REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS

MAESTRÍA EN DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO

ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN EL

NUEVO PROCESO LABORAL VENEZOLANO (El Desistimiento del Procedimiento y la Admisión de hechos)

Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al Título de Magíster Scientiarum en Derecho Laboral y Administración del Trabajo

Autor: abg. Roberto Carlo E. Leañez Diaz Tutora: Dra. Maria Govea de Gerrero

MARACAIBO, NOVIEMBRE 2005

ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA

PRELIMINAR EN EL NUEVO PROCESO LABORAL VENEZOLANO (El Desistimiento del Procedimiento y la Admisión de los hechos)

ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA

PRELIMINAR EN EL NUEVO PROCESO LABORAL VENEZOLANO (El Desistimiento del Procedimiento y la Admisión de los Hechos)

AUTOR: ROBERTO C. E. LEAÑEZ D.

C.I.V 12.176.051

FIRMA: _______________________________

Dirección Habitación: Av. Josefa Camejo con Calle Gonzalez Qta. Carmencita

Coro Estado Falcón Teléfonos:0414-684.36.60, 0268-4169386

Emails: rleañez@lawyer.com

TUTORA:

FIRMA: __________________________________

Dra. Maria Govea de Gerrero

ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA

PRELIMINAR EN EL NUEVO PROCESO LABORAL VENEZOLANO (El Desistimiento del Procedimiento y la Admisión de los Hechos)

Autor: LEAÑEZ, Roberto Cedula de Identidad: V.- 12.176.051 La calificación obtenida es de ___________________________ ( ) puntos. Observaciones: _____________________________________________________ __________________________________________________________________ __________________________________________________________________ Jurado. ______________________________ C.I.______________ Firma:___________ ______________________________ C.I. ______________ Firma: ___________ ______________________________ C.I. _____________ Firma: ____________

DEDICATORIA

A Dios todopoderoso A la Virgen Santísima

A mí amado padre que desde el cielo bendice

todos y cada uno de mis triunfos A mi madre que con su amor

y comprensión siempre nos alienta a luchar por nuestras metas

A mi Abuela Machita que con su dulzura nos enseña a apreciar el don de la vida

A mis adorados hermanos A mi gran amor “Jeny”

AGRADECIMIENTO

A la ilustre Universidad del Zulia A mi amiga, compañera, comadre

y colega Elizabeth Sánchez A mi primo, compadre

y gran amigo Julio Leañez A mi tutora Maria Govea de Gerrero

A todos mil Gracias

INDICE GENERAL

FRONTISPICIO............................................................................. ..................... ii

PÁGINA DE EVALUACIÓN iii

DEDICATORIA iv

AGRADECIMIENTO v

ÍNDICE DE CONTENIDO................................................................................... vi

RESUMEN……................................................................................................... viii

ABSTRACT ix

INTRODUCCIÓN................................................................................................. 1

CAPÍTULO

I. NATURALEZA Y ALCANCE DE LA INVESTIGACIÓN

1.1. Planteamiento del Problema........................................................................ 5

1.2. Objetivos de la Investigación....................................................................... 10

1.2.1 Objetivo General.............................. .................................................. 10

1.2.2 Objetivos Específicos....................... .................................................. 10

1.3. Justificación e Importancia de la investigación……………………………… 12

1.4. Metodología de la Investigación……………………………………………….. 19

Tipo o Modalidad de Investigación……………………………………………. 19

Técnicas e instrumentos para la recolección de información……………… 21

Observación documental………………………………………………………. 21

Presentación resumida de textos……………………………………………... 21

Técnicas de resumen analítico y análisis critico…………………………….. 22

Técnicas operacionales para el manejo de las fuentes documentales…… 22

Técnicas para el análisis e interpretación de la información………………. 22

1.5. Delimitación de la Investigación……………………………………………….. 23

CAPÍTULO II. 2. DERECHOS CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO LABORAL VENEZOLANO

2.1. Aspectos doctrinarios…………………………………………………………… 25

2.2 Antecedentes de la Investigación…………………………………………. 30 2.3. Derechos Constitucionales en el Nuevo Proceso Laboral Venezolano ….. 34

2.4 Regulación Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva..……. 39

CAPITULO III. DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

3.1. Finalidad de la Audiencia Preliminar………………………………………... 52 3.2. Comparecencia Obligatoria de las partes a la Audiencia Preliminar........... 61 CAPITULO VI. EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

4.1 La Confesión Ficta, Sentencia en Rebeldía o Admisión de Hechos por la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar…………………….. 73

4.2. Desistimiento del Procedimiento por la incomparecencia del demandante a la Audiencia Preliminar……………………………………………………………. 79

CAPITULO V. EXCEPCIONES Y LIMITES A LA APLICACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

5.1. Excepciones a la Aplicación de los Efectos de la Incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar en el llamado Primitivo o a sus Prolongaciones……………………………………………………………………….

98

5.2. Incomparecencia de las partes a alguna de las Prolongaciones de la Audiencia Preliminar…………………………………………………………………. 102

5.3. Incomparecencia cuando el Demandado es la Republica…………………. 1115.4. Casos de Litisconsorcio activo o pasivo facultativo (Incomparecencia de uno de los Litisconsortes)……………………………………………………………. 116

5.5. Retraso en la Comparecencia…………………………………………………. 1265.6. Representación Sin Poder y Comparecencia del Demandante o del Demandado Sin Abogado…………………………………………………………… 130

CONCLUSIONES……………………………………………………………………. 139

RECOMENDACIONES……………...……………………………………………….. 151

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………. 155

Leañez Diaz, Roberto Carlo Efrain, Aspectos Constitucionales y Legales de los Efectos de la Incomparecencia de las Partes a la Audiencia Preliminar en el Nuevo Proceso Laboral Venezolano (El Desistimiento del Procedimiento y la Admisión de los Hechos). Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al Título de Magíster Scientiarum en Derecho Laboral y Administración del Trabajo. Universidad del Zulia Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados, Maracaibo, Venezuela.

RESUMEN La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha traído cambio importante en la jurisdicción laboral, entre los que se pueden mencionar los efectos producidos como consecuencia de la incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar en el Nuevo Proceso laboral venezolano, tal como son: El desistimiento del Procedimiento y la Admisión de los Hechos, que no son mas, en lo que respecta a la primera el acto de abandonar la instancia, y en lo que respecta a la confesión ficta, no es otra, que la de presumir por admitidos los hechos contenidos en la demanda, por lo que resulta necesario comprender y determinar si tales efectos son violatorios de derechos constitucionales de las partes en el proceso. El objetivo central de la presente investigación fue analizar los Aspectos Constitucionales y Legales de los efectos de la incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar en el nuevo proceso laboral venezolano, a fin de establecer el alcance constitucional de tales efectos frente a las partes, y la existencia o no de la violación de derechos constitucionales según sea el caso. La investigación estuvo enmarcada dentro de la modalidad jurídico documental. Los datos se obtuvieron a partir del análisis y revisión de textos nacionales y extranjeros, jurisprudencias, informes precedentes y publicaciones ofrecidas por organizaciones e investigadores en el ámbito procesal. El trabajo arrojó como resultado conforme a cada uno de los objetivos específicos planteados en el presente trabajo, la inconstitucionalidad de los efectos, consecuencia de la incomparecencia de las partes, pero en un mayor grado en el efecto producido por la incomparecencia del demandado, así como además la existencia de circunstancias y supuestos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para flexibilizar la aplicación de tales consecuencias jurídicas, considerándolas como los limites de su declaratoria. Palabras Claves: Confesión ficta, Admisión de Hechos, Desistimiento del Procedimiento, contumacia, Incomparecencia, rebeldía Procesal, Perención de la instancia, comparecencia. Correo electrónico: rleanez@lawyer.com

Leañez Diaz, Roberto Carlo Efrain. Constitutionals and Legal Subjects of the efects of the non attendance of the parties to the Preliminary Audience in the New Venezuelan Process Labor Law (The Desisting of the process and the Admission of the facts). Work paper preentd as requierement in order to obtain the Master degree (LLM) I Labor Law and Labor Administration, University of Zulia. Faculty of Juridical and Political Ciencies, Continues Studies to Graduated. Maracaibo, Venezuela.

ABSTRACT The Process Labor Law has given very important changes in the labor jurisdiction, between these innovations we can mention the non assistance of the parties to the Preliminary Audience before the Judge, and its effects are: The Process denied by the Plaintiff and the Admission of the facts by the defendant. Both situations generates to the author and the attorneys the questions in order to determinate if they are violations of the constitutional rights of the parties in the process.The objective of the investigations has been analyze the constitutional and legal subjects regard the non assistance of the parties to the Preliminary Audience in the new Venezuelan labor process and the violation or not of the constitutionals rights against the parties.The investigation has been informed by the juridical documental method and the item has been generated since nationals and foreign texts , comparative jurisprudence, work papers, tesis and others studies in the process matter.We have concluded that the effects of the non assistance of the defendant to the Preliminary Audience is unconstitutional and the subject given by the doctrinal authors and jurisprudence of the courts and judges in order to do more flexible the juridical consequences as declaratory limits. Key Words: Admissions of the Facts, Process Desisted, Contumacy, Non Attendance, Attendance, Statutes of Limitations. Email: rleanez@lawyer.com

INTRODUCCION

El 13 de agosto de 2002 fué promulgada la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nª 37.504 de la misma fecha, instrumento

normativo que viene a regular todo lo concerniente al trámite procesal de las

causas que en materia laboral se ventilan ante los tribunales del Trabajo. La nueva

ley se dicta en ejecución de los previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la

Constitución Nacional, y mediante ella se pretende romper el esquema procesal

que hasta entonces imperaba en materia de trabajo y que sólo ocasiones, logró

con éxito y en corto tiempo ver reivindicados los derechos laborales reclamados

en juicio, pues a menudo las dilaciones procesales, propias del formalista proceso

escrito, contribuyeron a que las causas se resolvieran definitivamente en un

promedio de ocho años de espalda a la sencilla noción del carácter alimentario de

las prestaciones sociales. Así, patronos y trabajadores tuvieron que someter sus

contiendas al deshumanizado proceso escrito, plagado de rígidos principios

civilistas que en la mayoría de los casos, por no decir todos, tan sólo permitió el

triunfo de la verdad procesal sobre la justicia social que inspira al derecho del

trabajo.

La necesidad urgente de adecuar el proceso laboral a los postulados

constitucionales vigentes orientó el pensamiento de sus proyectistas para la

creación de un instrumento jurídico sencillo, dinámico, que permitiera el triunfo de

la justicia como imperiosa necesidad de la realidad social venezolana.

Acertadamente la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo se refiere a la audiencia preliminar como una fase estelar del nuevo

proceso laboral, pues allí, es cuando se le otorga a la partes la oportunidad de

expresar frente a frente los motivos con el animo de buscar una solución; esta

etapa preliminar promueve la participación de las partes en la búsqueda de

soluciones, incentivando la aplicación de los medios alternativos de resolución de

conflictos, ayudados por un Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del

Trabajo, para evitar llegar a juicio.

Entre las ventajas de esta fase destinada a la mediación como método

alterno para solucionar el conflicto podemos mencionar que, tanto el trabajador

como el empleador, son plenamente informados de sus derechos y obligaciones

derivadas de las relación de trabajo por el juez, que al no ser el que conocerá el

merito del asunto, puede adelantar opinión en aras de la justa resolución de la

controversia, lo que redunda en transparencia para el proceso y facilita la toma de

decisiones; por otro lado, hay mayor economía procesal para las partes y el

Estado, ya que la solución del conflicto es en menos tiempo y por mutuo acuerdo,

lo que se traduce en un ahorro de recursos, quedando reservado para el juicio los

conflictos jurídicos de mayor complejidad y, finalmente, lo mas importante es que

se va a favorecer la paz social.

De allí pues, la relevancia y trascendencia de comentar los aspectos mas

importantes de la audiencia preliminar, así como además de los derechos

constitucionales que amparan a las partes en todo proceso judicial o

administrativo, para así poder brindar una mejor interpretación de las instituciones

consagradas en el nuevo paradigma del derecho laboral, no solo desde el punto

de vista sustantivo sino además desde el punto de vista del proceso, como

instrumento para la solución de conflictos, siempre en aras de una justa

administración de justicia y en este sentido, para una mejor compresión del tema

bajo análisis, se hace imperioso, aunque sea solo a modo de preámbulo, analizar

los aspectos constitucionales de los efectos de la incomparecencia de las partes a

la audiencia preliminar, así como además la finalidad de la audiencia preliminar su

alcance, la comparecencia obligatoria de las partes como requisito fundamental

para el cumplimiento de los fines de la misma, los efectos producidos tanto para el

actor o demandado según sea el caso, en razón de la incomparecencia de estos a

la audiencia preliminar, y por consiguiente, las consecuencias constitucionales o

implicación constitucional de la declaratoria de estos efectos en contra de aquella

parte incompareciente, y por ultimo, los supuestos legales y doctrinario con

carácter vinculante, de las diversas situaciones que atenúan o que simplemente

eximen la aplicación de tales consecuencias jurídicas.

De allí que el presente trabajo, para la mejor y mas fácil compresión del

tema, se puede indicar que se encuentra divido en tres etapas, como los el

análisis constitucional de los derechos de las partes en el proceso, la revisión y

análisis de las normas legales que rigen la comparecencia obligatoria de las partes

y los efectos producidos por la incomparecencia; y por ultimo, las diferentes

situaciones que pueden presentarse en la audiencia que pueden conllevar a la no

aplicación de tales efectos.

CAPITULO I

NATURALEZA Y ALCANCE DE LA INVESTIGACION

CAPITULO I

NATURALEZA Y ALCANCE DE LA INVESTIGACION

1.1.- Planteamiento del problema

La ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 5 establece:

“ Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuado, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.”

A tal efecto, LA ROCHE, R. (2.003) identifica al nuevo proceso laboral,

como un procedimiento oral, siguiendo la doctrina procesal moderna, siendo

Venezuela uno de los países, destacados en el desarrollo jurídico de las

instituciones publicas, que mas tardíamente ha hecho recepción de esta

modalidad, tan antigua como el Derecho Romano, pero con una solución de

continuidad de siglos en el civil law.

Asimismo cabe destacar que el nuevo proceso laboral, trae consigo una

característica fundamental, como lo es la informalidad de los actos del proceso,

razón por la cual, el legislador si bien estableció, la flexibilidad y los medios

alternativos de solución de conflictos, de igual manera instituyó sanciones y

prescripciones de conductas a los fines de lograr la solución de conflictos, la

inmediación, concentración y la celeridad procesal. Conductas estas entre las

cuales se destaca la comparecencia obligatoria de las partes a los actos del

proceso, de conformidad con los artículos 129, 130 y 131 de la Ley Orgánica

Procesal del Trabajo.

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 26

establece, los principios fundamentales que rigen el derecho de toda persona de

acceder a la administración de justicia a los fines de plantear sus peticiones y

excepciones, y a tal efecto, que tales actuaciones sean tramitadas mediante un

procedimiento expedito, imparcial, idóneo, accesible, gratuito, transparente,

autónomo, independiente, responsable, equitativo, sin dilaciones indebidas, sin

formalismos o reposiciones inútiles, y así garantizar la tutela jurídica efectiva de

los derechos constitucionales y legales de las partes en litigio, así como de los

terceros intervinientes en el juicio.

Respecto a ello LA ROCHE (2.003) indica:

“(…) congruentemente con este punto de vista, que domina actualmente la doctrina procesal, el artículo 26 de la Constitución de la Republica consagra para todos el “derecho de acceso de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”

Por otra parte el artículo 49 la Carta magna consagra el derecho al debido

proceso y defensa, como garantías constitucionales de las partes en todo proceso

judicial o administrativo.

Ahora bien partiendo de todas estas premisas la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, como norma rectora del nuevo proceso laboral vigente, consagra en su

artículo 2, los principios que rigen el nuevo proceso laboral, partiendo del hecho

que debe estar ceñido bajo los postulados de la celeridad, inmediatez, publicidad,

brevedad, informalidad de los actos procesales pero, a su vez, en el texto de la

ley, se establecen de manera coercitiva las consecuencias generadas por el hecho

de la incomparecencia de alguna de las partes a cualquier estado u acto del

proceso, vale decir, a la Audiencia Preliminar o a cualquiera de sus

prolongaciones, contestación de demanda, Audiencia de juicio, audiencia de

Apelación, o en caso de Control de legalidad y Casación a la audiencia para

formalizar los mencionados Recursos.

Tales consecuencias que pueden ser la confesión ficta o admisión de los

hechos en caso del demandado que no compareciere a cualquiera de los actos

antes indicados, ó el desistimiento del procedimiento o de la acción en el caso del

demandante conforme a lo establecido en los artículos 130, 131, 135 y 151 de la

Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, en algunas excepciones pueden

ser desechados los efectos antes indicados cuando exista presunción de haber

existido causa generadas por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite a las

partes la comparecencia en las distintas etapas del proceso, o bien, en normas

especiales según la naturaleza de las partes intervinientes en el proceso.

Estas excepciones se consagran, a los fines de enmarcar al proceso laboral

al nuevo paradigma de las normas laborales como lo es la flexibilización del

Derecho Laboral, con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en

la verdad como valor indispensable en todo proceso judicial, y así poder flexibilizar

el efecto o carácter absoluto de las consecuencias generadas por la

incomparecencias de alguna de las partes en los actos del proceso, excepciones o

excusas que la propia jurisprudencia a establecido a los fines de que los efectos

de la incomparecencia no se imputen de manera inconsciente, apresurada y

arbitraria por los operadores de justicia.

Según Villasmil B. (2.003), la comparecencia debe ser obligatoria por:

“… Omisis …

“Comparecencia obligatoria de las partes: Si el legislador no hubiese establecido la comparecencia de las partes como una carga procesal, la audiencia preliminar carecería de verdadera eficacia y utilidad, puesto que las partes, por la excesiva litigiosidad que caracteriza nuestra cultura forense, preferirían prepararse para el juicio e ignorarían toda posibilidad de autocomposición. Por ello la incomparecencia del demandante produce el desistimiento del procedimiento y, en consecuencia, terminado el proceso mediante sentencia oral que será reducida a escrito y deberá publicarse en el mismo día “ …omisis “

De manera que, el legislador con el establecimiento de estos efectos,

considera que su objetivo era darle una mayor efectividad y eficacia al nuevo

proceso, sobre todo de que los mismos fueran mas breves y evitar la ocurrencias

de situaciones generadas, algunas veces por las mismas partes, a los fines de

desnaturalizar los principios que regulan el proceso laboral.

A tal efecto, LA ROCHE (2.003) resalta que tales efectos producto de la

incomparecencia de las partes, específicamente en el caso del demandado,

pueden conllevar al establecimiento de amenazas, perturbaciones y hasta

violaciones de derechos constitucionales de las partes, al indicar lo siguiente:

“Consideramos que estas normas que regulan el “proceso contumacial” “son inconstitucionales y deben ser desaplicadas en control difuso de la constitucionalidad (Artículo 334 Const. Rep y 20 C.P.C.) de acuerdo a las siguientes razones: a) Porque la sentencia en rebeldía produce efectos inherentes y de eficacia concluyente en cuanto a la causa o merito del sin que la audiencia a la cual se deja de asistir tenga que ver con el fondo del caso o su solución por sentencia definitoria.. (…omissis…) . En este caso la ley procesal laboral, el legislador impide el derecho de contradicción en sola razón de la incomparecencia aún acto cuyo cometido no tiene que ver en absoluto con la contestación de la demanda y consiguiente

ejercicio del derecho de contradicción. Devis Echandia define el derecho de contradicción como “un intereses publico, que consiste el derecho de obtener la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar (…) Contempla la defensa de dos artículos fundamentales para la organización social, como son el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos con el demandante y el que niega el derecho de hacerse justicia por si mismo (cfr Devis Echandia, Hernando: Nociones Generales…& 102)

Por otra parte Perez, E. (2.004) señala al respecto:

“Los problemas que esa declaración de inasistencia y sus efectos suponen son aún mas graves que los que comportan la inasistencia del demandante (…) por las consecuencias definitivas que la decisión lleva aquí aparejadas. Sin embargo, no creemos que esta norma sea inconstitucional a la luz del numeral 3 del artículo 49 de la Constitución, que se refiere a que nadie puede ser condenado sin ser oído en juicio o derecho a ser oído, pues dicha norma establece la obligación del Estado de garantizar ese derecho y de prevenir y reprimir toda conducta de funcionarios o particulares que obstaculicen ese derecho, pero el supuesto de hecho de esa norma pueden amparar a quien legalmente citado para comparecer no lo haga por voluntad propia y sin que tenga impedimento para ello.”

En este sentido, visto los diferentes criterios respecto a la

inconstitucionalidad o no de los efectos de la incomparecencia de las partes a la

Audiencia Preliminar, conlleva a plantarse lo siguiente: ¿LOS EFECTOS DE LA

INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN EL

NUEVO PROCESO LABORAL VENEZOLANO PUDIESE VIOLAR, AMENAZAR O

PERTUBAR ALGUN DERECHO CONSTITUCIONAL QUE LE ASISTEN?

1.2..- Objetivos de la investigación

1.2.1.- Objetivo general

Analizar los Aspectos Constitucionales y Legales de los efectos de la

incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar en el nuevo proceso

laboral venezolano.

1.2.2.-Objetivos específicos

• Analizar Los Derechos y Principios Constitucionales que rigen el Nuevo

Proceso Laboral Venezolano.

• Revisar los Aspectos Legales que rigen los efectos de la incomparecencia

de las partes a la Audiencia Preliminar en el Nuevo Proceso Laboral

venezolano

• Examinar los aspectos legales que rigen los efectos del desistimiento del

Procedimiento por la incomparecencia de la parte actora a la Audiencia

Preliminar en el nuevo proceso laboral venezolano

• Examinar los aspectos legales que rigen los efectos de la Admisión de los

hechos por la Incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia

Preliminar en el nuevo proceso laboral venezolano

• Analizar los Efectos Constitucionales que produce la incomparecencia de

las partes a la Audiencia Preliminar del Nuevo Proceso Laboral Venezolano

• Analizar los Efectos Constitucionales que produce el Desistimiento del

procedimiento y la Admisión de los hechos por la incomparecencia del actor

o demandado a la Audiencia Preliminar del nuevo proceso laboral

venezolano

1.3.- Justificación e Importancia de la Investigación

El Nuevo Proceso Laboral Venezolano consagra dentro las normas que

regulan el mismo, una serie de principios de orden constitucional que orientan el

desarrollo del proceso, en franca sintonía con el respeto a las garantías o

derechos constitucionales que amparan a las partes en determinado proceso, es

así, que dentro de los derechos constitucionales que regulan las normas

procesales o los derechos procesales de las partes en juicio cualquiera que sea la

materia peticionada, son entre otros los del debido proceso, defensa, tutela

jurídica efectiva y el derecho a ser oído en todo proceso, los cuales se encuentran

consagrados en los numerales 1 y 3 del artículo 49, artículo 26 y 257 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tales derechos que de igual manera fueron consagrados en la derogada

Constitución de 1961, la cual en sus artículos 68, 69 y 50, recogió el derecho a la

tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho a ser juzgado por los

jueces naturales, el derecho de no ser juzgado por delitos no contemplados

previamente por la ley, ni dos veces por los mismos hechos, así como todos

aquellos derechos inherentes a la persona humana así no figuraran expresamente

en la Constitución, como ha considerado la doctrina jurídica en criterio compartido

por el Máximo Tribunal de la Republica, como es el derecho a la tutela judicial

efectiva.

A tal efecto, el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera

expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía

jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser,

tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores

fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe

impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la

actividad del Estado, en garantía de la paz social.

Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la

solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la

Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera

que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a

los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en

cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende

el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos

por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a

que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos

judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante

una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del

derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará

la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye

un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257).

En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente

Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y

sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de

las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea

una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por

ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26

constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de

1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un

proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial,

idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones

inútiles.

Ahora bien, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 1 y 2

establecen los principios legales a los cuales debe ceñirse el operador de justicia a

los fines de sustanciar el proceso laboral, basándose en la inmediatez, celeridad,

publicidad, gratuidad, concentración, uniformidad, prioridad de la realidad de los

hechos y equidad.

Partiendo de estas premisas es necesario hacerse una interrogante

respecto a la rigidez de los efectos que establece el legislador para aquella parte

que no comparezca a algún acto del proceso, vale decir, a la audiencia preliminar

ó a cualquiera de sus prolongaciones, a la audiencia de juicio, apelación, casación

o control de legalidad, entre otras, las cuales pudieran de manera clara amenazar

o violentar derechos constitucionales de las partes en juicio, como por ejemplo el

derecho a la tutela jurídica efectiva, el derecho al debido proceso, a la defensa de

las partes y el derecho a ser oído.

Es así a los fines de citar como ejemplo para determinar la importancia de

esta investigación, el efecto sancionador consagrado en el artículo 131 de la

mencionada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como uno de ellos sin desviar la

atención a los efectos aplicados a la incomparecencia a otra etapa procesal, el

cual establece de manera integra lo siguiente:

“ Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraría a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podría apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior del trabajo competente decidirá de forma oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considere que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal. La decisión se reducirá en forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión. En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.”

Dicha disposición legal establece dos efectos determinantes en caso de

incomparecencia de alguna de las partes, bien a la audiencia preliminar en caso

del demandado, o en caso de no comparecer a la audiencia de apelación por el

recurso intentado por el mismo demandado, pero con respecto a la audiencia

preliminar el artículo 132 ejusdem, indica que tal acto procesal puede prolongarse

en caso de agotarse el debate y la conciliación.

Ahora bien, respecto a ello es necesario reflexionar de que la audiencia

preliminar es una sola, aún y cuando exista varias prolongaciones de la misma a

los fines de llegar a la conciliación, entonces dado el caso, puede presentarse la

situación de que el demandado en un determinado proceso, asista o comparezca

a todas las prolongaciones, menos a una, y en este caso, vista la sanción

establecida en el artículo 131 in comento, se le aplicaría la admisión de los

hechos, lo que podría atentar contra uno de los derechos fundamentales como lo

es la tutela jurídica efectiva.

El fin del proceso, es la satisfacción de las pretensiones de las partes o la

solución del conflicto planteado, y no la toma o resolución de una determinada

situación jurídica sin tocar o pronunciarse sobre el fondo de lo discutido, toda vez,

que el demandado en el ejemplo citado puede haber establecido ciertas

condiciones, lineamientos, defensas u alegatos que pudieran ser necesarias o

determinantes para la solución de la pretensión del actor, o mas aún para el

ataque y desconocimiento de las pretensiones del actor, que al aplicársele la

sanción o el efecto de la norma para el caso en estudio, se desnaturalizaría el

sentido y razón del proceso como instrumento de solución de conflictos sometidos

a la autoridad judicial.

Ahora bien, con la aplicación de estas sanciones, se podría estar

contraviniendo de esta manera el derecho a la defensa y sobre todo la tutela

jurídica efectiva de una de las partes, que a pesar de haber cumplido una actitud

diligente en el proceso, se le aplique el efecto coercitivo de admisión de los

hechos por la sola razón de no asistir a una de las prolongaciones, dejando a un

lado el verdadero propósito o razón del juicio, por la aplicación de una sanción que

ni siquiera toca los limites de la controversia.

Este efecto, según algunos doctrinarios no comporta la violación de

derechos constitucionales refiriéndose estrictamente al derecho a que nadie puede

ser condenado sin ser oído, derecho este establecido en el ordinal 3° del artículo

49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, derecho a su vez

ligado de manera inseparable al derecho a la defensa, toda vez, que si la parte es

condenada sin ser oída, entonces en consecuencia no ejerció su derecho a la

defensa. Uno de estos autores es el jurista venezolano Pérez, E (Año 2.004) que

establece:

“ … omissis … Los problemas que esa declaración de inasistencia y sus efectos suponen son aun más graves que los que comporta la inasistencia del demandante …, por las consecuencias definitivas que la decisión lleva aquí aparejadas. Sin embargo, no creemos que esta norma es inconstitucional a la luz del numeral 3 del artículo 49 de la Constitución, que se refiere a que nadie puede ser condenado sin ser oído en juicio o derecho a ser oído, pues dicha norma establece la obligación del Estado de garantizar ese derecho y de prevenir y reprimir toda conducta de funcionarios o particulares que obstaculice ese derecho, pero el supuesto de hecho de esa norma no puede amparar a quien legalmente citado para comparecer no lo haga por voluntad propia y sin que se tenga impedimento para ello.”

Ahora bien, respecto a esta etapa establecida como ejemplo a los fines de

este punto, hay que destacar que la audiencia preliminar tiene como finalidad

llegar a la solución del conflicto planteado mediante la utilización de medios

alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, convenimiento,

transacción o el arbitraje, para los cuales se necesitaría como requisito esencial de

este acto la asistencia de las partes, toda vez, que en caso de no asistir alguna de

ella se obstaculiza el proceso de conciliación.

Tal vez la intención del legislador con estos efectos procesales y sobre todo

fatales, era los de atacar los vicios o actuaciones ímprobas o dilatorias de alguna

de las partes sobre todo del demandado, y además para evitar los retrasos

procesales, a la vez que se hicieren nugatorios los derechos de los trabajadores,

es por ello, que el legislador haciéndole caso a las voces inmortales de los

clásicos y a las voces de los contemporáneos y posmodernistas del proceso

general, estableció con carácter obligatorio, como primera regla del procedimiento

laboral establecido en la actual ley Orgánica del Trabajo, la “audiencia preliminar o

audiencia conciliatoria”.

Sin embargo, si bien es cierto que el nuevo proceso se encuentra inmerso

en una visión flexible del derecho laboral basado en establecimiento de medios

alternativos de solución de conflictos, no es menos cierto que con el

establecimiento de las sanciones aplicadas a la incomparecencia de alguna de las

partes a cualquier acto procesal, de admisión o desistimiento, impuestos en

algunas ocasiones a demandantes y demandados diligentes en el proceso que por

circunstancias o razones, que en algún momento pudieran ser distintas a las

establecidas en la ley, no comparecieran al acto, se estaría no sólo desvirtuando

el sentido y razón de la conciliación y de flexibilización para la solución de

conflictos, sino además, la violación de derechos constitucionales de tutela jurídica

efectiva, entre otros que le asistan a las partes en juicio.

En este orden de ideas, en atención a lo anteriormente expuesto, todo

proceso tiene como fin ultimo la resolución de un conflicto de intereses

controvertidos y no la solución de tales conflictos sin que se toque o ventile la

materia fondo de la controversia, sino mas bien mediante la aplicación de

sanciones que algunas ocasiones serían injustas, toda vez, que podría darse el

caso de que el demandado nada tuviera que deber al demandante y fuera

condenado por una simple sanción legal, sin mediar el derecho a defenderse o a

sostener o que se le tengan por valoradas, si fuera el caso, las razones esgrimidas

en la audiencia preliminar o en alguna de sus prolongaciones, y en el caso del

demandante, la insatisfacción de sus derechos laborales o retrasos de los mismos

por el cumplimiento de una formalidad extrema del proceso.

En consecuencia, visto que existe una gran diversidad de criterios

doctrinarios y jurisprudenciales, respecto a la inconstitucionalidad o no de los

efectos producidos por la incomparecencia de alguna de las partes a la audiencia

preliminar, es necesario con el presente estudio, analizar exhaustivamente los

aspectos Constitucionales y legales que permitan despejar la multiplicidad de

criterios con relación a este punto.

1.4.- Metodología de la Investigación

Tipo o Modalidad de Investigación

Atendiendo a las características del problema en estudio y el propósito

planteado se empleará la investigación documental, al respecto Balestrini (1.998)

refiere:

“Los estudios documentales y teóricos derivados de la investigación documental como una de las opciones de la investigación científica son aquellas cuyo objetivo sugiere la incorporación de un esquema de investigación donde la recolección de investigación se encuentra vinculada a la delimitación de un diseño bibliográfico (p.6)

A través del estudio documental, con la incorporación de un diseño de tipo

bibliográfico se analizan los Aspectos Constitucionales de los Efectos de la

Incomparecencia de las partes en el nuevo proceso laboral, haciendo principal

referencia a la figura de la incomparecencia del demandante y del demandado a

los actos que constituyen la Audiencia Preliminar, específicamente los efectos

establecidos en los artículos 129, 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo.

Como la investigación se fundamenta en la norma, se enmarca en la

modalidad dogmático-jurídico, al respecto MARQUEZ SANCHEZ (1.997) refiere:

“Si la opción del investigador se inclina por visualizar el problema jurídico desde una perspectiva exclusivamente legalista o dogmática, el objeto a investigar será el material legislativo y documental doctrinario que integra la materia prima del tema en cuestión. Aquí prevalece las fuentes jurídicas directas, es decir, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, o sea, la forma en que se expresa materialmente el Derecho, regulando determinadas situaciones o circunstancias histórico sociales (p.48)

En consecuencia, por cuanto la investigación se enmarca dentro de los

supuestos de la investigación documental o teórica, y bajo la modalidad dogmático

teórica, la misma se distingue, según NAVA, H. (2.004) como:

“ La investigación documental, conocida, hasta hace poco tiempo, como investigación bibliográfica, es una investigación formal, teórica, abstracta si se quiere, por cuanto se recoge, registra, analiza e interpreta la información contenida en documentos, en soportes de información registrada, es decir, en libros, periódicos, revistas científicas, materiales icnográficos y videográficos, sonoros, escritos en general, diskettes, casetes, discos compactos, documentos jurídicos y no jurídicos, los obtenidos por medios electrónicos, aquellos literarios e históricos en cuyo contexto es posible encontrar un mensaje jurídico. Así, puede afirmarse que la investigación documental, como la investigación científica, constituye un “proceso de búsqueda, selección, lectura, registro, organización, descripción, análisis e interpretación de datos extraídos de fuentes documentales existentes, en torno a un problema, con el fin de encontrar respuestas a interrogantes planteadas en cualquier área del conocimiento humano”. (Finol, T y Nava, H. 1.994)”

Técnicas e instrumentos para la recolección de información

En función de los objetivos definidos para este estudio, se utilizan las

técnicas e instrumentos propios de la investigación documental, tales como:

observación documental, presentación resumida de texto, resumen analítico y

análisis crítico, así como también las técnicas operacionales para el manejo de las

fuentes documentales

Observación documental

Se realizará a partir de la lectura general de los textos, cumpliendo con dos

fases: lectura inicial y lectura detenida y rigurosa de los textos, a fin de extraer de

ellos los datos de mayor utilidad para la investigación.

Presentación resumida de Textos

Por medio de la cual se facilitará la presentación de las ideas básicas

contenidas en las fuentes consultadas.

Técnicas de resumen analítico y análisis critico

Se asumirá, para situar la estructura y contenido básico de los textos

consultados, en función de los datos indagados, así como la evaluación y solidez

internas de las ideas asumidas por el autor de la fuentes analizadas.

Técnicas operacionales para el manejo de las fuentes documentales:

Entre las técnicas operacionales que se utilizan en el presente estudio se

encuentran: La técnica del subrayado, de fichaje, notas de referencias y citas

textuales.

Técnicas para el análisis e interpretación de la información

Para la realización de esta investigación se utilizarán las técnicas de

análisis e interpretación propias de la disciplina jurídica, desde el punto de vista, o

tomando en consideración los aspectos: Literal, histórico, filosófico y exegético.

1.5.- Delimitación de la Investigación

Desde el punto de vista de la materia, la presente investigación se

circunscribe a los Efectos Constitucionales y Legales de la incomparecencia de las

partes a la Audiencia Preliminar en el nuevo proceso laboral venezolano,

especialmente el los efectos del desistimiento del procedimiento consagrado en el

Artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la Admisión de los Hechos

o confesión Ficta establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, con el fin de establecer su alcance constitucional, y así poder determinar,

si tales efectos legales, violan, menoscaban o atentan contra los derechos

constitucionales de las partes en el proceso.

Desde el punto de vista espacial, la presente investigación se delimita al

nuevo laboral venezolano, regulado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

vigente en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Desde el punto de vista temporal, se delimita la investigación en los efectos

aplicables a las partes con motivo de la incomparecencia a la Audiencia Preliminar

en el nuevo proceso laboral venezolano, desde la entrada en vigencia de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo en el año 2.003 hasta la actualidad.

CAPITULO II

DERECHOS CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO

LABORAL VENEZOLANO

CAPITULO II

DERECHOS CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO LABORAL VENEZOLANO

2.1.- Aspectos doctrinarios

La presente investigación se circunscribe en dos aspectos fundamentales

del nuevo proceso laboral venezolano, como lo son los efectos que se producen

como consecuencia de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar

o a cualquiera de sus prolongaciones, vale decir, el efecto del desistimiento del

procedimiento y la admisión de los hechos consagrados en los artículos 130 y 131

de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que al ser un procedimiento novísimo,

ha dado lugar a ciertas investigaciones y criterios jurisprudenciales, que aún

cuando son pocas, las mismas han sido de gran interés, a los fines de determinar

el alcance constitucional de tales efectos aplicados como consecuencia de tal

conducta omisiva de las partes. Sin embargo, se pueden señalar entre algunos

criterios doctrinales, los siguientes:

• CORDERO Corallys, PERNIA Ruth, SANCHEZ Carolina, SANTIAGO

Samuel, HERNANDEZ Nidia, FERNANDEZ Bertha, Giovanna de Falco,

BOLIVAR Zulima y GONZALEZ José F., integrantes de la Mesa 1, en la

I Convención Nacional de Jueces del Trabajo, celebrada en sede del

Tribunal Supremo de Justicia (2004), Colección de Eventos N° 17.

Editado por el Tribunal Supremo de Justicia, en mesa de trabajo titulada

la “Audiencia Preliminar”, inclinaron su discusión respecto a ciertas

consideraciones en cuanto, a la comparecencia obligatoria de las partes

a la audiencia preliminar, la cual trae consigo, el establecimiento de

consecuencias fatales al hecho de la incomparecencia, como efecto,

impuesto por el legislador para así lograr el cumplimiento del objetivo de

la Audiencia preliminar, toda vez, que La principal finalidad de la

audiencia preliminar podría ver frustrado su objetivo, si el legislador

patrio, sabio como siempre y consciente de la alta litigiosidad para la

que se adiestra a nuestros profesionales del Derecho, no hubiere

establecido a texto expreso la comparecencia obligatoria de las partes o

sus apoderados a este acto estelar y fundamental del proceso, a la par

de establecer consecuencias jurídicas determinantes por la

incomparecencia de cualquiera de ellas a la audiencia preliminar, la

exposición de motivos indica que:“ nada serviría que la ley consagrara el

carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos

procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia

preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado

necesario que si el demandante no compareciere, se considerará

desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se

presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará

terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del

asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso.

• PEREZ S., Eric, en su obra Comentarios a la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo (2004), respecto a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo, señala, que a pesar de que el efecto

fatal aplicado por la incomparecencia del demandado a la audiencia

preliminar es la confesión ficta o admisión de los hechos, no constituye

violación a las normas o derechos constitucionales, a la luz del numeral

tercero del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de

Venezuela, que se refiere a que nadie puede ser condenado sin ser oído

en juicio, pues, ésta norma constitucional establece la obligación del

Estado de garantizar ese derecho y de prevenir y reprimir conducta de

funcionarios o particulares que obstaculicen ese derecho, pero el

supuesto de hecho de esa norma no puede amparar, a quien legalmente

citado para comparecer, no lo haga por voluntad propia y sin que tenga

impedimento para ello.

• JAIME M., Héctor A. (2004) en ponencia titulada “La Demanda y la

Contestación de la Demanda en la Nueva Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, recogida en la Obra Libro Homenaje a José Román Duque

Sánchez, publicada en el libro Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ensayos. Volumen I, Colección del Tribunal Supremo de Justicia, indicó:

que la ley sanciona con rigor la falta de comparecencia de las partes a

los actos fijados por los tribunales, ya que la inasistencia del

demandante a la audiencia preliminar hace presumir el desistimiento del

procedimiento y, de igual forma, la no comparecencia a la audiencia que

el tribunal superior fije para resolver acerca de las apelaciones que se

interpongan en el proceso, hace presumir que el apelante ha desistido

de su recurso.

En criterio del autor, el legislador en el caso de la incomparecencia del

demandado a la audiencia de juicio, resulta excesivo y contradictorio con

el fundamento de la confesión ficta. Indica que es contradictorio, toda vez

que, la confesión ficta se fundamenta en la presunción de que, al no

rechazar u oponerse a los alegatos del demandante, se extrae por ficción

jurídica o presunción procesal que el demandado lo ha admitido. Cuando

se celebra la audiencia de juicio ya el demandado, se presume que ha

debido haber contestado la demanda y por ende, rechazado las

pretensiones del demandante, de manera que no habría razón alguna

para presumir que las ha admitido.

Por otra parte, puede tratarse de una situación en que el thema

decidendum sea un punto de mero derecho que no amerite de la

presentación de pruebas ni de la presencia de las partes.

Por otra parte, indica el autor, que la LOPT se aparta del criterio sostenido

por el CPC y de las demás normas procesales en general, de acuerdo

con el cual el demandado, sin poder alegar hechos nuevos, puede

presentar pruebas con el fin de desvirtuar la confesión ficta.

• LA ROCHE Ricardo E., en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, al

realizar sus comentarios en relación al efecto producido por la

incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, bien sea al

llamado primitivo o a cualquiera de sus prolongaciones, es del criterio que

la declaratoria de confesión ficta o admisión de hecho por la conducta

antes señalada, es inconstitucional, y a tal efecto, los tribunales deben así

desaplicarla por control difuso de la constitución que tienen los jueces, al

señalar, que la sentencia en rebeldía produce efectos inherentes y de

eficacia concluyente en cuanto a la causa o mérito, sin que la audiencia, a

la cual se deja asistir, tenga que ver con el fondo del caso o su solución

por sentencia definitoria. En consecuencia, mal podría generarse una

sentencia que defina la litis y condene al demandado, si el objetivo de la

audiencia, a la que se deja de comparecer, consiste en cuestiones

distintas y preliminares.

• GONZALEZ E. Jose (2003) en su obra Reclamación Judicial de los

Trabajadores, realizó una serie de consideraciones respecto a la

procedencia de la aplicación del efecto del desistimiento del

Procedimiento, en razón de la incomparecencia del actor a la audiencia

preliminar, tanto en el llamado primitivo como en sus prolongaciones,

indicando, que el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

continúa con la misma tónica de la brevedad procesal. A tal efecto, indica

el autor que el desistimiento es, en materia procesal, el acto de

abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del

procedimiento, haciendo mención que tal efecto puede provenir de

manera expresa o tácita, considerando el desistimiento tácito como aquel

que opera al dejar vencer voluntariamente el término procesal. Puede

también desistirse del derecho material invocado en el proceso. Es obvio

que el caso de la norma en comento, estamos en presencia de un

desistimiento tácito, mediante el cual al no presentarse el demandante a

la audiencia preliminar, el legislador considera como consecuencia de su

acto voluntario, que el proceso queda terminado, mediante sentencia

dictada en forma oral, la cual debe ser reducida en un acta y publicada en

la misma fecha.

2.2.- Antecedentes de la Investigación

A los fines de realizar una investigación amplia del objeto del presente

estudio, se realizó una búsqueda y revisión exhaustiva de libros, revistas,

investigaciones plasmadas en trabajos de post grados anteriores, vinculado con la

formulación del problema, que fue el de los Aspectos Constitucionales y legales de

los Efectos de la Incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar,

específicamente, relacionado a los efectos establecidos en los artículos 130 y 131

de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y las cuales fueran necesarias a los fines

de aclarar, ampliar, juzgar, interpretar y determinar el referido problema.

Ahora bien, por constituir la actividad de las partes un elemento esencial

para la consecución del proceso laboral, y la obtención de los fines del mismo, que

no son mas que la tutela judicial efectiva de los derechos controvertidos o

pretendido su cumplimiento, se han planteado importantes discusiones sobre la

procedencia o no de la aplicación de los efectos contemplados en la ley procesal

laboral, con motivo a la incomparecencia tanto del actor como del demandado, a la

celebración de la audiencia preliminar, por lo que centrándose en el objeto de

estudio de la presente investigación, no se encontraron diversidad de

antecedentes investigativos directos, no obstante, se presentan algunos estudios

que se han efectuado y que se encuentran vinculados con el tema investigado,

entre los que se pueden mencionar:

• Autor: GOITIA L. Freddy E.. “ La Homogeneidad de la Confesión Ficta y la

Multiplicidad de Causas que la Originan en el Proceso Laboral Venezolano”

Trabajo de Grado para optar al titulo de Magíster Scientiarum en Derecho

Laboral y Administración del Trabajo. Mención Derecho del Trabajo.

Maracaibo, 2004.

Esta investigación se basó en la determinación y compresión en que

momentos se aplica o procede la confesión ficta en el nuevo proceso

laboral venezolano. Considerándose como objetivo central de la

investigación, la de la homogeneidad de la confesión ficta, y la multiplicidad

de causas que la generan. A tal efecto, el autor realizó su investigación,

enmarcándola dentro de la modalidad jurídico documental. Adquiriéndose

los datos, mediante el análisis y revisión de textos doctrinales tanto

nacionales como extranjeros, informes precedentes y publicaciones

ofrecidas por organizaciones e investigaciones en el ámbito procesal. Ahora

bien, es necesario indicar, que el mencionado trabajo obtuvo como

resultado de la investigación el reconocimiento de las diversas situaciones

en que pudiera declararse confeso al demandado, bien por

incomparecencia a las audiencias preliminares o de juicio, o bien por no

contestar la demanda, o habiéndola contestado no se cumplieran las cargas

procesales impuestas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, e

identificado los limites de tal declaratoria.

Esta investigación sirvió para el presente estudio, toda vez, que en la

misma de manera amplia se abordo el tema de la confesión ficta, no sólo

considerando las diversas causas que la generan, sino además, tomando

en cuenta el punto de interés de la presente investigación, como lo es, la

aplicación de la confesión ficta como consecuencia de la incomparecencia

del demandado a la audiencia preliminar y sus prolongaciones. Atendiendo

además, que la investigación antes indicada, dio al autor una visión amplia

de los diversos criterios que se manejan respecto a la confesión ficta en el

nuevo proceso laboral, pudiéndose asumir ciertos criterios para la

determinación del aspecto constitucional del efecto de la confesión ficta,

como resultado fatal para el demandado incompareciente.

• Autor: SALGADO R. Domingo J. “Rebeldía Procesal del Demandado en el

Procedimiento Laboral Venezolano” Trabajo de Grado para optar al Titulo

de Magíster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. Maracaibo 2005.

La mencionada investigación se fundó en determinar cuales son las

oportunidades y formas de consumación del efecto de la confesión ficta, desde

el punto de vista del proceso civil en comparación con el proceso laboral

venezolano, indicando que la jurisprudencia y la doctrina, ha establecido el

alcance de la confesión ficta y sus supuestos de procedencia en el nuevo

proceso laboral, determinando cuales son los criterios aplicables a los distintos

supuestos de procedencia, así como determinar su valor probatorio. En la

mencionada investigación se obtuvo como resultado, cuales son los criterios

científicos del tramite post contumacia, así como la orientación jurisprudencial

sujeta a la misma, la cual concluyen, que se aparta al contenido exacto de la

disposición procesal que contiene el tramite. Asimismo es de destacar, que la

precitada investigación, se inclinó por un tipo de investigación documental,

aplicándose una metodología descriptiva- analítica, interpretando la

información obtenida de libros, documentos, gacetas y revistas científicas.

La investigación planteada en este punto, ha sido de gran interés e

importancia para la presente investigación, no sólo por tratar el punto arduo de

la confesión ficta en el proceso laboral venezolano, en sus diversos supuestos

de procedencia, también llamada sentencia en rebeldía o admisión de los

hechos, sino además, porque se realiza un análisis mediante la cita y

parafraseo de autores, sobre la carga procesal de las partes dentro del

proceso, bien sea civil o en este caso en el proceso laboral, indicando al

efecto, los criterios doctrinales referentes a la carga de la comparecencia y del

impulso procesal que debe nacer de la voluntad de las partes, especialmente

del demandado en determinado proceso, y salvo algunas excepciones, de

parte del juez, refiriéndose a la misma no sólo como la carga procesal, sino

como la necesidad de impulsar la pretensión planteada, en el caso del actor, y

la necesidad de defenderse frente a esa acción incoada en su contra. De igual

manera, la mencionada investigación, coadyuvó a la realización de esta

investigación, toda vez, que se realizó un análisis doctrinal y jurisprudencial

respecto a la figura de la confesión ficta en el ámbito procesal en general,

estableciendo al efecto, una serie de definiciones respecto a lo que es en

proceso, la llamada inactividad procesal y el silencio de las partes dentro del

proceso, los Antecedentes doctrinarios, jurisprudenciales, científicos y

legislativos de la figura de la confesión ficta, así como además el

establecimiento de los criterios jurisprudenciales, con relación a los supuestos

que debe considerar el juez, a los fines de aplicar de manera absoluta o

relativa el efecto de la admisión de los hechos que consagra el artículo 131 de

la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2.3.- Derechos Constitucionales en el Nuevo Proceso Laboral Venezolano

El nuevo Proceso Laboral Venezolano, al igual que los demás procesos

especiales regulados en el ordenamiento jurídico positivo, aplicados según la

materia o el asunto pretendido, se encuentran sujetos en su desarrollo a garantías

constitucionales que detentan las partes en litigio, o en solicitud por vía de

jurisdicción voluntaria de manera unilateral, lo cual al garantizarse tales derechos

se estaría amparando la tutela judicial efectiva, y sobre todo, al ejercicio propio de

la jurisdicción como mecanismo de mantener el orden constitucional y legal de los

conflictos de intereses sujetos a su conocimiento.

En base a estas premisas, la Constitución de la Republica Bolivariana de

Venezuela, desde el mismo preámbulo constitucional, consagra como derecho

fundamental, el derecho de todo ciudadano a trabajar y al deber de trabajar,

dentro de un Estado Democrático y sobre todo de justicia social, enmarcado a su

vez, a los principios de lo cuales se orientan los diversos acuerdos y tratados

internacionales suscritos por Venezuela, en amparo a las garantías propias de los

trabajadores independientemente a la labor desempeñada por ellos, por lo que el

constituyente creó la génesis del derecho social del trabajo, al señalar que ese

nuevo Estado, nos debe asegurar el derecho al trabajo, principios estos

consagrados en los artículos 87 y 89 de la actual Constitución de la Republica

Bolivariana de Venezuela.

Artículo 87: “Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.

Al respecto GONZALEZ, E. (2.004) indica:

“(…omissis…) Para lograr la ejecución y desarrollo de estos principios constitucionales se estableció en el artículo 26 de la Constitución, la obligación supralegal del Estado de garantizarnos una justicia laboral gratuita, accesible,

equitativa y expedita, sin dilaciones, sin formalismos o reposiciones inútiles. Y, en el artículo 257 ejusdem, el constituyente precisó el nuevo proceso que debe establecerse en nuestra legislación, y sobre todo el proceso laboral, al asentar que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites adoptando un procedimiento breve, oral y público. El legislador al desarrollar estas normas constitucionales diseño la nueva jurisdicción laboral que estableció en la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de fecha 13 de agosto del 2.002, que entrará en vigencia el día 14 de agosto del 2.003.”

Indicado lo anterior, JAIME, H y Otros (2.001), destaca:

“Consecuencia obligada de la concepción social del Trabajo, o del principio del interés social que informa el Derecho del Trabajo es este principio fundamental; el principio tutelar o protector. El artículo 2 de la Ley recoge la disposición contenida en el artículo 85 de la constitución Nacional. Hay que tener en cuenta que el legislador utiliza una expresión metafórica al referirse al trabajo como objeto de protección, cuando en realidad a quien se busca proteger no es el trabajo en si, sino a quien lo realiza, o sea, al trabajador. De ese principio protector se derivan otros, tales como el de la aplicación de la norma mas favorable, el de la condición mas beneficiosa y el de “ in dubio pro operario” que constituyen una atenuación al principio de la igualdad de las partes ante la ley, estableciendo desigualdades con el fin de proteger al trabajador. Reconoce la ley ese valor trascendente que es la dignidad de la persona humana, y a la justicia social y la equidad como principios inspiradores de la actividad legislativa y administrativa del Estado en materia de trabajo.”

El comentario expuesto, refleja que el proceso laboral al igual que otros

proceso, deben estar inmerso en el respeto de los derechos constitucionales que

garantizan el pleno ejercicio de la justicia y al acceso a la misma, derechos estos

que no son mas que el derecho a la defensa y al debido proceso, derecho a ser

oído en juicio y sobre todo uno de los mas importantes como lo es la garantía a la

tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26, 257 y 49 de la Constitución

de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En el nuevo proceso laboral venezolano, se encuentran dadas una series

de características que están íntimamente ligadas a los derechos antes

mencionados, toda vez, que el fin del legislador fue buscar nuevas alternativas de

solucionar conflictos de intereses, planteados por trabajadores y patronos

atendiendo a las nuevas tendencias no sólo del derecho del trabajo desde el punto

de vista sustantivo, sino además del cuerpo adjetivo de regular y buscar garantizar

el acceso la justicia para el planteamiento de las pretensiones, es decir, mediante

el establecimiento de normas que por orden constitucional, establecen

mecanismos alternativos de solución de conflictos como lo son el arbitraje y la

conciliación, así como además una serie de sanciones procesales en garantía a la

celeridad procesal que debe reinar en todo proceso.

En base a la aplicación de los medios alternativos de solución de conflictos,

en atención al contexto de flexibilización en el que se encuentra el Derecho del

Trabajo desde el punto de vista sustantivo y adjetivo, la profesora ZULETA, C. y

Otros (2.004) indica:

“ La constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (1999) no es ajena a los nuevos valores alternativos de autonomía del ciudadano, y de reconocimiento de los medios alternativos de solución de conflictos; y así al proclamar que, “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social

de Derecho y de Justicia”, erige al Derecho en instrumento idóneo de convivencia ciudadana porque la función esencial del Derecho es la obstención de un sistema de paz como principio de conservación social.”

Asimismo se tiene con tales normas, la búsqueda de evitar retrasos

generados por conductas omisivas, negligentes y hasta muchas veces ímprobas

de las partes, lo cuales contrariaban el espíritu de la seguridad jurídica y de la

celeridad procesal.

Es así que el artículo 1° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra

los objetivos de la mencionada ley, atendiendo a los preceptos de protección de

los trabajadores en su carácter de débiles jurídicamente definido dentro de la

relación laboral, en los términos previstos en la carta magna, los cuáles al igual

que todo ciudadano, detentan el derecho a la tutela judicial efectiva, mediante el

acceso a una jurisdicción especializada, autónoma e imparcial.

Todo esto deviene del mandato constitucional, que en el texto de la misma,

referente a las Disposiciones Transitoria específicamente la Cuarta de ella, señala:

“Dentro del primer año, contado a partir de su instalación, la Asamblea Nacional aprobará: 4°, Una ley Orgánica Procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La ley Orgánica Procesal del Trabajo estará orientada por los principios de gratuidad celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad, la equidad y rectoría del juez en el proceso.”

El mandato constitucional, llevó al legislador a establecer normas

procesales que humanizaran el proceso laboral venezolano, en base a los

principios constitucionales de amparo al Derecho del Trabajo y sobre todo al

prestador del servicio laboral, como lo es el trabajador. A tal efecto, MORA, A.

(2.004) indica sobre la humanización del nuevo proceso laboral y de la necesidad

que llevó al Estado a establecer un nuevo paradigma procesal con principios que

garanticen la celeridad, informalidad, gratuidad y oralidad del proceso laboral, lo

siguiente:

“ El proceso laboral venezolano había entrado en una profunda y aguda crisis que obligaba a una transformación radical de la justicia laboral que resuelva de una manera rápida, expedita y honesta los conflictos de carácter social que en ella se plantean. Era necesario sustituir el modelo de justicia vigente en el país caracterizado por una total y absoluta deshumanización del proceso por un proceso humanizado que privilegie la justicia social y haga efectiva la justicia laboral en beneficio del equilibrio que debe existir entre el capital y el trabajo. Es urgente y necesario eliminar el proceso actual fundamentalmente escrito “desesperadamente escrito” como lo calificara Couture, lento, pesado, burocrático, alejado de la realidad. Por un proceso que permita el efectivo acceso a la justicia que garantice el cumplimiento del fin social del mismo lo cual será posible a través de un proceso oral que a través de la inmediación, concentración, publicidad y abreviación, humanice definitivamente el proceso. En este mismo sentido se ha inclinado la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela cuando señala en su artículo 257 que “ El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y publico. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Igualmente, la disposición transitoria Cuarta señala que dentro del primer año, contado a

partir de su instalación, la Asamblea Nacional aprobará: 4” “Una Ley Orgánica Procesal del Trabajo que garantice el funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en los términos previstos en esta Constitución y en las leyes. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo estará orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad de los hechos, la equidad y rectoría del juez o jueza en el proceso”.

2.4- Regulación Constitucional del Derecho a La Tutela Judicial Efectiva.

Los artículo 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de

Venezuela, consagran la garantía de la Tutela Judicial Efectiva de los derechos en

todo proceso judicial de las partes intervinientes.

Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

A tal efecto, dadas las normas constitucionales que consagran una de las

garantías de mayor importancia dentro de una sociedad democrática, la misma

según la definición dada por el autor CABANELLAS, G. (2.001) define la tutela

desde el punto de vista general como: “ Toda suerte de protección, amparo,

defensa, custodia y dirección de personas e intereses.”

Visto ello la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, no es mas que el

derecho que tiene toda persona natural o jurídica de poder accesar a la

administración de justicia a los fines de dirimir sus conflictos de interés, los cuales

deben ser sustanciados por los operadores de justicia en garantía de otros

derechos fundamentales, y sobre todo mediante procedimiento sujeto a los

principios constitucionales y legales, de celeridad, autonomía, imparcialidad,

informalidad entres otros preceptos de orden procesal que deben reinar en todo

proceso contencioso o voluntario.

Esto dado toda vez que, la garantía de la tutela judicial efectiva, se tiene

como una representación clara de justicia en un estado democrático y participativo

de derecho, basado en lo particular en el proceso laboral, en la justicia social de

Derecho, por el cual el sujeto activo del proceso mediante la interposición de la

acción, en ejercicio pleno del acceso a la justicia, le sea sustanciado sus

pretendidas afirmaciones, y por otro lado el demandado que de igual manera en

ejercicio del derecho a la defensa y del debido proceso, pueda acceder a los

órganos de justicia a los fines de esgrimir sus alegatos los cuales serán

confrontados con los del actor, para así poder detentar una sentencia que decida

el fondo del asunto planteado, mediante una apreciación imparcial y consona a lo

alegado y probado en los autos del juicio.

Estas ideas que de orden constitucional se tiene respecto al principio

fundamental de todo sistema democrático, como lo es la Tutela Judicial Efectiva,

ha sido sostenida por diversos autores, entre los que se destacan entre otros

RIONEROS, y Otro (2005) que señala:

“ La tutela Judicial Efectiva es uno de los principios más debatidos y analizados por la doctrina constitucional, en consecuencia, su contenido y alcance varían de un ordenamiento jurídico a otro; la mayoría de los autores y su reflejo en las diversas legislaciones, apuntan hacia un contenido esencial de este principio fundamental, el cual, es plausible de ser resumido conforme los siguientes apartados?

• Acceso a la actividad jurisdiccional: El acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva, se materializa y ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional (extiende sus efectos garantizadores desde antes del inicio del proceso). Toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. • Obtener una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo del asunto; ello sólo será posible si se ha accionado a través de los cauces procesales que establezcan las leyes. Asimismo, debe tenerse presente que la resolución judicial debe pronunciarse sobre todas las cuestiones que le hayan sido planteadas a los juzgadores. De manera que este contenido de la tutela Judicial Efectiva, supone que el operador de justicia, al momento de pronunciarse, deberá explicar los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en consideración para declarar la procedencia, improcedencia, e incluso la inadmisibilidad de la pretensión. La motivación del fallo además de ser una manifestación de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, procura controlar la arbitrariedad del sentenciador, ser una garantía de defensa de los justiciables, quienes podrán controlar la legalidad y constitucionalidad del pronunciamiento judicial.”

El autor citado sostiene aún mas la idea del alcance y finalidad de la Tutela

Judicial Efectiva, citando una sentencia dictada por el Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 10 de Mayo de 2000, en el Caso Juan

Adolfo Guevara y otros, Expediente N° 00-1683, que asentó:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido…”

Ahora bien, vista la garantía de la Tutela Judicial Efectiva como derecho

fundamental consagrado por las modernas corrientes constitucionales, y así se ha

señalado, que tal noción desempeña una doble función, en el plano subjetivo

sigue actuando como garantía de la libertad individual, si bien a este papel clásico

se aúna ahora la defensa de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad,

mientras que, en el objetivo, ha asumido una dimensión institucional a partir de la

cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines y valores

constitucionales proclamados.

A este respecto el autor ORTIZ, R. (2.001) indica que viendo a la tutela

judicial efectiva dentro de los derechos fundamentales del ser humano, indica lo

siguiente:

“(…omissis…) b) Los derechos fundamentales constituyen fuente de tutela privilegiada por parte de todas las ramas del Poder Publico, pues- como antes se dijo- su “legitimidad” depende de la medida en que tales derechos sean desarrollados, protegidos y tutelados; la verdadera tutela judicial efectiva se logra cuando la protección

jurisdiccional de los derechos fundamentales se realiza a través de un procedimiento con celeridad, gratuidad, sencillo en sus formas y- como anota FIX ZAMBRANO- con un sistema flexible de medidas cautelares. c) La tutela de los derechos fundamentales requiere de la existencia, en la legislación ordinaria, de un amplio marco de posibilidades jurisdiccionales, es decir, de un sistema, lo más amplio posible, de “garantías constitucionales”, entendiendo por tales el conjunto de remedios procesales que tutelan y aseguran la vigencia de los derechos fundamentales dentro de un ordenamiento jurídico.”

Dicho ello el Estado de Derecho es, ante todo, un “estado de tutela”, esto

es, una organización jurídica mediante la cual se ampara y protege a los

ciudadanos en el goce efectivo de sus derechos sujetivos (individuales o

colectivos). Pareciera un contrasentido, en este marco de ideas, pensar en una

“tutela judicial efectiva” puesto que si la tutela es “judicial” es, per se “efectiva”, si

así no fuera dejaría de ser “tutela”. Sin embargo como se ha indicado con

antelación, la tutela judicial efectiva no es un invento que permite hacerlo que el

ordenamiento jurídico no permite, y además debe siempre tomarse en cuenta que

tanta tutela judicial, para ser efectiva, debe respetar siempre los derechos

fundamentales de los justiciables, pues seria realmente un contrasentido que la

tutela judicial efectiva se convierta en una falta de tutela judicial de los demás.

Por lo que siguiendo con el criterio doctrinal del autor ORTIZ, R. (2.001)

quien expresa:

“ (…) La tutela judicial efectiva no significa, en modo alguno, a darle la razón a quien carece de ella, o darle respuesta “favorable” a todas las peticiones que se realicen ante un órgano jurisdiccional, no es un derecho incondicional y absoluto antes bien, su aplicación está delimitada por el ordenamiento jurídico sustantivo y procesal. No hay duda que la tutela judicial

efectiva es mucho más que una declaración y un principio, contiene un mandato de contenido positivo, en orden a la tutela efectiva que debe ser tenido en cuenta a la hora de aplicar el principio de interpretación de la legalidad ordinaria.”

El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, comprende

el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos

por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a

que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos

judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante

una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del

derecho deducido.

De allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia

por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un

instrumento fundamental para la realización de la justicia.

En un Estado social de Derecho y de Justicia, donde se garantiza una

justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles,

la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si

bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho

de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías

que el artículo 26 constitucional instaura.

En base a ello el autor TINOCO y Otros (2.003) respecto a la tutela judicial

efectiva, señala:

“(…omissis…)

Nuestra jurisprudencia patria ha dejado claramente establecido que nuestro ordenamiento constitucional propone que el proceso es un instrumento para realizar la justicia y por ello debemos asumir que lo jurídico es social y que lo social no deja e ser jurídico. En ese sentido, la finalidad última del proceso es la realización de mandatos jurídicos convertidos en formas procesales establecidas en las leyes, para a dar satisfacción a la demanda social, quedando por tanto el proceso subordinado a la justicia. Ahora bien, siguiendo a Couture, podemos afirmar que lo que constituye una garantía constitucional no es, propiamente, un procedimiento. La garantía la constituye un proceso. La garantía de defensa se desenvuelve sólo en el proceso y no fuera de él. Pero no todos los actos del proceso son indispensables para la defensa. Algunos de ellos pueden suprimirse sin desmero de la garantía constitucional. Siguiendo a Calamandrei, entendemos que proceso es la serie de actividades que se deben llevar a cabo para llegar a obtener la providencia jurisdiccional, con significado muy afín, al de procedimiento. Proceso y procedimiento, aun empleándose en el lenguaje común como sinónimos, tiene significado técnico diverso, en cuanto el Procedimiento indica más propiamente el aspecto exterior del fenómeno procesal.”

De lo anterior se puede pensar que la garantía de tutela judicial efectiva, no

es un sinónimo del derecho al debido proceso, ni muchos menos a la defensa, si

bien la negación de estos últimos constituye una violación a la tutela judicial

efectiva, la negación de la misma, no necesariamente constituye una violación al

derecho a la defensa y al debido proceso. En Venezuela y en muy pocos

ordenamientos positivos del mundo se ha hecho una clara distinción de estas

situaciones procesales, si bien doctrinariamente es posible perfilar algunas

manifestaciones diferenciales y otras analógicas. A tal efecto, el autor ORTIZ, R.

(2.001) señala:

“A nuestra manera de ver todos los derechos procesales constitucionales conforman el derecho a la tutela judicial efectiva,

aún cuando está última tenga una sustantividad propia y no diferida o derivada de aquellos; en otras palabras, toda violación a alguno de los derechos procesales constitucionales constituye una vulneración de la efectividad de la tutela jurisdiccional, pero la violación del principio de la tutela judicial jurisdiccional no tiene que comportar necesariamente una violación de alguno de aquellos derechos procesales constitucionales.”

En consecuencia, sólo puede haber “justicia verdadera” frente a un proceso

justo, y el proceso alcanza su justicia cuando a todos los involucrados se les

permite, por igual, el uso efectivo de sus medios de defensa, alegaciones,

pruebas, impugnaciones. No puede pensarse que hay justicia cuando el proceso

mismo, por ese anhelo sin frenos de celeridad, se menoscaba y evita que las

partes por igual, tengan las mismas oportunidades de defensa y alegaciones. Lo

que persigue la tutela judicial efectiva anticipada o no, no es más que, frente a la

prueba de una situación constitucional tutelable, y una situación dañina o lesiva a

los mismos, intervenga la tutela judicial efectiva para garantizar la salvaguarda de

la Constitución, y el goce y disfrute de los derechos y garantías constitucionales.

En análisis a lo anterior, El 13 de agosto de 2002, fue promulgada la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 37.504 de la misma

fecha, instrumento normativo que viene a regular todo lo concerniente al trámite

procesal de las causas que en materia laboral se ventilan ante los tribunales del

Trabajo. La nueva ley se dicta en ejercicio de lo previsto en la disposición

Transitoria Cuarta de la Constitución Nacional. Con este nuevo paradigma

recogido en el texto ley adjetiva laboral, el legislador plasma el espíritu y razón del

constituyente, en adecuar a un proceso expedito, oral, breve y entre otros

principios, las situaciones controvertidas entre patrono y trabajador, como

consecuencias de las relaciones laborales.

La necesidad urgente de adecuar el proceso laboral a los postulados

constitucionales vigentes orientó el pensamiento de sus proyectistas para la

creación de un instrumento jurídico sencillo, dinámico, como dinámica es la

relación de trabajo, humanizado, como humanizado es el derecho del trabajo, que

permitiera el triunfo de la justicia como imperiosa necesidad de la realidad social

venezolana.

El nuevo Proceso Laboral Venezolano, toda vez, que es una necesidad

planteada por la propia norma constitucional, a los fines de flexibilizar y humanizar

el proceso judicial, en el que los trabajadores y patronos vean ventilados sus

conflictos de intereses, se encuentra investido en su desarrollo a garantías

constitucionales que detentan las partes en juicio, a los cuales se le debe

garantizar una efectiva tutela judicial, y sobre todo, la garantía del ejercicio propio

de la jurisdicción como mecanismo de mantener el orden constitucional y legal de

los conflictos de intereses sujetos al conocimiento de los órganos judiciales.

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, desde el mismo

preámbulo constitucional, consagra como derecho fundamental, el derecho de

todo ciudadano a trabajar y al deber de trabajar, dentro de un Estado Democrático

y sobre todo de justicia social, encuadrado a su vez, a los principios de los cuales

se orientan los diversos acuerdos y tratados internacionales suscritos por

Venezuela, en amparo a las garantías propias de los trabajadores

independientemente a labor desempeñadas por ellos, por lo que el constituyente

creó la génesis del derecho social del trabajo, al señalar que ese nuevo Estado,

nos debe asegurar el derecho al trabajo, principios estos consagrados en los

artículos 87 y 89 de la actual Constitución de la Republica Bolivariana de

Venezuela.

En el nuevo proceso laboral venezolano, se encuentran dadas una series

de características que están íntimamente ligadas a los derechos antes

mencionados, toda vez, que tanto del Constituyente al consagrar en la Disposición

Transitoria Cuarta la necesidad de crear un sistema procesal laboral, mediante la

promulgación de una Ley Procesal del Trabajo que garantice una jurisdicción

laboral autónoma y especializada, y la protección del trabajador o trabajadora en

los términos establecidos en la Constitución, como del legislador, fue buscar

nuevas alternativas de solucionar conflictos de intereses, planteados por

trabajadores y patronos.

Estos nuevos mecanismos que tanto el Constituyente como del legislador

plantearon, se enmarcan en las nuevas tendencias no solo del Derecho del

Trabajo desde el punto de vista sustantivo, sino además del cuerpo adjetivo, de

regular y buscar garantizar el acceso la justicia para el planteamiento de las

pretensiones, es decir, que mediante el establecimiento de normas que por orden

constitucional, se instituyeran mecanismos alternativos de solución de conflictos

como lo son lo serian el arbitraje y la conciliación, así como además una serie de

sanciones procesales en garantía a la celeridad procesal que debe reinar en todo

proceso.

Ahora bien, es cierto que el legislador en su afán de buscar establecer

mecanismos flexibles, que se orienten a la humanización del proceso laboral en el

marco de las nuevas tendencias de solución de conflictos, debe necesariamente

centrarse no sólo en normas procesales que garanticen el buen desenvolvimiento

del proceso, y de los principios orientadores del nuevo proceso judicial del trabajo,

como lo son: la celeridad procesal, inmediación, gratuidad, justicia eficaz y

expedita, entre otros, sino además de garantizar los derechos y principios

constitucionales de cada parte dentro de un proceso judicial o administrativo.

Estas garantías Constitucionales a las cuales se hace referencia, no son mas

entre otras que, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido

proceso, y sobre todo al derecho a ser oído en juicio.

Con esto es necesario indicar que el proceso laboral venezolano, no sólo

debe sujetarse a normas procesales que rigen únicamente la formalidad de los

actos, en detrimento de los derechos constitucionales de las partes en el juicio, a

los fines de obtener una verdadera administración de justicia, y sobre todo una

verdadera tutela judicial de los derechos pretendidos, en franca sintonía con los

presupuestos procesales que rigen la conducta de los sujetos integrantes el

proceso.

A tal efecto, es importante señalar que la garantía de la Tutela Judicial

Efectiva, no es mas que el derecho que tiene toda persona natural o jurídica de

poder acceder a la administración de justicia a los fines de dirimir sus conflictos de

interés, los cuales deben ser sustanciados por los operadores de justicia en

garantía de otros derechos fundamentales, y sobre todo mediante un

procedimiento sujeto a los principios constitucionales y legales, de celeridad,

autonomía, imparcialidad, informalidad, entres otros preceptos de orden procesal

que deben reinar en todo proceso contencioso o voluntario, antes mencionados.

En efecto, la garantía de la tutela judicial efectiva, se tiene como una

representación clara de justicia en un estado democrático y participativo de

Derecho, razonado en lo particular en el proceso laboral, en la justicia social de

Derecho, por el cual el sujeto activo del proceso mediante la interposición de la

acción, en ejercicio pleno del acceso a la justicia, le sea sustanciado sus

proyectadas afirmaciones, y por otro lado el demandado que de igual manera en

ejercicio del derecho a la defensa y del debido proceso, pueda acceder a los

órganos de justicia a los fines de emplear sus alegatos los cuales serán

contrapuestos con los del actor, para así poder detentar una sentencia que decida

el fondo del asunto planteado, mediante una apreciación imparcial y consona a lo

alegado y probado en los autos del juicio.

En consecuencia, sólo puede haber “justicia verdadera” frente a un proceso

justo, y el proceso alcanza su justicia cuando a todos los involucrados se les

permite, por igual, el uso efectivo de sus medios de defensa, alegaciones,

pruebas, impugnaciones. No puede pensarse que hay justicia cuando el proceso

mismo, por ese anhelo sin frenos de celeridad, se menoscaba y evita que las

partes por igual, tengan las mismas oportunidades de defensa y alegaciones. Lo

que persigue la tutela judicial efectiva anticipada o no, no es más que, frente a la

prueba de una situación constitucional tutelable, y una situación dañina o lesiva a

los mismos, intervenga la tutela judicial efectiva para garantizar la salvaguarda de

la Constitución, y el goce y disfrute de los derechos y garantías constitucionales.

CAPITULO III

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

CAPITULO III

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

3.1.- Finalidad de la Audiencia Preliminar

Tal y como se ha expresado a lo largo del presente estudio investigativo, el

nuevo proceso laboral se encuentra investido de una serie de garantías

constitucionales que tutelan los derechos, las pretensiones y defensas de las

partes en el juicio, tal y como lo prevé el artículo 5° de la Ley Orgánica Procesal

del Trabajo, que establece:

“Los jueces e el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.”

El mencionado artículo señala, los limites del juez a los fines de la solución

de los conflictos planteados por ante la jurisdicción especial laboral, los cuales

independientemente a la competencia conferida por la ley para la sustanciación y

decisión según el grado de conocimiento del proceso, deben necesariamente por

imperativo de ley, sentenciar conforme a lo alegado y probado en autos, así como

el establecimiento de la verdad, la cual según el legislador será adquirida por

cualquiera de los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad

de los derechos de los trabajadores, así como el carácter tuitivo de las normas

laborales.

De igual manera, aplicándose de manera supletoria el principio procesal

establecido el artículo 12° del Código de Procedimiento Civil, es decir, el juez debe

necesariamente oír los alegatos y evaluar las probanzas traídas al juicio por las

partes, de no ser así, se estaría configurando la vulneración o violación de

derechos fundamentales de toda persona natural o jurídica en juicio, en el sentido,

de que el operador de justicia, independientemente de las atribuciones conferidas,

debe garantizar el derecho a la defensa, debido proceso y sobre todo el derecho a

ser oído en juicio, como garantías inmersas al derecho a la tutela judicial efectiva.

Es así que el mencionado artículo 12 del Código de Procedimiento Civil,

establece:

“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en os conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencias.”

A tal efecto, los jueces deben inquirir la verdad mediante la utilización de

todos los medios que le son dados para poder obtenerla. Ahora bien, la

constatación de la verdad no puede ir en detrimento de la imparcialidad del

juzgamiento, al cual queda seriamente comprometida cuando el juez asume la

condición de parte, que en consecuencia se estaría infringiendo el artículo 49

ordinal 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual

establece, que toda persona tiene derecho a ser oído en cualquier clase de

proceso.

Partiendo de todo lo anterior, la Audiencia Preliminar se encuentra regulada

a partir del artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando establece

el artículo citado lo siguiente:

“Artículo 129: La audiencia preliminar será en forma oral, privada y presidida personalmente por el juez de sustanciación, Mediación y ejecución, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados. En la misma no se admitirán la oposición de cuestiones previas. Parágrafo Único: Cuando el Juez de sustanciación, mediación y ejecución esté en presencia de un litisconsorte activo o pasivo, nombrará una representación no mayor de tres (3) personas por cada parte, a los fines de mediar y conciliar las posiciones de las mismas.”

Con respecto a ello PEREZ, E. (2.004) señala que:

“En términos de doctrina ortodoxa, La Audiencia Preliminar es un acto procesal concentrado, que se desarrolla en forma oral y que tiene lugar una vez que se ha instruido la causa, con la finalidad de depurar el proceso a los efectos del juicio oral o del logro de una decisión compositiva anticipada.”

En relación a la definición dada por el autor citado, se extrae ciertas

aclaratorias como es el caso, primero; que es un acto previo al juicio oral y

privado, es decir, en esta etapa, el juez de sustanciación, mediación y ejecución

insta a las partes a una conciliación, mediante la utilización de medios alternativos

de solución de conflictos, por lo que, dada la naturaleza de la actuación del juez y

de sus funciones, no le esta conferida la facultad de apreciar y valorar las pruebas

traídas por las partes, ni las defensas de fondo que esgriman las mismas, toda

vez, que solo le compete su apreciación al juez de juicio, por lo que no entra a

discutir cuestiones de Derecho, en las que sostienen la pretensión del actor y las

defensas del demandado.

En segundo lugar; la Audiencia Preliminar se inicia una vez que se haya

instruido la causa, vale decir, que se haya admitido la demanda interpuesta,

siempre que la misma no sea contraria de Derecho ni al orden publico, y además

que la misma no se encuentre sujeta al despacho saneador, ya que es a partir de

la fecha de admisión y posterior notificación del demandado, cuando se

encuentran llenos los extremos legales para la celebración de esta audiencia

preliminar.

Tomando en consideración lo indicado con antelación, se denota que la

audiencia preliminar detenta cinco finalidades u objetivos, que según CARBALLO,

C. y otros (2.004) indica como:

“2.2.1.- Extinción del proceso a través de medios alternativos de composición de conflictos (…omissis…) 2.2.2.- Depuración del proceso a través del despacho saneador de clausura (artículo 134 LOPT) (…omissis…) 2.2.3.- Ajuste de pretensiones del demandante, produciendo o provocando una reforma del libelo de demanda en ejercicio de los poderes inquisitivos reconocidos al juez laboral (artículos 5 y 6, Parágrafo Único LOPT) (…omissis…) 2.2.4.- Recepción de pruebas “ La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta Ley” (artículo 73 LOPT) (…omissis…)

2.2.5.- Garantías de las resultas del juicio, mediante eventual decreto de medidas cautelares (artículo 137 LOPT) (…omissis…)”

A diferencia del autor antes citado, el jurista GONZALEZ E, José (2003),

señala que la audiencia preliminar detenta cuatro finalidades especificas:

“La Comisión redactora considera que la “audiencia preliminar” es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo y su realización y conducción se realiza en la fase de sustanciación del proceso, estando a cargo del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Aducen que la audiencia preliminar estará presidida personalmente por el juez y a ella deben comparecer las partes de manera obligatoria. La finalidad de la obligatoriedad es con el objeto de garantizar la posibilidad de que el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución estimule los medios alternos de resolución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, a través de la mediación del Tribunal. Otra finalidad de la audiencia preliminar es que si no se procura la conciliación entre las partes, el juez por intermedio del despacho sanaeador debe corregir los vicios de procedimiento que pudieran existir, evitando de esa manera reposiciones inútiles. Como tercer propósito en la audiencia preliminar si no se procura la conciliación entre las partes, el juez tendrá la obligación de incorporar las pruebas que hayan sido promovidas por las partes a fin de poder remitir el expediente al juicio o de mérito. Y como cuarta finalidad de la audiencia preliminar si no se procura la conciliación entre las partes, es que el juez podrá acordar las medidas precautelativas correspondientes que garanticen la eventual ejecución de la sentencia.”

Esta etapa de audiencia preliminar, se caracteriza por no ser una etapa

contenciosa, es decir, una etapa donde las partes van a interponer sus

pretensiones, defensas, evacuar pruebas entre otros medios de defensa dados

por la ley para llegar a la búsqueda de la pretensión o de la contradicción o

sometimiento de la pretensión al interés del demandado, sino que es una

audiencia, donde el juez instará a las partes a la solución de conflictos, sin

necesidad de llegar a la contención, es decir, en esta etapa el juez no va a decidir

sobre la procedencia o no de la pretensión, sino a la mediación del conflicto, a

través del establecimiento de propuestas de soluciones o mecanismos alternos

para así lograr la resolución del caso, es decir, el juez mediador juega un papel

importante de verdadero gestor sugiriendo las bases del acuerdo, tal y como lo

expresa el autor VILLASMIL, F. (2.003) cuando señala:

“ Esta etapa es, a todas luces, de carácter no contencioso, pues si bien es cierto que existe una dualidad de partes, éstas no se dirigen a un órgano jurisdiccional para afirmar un interés al cual debe someterse la parte contraria. Lo cierto es que el funcionario de conciliación carece de poderes para dirimir la controversia, y se limita a facilitar y estimular en las partes la autocomposición de sus diferencias.”

Por otro lado el autor patrio LA ROCHE, R. (2.003) señala respecto a la

finalidad de la Audiencia Preliminar, lo siguiente:

“La audiencia preliminar- también llamada primera audiencia de trámite para no desligarla de su carácter procesal-es presidida por el juez y las partes deben comparecer obligatoriamente. Su fin primordial es evitar el litigio (mediación y conciliación), limitar su objeto (acta de misión), depurar el procedimiento (despacho saneador) y recibir las pruebas (discovery). Sin embargo, estos cuatro cometidos no se hacen presentes en todas las legislaciones. Así, en este proceso laboral venezolano, la audiencia preliminar no tiene por objeto fijar el thema decidendum ni determina explícitamente los hechos controvertidos. Esta última función atañe al juez de juicio según lo señala el artículo 75.”

El criterio antes mencionado ha sido sostenido por la mayoría de los jueces

en materia laboral, específicamente de Sustanciación, Mediación y Ejecución del

Trabajo que ejercen la función mediadora de este etapa procesal, y es así, que en

la I Convención Nacional de Jueces del Trabajo (2004) celebrada en el Tribunal

Supremo de Justicia, cuyos integrantes de la mesa 1, integrada por CORDERO, C

y Otros (2004) destacaron lo siguiente:

“ Como vemos del análisis de las mencionadas normas se infiere que en nuestro ordenamiento procesal laboral la audiencia preliminar cumple con dos de las funciones que la doctrina le atribuye a este instituto procesal, supra mencionadas, cuales son: La función conciliadora (exclusión del proceso), es decir, evitar el juicio, logrando el acuerdo entre las partes que ponga fin a la controversia y que adquiera valor y efecto de cosa juzgada con la homologación que haga el tribunal y la función saneadora, esto es, depurar el proceso de obstáculos procedimentales que le impidan llegar a su natural fin o lo que es lo mismo, poner al proceso en condiciones de ingresar al merito de la causa. No establece nuestra ley, que la audiencia preliminar cumpla con la función ordenadora del proceso, vale decir, que corresponda al juez de sustanciación, mediación y ejecución la fijación de los hechos sobre los que se producirá la prueba; sin embargo, es de interés acotar que, aunque no corresponde al juez de sustanciación, mediación y ejecución la fijación de los términos del contradictorio, pues como se ha dicho, la audiencia preliminar es privada y esencialmente dispuesta para evitar el juicio por la solución del conflicto a través de medios alternos,…”

La oralidad en la audiencia preliminar se presenta como una de las mas

importantes características, al igual la confidencialidad de la audiencia, por cuanto,

lo que se busca con tal acto procesal no aislado como en otros procesos, como en

el penal (COOP), el establecido en materia de Protección del Niño y del

Adolescente (LOPNA) entre otras normas, es mediante la actuación mediadora del

juez a la solución de un conflicto. En ella es necesaria la intervención del juez no

solo para garantizar el principio de inmediación que debe reinar en el proceso

laboral, sino que además al no estar presente el mediador, ¿quien va a hacer el

papel de conciliador o mediador para una posible conciliación?.

En tal sentido, la audiencia preliminar como fase preliminar o previa al juicio

oral y contradictorio, lleva consigo una gran finalidad como lo es la procura de

solución de conflictos por la vía de la mediación, mediante la utilización de medios

alternativos de solución, así como además trae consigo una serie de

características que le son propias y que dejan a un lado la postura regida bajo el

anterior ordenamiento jurídico, como lo era en algunos casos, el agotamiento de

vía administrativa previa, lo que sin lugar a dudas desconfiguraban totalmente lo

que es la aplicación de procesos flexibles que garanticen el ejercicio de la tutela

judicial efectiva mediante procedimiento expedito, concentrado e imparcial.

Asimismo es necesario destacar que la audiencia preliminar para cumplir

con su finalidad mediadora, posee características que las distinguen de las demás

etapas procesales, como lo son la oralidad, comparecencia obligatoria de las

partes, oportunidad única para la promoción de pruebas, y la no procedencia de

cuestiones previas, la cual es suplantada por la figura del despacho saneador,

para así lograr la celeridad procesal y la celebración de la audiencia de forma

privada.

Es por ello, que siendo la audiencia preliminar una de las etapas más

importantes del proceso laboral, por sus razones de someter el interés

controvertido o mejor dicho pretendido por el actor, a la solución del mismo

mediante mecanismos distintos a la sentencia y al proceso contradictorio, es

necesario sin lugar a dudas la existencia del elemento principal de la audiencia

preliminar como lo es la obligatoriedad de la comparecencia de las partes a la

misma.

En este sentido, MORA, A (2002) señala en el Congreso Internacional de

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, lo siguiente:

“La Audiencia preliminar es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo y su realización y conducción se realiza en la fase de sustanciación del proceso, estando a cargo del Juez de sustanciación, Mediación y Ejecución. (…Omissis…) La obligatoriedad a la comparecencia de esta audiencia es con el objeto de garantizar la posibilidad de que el Juez de sustanciación, Mediación y Ejecución estimule medios alternos de resolución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, a través de la mediación del tribunal. Por otra parte, de no ser posible la solución de la controversia por los medios alternos de resolución de conflictos propuestos por el juez; también la audiencia preliminar servirá para que el juez por intermedio del despacho saneador corrija los vicios de procedimiento que pudieran existir, evitando de esa manera reposiciones inútiles.”

En consecuencia, la audiencia preliminar ha sido considerada una de las

mas importantes etapas del nuevo proceso laboral, y la cual ha sido implantada en

las mayorías de las legislaciones del mundo, a los fines de flexibilizar los procesos

judiciales mediante una justicia expedita, inmersa en la celeridad, inmediación,

oralidad y como característica propia de esta etapa, la privacidad de la misma,

principios estos que se encuentran enmarcados en esta audiencia preliminar

desde la redacción de la exposición de motivos de la ley, la cual extrayéndose

parte de la misma de obra del autor GONZALEZ, A. y otros (2.003) indica:

“La audiencia preliminar es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo. Su realización y conducción se materializa en la fase de sustanciación del proceso, estando a cargo del juez o Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Esta audiencia es presidida personalmente por el Juez o Jueza y a ella deben comparecer las partes de manera obligatoria, bien sea personalmente o mediante apoderado en el día y la hora que determine el Tribunal, previa notificación del demandado. La obligatoriedad a la comparecencia de esta audiencia es con el objeto de garantizar la posibilidad de que el Juez o jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución estimule medios alternos de resolución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, a través de la mediación del Tribunal. Por otra parte, de no ser posible la solución de la controversia por los medios alternos de resolución de conflictos propuestos por el Juez o Jueza, la audiencia preliminar servirá para el juez o jueza por intermedio del despacho saneador corrija los vicios de procedimientos que pudieran existir, evitando de esa manera reposiciones inútiles. Igualmente en la audiencia preliminar deberá el Juez o Jueza incorporar las pruebas que hayan sido promovidas por las partes a fin de poder remitir el expediente al Juez o Jueza de juicio. Por último, en esta audiencia preliminar, la cual se debe realizar en forma personal, privada y oral, podrá el Juez o Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordar las medidas precautelativas correspondientes que garanticen la eventual ejecución de la sentencia”.

3.2.- Comparecencia Obligatoria de las Partes a la Audiencia Preliminar

Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente investigación, la

audiencia preliminar es una de las etapas mas importantes del nuevo proceso

laboral, toda vez, que la misma cumple con una serie de funciones entre las que

pueden destacar: la función saneadora, mediadora, sustanciadora de los medios

probatorios, la oralidad, inmediación y privacidad como principios rectores, y sobre

todo la obligatoriedad de la comparecencia de las partes, a los fines de cumplir los

objetivos propios de esta etapa procesal.

Tal afirmación, es sostenida por la Mayoría de los autores que han dirigido

su estudio a esta etapa procesal, es así, que autor URIOLA, P (2004), indica:

“La exposición de motivos de la LOPT en referencia a la audiencia preliminar señala: La audiencia preliminar es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio de trabajo. Su realización y conducción se materializa en la fase de sustanciación del proceso, estando a cargo del Juez de sustanciación, Mediación y Ejecución.”

A tal efecto, el Juez mediador debe contar con la comparecencia tanto del

actor como demandado, para así poder proponer la solución de la pretensión

planteada, en caso contrario, no se lograría la solución de tal conflicto, toda vez,

que el juez mediador, debe considerar las razones de hechos que expongan las

partes y, de acuerdo a ello fijar las líneas a seguir para la resolución de lo

planteado.

Es así que el legislador tomando en consideración la finalidad conciliadora,

así como los principios de inmediación, oralidad, privacidad, celeridad entre otros

que reinan en el nuevo proceso laboral, estableció de manera expresa la

obligatoriedad de la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, como

característica esencial de esta etapa procesal.

A tal efecto, es necesario definir la comparecencia desde varias ópticas, es

así, que el diccionario de la Lengua Española Larousse, define la acción de

comparecer como: “ v. intr.. (2m) Presentarse ante una autoridad. ll Llegar a

destiempo o de manera inesperada. FAM. Comparecencia, compareciente./

incomparecencia. PARECER.” Y en otro orden de ideas define la incomparecencia

como “ Falta de asistencia FAM. Comparecer”

Por otro lado, la Gran Enciclopedia ESPASA (2005) define la acción de

comparecer como: “ (Del lat. Compareciere, de comparere) intr.. Presentarse uno

en algún lugar, llamado o convocado por otra persona o autoridad, o de acuerdo

con ella. IRREG. Se conjuga AGRADECER. SIN. Presentarse, personarse. ANT.

Ausentarse.” Y la comparecencia como: “ Acción y efecto de comparecer.”. De

igual manera define la Incomparecencia como: “ f. Falta de asistencia a un acto o

lugar al que hay obligación de comparecer”

Desde el punto de vista jurídico, varios autores han definido la

comparecencia y la incomparecencia a algún acto al cual se le insta a una persona

a asistir, entre ellos el autor OSSORIO (1999), define la comparecencia como el:

“Acto de presentarse una persona ante la justicia de acuerdo con las normas procesales, bien sea personalmente, bien por medio de apoderado, y ya se haga, según el trámite de que se trate, verbalmente, ya por escrito. En determinados casos y cuando la comparecencia ha sido ordenada por la autoridad judicial, la incomparecencia puede dar lugar a la declaración de rebeldía o a sanciones por desobediencia. I Se emplea también el vocablo comparecencia para referirse al hecho de

presentarse ante un notario a efectos del otorgamiento de una escritura pública.”

Asimismo el autor define la incomparecencia como:

“Inasistencia a donde se debía comparecer. Representa un concepto opuesto, en derecho Procesal, al de comparecencia (v). Cabanellas lo define “la falta de comparecencia o presentación ante la autoridad que cita, convoca o emplaza”. Esta incomparecencia puede producir efectos determinados en contra del incompareciente, a los que se ha hecho alusión en la precitada voz comparecencia. Es de advertir que el concepto, tanto en su sentido positivo como en el negativo, juega no solo para la partes, sino también para sus representantes en juicio, testigos y peritos.”

En consideración a ello, es necesario traer a colación la definición dada de

la comparecencia de manera general y la comparecencia en juicio, así como

además la incomparecencia como acción contraria a la primera, aducida por el

jurista CABANELLAS G. (2001), el cual señala:

“COMPARECENCIA. Presentación ante una autoridad, para acudir a su llamamiento, escrito por lo general, o para mostrarse parte en el asunto. (v. Incomparecencia, Orden de comparecencia). COMPARECENCIA EN JUICIO. El acto de presentarse personalmente, o por medio de representante legal, ante un juez o tribunal, obedeciendo a un emplazamiento, o citación o requerimiento de las autoridades judiciales; o bien, para mostrarse parte en alguna causa, o coadyuvar en un acto o diligencia ante la justicia.”

Por otro lado respecto a la Incomparecencia la define como:

“Falta de comparecencia (v.) o presentación ante la autoridad que cita, convoca o emplaza. La incomparecencia del demandado determina su rebeldía (v.) . La incomparecencia de los testigos o de los peritos permite el empleo de la fuerza pública para que concurran ante el tribunal que los requiera, sin perjuicio de la imposición de multas u otra sanción pertinente. La incomparecencia de una de las partes para absolver posiciones, cuando, citada en forma, no alegare justa impeditiva, determina una nueva citación, bajo apercibimiento de tenerla por confesa si no se presentare.”

Ahora bien, esta carga de comparecer a la Audiencia Preliminar, se

encuentra reflejada en el contenido del artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal

del Trabajo, que indica:

“La audiencia preliminar será en forma oral, privada y presidida personalmente por el Juez de Sustanciación, Mediación y ejecución, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados. En la misma no se admitirá la oposición de cuestiones previas.”

Respecto a lo expresado, en la I Convención Nacional de Jueces del

Trabajo, celebrada en sede del Tribunal Supremo de Justicia (2004) se estableció

conforme a la obligatoriedad de la comparecencia de las partes a la audiencia

preliminar, el establecimiento de consecuencias fatales al hecho de la

incomparecencia, como efecto, impuesto por el legislador para así lograr el

cumplimiento del objetivo de la Audiencia preliminar, es así, que en la mencionada

convención se fijó lo siguiente:

“ La principal finalidad de la audiencia preliminar podría ver frustrado su objetivo, si el legislador patrio, sabio como siempre y consciente de la alta litigiosidad para la que se adiestra a

nuestros profesionales del derecho, no hubiere establecido a texto expreso la comparecencia obligatoria de las partes o sus apoderados a este acto estelar y fundamental del proceso, a la par de establecer consecuencias jurídicas determinantes por la incomparecencia de cualquiera de ellas a la audiencia preliminar, la exposición de motivos nos enseña que: “ nada serviría que la ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (…) Siendo la inmediación uno de los principios rectores del nuevo proceso laboral deben necesariamente realizarse bajo la rectoría y presencia del juez, debemos concluir que no constituyen exclusivamente una obligación para el operador de justicia su presencia inexcusable a la audiencia preliminar, quien debe personalmente mediar y conciliar las posiciones de las partes ex artículo 133 del texto adjetivo laboral, sino que por el contrario, el mismo principio-inmediación- le imprime inoperatividad y carga presencial a los sujetos que integran la litis: Actor- demandado.”

Siguiendo con el criterio indicado con antelación, respecto a la

obligatoriedad de la comparecencia de las partes, partiendo que es la

característica fundamental para llevar a cabo la audiencia preliminar, y por

consiguiente la mediación y la conciliación del asunto sujeto a la instancia judicial,

el autor patrio LA ROCHE, R (2003), indica que la comparecencia de las partes,

no es una obligación jurídica, desde el punto de vista iusprivadista o del derecho

privado, sino mas bien, de un deber final, del cual al existir lo contrario, traería

como consecuencia la aplicación de efectos procesales fatales, tales como del

desistimiento del procedimiento y la sentencia en rebeldía o confesión ficta.

Es así que el autor señala:

“ 2. Carga de comparecencia. Este artículo, así como el siguiente, establecen la sanción procesal en caso de inasistencia de la parte a la audiencia preliminar. No se trata desde luego de una obligación iusprivadísticas. Se trata de una carga de comparecencia, de un deber final, de cuyo incumplimiento devienen consecuencias adversas en el proceso: el desistimiento del procedimiento para el actor y la confesión ficta y sentencia en rebeldía para el demandado. La obligatoriedad, según se deduce del texto de la Exposición de Motivos arriba copiado, se circunscribe a la primera audiencia de trámite, es decir, a la primera de las múltiples audiencias que puede abarcar el “estado procesal” de audiencia preliminar. De no ser así, resultaría harto difícil mantener bajo presión a las partes en caso que no asistan a las sucesivas reuniones mediatorias (desistimiento de la demanda en caso del actor y confesión ficta y sentencia en rebeldía del demandado). Por eso el texto copiado imputa la obligatoriedad de comparecencia al primer encuentro de las partes ante el Juez de Sustanciación.”

Igual importancia pero con un enfoque no solo tomando en cuenta las

consecuencias procesales que se le aplicarían al sujeto procesal que no haya

comparecido a la audiencia preliminar, sino atendiendo al elemento conciliatorio y

mediador de esta etapa procesal la cual no se llevaría a cabo, bien por

inasistencia de una de las partes, o bien por la inasistencia de ambas partes, es la

que señala el autor URDANETA, G. (2004) al señalar, que la obligatoriedad de la

comparecencia de las partes, trae consigo consecuencias procesales y efectos

adversos y perentorios para el sujeto procesal remiso. Es así que: “La

comparecencia a esta audiencia Preliminar es obligatoria para las partes (Art.

129), por lo que la inasistencia sin justificada causa de cualquiera de ellas conlleva

efectos adversos y perentorios para el sujeto procesal remiso.”

Por otro lado el autor VILLASMIL B., F. y Otro (2003) opina que la

comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar debe ser obligatoria, por lo

siguiente:

“… Si el legislador no hubiese establecido la comparecencia de las partes como una carga procesal, la audiencia preliminar carecería de verdadera eficacia y utilidad puesto que las partes, por la excesiva litigiosidad que caracteriza nuestra cultura forense, preferirían prepararse para el juicio e ignorarían toda posibilidad de autocomposición. Por ello, la incomparecencia del demandante produce el desistimiento del procedimiento y, en consecuencia, terminado el proceso mediante sentencia oral que será reducida a escrito y deberá publicarse en el mismo día …”

Respecto a tan importante etapa procesal, acertadamente la exposición de

Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se refiere a la audiencia

preliminar, como una fase estelar del nuevo proceso laboral, pues allí, es cuando

se le otorga a las partes la oportunidad de expresar frente a frente los motivos del

conflicto con el ánimo de buscar una solución.

Esta etapa procesal previa al juicio, promueve la participación de las partes

en la búsqueda de soluciones, incentivando los medios alternativos de resolución

de conflictos, ayudados por un Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución,

para evitar llegar a un juicio.

Entre las ventajas de esta fase destinada a la mediación como método

alterno para solucionar conflictos podemos mencionar que, tanto el trabajador

como empleador, son plenamente informados de sus derechos y obligaciones

derivadas de la relación de trabajo por el juez, que al no ser el que conocerá del

mérito del asunto, puede adelantar opinión en aras de la justa resolución de la

controversia, lo que redunda en transparencia para el proceso y facilita la toma de

decisiones; por otro lado, hay mayor economía para las partes y el Estado, ya que

la solución del conflicto es en menor tiempo y por mutuo acuerdo, lo que se

traduce en un ahorro de recursos, quedando reservado para juicio los conflictos de

mayor complejidad; y, finalmente, lo mas importante es que favorece a la paz

social.

Partiendo de lo anterior, los jueces deben obtener la verdad mediante la

manejo de todos los medios que le son otorgados para poder adquirirla. Ahora

bien, la constatación de la verdad no puede ir en menoscabo de la imparcialidad

del juzgamiento, al cual queda seriamente comprometida cuando el juez asume la

condición de parte, que en consecuencia se estaría quebrantando el artículo 49

ordinal 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual

establece, que toda persona tiene derecho a ser oído en cualquier clase de

proceso. A tal efecto, el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las

normas y pautas de la celebración de la audiencia preliminar, imponiendo al

efecto, como elemento esencial para la consecución del fin de la misma.

Con respecto a lo anterior, se hace especial referencia a lo indicado por

PEREZ, E. (2.004), cuando se refiere que: “La Audiencia Preliminar es un acto

procesal concentrado, que se desarrolla en forma oral y que tiene lugar una vez

que se ha instruido la causa, con la finalidad de depurar el proceso a los efectos

del juicio oral o del logro de una decisión compositiva anticipada.”

En atención al criterio citado por el mencionado autor, se extrae ciertas

aclaratorias como es el caso, primero; que es un acto previo al juicio oral y

privado, es decir, en esta etapa, el juez de sustanciación, mediación y ejecución

insta a las partes a una conciliación, mediante la utilización de medios alternativos

de solución de conflictos, por lo que, dada la naturaleza de la actuación del juez y

de sus funciones, no le esta conferida la facultad de apreciar y valorar las pruebas

traídas por las partes, ni las defensas de fondo que esgriman las mismas, toda

vez, que solo le compete su apreciación al juez de juicio, por lo que no entra a

discutir cuestiones de Derecho, en las que sostienen la pretensión del actor y las

defensas del demandado.

En segundo lugar; la Audiencia Preliminar se inicia una vez que se haya

instruido la causa, vale decir, que se haya admitido la demanda interpuesta,

siempre que la misma no sea contraria de Derecho ni al orden publico, y además

que la misma no se encuentre sujeta al despacho saneador, ya que es a partir de

la fecha de admisión y posterior notificación del demandado, cuando se

encuentran llenos los extremos legales para la celebración de esta audiencia

preliminar.

Esta etapa de audiencia preliminar, se distingue por no ser una etapa

contenciosa, es decir, una etapa donde las partes van a interponer sus

pretensiones, defensas, evacuar pruebas entre otros medios de defensa dados

por la ley para llegar a la búsqueda de la satisfacción de la pretensión o, de la

contradicción o sometimiento de la pretensión al interés del demandado, sino que

es una audiencia, donde el juez instará a las partes a la solución de conflictos, sin

necesidad de llegar a la contención, es decir, en esta etapa el juez no va a decidir

sobre la procedencia o no de la pretensión, tal y como lo expresa el autor

VILLASMIL, F. (2.003).

Por otro lado el autor patrio LA ROCHE, R. (2.003) señala respecto a la

finalidad de la Audiencia Preliminar, que no es mas que evitar el litigio (mediación

y conciliación), limitar su objeto (acta de misión), depurar el procedimiento

(despacho saneador) y recibir las pruebas (discovery). Asimismo indica, que en la

audiencia preliminar no tiene por objeto fijar el thema decidendum ni determina

explícitamente los hechos controvertidos. Esta última función atañe al juez de

juicio.

Ahora bien, la audiencia Preliminar tal y como se ha señalado, es según la

doctrina, la etapa más importante del nuevo proceso laboral, toda vez, que su fin

no es mas que la conciliación o la solución del conflicto mediante la utilización, por

parte del juez de sustanciación, Mediación y Ejecución de medios alternativos de

solución de conflictos. Sin embargo, a para tal fin, es necesario la comparecencia

obligatoria de las partes a la audiencia preliminar, sin lo cual se desnaturalizaría el

fin para el cual fue creada, por lo que llevó al legislador, a establecer la aplicación

de efectos absolutos o relativos, según sea la etapa a la cual no se asistió, para

así contrarrestar no sólo la inasistencia de las partes, sino además que las

mismas no sea injustificadas, y franca intención de manipular o retrasar el

proceso.

En consecuencia, el Juez mediador debe contar con la comparecencia tanto

del actor como demandado, para así poder proponer la solución de la pretensión

planteada, en caso contrario, no se lograría la solución de tal conflicto, toda vez,

que el juez mediador, debe considerar las razones de hechos que expongan las

partes y, de acuerdo a ello fijar las líneas a seguir para la resolución de lo

planteado.

Es así que el legislador tomando en consideración la finalidad conciliadora,

así como los principios de inmediación, oralidad, privacidad, celeridad entre otros

que reinan en el nuevo proceso laboral, estableció de manera expresa la

obligatoriedad de la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, como

característica esencial de esta etapa procesal.

Ahora bien, la principal finalidad de la audiencia preliminar podría ver

frustrado su objetivo, si el legislador patrio, no hubiere establecido a texto expreso

la comparecencia obligatoria de las partes o sus apoderados a este acto estelar y

fundamental del proceso, a la par de establecer consecuencias jurídicas

determinantes por la incomparecencia de cualquiera de ellas a la audiencia

preliminar, la exposición de motivos nos enseña que:

“…, nada serviría que la ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión.

Siendo la inmediación uno de los principios rectores del nuevo proceso

laboral deben necesariamente realizarse bajo la rectoría y presencia del juez,

debemos concluir que no constituyen exclusivamente una obligación para el

operador de justicia su presencia inexcusable a la audiencia preliminar, quien

debe personalmente mediar y conciliar las posiciones de las partes ex artículo 133

del texto adjetivo laboral, sino que por el contrario, el mismo principio-inmediación-

le imprime inoperatividad y carga presencial a los sujetos que integran la litis:

Actor- demandado.

CAPITULO IV

EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA

AUDIENCIA PRELIMINAR

CAPITULO IV

EFECTOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A

LA AUDIENCIA PRELIMINAR

4.1.- La Confesión Ficta, Sentencia en Rebeldía o Admisión de los Hechos por la Incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar

CABANELLAS, G. (2.001) define la Confesión Ficta como:

“De esta Forma afectada, o con la más sencilla de confesión ficta, se conoce aquella especie en que la parte contraria, por demostración dialéctica, o el tribunal, en apreciaciones de sana critica, arriba a la conclusión de estar reconocido un hecho, especialmente por la conducta y proceder de una de las partes.”

Por otra parte el mismo autor CABANELLAS (2.001) referente a la

confesión tácita, indica que es aquella a: “ La que se refiere de algún hecho o la

que supone por ley ante el silencio u oscuridad del confesante.”

De igual manera OSSORIO, M. (1.999) define la confesión ficta como:

“Si bien el silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no se considera como manifestación de voluntad, conforme al acto o la interrogación, si puede tener ese carácter en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o una causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.”

Ahora bien, viendo la confesión ficta como un efecto procesal, bien por

admisión expresa de los hechos del actor, o bien, como admisión por conducta

omisiva o extemporánea de dar contestación, LA ROCHE, R. (1.996) indica:

“ La confesión ficta ocurre por falta de contestación de la demanda, o por ineficacia de dicha contestación. (…omissis…) 3. Esta nueva norma-artículo 362- del Código hace recepción en nuestro derecho del llamado proceso contumacial o juicio en rebeldía, el cual tiene su fundamento en el principio de elasticidad adaptabilidad del procedimiento a las particularidades propias de la causa. Este principio informa todo el procedimiento ordinario, en cuanto la ley brinda distintas opciones procedimentales, según las necesidades del caso (…omissis…). Se pretende realizar mediante esta adaptabilidad del itinerario tipo, el máximo deseable de economía procesal, haciendo más versátiles los procedimientos de este Código para los asuntos de jurisdicción especial.”

Asimismo es necesario indicar que algunas legislaciones o autores

extranjeros han definido a la confesión ficta, no como un efecto procesal de falta

de contestación de la demanda o incomparecencia del demandado a alguna de las

etapas del proceso, sino como medio probatorio por excelencia, y es así que

CONVERSET, M. indica:

“ La prueba de confesión o también llamada confesional es considerada la prueba de las pruebas. Por consiguiente, si por ciertas circunstancias el absolvente no confesare, cuando tendría que hacerlo, podría ser contraproducente para si mismo. (…omissis…) Es una confesión que simula la actividad propia de la confesión expresa. Deriva del participativo irregular de fingir (ficto/ta, del lat. Rictus), también denominada tácita.”

A tal efecto, el nuevo proceso laboral dada las consecuencias generadas

por la incomparecencia de la parte demandada, a alguna actuación del proceso,

como lo es la admisión de los hechos o mejor llamada confesión ficta, ha sido

definida por algunos autores, como JAIME M., Hector A.. (2.004) como:

“El efecto de no dar oportuna contestación a la demanda es el de producirse la confesión ficta. Sin embargo, en el procesal laboral el demandado puede incurrir en confesión ficta en tres oportunidades: a) La primera de ellas cuando no asista a la audiencia preliminar b) La segunda cuando no consigne la contestación de la demanda en forma escrita, o la contesta en forma tan vaga que se tienen por admitidos todos los hechos alegados en el libelo; y, c) por ultimo, cuando no asiste a la audiencia de juicio. (…Omissis…) Observamos que la ley sanciona con rigor la falta de comparecencia de las partes a los actos fijados por los tribunales, ya que la inasistencia del demandante a la audiencia preliminar hace presumir el desistimiento del procedimiento y, de igual forma, la no comparecencia a la audiencia que el tribunal superior fije para resolver acerca de las apelaciones que se interpongan en el proceso, hace presumir que el apelante ha desistido de su recurso. En nuestro criterio el legislador en el caso de la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, resulta excesivo y contradictorio con el fundamento de la confesión ficta. Contradictorio decimos, porque la confesión ficta se fundamenta en la presunción de que, al no rechazar los alegatos del demandante, se presume que el demandado lo ha admitido. Cuando se celebra la audiencia de juicio ya el demandado ha debido haber contestado la demanda y por ende, rechazado las pretensiones del demandante, de manera que no habría razón alguna para presumir que las ha admitido. Por otra parte, puede tratarse de una situación en que el thema decidendum sea un punto de mero derecho que no amerite de la presentación de pruebas ni de la presencia de las partes.

Por otra parte, la LOPT se aparta del criterio sostenido por el CPC y de las demás normas procesales en general, de acuerdo con el cual el demandado, sin poder alegar hechos nuevos, puede presentar pruebas con el fin de desvirtuar la confesión ficta.”

Ahora bien, respecto a lo anterior se puede indicar que en la audiencia

preliminar, tal y como se ha considerado, es una etapa en la cual aún no ha

nacido el proceso contradictorio entre las partes, es decir, es una etapa previa a la

contestación del fondo de la demanda, que es el acto en el cual, bien el

demandado admite los hechos en forma total o parcial pretendidos por el actor, o

bien rechaza de manera pormenorizada tales pretensiones. Es por ello, que

algunos autores como URDANETA, G. (2004), indica que siendo la notificación de

la parte demandada para la comparecencia de la audiencia preliminar, los efectos

de la incomparecencia seria el de la confesión ficta, que en dado caso según el

procedimiento civil ordinario, es el efecto de no dar contestación a la demanda.

Es entonces que el autor URDANETA, G. (2004) asienta:

“Si es el accionado quien no comparece a la Audiencia Preliminar, se presumirá que su conducta equivale a la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral, el mismo día, ipso facto, con ocasión de la confesión ficta, siempre que no sea contraria a derecho la petición del demandante (Art. 131). Nótese que a pesar de estar el demandado emplazado para la celebración de la Audiencia Preliminar, típicamente de naturaleza conciliadora, y no para la contestación de la demanda, los efectos de la sanción aplicada por su incomparecencia son los propios de la confesión ficta, entendida ésta como el reconocimiento tácito de las pretensiones liberadas, como consecuencia directa y tradicional derivada de la falta de contestación de la demanda.”

El efecto fatal causado por la incomparecencia del demandado es tan

rígido, que el legislador patrio, ha establecido tal y como lo señalaría el autor, tres

momentos procesales en el cual podría ser aplicado el efecto de la confesión ficta,

independientemente de las actuaciones procesales esgrimidas por el demandado,

y que podrían atenuar la aplicación de la confesión ficta, y es por ello que indica:

“Más aún, a pesar de ser tan severa esta penalidad fatal, la LOPT aplica la misma sanción y castiga al demandado contumaz, hasta en tres distintas oportunidades: i) si no concurre a la audiencia Preliminar (Art. 131); ii) si no consigna el escrito de contestación a la demanda dentro de los cinco días siguientes a la conclusión de la audiencia Preliminar (Art. 135); y, iii) si no comparece a la audiencia de juicio (Art. 151). De manera que, aun contestando la demanda tempestivamente a través de la consignación del escrito respectivo, que pudiera contener excepciones y defensas fulminantes, de fondo, suficientes para destruir las pretensiones del actor, se patentiza la confesión ficta. Sin lugar a dudas, ha sido exigente, in extremis, el legislador, pareciendo brindar mayor importancia a la garantía del impulso procesal para fluidez del juicio, en detrimento y sacrificio de reglas de rango constitucional que tutelan el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso. Este aspecto cobra fuerza determinante si estamos que la celebración de las audiencias orales se verificarán en día y hora fija, sin que se haya previsto un mínimo de protección a las partes, al menos concediéndoles una hora de espera, lo que constriñe y conculca su derecho a la defensa, pues, en el sistema escrito y vigente se dispone de todas las horas de despacho correspondientes al día en que debe ofrecerse la contestación para cumplir con dicha carga procesal. Ello desmejora ostensiblemente la actuación de ambas partes. Los efectos nefastos de la incomparecencia de cualquiera de ellas son recíprocos y prácticamente irremediables. El incompareciente sólo le está permitido en tal caso la demostración o contraprueba de cualquier hecho alegado en la demanda que pudiera favorecerle.”

Tal criterio ha sido sostenido de igual manera por otros autores, los cuales

han señalado que la aplicación de los efectos por consecuencias de la

incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, son violatorios a

normas de orden constitucional, y excesivos a la conducta de incomparecencia de

la parte demandada, en relación de que la audiencia preliminar, es una etapa

preparatoria o inicial, en la cual aún no ha existido la traba de la litis, mediante el

acto de la contestación de la demanda, y más aun sin la existencia de los alegatos

por parte del demandado, al cual el tribunal de sustanciación separándose del

fondo del asunto, viola el derecho a ser oído del incompareciente, atentando de

igual manera al principio de la tutela judicial efectiva.

Es así que LA ROCHE, R (2003) señala: “Consideramos que estas normas que regulan el “proceso contumacial” “son inconstitucionales y deben ser desaplicadas en control difuso de la constitucionalidad (Artículo 334 Const. Rep y 20 C.P.C.) de acuerdo a las siguientes razones: a) Porque la sentencia en rebeldía produce efectos inherentes y de eficacia concluyente en cuanto a la causa o merito del sin que la audiencia a la cual se deja de asistir tenga que ver con el fondo del caso o su solución por sentencia definitoria.. (…omissis…) . En este caso la ley procesal laboral, el legislador impide el derecho de contradicción en sola razón de la incomparecencia a un acto cuyo cometido no tiene que ver en absoluto con la contestación de la demanda y consiguiente ejercicio del derecho de contradicción. Devis Echandia define el derecho de contradicción como “un intereses publico, que consiste el derecho de obtener la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar (…) Contempla la defensa de dos artículos fundamentales para la organización social, como son el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos con el demandante y el que niega el derecho de hacerse justicia por si mismo (cfr Devis Echandia, Hernando: Nociones Generales…& 102)

Este mismo autor LA ROCHE, R, en el Congreso Internacional de Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social (2002), sostiene lo anterior, añadiendo

situaciones que pudieran dar lugar a la incomparecencia del demandado a la

audiencia preliminar, tales como: Error o fraude en la citación, falta de estipulación

legal de la figura del Defensor Ad litem, entre otras, al señalar lo siguiente:

“La inasistencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar produce en su contra la confesión ficta de todos los supuestos de hecho libelados. … Este es el único caso en que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución puede sentenciar la causa. Hay aquí el riesgo de ejecutoria subsiguiente inaudita altera parts, porque no puede apelar quien no conoce la existencia del juicio por haber sido victima de un error o fraude en la citación. Por tanto, no habrá revisión del superior, salvo el recurso de Invalidación, cuyo artículo 333 del Código de Procedimiento Civil exige caución para suspender la ejecución del fallo del Juez laboral de Sustanciación. Cabría también el Amparo Constitucional del derecho a la defensa, pero ambos son recursos judiciales eminentemente extraordinarios. Ni que decir tiene que son realmente deletéreos los efectos que acarrea este procedimiento contumacial, pues el demandado no tiene oportunidad de promover pruebas ni de exponer su punto de vista en la audiencia oral; tampoco hay oportunidad para la audiencia oral si el demandado no consigna su escrito de contestación a la demanda a la audiencia preliminar, ya que el tribunal de juicio deberá sentenciar la causa sin mas dilación (Art. 136). La Ley Orgánica Procesal del Trabajo no prevé el nombramiento de Defensor Ad litem del demandado en caso de no haberse logrado citación personal. Es mas, en propiedad el artículo 127 no prevé la gestión y agotamiento de una citación personal, con carácter previo a la citación cartelaria, ateniéndose solo al tramite de la presentación de la boleta respectiva en la oficina del empleador. …. “

Por otra parte PEREZ, E. (2.004) señala al respecto:

“Los problemas que esa declaración de inasistencia y sus efectos suponen son aún mas graves que los que comportan

la inasistencia del demandante (…) por las consecuencias definitivas que la decisión lleva aquí aparejadas. Sin embargo, no creemos que esta norma sea inconstitucional a la luz del numeral 3 del artículo 49 de la Constitución, que se refiere a que nadie puede ser condenado sin ser oído en juicio o derecho a ser oído, pues dicha norma establece la obligación del Estado de garantizar ese derecho y de prevenir y reprimir toda conducta de funcionarios o particulares que obstaculicen ese derecho, pero el supuesto de hecho de esa norma pueden amparar a quien legalmente citado para comparecer no lo haga por voluntad propia y sin que tenga impedimento para ello.”

4.2.- Desistimiento del Procedimiento por la incomparecencia de la parte

demandante a la Audiencia Preliminar

Respecto a este efecto del proceso o también llamado modo anormal de

terminación del proceso, es necesario en principio, definir latun sensum, lo que es

la acción propia de desistir, es así, que el Diccionario de la Lengua Española

LAROUSSE, define como Desistir: “ v. intr..Abandonar un propósito o intento”

Ahora bien, de igual manera se ha definido según la Enciclopedia ESPASA

2005, como:” (Del lat. Desistiere.) intr.. 1. apartarse de una empresa o intento que

se había proyectado o empezado a ejecutar. 2 Hablando de un derecho, abdicarlo

o abandonarlo. SIN. 1 renunciar, cesar. ANT. 1 perseverar.”

Desde el punto de vista jurídico CABANELLAS (2001) define no sólo la

acción propia de desistir, sino que además define el desistimiento desde el punto

de vista general y desde el punto de vista procesal, y los elementos que

configuran la existencia de esta figura o efecto procesal. Es así, que el

mencionado autor, define que desistir es:

“ Por decisión propia, dejar inconclusos una empresa o plan. II Abdicar de un derecho. II Apartarse voluntariamente de la ejecución de un delito. II Abandonar una acción o un recurso. (v. Desistencia, Desistimiento.)”

Por otro lado el mismo autor define por desistimiento en sentido lato y en

sentido procesal, como:

“ Dejación, abandono del propósito, intento o plan que se tenía. La voz adquiere matices singulares en distintas ramas jurídicas, que ahora se examinan. … 3.. En derecho Procesal. Abandono, deserción o apartamiento de acción, demanda, querella, apelación o recurso. Muy diferentes son los efectos de este desistimiento en el enjuiciamiento civil y en el criminal. En éste, desistir de una querella o acusación no termina con el proceso, que sigue de oficio; salvo tratarse de algún delito de acción exclusivamente privada. Sin embargo, en el procedimiento ordinario, el desistimiento del actor, apelante o recurrente, de manera expresa o tácita (ésta por transcurso de plazo improrrogable o caducidad de instancia), determina el decaimiento de la acción o recurso, o la absolución del demandado.”

Conforme a la definición dada del desistimiento como efecto procesal

voluntario, expresado por aquella parte actora o recurrente en caso de la

interposición de algún recurso, se toca de igual manera, el desistimiento como

efecto de la conducta omisiva de aquella parte que abandona una acción, querella

o recurso de manera tácita.

Sin embargo otros autores como OSSORIO, M. (1999) define el

Desistimiento desde el punto de vista procesal, como:

“ … el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento. Puede ser expreso o tácito; el desistimiento tácito se opera al dejar vencer voluntariamente el término procesal. Puede también desistirse del derecho material invocado en el proceso. …”

Ahora bien, el mencionado autor no sólo considera el desistimiento de la

acción, sino además de la instancia, bien de manera expresa o bien de manera

tácita, considerando esta última, como el dejar vencer los lapsos o términos

procesales.

Seguidamente es necesario destacar, que la figura del desistimiento del

procedimiento o del proceso según sea la intención del actor, se encuentra

reflejada en el procedimiento civil ordinario, el cual por analogía es aplicable en

algunas situaciones al proceso laboral vigente. Es así, que el artículo 265 del

Código de Procedimiento Civil, consagra la figura del desistimiento del

procedimiento, cuando indica:

“El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.”

De igual manera el legislador, establece los efectos que produce tal

desistimiento del procedimiento para el actor, tal y como lo prevé el artículo 266

ejusdem, que establece:

“El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.”

A tal efecto, uno de los más reconocidos procesalista civiles, como lo es el

jurista LA ROCHE, R (2004), señala con respecto al desistimiento del

procedimiento, visto al margen del artículo 265 del Código de Procedimiento Civil,

lo siguiente:

“El desistimiento del procedimiento es el acto por el cual el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente (pro nunc, por ahora) la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva, si media aceptación del demandado, a extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. El fundamento del desistimiento radica en el principio dispositivo del proceso civil, que impide la iniciación y continuación de un proceso de instancia de parte. Porque, aun cuando el juez puede impulsar de oficio el proceso (Art. 14), también puede declararlo perecido (Art. 267); y es que el Estado no tiene en el proceso un interés superior a la suma de los intereses individuales que están en juego (cfr. Couture, Eduardo J. : Fundamentos …); luego, mal puede el tribunal mantener a fortiori un juicio del cual las partes han hecho dejación. (…) Como el desistimiento produce una renuncia del acto primario del proceso que es la demanda, el actor conserva el derecho a proponer un nuevo juicio contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto…”

El desistimiento es entonces, en materia procesal, el acto de abandonar la

instancia, la acción o cualquier otro tramite del procedimiento. El desistimiento

puede ser expreso o tácito, el desistimiento tácito es aquel que opera por la

conducta omisiva o negligente de la parte actora, en dejar vencer o no actuar en

determinado acto, como en el caso en estudio a la audiencia preliminar, que en

consecuencia el legislador, instauró la figura de extinción de la instancia.

Ahora bien, la audiencia preliminar tal y como se ha señalado, tiene su

finalidad en instar a las partes a la conciliación respecto a la pretensión instaurada,

y la vez, en consideración a la garantía de la tutela judicial efectiva, como

mecanismo de acceso a la justicia y a la solución de los conflictos mediante

sentencia razonada en garantía de los derechos fundamentales en el proceso

laboral.

A tal efecto, vemos que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución,

con facultades limitadas solo a la instancia de la conciliación o a la aplicación de

los efectos legales por la incomparecencia de las partes, podría incurrir en

vulneración de derechos constitucionales, cuando declara desistido el

procedimiento, sin tocar el fondo del asunto pretendido.

Estos efectos mas que una garantía del debido proceso y de la celeridad

procesal, pudiera privar al actor de ser oído y de una tutela judicial efectiva, que

pueda satisfacer sus derechos pretendidos, por el solo hecho de la

incomparecencia, lo que sin lugar a dudas, la finalidad del proceso, no es mas que

un conjunto de actos destinados a la configuración de la verdad de los alegatos

plasmados por las partes mediante una sentencia definitiva, y no mediante la

aplicación fatal de una sanción, que ni siquiera se ha logrado, en caso de la

primera audiencia, la expresión o exposición de la pretensión del actor.

El legislador patrio ha consagrado esta figura en el nuevo proceso laboral,

como efecto bien a la incomparecencia de la parte actora a cualquiera de los

actos del proceso, o a cualquiera de la parte a la oportunidad fijada para la

audiencia de algún recurso, así como además conducta voluntaria y expresa de

alguna de las partes, respecto a las actuaciones que ejerzan dentro del proceso.

Sin embargo, en la presente investigación, se plantea el desistimiento del

procedimiento, por la incomparecencia de la parte actora a la Audiencia

Preliminar.

El artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como fuese

señalado con antelación, constituye el presupuesto procesal de la Audiencia

Preliminar como lo es la carga procesal de comparecencia de las partes a este

hito procedimental.

Asimismo, a los fines de de crear un mecanismo de persuasión a la partes,

para así cumplir con el objeto de la comparecencia obligatoria, en este caso, del

actor, el legislado en texto del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, consagra el efecto generado por la incomparecencia de la parte actora a

la oportunidad fijada para la Audiencia Preliminar, como lo es el desistimiento del

procedimiento, al indicar:

“Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Parágrafo Primero: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos. Parágrafo Segundo: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren

fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma sea admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a que se refiere el artículo 167 de esta Ley y se intentare dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión. Parágrafo Tercero: Si el recurrente no compareciere a la audiencia fijada para resolver la apelación, se considerara desistido el recurso de casación y se condenará el apelante en las costas del recurso.“

En base a este efecto procesal aplicado al actor, por la conducta omisiva al

cumplimiento no de una obligación jurídica, sino como carga procesal, tal y como

lo señala el autor LA ROCHE, R. (2003), el mismo autor asienta respecto al

desistimiento del procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo precitado,

lo siguiente:

“La obligatoriedad a la comparecencia de esta audiencia (preliminar), es con el objeto de garantizar la posibilidad de un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la Exposición de Motivos de la Constitución… (…) 3. La inasistencia del demandante trae en su contra el desistimiento del procedimiento, el cual se traduce en la extinción del proceso, sin que signifique la renuncia o extinción del derecho subjetivo sustancial cuyo reconocimiento y satisfacción se pretende; en esto difiere del desistimiento de la demanda (Art. 263 CPC). El desistimiento se produce sólo respecto a los litisconsortes inasistentes, mas no respecto a los que han comparecido, según se deduce de la autonomía de actuación procesal de los litisconsortes (Art. 49). Consideramos que los efectos perjudiciales que acarrea la falta de comparecencia del demandante y del demandado en su caso, más graves aún justificaban que la Ley diera un tiempo de espera, tal como lo preveía el Código de Procedimiento Civil de 1916 para el acto de contestación a la demanda.”

Por su parte GONZALEZ F., Arquímedes y Otro (2003) señala respecto al

efecto del desistimiento del actor en razón de su incomparecencia a la Audiencia

Preliminar, considerando el mismo desde el punto de vista procesal ordinario y

desde el punto de vista del nuevo proceso laboral conforme a lo establecido en el

artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

“ (…) Este artículo, siguiendo la misma tónica de la brevedad procesal dispone que, si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar deberá considerarse desistido el procedimiento, que trae como consecuencia la terminación del proceso, lo cual el Juez lo declarará mediante sentencia oral que debe ser reducida en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. El desistimiento es, en materia procesal, el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento. Puede ser expreso o tácito; el desistimiento tácito se opera al dejar vencer voluntariamente el término procesal. Puede también desistirse del derecho material invocado en el proceso. Es obvio que el caso de la norma en comento, estamos en presencia de un desistimiento tácito, mediante el cual al no presentarse el demandante a la audiencia preliminar, el legislador considera como consecuencia de su acto voluntario, que el proceso queda terminado, mediante sentencia dictada en forma oral, la cual debe ser reducida en un acta y publicada en la misma fecha. O sea, que estamos en presencia de lo que hemos señalado y que la doctrina ha denominado predominantemente oral, debido a que siempre se hace necesario la existencia de la escritura y del expdiente.”

El autor CARBALLO, M. Cesar (2004) señala:

“a) De un lado, es de destacar que la audiencia preliminar constituye una fase del nuevo procedimiento laboral, con independencia del ánimo de autocomposición de la litis que pudieren exhibir las partes.

(…) De otro lado, la presencia de las partes en la audiencia preliminar emanación del principio de inmediación, constituye de conformidad con lo previsto en el artículo 129 LOPT, una carga, cuya inobservación acarrea drásticas consecuencias: (i) Si en ella incurriese el demandado, la confesión ficta (artículo 131 LOPT) (ii) En el caso del demandante, el desistimiento del procedimiento (artículo 130 LOPT) b) Si ambas partes dejaren de comparecer a la audiencia preliminar, el juez deberá decretar la extinción del proceso, pues resulta lógico sostener que ante la incomparecencia del accionante pierde relevancia la presencia (o no) del demandado, toda vez, que la ley exige aquella condición a los fines de la prosecución del proceso.”

Para PEREZ S. Eric L. (2004) el efecto de desistimiento del procedimiento

por la incomparecencia del actor a la audiencia preliminar, conforme a lo

establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se plantea

por:

“El primer problema que se plantea aquí que, siendo que este tramite procesal no es una audiencia aislada, sino una fase procesal conformada por un conjunto de audiencias, ¿podrá aplicarse las consecuencias de dicha inasistencia no sólo a la audiencia inicial, sino a las sucesivas que se convocaren? A reserva de mejor criterio, este comentarista opina que si es posible, en razón de que las partes están a derecho y después de la primera audiencia, el juez debe acordar con las partes las sucesivas, de lo que debe quedar constancia en el acta, la cual, debidamente firmada por las partes, le es oponible como prueba de su conocimiento de la fecha de la siguiente audiencia. (…) Este artículo 130 de la LOPT establece también una formula de perención breve de la instancia, pues sanción del demandante inasistente será simplemente la prohibición de intentar nuevamente la demanda dentro de los noventa (90) días continuos siguientes al decreto de decaimiento.”

Afirma de igual manera el autor, sobre las lagunas o dudas sobre la

tramitación de la inasistencia del demandante, cuando indica:

“ Lo que verdaderamente resulta aquí incomodo, es la forma en que se declara y tramita la inasistencia del demandante, pues esta norma no prevé ningún tipo de audiencia en justicia o reconsideración por parte del juez de sustanciación. Éste, comprobada la inasistencia del demandado, simplemente declarará la inasistencia y dictará y publicará el decreto perímidor en audiencia del mismo día, debiendo entonces el demandante decaído explicar sus razones al Juez Superior por vía de la apelación regulada en este mismo artículo. Esto equivale a decir que el juez de sustanciación no puede aceptar excusas del demandante a posteriori y reformar el decreto de perención, señalando una nueva audiencia. Otro problema que se planteará aquí es ¿Cuándo el juez de sustanciación podrá declarar la inasistencia del demandante? Lo justo y lo cierto es que el juez debe constituirse en audiencia (en sala o en su despacho) y llamar al acto a la hora señalada y si, a esa hora la parte demandante no ha comparecido, entonces deberá aplicar las consecuencias de esta norma. Cualquier demora en la iniciación del acto para dar tiempo a que el demandante comparezca debe ser motivo de toda suerte de protesta por parte del demandado y sus apoderados.”

Por otra parte la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores del Trabajo,

específicamente el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial del Trabajo del

Area Metropolitana de Caracas en fecha 17 de enero de 2.005, en el expediente

Nro.- AP21-R-2004-000949, a establecido el criterio de los tribunales de instancia

en caso de incomparecencia del actor a la audiencia preliminar o a cualquiera de

sus prolongaciones, es así, que RAMIREZ & GARAY (Enero febrero 2.005),

asienta:

“ (…omissis…) Ahora bien, debe señalar esta alzada que este proceso oral laboral, requiere la comparecencia de las partes al acto de la audiencia preliminar, que según lo establece el artículo 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no ocurre por simple casualidad sino por medio de las notificaciones que

se le haga al demandado, con señalamiento del día y la hora de la celebración de Audiencia. …, de acuerdo a la doctrina predominante, quien con tal carácter aquí decide, considera que ene. Presente caso no se han dado los supuestos de justificación previstos en el parágrafo segundo del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, ya que la eventualidad en la cual se encontraba el apoderado judicial de la parte actora obligaba a tomar previsiones necesarias, de un buen padre de familia para no dejar indefenso a su poderdante y cumplir correctamente con las obligaciones derivadas del mandato conferido, es decir, el de asistir a la continuación de la audiencia de juicio prevista para las …… en base a lo precedentemente expuesto este Tribunal considera, que no se le puede imputar a la parte actora, en este caso particular, el desistimiento previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica Adjetiva Laboral, máxime cuando se trata de una audiencia en estado de prolongación, habiéndose verificado de las actas y de las declaraciones aportadas por los apoderados judiciales de ambas partes en la oportunidad de la audiencia por ante este Juzgado Superior, que estuvieron presentes los apoderados de las partes ante el Juez de la primera instancia, lo cual hubiese permitido de haberse aplicado los principios imperantes en la normativa adjetiva laboral y fundamentalmente en ejercicio de la rectoría del Juez, la continuación de la audiencia, Así se concluye.”

De todo lo anterior se analiza, que el nuevo proceso laboral venezolano, se

enmarcan en principios o presupuestos procesales que rigen el comportamiento

de las partes en el proceso, en garantía de la celeridad procesal, concentración,

inmediación, entre otros postulados que caracterizan el proceso laboral actual. Es

así que la norma adjetiva laboral, establece como carga para las partes, la

comparecencia obligatoria de las mismas a las diferentes etapas del proceso.

A tal efecto, la norma procesal laboral en su articulo 129, consagra tal y

como se ha señalado, la comparecencia obligatoria de las partes a la audiencia

preliminar, así como además, la obligación del juez como director del proceso, de

comparecer a tan importante etapa procesal para así poner en ejecución el

principio de inmediación, y sobre todo poner en marcha los mecanismos de

autocomposicion procesal o también llamados modos alternativos de solución de

conflictos.

Ahora bien, el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

consagra no solo la carga procesal de comparecencia del demandado, sino

además la consecuencia producida por la actitud de inasistencia del sujeto pasivo

de la relación laboral, así como las situaciones de excusabilidad, previamente

demostrada mediante prueba en contrario, para la no aplicación del efecto de

admisión de los hechos o confesión ficta.

El autor GOITIA L. Freddy E. (2004), indica:

“El nuevo proceso laboral se encuentra regido por los principios de concentración y unidad de los actos procesales, así como el de orden consecutivo con fases de preclusión, en se sentido, tanto la audiencia preliminar como la de juicio, están sujetas a prolongaciones o extensiones, y dado el dinamismo que de seguro impone la oralidad, pueden brotar diversas situaciones no previstas explícitamente en la ley. La audiencia preliminar fue considerada bajo tres premisas: 1) Que el demandado no comparezca al momento de la apertura; 2) Que el demandado comparezca a la apertura, pero lo haga tardíamente, es decir, llegue retrasado a la hora fijada por el tribunal y 3) Que el demandado no comparezca, o comparezca tardíamente a las futuras y posibles continuaciones de dicha audiencias.”

Ahora bien, analizando las anteriores consideraciones, se puede indicar,

que respecto a la primera situación planteada, es incuestionable la procedencia

de la declaratoria de la confesión ficta, siempre que no sea contraria a Derecho la

petición del demandante, sin embargo, al examinar las dos otras situaciones,

debe tomarse en cuenta la circunstancia procesal de que el legislador estableció

un termino y no un lapso para la comparecencia, en consecuencia, el retraso en la

comparecencia, de seguro podría admitir la declaratoria de confesión ficta.

El autor es del criterio que el legislador adjetivo laboral ha sido inflexible en

este sentido, sin considerar que la audiencia preliminar puede subsistir hasta

cuatro meses, lo que equivaldría, sin duda, a una larga cadena de viables

prolongaciones y repetidas comparecencias. La flexibilización en este sentido,

lejos de transgredir el principio de claridad, lo estimula, en el entendido de que

cualquiera de las prolongaciones, un pequeño contratiempo, tal vez de solo

minutos, debidamente justificado, bien caso fortuito o fuerza mayor, retrasaría la

causa o tal vez haría ilusorio un posible acuerdo por poco logrado, derrochándose

el esfuerzo tangible del juez avenidor.

En este sentido, el efecto fatal causado por la incomparecencia del

demandado es tan rígido, que el legislador patrio, ha establecido tal y como lo

señalaría el autor, tres momentos procesales en el cual podría ser aplicado el

efecto de la confesión ficta, independientemente de las actuaciones procesales

esgrimidas por el demandado, y que podrían atenuar la aplicación de la confesión

ficta: i) si no concurre a la audiencia Preliminar (Art. 131); ii) si no consigna el

escrito de contestación a la demanda dentro de los cinco días siguientes a la

conclusión de la audiencia Preliminar (Art. 135); y, iii) si no comparece a la

audiencia de juicio (Art. 151).

Sin lugar a dudas, ha sido exigente, in extremis, el legislador, pareciendo

consagrar mayor jerarquía a la garantía del impulso procesal para fluidez del

juicio, en menoscabo y sacrificio de reglas de rango constitucional que tutelan el

derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso.

Este aspecto cobra fuerza determinante si estamos que la celebración de

las audiencias orales se verificarán en día y hora fija, sin que se haya previsto un

mínimo de protección a las partes, al menos concediéndoles una hora de espera,

lo que constriñe y vulnera su derecho a la defensa, pues, en el sistema escrito y

vigente se dispone de todas las horas de despacho correspondientes al día en

que debe ofrecerse la contestación para cumplir con dicha carga procesal. Ello

agrava ostensiblemente la actuación de ambas partes. Los efectos nefastos de la

incomparecencia de cualquiera de ellas son recíprocos y prácticamente

irremediables. El incompareciente sólo le está permitido en tal caso la

demostración o contraprueba de cualquier hecho alegado en la demanda que

pudiera favorecerle.

Tal criterio ha sido sostenido de igual manera por otros autores, los cuales

han señalado que la aplicación de los efectos por consecuencias de la

incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, son violatorios a

normas de orden constitucional, y excesivos a la conducta de incomparecencia de

la parte demandada, en relación de que la audiencia preliminar, es una etapa

preparatoria o inicial, en la cual aún no ha existido la traba de la litis, mediante el

acto de la contestación de la demanda, y más aun sin la existencia de los alegatos

por parte del demandado, al cual el tribunal de sustanciación apartándose del

fondo del asunto, viola el derecho a ser oído de aquella parte que no asiste a la

audiencia preliminar, atentando de igual manera al principio de la tutela judicial

efectiva.

Uno de estos autores, que defienden la tesis antes señalada, es el autor La

Roche, Ricardo, citado a lo largo de esta investigación, cuando en el Congreso

Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (2002), sostiene

que la incomparecencia del demandado pudiera devenir de igual manera, cuando

exista error o fraude en la citación, falta de estipulación legal de la figura del

Defensor Ad litem,

Ahora bien, tal y como se ha señalado, de igual forma existe autores que

difieren del criterio de la inconstitucionalidad del efecto de la admisión de los

hechos como consecuencia a la incomparecencia del demandado a la audiencia

preliminar, tanto en el llamado primitivo, como a sus diversas prolongaciones, así

como además en contra de la inflexibilidad del legislador, en colocar mayor

importancia a las formalidades procesales, en detrimento a normas y postulados

constitucionales, así como además en contradicción a lo principios consagrados

en los artículos 26 y 257 constitucional.

Este sector de la doctrina, que difieren de la posición de

inconstitucionalidad de los efectos procesales por la incomparecencia de las

partes, indican que, los problemas que esa declaración de inasistencia y sus

efectos suponen son aún mas graves que los que comportan la inasistencia del

demandante, por las consecuencias definitivas que la decisión lleva aquí

aparejadas. Sin embargo, no creen que esta norma sea inconstitucional a la luz

del numeral 3 del artículo 49 de la Constitución, que se refiere a que nadie puede

ser condenado sin ser oído en juicio o derecho a ser oído, pues dicha norma

establece el compromiso del Estado de avalar ese derecho y de prevenir y

constreñir toda conducta de funcionarios o particulares que entorpezcan ese

derecho, pero el supuesto de hecho de esa norma pueden escudar a quien

legalmente citado para comparecer no lo haga por voluntad propia y sin que tenga

obstáculo para ello.

Paralelamente con el efecto de admisión de hechos por la incomparecencia

del demandado, el legislador adjetivo laboral, estableció como consecuencia a la

incomparecencia del actor al llamado primitivo o las prolongaciones que se

susciten respecto a la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento

conforme a lo establecido en el articulo 130 de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo.

El desistimiento es en materia procesal, el acto de abandonar la instancia,

la acción o cualquier otro tramite del procedimiento. El desistimiento puede ser

expreso o tácito, el desistimiento tácito es aquel que opera por la conducta omisiva

o negligente de la parte actora, en dejar vencer o no actuar en determinado acto,

como en el caso en estudio a la audiencia preliminar, que en consecuencia el

legislador, instauró la figura de extinción de la instancia.

A tal efecto, vemos que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución,

con facultades limitadas solo a la instancia de la conciliación o a la aplicación de

los efectos legales por la incomparecencia de las partes, podría incurrir en

vulneración de derechos constitucionales, cuando declara desistido el

procedimiento, sin tocar el fondo del asunto pretendido.

Estas consecuencias lejos de garantizar el pleno ejercicio del derecho al

debido proceso y de la celeridad procesal, privaría al actor de ser oído y de una

tutela judicial efectiva, que pueda satisfacer sus derechos pretendidos, por el solo

hecho de la incomparecencia, lo que sin lugar a dudas, la finalidad del proceso, no

es mas que un conjunto de actos destinados a la configuración de la verdad de los

alegatos plasmados por las partes mediante una sentencia definitiva, y no

mediante la aplicación fatal de una sanción, que ni siquiera se ha logrado, en caso

de la primera audiencia, la expresión o exposición de la pretensión del actor.

En base a este efecto procesal aplicado al actor, por la inasistencia a la

audiencia preliminar mas que una obligación jurídica, es una carga procesal, tal y

como lo señalaría el autor LA ROCHE, R. (2003), que la obligatoriedad a la

comparecencia de esta audiencia (preliminar), es con el fin de garantizar la

posibilidad de un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de

Sustanciación, Mediación y ejecución, el cual estimule los medios alternos de

resolución de conflictos, tal como lo señala la Exposición de Motivos de la

Constitución…

Por su parte, algunos autores indican el efecto del desistimiento del

procedimiento con motivo a su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, trae

como consecuencia la terminación del proceso, lo cual el Juez lo declarará

mediante sentencia oral que debe ser reducida en un acta, la cual deberá

publicarse en la misma fecha.

Es obvio que el caso de la norma en comento, estamos en presencia de

un desistimiento tácito, mediante el cual al no presentarse el demandante a la

audiencia preliminar, el legislador considera como consecuencia de su acto

voluntario, que el proceso queda terminado, mediante sentencia dictada en forma

oral, la cual debe ser reducida en un acta y publicada en la misma fecha. O sea,

que estamos en presencia de lo que hemos señalado y que la doctrina ha

denominado predominantemente oral, debido a que siempre se hace necesario la

existencia de la escritura y del expediente.

Por ultimo es necesario resaltar que, lo que verdaderamente resulta

aquí incomodo, es la forma en que se declara y tramita la inasistencia del

demandante, pues esta norma no prevé ningún tipo de audiencia en justicia o

reconsideración por parte del juez de sustanciación. Éste, comprobada la

inasistencia del demandante, simplemente declarará la inasistencia y dictará y

publicará el decreto perímidor en audiencia del mismo día, debiendo entonces el

demandante decaído explicar sus razones al Juez Superior por vía de la apelación

regulada en este mismo artículo. Esto equivale a decir que el juez de

sustanciación no puede aceptar excusas del demandante a posteriori y reformar el

decreto de perención, señalando una nueva audiencia.

Otra situación que se plantea es ¿Cuándo el juez de sustanciación podrá

declarar la inasistencia del demandante? Lo justo y lo cierto es que el juez debe

constituirse en audiencia (en sala o en su despacho) y llamar al acto a la hora

señalada y si, a esa hora la parte demandante no ha comparecido, entonces

deberá aplicar las consecuencias de esta norma. Cualquier demora en la

iniciación del acto para dar tiempo a que el demandante comparezca debe ser

motivo de toda suerte de protesta por parte del demandado y sus apoderados.

CAPITULO V

EXCEPCIONES Y LIMITES A LA APLICACIÓN DE LOS EFECTOS

DE LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA

PRELIMINAR

CAPITULO V

EXCEPCIONES Y LIMITES A LA APLICACION DE LOS EFECTOS DE

LA INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

5.1.- Excepciones a la aplicación de los efectos de la incomparecencia de las

partes a la Audiencia Preliminar en el llamado primitivo o a sus

prolongaciones

En principio es necesario hacer algunas consideraciones, respecto a

algunas de las excepciones legales a la aplicación o procedencia de la

declaratoria de admisión de hechos o desistimiento del procedimiento o de la

acción en el nuevo proceso laboral, toda vez, que el artículo 128 de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo, consagra el carácter de obligatoriedad de la

comparecencia de las partes a la audiencia preliminar como oportunidad fijada por

el juez para la celebración de la misma, a partir de la fecha de su notificación. Es

así que indica:

“El demandado deberá comparecer a la hora que fije el Tribunal, personalmente o por medio de apoderado, a fin de que tenga lugar la audiencia preliminar al décimo día hábil siguiente, posterior a la constancia en autos de su notificación o a la última de ellas, en caso de que fueren varios los demandados.”

Dicha disposición legal, pareciera que regula sólo la obligatoriedad de

comparecencia del demandado a este acto procesal.

Sin embargo, el artículo 129 ejusdem, indica la obligatoriedad de

comparecencia de ambas partes a la audiencia preliminar, cuando se establece:

“ La audiencia preliminar será en forma oral, privada y presidida personalmente por el juez de Sustanciación, Mediación y ejecución, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados. En la misma no se admitirá la oposición de cuestiones previas.”

El artículo 130 ejusdem, establece la obligatoriedad de comparecencia del

demandante o actor, a los fines del impulso procesal correspondiente,

estableciendo a su vez, las consecuencias de orden procesal en caso de

incomparecencia, como lo es el desistimiento del procedimiento.

Artículo 130 L.O.P.T. : “ Si el demandante no comparece a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminado el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos () efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.”

Por su parte, el artículo 131 ejusdem consagra la consecuencia de

admisión de hechos, en aquel caso de incomparecencia del demandado, siempre

que la demanda no sea contraria a Derecho.

Artículo 131 L.O.P.T.: “ Si El demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a Derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia en un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.”

Asimismo, los efectos antes indicados son aplicados en caso de

incomparecencia de las partes en la oportunidad de celebrarse la audiencia de

juicio, salvo una marcada diferencia, respecto al efecto aplicado por la

incomparecencia del actor, como lo es la del desistimiento de la acción, es así que

el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

“ En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrán ya admitirse la alegación de nuevos hechos. Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción, en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo en un acta que se agregará en el expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; …”

A tal efecto, la legislación a consagrado dichos efectos procesales por la

incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar del proceso laboral, sin

embargo, de igual manera establece el legislador ciertas excepciones a la

aplicación o procedencia de estos efectos, tal es el caso de lo dispuesto en el

artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece en su

Parágrafo segundo, las circunstancias excepcionales que pueden justificar el

motivo de la incomparecencia del demandante, salvo apreciación del Tribunal

Superior del Trabajo, como lo son el caso fortuito o fuerza mayor debidamente

comprobable por la instancia judicial.

Artículo 130 L.O.P.T.: (…omissis…) Parágrafo Segundo: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal….”

Por su parte, el artículo 131 ejusdem segundo aparte, consagra esta

excepción para el caso del demandado incompareciente.

Artículo 131 L.O.P.T.: “…omissis…” El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de

Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.”

Vistas estas consideraciones preliminares respecto, a los casos

excepcionales en la que no procede la aplicación de los efectos absolutos de la

confesión ficta o admisión de hechos por la incomparecencia a la audiencia

preliminar por parte del demandado, y del desistimiento del procedimiento, en el

caso del actor, es necesario señalar para su desarrollo, cuales son algunos de

estos casos en los que procedería la aplicación relativa de los efectos o la no

aplicación de los mismos:

5.2..- Incomparecencia de las partes a alguna de las Prolongaciones de la

Audiencia Preliminar

El Máximo Tribunal de la Republica, ha otorgado en sentencias reiteradas

el efecto relativo de la incomparecencia del demandado y del actor, a una de las

prolongaciones de la audiencia preliminar, considerando el hecho de que es en

dicha audiencia u oportunidad procesal, cuando las partes poseen la carga

preclusiva de promoción de sus medios probatorios, es así que en sentencia

dictada en Sala de Casación Social, de fecha 15 de Octubre de 2.004, con

ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, y analizada en la sede del

CIEA, por ANZOLA y Otros (2005), asentó:

“ … se flexibilizó el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo sucesivo “LOPT”). Así, a partir de la publicación de dicho fallo, la Sala con el objeto de procurar una justicia eficaz, real y fundada, reinterpreta la norma antes señalada y establece el siguiente criterio, a saber: “… cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (…omissis…) En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure)… 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a Derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca…” A partir de este nuevo criterio, el demandado que no compareciere a alguna de las prolongaciones de la audiencia preliminar, tendrá la posibilidad de desvirtuar la admisión de

los hechos mediante prueba en contrario, a través de las pruebas promovidas y posteriormente evacuadas. No obstante, vale destacar que a pesar de que esta nueva interpretación del precepto normativo contenido en el artículo 131 de la LOPT, regula una situación muy criticada, igualmente deja lagunas de presentar escrito de contestación, que debe entenderse por la expresión “algo que le favorezca”.

Por otra parte, reiterando el criterio emanado del Máximo Tribunal en la

sentencia “supra” señalada, en la I Convención de Jueces del Trabajo, celebrada

en sede del Tribunal Supremo de Justicia en el mes de Noviembre del año 2004,

recogida en la Colección de Eventos llevados por ante la máxima autoridad

judicial en el año 2005, se asentó en la Mesa 1, conformada por CORDERO,

Corallys y Otros (2004) lo siguiente:

“ (…) Ahora bien, en caso de incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, la norma establece la consecuencia jurídica por su rebeldía, cual es la admisión de los hechos, y el juez sentenciará conforme a dicha confesión, siempre que la pretensión del accionante no sea contraría a derecho, ex artículo 131 ibidem. No obstante al carácter absoluto del citado artículo comentado, la Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal atemperó y flexibilizó la presunción de admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, y a tales efectos estableció dos momentos estelares a tener en cuenta, es decir, si la rebeldía o contumancia del demandado ocurre en la primera instancia u oportunidad de instalación de la audiencia preliminar o, si por el contrario, la misma acaece en una de sus prolongaciones, de la siguiente manera: 1) De no comparecer el demandado a la audiencia preliminar en la primera oportunidad de la instalación, el juez de sustanciación, mediación y ejecución sentenciará en forma oral conforme a dicha admisión de los hechos, la cual reviste carácter absoluto, no desvirtuable dicha confesión por prueba en contrario, pero la admisión de los hechos no apareja implícitamente el reconocimiento del derecho, ya que siempre

será necesario verificar si la pretensión es tutelada en derecho. … Criterio reiterado en sentencia de fecha 15-10-2004, caso Coca Cola Femsa de Venezuela: Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la enervar la pretensión del actor bajo afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos… 2) El segundo supuesto previsto, es el relacionado con la incomparecencia de la parte demandada a las prolongaciones de las audiencias preliminares, la consecuencia es similar a la establecida para los casos de incomparecencia del demandado a la primera oportunidad de instalación de la audiencia preliminar, la cual es admisión de los hechos; pero, con la especial circunstancia que la admisión de los hechos dada la incomparecencia del demandado a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar reviste carácter relativo, es decir, desvirtuables la admisión de los hechos por pruebas en contrario, diferente a los casos de incomparecencia a la primera oportunidad de la audiencia preliminar, la cual le imprime el carácter absoluto a la admisión de los hechos, salvo que la acción sea ilegal o contraria de derecho. En tal sentido, ya no resulta de la competencia del juez de sustanciación, mediación y ejecución del Trabajo, el dictamen del fallo, frente a los casos de incomparecencia del demandado a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, se remite la causa con todos sus recaudos probatorios o medios de pruebas incorporados a la causa a los fines de su evacuación y valoración por parte del Juzgado de Juicio del Trabajo.”

Vista la cita anterior, se extrae que el criterio ha sido sostenido tanto

por la doctrina como por la jurisprudencia, impregnando al proceso laboral,

del principio de flexibilización en los actos procesales, ya que una vez mas,

se estipula salvo mejor criterio, que ya el efecto absoluto de la admisión de

los hechos, no es aplicable en todo y cada uno de los casos de

incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, tal y como lo

consagra la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Tal criterio es sostenido en la mencionada convención de jueces del

trabajo, como resultado del estudio y discusión del tema llevado a cabo por

la mesa 5, conformada por ACEVEDO G. Marjorie y Otros (2004), al

indicar, respecto al efecto relativo de admisión de hechos establecido en el

artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la

incomparecencia del demandado, se produce en una de las prolongaciones

de la audiencia preliminar, es así que indican:

“ El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: (…)

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la Audiencia Preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, mediación y ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la Audiencia Preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, …

A mas de un año de la entrada en vigencia, la sala ha flexibilizado el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Adjetiva, estableciendo:

1. Que si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la Audiencia Preliminar, la admisión de los hechos revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure), sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día. 2. Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones, la admisión de los hechos revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual se deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de Juicio.”

Asimismo este criterio ha sido acogido por las opiniones de la

mayoría de los jueces del Trabajo, presentes en la I Convención de jueces

del Trabajo antes mencionada, tomando en consideración, la flexibilización

dada por el máximo tribunal, a esta consecuencia fatal de admisión por la

sola incomparecencia del sujeto pasivo de la acción a la audiencia

preliminar, es así, que siguiendo con los criterios expuestos en la

mencionada convención, la mesa 9, conformada por MUNDARAY, Marcial

y Otros (2004) señalaron:

“ El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé ante la incomparecencia de algunas de las partes a la Audiencia Preliminar sanciones especificas; en el caso de la parte actora, el desistimiento del procedimiento; y en el caso de la parte demandada, la admisión de los hechos. La Sala de Casación Social a través de sus entencia conocida como VEPACO y posteriormente la de Coca Cola FEMSA, ha orientado el alcance y significado de esta disposición normativa, precisando que ante la incomparecencia al inicio de la Audiencia Preliminar se produce de manera absoluta (juris et de jure) la presunción de los hechos descritos en el acto libelar, quedando únicamente al juez la labor de verificación de la conformidad y legalidad de los hechos con el derecho.

En el caso de la incomparecencia durante las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, la Sala ha relativizado la consecuencia jurídica permitiendo de esta forma que a través del debate probatorio se puedan establecer las pretensiones procedentes o improcedentes que corresponden en cada caso, ello definitivamente constituye un punto de flexibilización en la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Ahora bien, este criterio jurisprudencial, a sufrido grandes discusiones, y

hasta criterios encontrados, en lo que respecta al efecto absoluto o relativo (caso

este ultimo de la incomparecencia del demandado a una de las prolongaciones de

la audiencia preliminar), toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal

Supremo de Justicia, en fallo dictado en fecha 17 de febrero de 2004, asentó

criterio en el caso A. Salazar contra Publicidad Vepaco, C.A., Expediente N°

AA60-S-2003-000866, Sentencia N° 115, dictada por el Magistrado Omar Alfredo

Mora Díaz, y recogida por Ramírez & Garay (2004), respecto al carácter absoluto

del efecto de la incomparecencia del demandado tanto en el llamado primitivo

como en las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar.

“ (… omissis …) Preliminarmente, quisiera esta Sala precisar el alcance jurídico de la contumacia o incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar ordenada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, forzoso resulta fragmentar dicho análisis a dos momentos procesales categóricamente demarcados; la apertura y sus ulteriores prolongaciones. Específicamente, la audiencia preliminar se informa por el principio de concentración procesal y morfológicamente, por la noción de unidad de acto, ello, con independencia de las múltiples actuaciones que se pueden verificar en el ámbito de su escenificación o desarrollo (concurso de actos

procedimentales en el marco de una concentración singular, la audiencia preliminar). (… omissis …) de allí, que los efectos o consecuencias legales de la incomparecencia del demandado fluctúen conteste al estado procesal de la audiencia preliminar, a nuestro interés consideramos, su apertura y consiguientes prolongaciones, si resultare necesario. En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose: “Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: (… omissis …) Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente de su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia). Sin embargo, aun cuando se puede afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). Ciertamente, la legalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la

consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción). (… omissis …) De tal manera, que si antes la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción, el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a Derecho. Ahora bien, para el caso en que la audiencia preliminar se prolongue para un día de despacho distinto al de su apertura, debe igualmente entenderse que sobre las partes recae la carga de comparecencia instituida en el estudiado artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, cualquier afirmación en contrario, socavaría las bases filosóficas de la audiencia (lograr fundamentalmente la disolución del conflicto sirviéndose de los medios alternos de justicia) como los principios que la gobiernan (concentración y unidad de acto, entre otros). En ese contexto se inclina la exposición de motivos de la Ley Adjetiva del Trabajo al expresar que “La obligatoriedad a la comparecencia de esa audiencia, es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro con el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la Exposición de Motivos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, … Por ende, en el escenario especifico de la contumacia del demandado a la prolongación de la audiencia, surten idénticas consecuencias jurídicas a la de la incomparecencia al inicio o apertura de la misma. Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.”

El mencionado criterio jurisprudencial dictado en Sala de Casación Social,

ha sido aplicado por algunos Tribunales Superiores del Trabajo, por lo que se

contrapone con el criterio aplicado en la actualidad, respecto al efecto relativo de

la incomparecencia del demandado a la prolongación de la audiencia preliminar.

Es así que en fecha 02 de junio de 2005, el Tribunal Cuarto Superior del Trabajo

del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, en el caso

D.A. Rojas contra Autobuses de Antemano, C.A., en el Expediente N° AP21-R-

2005-000418, sentencia dicta por el Juez: Dr. Juan García Vara., en la cual ratifica

y aplica el criterio asentado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia,

en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, antes señalada.

Asimismo es necesario indicar en este punto en particular, que la aplicación

del efecto proveniente de la incomparecencia del demandado a la audiencia

preliminar, bien en el llamado primitivo o bien en alguna de sus prolongaciones,

como lo es la admisión de los hechos, se encuentra limitada al análisis del Juez

de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo o al Juez de juicio según sea

el efecto aplicado, tomando en cuenta si la demanda es o no contraria a Derecho,

así como además sobre si la misma es o no contraria al orden publico, es decir,

que el efecto de admisión de hecho, no se produce por la simple incomparecencia

de la parte demandada a la audiencia preliminar o a cualquiera de sus

prolongaciones, sino que debe sujetarse la demanda a la verificación de los

supuestos de procedencia de la misma indicados con antelación.

A tal efecto, los Tribunales Superiores del Trabajo, específicamente el

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Area

Metropolitana de Caracas en fecha 31 de enero de 2.005 en el expediente Nro.-

AP21-R-2005-000019, contenida en RAMIREZ &GARAY (2.005), indica:

“ (…omissis…) La incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar y la consecuencia de la presunción de la admisión de los hechos, sólo tiene efectos en el ámbito de la cuestión fáctica. En efecto, al Juez del Trabajo le corresponde calificar jurídicamente los hechos independientemente de la calificación efectuada por las partes. En el caso de marras, el a quo procedió a calificar como retiro el modo de terminación del nexo, con base a los hechos alegados en la propia demanda y su reforma. Con fundamento en esta calificación, consideró que no fue ajustada a Derecho la petición del actor. Al respecto, es importante aclarar que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en casos de incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, está en el deber de verificar si la pretensión está ajustada a Derecho o no; así, en caso que no sea conforme a Derecho, es perfectamente posible que la decisión declare sin lugar la demanda, a pesar de haber operado la presunción de admisión de hechos. En consecuencia, son improcedentes los alegatos de una supuesta violación del debido proceso y de n vicio de contradicción…”

5.3.- Incomparecencia cuando el demandado es la Republica

Otras de las excepciones a la aplicación del efecto fatal de Admisión de

hechos o confesión ficta, es la ocurrida cuando la Republica es parte demandada

en el proceso laboral, toda vez, que la misma posee una serie de privilegios y

prerrogativas de orden publico constitucional.

El legislador patrio, en el texto del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal

del Trabajo, instituyó tal y como se ha mencionado a lo largo de la presente

investigación, la figura de la comparecencia obligatoria del demandado a la

audiencia preliminar, y el efecto causado por la incomparecencia del mismo a la

mencionada etapa del proceso: Asimismo, es de destacar que el legislador

estableció que el efecto de admisión de hechos consecuencia de la inasistencia

del demandado, sólo puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario, que

demuestre la existencia para el momento de la celebración de la audiencia

preliminar o de su prolongación, a la cual no asistió, del caso fortuito o fuerza

mayor.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial, ha buscado las alternativas de

flexibilizar la aplicación de tal efecto de admisión de hechos, tomando en cuenta,

la existencia de ciertos presupuestos procesales, así como sujetos que en

determinado caso, se constituye parte en juicio, así como elementos o

circunstancias que atenuen de manera supletoria, la aplicación por parte del Juez

de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de la admisión de los

hechos, tal es el supuesto, de que la parte demandada en juicio laboral, sea la

Republica, mediante sus distintos órganos de ejecución, o cuando pudieren estar

afectados bienes de la Republica, razón por la cual, la doctrina jurisprudencial, a

concebido como excepción al efecto de la admisión de los hechos, la mencionada

prerrogativa y privilegio procesal.

A tal efecto, el Tribunal supremo de Justicia en Sala de Casación Social, ha

reiterado el criterio, respecto a la atenuación a la aplicación de la confesión ficta,

con motivo a la incomparecencia del representante o apoderado de la republica.

Es así que en fecha 25 de marzo de 2004, en el caso Sindicato Nacional de

Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de cuadra,

Similares y Conexos de Venezuela contra Instituto Nacional de hipódromos (INH),

en el Sentencia N° 263, respecto al Expediente N° AA60-S-2004-000029,

recogida por Ramírez & Garay (2004) asentó:

“Ahora bien, no obstante, estima esta Sala que los derechos, intereses y bienes de la Republica no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la Republica que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, …. Con una similar orientación, el citado artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, indica: … De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa: … En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la Republica siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado. De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar los privilegios o prerrogativas de la Republica y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos. En el presente asunto, una vez operada la incomparecencia del demandado, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y ejecución competente debió remitir el expediente al Tribunal de Juicio respectivo, previo transcurso de los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el juez de Juicio que correspondiera, proveyera lo que considerare pertinente. En definitiva, con su proceder, el Sentenciador de la recurrida infringió el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, declarándose por tanto con lugar la actual denuncia. Así se decide. …”

En este mismo orden de ideas, en posterior sentencia el Máximo Tribunal

de la Republica, en la Sala de Casación Social en fecha 8 de diciembre de 2.004,

en sentencia Nro.- 1564, en el expediente Nro.- AA60-S-2004-000781, asentó:

“ En el juicio que por cobro de prestaciones sociales siguen los ciudadanos… … En el presente caso, la recurrida al declarar desistido el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, confirmo la sentencia de primera instancia que declaró con lugar la acción, en lo términos siguientes: “…vencido como están los lapsos legales sin que la parte demandada haya comparecido a dar contestación de la demanda ni por si ni por medio de apoderado alguno y vencido el lapso probatorio esta no promovió prueba alguna que le favoreciere incurriendo en confesión ficta, por lo que se tienen por ciertos los hechos invocados por la parte actora… “

En este sentido, además de la norma supra referida (artículo 12 LOPT) el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Publica Nacional, aplicable también por remisión del 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal dispone:

“Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de contestación de la demanda intentadas contra ellas o excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán una y otras como contradichas en todas sus partes…”

Asimismo el artículo 66 del Decreto con Fuerza e Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, establece:

“Cuando el Procurador o Procuradora General de la Republica o los Abogados que ejerzan la representación de la Republica no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra esta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes…”

De las normas anteriormente transcritas, se puede concluir que contra los municipios no puede operar la figura de la confesión ficta. Por el contrario, cuando no asistan los representantes del mismo a los actos de contestación de la demanda, debe entenderse esta como contradicha en cada un a de sus partes.

Así pues, pese a la incomparecencia del Sindico Procurador Municipal o del Apoderado Judicial que represente a la Alcaldía…, a la celebración a la Audiencia Oral y Publica, con motivo del recurso de apelación interpuesto la sentenciadora de Alzada, ha debido observar que el presente caso se habían denunciado violaciones a los privilegios y prerrogativas que se le conceden a los Municipios, considerados estos de estricto

orden público y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del apelante a la audiencia, como es el desistimiento de recurso. (… omisis…)

Ahora bien, una vez constatada la violación en la cual incurrió el Juez Superior Laboral de los Artículo ut supra mencionado esta Sala en el dispositivo del presente fallo repone la causa al estado en el que el ad quem se pronuncie nuevamente en base al criterio que anteriormente quedó establecido. Así se resuelve…

Respecto a esta excepción a la aplicación de la admisión de los hechos o

confesión ficta, cuando el demandado que no comparezca a la audiencia

preliminar se trate de la Republica en sus diversas divisiones territoriales, vale

decir, a nivel nacional, estadal o municipal, la I Convención de Jueces del Trabajo

celebrada en el año 2004 en el Tribunal supremo de Justicia, se asentó en la

Mesa 9, conformada por MUNDARAY, Marcial (2004), lo siguiente:

“ (…) Igualmente, la Sala de Casación Social, flexibilizó la

aplicación del artículo 131 de la LOPT, en aquellos casos donde interviene como demandada la Republica o algún ente publico, de tal manera que el Juez de Sustanciación, Mediación y ejecución está obligado a remitir el expediente al Juez de Juicio, una vez que transcurra el plazo establecido en el artículo 135 de la LOPT, para que sea éste quien con vista al material probatorio aportado por la parte actora dicte la sentencia respectiva.

En este supuesto, se presentan algunas dudas, como por ejemplo si debe celebrarse la audiencia de juicio, o si se dicta la sentencia de manera inmediata, sin audiencia, en atención a la confesión, si no hay contestación de la demanda. Sobre este particular, creemos que si atendemos a la ficción que soporta la aplicación de los privilegios procesales concedidos a la Republica y a otros entes públicos, debemos tener presente a la demandada (Republica y entes públicos) y debemos por ficción jurídica entender contradicha la demanda, con lo cual la

celebración de juicio es imprescindible para dictar la sentencia correspondiente.”

5.4.- Casos de litisconsorcio activo o pasivo facultativo (Incomparecencia de

uno de los litisconsortes)

Es necesario hacer hincapié, respecto a la figura del litisconsorcio en el

nuevo proceso laboral, y la cual ha sido similarmente regulada por otras normas

procesales, como es la de el litisconsorcio activo o pasivo, vale decir, la

posibilidad jurídica tanto de la parte actora como del demandado, de accionar en

conjunto varias pretensiones, que se sujeten a los mismos supuestos accionados

u objeto de la demanda o que el actor interponga determina acción en contra dos

o mas demandados.

Esta figura procesal ha sido definida y estudiada por varios autores, tal es

el caso de VILLASMIL B., Fernando y Otro (2003), cuando indica, respecto a la

figura del litisconsorcio y la incidencia de sus actuaciones frente a los demás

integrantes del litisconsorcio, lo siguiente:

“Por litisconsorcio, del latín litis, pleito, litigio, y consortium; comunidad, se entiende la situación procesal creada por una pluralidad de sujetos que actúan simultáneamente como actores o como demandados en un mismo proceso afirmando todos un mismo interés o intereses conexos.”

Continúa el autor indicando, pero haciendo referencia a las incidencias

procesales de la conducta asumida, por alguno de los litisconsortes, bien en

defensa o bien en detrimento del litiscorsorcio, lo siguiente:

“ (… Omissis …) Por ello, el artículo 49 de la LOPT reconoce de manera expresa la posibilidad del litisconsorcio, en los siguientes términos: “ …”. Esta disposición entró en vigencia desde la publicación de la nueva ley en la Gaceta Oficial de la Republica (13 de agosto de 2002), por mandato del artículo 194 que regula la vigencia de dicha ley. Uno de los aspectos más importantes del litisconsorcio es que determina la relación esistente entre los diversos sujetos que lo integran y el efecto que producen los actos procesales realizados por cada uno de ellos sobre los otros litisconsortes. A este respecto, el artículo 49 ejusdem dispone: “ Los actos de cada uno de los litigantes no favorecerán ni perjudicarán la situación procesal de los restantes, sin que por ello se afecte la unidad del proceso …”. Este mismo efecto es reconocido en el artículo 147 del CPC que considera a los litisconsortes en sus relaciones con la parte contraria como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás, salvo que resulte lo contrario de disposiciones expresas de la ley. Pro consiguiente, la confesión ficta, el convenimiento o el desistimiento de uno de los litisconsortes, no afecta el derecho de los demás. ( … Omissis …) En el supuesto del litisconsorcio necesario o forzoso, la solución es distinta: las actuaciones de cada uno de los litisconsortes favorecen a los demás, pero los actos que impliquen reconocimiento, renuncia u otra forma de disposición de derechos sólo tendrán eficacia si concurren a su otorgamiento todos los integrantes del litisconsorcio;…, los actos realizados por uno de los litisconsortes que tiendan a la protección o defensa del derecho controvertido favorece al otro. Pero ninguno de ellos puede realizar por separado acto alguno que pueda perjudicar o comprometer el derecho común, sin la intervención del otro cónyuge.”

Con frecuencia nos encontramos frente a demandas en las que el

demandado se encuentra conformado por una pluralidad de sujetos vinculados

por una relación sustantiva común, lo que configura los típicos casos de

solidaridad por razones de conexidad o inherencia, todo conforme, a la actividad

desplegada tanto por el contratante como el de la contratista, sustitución de

patronos, grupo de empresas o unidad económica.

A la luz de la ciencia procesal se articula la posibilidad del acreedor de

accionar a uno o a todos de los sujetos obligados, y cada uno de ellos es deudor

de la totalidad de la obligación.

A tal efecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a regulado la figura del

litisconsorcio activo o pasivo, en el texto de los artículos 49 al 51 de la

mencionada ley, considerando al respecto, la posibilidad de que dos o mas

personas puedan litigar en un mismo proceso judicial de manera conjunta, bien

como actores o demandante, o bien, como demandados, siempre que la causa y

el objeto de la demanda devengan de una misma pretensión o derecho a

reclamar, o cuando la sentencia que se dicte pueda afectar a la otra.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia acogió el

criterio de permitir en esta materia la llamada acumulación impropia o intelectual,

es decir, aquella en la cual si bien no convergen todos los elementos necesarios

para que exista conexidad, según la doctrina civilista, basta con que exista un

nexo común, como lo es que se demande a un mismo patrono, por lo que en

consecuencia varios trabajadores pueden demandar a un mismo patrono, a pesar

de que no exista completa identidad en las causas u objetos, por ser las

relaciones de trabajo disímiles y las reclamaciones dinerarias también diferentes.

Dicho esto, es de necesaria importancia señalar el contenido intrínseco del

artículo 49 ejusdem, que señala:

“ Dos o mas personas pueden litigar en un mismo proceso judicial del trabajo en forma conjunta, sea activa o pasivamente, siempre que sus pretensiones sean conexas por su causa u objeto, o cuando la sentencia a dictar con respecto a una de ellas pudiera afectar a la otra.”

En relación a esta figura, cabria preguntarnos, toda vez, que el legislador,

fue claro al establecer las consecuencias jurídicas procesales, en atención a la

incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar, indicando a su vez, la

posibilidad de enervar dicho efecto de desistimiento del procedimiento o admisión

de los hechos, mediante la demostración de la ocurrencia de una caso fortuito o

fuerza mayor, ¿que sucedería cuando en un proceso se encuentren

demandándose a un litisconsorcio pasivo, y uno de los integrantes de dicho

litisconsorcio, no comparezca al llamado primitivo de la audiencia preliminar o a

sus prolongaciones, se aplicaría el efecto de la confesión ficta o admisión de

hechos bien sea de manera absoluta o relativa, sólo para aquel que no

compareció, o para todos y cada uno de los que conforman el litisconsorcio,

cuando el legislador no reguló dicha situación de manera expresa en la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo?.

Así como además cabria como segundo problema, que en la Audiencia

Preliminar comparezca, en caso de un litisconsorcio activo, uno solo de los

litisconsorte y las consecuencias que de ello derivan, aun cuando en la practica es

poco frecuente toda vez, que generalmente cuando los trabajadores se agrupan, a

fin de demandar a un patrono común, actúan por medio de uno o varios

apoderados también comunes, por o que, en caso de tal incomparecencia de uno

de los litisconsortes activos ¿se produciría el efecto del desistimiento para todos

los litisconsortes comparecientes?.

Respecto a ello, es necesario indicar que el mismo artículo 49 de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo, pareciera que nos da la solución a la mencionada

interrogante, toda vez, que en su segundo aparte indica:

“ Los actos de cada uno de los litigantes no favorecerán ni perjudicaran la situación procesal de los restantes, sin que por ello se afecte la unidad del proceso; en consecuencia varios trabajadores podrán demandar sus derechos y prestaciones sociales, en un mismo libelo y un mismo patrono.”

Si bien es cierto, la norma pareciera que fuera dirigida, única y

exclusivamente a la protección del trabajador, no es menos ciertos, que pudiera

aplicarse de manera supletoria, a los casos de que la parte demandada estuviere

conformada por varios sujetos, por lo que resulta, que en caso de

incomparecencia de uno de los participantes del litisconsorcio pasivo, no afectaría

tal conducta, a los demás integrantes, quienes pudieran ejercer una conducta

diligente dentro del proceso.

Sin embargo, a los fines de tratar de buscar una solución a la interrogante

planteada, respecto a las repercusiones procesales de las obligaciones solidarias,

considerando la existencia de un litisconsorcio pasivo facultativo, siendo que

ambas instituciones pertenecen a ramas del derechos distintas, las mismas deben

armonizarse para obtener un resultado coherente.

Referente al punto, varios tratadistas en materia procesal, han tenido

criterios en común, al indicar que las obligaciones solidarias como consecuencia

del ius electionis, no es necesario que el actor o acreedor, demande a todos y

cada uno de los sujetos obligados para que constituya válidamente la relación

jurídico- procesal. Por lo que es necesario determinar, a los fines de la búsqueda

y obtención de un resultado cónsono con la naturaleza propia no sólo de la figura

del litisconsorcio, sino además de la aplicación de la consecuencia de admisión de

hechos, regulada en el texto del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, ¿Cuál es el alcance del principio de la unicidad del fallo en aquellos

casos en donde la parte demandada está constituida por una pluralidad de sujetos

solidarios?.

Tal criterio, ha sido considerado por algunos autores y jueces del trabajo,

que se planteado la mencionada interrogante, tal es el caso, que en la I

Convención Nacional de Jueces del Trabajo, celebrada en fecha 10 al 14 de

noviembre de 2004, en Porlamar Estado Nueva Esparta, y cuyo trabajo fuese

recogido por el Tribunal Supremo de Justicia, en la colección de Eventos N° 17

(2005), se planteó en la mesa de trabajo N° 9, conformada MUNDARAY, Marcial;

y Otros, la situación de incomparecencia de uno de los integrantes de un

listisconsorico a la audiencia preliminar, indicando lo siguiente:

“Otros aspecto controvertido que se sucede dentro de la Audiencia Preliminar es el caso de la incomparecencia de uno de los sujetos que conforman alguna de las partes procesales

(actor- demandado) un litisconsorcio, particularmente facultativo. (… Omissis …) Como se sabe, nuestra ley establece consecuencias frente a la incomparecencia de las partes; en el caso del actor, el desistimiento y el caso del demandado, la admisión de los hechos. Ahora bien, qué sucede cuando la parte demandada está formada por una pluralidad de sujetos vinculados por obligaciones solidarias y uno de los sujetos demandados no acude a la Audiencia Preliminar, nos preguntamos, si puede aplicarse la consecuencia prevista en la ley para el caso de incomparecencia; en este caso, cuál es el alcance, especialmente frente a los que comparecieron, cuál es la oportunidad para la decisión de los efectos de la incomparecencia.”

Visto el planteamiento de la situación del litisconsorcio pasivo facultativo, y

de la incomparecencia de uno de los sujetos que lo conforman, continúan los

autores citados, indicando lo siguiente:

“ Como quiera que el litisconsorcio es pasivo y facultativo, se debe atender y distinguir los hechos que sirven de base en la demanda, puesto que será necesario determinar en primer lugar la relación sustantiva del caso, ello para evitar la violación al principio lógico de la no contradicción, y buscar una solución que mantenga la unicidad del fallo; en consecuencia, se debe examinar en cada caso el derecho material deducido en el proceso a fin de establecer en un mismo fallo, las defensas de los sujetos comparecientes y los efectos de la incomparecencia del no concurrente; como se puede apreciar, ello es posible sólo en la fase de juicio. Cuando varios de los sujetos de un mismo grupo solidario litigan en un mismo proceso, los actos individuales realizados por uno de ellos pueden tener una eficacia extensiva respecto a sus coligantes o no tenerla, ello ocurrirá en la medida en que dicho acto afecte al derecho material y en que pueda considerarse común a todos ellos, siendo así, puede calificarse de favorable, gozará de eficacia general, si es perjudicial a los demás, no será en absoluto eficaz.”

Ahora bien, la opinión del autor es, que en caso de la incomparecencia de

uno de los sujetos que forman un litisconsorcio pasivo facultativo, no es posible

encuadrarlos en el dispositivo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica

Procesal del Trabajo, con respecto a los litisconsortes pasivos que han

comparecido a la audiencia preliminar o a cualquiera de sus prolongaciones.

Vista la conclusión obtenida por los integrantes de la Mesa 9, de la

mencionada convención Nacional de Jueces del Trabajo, los mismos a su vez,

plantearon una serie de recomendaciones enmarcadas dentro de una propuesta,

de tramite procesal, cuando se plantee la existencia de la figura de un

litisconsorcio pasivo facultativo, es así que indican:

“ (… Omissis …) En consecuencia, visto que el caso planteado- incomparecencia de uno o varios, pero no todos, de los integrantes del litisconsorcio pasivo facultativo a la Audiencia Preliminar – no está regulado expresamente en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe establecerse, en atención al artículo 11 ejusdem, que en este caso debe procederse de la siguiente manera: La Audiencia Preliminar debe desarrollarse tal como lo prevé la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El Juez de Sustanciación, mediación y ejecución en caso de la incomparecencia de algún integrante del litisconsorcio, debe dejar constancia de este hecho en el acta que se levante con ocasión de la celebración d ela Audiencia Preliminar, sin establecer en la misma las consecuencias legales que derivan de su incomparecencia, pudiendo dejar expresa mención (con el solo fin informativo) que en el caso que no se resuelva el conflicto en la fase de la Audiencia Preliminar, el juez de juicio establecerá las consecuencias de su incomparecencia en el fallo definitivo que se dicte: El Juez de Juicio deberá establecer en la sentencia definitiva, en primer lugar la relación material debatida y las consecuencias que recaen en cada sujeto que integran el

litisconsorcio, atendiendo al debate alegatorio y probatorio, y considerando la incomparecencia como una admisión de hechos en la medida que no sea contraria a derecho las pretensiones discutidas.”

Por su parte, la Mesa N° 17, conformada ARANGUREN M., José R.

y Otros (2004), participantes de igual manera en al I Convención de Jueces

del Trabajo, comparten el criterio asumido por la Mesa supra referida, pero

a su vez, agregan dos elementos esenciales, para la determinación de la

procedencia de la consecuencia procesal de admisión de hechos.

Tales elementos a determinar son los siguientes: 1) cuando uno de

los integrantes del litisconsorcio pasivo facultativo, no comparece a la

audiencia preliminar, refiriéndose al supuesto de falta de solidaridad

alegada por el integrante que comparezca; 2), por falta de responsabilidad

frente al accionante, alegando por su parte, que el responsable es el

incompareciente, y 3) cuando uno de los que conforman el litisconsorcio

pasivo, posee privilegios concedidos a la Republica. A tal efecto, indican:

“ Tenemos las siguientes situaciones: 1. Que la parte actora haya alegado una solidaridad entre los codemandados y se trate de empresas privadas sin privilegios o prerrogativas legales, circunstancia en la cual pudieran darse dos (2) situaciones: 1.1.- que la empresa compareciente asuma la responsabilidad total de la obligación, aclarando al tribunal que no existe solidaridad y por tanto responderá ella sola de la carga laboral. En este caso, perfectamente el Juez Mediador puede y debe continuar con la audiencia Preliminar y llegando a un acuerdo transaccional que ponga fin al juicio. 1.2.- que la codemandada compareciente alegue que ella no es la responsable, que no existe solidaridad y que la codemandada que no asistió al acto es la responsable. En este caso, siendo necesario la determinación de la

existencia o no de la solidaridad, lo cual sólo puede hacerse luego de un debate probatorio, luce lógico que resulte necesario remitir la causa al juez de Juicio a los fines de que este determine si existe o no solidaridad. 2. El hecho de que esté demandando conjuntamente a una empresa privada y a una empresa con participación accionaria total o mayoritaria del Estado venezolano, a un ente de la Administración Pública, nacional, estadal o municipal revestidos de los privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Hacienda Publica Nacional, caso en el cual si la codemandada que goza de privilegios no comparece, debe remitirse la causa al Juez de Juicio, luego de dejar transcurrir íntegramente el lapso para la contestación de la demanda, ya que no puede declararse de ninguna manera la presunción de admisión de los hechos y resolver conforme a dicha presunción, a menos que la codemandada acepte la responsabilidad total y decida arreglar el asunto en esa fase de mediación.”

Las situaciones planteadas en el criterio antes indicado, nos muestra la

posibilidad de ocurrencia de hechos que pueden generarse en el proceso

laboral, mencionando que en aquellos caso en que uno de los demandados

en el proceso indicare, que la responsabilidad es única y exclusiva de él, y

en caso de que el mismo, por otro lado, niegue tal responsabilidad, por lo

que independientemente el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución

en garantía de una tutela judicial efectiva, debe someter al conocimiento de

tal situación al juez de juicio, quien mediante la valoración de las pruebas y

del debate procesal, establezca la responsabilidad solidaria o no de los

codemandados.

En otro orden de ideas, salta de igual manera a la vista, el

planteamiento de cuales serian las consecuencias procesales, para aquel

litisconsortes activo, en caso de existir tal figura, quien no compareciera a

la audiencia preliminar, y los efectos producidos para el resto de los

litisconsortes activos.

En base a ello, la Mesa N° 17 de la antes indicada Convención Nacional

de Jueces, ha planteado un criterio basado en el dispositivo del artículo 49

up supra mencionado, al referirse sobre los efectos o tratamiento otorgado

en caso de la existencia de tal situación cuando indican lo siguiente:

“Para el caso que alguno o varios de los trabajadores demandantes no tengan constituido apoderado que los represente en la Audiencia Preliminar y abierto el acto no comparezca algún condemandante, el Juez debe declarar el desistimiento del procedimiento respecto del demandante que no compareció a la celebración de la Audiencia y continuar la mediación con el demandante que si compareció a dicho acto, teniendo ello su fundamento en el único aparte del artículo 49 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dice: “ Los actos de cada uno de los litigantes no favorecerán ni perjudicaran la situación procesal de lso restantes, sin que ello se afecte la unidad del proceso …”

5.5.- Retraso en la Comparecencia a la Audiencia Preliminar

Respecto a esta excepción de aplicabilidad al efecto producido por la

incomparecencia de cualquiera de las partes a la Audiencia Preliminar,

específicamente a determinada prolongación de la misma, es necesario

indicar, de que algunos autores y sobre todo operadores de justicia, han

planteado la posibilidad de flexibilizar la oportunidad fijada para la

comparecencia de las partes a las prolongaciones que se convinieren o se

decretaren, de la audiencia preliminar, considerando el supuesto de que

algunas de las partes consintiere la apertura del lapso de espera, a los

fines de la celebración de la audiencia, o bien, por decisión del Juez,

cuando exista fundada razón o convencimiento de solucionar el conflicto

planteado mediante la conciliación.

Para profundizar respecto a esta excepción de aplicabilidad de los

efectos de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar,

planteada desde el punto de vista doctrinal, toda vez, que el legislador no

instituyó de manera expresa tal situación atenuativa, algunos estudiosos,

entre los que se encuentran algunos jueces del Trabajo, han indicado

específicamente en la I Convención Nacional de Jueces del Trabajo,

celebrada en Porlamar, en fecha 10 al 14 de Noviembre de 2004, con

especial atención a la Mesa de Trabajo N° 1, conformada por CORDERO,

Corallys y Otros (2004), referente al tema “Audiencia Preliminar”, quienes

indicaron lo siguiente:

“ (… Omissis …) Finalmente, debemos acotar que, en lo concerniente al tiempo prudencial de espera en la instalación de la prolongación de la audiencia preliminar a diferencia de la primera oportunidad, en la cual no se debe conceder tiempo de espera, consideramos pertinente tal circunstancia en las prolongaciones, bien sea porque las partes al momento de la conveniencia de la prolongación así lo han establecido en el acta que a tales efectos suscriben ante el juez o porque alguno de los que integran la litis, frente a la incomparecencia de la otra parte decide esperar y conceder tal beneficio en aras de la búsqueda de la resolución del conflicto o por encontrarse suficientes elementos convincentes que hagan posible la continuación de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Social en la sentencia caso Vepaco señaló:

No obstante, y como quiera que la incomparecencia se consolida en un acto de prolongación de la audiencia preliminar, al cual acude la representación judicial de la demandada con retardo aproximado de siete (7) minutos (evidenciándose con ello el “animus” de someterse a los procesos alternos de resolución de conflictos que componen el fin estelar de la audiencia preliminar), acreditándose por instrumental la causa presuntamente limitativa del incumplimiento, infiriendo la Sala de tal instrumental que la representación judicial de la parte demandada tuvo conocimiento calificado de las particularidades del accidente vehicular por ella aludida y, que por tanto, debió igualmente tener participación en dicha situación; se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (Instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsible e incluso evitables, imponga cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida.”

Disímiles criterios han surgido, respecto al aludido con antelación en

base a la concesión de un tiempo o lapso de espera, para aquella parte

que no haya comparecido a la hora fijada para la Audiencia Preliminar, bien

sea, en el llamado primitivo, o bien, a algunas de las prolongaciones de la

audiencia preliminar, refiriéndose a los principios constitucionales que

orientan el nuevo proceso laboral, como los son: el deber constitucional de

las partes de cumplir con su obligación de participar activamente en los

procesos en los que se vean involucrado, y además de coadyuvar con la

administración de justicia; así como la obligación de comparecencia de las

partes a la audiencia preliminar.

A tal efecto, en sentencia de fecha 23 de octubre de 2003, en el

Asunto N° AP21-R-2003-000019, cuyas partes eran Ulacio contra

Inversiones Di Marco 15, C.A. dictada por el Tribunal Superior Primero del

Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, referida por

la Mesa N° 5, de la I Convención Nacional de Jueces del Trabajo,

conformada por ACEVEDO G. Marjorie y Otros (2004), asentó:

“ (…) En forma alguna podemos permitir a las partes llegar más tarde de la hora exacta fijada por el Tribunal de Primera Instancia para la celebración de la Audiencia Preliminar, salvo caso fortuito o fuerza mayor, por los siguientes motivos: i) Podría pensarse que el juez, no obstante que el legislador no previó expresamente tiempo de espera en estos supuestos, puede concederlo, a los fines de obtener la mediación o conciliación de las partes, pero ello iría en contra de la seguridad jurídica y el nuevo orden, según el cual cada Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo debe cumplir un numero determinado de audiencias preliminares cada día; ii) las partes tienen el deber constitucional de cumplir y acatar a cabalidad el acto del juez que ordena la comparecencia a una hora determinada; iii) las partes tienen el deber constitucional de cumplir puntualmente con su responsabilidad de participar activamente y coadyuvar en la administración de justicia y, la carga procesal de estar presentes con antelación en la sede del Tribunal de Trabajo correspondiente. Permitir la relajación de la hora fijada para la audiencias, así sea por pocos minutos, conduciría a la posibilidad que cada juez establezca a su libre arbitrio tiempos de espera diferentes, lo cual eventualmente violaría los principios constitucionales orientadores de la administración de justicia, relativos a: Una justicia imparcial, idónea, transparente y responsable, en contra del mandato de trámites procesales uniformes. Además, al empezar un proceso nuevo, debemos ser celosos de su cumplimiento cabal para ir formando la cultura jurídica que nos llevará a la efectiva tutela judicial. Cuestión distinta es que si el Juez de Sustanciación, Mediación y ejecución del Trabajo tiene la posibilidad de conversar con las partes y éstas están de acuerdo, se pueda realizar la Audiencia Preliminar, pero debe existir la

posibilidad real de cumplir con la agenda de audiencias y que las partes quieran verdaderamente intentar un avenimiento entre ellas (…)”

Respecto a este particular alguna de las jurisprudencia dictada en

sede de los Tribunales Superiores del Trabajo, en el cual cabe mencionar

la sentencia de fecha 11 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado

Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Area

Metropolitana de Caracas, en el caso A. Roddi contra MAPFRE La

Seguridad, C.A. de Seguros, en el Expediente N° AP21-R-2004-000502,

dictada por la Jueza; Dra. Ingrid Gutierrez de Querales, recogida por

Ramirez & Garay (2004), indicó:

“(…)

“cuando una parte llega con retardo a la prolongación de la audiencia preliminar y a pesar de ese hecho, la otra parte accede y consciente en la continuación del debate que desarrolla en dicha audiencia, convalida el efecto que se produce por la demora, la convalidación se produce al decir del maestro Enrique Véscovi por “ … el decurso del procedimiento y por el sistema de preclusiones que impide retroceder a la etapa ya concluida”. Igualmente el maestro Carnelutti nos revela un índice a través del cual la voluntad de convalidación puede verificarse, tal es el caso del 2acatamiento de un hecho sucesivo que el acto viciado estaba destinado a provocar”, que en el contexto sometido a esta Superioridad, se materializa en el momento en que las partes y el Juez acuerdan la prolongación de la audiencia preliminar, no puede pretender la parte actora, en este caso, la demandada revocarla con posterioridad, ya que ello entorpecería el desarrollo del proceso al causar inseguridad sobre la validez de los actos procesales efectuados subsiguientemente; así, la causa estaría sujeta a la voluntad del accionante, en este caso, la demandada, si se le permitiese revocar la convalidación.” (Sentencia

del 27-08-2004, … Juez Suplente especial Marcial Mundaray).”

En consecuencia existen una serie de supuestos procesales que

dependen de la voluntad de las partes y de la estimación del Juez, que

pudieren dar lugar a la consecución del proceso o, en especial a la

audiencia preliminar, cuando una de ellas es la de el llamado lapso de

espera o retardo en la comparecencia a la audiencia preliminar en

cualquiera de sus prolongaciones, cuando así, lo disponga la otra parte por

razones de proseguir con el animus de conciliar y la disponibilidad de

ambas partes de sujetarse a los mecanismos alternos de autocomposición

procesal dados por la ley.

Pudiera entonces atenuarse la aplicación, o simplemente eximirse

los efectos de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar, o

con criterios aún más flexibles, la no procedencia de los efectos antes

aludidos, por el retraso en la comparecencia de alguna de las partes a la

oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar.

5.6.- Representación sin Poder y Comparecencia del Demandante o del

Demandado Sin Abogado

Con relación a esta causa de excepción o atenuación a la aplicación de los

efectos de la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar, tanto en el

llamado primitivo como a cualquiera de sus prolongaciones, han derivado

múltiples criterios tanto de doctrinarios como de operadores de justicia, respecto

de admitir o no la representación sin poder, como causa de excusabilidad a la

aplicación de las sanciones establecidas en la ley, para aquel demandado o actor

que no comparezca a la audiencia preliminar, como lo es la Admisión de los

hechos o el desistimiento del procedimiento.

Es entonces respecto a esta figura, la no existencia de un criterio unánime

de asumir esta figura como atenuante a la admisión de hechos o desistimiento del

procedimiento, toda vez, que algunos se inclinan por admitirla prolongando la

audiencia para que el actor o demandado tenga la oportunidad de consignar el

poder. Otros, se inclinan por no admitir la representación sin poder aplicando la

consecuencia jurídica establecida en la ley por la incomparecencia de la parte, a

menos que, la contraparte convalide la ausencia de poder permitiendo que se

presente en la prolongación de la audiencia preliminar.

La nueva Ley Procesal del Trabajo, dentro de las innovaciones que en ella

se contienen, a los fines de facilitar el acceso a los órganos jurisdiccionales,

garantizar una justicia breve y sencilla, y con base a los amplios poderes

inquisitivos de los cuales han sido dotados los jueces, dada su presencia

inmediata en todos los actos, ha establecido una ajustada y novedosa normativa

por lo que respecta no sólo a la derogada Ley Orgánica de Tribunales y

Procedimientos del Trabajo, sino también al proceso civil ordinario, y en esa

búsqueda de objetivos, le ha dado un tratamiento distinto hasta lo que ahora

hemos conocido como la representación sin poder.

Respecto a ello, se cita en la presente investigación uno de los criterios que

adopta la mayoría del pensamiento de los jueces laborales, con relación a la

validez de la figura de la Representación sin poder en juicio laboral, indicando al

efecto, que en materia de legitimación de las partes, el artículo 46 de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo, establece que las personas naturales pueden

actuar por si mismo, salvo las limitaciones establecidas en la propia ley, o

mediante apoderados, según el artículo 47 ejusdem. Si se trata de personas

jurídicas, a través de sus representantes legales, o estatutarios o contractuales,

asistidas o representadas de abogado en ejercicio.

A tal efecto, algunos de los operadores de justicia que posee el

mencionado criterio son aquellos que conformaron la Mesa 5, de la I Convención

Nacional de Jueces del Trabajo, conformada por Acevedo G. Marjorie y otros

(2004) cuando indican:

“ (…) Como podemos ver, la Ley Procesal del Trabajo eliminó la representación sin poder, que establece el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Esta representación sin poder no encuentra su justificación en los nuevos procesos laborales, independientemente que sea invocada o hecha valer expresamente en el acto que pretende ejercer la representación. No basta pues, que por el demandante o demandado se presente cualquier abogado en el libre ejercicio de su profesión, pretendiendo alegar la representación sin poder. (…) En el procedimiento laboral, llama la atención el hecho que no se permite la presencia de un abogado en ejercicio, sin que acredite la representación dentro del proceso, es decir, que en cuanto a este aspecto la LOPT se parta del criterio sostenido por el CPC y las demás normas procesales en generales, esta situación encuentra su justificación en lo establecido en los

artículos 130 y 131, lo cual guarda perfecta consonancia con el énfasis que ha puesto el legislador en la utilización de los medios alternativos de solución de conflictos individuales, que viene a redundar en una mejor justicia y mayor factibilidad para el acceso a los órganos jurisdiccionales.”

Esto conlleva a que la razón y espíritu del legislador, es la de la

obligatoriedad de asesoramiento y representación de las partes, por un

profesional del derecho que los oriente sobre sus derechos y deberes, así como

de los efectos de los actos que pretendan realizar en el proceso, dotados de

facultades expresas para lograr materializar acuerdos o arreglos legítimos.

Esta concepción de rechazo de la representación sin poder en los juicios

laborales, ha traído consigo un altísimo número de conflictos resueltos en fase de

mediación; esto por supuesto bajo la rectoría del juez, que garantiza la solución

del conflicto conforme a derecho. Sobre todo porque no tendría sentido lógico

colocar a las partes en un escenario propicio para disponer de los intereses en

conflicto, y éstos a la vez carezcan de esta facultad, privando de tal modo a éstas

de manejarse en pro de la mediación. De allí deviene la asistencia obligatoria de

las partes o sus apoderados a la celebración de la Audiencia Preliminar, con

expresas facultades que faciliten un acuerdo.

Ahora bien, otro sector de la doctrina específicamente aquella acogida por

algunos jueces del Trabajo, citando al respecto lo indicado por Aranguren M.,

José R. y Otros (2004) integrante de la mesa N° 17 de la I Convención Nacional

de Jueces del Trabajo, sostuvieron:

“La opiniones están divididas al respecto en el foro jurídico, diciendo unos que no es posible aceptar tal figura en el nuevo proceso laboral, salvo el caso de quien siendo apoderado de una de las partes se presenta sin el instrumento poder, pero comprometiéndose a aportarlo en la siguiente sesión, caso en el cual se prolonga la audiencia fijando fecha, apercibiendo de consignar el poder en esa oportunidad, so pena de aplicar el efecto de norma adjetiva, mientras que otro grupo acepta la representación sin poder, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 168 del código de Procedimiento Civil, es decir, invocando expresamente que asume tal representación y ateniéndose a las normas de la Ley de Abogados y su Reglamento, actuación que debe ser ratificada por la parte por ser ello inherente al derecho de la defensa. Para que proceda es menester que quien comparece por el demandado lo alegue, alegato que debe ser expreso y no tácito, debe tratarse de un abogado en ejercicio que además se comprometa a sujetarse a las normas de la Ley de Abogados y su Reglamento y dicha actuación debe ser ratificada por la parte demandada. Otra tesis que abona a favor de su admisión es la de que el legislador fue severo con relación a las consecuencias jurídicas de la incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar, pero hay que distinguir que la representación sin poder procede cuando es alegada por el demandado y ello es así porque para el caso de la incomparecencia de la parte actora la consecuencia es el desistimiento del procedimiento, pudiendo intentar de nuevo la acción, pasados que sean noventa (90) días continuos.”

Respecto a este particular es necesario realizar algunas consideraciones

referentes, a la atribución del juez en aplicar en caso de incomparecencia de las

partes a la audiencia preliminar, los efectos establecidos en la ley,

específicamente el desistimiento del procedimiento y la admisión de los hechos,

según sea el caso y el sujeto incompareciente, toda vez, que tales consecuencias

procesales, no son de todo absoluta, ya que tanto el legislador como la doctrina

jurisprudencial dictada en sede judicial y en el Máximo Tribunal de la Republica,

así como la doctrina patria han establecido una serie de situaciones jurídicas

procesales, que atenúan y en algunos exceptúan de la aplicación de tales efectos

a la parte incompareciente, considerando el carácter con que actúa y la

personalidad jurídica de la misma.

Con relación a lo anterior, no sólo basta la conjugación de cualquiera de las

hipótesis antes mencionadas para que se patentice la aplicación del desistimiento

del procedimiento o admisión de los hechos o también llamada confesión ficta, en

ese sentido, como las prerrogativas del Estado, la actuación de las partes

mediante un litisconsorcio, la representación sin poder, o en algunas ocasiones el

retardo en la comparecencia, entre otras, juegan papel preponderante en el marco

de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la hora de establecerse limites a su

declaratoria.

A tal efecto, el artículo 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

consagra el carácter de obligatoriedad de la comparecencia de las partes a la

audiencia preliminar como oportunidad fijada por el juez para la celebración de la

misma, a partir de la fecha de su notificación. Por otro lado, el artículo 129

ejusdem, indica la obligatoriedad de comparecencia de ambas partes a la

audiencia preliminar y los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo, consagran la obligación de cada parte en comparecer a la audiencia

preliminar, y por consiguiente, las consecuencias a las cuales se encuentran

sujetas las partes en aquellos casos de incomparecencia.

Ahora bien, la legislación a consagrado dichos efectos procesales por la

incomparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar del proceso laboral, sin

embargo, de igual manera establece el legislador ciertas excepciones a la

aplicación o procedencia de estos efectos, tal es el caso de lo dispuesto en el

artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece en su

Parágrafo segundo, las circunstancias excepcionales que pueden justificar el

motivo de la incomparecencia del demandante, salvo apreciación del Tribunal

Superior del Trabajo, como lo son el caso fortuito o fuerza mayor debidamente

comprobable por la instancia judicial.

Por su parte, el artículo 131 ejusdem segundo aparte, consagra esta

excepción para el caso del demandado incompareciente y en lo que respecta al

demandado, el legislador de igual forma estatuye en el articulo 131, las

excepciones a la aplicación de tales consecuencias fatales.

Revisadas estas consideraciones iniciales, y teniendo presente que el

nuevo proceso laboral venezolano, admite la materialización y control del derecho

social del trabajo, es manifiesta la relevancia que en el tiene el orden publico.

Siguiendo con este orden de ideas, siendo en principio las consecuencias

jurídicas, que derivan de la declaratoria de desistimiento del procedimiento o

admisión de los hechos, que no son mas que el efecto por un lado de la perención

de la instancia, y por el otro, la admisión o aceptación de los hechos alegados por

el actor en su demanda, sin mediar una decisión que enfoque la convicción del

operador de justicia respecto al fondo de lo pretendido, podría estarse por encima

tales formalidades y exigencias procesales, de intereses jurídicamente tutelados

por el Estado, y por consiguiente, por encima de los derechos constitucionales

atribuidos a las partes en el proceso, y uno de ellos y tal vez el mas importante,

como lo es la tutela judicial efectiva.

Es por ello que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han determinado

una serie de limitaciones al juez para la aplicación de los efectos producidos por la

incomparecencia, atendiendo a situaciones presentadas en otras normas, o bien

atendiendo a la manifestación de la voluntad de las partes, que en fin son ellas las

que establecen los limites de la controversia.

Con ello es necesario resaltar, que tales situaciones que atenúan o

simplemente abstienen al juez de decretar tales efectos, que existe un grave vacio

legal que pudiera en ciertos casos de un operador de justicia que no atienda a las

máximas de experiencia o mas aun a las prerrogativas legales, dictar un fallo en

franca violación a preceptos constitucionales de las partes.

Es por ello que diversas corrientes jurídicas, en búsqueda de una

verdadera flexibilización y humanización del derecho del trabajo, han establecidos

estas situaciones, no para relajar el proceso y mantener las tan acaecidas

conductas de abogados litigantes así como los titulares de los derechos

controvertidos, en desvirtuar los fines del proceso, mediante la interposición de

actuaciones que retrasen o manipulen el mismo, sino mas bien, para mantener el

orden procesal y sobre todo los derechos procesales de las partes, los cuales no

se vean violados por decisiones que ni siquiera toquen el fondo de los discutido.

Estas excepciones se consagran, a los fines de enmarcar al proceso laboral

al nuevo paradigma de las normas laborales como lo es la flexibilización del

Derecho Laboral, con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en

la verdad como valor indispensable en todo proceso judicial, y así poder flexibilizar

el efecto o carácter absoluto de las consecuencias generadas por la

incomparecencias de alguna de las partes en los actos del proceso, excepciones o

excusas que la propia jurisprudencia a establecido a los fines de que los efectos

de la incomparecencia no se imputen de manera inconsciente, apresurada y

arbitraria por los operadores de justicia.

A tal efecto, esto lleva a la reflexión, de que tales iniciativas, son producto

de que entonces sin es necesario la flexibilización pura del derecho del trabajo y

de la existencia de supuestos que violen los derechos constitucionales de

defensa, debido proceso, a ser oído y sobre todo al de la tutela judicial efectiva.

CONCLUSIONES

Considerando la nueva óptica constitucional del proceso laboral

venezolano, regulado por La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como norma

especial creada a los fines de flexibilizar la tramitación de las controversias

planteadas por los trabajadores en contra de su patrono, viene arropada de una

serie de principios constitucionales, adecuados de manera expresa en el texto de

la ley, que dan a conocer el espíritu tanto del constituyente como del legislador,

quien tratando de hacer posible los postulados constitucionales, así como además

el nuevo paradigma del Derecho laboral venezolano, no sólo frente a la relación

jurídico laboral, y de los conceptos, beneficios, obligaciones entre otras conductas

sustantivas, sino además a nuevas formas procesales de resolución de conflictos,

crea un mecanismo procesal para resolver tales situaciones consecuencias de la

relación de trabajo.

A tal efecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 1 y 2

instituyen los umbrales legales a los cuales debe ceñirse el operador de justicia a

los fines de sustanciar el proceso laboral, basándose en la inmediatez, celeridad,

publicidad, gratuidad, concentración, uniformidad, prioridad de la realidad de los

hechos y equidad.

Ahora bien, cabe destacar que el nuevo proceso laboral, tal y como fuese

señalado, trae consigo una característica fundamental, como lo es la informalidad

de los actos del proceso, razón por la cual, el legislador si bien estableció, la

flexibilidad y los medios alternativos de solución de conflictos, de igual manera

constituyó sanciones y prescripciones de conductas a los fines de lograr la

solución de conflictos, la inmediación, concentración y la celeridad procesal.

Conductas estas entre las cuales se destaca la comparecencia obligatoria de las

partes a los actos del proceso, en especial a la primera etapa procesal y tal vez,

según la doctrina la más importante, como lo es la audiencia preliminar, de

conformidad con los artículos 129, 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del

Trabajo.

Ahora bien, en primer lugar se puede concluir, analizando los objetivos

específicos de los cuales se atañe el presente trabajo, es necesario indicar con

respecto a los Derechos y principios constitucionales que rigen el nuevo proceso

laboral, que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como

norma rectora de los principios que rigen el nuevo proceso laboral y como

ordenadora de normas, tal y como fuese demostrada de la disposición transitoria

cuarta, y en especial el artículo 26 que establece, los principios fundamentales que

rigen el derecho de toda persona de acceder a la administración de justicia a los

fines de plantear sus peticiones y excepciones, las mismas deben ser aseguradas

mediante procedimientos inmersos a principios constitucionales que garanticen

una verdadera Tutela judicial efectiva. Tales principios regulados no sólo en el

texto constitucional, sino además recogidos en contenido de la ley, no son mas

que la exigencia de un procedimiento expedito, imparcial, idóneo, accesible,

gratuito, transparente, autónomo, independiente, responsable, equitativo, sin

dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y así garantizar la

tutela jurídica efectiva de los derechos constitucionales y legales de las partes en

litigio.

En consecuencia con lo anteriormente expuesto se analizaron a lo largo del

trabajo, el enfoque constitucional de los principios que rigen el nuevo proceso

laboral venezolano, los cuales fueron por disposición del constituyente, y por

consiguiente del legislador, consagrados en el texto de los artículos 1 y 2 de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, se analizó el derecho a la tutela

judicial efectiva, extrayéndose, que la misma no es mas que el derecho que tiene

toda persona natural o jurídica de poder acceder a la administración de justicia a

los fines de dirimir sus conflictos de interés, sujetos a un procedimiento el cual

garantice todos y cada uno de los derechos inmersos de una verdadera tutela

judicial efectiva, así como además mediante un procedimiento sujeto a los

principios constitucionales y legales, de celeridad, autonomía, imparcialidad,

informalidad, entres otros preceptos de orden procesal que deben reinar en todo

proceso contencioso o voluntario, antes mencionados.

En consecuencia conforme al enfoque constitucional otorgado por la propia

ley, es estricta reverencia a la carta magna, el nuevo proceso laboral venezolano,

a los fines de lograr los objetivos expuestos en la exposición de motivos de la ley

especial, debe estar en sintonía a los postulados constitucionales, con especial

referencia al derecho a la defensa, debido proceso y al derecho de ser oído, y no a

formalismos inflexibles que desnaturalizarían la visión del constituyente, en

consagrar de manera programática, la creación de sistema judicial especializado

en materia del trabajo, razón por la cual, el proceso laboral, debe estar ceñido de

una verdadera tutela judicial efectiva, como representación clara de justicia en un

estado democrático y participativo de Derecho, razonado en lo particular en el

proceso laboral, en la justicia social de Derecho.

En otro orden de ideas, en segundo lugar, el autor ha podido considerar de

manera concluyente, en relación a la revisión legal tanto de la carga procesal de

las partes en comparecer a la audiencia preliminar, y por consiguiente a los

efectos que la propia ley, impone como sanción a la incomparecencia de alguna

de las partes a la audiencia preliminar, vale decir, el efecto del desistimiento del

procedimiento, en caso del actor incompareciente, y la admisión de hechos en los

casos de la no asistencia del demandado, para así cubrir los objetos específicos

planteados en el trabajo, se puede indicar, que la ley especial adjetiva, tal y como

se ha señalado a lo largo de la investigación, preceptúa el carácter obligatorio de

la asistencia de las partes a la audiencia preliminar, en el texto del artículo 129 de

la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que como se indicó, plantea la formalidad

necesaria para llevar a cabo la audiencia preliminar, indicando que la misma será

presidida por un el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, al cual las partes

deben comparecer, a los fines de que el mismo ponga en marcha los medios

alternos de solución de conflictos.

A tal efecto, respecto a lo anterior, el autor indica como conclusión parcial,

que del análisis de la misma exposición de motivos, así de la doctrina como la

jurisprudencia, sostiene que tal carga procesal de las partes, fue planteada a los

fines de poder conseguir el fin de la audiencia preliminar, por lo que al no sr así se

desnaturalizaría ciertamente el fin de la audiencia, como aquella, previa al juicio,

en el cual las partes sujetan sus alegaciones ante el jeuz, para que este, sin

apreciar o decidir el fondo del asunto, pueda de manera eficaz poner en marcha

los mecanismos alternos para solucionar las situaciones controvertidas, mediante

la conciliación, o cualquier otro medio alterno. Sin embargo, se considera de igual

manera, que si bien, la finalidad de la audiencia preliminar, es a groso modo la

indicada, no es menos cierto, que en la misma no se plantean cuestiones de

fondo, toda vez, que las mismas deben ser sustanciadas ante el juez de juicio,

quien valorará no sólo las probanzas traídas por las partes, sino además las

defensas ex puestas por el demandado en la contestación de la demanda.

Razón por la cual, al establecer con motivo de la incomparecencia de

alguna de las partes a la audiencia preliminar, los efectos de desistimiento del

procedimiento o admisión de los hechos, según sea el caso, se estaría violando en

un grado mayor que otro según el efecto declarado, derechos constitucionales de

las partes, en el sentido, de que el autor considera, que etapa del proceso, como

lo es la audiencia preliminar, aún no ha configurado la llamada traba de la litis, que

es cuando las partes exponen sus reciprocas alegaciones de fondo, para someter

las mismas a la decisión del juez, en pocas palabras, las partes aún no ha entrado

al debate procesal, y menos aún en el caso del demandado, que ni siquiera a

contestado la demanda, puede ser sujeto de la aplicación de una sanción, que la

mayoría de la doctrina tanto nacional como extranjera de larga data, han

establecido de manera reiterada, que la admisión de los hechos, es una

consecuencia inmediata de la falta de contestación de demanda, bien por no

comparecer al acto de la litis contestación, o bien, por hacerla sin fundamento

alguno, por lo que, con la sola incomparecencia no puede aplicarse un efecto tan

fatal como lo es la confesión ficta, aparejada a la admisión de los hechos, cuando

el demandado no ha ejercido el derecho ala defensa.

Por otra parte, en consideración a lo anterior, los efectos antes indicados se

encuentran consagrados en los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal

del Trabajo.

Seguidamente, en tercer lugar, examinando y analizando los aspectos

legales que rigen los efectos de la incomparecencia de las partes a la audiencia

preliminar, vale indicar, los efectos producidos para el actor y para el demandado

en caso de incomparecencia, según sea el incompareciente, así como además del

análisis de los efectos constitucionales producidos con la declaración de tales

consecuencias, puede concluirse que, la rigidez de los efectos que establece el

legislador para aquella parte que no comparezca a algún acto del proceso, vale

decir, a la audiencia preliminar ó a cualquiera de sus prolongaciones, entre otras,

pueden de manera clara amenazar o violentar derechos constitucionales de las

partes en juicio, como por ejemplo el derecho a la tutela jurídica efectiva, el

derecho al debido proceso, a la defensa de las partes y el derecho a ser oído.

A tal efecto, varios autores citados en la presente investigación, tales como

el autor La Roche (2.003), manifiesta de manera precisa, y a tal criterio se acoge

el autor, que tales efectos producto de la incomparecencia de las partes pueden

conllevar al establecimiento de amenazas, perturbaciones y hasta violaciones de

derechos constitucionales de las mismas. Sin lugar a dudas, ha sido exigente, in

extremis, el legislador, pareciendo brindar mayor importancia a la garantía del

impulso procesal para fluidez del juicio, en detrimento y sacrificio de reglas de

rango constitucional que tutelan el derecho a la defensa en todo estado y grado

del proceso.

Basándose el criterio de inconstitucionalidad de los efectos producidos por

la incomparecencia de las partes a la audiencia preliminar, el hecho, de que la

sentencia en rebeldía produce efectos inherentes y de eficacia concluyente en

cuanto a la causa o merito del sin que la audiencia a la cual se deja de asistir

tenga que ver con el fondo del caso o su solución por sentencia definitoria, y por

otra parte, de igual forma puede suceder en el caso del actor, que plantea su

demanda, a los fines de obtener una satisfacción a sus pretensiones mediante una

sentencia fundada en derecho, y que por razón de la incomparecencia se le sea

atribuido el desistimiento del procedimiento.

Como consecuencia a lo anterior, no se debe confundir ni interpretarse, que

el desistimiento del procedimiento o admisión de los hechos, son efectos

producidos o admitidos mediante una presunción iure et iure, toda vez, que con

motivo a la rigidez con que el legislador estableció tales efectos, presumiendo tal y

como lo señalare algún sector de la doctrina, que el mismo colocó mayor

importancia a las formalidades o a la garantía de los principios de celeridad y

brevedad procesal, en detrimento de las garantías constitucionales, se ha visto

con una óptica mas flexible por parte de la doctrina y la jurisprudencia, atenuando

y a la vez introduciendo un efecto relativo a la aplicación de la sanción producto de

la incomparecencia..

A tal efecto, se han configurado nuevas formas de ver o admitir tales

efectos, lo que conlleva que el hecho de la incomparecencia de alguna de las

partes a la audiencia preliminar, van a depender si es producida en el llamado

primitivo o en algunas de las prolongaciones, y en otros casos según el carácter

de las partes en el proceso, o de la voluntad de las mismas.

En consecuencia, dado el dinamismo que le imprime la oralidad al proceso

laboral venezolano, la no comparecencia de las partes a la audiencia preliminar,

puede darse bajo diversos géneros a saber; que no comparezca ni por si ni por

mediante apoderado para el momento de la apertura de la audiencia; que

comparezcan, pero lo hagan tardíamente por tratarse de un término; y que tales

hipótesis, antes nombradas puedan presentarse, esta vez, en las posibles

prolongaciones de dicha audiencia.

La constitucionalización del proceso, dirige su atención precisamente a la

búsqueda de eficiencia jurisdiccional, partiendo de éste principio se sostiene que

el legislador adjetivo laboral, ha sido excesivo, respecto de fijar un término fijo

inflexible para la comparecencia, más aún, si tomamos en consideración que ésta

puede perdurar hasta cuatro meses, lo que supondría a una larga cadena de

posibles extensiones y sucesivas comparecencias.

Esto se refuerza, cuando se tiene conocimiento de que las partes han

agotado de manera diligente, y con un esfuerzo inmensurable de acogerse a la

conciliación mediante la intervención de un mediador como lo es el juez, más aún,

si se parte del hecho, que éste es, precisamente, el fin primordial de ésta fase,

llevando a cabo todos los medios alternos de solución de conflictos, según se

desprende de la exposición de motivos del texto adjetivo laboral. En consecuencia,

la jurisprudencia laboral, tal y como fuese señalado a lo largo de la presente

investigación, de muy reciente data, apunta a distinguir consecuencias distintas a

la no comparecencia de las partes en las prolongaciones en ésta audiencia,

respecto al momento de su apertura, toda vez, que flexibiliza el carácter absoluto

de la incomparecencia considerando el estado del proceso, o en especial de la

audiencia.

Por otro lado, con respecto al análisis especifico del efecto constitucional de

la admisión de los hechos, y con mayor atención, se puede concluir en cuarto

lugar, a los fines de satisfacer el objetivo del análisis constitucional del efecto de la

admisión de los hechos, toda vez, que es donde se manifiesta mayor desigualdad,

y hasta mas evidente la manifestación de violación de derechos constitucionales,

en el sentido de que el legislador impide el derecho de contradicción en sola razón

de la incomparecencia aún acto cuyo cometido no tiene que ver en absoluto con la

contestación de la demanda y consiguiente ejercicio del derecho de contradicción.

Tal vez, como se ha señalado, la intención del legislador con estos efectos

procesales y sobre todo fatales para las partes que no comparezcan al llamado del

juez, era los de atacar los vicios o actuaciones ímprobas o dilatorias de alguna de

las partes sobre todo del demandado, y además para evitar los retrasos

procesales, a la vez que se hicieren nugatorios los derechos de los trabajadores,

es por ello que el legislador haciéndole caso a las voces inmortales de los clásicos

y a las voces de los contemporáneos y posmodernistas del proceso general,

estableció con carácter obligatorio, como primera regla del procedimiento laboral,

en la actual ley Orgánica del Trabajo, la “audiencia preliminar o audiencia

conciliatoria.

La audiencia preliminar, tantas veces indicada, tiene una finalidad

conciliadora, y previa al juicio, lo que quiere decirse, es que en dicha audiencia no

es la oportunidad para que las partes interpongan sus reciprocas alegaciones, o

para el caso del demandado su derecho de contradicción, a los fines de fijar los

limites del debate contradictorio al cual el juez debe ceñirse para dictar una

sentencia en Derecho, razón por la cual, mal podría aplicarse efectos tan fatales,

y en particular el de admisión de los hechos, equiparándose este efecto a la

confesión ficta, cuando ni siquiera se le ha dado la oportunidad al demandado de

interponer su defensa.

El efecto fatal causado por la incomparecencia del demandado es tan

rígido, que el legislador patrio, ha establecido tal y como lo señalaría algunos

autores, tres momentos procesales en el cual podría ser aplicado el efecto de la

confesión ficta, independientemente de las actuaciones procesales esgrimidas por

el demandado, y que podrían atenuar la aplicación de la confesión ficta.

Tal criterio ha sido sostenido de igual manera por otros autores, los cuales

han señalado que la aplicación de los efectos por consecuencias de la

incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, son violatorios a

normas de orden constitucional, y excesivos a la conducta de incomparecencia de

la parte demandada, en relación de que la audiencia preliminar, es una etapa

preparatoria o inicial, en la cual aún no ha existido la traba de la litis, mediante el

acto de la contestación de la demanda, y más aun sin la existencia de los alegatos

por parte del demandado, al cual el tribunal de sustanciación separándose del

fondo del asunto, viola el derecho a ser oído del incompareciente, atentando de

igual manera al principio de la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, analizando en quinto lugar, los efectos constitucionales

producidos por la declaratoria de desistimiento del procedimiento, el autor

considera, que tal sanción debe interpretarse como carga procesal para el actor

de impulsar el procedimiento que fuese instaurado, y que de tal incomparecencia,

deviene la aplicación del desistimiento del procedimiento, equipando la misma a la

perención de la instancia, por lo que, a pesar de la parte accionante debe impulsar

el proceso, no es menos, cierto que en base a la tutela judicial efectiva, toda

persona puede acceder a los órganos jurisdiccionales a plantear sus

pretensiones, sin que formalidades rígidas, obstaculicen este sagrado derecho

constitucional, por el sólo de la incomparecencia de la persona del actor, que en el

nuevo proceso laboral, en la mayoría de los casos es el trabajador, el cual puede

ver frustrado sus derechos y la satisfacción del mismo, por el incumplimiento de

formalidades contrarías al sentido y espíritu otorgado por el constituyente cuando

consagró en la disposición transitoria cuarta, el establecimiento de una jurisdicción

especializada del trabajo, con miras a la adecuación del nueva paradigma del

derecho del trabajo como lo es la flexibilización, y por otro la humanización del

Derecho del Trabajo, para garantizar una verdadera paz social.

En consecuencia, si bien es cierto que el nuevo proceso debe encontrarse

inmerso en un visión flexible del derecho laboral basado en la utilización de

medios alternos de solución de conflictos, no es menos cierto que con el

establecimiento de las sanciones aplicadas a la incomparecencia de alguna de las

partes a cualquier acto procesal, de admisión o desistimiento, impuestos en

algunas ocasiones a demandantes y demandados diligentes en el proceso que por

circunstancias o razones, que algún momento pudieran ser distintas a las

establecidas en la ley, no comparecieran al acto, se estaría no solo desvirtuando

el sentido y razón de la conciliación y de flexibilización para la solución de

conflictos, sino además, la violación de derechos constitucionales de tutela jurídica

efectiva, entre otros que le asistan a las partes en juicio.

Es por ello, que debe recordarse que un Estado Social de Derecho y de

Justicia, donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin

formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones

procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para

que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en

una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

En consecuencia, sólo puede haber “justicia verdadera” frente a un proceso

justo, y el proceso alcanza su justicia cuando a todos los involucrados se les

permite, por igual, el uso efectivo de sus medios de defensa, alegaciones,

pruebas, impugnaciones. No puede pensarse que hay justicia cuando el proceso

mismo, por ese anhelo sin frenos de celeridad, se menoscaba y evita que las

partes por igual, tengan las mismas oportunidades de defensa y alegaciones. Lo

que persigue la tutela judicial efectiva anticipada o no, no es más que, frente a la

prueba de una situación constitucional tutelable, y una situación dañina o lesiva a

los mismos, intervenga la tutela judicial efectiva para garantizar la salvaguarda de

la Constitución, y el goce y disfrute de los derechos y garantías constitucionales.

RECOMENDACIONES

Considerando el nuevo proceso laboral venezolano, como un mecanismo que

flexibiliza el acceso a la justicia, mediante un proceso oral, que garantiza por

intermedio de la aplicación de medios alternos de solución de conflictos, que

hacen según la exposición de motivos un justicia expedita, breve, sin dilaciones

indebidas y dinámica, la solución de conflictos planteados por las partes. De igual

manera, en el marco de estos cambios trascendentales, como consecuencias del

llamado urgente de una jurisdicción laboral especializada, en la cual no sólo se

garantizara los derechos de los trabajadores, sino además de los patronos

demandados, mediante la puesta en marcha del principio de flexibilización de las

normas laboral.

Ahora bien, tomando en cuenta que la finalidad de la audiencia preliminar,

no es mas que la conciliación del conflicto mediante la mediación del juez, y por

consiguiente, que la aplicación de los efectos productos de la incomparecencia de

las partes, pueden no sólo perturbar el animo de conciliación de las partes, sino

además la violación, por ese carácter tan inflexible como se encuentra planteados

tales efectos, de derechos constitucionales en el proceso, por lo que en procura de

favorecer el perfeccionamiento del nuevo proceso adjetivo laboral el autor

recomienda:

• La Flexibilización respecto al rígido tratamiento que se le otorga a la

comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, considerando que

tales efectos, deba depender su aplicación, si tal incomparecencia es

producida en el llamado primitivo de la audiencia preliminar o en sus

prolongaciones, atendiendo de igual forma, al animo de las partes en

conciliar el conflictos que motiva la consecución del proceso.

• Promover y profundizar en una posible revisión del texto adjetivo laboral,

atendiendo que el mismo en el contenido del artículo 207, permite la

revisión y evaluación de los resultados obtenidos de la aplicación de la ley,

la inclusión de los supuestos procesales que atenúan o flexibilizan la

aplicación de los efectos de desistimiento del procedimiento y admisión de

los hechos, según sea el caso, que no se encuentran contenidos en la ley,

tal como son, entre otros: La Representación Sin poder, tiempo de espera,

aplicación de los efectos según el estado de la audiencia a la que se deje

de asistir, el litisconsorcio activo o pasivo facultativo y la aplicación de las

prerrogativas de la Republica.

• La Flexibilización de igual forma, en lo que respecta al término fijo de la

comparecencia a la audiencia preliminar, estableciendo la posibilidad de un

lapso de espera de por o menos treinta (30) minutos, toda vez, según el

criterio del autor, este tiempo de espera, lejos de perturbar el principio de

celeridad procesal que informa el proceso laboral, lo incentiva, en el

entendido de que el cualquiera de las prolongaciones, un pequeño

percance, tal vez de sólo minutos, debidamente justificado, bien por caso

fortuito o fuerza mayor, o bien por la ocurrencia de cualquiera de las

situaciones antes señaladas, retrasaría la causa o tal vez se haría nugatorio

un posible acuerdo.

• La existencia de una verdadera sinergia entre aquellos derechos

constitucionalmente consagrados y de acatamiento obligatorio, y el texto de

la Ley que regula el nuevo proceso laboral venezolano, toda vez, tal y como

se ha planteado en la norma, si bien, la intención del legislador fue

establecer un mecanismo expedito y flexible para la solución de los

conflictos, no es menos cierto que con el gran afán de la celeridad procesal,

se están violando en determinados casos derechos constitucionales de las

partes, por lo que debe adecuar de manera mas clara y efectiva las normas

constitucionales al texto de la ley, en búsqueda de una real administración

de justicia expedita, breve, sin dilaciones indebidas, gratuita, concentrada y

bajo la tutoría de un juez mediador.

• Evaluar el equilibrio de los efectos producidos en contra de las partes, en

razón de su incomparecencia, toda vez, que los mismas se encuentren en

franca sintonía con el principio de igualdad procesal, y por consiguientes las

sanciones deben ir aparejadas no sólo a la condición que tengan las partes

en el proceso, sino además al animo en principio de conciliar, y en segundo

lugar, que tales efectos, no sean desiguales y mas graves uno respecto al

otro.

• Discrecionalidad y prudencia en la aplicación de los beneficios de la

Republica, en el sentido, que a pesar de ser una prerrogativa que exime la

aplicación del efecto de la admisión de los hechos, por incomparecencia de

la Republica cuando esta es demandada, no es menos cierto, que no debe

ser considerada como una traba para el acceso a la justicia por parte de los

trabajadores al servicio del Estado, toda vez, que con ello tales trabajadores

no tienen menos derechos y mas requisitos que cumplir para reclamar lo

que le corresponden en derecho, que aquellos trabajadores del sector

privado.

• La promoción en todos los ámbitos de la sociedad del texto de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo, sobre las bondades y exigencias en el

proceso laboral venezolano, acentuando la finalidad de respetar y observar

rigurosamente el llamado del órgano jurisdiccional, en franca concordancia

con un sentido mas flexible en la interpretación de la ley, no sólo desde el

punto de vista del trabajador, sino además desde el punto de vista del

patrono, considerando que las nuevas tendencias del derecho del trabajo,

no solo van destinadas a la protección del trabajo, sino además de la fuente

del mismo, a la cual es necesaria su protección.

• Idoneidad de los llamados a ocupar los cargos de jueces del trabajo, así

como su continua preparación y adiestramiento. Dentro de los limites de la

declaratoria del desistimiento del procedimiento y de la admisión de los

hechos, según sea el caso, conforme a Derecho, lo que exige para el

juzgador, un basto conocimiento en la materia sustantiva del trabajo y por

consiguiente a la norma procesal, a fin de que no se vulneren derechos

constitucionales de las partes, en búsqueda de que las decisiones que se

ventilan bajo los supuestos de desistimiento del procedimiento y de

admisión de los hechos, generalmente deben dictarse en la misma

audiencia en que se configuró, salvo los limites que a lo largo de la

investigación fueron planteados.

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