelación de información que buscaría o

produciría como contrapartida la suspensión de la persecución penal.

Aquí hay que señalar la importancia de esta herramienta que constituye sin duda un

cambio paradigmático en la investigación de los delitos de corrupción en la Argentina. Esto

es un cambio paradigmático en los delitos de corrupción y debemos hacerlo con mucho

cuidado, con mucha seriedad, y con mucha responsabilidad como ya se ha dicho aquí. Otros

países lo están haciendo. Estuvimos hace poco, en dos oportunidades, con el Juez Moro,

quien nos explicaba sobre las acciones y las investigaciones que allí, en su país, las impulsa,

como aquí, el Ministerio Público Fiscal y él es un juez de Garantías y de Sentencia. Y

pudieron hacer lo que parece que nosotros no hemos podido: sentencias, procesos de breve

duración.

Frente a procesos que duran quince o veinte años −que es lo que dura el período de

una generación, según Ortega y Gasset, veinte años−, frente a procesos que duran

generaciones, mueren las palabras. No hay argumentos que defiendan que una causa sea tan

compleja, por más que intervenga la Comisión Interamericana sobre complejidad y

multiplicidad de hechos, de dificultades, no hay palabras, no hay argumentos para avalar la

posibilidad de que dure veinte años un proceso penal. Eso es un fracaso. Y, entonces,

debemos tomar medidas sobre esto. Debemos tomar medidas realistas. Lo que hoy se nos

propone son unas medidas que están basadas en la incentivación para que las personas

jurídicas cooperen en la detección y en la investigación.




Por ende, sin dudas, hay que estar dispuestos a dar este debate, a afrontar las

dificultades enormes que tiene. Como decíamos, este sistema se presenta diseñado para la

prevención y para la lucha anticorrupción, y, en la iniciativa de Diputados, el objeto se amplía

para todos los delitos. Los elementos principales del proyecto están destinados a la

corrupción. Estos elementos son acuerdos de colaboración y programas de integridad. Los

elementos principales, centrales del proyecto. Los acuerdos de colaboración con el Ministerio

Público Fiscal van a ser, luego, homologados y decididos con una sentencia judicial.

Y los programas de integridad son un factor que podría servir de atenuante o eximente

ahí estamos ahora, pareciera con algunas discusiones en esto, con algunos contrapuntos, pero,

como decíamos, es un sistema con un objeto concreto. Es un sistema que tiene coherencia en

tanto esté limitado a aquello para lo que fue creado. Las herramientas, las instituciones, las

categorías jurídicas son específicas. Sin perjuicio de que pueda adoptarse un modelo abierto.

Por otro lado, el sistema de atribución de responsabilidad que guía el comportamiento

de las personas afectadas tiene que ser siempre el principio de culpabilidad, de allí no

podemos salir. Y el sistema de prevención es parte de este cambio cultural que se quiere

hacer.

He escuchado parte del debate anterior, donde se ha hablado mucho de las diferencias

con el proyecto que tiene media sanción respecto de cada uno de estos puntos y me pongo a

disposición de los señores senadores y demás personas que quieran efectuar alguna consulta.

Aquí hay puntos que son centrales como el de la responsabilidad de las empresas cuando

efectúan un control adecuado, es decir que aquí se habla de compliance, el control de

integridad que deben efectuar las empresas. En el proyecto del PEN tenemos que las

empresas son responsables por delitos contra la administración pública y cohecho, etcétera,

solo si el delito es consecuencia de un control inadecuado. Pareciera que esto queda un poco

relativizado en la norma con la media sanción que no incluye esta adecuación de los controles

y solo importaría, eventualmente, una atenuación de la pena. Aquí estamos con el principio

de culpabilidad, que es un principio constitucional, implícito en la Constitución, en el

principio de legalidad de la Constitución. De manera que esto está muy cercano a la

responsabilidad objetiva.

Sr. Presidente.- Tiene la palabra el señor senador Urtubey.

Sr. Urtubey.- Quiero hacerle una pregunta sobre el tema de la culpabilidad y ver un punto de

vista muy breve, porque el expositor es usted, no yo.

Me parece que acá hay un debate un poco artificioso entre principio de

responsabilidad personal subjetiva, propia del Código Penal, y la responsabilidad objetiva.

Ahora, hay que tener en cuenta de que acá va a haber un hecho delictivo que genera dos tipos

de responsabilidades. Una de la persona que lo comete y es así: es personal, subjetiva, de

atribución individual. Pongamos el ejemplo del presidente de esta compañía Odebrecht, está

preso él, independientemente de la atribución de responsabilidad de persona jurídica. Y ese

proceso que lo lleva a él a estar preso es un proceso que se hizo cumpliendo absolutamente

todos los principios del derecho penal clásico liberal, entre ellos, los modos de atribución de

responsabilidad. Me parece que no hay acá, aclarando esto, un sistema de responsabilidad

objetiva. La llamada objetividad es este otro aspecto, que ese hecho, además de generar una

responsabilidad penal personal del presidente de la compañía, gerente o cualquier otro órgano

de la compañía que haya cometido el delito, genera una responsabilidad para la persona

jurídica. Es bien distinto.

Por eso, ahí me parece que hay una gran confusión en Diputados, cuando se quiere

eliminar esta idea de que el programa de integridad genera una atenuación o una extinción de

la responsabilidad penal de la persona jurídica, porque no está generando… Y esto hay que

aclararlo. El programa de integridad no está generando una impunidad del hecho, porque va a

haber una responsabilidad personal siempre y en todos los casos. Lo que está diciendo es que




si la compañía montó un programa de integridad, con seriedad y lo monitoreó con seriedad y

este programa fue vulnerado por una actuación –voy a decir una barbaridad- excesivamente

dolosa o hábil de la persona que violó este programa de integridad… En mi opinión personal,

el programa de integridad tiene que tener una consecuencia de atenuación y/o eximición de

responsabilidad. Estamos siempre hablando de la responsabilidad de la persona jurídica que

es cuasi administrativa. No estamos hablando de la responsabilidad penal de la persona que

cometió efectivamente y personalmente el hecho.

Quiero hacer esta apreciación para coincidir con usted en que si le ponemos a la ley

un programa de integridad, si cuando se negocia la posibilidad de un acuerdo entre la

empresa y la justicia en la cabeza del Ministerio Público, se le exige que una de las

condiciones del acuerdo sea montar o mejorar un programa de integridad eficiente y después

no le damos ningún efecto al programa de integridad, es una absoluta contradicción. Si el

programa de integridad está, si es obligatorio, si es condición de otorgamiento de un acuerdo

de eximición de la responsabilidad penal por el fiscal, tiene que ser porque el programa de

integridad tiene que tener algún valor.

Y, repito, programa de integridad no es un salvo conducto para lograr impunidad de

algún funcionario de la empresa que haya cometido un delito porque ese proceso va a

continuar respecto de él. Es simplemente decir: este proceso puede generar una condena

penal a la persona física que cometió el hecho de corrupción, pero no implicar una

consecuencia punitiva de este orden específico de multa a la persona jurídica que montó

debidamente un programa de integridad. No sé cómo lo ve doctor. Es uno de los grandes

temas que vamos a debatir en esta Comisión. Gracias.

Sr. Hornos.- Le agradezco su pregunta e intervención, señor senador. Y estoy plenamente de

acuerdo. Si la ley lo que procura es incentivar la cooperación de la persona jurídica, prevenir

los delitos de corrupción y, en su caso, facilitar la detección y la investigación de los delitos,

efectivizarla, agilizarla; necesariamente esos programas de integridad, cuando son cumplidos

adecuadamente, tienen que cumplir la meta que se busca. En esto debemos ser realistas.

Seguramente, el Senado, si continua con el debate, escuchará la opinión de los representantes

de las entidades empresariales. Pero, estoy seguro de que la persona jurídica que cumple con

todo el programa de integridad completo y es adecuado, tiene que tener, como propone el

Poder Ejecutivo Nacional… Diría que, si el programa es adecuado, debe excluirse la tipicidad

respecto de la persona jurídica. Debe excluirse la sanción.

- Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.

Sr. Hornos.- Absolutamente. Por eso es que es independiente. Y por eso es que lo que se

procura es que la persona jurídica colabore en la detección y en la investigación. En eso

estamos plenamente de acuerdo. Entonces…

Sr. Presidente.- Para una interrupción, tiene la palabra el señor senador Pichetto.

Sr. Pichetto.- Vivimos un mundo complejo en términos del trabajo, donde la tecnología quita

capacidad laboral al hombre. Y en Argentina, tenemos un grave problema de competitividad,

de tipo de cambio, en fin, no quiero enumerar y hacer un desarrollo económico de todo lo que

nos aqueja en términos de cómo podemos ser competitivos. Si a eso le sumamos una ley que

gravite fuertemente y que inquiete a los futuros inversores sin darles ningún incentivo en

términos de, como bien explicaba el señor senador Urtubey, si han cumplido con un

programa; es indudable que tenemos que darles la salida para que tengan la motivación de

hacer las cosas bien, pero, además, también, la seguridad de poder invertir en Argentina y no

ser víctimas de un sistema penal que coloque a la empresa en el desprestigio y una situación

de extrema debilidad.

Lo que digo es que todo tiene que ver con todo. Qué modelo de equilibrio podemos

sacar con esta ley en el Congreso, que permita avanzar en investigaciones y no actuar en

contra del interés de las empresas o de la posibilidad de que los empresarios o inversores




internacionales vengan a invertir en Argentina.

Sr. Hornos.- Le agradezco su pregunta y su intervención. Puede parecer paradojal. Pero, así

como pudiera plantearse como una dificultad esto es, para las empresas, un incentivo para

venir a la República Argentina. Esto es el cumplimiento de estándares internacionales para

que las grandes empresas puedan invertir en el país, sabiendo que su inversión va a estar

segura. Acá se habla de seguridad jurídica para las personas jurídicas. La lucha contra la

corrupción, la eficiencia, la seriedad de un país, la presentación de un país, hacen a las

inversiones. Sin duda. La administración de Justicia independiente hace a las inversiones. No

sólo a la democracia, hace a las inversiones también. Claro que sí.

Todo el derecho es proporcionalidad. Todo en el derecho es equilibrio y el punto de

equilibrio es el que debe buscar este Senado de la Nación para adoptar una ley que sea la más

adecuada.

Lo que procura la ley es, entonces, prevención y eficiencia en el castigo. Para que esta

prevención de la corrupción sea efectiva, se incluye esta categoría jurídica novedosa en la

República Argentina, aunque muchos países ya tienen una larga tradición, que son los

programas de integridad propios de las empresas, que la empresa desde adentro se controle.

Está en óptimas condiciones quien está dentro de la empresa para controlar, respecto de quien

está afuera. De manera que este punto de equilibrio es el que hay que buscar. Y es el punto de

equilibrio que quiere la ley y que reclama el derecho en todos los campos. Todo el derecho es

proporción y equilibrio. Y necesariamente, en esto estamos todos en la misma idea. La lucha

contra la corrupción es una tarea colectiva. Es un cambio cultural. Seamos realistas. La lucha

contra la corrupción es una tarea colectiva y un cambio cultural a todos los niveles: político,

judicial, social, empresarial. Es un cambio de país y es un cambio de país que debemos

afrontar. Es una gran responsabilidad, pero la debemos hacer.

Hoy están aquí muchos colaboradores de mis colaboradores que han venido

espontáneamente y yo me alegro, porque ellos son los futuros magistrados que van a aplicar

estas normas, cuando salgan. Y ellos van a ser los protagonistas de este nuevo país. Pero

nosotros tenemos que afrontar esta dificultad y hacernos cargo de esta dificultad.

Yo creo que este sistema contribuye al progreso del país. Contribuye al diseño de una

Argentina mejor, de un país mejor y más justo para todos. Y esto es básicamente lo que

puedo decirles como juez sobrevolando este proyecto. Quedo a su disposición para mayores

preguntas.

Sr. Presidente.- Gracias, doctor.

¿Algún senador o senadora quiere hacer una pregunta?

-No se realizan manifestaciones.

Sr. Presidente.- Le agradecemos. Muy amable por haber venido.

Sr. Hornos.- Al contrario, nosotros le agradecemos.

Sr. Presidente.-Convocamos al doctor Carlos Mahiques, vocal de la Sala II de la Cámara de

Casación Penal.

Adelante, doctor.

Sr. Mahiques.-Muchas gracias, señor presidente. Muchas gracias, señores senadores.

Es una distinción muy particular, un privilegio, estar participando de este tan

enriquecedor debate con consecuencias muy significativas para el futuro de la Nación como

lo acaba de decir el colega, el doctor Hornos.

Yo voy a hacer simplemente un racconto muy sumario dado el tiempo que me asignó

y voy a aportar a algunas pautas hermenéuticas, algunas balizas, de interpretación, y sobre

todo a algunos conceptos que sin definición a esta altura se está debatiendo en el seno de la

Comisión de la Reforma del Código Penal que preside el doctor Mariano Borinsky.

Aquí creo que ha quedado claro que en un tema tan sensible no solo la respuesta

penal, la más útil o la única la exclusiva o la excluyente, es necesario una sutil, delicada y




sistémica articulación entre la prevención administrativa y la intervención punitiva del

Estado. Hay que ser muy prolijos con esto, creo que se ha dicho aquí, porque la proporción y

la racionalidad son dos atributos del sistema penal, que, si se toca en un ámbito, repercute

necesariamente en algún otro, y no siempre positivamente.

Lo que sí creo es que hay que superar es esta especie de encorsetamiento que tenemos

los penalistas. Yo más que nada vengo en a este debate en mi condición de miembro de la

academia, de la universidad, y ahora como comisionado en la Comisión de la Reforma, de

algún modo a mostrar cuáles son nuestros límites intelectuales.

En general, la teoría del delito, la llamada “dogmática penal”, ha sido

tradicionalmente considerada como un límite infranqueable a la política criminal. Yo por el

contrario creo que la dogmática, la teoría del delito, en realidad, integra la política criminal y

es epocalmente su expresión. Hoy está claro que la racionalidad y los sistemas penales que

han estado vigentes desde 1921, más allá de las cientos de reformas que nuestro Código Penal

tiene, sigue siendo una racionalidad inapropiada para afrontar desafíos de la nueva

criminalidad que, como sabemos, tiene aspectos en algunos casos transnacionales,

transtemporales y transgeneracionales.

Entonces, me parece muy interesante que este debate se dé en este momento, porque

marca un punto de inflexión en la consideración de la política criminal cuyo agente esencial y

primario es el legislador; es decir, las cámaras que integran el Congreso.

En principio, y voy a ser –insisto– muy sumario porque detrás de mí vienen

interlocutores y colegas con mayor bagaje y con mayor enjundia para atender esto temas,

quiero sintetizar mi posición, que nunca es definitiva, siempre es provisional. Sobre todo,

tratándose de un debate que está en este momento tratándose en la comisión, no puede ser

definitiva, ni puede ser apodíctica, ni puede ser inmutable.

La vez pasada leía una fórmula del maestro Descartes, que me parece muy atinada a

nuestra concepción poco rígida de penalistas. Él hablaba en términos teológicos, pero yo lo

adapté, porque habría que considerar una prevención metodológica. Los penalistas solemos

buscar la fórmula de algo, siempre una fórmula, que agote la realidad conceptualmente

incluida en esa fórmula. Esa fórmula de algo siempre se vuelve un modo y terminamos

quedándonos con el modo y no con ese algo, que es muy importante, que se termina

ocultando en el modo. Me parece que hay un aparato conceptual dogmático que hay que

abrir, que hay que discutir y que tiene que estar en general sustentado más que con una

búsqueda de legitimación lógica, con criterios ontológicos y, sobre todo, constitucionales.

Nuestra propuesta, en general y en el ámbito de los penalistas que integramos la

comisión, se basa en la idea de que en principio se cuenta con el material necesario en la

política criminal y en la teoría del delito para articular sin afectación, sin mengua de

principios constitucionales, todo lo que es imputación, incluyendo a las personas jurídicas.

Yo creo que hay que, en primer lugar, desmitificar el modelo conceptual que

determina al sujeto. Modificar en cierto modo las coordenadas del objeto que es materia de

interrogación, que es un sujeto distinto del sujeto físico. Es un modo de interrogar una

realidad e incluso de nombrarla con distintas características. Es un sujeto distinto, pero es un

sujeto, y como tal puede tener con alcances y límites particulares proyección penal. Es la

perspicacia, la prudencia política, del legislador la que, con los datos que le podemos aportar

desde los distintos sectores, debe elaborar un juicio de valor y establecer cuáles son en la ley

los mecanismos para establecer clara y proporcionalmente esos límites y esos alcances.

Nosotros estamos o somos partícipes, de algún modo, de la teoría que a nuestro juicio

supera las objeciones constitucionales más conocidas, que es la llamada “teoría de la

culpabilidad por defecto de organización”.

En lo que respecta a la exigencia de culpabilidad y aun en ausencia de una estructura

psicológica en el sentido puramente físico, naturalístico, yo creo que no se excluye que se




pueda configurar una culpabilidad por defecto de organización consistente en un defectuoso

sistema de gestión de la actividad empresarial, como, por ejemplo, podría ser facilitar o no

impedir la realización de los ilícitos. Una culpabilidad, en definitiva, desprovista de

estructura psíquica, pero no por eso menos reprochable por el compromiso, por la conducta

contraria a los deberos de cuidado.

Esta es la discusión que ya se ha planteado aquí sobre el sistema vicarial, el sistema

directo, el sistema de representación o heterorrepresentación; en definitiva, el modelo del

Código español, el modelo del Código chileno. Pero hay una línea de tendencia en materia

político criminal que avanza decididamente hacia la instauración, por una vía o por otra –

algunas más objetables que otras–, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Aquí se habló, y creo que con mucho sentido práctico y común y en línea con esta

argumentación, de que ya la responsabilidad no puede tratarse en términos absolutamente

individuales. Cuando se sancionó el artículo 121 del Código francés tuve una aproximación

bastante real y concreta en las deliberaciones, porque participé como asesor de uno de los

legisladores en una instancia académica que estaba tratando la ley. Allí se hablaba de, en

francés, responsabilité sociale partagée; es decir, de la responsabilidad social participada,

compartida. Compartida porque hay roles en estos dos ámbitos desarrollados por sujetos

distintos que se complementan, que se entreveran en términos de responsabilidad. No hay

delitos que se puedan cometer si no es en la empresa o desde la empresa, para diferenciarlos

de los delitos cometidos contra la empresa.

Esta responsabilidad social compartida significa que también puedan ser no solo

comprometidos los sujetos físicos, sino los sujetos jurídicos. Hay dos casos que me parecen

muy interesantes, que articulan esta línea argumental por distintas vías y con distintos

modelos; dos casos de responsabilidad social compartida en materia ambiental ambos. Uno es

el caso de Chevron, que es sancionado por una Corte de Apelaciones de Estados Unidos del

segundo circuito; y el otro es un caso resuelto en el año 2012 por la Corte de Casación

francesa, el llamado caso Erika, que era un barco que produjo un enorme daño ambiental en

la cosa de Normandía.

Promediando esta breve exposición quería señalar algunas pautas, algunos cometarios

que, insisto, no tienen ningún valor apodíctico ni concluyente. Simplemente son reflexiones

que hemos intercambiado en el ámbito de la comisión, básicamente, porque la comisión

parte, además, de una premisa metodológica que ya se ha explicitado aquí.

Metodológicamente uno puede encarar una reforma penal a partir del sistema del Código

puro donde se vuelca, se compendia, se condensa y se explicita en términos integradores toda

la problemática penal; o, por el contrario, como sucede en algunos países europeos, sobre

todo, ese sistema se comparte con lo que se llaman subsistemas o microsistemas de tutela

penal integrado, que son como unidades selladas donde un fenómeno criminal se captura en

todos sus términos. Además, se diseña para ese delito en particular no solo la definición

típica, sino el sistema procesal que lo va a regir, el sistema de ejecución penal que se va a

aplicar, etcétera, etcétera; como es el caso de los delitos contra la integridad sexual en Francia

o en Italia.

Habiendo analizado el proyecto de responsabilidad penal de personas jurídicas que se

encuentra en tratamiento en esta Cámara, quiero señalar brevemente algunos puntos. Creo,

aunque no lo dice expresamente, que el proyecto del Poder Ejecutivo establece la

responsabilidad penal de las personas jurídicas con base en el criterio del defecto de

organización, como se propició en el ámbito de la comisión y está sometido todavía a

tratamiento. Este modelo, insisto, de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas es,

conforme a la tendencia mundial, lo más asequible en términos sistémicos y, además, tiene la

ventaja de no sujetar a la determinación de la persona jurídica responsable la posibilidad de

sancionar al ente ideal. Este modelo fue eliminado en el proyecto aprobado en la Cámara de




Diputados en el que se establece la responsabilidad penal de la persona jurídica por actuación

de su representante, lo que se llama responsabilidad vicarial.

Otro punto es que el proyecto aprobado en Diputados, a diferencia del proyecto

original, no establece específicamente en qué tipo de delitos podría ser responsabilizada la

persona jurídica. Esto ya se ha debatido aquí. En el proyecto del Ejecutivo se especificaba

que era sólo para los delitos contra la administración pública y el cohecho trasnacional. Creo

que habría que debatir la posibilidad de ampliar ese elenco, esa enunciación y responsabilizar

también a las personas jurídicas por la comisión de delitos que, específicamente, podrían ser

incluidos en las distintas figuras delictivas; es decir, en la parte especial.

Esta es una propuesta metodológica que está en discusión, pero que merecería un

tratamiento particular, porque creo que limitar a esos delitos contra la administración pública

tan circunscriptos es autoencorsetarse con sentido poco práctico y, además, político y

criminalmente inconveniente.

Por otra parte, el proyecto –como nosotros entendemos que es lo correcto y lo

adecuado– extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los delitos cometidos

por los empleados con supervisión o dirección; es decir, con personal que de algún modo

cuenta con facultades de imputación o de afectación con representación y en nombre de la

persona jurídica. Pienso como ejemplo en un contador o empleado administrativo que podría

llegar a presentar una declaración jurada por orden o directiva de los responsables de la

empresa y que compromete con su actitud en una cadena de responsabilidades en un gobierno

de la causalidad al resultado final.

Otro punto que pongo a consideración como problemático, y que en ese sentido no

cuenta con nuestro acuerdo, es que, en el proyecto del Ejecutivo, a diferencia de lo que

consideramos correcto, no queda excluida la responsabilidad penal de las sociedades

unipersonales. Creo que esta cláusula debería ser suprimida por las enormes dificultades de

implementación y de síntesis de cómo cabría imaginar una responsabilidad penal empresaria

en una sociedad unipersonal.

Por otro lado, como también creo que se discutió aquí, si bien el proyecto del

Ejecutivo requiere que se hayan adoptado pautas o reglas internas de organización para evitar

la comisión de delitos en el ámbito empresarial, con anterioridad a la comisión del delito–

como me parece que es lo correcto– se diferencia de lo que consideramos en ese sentido más

adecuado, porque no establece la obligación, por lo menos de manera explícita, de instaurar

un sistema o un órgano de control y de vigilancia para asegurar el cabal cumplimiento de esas

reglas.

En otro punto, el proyecto abarca aspectos no incluidos en lo que consideramos

debería ser, y también habría una discusión que seguramente se suscitaría con la

incorporación–el senador ya se expidió exhaustivamente sobre el tema– de normas procesales

para regular la representación de la persona jurídica en la tramitación. Hoy son aspectos que

no se encuentran ni en el Código Procesal vigente, ni en el Código Procesal vigente, pero

suspendido. Es decir, formas de extinción de la acción penal, también suspensión de la acción

penal por acuerdo de colaboración con la persona jurídica, decomiso del objeto del delito,

destino de las multas; todas estas cuestiones que no voy a sobreabundar porque ya han sido

tratadas.

El tratamiento de la cuestión del derecho comparado, me parece que requiere dos o

tres balizas o referencias particulares, según los sistemas que adopte. El Código español es

uno y creo que, en el ámbito regional, el Código Penal chileno, en el artículo 13 es una

referencia, una pauta a considerar y es, de algún modo, o está en la línea de lo que al menos

yo, creo que va a formar parte, no digo de la decisión, pero sí de la discusión de la Comisión

de Reforma al Código Penal.

Simplemente son estas breves consideraciones que llevan implícito el agradecimiento




del comienzo y la disponibilidad, ahora o después, para colaborar con el debate de una

cuestión tan política, social y económicamente significativa.

Muchas gracias.

Sr. Presidente.- ¿Hay alguna pregunta?

- No se realizan manifestaciones.

Sr. Presidente.- Lo liberamos y le agradecemos haber venido.

- Se retira el señor Mariano Mahiques.

Sr. Presidente.- convocamos al doctor Juan Carlos Gemignani, presidente de la Sala III de la

Cámara Federal de Casación Penal.

- Ocupa un lugar en el estrado el señor Juan Carlos Gemignani.

Sr. Gemignani.- Efectivamente, también me siento muy congratulado y agradecido por

poder intervenir en la discusión de este proyecto de ley que, ciertamente, como ya se dijo, es

tan importante para la juricidad argentina y para el futuro del ordenamiento institucional del

país.

Voy a marcar cuáles son las cuatro cuestiones que, para mí, son lo más importante del

proyecto en términos generales para ofrecer algunas reflexiones, algunas de principios y otras

de técnicas legislativa que me parecen dignas de resalto, en la idea que esto pueda significar

algún aporte al gran desafío que tienen los senadores para la consideración de este proyecto.

En el orden del desarrollo del proyecto hay cuatro cuestiones, básicamente abordadas

de manera más o menos explícita. En primer lugar, lo que aparece como central es la

generación de un nuevo sujeto de imputación penal: la persona jurídica y esto del primer

bloque de los artículos hasta el artículo 20, aproximadamente, esta es la referencia central.

En segundo término, lo que hace este proyecto es incorporar este acuerdo de

colaboración eficaz que está centralmente incorporado en el artículo 20 como la posibilidad

de que los integrantes de la persona jurídica colaboren en la clarificación del hecho y a raíz

de eso obtengan algunos beneficios.

En tercer lugar, extender el principio personal de aplicación de la ley penal por la

modificación del artículo 1° a la circunstancia que sea una persona jurídica la que cometa el

hecho en el exterior en la extensión del principio territorial, que es una cuestión que,

perfectamente, no tiene objeciones –ni de principios ni técnicas– y, finalmente, lo que hace

en la última parte del articulado en relación a los delitos de cohecho, malversación,

negociaciones incompatibles, exacciones ilegales y enriquecimiento ilícito, que, centralmente

con algunas modificaciones, aumenta las penas. Todos estos delitos que tienen en la

actualidad en el Código un piso que en muchos casos es de un año y algunas penas de

habilitación, a veces ni siquiera de prisión, por este proyecto, el día que se transforme en ley

esos pisos pasan a ser de cuatro años de prisión.

Esta es una cuestión que no es meramente cuantitativa, sino centralmente cualitativa.

Todos estos delitos que involucran funcionarios públicos, automáticamente salen de la esfera

del universo de lo que se denomina delitos correccionales, vale decir delitos que con una pena

que eventualmente no pueda superar los tres años, generalmente, por lo menos para los

primarios y para instituciones procesales y sustantivas que lo consideran, son de una prisión

que no se cumple efectivamente.

Estas cuatro cuestiones, en el orden inverso, porque creo que ese es el orden de

importancia. Y, en relación a esta primera cuestión de la modificación de los pisos no de

pena, pero sí del piso de la penal, imponiendo prácticamente que los delitos terminen

resultando de pena efectiva, de cumplimiento efectivo, me parece que se trata de un hecho

revolucionario desde el punto de vista del concepto de vigencia de la ley que nosotros

manejamos que no es un concepto puramente formal, en el sentido de que la ley no está

vigente como algún pensador del Siglo XVIII, postulada solo porque ha sido aprobada por las

dos cámaras y promulgada por el Poder Ejecutivo, la ley está vigente si los ciudadanos




ordenan su vida, efectivamente, según los mandatos de esa ley. Y esto sucede según nuestra

postulación también funcional, solamente si cuando hay una infracción a esa ley deviene la

pena. Si no deviene la pena, la ley no está vigente o está vigente solo formalmente y solo

desde el punto de vista, eventualmente tranquilizador de conciencia en el sentido de que se

postula y se pretende que la gente ordene su vida según esto, pero, en realidad de los hechos,

no está vigente. Este es el fenómeno que uno de los colegas que me precedió refería

analizado por el fenómeno de la anomia. En algún aspecto nuestra sociedad argentina está

viviendo en términos de anomia, quiere decir que hay normas que se pretende que estén

vigentes, pero la vivencia concreta y real es que no están vigentes.

Esto es: la gente no organiza su vida según esas normas. Se podrían referir mucho a

ejemplos, pero todos nos podemos imaginar a qué me refiero. Si alguien, en la Ciudad de

Buenos Aires, pretendiera organizar su día en la confianza de que la norma que impide

obstruir ámbitos de circulación está vigente, sería un tonto o un estúpido, porque,

ciertamente, seguro que terminaría defraudado antes de llegar al destino que se propusiera.

Entonces, bajo esta premisa, es muy importante esta modificación.

Y le sumaría alguna reflexión anexa, me parece que esto es de una gran trascendencia

y de una gran importancia por esta circunstancia que marco. Además, marca una línea distinta

a la que en términos del análisis y la regulación de la responsabilidad de los funcionarios

públicos últimamente se ha vivido también en la Argentina, no en términos penales, pero sí

en términos civiles. Todos sabemos que el Código Civil argentino, a partir de la última

reforma ha eliminado la responsabilidad civil de los funcionarios públicos.

Ciertamente, esto parece una línea de desarrollo, sin analizar las razones por las que

esto ha sucedido, pero ha sucedido y parece contradicha por esta postulación y por este

proyecto. Y, ciertamente, para quienes como yo, consideramos que la libertad ciudadana

depende centralmente de la responsabilidad de los funcionarios públicos, o sea que esto no es

una cuestión natural, que no somos libres garantizado por una circunstancia de naturaleza,

sino porque tenemos funcionarios que se van a ocupar de garantizar el desarrollo de las

condiciones de la libertad, no es que los funcionarios tengan más derechos, sino más

obligaciones que los ciudadanos, es una circunstancia que, ciertamente es para destacar en el

mejor sentido y con la expectativa de una organización que pueda resultar de una gran

trascendencia.

Eso en relación a la modificación de las sanciones en orden a estos delitos.

La segunda de las cuestiones que yo les decía que el proyecto incorpora es que las

circunstancias de esta cuestión de la extensión de la aplicación de la ley penal a los hechos en

el extranjero cometidos por empresas es consecuencia de la regulación de la responsabilidad

penal empresaria. No reclama más consideraciones que esta. Está bien. No tiene objeciones ni

de principio ni técnicas.

Y la tercera cuestión es la incorporación del acuerdo de colaboración eficaz de la

empresa. Aquí hay una contraposición de orden político sobre principios. A todo jurista

liberal –por establecer una categoría lo suficientemente representativa–, en principio, le

genera un poco de inquietud. No le hace gracia que en ningún caso se utilice para la

reconstrucción del hecho y, eventualmente, para la estipulación de la responsabilidad nada

que provenga de los eventuales implicados. Obviamente, nada que provenga por coerción de

los eventuales implicados; pero tampoco nada que provenga de ellos inclusive cuando sea

aportado voluntariamente por los implicados. Porque está este presupuesto de que la dignidad

personal impone como principio que nada puede hacerse o nada puede obtenerse para

reconstruir las condiciones de la responsabilidad del implicado. Y esto es central, es

estatuyente para el pensamiento liberal, tanto que es la razón que ha venido marcando las

condiciones de la estipulación de la determinación de responsabilidad penal, y de las

condiciones de la investigación de la responsabilidad penal también. Está en la cultura de




todos nosotros este principio o esta postulación.

Sin embargo, está claro que esa postulación tiene por centro o por fundamento en el

desarrollo la circunstancia –también liberal, obviamente– de que en el centro de toda esta

discusión está el principio de la dignidad personal, el hombre como tal; y que, entonces,

cualquier circunstancia que de alguna manera vaya en contra, aun cuando sea por la

imputación de un delito, de ese postulado va a estar vedada, va a estar obstruida, va a ser de

imposible materialización.

Para mi formación funcional, donde el centro de gravitación de la construcción

jurídico-penal no está en la persona humana sino en todo caso en las circunstancias de la

vigencia de la norma, de la vigencia normativa, esta es una cuestión que aparece como

cuestionable, que no significa un impedimento de principio. No significa un impedimento de

principio; pero, además –para no traer postulaciones de convicción personal sobre eso–, la

historia viene demostrando que no se puede actuar de una manera absoluta y religiosamente

aferrada a esta manera de proceder. Estamos frente a una postulación de principios que es

errada. Esta es la circunstancia central.

Para establecer un ejemplo en el que se pone en crítica definitiva esta manera de

proceder: es cierto que yo no puedo derribar a un avión porque presumo o tengo constancia

de que ese avión está trasladando estupefacientes. Yo, en todo caso, no puedo consentir la

intervención estatal que marque que, frente a la desautorización de la obligación de aterrizar,

se interfiera sobre el avión. Claro, salvo que el avión esté dirigido a la cancha de Boca en el

momento en el que se está disputando un clásico Boca-River, donde hay 100.000 personas

que estoy seguro que van a terminar muertas si yo no interfiero en el desarrollo de ese avión.

Con lo cual, en esa instancia no solamente tengo el derecho de derribar al avión, sino que

tengo la obligación de derribar al avión. En términos de protección general de bienes,

inclusive, la cuestión debería interpretarse por ese lado.

Pero, básicamente, la reflexión que yo quería alcanzar en relación con esto es: está

claro que hay que reconsiderar los términos que existen históricamente sagrados e inmutables

entre una persona y el Estado en relación con la imputación penal y las condiciones en las

cuales hoy se desarrollan los delitos y la vida social. En orden a lo cual todos los estados han

desarrollado distintas formas de establecer una circunstancia prioritaria para avanzar hacia la

efectividad en el término de vigencia de la norma, en consideración, por supuesto,

proscribiendo circunstancias extremas; pero si alguna información de la empresa colabora o

contribuye al reconocimiento de la verdad histórica y a la eventual sanción, pues bienvenida.

Además, este instituto, esta manera alternativa a los principios tradicionales de

proceder, no es nuevo en nuestro sistema, por supuesto. Porque la ley 24.424, del año 1995,

incorporó el artículo 29 bis a la ley de estupefacientes, en el cual –todos recordamos– está

prevista la circunstancia de la eliminación de la responsabilidad de aquel que interviene en

una confabulación que tenga que ver con la perpetración de un delito de drogas o en

infracción al Código Aduanero también. O sea, la confabulación. El que denuncia queda

eximido de pena; y, además, el que impide, también, de alguna manera habiendo intervenido

en la confabulación, queda eximido de pena. Vale decir, una colaboración al Estado genera

un premio.

Y en el artículo siguiente, además, de esa misma ley está el arrepentido, es decir, la

persona que, habiendo participado de un delito que tenga que ver con estupefacientes o con

contrabando, aporta información y puede tener una reducción o la eliminación de la pena.

Nosotros tenemos antecedentes de aplicación de estos artículos, por supuesto, en la Cámara

de Casación.

Con lo cual, desde ese lugar, esta institución de relevar la información que la empresa

o que la sociedad alcance, en términos del conocimiento de los hechos y la reconstrucción a

los efectos de la responsabilidad, con algún beneficio en orden a eso, debería ser una




circunstancia que éticamente no debiera significar ninguna resistencia.

La cuestión central y la más importante –yo creo– en términos de este proyecto tiene

que ver con la responsabilidad de las personas jurídicas y toda esta cuestión que ya se ha

planteado en términos de la discusión con los anteriores interlocutores, como el doctor

Hornos, y también a partir de la intervención del senador Urtubey. Voy a hacer solamente un

par de reflexiones en orden a esto.

Insisto: desde el punto de vista funcional, yo no tengo ningún problema porque está

muy claro. Está muy bien –esta es la primera reflexión– que inclusive legalmente

contribuyamos a la clarificación de quiénes son los sujetos de imputación –diría Mayer–. Está

muy bien. Yo siempre recuerdo que en la cátedra repetíamos, a los efectos de poner por

principio que solamente una acción humana podía generar responsabilidad penal e

imputación eventual, aquella anécdota de la excomulgación de las sanguijuelas del Sena, por

parte de no sé qué papa, en orden a la epidemia que habían generado; una circunstancia de

reproducción de ese fenómeno. Por supuesto, circunstancia de la cual las sanguijuelas nunca

se enteraron, obviamente. El ejemplo es bastante cómico, pero es claro. Además, nosotros

tenemos un precedente reciente en la Cámara Federal de Casación Penal, que ha reconocido

la condición de persona no humana a un animal. No es que haya ingresado, pero rechazó un

recurso que venía con esta postulación. Claro, el problema también es el mismo que con las

sanguijuelas: que el animal se entere, pobre, que es persona. Vamos a tener inconvenientes

para trasladárselo. En realidad, el precedente tiene que ver con la protección; pero el

problema sería el día que algún mono se enloquezca y mate a uno. ¿Ahí cómo lo vamos a

hacer? ¿En qué condiciones vamos a tratar al mono? ¿Cuál va a ser el objeto de construcción

en imputación?

Por eso, saber quiénes son nuestras víctimas, las víctimas del sistema de imputación,

está muy bien. Desde ese lugar, yo saludo y siento una gran satisfacción de que también las

personas jurídicas, eventualmente, puedan llegar a ser objeto de imputación. Porque el

derecho penal no es otra cosa que el relevamiento de aquellas circunstancias que, desde el

punto de vista social, resultan insoportables. Entonces, en relación con ellas, lo que hace el

legislador sanamente, porque se lo reclaman los ciudadanos, es rescatar esas circunstancias

para ponerles penas, para indicar que eso es algo indebido y que la sociedad no está dispuesta

a admitir esas circunstancias. Eso es lo que hoy sucede, tal y como releva esta ley, perpetrado

por personas que se aprovechan o que utilizan a ese efecto personas jurídicas.

Por supuesto que, además, en orden a la reflexión sobre el cumplimiento personal, que

marca las distintas formas de organizar el sistema de imputación, según el cual está o estaba

en el proyecto –la cuestión de detalle no la sabía– la circunstancia de que cumplir con las

normas significa eliminación de responsabilidad, a mí me parece que lo que corresponde es

simplemente tener presente que nosotros, para la distinción de la responsabilidad, el primer

juicio que hacemos es sobre el riesgo: la determinación del riesgo. El riesgo es permitido y el

riesgo es, eventualmente, prohibido. Para la definición de esa distinción entre el riesgo

permitido y prohibido, todas las normas juegan: las normas de todos los ámbitos y las normas

éticas también. Hay que analizar cuáles son las normas que ingresan en juego para establecer

qué es el riesgo prohibido y permitido. Y por supuesto que una de las normas instituyentes

para la eliminación del riesgo prohibido en el ámbito de la actividad empresarial es cumplir

con todos los deberes. Es una norma equivalente a decir: si yo voy a salir a dar una vuelta en

auto, pues tengo que verificar que las ruedas estén bien; que el freno funcione; que si superó

el tiempo que me reclama la autoridad administrativa para hacer la VTV, tengo que tener la

VTV; que yo no haya bebido alcohol; que yo esté lúcido para controlar el vehículo; etcétera.

Son normas también de cuidado sobre el output que puede generar una persona jurídica, que

por supuesto serán eximentes de responsabilidad si la persona jurídica verifica que ha sido

cuidadosa con todas esas normas, aun cuando no esté expreso en la letra de la ley, porque,




claro, a nadie podemos responsabilizar por un resultado en tanto y en cuanto ha sido harto

prudente con su organización.

Me parece también que, en todo lo demás, vale decir, en el desarrollo de los criterios

según los cuales esta ley va a resultar de aplicación, van a jugar la discusión pública –que

ojalá sea lo más rica que se pueda– y el cotejo con las resoluciones que sucesivamente habrán

de asumir los distintos tribunales. Pero resaltando para mí que el salto cualitativo que supone

salirnos de un esquema tradicional en el sentido de que el nexo que tiene que haber para la

definición de qué es aquello que la sociedad no quiere que suceda tiene que ser

necesariamente impuesto por las circunstancias naturales o por la causalidad natural o por la

psiquis de la persona. Estos son los dos modelos históricos de formulación de responsabilidad

penal, de los cuales, por supuesto, que yo pretendo apartarnos y, en todo caso, reconstruir esta

relación entre aquello que se quiere evitar y a quién debe imputársele según las condiciones

de las normas sociales y éticas que marcan el desarrollo de una determinada sociedad, que

son las que refuerza el derecho penal.

Así que estas son las reflexiones que quería traer. Estoy sujeto a las preguntas que

quieran. Y agradezco nuevamente.


Tiene la palabra el señor senador Juan Mario Pais.

Sr. Pais.- Una aclaración, una acotación. Porque su disertación ha sobrevolado la norma

yéndose a la cuestión de fondo, pero como tenemos muchas objeciones de forma, vamos a

tener que trabajar y mucho con esta norma.

Quería acotar que no es que no tienen responsabilidad los funcionarios. Es decir, se

los excluyó del código privado, el Código Civil y Comercial, y hay una ley específica que,

incluso, entró en vigencia antes, y el Estado tiene responsabilidad directa y objetiva. Los

funcionarios también están regulados por cumplimiento defectuoso, dolo, culpa o

incumplimiento de sus obligaciones, y son también responsables. Así que sí existe la

responsabilidad. No hay limitación y sería inconstitucional excluirlos de la responsabilidad.

Quería aclarar eso porque si no parecería como que hay un vacío que no tutela al

administrado, que es el que puede surgir como pasible de poder accionar ante un daño sufrido

por un obrar del Estado.

Sr. Gemignani.- Le agradezco la aclaración. No pensaba que me colocara usted en la

situación de vergüenza de tener que admitir que desconocía absolutamente esa norma, y lo

recibo con mucha alegría.


del micrófono.

Sr. Gemignani.- Desde 2014. Muchas gracias. La voy a buscar.


del micrófono.

Sr. Gemignani.- Sí. Le agradezco enormemente. No es mi materia.


Sr. Gemignani.- Muy bien, gracias.

Sr. Presidente.- Gracias a usted por venir.

Por último, convocamos al doctor Mariano Borinsky, que es vicepresidente de la Sala

IV de la Cámara de Casación Penal.

Sr. Borinsky.- Buenos días.

Gracias, doctor Guastavino. Gracias a los señores senadores presentes, asesores,

colaboradores y colegas. Me toca último, así que trataré de ser breve, conciso y concreto.

Una opinión general de la ley y, después, sí una opinión particular de cada uno de los

artículos, cuestiones de fondo y de forma, que es a lo que se deben abocar a trabajar; con la

particularidad de que, además, siendo presidente de la Comisión de Actualización Integral del




Código Penal, en la que estamos trabajando en paralelo a este debate, también les voy a ir

dando mi visión, mi opinión y qué es lo que se está trabajando sobre cada uno de los puntos.

Sobre el tema del crecimiento en la complejidad de las organizaciones empresariales,

no les voy a hablar yo del crecimiento de las operaciones a nivel local, a nivel internacional

y, consecuentemente, de la criminalidad económica y organizada. No les voy a hablar, pero sí

les voy a decir que esto amerita una consecuencia. ¿Cuál es la consecuencia? Que el sistema

de imputación individual es insuficiente –punto número 1–. Que el sistema reparador civil –

del que justo estuvieron comentando en la discusión previa– es insuficiente. ¿Qué hacemos

entonces? Necesitamos un sistema de imputación a las personas jurídicas. No es algo de hoy.

De hecho, justo traje algún libro que estuve trabajando sobre fraude fiscal o sobre

contrabando. Este es un tema que se viene discutiendo desde hace mucho tiempo. El tema es

cómo lo encasillamos, cómo lo establecemos, cómo lo tipificamos.

La discusión –tomé nota de algunas observaciones y críticas de ayer– es: tenemos

sujeto y tenemos categorías dogmáticas. Una de las principales objeciones es que las

categorías dogmáticas –la acción, la culpabilidad– están pensadas para la persona física. De

hecho, así lo dice la Constitución Nacional cuando el artículo 19 nos habla de las acciones

privadas de los hombres.

Sin embargo, hoy en día no planteamos qué es primero: el sujeto o las categorías.

¿Podemos tener un sujeto que tenga algún nivel de adaptación a esas categorías? ¿Es posible?

¿Es posible, en vez de hablar de una acción física de una persona, hablar de una acción

institucional? ¿Es posible hablar de una categoría de una culpabilidad social por hechos

producidos por las empresas, en lugar de hablar de la culpabilidad de la persona física? ¿Es

posible esto? ¿Es posible, aunque sea, darnos este debate? Y a nivel local ya se planteó la

cuestión en distintas leyes. Leyes, básicamente, penal-económicas: cambiaria,

abastecimiento, defensa de la competencia, ley de medioambiente, Código Aduanero. Por

eso, no es una cuestión novedosa. Lavado de dinero, ley penal tributaria, entre tantas otras. Y

la conclusión a la cual se llegó es que sí, que era posible amalgamar estas categorías al

concepto de sujeto, pero debemos hacerlo bien y adecuadamente.

Tenemos que pensar en una ley, como punto principal, general y abstracta. Esta es la

misión principal del Congreso, sancionar leyes para todos los casos y no leyes para casos

particulares. ¿Por qué? Porque el objetivo de la ley es que perdure en el tiempo y que vaya

más allá de un caso particular. Por eso la seriedad, la importancia y la dedicación en el

tratamiento. Ley general para todos los casos y no para casos particulares.

No descubrimos la pólvora. Este es un tema que ya se trató no solo en leyes, sino en

otros países. El colega, el doctor Mahiques, habló del código penal francés. En el código

penal francés tenemos el concepto de acumulativo; es decir, no excluimos a la persona física

que hubiera intervenido en el hecho y a su responsabilidad de la persona jurídica;

condicional, es decir que el beneficio tiene que ser para determinada persona jurídica; y,

fundamentalmente, especial. Así lo dice el código penal francés, citado en el 121, que en

verdad es Título I, Capítulo II, artículo 1º. Es decir, debemos tipificar.

Les dije que en paralelo les iba a comentar como estamos trabajamos en la Comisión

desde el mes de marzo de este año. Lo que allí decidimos y acordamos es que en la parte

general, cuando tratamos el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

especifiquemos, principio de legalidad mediante, cuáles son todos esos delitos. Desde ya que

van a ser algunos más que estos vinculados con delitos de funcionarios públicos, pero por una

cuestión constitucional debemos aclararlo porque si nos queda un artículo genérico, sin

especificación –ni en la fuente, como decía el código penal francés–, podemos caer en algún

vacío legal. Por eso, prudencia aconseja.

Yendo en particular a cada uno de los artículos, la visión de que la definición de

responsabilidad penal de las personas jurídicas siguiendo el criterio de especialidad debe estar




acotado a la enunciación taxativa de cuáles son esos delitos susceptibles de que exista

responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Segundo aspecto: el actuar en lugar de otro, que es lo que señala el artículo 2º. Esta es

una tercera categoría. Tenemos la categoría de la responsabilidad penal de las personas

físicas, la de las personas jurídicas y en el medio surgió la del actuar en lugar de otro. Un

poco de una y un poco de otra. Es decir, quienes actúan en nombre o en beneficio de una

persona jurídica, pero esa persona física es a quien le vamos a aplicar las consecuencias

jurídicas del delito. De todo lo que estamos hablando es de definir conductas y cuáles son sus

consecuencias.

En la Comisión del Código Penal en la que estamos trabajando proponemos

justamente una cláusula en la parte general. Este es un tema que no es de hoy, porque el

Código Penal tiene una parte general y una parte especial. Si definimos criterios de parte

general para aplicación a todos los delitos de la parte especial, ese es el lugar adecuado;

justamente, esta posibilidad de una definición específica. Algo parecido, por ejemplo, a lo

que sucede en el código penal español, algo parecido fue admitido también en los Estados

Unidos. Les dejo el memo con toda la información así quedan todos los precedentes en la

Comisión respecto de esta posibilidad de una tercera categoría del actuar en lugar de otro.

La exención de la responsabilidad, que es lo que fija el artículo 2º in fine del proyecto.

Se establece una serie de supuestos y en lo que tiene que ver con pymes la exime solo en

casos de contratos asociativos, agencias, concesión, fideicomiso y se aparta de alguna forma

de lo que estaba establecido en el artículo 16 del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo

Nacional en cuanto a que establecía la posibilidad de que pueda prescindir de aplicar

sanciones a las pymes en casos de menor gravedad, para no actuar selectivamente en

perjuicio de los más vulnerables. Acá habría que tratar de establecer una directriz clara.

Tengo una visión de alguna forma académica de cómo construir un buen sistema y, nobleza

obliga, desde criterios de naturaleza general hasta cada uno de los artículos en particular.

Los artículos 3º y 4º –voy a ir analizando uno por uno– nos hablan de la

responsabilidad solidaria. Es importante la apreciación que hizo el doctor Urtubey. La

responsabilidad de la persona física sigue vigente con sus criterios de atribución, y para la

aplicación de la consecuencia, con sus criterios de proporcionalidad de la aplicación de la

pena. Los mismos principios generales del derecho penal deben ser aplicados a la persona

jurídica; es decir, los criterios de imputación y los criterios de proporcionalidad. Si vamos a

establecer un nuevo sistema donde convivan los dos supuestos, tienen que aplicarse los

mismos principios generales y tiene que haber un criterio de proporcionalidad. Si hay pautas

para la determinación de la pena en las personas físicas, pautas para la determinación de la

pena en las personas jurídicas. Si hay agravantes para una situación de mayor disvalor y

también atenuantes de menor, lo mismo para la persona jurídica, adaptable a cada una de las

circunstancias.

Debemos tener en cuenta también las particularidades de que en el sistema penal

tenemos sanciones en casos de culpabilidad y criterios de peligrosidad, que también pueden

ser eventualmente susceptibles de aplicación de una medida de seguridad. Superada la

disfuncionalidad empresarial, eventualmente queda sin efecto la medida que preventivamente

se puede llegar a estar aplicando. Criterios de culpabilidad, criterios de peligrosidad, en

función de cual sea la consecuencia de los principios generales del derecho penal.

Los artículos 5º y 6º nos hablan de los plazos de extinción y de prescripción. Primero,

una salvedad terminológica, porque habla de “persona humana” conforme el nuevo Código

Civil. Tal vez, sería aconsejable, nobleza obliga, lo siguiente. O hablamos de personas físicas

o hablamos de personas jurídicas. La categoría de “persona humana” pareciera dar lugar a

que hay personas no humanas. El doctor Gemignani creo que hizo algún comentario

vinculado con esto.




Creo que sería más específico seguir la misma precisión terminológica que se utiliza

en otras ocasiones, como personas físicas y personas jurídicas.


Sr. Borinsky.- Exacto.

Lo mío son opiniones para discusión, para debate.


Sr. Borinsky.- Esto es una perla de un tema terminológico.

Me parece que lo trascendente e importante es que en el tema de prescripción de la

acción penal, es decir el plazo de vigencia de la acción penal, establezcamos un paralelo entre

las personas físicas y jurídicas, que hoy es un inconveniente, porque hoy el Código Penal nos

dice: la prescripción para cada delito es tanto, en función de cuál es la pena: prisión, multa o

inhabilitación.

Sin embargo, esta cuestión no la tenemos zanjada o establecida para las personas

jurídicas, para las leyes que ya están vigentes, como, por ejemplo, el código aduanero. Parece

sano, de acuerdo incluso a precedentes, establecer que ese plazo de prescripción sea válido

para la persona física y para la persona jurídica, que es el tiempo que tiene el Estado para ese

juzgamiento y esa vigencia de la acción penal.

Uno de los aspectos que nosotros trabajamos fue el de la imprescriptibilidad de los

delitos, que es uno de los temas que se tocó y algo de eso hemos trabajado en la Comisión.

Me parece que es importante destacarlo. A nosotros nos parece que la forma adecuada de

establecer algunas cuestiones en prescripción es, por ejemplo, que aquellos actos que pueden

ser de impulso, como el pedido de extradición o como un pedido de captura o declaración de

rebeldía, constituyan actos de interrupción de la prescripción de la acción penal. Volvemos a

contar otra vez el plazo, porque no podemos hacer nada. Si una persona se sustrae de la

justicia, no podemos dejar que esto prescriba.

Sin embargo, también discutimos el tema de la imprescriptibilidad, que es uno de los

puntos, y advertimos que esto puede generar algún tipo de inconveniente. En primer lugar,

con convenciones internacionales de Derechos Humanos, que son los casos de lesa

humanidad donde específicamente hablan de imprescriptibilidad. ¿Por qué acá sí y en otros

delitos no? Entonces, empezamos una cadena de discusión de por qué hoy decimos que es

imprescriptible y esto genera algún nivel de inconveniente. Además, porque tampoco está

demostrado que esto genere mayor eficacia, porque tal vez es un delito imprescriptible y esto

genera que tampoco se siga investigando.

Con lo cual, esta discusión de alguna forma ya la dimos en el marco de la Comisión

del Código Penal y llegamos a estas conclusiones donde no nos terminaba de convencer este

concepto y que tal vez la solución, por estos argumentos que les vamos a ir dando, iba por

estos otros lugares. Es decir, declarar otros actos que son verdaderamente actos de impulso o

de los cuales no depende del Poder Judicial, como el caso de un pedido de captura o un

pedido de extradición, entonces ahí sí esto es un acto de impulso y, por lo tanto… Perdón,

esta era la solución que nosotros vimos en ese punto.

En cuanto al artículo 7°, a la independencia de las acciones entre las personas físicas y

jurídicas, para ambos procesos, es algo que puede complementarse. Es decir, la

independencia, por una parte, persona física y, por otra, persona jurídica. Se puede condenar

a la persona jurídica y, eventualmente, se podrá condenar a la persona física o no. Puede ser

una dirección de directorio, una persona física que no levantó la mano en la toma de una

decisión que deriva de un supuesto de responsabilidad penal, que deriva en consecuencias

para la persona jurídica, para la persona física que levantó la mano en la toma de la decisión,

pero no a nivel de personal para la persona física que no levantó la mano en la toma de la

decisión. Proceso penal para cada una de esas situaciones que tramitan en forma conjunta.




En el Código Aduanero se da una situación particular, y viene a cuenta la aclaración o

la explicación, ahí puede haber una sanción a persona física en el proceso judicial y, después,

por los artículos 874, 876 del Código Aduanero, derive para que la Aduana aplique las

consecuencias accesorias como una multa, una cancelación de personería jurídica. Sucede

que eso ya sucede a nivel administrativo. Es algo de lo cual se dio cuenta, tomó nota la Corte

Suprema en el caso “Fly Machine”, pero acá la situación sería ya a nivel judicial.

Vamos a las consecuencias jurídicas, artículo 8°: “La proporcionalidad en la sanción

de la multa”, que es otro de los temas que ha generado discusión en estos días de debate en el

Senado de la Nación. ¿Cuál es el criterio que tenemos en cuenta para aplicar la multa? Y acá

tenemos que analizar cuál es la situación empresarial, por eso exige un debate y una

discusión. ¿Qué tomamos en cuenta? ¿Tomamos en cuenta los ingresos brutos anuales? Y si

tenemos una megaempresa, un holding que produce 200, produce 300, el número que fuere,

¿vamos sobre eso? ¿O vamos sobre el daño efectivamente producido por esa empresa? Que,

tal vez, de los 200 o 300 es 50. ¿Vamos sobre 50 o vamos sobre 300? ¿Cuál es el criterio que

tenemos en cuenta? ¿Qué dijo el legislador nacional argentino en alguna situación parecida o

análoga? Tenemos que ir a una ley del ochenta, a la N° 22.262, la anterior ley de defensa de

la competencia, anterior a la 25.156, ¿de qué nos hablaba en el artículo 26, inciso c)? Del

beneficio ilícitamente obtenido. Un criterio que toma en cuenta el beneficio, pero el

ilícitamente obtenido. Era una multa, era una combinación de multas más un plus de ese

beneficio ilícitamente obtenido.

Ese es un criterio que toma en cuenta, que puede ser valorado. Queda abierta la

cuestión. Lo que sí no podemos dejar de ver y vislumbrar cuál es el impacto, porque el

objetivo de la ley ¿cuál es? También tener en cuenta al cumplidor, al empresario cumplidor, y

también tener en cuenta un sistema de proporcionalidad. Como aplicamos proporcionalidad

para la persona física, proporcionalidad también y criterio de prudencia para la persona

jurídica y actualización. En el ámbito de la comisión, en lo que tiene que ver con las personas

físicas, estamos tratando de ver la posibilidad de implementar el concepto alemán de día

multa. ¿Por qué? Porque, así como hoy tenemos australes y estamos tratando de lograr

autorización, el objetivo de la ley es que sea genérica, abstracta y que dure en el tiempo, y

que tal vez nosotros no estemos más aquí y esto siga vigente. Si tuvimos un Código Penal por

cien años, tal vez podamos tener otro por cien años más.

Luego, se debería utilizar un criterio que fije un coeficiente. Puede ser el salario

mínimo vital y móvil, por dar un ejemplo. Eso genera un número y que lo que establezca el

Código Penal no sea ese número, sino un día-multa. Es decir que un día-multa valga “tanto” y

que lo que establezca el Código Penal sea multa de 100 a 500 días-multa, entonces, es un

número más corto, porque la sentencia no tiene un número de esta naturaleza y a veces se

generan confusiones. Por eso el concepto, así utilicemos este criterio de coeficiente más días-

multa en persona física, eventualmente, es el de tener un criterio en persona jurídica, pero

siempre analizando el impacto. Proporcionalidad.

Por ejemplo, a la multa el proyecto elevado habla de ingresos brutos anuales del

último ejercicio anterior a la comisión del delito, entre el 1 y el 10 por ciento. Tampoco es

todo el ingreso. Esto genera debate, genera discusión o si está bien si es proporcional, si es

excesivo. Hay que tener en cuenta el tipo de empresa y algunos de estos aspectos.

Artículo 9° y le meto velocidad así terminamos con tiempo. En consonancia con lo

que estamos trabajando en la Comisión del Código Penal, ¿cuáles pueden ser las sanciones a

las personas jurídicas? Suspensión total o parcial de actividades; suspensión del uso de

patente; pérdida de beneficios o subsidios estatales –digo alguna consecuencia jurídica por

parte del Estado debe tener esa empresa–; suspensión para acceder a beneficios estatales;

disolución, liquidación de la persona jurídica, y publicidad de sentencia, genera a veces este




efecto ejemplificador. Insisto, no descubrimos nada, esto ya está aplicado en el Código Penal

Francés.

Artículos 10 y 11: agravantes y atenuantes. ¿Debe haber agravantes y atenuantes? Sí,

así como hay agravantes atenuantes para una persona física. Estamos hablando de sistemas

paralelos de imputación y equiparación, y que lo central −destaco a alguno de los colegas− es

el concepto de sujeto como centro de imputación, ya sea para personas físicas o para persona

jurídica. Agravantes que tienen que ver con la intervención, el crecimiento, la tolerancia a los

miembros de la alta dirección y los graves daños a la comunidad. Así se establecieron

criterios a nivel europeo como también los atenuantes: si antes del inicio hubiera colaborado

voluntariamente, si hubiera implementado el programa de integridad adecuado del

compliance −algo de lo cual estuvimos hablando−, es decir, alguna consecuencia de hacer

bien las cosas debe tener el que las hace, cumplidor frente al incumplidor, si no, entramos

todos en la misma línea.

Artículo 12: el tema del decomiso. Hablamos del interés de la sociedad en el combate

de este tipo de delincuencia. No solo en lo que tiene que ver con la aplicación efectiva de la

pena de prisión; la consecuencia de la persona jurídica y un tercer aspecto es que el dinero

mal habido vuelva al Estado: fines sociales, educación, salud, seguridad, justicia. Por eso, el

decomiso juega un papel fundamental: que vuelva el dinero mal habido al Estado. Y se está

trabajando también en el ámbito de la comisión en línea, pero debe estar, de alguna forma,

acotado −así lo estamos viendo o analizando− a determinado tipo de criminalidad:

narcotráfico, corrupción, lavado, delitos contra el orden económico y financiero, lesa

humanidad, entre tantos otros o condiciones. Es importante ahí la letra chica. No podemos

generar una situación de apertura de decomiso indiscriminado. Es importante siempre la

taxatividad y la tipificación.

Otro de los puntos controvertidos, porque generó debate y discusión, tiene que ver con

la colaboración eficaz. Primer aspecto, me parece que el viejo 37 ya quedó zanjado con 20 y

siguientes, y estamos hablando desde el punto de vista de una colaboración eficaz en el marco

de un proceso judicial. Después tendremos que fijar quiénes son los actores adecuados en el

marco de ese proceso judicial y si es el Ministerio Público Fiscal.

En el ámbito de la Comisión, trabajamos este tema con el acuerdo que ya está previsto

y también con la suspensión del juicio a prueba, con la debida intervención de la víctima,

pero siempre en el marco de un proceso judicial. Y con determinados beneficios y

consecuencias procesales si es que produce los resultados esperados, como sucede hoy en día

en algunos de los ejemplos que tenemos, que también fueron mencionados, entre ellos,

avance significativo de la investigación. Pero esa ponderación o detección del tenedor

responsable, ese recupero de dinero, la debe hacer el juez en el caso concreto con ese acuerdo

presentado por el Ministerio Público Fiscal. Y así lo establecimos en el proyecto que ya

estamos en la parte especial, es decir que esto es parte general y está consensuada en el

ámbito de la Comisión. La aprobación final es en marzo del año que viene, que es un año de

vigencia del decreto 103. Es la incorporación al 41 de la colaboración eficaz en la parte

general para los distintos supuestos cuando se brinde información o datos precisos

comprobables y verosímiles. Y también tipificándolo y adecuándolo a determinada clase de

delitos, algunos de los cuales fueron mencionados, incluso también del Código Aduanero;

delito de trata, asociación ilícita entre tantos otros.

Los artículos 29 y 30 nos hablan de los programas de integridad. No quiero abundar

porque estos aspectos son temas que ya habrían sido tratados por los distintos expositores

anteriores.

Por lo del Registro Nacional de Personas Jurídicas Sancionadas, hubo algún nivel de

cuestionamiento y tomé nota de lo que sucedió ayer relativo a si esto es algo de derecho

penal, administrativo, es decir, ¿en qué ámbito específico nos ubicamos para este registro?




También trabajamos, y ahora vinculado con el artículo 34, con una ampliación del

artículo 1° del Código Penal. La jurisdicción tiene que ver con el ámbito de aplicación

espacial de la ley penal y ampliamos al principio nacionalidad activa, es decir, teniendo en

cuenta el autor del delito más allá del lugar donde se encuentre físicamente. Un aspecto

general de acuerdo con los criterios no solamente del Instituto de Roma, y de otros, y al

principio de justicia universal. Digo aplicable para todos los delitos de justicia universal, no

solo para los delitos de lesa humanidad sino también para esta criminalidad.

En el artículo 35, tenemos la discusión del 158 bis, archicomentada de la

contradicción, del tema de las penas de los dos 258 bis en oposición, que no hay dudas que

debe ser superada.

El tema de la imprescriptibilidad ya lo adelanté. No asegura necesariamente mayor

celeridad en los procesos. Según el principio de igualdad, establecer que esta categoría de

delitos y no otros son imprescriptibles, y la cuestión de la Convención −incluso, las Naciones

Unidas, Convención Interamericana contra la Corrupción−, referida a que no hay menciones

específicas al tema de la imprescriptibilidad y sí lo mencionan otras que nombré en lo que

tiene que ver con los delitos de genocidio, lesa humanidad, etcétera. Por último, en lo que

tiene que ver con los delitos contra la administración pública, en el ámbito de la comisión

también estamos trabajando, se incrementan las penas. Es importante y trascendente ese

aspecto, como también mejorar la tipificación en alguno de los delitos y, obviamente, exige

un debate sobre cuál es la justa medida. Estamos de acuerdo en que hay que incrementarlas.

Bueno, ¿cuál es esa justa medida para responder al principio de proporcionalidad?

Quise ser breve. Agradezco a todos su amable atención. Estoy a plena disposición

para cualquier pregunta que quieran formular.

Sr. Presidente.- Gracias, doctor Borinsky.

Tiene la palabra el señor senador Urtubey.

Sr. Urtubey.- Muy buena la exposición del doctor. Me pareció interesante, entre otras cosas,

el tema de enumeración taxativa de los delitos. No sólo por una cuestión metodológica, que

me parece interesante como norma, sino por la actual situación de dispersión de la legislación

argentina en materia de atribución de responsabilidad de personas jurídicas. Si tuviéramos la

norma general, tenemos dos problemas: o tenemos que convertir esto en una ley ómnibus

repasando cada uno de los regímenes donde hay responsabilidad de persona jurídicas:

aduanero, ambiental, de consumo, de defensa de la competencia… Tenemos que hacer eso.

Porque si no hiciéramos eso, siendo esta una ley penal posterior introduciríamos una enorme

confusión respecto a cuál es el sistema penal vigente en esa materia. Con lo cual, me parece

que lo más práctico para que esta ley salga y no ponernos a hacer una especie de mini código

penal sobre responsabilidad de personas jurídicas sería poner los delitos en una enumeración

taxativa que no estén alcanzados por otras normas. Algún día, Código Penal mediante,

llegaremos a tener esa coherencia general. Pero, hoy, para sacar esta ley, lo único que me

parece razonable es, además de tener la exigencia de hacer las cosas bien, una enumeración

taxativa de los tipos penales que no estén abarcados por otros sistemas. Así no nos vemos en

la obligación de revisar sistema por sistema y no entramos en la contradicción de que esta sea

una ley penal posterior. No sé si comparte.

Sr. Borinsky.- En el debate que dimos en el ámbito de la Comisión, planteamos

prácticamente los mismos argumentos que usted estaba señalando, incluso, en temas de

recursos evaluamos qué era más conveniente: si a cada uno de los artículos de la parte

especial agregábamos luego un artículo diciendo “éste delito es por responsabilidad” o por un

tema de no sumar artículos, utilizar un artículo de la parte general, pero que enuncie

taxativamente cuáles pueden ser todos los delitos de la parte especial a los cuales se aplique

esta cláusula de parte general.





Levantamos.

- Son las 14 y 8.

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