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Nuria Jiménez Vaquero Roncesvalles Barber Cárcamo Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Grado en Derecho 2014-2015 Título Director/es Facultad Titulación Departamento TRABAJO FIN DE GRADO Curso Académico Responsabilidad civil médica Autor/es
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Nuria Jiménez Vaquero
Roncesvalles Barber Cárcamo
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Grado en Derecho
2014-2015
Título
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
TRABAJO FIN DE GRADO
Curso Académico
Responsabilidad civil médica
Autor/es
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015
publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]
Responsabilidad civil médica, trabajo fin de gradode Nuria Jiménez Vaquero, dirigido por Roncesvalles Barber Cárcamo (publicado por la
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1
TRABAJO DE FIN DE GRADO.
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA.
NURIA JIMÉNEZ VAQUERO.
TUTORA
DOCTORA RONCESVALLES BARBER CÁRCAMO.
GRADO EN DERECHO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
AÑO ACADÉMICO 2014-2015
2
ABREVIATURAS.
Art, arts. Artículo, artículos.
AAPP. Administración pública
AA.VV. Autores varios.
CCAA . Comunidad Autónoma.
Cc . Código civil.
Cpe. Código penal
Ej. Ejemplo
LECrim Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Ley 41/2002. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica.
LGS. Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
LOPJ. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LRJ-PAC. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
MIR. Médico interno residente
R.C. Responsabilidad civil.
SAP. Sentencia Audiencia Provincial.
STS. Sentencia Tribunal Supremo.
TRLGDCU. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
TS. Tribunal Supremo.
3
CONTENIDO
RESUMEN. ...................................................................................................................... 5
ABSTRACT. ..................................................................................................................... 5
I.- INTRODUCCIÓN. ...................................................................................................... 6
II. REGULACIÓN: RÉGIMEN LEGAL. ........................................................................ 8
1. CÓDIGO CIVIL. ...................................................................................................... 8
1.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. ........................................................... 8
1.1.1. CONTRATO MÉDICO. TIPOS DE CONTRATO MÉDICO. .................. 9
1.1.2 OBLIGACIÓN DE MEDIOS vs OBLIGACIÓN DE RESULTADO. ........ 10
1.2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O AQUILIANA. ................... 12
2. TRLGDCU. ............................................................................................................. 13
3. CÓDIGO PENAL. .................................................................................................. 14
4. LRJ-PAC. ................................................................................................................ 14
III. CUESTIONES PREVIAS. ....................................................................................... 15
1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL. ........................................................................................ 15
1.1. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD. .............. 15
1.2. YUXTAPOSICIÓN ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL. ........................................................................................ 17
2. VÍAS DE RECLAMACIÓN. ................................................................................. 19
2.1. VÍA EXTRAJUDICIAL. .................................................................................... 19
2.1.1. CONCILIACIÓN. ................................................................................... 20
2.1.2. ARBITRAJE. .......................................................................................... 20
2.1.3. MEDIACIÓN. ........................................................................................ 21
2.2. VÍA JUDICIAL. ................................................................................................ 21
2.2.1. ORDEN CIVIL. ....................................................................................... 22
2.2.2. ORDEN PENAL. ..................................................................................... 22
4
2.2.3. ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. ................................ 23
3. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS. ............................................................................. 25
4. RELACIÓN MÉDICO – PACIENTE. ................................................................... 26
4.1 CONSENTIMIENTO INFORMADO. ............................................................... 27
IV. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. ...................................... 32
1. EL ACTO MÉDICO. .............................................................................................. 32
1.1. CONCEPTO Y TIPOS. .................................................................................... 32
1.2. CARACTERÍSTICAS. ....................................................................................... 33
2. CULPA. .................................................................................................................. 34
2.1 LEX ARTIS (LEX ARTIS AD HOC). ................................................................. 35
2.2. LA CARGA DE LA PRUEBA. .......................................................................... 37
3. EL DAÑO. .............................................................................................................. 37
4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD. .......................................................................... 40
4.1 CAUSAS DE EXONERACIÓN. ........................................................................ 42
CONCLUSIONES. ......................................................................................................... 44
BIBLIOGRAFÍA. ........................................................................................................... 46
REVISTAS- ON LINE. .................................................................................................. 48
JURISPRUDENCIA CITADA. ...................................................................................... 50
5
RESUMEN.
A lo largo del presente trabajo se aborda el tema de la responsabilidad civil
médica debida al incumplimiento de la denominada lex artis por parte del profesional
médico, su análisis y sus elementos, daño, culpa y relación de causalidad.
Para ello se ha tenido en cuenta, tanto el espectacular aumento que han
experimentado en los últimos años las reclamaciones por esta causa, como la constante
evolución de criterios en el TS., delimitando los contornos de este tipo de
responsabilidad.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se analiza, relacionándose con el tipo de
responsabilidad generada, contractual o extracontractual.
Igualmente, se hace hincapié en la Ley 41/2002, sobre todo en el consentimiento
informado, puesto que en su falta se basan la mayoría de las demandas.
ABSTRACT.
Throughout the present work, the civil medical liability is undertaken due to the
nonobservance of the so-called Lex Artis by the medical profesional, its analysis,
elements, damages, guilt and causal relation.
For this reason, it was taken into consideration, both the high increase of claims
during the last years and the constant evolution of criteria by the TS, defining the
outlands of this kind of responsibility.
Regarding its legal nature, it is analysed being associated with the tape of
generated liability, contractual or tort. The law 41/2002 is like wise emphasized,
particularly in relation to the informed consent, since most of the demands are based on
the lack of the informed consent.
6
I.- INTRODUCCIÓN.
Todo sujeto que cause un daño a otro tiene el deber de repararlo y volverlo a la
situación en la que se encontraba antes de haber sufrido el daño, es decir, es responsable
del daño causado (la palabra “responsabilidad” viene del vocablo latino “respondeo”,
que significa “responder”).
Llevada esta responsabilidad al ámbito médico, se refiere a la obligación que tiene
todo médico de reparar y/o compensar los daños provocados, aunque naturalmente
dentro de unos límites1.
Este estudio parte de la obligación que recae sobre todo sujeto de no causar daño a
los demás, para centrarse en esta responsabilidad dentro del sector sanitario, que ha
cobrado un desarrollo notable en los últimos años. Tanto es así que, si revisamos
cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga más de treinta años, apenas se
encuentra algún fallo en que se ventilen cuestiones referidas a una mala práctica médica,
cambiando radicalmente el panorama en la actualidad, entrando actualmente los
tribunales a valorar la responsabilidad médica, adoptando distintas posturas que han
venido variando a lo largo de los últimos tiempos.
No obstante, pese al aumento de reclamaciones y la importancia de los bienes
jurídicos afectados, como son la vida, la salud y la integridad de las personas, la
regulación de la responsabilidad civil en España sigue siendo muy escasa, por no decir
nula y, ante esta ausencia de normativa específica, resulta necesario aplicarle las
distintas normas generales, en concreto el TRLGDCU, Cc, CP y LRJ-PAC, que serán
objeto de análisis en el primer apartado de este trabajo.
Se realizará seguidamente un análisis de la responsabilidad civil enfocada a la
esfera contractual y extracontractual principalmente, reflexionando posteriormente en
torno a sus principales diferencias y teorías seguidas por los tribunales en cuanto a
ambas.
Asimismo, se analizarán las vías de reclamación, (extrajudicial y judicial),
haciendo hincapié en los plazos para la prescripción y remarcando el principal derecho
de los pacientes (art. 8 Ley 41/2002), sustento de la mayoría de las reclamaciones.
1 ROYO VILLANOVA, G. (1930), La responsabilidad médica y el nuevo código penal, Javier Morata, pág 25.
7
En último lugar, se realizará un análisis de los elementos que han de darse para
que surja la responsabilidad médica: el acto médico, el daño, la culpa y la relación de
causalidad entre la conducta del agente y el daño provocado al paciente.
En el último apartado se extraerán las principales conclusiones del trabajo.
8
II. REGULACIÓN: RÉGIMEN LEGAL.
La regulación de la responsabilidad médica ha variado a lo largo de la historia,
según las circunstancias particulares del medio y el pensamiento filosófico dominante.
Su primera regulación fue en el s. XIII a.C, en el Código de Hammurabi, que
basaba la responsabilidad del facultativo en el daño, con independencia de la culpa en
su actuar. No obstante, con el paso del tiempo, han ido variando los motivos por los
cuales debe responder el facultativo (culpa, daño,….).
En la actualidad, no existe una regulación específica de la responsabilidad médica,
pese al aumento de reclamaciones judiciales frente a estos profesionales, por lo que
resulta necesario acudir a las normas generales para abordar esta cuestión, en concreto
al Cc, TRLGDCU, Cpe y LRJ-PAC.
1. CÓDIGO CIVIL.
Esta norma resulta de aplicación en los supuestos en los que el médico no ha
actuado con toda la diligencia debida, lo que genera su responsabilidad, bien conforme
al art. 1101 Cc, (responsabilidad contractual), o al art. 1902 Cc, (responsabilidad
extracontractual), teniendo ambas su presupuesto fundamental en la actuación culposa
del facultativo y difiriendo en cuanto a la carga de la prueba, recayendo sobre la víctima
en la responsabilidad contractual e invirtiéndose en la extracontractual.
1.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
La responsabilidad contractual, regulada en los arts. 1101 a 1108 del Cc, es la que
deriva del incumplimiento total o parcial de una obligación contenida en un contrato,
establecida previamente por las partes, donde el sujeto incumplidor tiene el deber de
reparar el daño causado. Para ello, como ha establecido el TS, el daño se debe generar
dentro de la órbita del contrato2.
Destaca, dentro del sector sanitario, este tipo de responsabilidad, ya que las
obligaciones entre el médico y paciente se recogen en un contrato, o se deducen del
mismo, independientemente de su forma, si es solemne o no, siendo la mayoría de las
2 STS de 10 de junio de 1991. RJ 4434/1991.
9
veces verbal, donde sendas proposiciones, del médico al paciente y a la inversa, son
aceptadas por ambos.
1.1.1. CONTRATO MÉDICO. TIPOS DE CONTRATO MÉDICO.
El contrato médico al que vengo aludiendo se define como aquel vínculo entre las
partes, (médico-paciente), conforme a las voluntades de ambos, para la prestación del
servicio.
El problema viene al intentar calificar el tipo de contrato que vincula médico –
paciente.
Tanto en el sector privado como en el público, es necesario distinguir si se trata de
medicina asistencial- necesaria o satisfactiva.
En la primera, su fin es mejorar la salud del sujeto que padece una enfermedad, y
tanto la doctrina como la jurisprudencia desde hace décadas vienen reiterando que se
trata de un contrato de arrendamiento de servicios, a través del cual el facultativo recibe
una contraprestación a cambio del servicio realizado al paciente.
Por el contrario, en la medicina satisfactiva el facultativo se compromete a un
resultado concreto, (así ocurre en el ámbito de la cirugía estética), en cuyo caso es un
contrato de arrendamiento de obra.
Asimismo, el que vincula al facultativo con la seguridad social o clínica privada
es un contrato laboral en sentido estricto.
Otro tipo de relación, la forma de cuasi contrato de gestión de negocios ajenos sin
mandato, surge en los casos en los que no existe consentimiento ni mandato,…, por lo
que el facultativo actúa de forma espontanea para la curación del paciente que se
encuentra en una situación grave y no puede prestar su consentimiento.
En la teoría, es sencillo conocer el tipo de contrato que vincula a las partes, pero
en la práctica nos encontramos con diversos problemas a la hora de establecer el tipo de
responsabilidad y la acción a ejercer, en función del sujeto contra el que dirija la acción
o del lugar de realización. En este sentido, cabe destacar:
Cuando el contrato se celebra con un médico, pero en su curación o intervención
participan varios, o lo realiza un dependiente del facultativo (ej. MIR). En este
caso hay que atender al vínculo individual del paciente con cada uno de ellos, en
cuyo caso será contractual (Ej: En una intervención quirúrgica, existiendo un
contrato con el anestesista y otro con el cirujano, se podría ejercer la acción de
10
responsabilidad contractual contra cualquiera de ellos).
No obstante, podría darse el caso de que no se hubiese realizado ningún contrato
con ellos (Ej.: siguiendo con el caso anterior, si solo existiese un contrato con el
cirujano y no con el anestesista). En este caso existirían dos posibilidades: la de
ir contra el sujeto que realizó el acto que generó el daño, conforme al art. 1902
Cc (responsabilidad extracontractual, por ej., del anestesista que puso más dosis
de anestesia que la necesaria), o la de accionar directamente contra el cirujano
con el que contrató conforme al art.1101 Cc, así como accionar contra la clínica
o facultativo responsable por hechos de sus dependientes en base al art. 1903 Cc.
Lugar de realización de la intervención o tratamiento, en cuyo caso, si falta
material, puede dar lugar a ambas responsabilidades: la contractual contra el
facultativo que le atendió y quedaba vinculado por el contrato, y la aquiliana
contra la clínica, con la excepción de que existiera un contrato previo con la
clínica, en cuyo caso nos hallaríamos ante un contrato hospitalario, por lo que la
responsabilidad de la clínica variaría y pasaría a ser contractual, dado que
existiría un vínculo previo entre las partes (clínica-paciente).
En definitiva, debemos analizar cada caso en concreto para conocer el vínculo
entre las partes, a fin de establecer el/los tipo/s de acción de responsabilidad que puede
ejercer el perjudicado.
1.1.2 OBLIGACIÓN DE MEDIOS vs OBLIGACIÓN DE RESULTADO.
Partiendo de que la obligación del médico es la de prestar el servicio más
adecuado para alcanzar dicho resultado, esto lleva a atender al compromiso por su parte,
a si este es a un resultado concreto o a desarrollar una actividad o conducta diligente.
La doctrina ha venido calificando la prestación propia de la relación médica como
una obligación de medios y no de resultado, dado que su objeto no viene dado por la
curación del enfermo, sino por la realización por parte del médico o facultativo de las
conductas tendentes a lograrla3.
Dicha obligación de medios comprende la utilización de los procedimientos que
conoce la ciencia médica; la información del tratamiento, diagnostico, riesgos,… al
paciente o sus familiares; y la continuidad del tratamiento hasta el alta definitiva,
aunque no en todos los casos, puesto que, como ocurre en el ámbito de la medicina
3 STS de 26 de julio de 2006. RJ 3442/1999.
11
estética, se invierte la obligación de medios aplicable en otras ramas médicas,
convirtiéndose en una obligación de resultado.
Por tanto, en la obligación de medios es objeto de la misma el actuar de forma
diligente, acorde a la lex artis, con independencia del resultado alcanzado por el médico,
donde el facultativo se obliga a poner a disposición todos los medios necesarios para un
fin preestablecido, sin embargo, en la obligación de resultado su objeto es el resultado
mismo, por lo que en los casos en los que no lo alcance, el médico responderá, salvo
que no lo haya podido alcanzar por fuerza mayor4. En este caso el médico se obliga,
además de poner los medios, a una prestación determinada.
O sea, en el ámbito de la cirugía asistencial o curativa, se habla de obligación de
medios, mientas que, por el contrario, en la cirugía satisfactiva o estética, nos
encontramos ante una obligación de resultado5.
Así, aun partiendo de la regla general de que se trata de una obligación de medios,
hay casos donde la intervención es contractual, en virtud del art. 1255 Cc, dándose, en
tal caso, una obligación de resultados6 (ej.: caso del cirujano especialista en cirugía
plástica y reparadora, en la cual se compromete a un resultado, y en caso de no
alcanzarlo responderá del mismo).
No obstante, la jurisprudencia, a la hora de aplicar la obligación de medios o de
resultados a un caso determinado, se basa en el tipo de contrato, teniendo en cuenta si se
trata de un arrendamiento de servicios, en el que se promete una actividad, o en un
contrato de obra, en el que se da una obligación de resultado, aunque en las propias
sentencias se denota que no es siempre fácil su aplicación teórica en la práctica7.
Sin embargo, la carga de la prueba8, derivada del art. 217 LEC varía, recayendo
cuando se trata de una obligación de medios en el demandante, invirtiéndose la carga de
la prueba cuando se trata de una obligación de resultado, presumiéndose en este caso la
culpa del facultativo siempre que el perjudicado pruebe el daño.
El profesional médico responde, en la obligación de medios, ante una falta de
diligencia, y en la de resultado, cuando no se haya obtenido el resultado esperado.
4 BLANCO PÉREZ-RUBIO,L., “Obligaciones de medios y obligaciones de resultado: ¿tiene relevancia jurídica su distinción?”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 6, Nº 2, 2014, pág. 50-74. 5 STS de 27 de septiembre de 2010. RJ 2434/2010. 6 SAP Cáceres de 21 noviembre de 2013. 7 STS de 28 de junio de 2013. RJ 463/2013. 8 STS de 31 de enero de 2003. RJ 646/2003; SAP de Madrid de 10 de Octubre de 2013.
12
El profesional médico, en ambos tipos de medicina, debe buscar la curación del
paciente, pero no la puede garantizar, debido a la influencia de numerosos factores,
estando obligado, eso si, a actuar diligentemente conforme a la lex artis.
1.2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL O AQUILIANA.
La responsabilidad extracontractual o aquiliana se da ante la producción de un
daño de un sujeto a otro sin que existiera relación previa entre el responsable del daño y
el perjudicado, lo que da lugar al incumplimiento del principio neminem laedere (deber
de abstenerse de causar daño a los demás).
Se contempla en los arts. 1902 a 1910 del Cc, basándose en un sistema de
responsabilidad subjetivo, (actuación culposa o negligente en el agente que genera el
daño), aunque a veces se trata de una responsabilidad objetiva, que ya no depende de la
conducta del agente, sino de la relación de causalidad entre el daño provocado y
aquélla.
Para analizarla, dentro del ámbito médico, partimos del art.1902, que establece
como requisito necesario para que nazca tal responsabilidad, la culpa o negligencia del
agente, quedando excluidos los daños que se produzcan por fuerza mayor9 o caso
fortuito y no previsible según el estado de la ciencia.
En cuanto a la culpa, se considera que la hay cuando el agente no ha actuado con
toda la diligencia debida, pudiendo haber evitado el resultado dañoso, si conoce las
posibles consecuencias de su actuar y aún así decide aplicarlas y el resultado genera un
daño lesivo previsible.
Sin embargo, si el resultado era imprevisible e inevitable, nos encontramos ante
un caso de fuerza mayor, que conlleva la exoneración de la responsabilidad.
Igualmente, no se generará responsabilidad en el supuesto de caso fortuito, aquel
que no depende de la conducta del hombre, sino que se da al azar, siendo algo
excepcional y extraordinario, que el facultativo no puede prever.
9 STS de 13 de julio de 1987. RJ 5488/1987.
13
2. TRLGDCU.
A diferencia del sistema de responsabilidad establecido en el Cc, subjetivo, en
esta norma se establece un sistema objetivo de responsabilidad, tal como se desprende
de su art.148, resultando aplicable a los servicios sanitarios en el ámbito privado, ya que
se cumplen las causas que determinan su aplicación, que el prestatario del servicio lo
haga con ánimo de lucro, tal como lo establece en su art.4; y el usuario-paciente del
mismo sea un consumidor, considerando a tal el que define en su art.3.
Acerca de la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva del TRLGCU, se
pronunció ya el TS10 en el año 1997, cuando todavía no se encontraba en vigor este
texto, pero estando en vigor la LGDCU que, en su art. 28 contemplaba también la
responsabilidad objetiva, reiterando el TS su aplicación en los últimos tiempos11,
diferenciando el supuesto de responsabilidad del médico como profesional, basado en el
sistema culpabilístico, del supuesto de responsabilidad del centro sanitario donde
realizaba su trabajo, cuyo régimen de responsabilidad sería objetivo.
Así, el centro sanitario responderá cuando el daño sea consecuencia de una mala
organización o funcionamiento, aun cuando el servicio sanitario haya sido correcto (art.
148 del TRLDCU).
Destacar, por último, que este texto implanta la responsabilidad objetiva para los
daños patrimoniales, excluyendo, en su art. 128 excluye su aplicación para resarcir los
daños morales, habiendo que acudir al Cc en este caso.
10 STS de 1 de julio de 1997. RJ 5471/1997. 11 STS de 20 de mayo de 2011. RJ 3982/2011 y de 28 de junio de 2013. RJ 463/2013.
14
3. CÓDIGO PENAL.
El responsable sanitario, además de incurrir en responsabilidad civil, también
puede incurrir en responsabilidad penal, cuando lleve a cabo una conducta antijurídica,
contraria a la norma, de forma imprudente o dolosa y se encuentre tipificada en una
norma como falta o delito al que se le impone una sanción.
En este caso, la responsabilidad del profesional es personal, respondiendo tanto de
sus acciones como de sus omisiones, debiendo reparar el daño y perjuicio causado
conforme al art.109 CP.
Si el profesional demandado es miembro de un ente público, de forma subsidiaria
se debe demandar simultáneamente a la administración o ente público, tal como indica
el art.121 CP, que establece una responsabilidad civil subsidiaria del mismo.
Igualmente, también puede ser responsable penal el centro donde se presta la
medicina, en base al 120.3 CP, ante la infracción de las normas establecidas, de tal
modo que el hecho punible cometido no se hubiese dado sin dicha infracción.
4. LRJ-PAC.
Resulta de aplicación cuando se demanda a la Administración pública, ya sea de
forma individual, o simultáneamente contra un sujeto privado. En estos casos, en los
que siempre hay implicado un ente público, es necesario aplicar esta norma, en concreto
del art. 139 al art. 146 LRJ-PAC.
En este texto normativo, su art.146 deriva, en cuanto a la responsabilidad penal
del personal a su servicio y la civil derivada del delito, a lo establecido en la legislación
correspondiente (CP y Cc).
Una vez satisfechos los intereses de la víctima por la administración pública
demandada, en el caso de existencia de culpa o negligencia grave, esta tiene la
obligación de ejercer la acción de regreso, ajustándose al art. 145 LRJ-PAC, contra el
facultativo que ha causado el daño, mientras que esta acción será potestativa para la
administración en el supuesto de existencia de culpa leve. En la mayoría de los casos,
suele absorber la responsabilidad leve del profesional sanitario.
15
III. CUESTIONES PREVIAS.
1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL.
Conforme a lo establecido en el apartado anterior, centraremos el estudio en
establecer las principales diferencias existentes entre ambos tipos de responsabilidad,
así como las distintas teorías aplicadas los tribunales, en los supuestos en que el acto
médico resulta confuso, no pudiendo determinarse con seguridad si se enmarca dentro
de la órbita del contrato o fuera.
1.1. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD.
Partiendo del nombre que diferencia a ambas, es necesario establecer las
diferencias entre el régimen jurídico a aplicar, en cuanto a la responsabilidad civil
contractual y extracontractual ya que, en la práctica, se generan numerosos conflictos
habida cuenta de que, ante un mismo evento dañoso, pueden concurrir unos daños
generados por el incumplimiento de un contrato y otros por culpa extracontractual12, por
lo que se establecen unos criterios diferenciadores.
El Cc diferencia ambas responsabilidades, dándoles regímenes diferentes en los
arts. 1902 y 1101 respectivamente.
Responsabilidad civil
contractual
Responsabilidad civil
extracontractual
Origen Relación jurídica previa No hay relación
preexistente
El daño se produce
consecuencia
Del incumplimiento total o
parcial del contrato.
Fuera de la órbita de lo
pactado.
Plazo de prescripción 15 años 1 año
Pluralidad de
responsables, la
responsabilidad es
mancomunada solidaria
Competencia judicial Juez del lugar pactado y en
su defecto el del domicilio
Juez del lugar donde se
produce el daño.
12 STS de 7 de febrero de 1990 RJ 668/1990.
16
del demandado.
Límites
Puede ser limitada
mediante una clausula
limitadora de
responsabilidad.
No existe clausula de
exoneración de la
responsabilidad, no hay
contrato.
Interés protegido contrato resarcimiento del daño
Carga de la prueba Perjudicado Agente productor del
daño13
Pese a estas diferencias, ambas tienen en común el presupuesto de la culpa del
agente y que ambas pretenden la reparación del daño.
A nivel teórico, resulta sencillo diferenciar ambos tipos de responsabilidad,
aunque históricamente, como señalaba la doctrina y la jurisprudencia, ambas
responsabilidades eran incompatibles e inacumulables.
En la actualidad, no es siempre fácil ver si el daño se produce dentro del contrato,
por lo que se puede contemplar la posibilidad de acumular ambas acciones, (postura
seguida actualmente por el TS desde 198414), ya que la finalidad de ambos tipos de
responsabilidad es la misma: “la reparación del daño”.
Por tanto, es posible ejercer la acción contractual y, de forma subsidiaria o
alternativa, la acción extracontractual y a la inversa.
Aún así, los tribunales han venido empleando distintas teorías a lo largo del
tiempo ante situaciones difusas, cuyo fin es la protección del paciente.
13 STS de 11 de septiembre de 2006, establece que la inversión de la carga probatoria se da: “…la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole…” 14 STS de 18 junio de 1984. RJ 5617/2014.
17
1.2. YUXTAPOSICIÓN ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL.
Teniendo en cuenta que el profesional médico, como cualquier otro profesional,
además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar la obligación
genérica de no dañar a otro (“alterum non laedere”), en el supuesto de que se produzca
responsabilidad de este profesional, pueden concurrir responsabilidad contractual y
extracontractual.
La jurisprudencia ha venido admitiendo dicha yuxtaposición, aunque no ha sido
unánime, mostrándose inclinada a atribuir al perjudicado la elección entre la aplicación
de las normas contractuales o las extracontractuales. Esta posición optativa le es muy
favorable al perjudicado, ya que puede acogerse a la normativa que más le interese, a la
que le ofrezca más ventajas en el supuesto concreto, teniendo en cuenta, por ej., que la
contractual prescribe a los quince años frente al año en que prescribe la extracontractual,
pudiendo exigir indemnización por culpa levísima en esta última responsabilidad, lo que
no resultaría posible en sede de responsabilidad contractual, donde la diligencia exigida
sería la de un buen padre de familia.
En materia de prueba, mientras en la contractual se ha de probar la culpa
contractual por el perjudicado, en la extracontractual ha de probarse por el causante del
daño su falta de culpa y de responsabilidad, en virtud a que se produce el
desplazamiento de la prueba, presumiéndose, en principio, su culpabilidad.
Sobre esa yuxtaposición se manifiesta, entre otras, la STS de 18 de febrero de
199715.
No obstante todo lo dicho, es criterio jurisprudencial del TS la aplicación
preferente de la responsabilidad contractual, entendiendo que, en los supuestos en que
exista una obligación derivada de contrato, no hay que acudir al art. 1902 Cc., ya que no
exige la existencia de pacto contravenido.
En cuanto a la doctrina, en referencia a dicha yuxtaposición, nos encontramos con
distintas opiniones:
Una parte de ella, seguida por DÍEZ-PICAZO, engloba todos los supuestos de hecho
dentro de la R.C. Contractual, en una interpretación extensiva del art. 1258 Cc.
15 STS de 10 de febrero de 1997. RJ 18/1997.
18
Otro sector doctrinal se opone frontalmente a esta interpretación extensiva del art.
1258 Cc, generándose, respecto a este problema, las siguientes teorías:
La Teoría de la Opción: Se basa en que la acción ejercida por el demandante no
puede ser objeto de modificación y, por tanto, no se puede basar en la excluida (ej.: si el
demandante se basa en la responsabilidad contractual y el tribunal estima que es
extracontractual), el juez queda limitado a la acción ejercida en la demanda. No
obstante, si esta es desestimada, no adquiere el valor de cosa juzgada, por lo que el
perjudicado podrá ejercer la acción despreciada en un nuevo proceso16.
La Teoría de la Absorción o Imposibilidad: No permite a la víctima elegir una
acción, sino que debe ejercer la acción de R.C contractual si surge del contrato, o la de
R.C extracontractual ante la inexistencia del mismo, siendo incompatibles las mismas
entre sí. Asimismo, si hay una duda entre ambas, ante cual aplicar, prevalece en todo
caso la R.C contractual. Donde mayor auge ha tenido esta teoría ha sido en el sistema
francés, pero también podemos encontrar ejemplos en nuestra jurisprudencia. Los
defensores de esta teoría se basan en que si existe una relación contractual previa, se
excluye la opción de ejercer la R.C extracontractual, aunque no queda exenta de críticas,
basadas todas ellas en la economía procesal.
La Teoría del Concurso de Normas: En contraposición a la teoría anterior, en
este caso se contempla la posibilidad de poder ejercer los dos tipos de responsabilidad, y
en caso de no conocer con seguridad cual se debe aplicar, el demandante traslada los
hechos al juzgador para que los califique, sin que el juez quede vinculado por las
normas que el perjudicado ha utilizado para fundamentar su demanda. (STS 5 diciembre
200717). Aunque para muchos autores no es una teoría aceptable, en nuestro Estado
Democrático y de Derecho, puesto que puede producir una indefensión en la parte
demandada. Esta teoría no se puede aplicar de forma general a todos los casos, sino que
debemos estar al caso concreto, haciendo hincapié en aquellos que son grises.
En conclusión, esta teoría es aceptable en todos aquellos casos dudosos o grises y
no utilizable siempre, siendo la teoría que ha tenido más auge en Italia y la que se
emplea en nuestro país, como digo, en los casos dudosos, ya no por motivos jurídicos
sino con el fin de aumentar la protección de la víctima.
Teniendo en cuenta lo expuesto, entiendo que sería necesario llegar a una
unificación entre todas ellas puesto que, ante unos mismos hechos, según la teoría que
16 STS de 7 de febrero de 1990. RJ 668/1990. 17 STS de 5 de diciembre de 2007. RJ 1250/2007.
19
aplique el juzgador, puede dar lugar a unas soluciones distintas e injustas en algunos
casos.
Cierto es que la jurisprudencia es cada vez más proclive a aplicar la Teoría del
Concurso de Normas, por cuanto los bienes jurídicos que protege son la vida y la
integridad física.
Por ello, en el Informe de la Unión Europea, elaborado por ULRICH M. y HANS
M.18, en el que se compara la normativa de distintos países de la Unión Europea, se
concluye que: “Francia es donde todavía rige la regla del non cumul derivada de la
estricta distinción entre contrato y tort, frente a la tendencia común en Europa de
fusionar, a lo menos en casos de daños por servicios, la responsabilidad contractual y
extracontractual y en España, si bien la cuestión no es pacífica en doctrina, tampoco en
los pronunciamientos del Supremo encontramos una clara tendencia, oscilando sus
resoluciones entre la Teoría de la Opción y la del Concurso de Normas”.
2. VÍAS DE RECLAMACIÓN.
Existen dos vías de reclamación, la extrajudicial y la judicial.
2.1. VÍA EXTRAJUDICIAL.
Se trata de la vía de reclamación más empleada, debido a su rapidez en la
resolución de los conflictos, mediante el alcance de un acuerdo o no, y a su menor coste,
siendo la conciliación, el arbitraje y la mediación, los procedimientos más utilizados
para ejercer la acción en materia de responsabilidad médica.
Son características de esta vía:
Su carácter voluntario (el facultativo ha de aceptar acudir al mismo).
En caso de lograr un acuerdo, se extingue la posibilidad de reclamar
judicialmente siendo el acuerdo vinculante (únicamente a ambas partes, art.
1257Cc), por lo que una vez que es firme, adquiere fuerza de ley, conforme al
art. 1278 Cc.
18 Informe de la UE MAGNUS-MICKLITZ. Comparative analysis of national liability systems for remedying damage caused by defective consumer services, abril 2004, Institut fur Europäisches Wirtschafts - und Verbraucherrecht.
20
El inicio en esta vía de la reclamación, da lugar a la interrupción de los plazos de
prescripción. Así se establece en el art. 1973 Cc.
Hay que tener en cuenta que esta vía es utilizable siempre y cuando no vaya
dirigida contra una administración pública, en cuyo caso sería un requisito
imprescindible ejercer la acción en vía administrativa, desde la entrada en vigor de la
LRJ-PAC, ya que la administración posee la potestad de autotutela.
Por ello, se hace necesario distinguir el sujeto frente al que se dirige la acción,
puesto que, en ciertos casos, está excluida la vía extrajudicial (ej. dirigir la acción contra
la administración y el médico: de ambos conocerá simultáneamente el orden
contencioso-administrativo, mientras que si únicamente dirijo la acción contra el
facultativo puedo ir a la vía extrajudicial y contra la administración al contencioso).
Se debe destacar que los organismos públicos cuentan con un seguro de
responsabilidad civil médica, lo que no obstaculiza la resolución de los conflictos a la
hora de acudir a esta vía, siendo los acuerdos adoptados vinculantes para ambas partes,
sin perjuicio de la posibilidad del asegurador de ejercer la acción de regreso contra la
administración en vía contenciosa.
2.1.1. CONCILIACIÓN.
Se trata de un método de resolución de conflictos extrajudicial, regulado en el art.
460 LEC 1881, vigente de conformidad con la Disposición Derogatoria 1-2º de la
vigente Ley adjetiva civil 1/2000, en el que las partes del proceso, (médico-clínica-
hospital, paciente-perjudicado-víctima), comparecen exponiendo los hechos ante un
sujeto ajeno a ambas partes (Juez de 1ª Instancia o de Paz competente), que busca evitar
el litigio que una de ellas ha planteado a la otra, intentando lograr un acuerdo
beneficioso para todos.
2.1.2. ARBITRAJE.
Se acude al arbitraje cuando las partes quieren poner una solución al conflicto sin
llegar a los tribunales, siendo un tercero quien adopte la decisión, que será vinculante
para ambas partes, mediante un laudo en el plazo de 6 meses (prorrogables) conforme al
art.22.1 y 30.1 Ley de Arbitraje.
21
A lo largo del procedimiento, se han de respetar los principios de audiencia,
contradicción e igualdad.
Se protege a ambas partes y, al contrario de lo que sucede con las sentencias, el
laudo no es público, lo que beneficia al facultativo.
Pese a que este proceso es más ágil y eficaz que el uso de la via judicial, todavía
no se encuentra implantado totalmente en toda España. Únicamente hay cuatro
arbitrajes sanitarios en Vizcaya, Madrid, Cataluña y Orense, cuyo nacimiento ha tenido
lugar a través de Colegios de Abogados, de Médicos; Juntas Arbitrales de Consumo,
Comunidades Autónomas.
2.1.3. MEDIACIÓN.
Esta técnica es la más empleada en el ámbito extrajudicial, a través de la cual un
tercero neutral (mediador) intenta facilitar la comunicación entre las partes, pero
limitándose a establecer las condiciones y medios de una nueva comunicación para que,
por ellas mismas, sean capaces de resolver el asunto.
Por tanto, el acuerdo alcanzado no será obra del mediador y su intervención no
implicará obligación de ejecución por las partes.
Esta forma de llegar a un acuerdo y su falta de ejecutoriedad (el acuerdo no es
vinculante) la diferencian de las otras vías no judiciales.
2.2. VÍA JUDICIAL.
Asimismo, si el demandante opta por no acudir a la vía extrajudicial e ir
directamente a la vía judicial, existen varias jurisdicciones que pueden ser competentes
para conocer de la demanda cuya pretensión sea la reparación de los daños causados,
pudiendo el perjudicado acudir, tanto a la vía civil, como a la social, penal o
contencioso- administrativa, siendo, en la actualidad, las vías más empleadas, la penal y
civil (puesto que se puede ejercitar conjuntamente con otras).
22
2.2.1. ORDEN CIVIL.
Acudiremos a este orden en los casos en los que los daños derivan de un ilícito
civil, es decir, la producción del evento dañoso no deriva de una falta o delito.
Ya que no existe en el orden civil un procedimiento concreto para la resolución de
los daños y perjuicios causados por el profesional médico, toda reclamación se realizará
conforme al procedimiento declarativo regulado en el art. 248.1 LEC, verbal u ordinario
en función de la cuantía reclamada (más o menos de 6.000 euros), acudiendo en la
mayoría de los casos al procedimiento declarativo ordinario, ya que las indemnizaciones
pretendidas por estos tipos de daños suelen superar esta cuantía.
Para acudir a este orden jurisdiccional, se debe tratar, en cuanto al demandado, de
un sujeto de derecho privado (ej. particular, clínica privada, asegurador…), ya que, en
caso de tratarse de sujeto de derecho público, resultaría competente el orden
contencioso-administrativo.
La competencia de los juzgados y tribunales españoles en el orden civil se
encuentra establecida en el art. 22 LOPJ.
2.2.2. ORDEN PENAL.
Cuando los daños se engloban dentro del ilícito penal, es decir, nacen de una
conducta tipificada en el Cpe como delito o falta, la jurisdicción competente para
juzgarlos es la penal, que se encarga de la reparación de los perjuicios patrimoniales o
morales (responsabilidad civil), conforme al art. 109 del Cpe y 100 LECrim, salvo que
la víctima haya renunciado o reservado la acción civil, en cuyo caso podrá ejercer la
acción civil ante esa jurisdicción una vez que haya finalizado el proceso penal,
conforme a los arts. 112 y 114 LECrim.
Además, en el sector público, si el funcionario provoca un daño como
consecuencia de un delito o falta, la AAPP asumirá de forma subsidiaria la
responsabilidad civil que deriva del mismo, tal como lo indica el art. 121 Cpe, siendo
esta una excepción a la regla general de la responsabilidad directa de las AAPP por los
daños que causen sus dependientes.
El juez penal puede conocer también de la acción civil cuando se ejerciten
conjuntamente las acciones penales y civiles, salvo que se reserve la acción civil, en
cuyo caso conocerá de la misma la jurisdicción civil.
23
2.2.3. ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Este orden conoce de los daños producidos en el sector público, cuando el agente
productor del daño es dependiente de la administración pública y se genera el daño
como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la administración pública,
conforme a lo establecido en el art. 9.4 LOPJ.
Igualmente, determina la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, que es competente la jurisdicción contencioso-
administrativa cuando se dirige de forma exclusiva contra la administración pública o es
codemandada junto al particular, quedando vetado el conocimiento de los hechos a la
jurisdicción civil o social para conocer del caso en que haya implicado un organismo
público.
En definitiva, de los daños cometidos dentro de la administración pública es
competente la jurisdicción contencioso-administrativa, y se emplea como jurisdicción
residual la civil, que conocerá de todas las materias no atribuidas a otras jurisdicciones.
Es de destacar que no resulta sencillo saber ante qué jurisdicción entablar la
demanda, ya que se solapa la complicación con respecto a la normativa aplicable,
habida cuenta de que en la jurisdicción civil se da la responsabilidad por culpa o
negligencia y en la jurisdicción contencioso-administrativa se da la responsabilidad
objetiva y directa de la administración pública, que responderá por un funcionamiento
normal o anormal de sus servicios, conforme a los art. 139 y ss LRJ-PAC.
Esta responsabilidad objetiva de la administración pública nace de la obligación
de indemnizar los daños derivados del servicio público, independientemente de que
exista culpa o negligencia directa de su personal, ya que responde, frente al perjudicado,
la administración pública y no el agente productor del daño, puesto que los particulares
tienen prohibido ir contra el funcionario, naturalmente refiriéndonos al ámbito civil,
siendo distinto el caso de producción de daños en el ámbito penal, en cuyo caso se
aplicarán sus normas (art. 121 Cpe.), conforme a lo establecido en el art. 146 LRJ-PAC.
Por tanto, el perjudicado podrá exigir la responsabilidad civil a la administración
ante la jurisdicción contencioso-administrativa y la responsabilidad penal ante la
jurisdicción penal, o junto a esta la responsabilidad civil del funcionario, aunque este
último caso no es habitual, puesto que la responsabilidad de la administración es
24
subsidiaria y es posible que el funcionario no disponga de solvencia económica, por lo
que pudieran no verse satisfechos sus intereses.
No obstante, el Estado exige a los profesionales de la medicina un seguro de
responsabilidad civil para ejercer su profesión19.
Una vez que la administración pública ha satisfecho los intereses de la víctima, en
ciertas ocasiones tiene la obligación de ejercer la acción de regreso, ajustándose al art.
145 LRJ-PAC, contra el facultativo que ha causado el daño, cuando exista culpa o
negligencia grave, mientras que será potestativo para la administración ejercer la acción
si la culpa es leve.
En el supuesto de que la indemnización haya sido satisfecha por una compañía
aseguradora de la administración pública al perjudicado, esta aseguradora no puede
ejercer la acción de regreso contra el facultativo que ejecutó el acto, que únicamente
puede ser sancionado disciplinariamente por la administración pública.
Debido a que los organismos públicos cuentan con un seguro de responsabilidad
civil, los perjudicados pueden utilizar la jurisdicción civil, ejercitando la acción directa
contemplada en el art. 76 LCS, naturalmente solo frente a la compañía de seguros, ya
que en caso de demandar al organismo público y al seguro conjuntamente, conocería de
ello la jurisdicción contenciosa.
El problema que se suscita, como vemos, es el de conocer la jurisdicción
competente, por lo que la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal
Supremo se pronunció al respecto, a través de Auto de 18 de octubre de 200420,
exponiendo, en este sentido, que conocerá el orden civil cuando se ejerza la acción
directa contra el asegurador o el orden contencioso administrativo si se codemanda al
asegurador junto a la administración pública.
19 BOE nº 280 de 22 de noviembre de 2003. Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias art. 46 20 Auto de la sala especial de conflictos de competencia del TS de 18 de octubre de 2004 “…las acciones en reclamación de responsabilidad por la actuación de las Administraciones públicas ex artículo 106.2 de la Constitución, correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa, salvo que los perjudicados decidieran ejercer contra la compañía aseguradora de la Administración la acción directa que les atribuye el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro de 1980, en cuyo caso la competencia se reconocía al orden civil … la jurisdicción contencioso-administrativa también es competente cuando la acción de responsabilidad se dirija directamente, junto con la Administración, contra su aseguradora… atribuye a la contencioso-administrativa tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las entabladas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados… asegurado decida, en uso del derecho que le reconoce el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, dirigirse directamente y solamente contra la compañía aseguradora. En esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo…”
25
En conclusión, la responsabilidad civil de la administración pública es objetiva,
directa y exclusiva, teniendo el perjudicado vetada la posibilidad de ir contra el autor
material del daño.
3. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS.
En materia de responsabilidad médica, es importante conocer los plazos de
prescripción y su cómputo a la hora de ejercer la acción de reclamación, puesto que,
generalmente, en materia de daños, los plazos son muy breves.
La regla general aplicable es el plazo de un año, según el art. 1968.2 Cc, cuando la
acción se base en el art. 1902 Cc, el cual establece el inicio del dies a quo “…desde que
lo supo el agraviado”, estableciendo el art. 1969, en cuanto al cómputo del plazo que
“…se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”, siendo la principal diferencia
entre ambos preceptos el conocimiento del daño, ya que, en el primer caso, se computa
desde que se tiene conocimiento del daño, (que puede ser cuando se cometió el acto
dañoso o con posterioridad), y en el segundo caso comienza el cómputo cuando se
comete el acto que da lugar a la indemnización.
No obstante, el TS21 establece, con respecto al inicio para el plazo establecido en
el art. 1969 Cc que “…no es suficiente la realización de la conducta, sino que resulta
necesario el conocimiento del daño realmente producido a la persona afectada…”.
Es de destacar, habida cuenta de los plazos tan cortos de prescripción, que la
reclamación en sede extrajudicial interrumpe el plazo de prescripción.
En cuanto al cómputo de plazos teniendo en cuenta los daños producidos, se ha de
tener en cuenta:
Daños permanentes22: el cómputo del plazo se inicia cuando lo conoce el
perjudicado, puesto que los efectos dañosos se manifiestan desde el inicio,
teniendo el perjudicado pleno conocimiento de los mismos.
Daños continuados: el cálculo del periodo se inicia cuando se produce su
estabilización, es decir, cuando se conocen los daños definitivos.
Daños fraccionados: la cuenta del vencimiento surge desde que finaliza cada
daño, puesto que hay un intervalo entre la causación del primer daño y el
siguiente.
21 STS de 4 de octubre de 2012 RJ 596/2012. 22 STS de 7 de Julio de 2013. RJ 365/2013.
26
Daños morales: no hay unanimidad en la doctrina en cuanto al tipo de daños en
el que encajan, encuadrándolos algunas Sentencias del TS dentro de daños
continuados23 y otras dentro de daños permanentes24.
4. RELACIÓN MÉDICO – PACIENTE.
Entre el médico y el paciente se establece una relación jurídica que es la piedra
angular de la práctica médica y que, tradicionalmente, ha sido en todas las culturas una
relación personal, confidencial, privada y afectuosa. Una relación bilateral representada
por el médico - paciente y sustentada en el derecho inalienable de los pacientes a
escoger a su médico para ser responsable de su salud y de su confianza.
Así, la Declaración de Ginebra exige al médico: “… velar ante todo por la salud
de mi paciente”.
Esta relación jurídica implica, para cada una de las partes, una serie de derechos y
obligaciones. En nuestro país, estos derechos se encuentran regulados en diversas
normas: Derecho a la protección de la salud.
Ley 14/1986, (Ley General de Sanidad), que es la que más extensamente regula
la sanidad en nuestro país, y de la que se derivan el resto de normas que
protegen los derechos de los pacientes, como la reciente Ley General de Salud
Pública, aprobada en 2011, que recoge el derecho de todos los ciudadanos a una
atención sanitaria gratuita.
Convenio de Oviedo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina de 1997.
Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y
Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica.
La Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.
Ley 33/2011 General de Salud Pública.
El Real Decreto-Ley 16/2012, de Medidas Urgentes para Garantizar la
Sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y Mejorar la Calidad y Seguridad
de sus Prestaciones.
En la Comunidad Autónoma de la Rioja, estos derechos se recogen en la Ley
2/2002, de 17 de abril, de Salud de La Rioja, en su art. 4 y ss.
A raíz de esta normativa y ante la influencia de organizaciones internacionales
como las NNUU, la UNESCO, la OMS, la UE o el Consejo de Europa, se ha creado una 23 STS de 29 de Enero de 2014. RJ 28/2014. 24 STS de 14 de Julio de 2010. RJ 445/2010.
27
norma que recoge los derechos de los pacientes, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,
sobre Derechos del Paciente, Información y Documentación Clínica, cuya entrada en
vigor tuvo lugar el 16 de mayo de 2003.
Desde la entrada en vigor de la Ley 41/2002, ha aumentado el número de
reclamaciones judiciales contra los médicos, siendo la causa, a mi entender, el
conocimiento por parte de los ciudadanos de sus derechos, como se puede observar en
la siguiente gráfica.
Ilustración 1: Reclamaciones judiciales contra profesionales de la medicina25.
A continuación, voy a centrarme, en cuanto a la relación jurídica médico-paciente,
a los dos aspectos que me parecen más esenciales en esta relación, concretamente al
derecho de los pacientes contemplado en el art.8 Ley 41/2002, relativo al
consentimiento informado, así como a la responsabilidad de los facultativos en caso de
incumplimiento del deber de información, generando un daño.
4.1 CONSENTIMIENTO INFORMADO.
Se encuentra regulado en el art.8 ley 41/2002, que establece que ningún médico
puede someter a un paciente a tratamiento sanitario sin su consentimiento previo, que ha
de ser libre y voluntario, pudiéndose revocar este en cualquier momento.
Este es un principio básico y engloba, por un lado, el derecho a ser informado
durante toda la relación médico –paciente y, por otro lado, el derecho a decidir del
paciente conforme a la información recibida, y ello salvo que renuncie a recibir dicha
25 Revista Española de Medicina Legal 2013, número de reclamaciones judiciales.
28
información, resultando, aún en ese caso, absolutamente necesario que preste el
consentimiento.
Es uno de los pilares fundamentales en la relación médico-paciente y consiste en
explicarle al paciente la razón del tratamiento que se le va a dispensar, opciones
terapéuticas, beneficios esperados, riesgos y complicaciones de cada una de ellas,
habiendo de explicarse, toda esta información, de forma clara, precisa y oportuna, a fin
de que el paciente pueda prestar conformidad con una actuación que afecta a su salud,
de manera libre, voluntaria y consciente, manifestada en pleno uso de sus facultades, tal
y como se define en el art. 3 de le Ley 41/2002.
A lo largo de esta ley se contemplan distintas formas de prestar el
consentimiento, que ha de ser verbal como regla general, pero contemplando algunas
excepciones en las que obligatoriamente ha de prestarse por escrito, (riesgo para la
salud pública a causa de razones sanitarias, riesgo inmediato para la integridad física o
psíquica del enfermo), otorgándose por representación en caso de incapacidad legal, etc.
Asimismo, si el paciente se encuentra ya hospitalizado, el consentimiento debe
constar en el historial clínico, por lo que se exige la forma escrita. Aún así, es de
destacar que en la CCAA de La Rioja, en la Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud, en su
art.6.1.b se establece que el mismo no está sometido a forma.
Se ha de tener en cuenta que el consentimiento se debe prestar para cada
actuación, no sirviendo uno con carácter general e indefinido, sino de forma
individualizada, lo que pone de manifiesto que no es posible la prestación de
consentimiento conforme a un documento general para todos los pacientes, salvo que se
complemente con información de las circunstancias concretas del paciente26.
No obstante, en ciertas normativas autonómicas se contempla la posibilidad de la
existencia de formularios de consentimiento informado, de tipo genérico, que ha sido
criticada por el hecho de no cumplir adecuadamente con el deber de información al
paciente, recurriéndose a estos formularios sin más.
Por ello, en algunas normativas autonómicas27 se exige al centro sanitario el
deber de facilitar al paciente, así como conservar, una copia del documento.
26 STS 15 noviembre 2006 RJ 191/2006 27 Ley 6/2002, de 15 de abril de Aragón, art. 12.5 “En todos los casos en que el paciente haya expresado por escrito su consentimiento informado, tendrá derecho a que se le dé una copia del documento firmado.”
29
El problema surge cuando se revoca el consentimiento, ya que, al igual que se
trata de un consentimiento libre y voluntario, se mantiene la posibilidad de revocarlo en
cualquier momento.
En el caso de la CCAA de La Rioja, para que se pueda revocar el
consentimiento, se exige el requisito de que este se dé expresamente. Aun así, en otras
CCAA es suficiente con que se realice verbalmente.
Aún así, no en todas las ocasiones es posible obtener el consentimiento del paciente,
dado que puede darse el caso de una situación de riesgo vital, por ej., donde se haga
preciso actuar de urgencia, siendo en estos casos en los que la jurisprudencia entiende
que, aunque el consentimiento no se encuentre firmado, el paciente lo hubiera firmado,
ya que se trataba de la única solución posible para su curación, entendiendo asimismo la
validez del consentimiento verbal aunque, en este caso, recae toda la carga de la prueba
sobre el médico, que deberá probar que facilitó toda la información al enfermo28.
Así se establece en el art.9.2 ley 41/2002 “Los facultativos podrán llevar a cabo las
intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de
contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias
establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de
conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la
autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el
internamiento obligatorio de personas.
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del
enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las
circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.”.
28 STS de 22 de septiembre de 2010. RJ 1523/2010.
30
4.2 DEBER DE INFORMACIÓN DEL FACULTATIVO.
El deber de informar al paciente es un deber de los profesionales sanitarios, tanto
en los casos de responsabilidad contractual como extracontractual.
Por tanto, se genera un derecho para el paciente de prestar el consentimiento
informado y una obligación del facultativo de informar, dando lugar a responsabilidades
civiles, administrativas o deontológicas en caso de incumplir con dicha obligación.
En la actualidad, es relevante el hecho de la ausencia del consentimiento, ya que
la mayoría de las reclamaciones se basan en ello, por lo que los tribunales ante los que
se interpongan las demandas deben controlar, por un lado, si se ha cumplido con la lex
artis, para comprobar si la asistencia sanitaria ha sido correcta o no, pero asimismo
deben valorar la información prestada al paciente y a través de la que se obtuvo el
consentimiento, lo que genera la duda de si el facultativo debe responder, según la regla
general, conforme a la que el médico responderá por los daños causados ante una
intervención no autorizada, o por el contrario responderá por la inexistencia de este
deber aunque no se produjesen daños.
En la medicina necesaria o curativa no hay unanimidad, unas SSTS se manifiestan
en sentido negativo29, es decir, si no hay autorización y no se producen daños el
facultativo no deberá indemnizar; y otras en sentido positivo30, es decir, si no hay
autorización responderá con independencia de que se produzcan daños o no. En
definitiva, depende de la existencia de un daño.
Ausencia de daños: en caso de que no se produzcan daños, no habrá
derecho al resarcimiento derivado de la responsabilidad civil. Aunque
algunas STS31 establecen que la ausencia de consentimiento genera un
daño, aunque son pocas. La mayoría de las STS32 establecen que para que
exista responsabilidad civil es necesario que se produzca un daño y el
mismo sea antijurídico. Sin perjuicio de que el médico sea sancionado de
forma disciplinaria.
Generan daños: cuando no facilita toda la información el facultativo, en
ese caso es responsable de los daños generados. En el caso de que no haya
29 STS de 27 de Septiembre de 2001. RJ 7130/2001. 30 STS de 20 de Abril de 2005. RJ 3532/2005. 31 STS de 22 de Junio de 2005. RJ 6765/2005. 32 STS de 16 de Mayo de 2005. RJ 9332/2005.
31
daño, el médico no responderá ya que aunque no haya cumplido con la lex
artis ad hoc no se cumple con todos los elementos que se analizarán en el
siguiente epígrafe, puesto que no hay un daño por tanto no hay relación de
causalidad entre el daño y la falta del deber de información. Por el
contrario, responderá cuando la falta de información es la que genera el
daño, puesto que en este supuesto si existe relación de causalidad (ej. no se
le informa que antes de realizarle la intervención debe de dejar de tomar la
medicación).
En la medicina satisfactiva, como vienen estableciendo los tribunales33, resulta
obligatoria una información individualizada y exhaustiva, ya que esta no es esencial
para la vida del paciente, por lo que, en este ámbito, se da una mayor exigencia en
cuanto a la técnica empleada, así como a la información proporcionada.
33 SAP de Guipúzcoa de 22 de Marzo de 2008; SAP de Valencia de 11 de Marzo de 2005
32
IV. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA.
Los elementos que deben concurrir para que surja una obligación de indemnizar
son:
Conducta activa u omisiva de la persona a quien se le reclama la reparación
(Agente del daño). La conducta activa deriva de su propia acción; la conducta
omisiva surge cuando debió llevar a cabo una actuación para evitarlo y no lo
hizo.
Existencia de un criterio de imputación en el agente del daño, (culpa, riesgo,
beneficio,…).
Existencia de un daño antijurídico que lesione un derecho o un interés
jurídicamente tutelable.
Existencia de una relación causal de causalidad entre el daño causado y la
conducta del agente.
En este epígrafe analizaremos cuando se da la concurrencia de estos elementos,
dando lugar a responsabilidad, desarrollada en el ámbito extracontractual, dentro del
sector sanitario.
1. EL ACTO MÉDICO.
1.1. CONCEPTO Y TIPOS.
Dentro del ámbito del Derecho sanitario nos encontramos con distintas acepciones
del acto médico que van evolucionando, por lo que resulta complicado delimitarlo. La
más destacada y acertada, según la doctrina, es la facilitada por CABALLERO34
“Conjunto de acciones que recibe el usuario o paciente en los servicios de salud, las
cuales tienen como objeto la recuperación del paciente y son realizadas por un
profesional de la salud.”, pero no es la única que encontramos, ya que fuera del ámbito
del Derecho, en el sector sanitario, los médicos especialistas de la Unión Europea la
definen como un conjunto de actuaciones profesionales diversas, para la promoción de
la salud y prevención de enfermedades, bajo el control de un profesional sanitario; o la
que establece el Código de Deontología Médica de la Organización Médico Colegial en
su art.7.1.
34 CABALLERO, J. (1998), El acto médico, el rol de los actores, Ministerio de Salud, Seminario nacional, pág. 33.
33
No obstante, el responsable por un acto médico es el profesional que realiza una
mala praxis o actúa con negligencia médica, pero también el paciente cuando incumple
con las pautas instruidas por el facultativo.
Esto da lugar a la existencia de distintos tipos de actos médicos:
Directo: donde la intervención del facultativo pretende la curación del paciente
(preventivo, terapéutico,…).
Indirecto: que no están relacionados directamente con el paciente (investigación,
autopsia,…).
Documental: relacionado con las prescripciones que realiza el médico (informes,
recetas,…) siendo este el que mayor relevancia tiene en el ámbito del Derecho,
puesto que han dado lugar a numerosos litigios.
En conclusión, el acto médico engloba todo tipo de conductas o actuaciones del
profesional sanitario dentro de su actividad laboral, desde el inicio de la relación
médico-paciente, hasta su fin.
1.2. CARACTERÍSTICAS.
Las características que distinguen al acto médico son:
Profesionalidad: Sólo puede ser llevado a cabo por un sujeto especialista en
medicina o en la salud, de ahí el termino de facultativo.
Ejecución típica: Su actuación debe ser conforme con la lex artis ad hoc.
Finalidad lícita: Pretende la curación o rehabilitación del paciente, protegiendo
su salud.
Actuación lícita: Toda acción que realice debe ser conforme a las normas
existentes al respecto, por lo que debe actuar conforme a la lex artis y obtener el
correspondiente consentimiento informado del paciente o allegados que lo
otorguen por él.
34
2. CULPA.
Dos son los sistemas de atribución de responsabilidad civil por cualquier acción:
Sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, cuando incurra en culpa el
causante del daño.
Sistema de responsabilidad objetiva (o teoría del riesgo jurídico), derivado de la
relación de causalidad habida acto agente-daño producido, independientemente
de la intencionalidad o falta de diligencia.
Sin embargo, como sabemos, la culpa ha estado unida indisolublemente a la
responsabilidad civil, habida cuenta de que la responsabilidad surgirá cuando al autor de
una acción se le atribuya culpa en relación al daño producido.
Empezando por el principio, para que surja la responsabilidad civil, es necesario
que se produzca una acción del facultativo, la cual puede ser activa (acto llevado a cabo
por el médico. Ej. intervención quirúrgica) u omisiva (el médico no lleva a cabo ningún
acto. Ej. no realizar la pruebas necesarias), siendo requisito inexcusable la existencia de
un daño y que este le sea atribuible por concurrir culpa o negligencia en su actuación.
A esto debemos añadir que el sujeto que haya llevado a cabo la acción, estará
sujeto a responsabilidad siempre y cuando sea imputable, es decir, que tenga voluntad
libre y capacidad de entender.
En el Código Civil se habla de culpa, tanto en su vertiente de responsabilidad civil
extracontractual (art. 1902, que exige que exista culpa o negligencia en la actuación del
agente), como en la contractual (art. 1101, que exige que exista dolo, negligencia o
morosidad).
Igualmente, en el Código Civil, en su art. 1104, se define la culpa, ofreciendo dos
criterios, uno concreto referido en el inciso primero y otro abstracto reflejado en el
inciso segundo, destacando que, como así lo aprecia LACRUZ, dichos criterios, son
heterogéneos, resultando incompatibles entre ellos, sirviendo, cada uno por separado,
para regular la cuestión.
Entiendo que la interpretación más coherente de este artículo, a la hora de salvar
esta incompatibilidad, es la de adoptar, como criterio general, el de la diligencia debida
del segundo inciso del art. 1104 Cc, pero matizado con lo prescrito en el primer inciso
del mismo artículo, lo cual no implica su utilización de manera supletoria, sino
aceptándolo como una adaptación o concreción del modelo del buen padre de familia
35
referido en el inciso segundo, encontrando los parámetros de comparación, en cuanto a
la diligencia exigible, en la denominada lex artis ad hoc..
En la doctrina se han dado numerosos debates a la hora de determinar cuando el
profesional actuó con culpa, sin diligencia profesional, o no llegó a prever las
consecuencias, entendiendo algunos autores que la actuación culposa se debe a la
ausencia de diligencia o previsión, entendiendo otros que se debe a la inobservancia de
los deberes médicos.
2.1 LEX ARTIS (LEX ARTIS AD HOC).
El médico es responsable en el caso de que actúe mediando culpa o negligencia,
fruto de la cual se ocasione un daño, en base a los preceptos del Cc, surgiendo el deber
del facultativo de repararlo o indemnizarlo.
Debido a esto, se hace necesario establecer un nivel de diligencia mínimo para el
médico, que sirva de base para comprobar si ha incurrido en negligencia o no, lo que
dentro del ámbito sanitario se denomina lex artis (“buen médico”).
El concepto de lex artis proviene del latín, “ley del arte”, siendo definida como
“aquella norma de conducta que exige un buen comportamiento profesional;
circunstancia que se exige a un buen comportamiento profesional o a un buen padre de
familia”, o como la define LÓPEZ TIMONEDA35 “...La Lex Artis se refiere a una serie
de reglas técnicas siguiendo los estándares aceptados y aprobados en el ejercicio de la
profesión, teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones en que hubieron de
efectuarse y la situación del paciente en cada caso; en definitiva, es hacer bien las cosas
o realizar una actuación profesional correcta...”,, en definitiva norma por la que se rige
la actuación de los profesionales.
Aun así, dentro del sector sanitario, hay que atender a las distintas ramas que
existen (urología, cirugía, cardiología,…), por lo que cada una conforme a su lex artis.
Siendo la lex artis un criterio general, “buen médico, buen abogado,…”, en la
responsabilidad sanitaria se denomina lex artis ad hoc, siendo definida por la
jurisprudencia del TS como “la actuación de los médicos debe regirse por la
denominada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto en que se produce la
actuación e intervención médico y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y
tenga lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional” y 35 FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. (2004), Responsabilidad civil de los profesionales sanitarios. la lex artis. criterios jurisprudenciales, Vol. 3 revista jurídica Castilla y León.
36
MARTÍNEZ-CALCERRADA36 define “…la lex artis ad hoc como el criterio valorativo
de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina
que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la
complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros
factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma
organización Sanitaria, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal
requerida...”.
El TS estableció, a principios de los 90, las principales características de la lex
artis ad hoc, siendo en concreto la STS, de 11 de marzo de 1991, la que estableció sus
principales características, de aplicación a todos los profesionales: 1. Como tal «lex» implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos
varemos, que valoran la citada conducta.
2. Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad
con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda
con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos
3. Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan
al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor
o afectado por la «lex» es un profesional de la medicina
4. El objeto sobre que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales,
estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución)
5. Concreción de cada acto médico o presupuesto «ad hoc»: tal vez sea éste el aporte que
individualiza a dicha «lex artis»: así como en toda profesión rige una «lex artis» que condiciona
la corrección de su ejercicio, en la médica esa «lex», aunque tenga un sentido general, responde
a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes
vistos…
36 FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. (2004), Responsabilidad civil de los profesionales sanitarios. la lex artis. criterios jurisprudenciales, Vol. 3 revista jurídica Castilla y León.
37
2.2. LA CARGA DE LA PRUEBA.
La regla general es que recae sobre el paciente el deber de probar el daño y el
nexo entre este y la conducta del agente.
No obstante, los tribunales han invertido la carga de la prueba, quedando
protegido el perjudicado, puesto que el facultativo dispone de una mayor facilidad
probatoria, aunque no se trata de una responsabilidad objetiva ni se invierte la carga de
la prueba como regla general, sino que, excepcionalmente, se produce la inversión de la
carga de la prueba cuando existen daños desproporcionados, que son definidos por la
jurisprudencia37 o en la prestación de servicios en el ámbito privado, conforme al
TRLGDCU.
Esto supone un gravamen para la parte demandante puesto que, al tratarse de una
responsabilidad subjetiva, es necesario que el perjudicado-víctima pruebe el daño, la
conducta del agente y la relación de causalidad.
Bajo mi punto de vista, me parece algo razonable, puesto que la medicina es una
ciencia inexacta, no se trata de matemáticas y, en caso de tratarse de una
responsabilidad objetiva, debido a la elevada carga impuesta, ningún sujeto ejercería
esta profesión.
3. EL DAÑO.
Se trata, como se ha indicado anteriormente, de uno de los elementos necesarios e
imprescindibles que han de confluir necesariamente para que se dé la responsabilidad
del facultativo en el ámbito médico, siendo requisito esencial de toda acción de
responsabilidad.
Así, de nada sirve que el médico actúe de modo negligente si, a raíz de esta
actuación no se produce un daño en el paciente, o si se produce un daño por el
facultativo ciñéndose a la lex artis, por lo que resulta fundamental el estudio de los
distintos elementos que configuran la responsabilidad civil para establecer los casos ejn
los que el médico ha de responder por el daño causado.
Ninguna disposición legal establece un concepto del daño, pero si la necesidad de
repararlo, como establece el art. 1902 Cc, motivo por el que la doctrina ha ido creando
distintas acepciones de daños. 37 STS de 19 de julio de 2013. RJ 517/2013.
38
Teniendo esto en cuenta, nos encontraríamos ante un daño susceptible de
reparación cuando se genera una afectación material o moral a un sujeto, en sus bienes
materiales, patrimoniales o propiedad, así como en sus daños morales, por un sujeto
distinto a la víctima, para el cual surge el deber de repararlo o indemnizarlo.
La doctrina señala como notas características del daño que ha de ser:
Imputable a un ser humano distinto del que sufre el daño: Esta nota de
imputabilidad no está relacionada con la capacidad de discernimiento para
conocer los efectos, sino con los casos donde se confunde al sujeto al que se le
atribuye el daño (responsable) y al que lo causa.
Lesivo de un interés humano objeto de protección jurídica: no es suficiente que
el daño afecte a cualquier bien o interés humano, sino que es necesario que el
interés humano goce de protección por el ordenamiento jurídico.
Productor de un daño cierto:
o Certeza en torno a su existencia: que no haya dudas sobre su realidad,
tratándose de un daño cierto y efectivo, excluyéndose los daños
eventuales o hipotéticos.
o Certeza en torno a su cuantía: el perjudicado, a la hora de interponer
demanda de responsabilidad civil, debe cuantificar el importe exacto al
que asciende el perjuicio causado, sin que la fijación de la cuantía pueda
retrasarse hasta la ejecución de la sentencia.
En el supuesto de que el daño acaecido no quede probado o no exista, la doctrina
establece unánimemente la exoneración del agente productor del daño, puesto que nada
habría que reparar, pudiendo dar lugar a un enriquecimiento injusto de la víctima.
A fin de evitar que esto suceda, para probar la existencia del daño, es necesario
que concurran dos requisitos:
Certeza en la producción del evento dañoso: la persona que lo ha padecido y
solicita la indemnización, debe probar la producción del daño y la relación de
causalidad.
Daño sufrido por el reclamante: el sujeto que ejercita la acción debe ser el que ha
padecido el daño o lo está padeciendo, la víctima, bien por daño directo, bien
indirecto, pero siempre debe ser víctima. Si la víctima ha fallecido, quien
ejercite la acción alegará no el daño que se le produzca a aquélla, sino el daño
que personalmente ha sufrido por dicha pérdida.
39
La indemnización de los daños recaerá sobre los daños patrimoniales y no
patrimoniales.
Los daños patrimoniales suponen el menoscabo en algún objeto o bien que
forma parte del patrimonio de una persona. Son daños evaluables económicamente,
conforme al valor del bien en el mercado o criterios objetivos que pudieran deducirse de
preceptos legales (baremo, informe pericial, factura, etc.).
El referido menoscabo incluye:
Daño emergente: definido por la doctrina como el perjuicio efectivo sufrido en
el patrimonio de la víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya estaba
incorporado a ese patrimonio, lo que supone una pérdida real y efectiva. Incluye
el coste de la reparación del daño causado y todos los gastos en los que ha
incurrido la víctima, (hospitalarios, farmacéuticos, etc.), con ocasión del
perjuicio.
El problema se genera en el límite de la reparación, ya que los gastos deben estar
justificados y ser razonables, no pudiendo incluirse gastos excesivos, que
incluyan sumas adicionales sin justificar.
Lucro cesante: la doctrina lo define como el daño que se produce por la falta de
ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve
privada de beneficios que hubiera obtenido. Se corresponde con lo establecido
en el art.1106 Cc acerca de lo que ha dejado de ganar el perjudicado, siendo su
principal problema en la práctica su probanza, puesto que la prueba es difícil e
incompleta, teniendo que demostrar todos esos supuestos beneficios o ganancias
dejados de obtener.
Pérdida de oportunidad: se hace referencia al perjuicio consistente
exclusivamente a la frustración de una expectativa, una esperanza o posibilidad
de conseguir una determinada ventaja, siendo su principal diferencia con
respecto al anterior que en el lucro cesante se parte de un daño cierto, mientras
que aquí lo indemnizable es la pérdida de expectativas, de obtener una ventaja y,
como consecuencia de ello, se trata de un daño incierto.
Los daños no patrimoniales o morales suponen una limitación que sufre una
persona y que le afecta emocionalmente, basándose en un trastorno psíquico, resultando
mucho más difíciles de valorar económicamente que los daños patrimoniales, ya que no
disponemos en España de baremo o tabla alguna que nos indique lo que vale el dolor
40
padecido, debiendo dejar esta decisión a criterio judicial, tras examinar las pruebas
médicas y una vez demostrado el daño. No obstante, los tribunales aplican aunque de
forma no vinculante el baremo establecido para los accidentes de circulación, “baremo
de la Ley de Vehículos a Motor”
Al contrario de lo que sucede con los daños patrimoniales, estos no pueden
repararse con dinero u otros bienes destinados a reparar el daño causado, aunque la
imposición de una cantidad económica pueda servir para compensar o, cuanto menos
paliar el trastorno emocional sufrido por el perjudicado.
4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
El último de los requisitos sine qua non para poder ejercer la acción de
responsabilidad, es la existencia de un nexo causal entre la actuación del profesional,
acción u omisión, y el evento dañoso, no pudiendo darse, por tanto, causa sin evento
dañoso, ni evento dañoso sin causa.
Por tanto, es necesario identificar el origen del daño y el propio daño producido.
En el sector sanitario nos encontramos, como se viene indicando, con una
responsabilidad subjetiva, pero incluso en los ámbitos de la responsabilidad objetiva, en
la que no es necesario probar la culpa, hay que probar la relación causa-efecto.
El problema se genera, siguiendo a DIEZ-PICAZO38, cuando en la producción del
daño influyen varias circunstancias (Ej. Hecho A junto con B y C generan el daño) o se
dan de forma concatenada denominada cadena causal (Ej. El hecho A provoca B y este
provoca C….)
Esto da lugar a que necesariamente concurran dos requisitos para apreciar la
relación de causalidad:
Que no se hayan proporcionado todos los medios de la ciencia médica o
exista una inadecuada o inexistente información del mismo.
Que exista una desproporción entre las medidas adoptados y el daño
generado.
Por tanto, si existe un nexo de conexión entre el sujeto al que se le imputa el daño
y el mismo daño, se genera de forma automática la responsabilidad, pero no resulta
sencillo probar dicha conexión, por lo que los tribunales han ido desarrollando distintas
teorías.
38 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. (1999), Derecho de daños. Civitas. Madrid. pág. 330 y ss.
41
Teoría de la equivalencia de condiciones, creada por VON BURI en 1855, en la
que establece que es suficiente con que la actuación de una persona haya contribuido al
evento dañoso para que sea responsable del mismo, independientemente del grado de
culpa y de la entidad del daño. Actualmente no se aplica por los tribunales, lo que
resulta obvio, puesto que puede que su injerencia sea mínima y según esta teoría, aún en
este caso, debería responder por todo el daño producido.
Teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todas las personas que
inciden en el daño lo hacen en el mismo nivel, teniendo en consideración únicamente
aquella actuación directa e inmediata que influyó en la producción del mismo, quedando
al margen el resto de las actuaciones, por lo que, en contraposición con la anterior, en
este caso se responde por haber llevado a cabo una conducta culposa. Esta es la teoría
más seguida los tribunales, aunque no es unánime.
Teoría del but for test y substantial factor test, se basa en que si el agente no
hubiera actuado, dicho evento dañoso no se hubiera producido. Esta teoría es seguida en
la jurisprudencia anglosajona, donde el tribunal busca la causa efectiva, real y próxima
del daño.
Teoría de la probabilidad estadística, cuando no existe la certeza o exactitud de
que la actuación de una persona haya contribuido al evento dañoso, pero todos los
elementos conllevan al mismo punto, por lo que se basa en la proximidad, lo que ha
conllevado a muchas críticas. Aun así, los tribunales la aplican39.
Teoría de la pérdida de oportunidad, que nació en 1961, en la Corte de
Apelación de Grenoble. Se aplica cuando en el ámbito sanitario tiene lugar un error en
el diagnóstico40 o un diagnóstico tardío41, basándose, en este caso, en que la conducta
negligente del facultativo no produce la enfermedad, pero si que ha contribuido a su
curación u otros factores.
Como puede verse, los tribunales vienen empleando distintos criterios, destacando
la teoría de la causalidad adecuada, aunque a veces no da solución, por lo que se debe
acudir a otras teorías, como la de la probabilidad estadística o la de la pérdida de
oportunidad.
39 STS de 31 de mayo de 2011. RJ 128/2011. 40 STS de 10 de diciembre de 2010. RJ 329/2010. 41 STS de 16 de enero de 2011. RJ 948/2011.
42
4.1 CAUSAS DE EXONERACIÓN.
Como ya se ha dicho, para el éxito de una eventual reclamación tiene que darse la
existencia de una relación causa a efecto, de tal modo que no puede hablarse de causa si
no existe un evento dañoso, ni se puede apreciar el evento dañoso sin la existencia de
causa.
No obstante, este nexo causal puede verse afectado por alguna causa que dé lugar
a la exoneración de responsabilidad, como la fuerza mayor y el caso fortuito.
Se entiende por fuerza mayor todo evento externo a la conducta o al ámbito de la
actividad del sujeto responsable, que, por ello, queda fuera de su control, y que es causa
directa e inmediata del daño (Suceso que, aunque previsible, no puede evitarse).
Caso fortuito se define como el evento interno no imputable culpablemente al
dañador, pero que tiene su origen en el seno de la actividad de éste, y que, por tanto,
tiene bajo su control (Suceso que no puede preverse).
Son circunstancias que inciden directamente en la relación causal, por constituir
causas del daño no imputables al demandado o por provenir del comportamiento de la
víctima.
En el ámbito de la responsabilidad subjetiva o por culpa, tanto la fuerza mayor
como el caso fortuito son circunstancias que se enmarcan dentro del curso causal del
hecho dañoso, afectando a la imputación objetiva y, en consecuencia, impidiendo la
imputación subjetiva. En estos casos, el daño tiene su causa en un hecho ajeno a la
conducta del demandado, por lo que no le resulta imputable, al no ser previsible o
evitable, aplicando la diligencia debida.
El Cc concibe en su art. 1105 a la fuerza mayor y al caso fortuito como supuestos
de los que nadie responderá, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley.
Ambos supuestos se erigen como causa de exoneración en los sistemas subjetivos,
pero no sucede lo mismo en los sistemas objetivos, ya que en ellos sólo funciona como
causa de exoneración la fuerza mayor y no el caso fortuito.
Actualmente, el interés de la diferenciación reside en el hecho de que, en los
sistemas objetivos de responsabilidad, se considera que, mientras la fuerza mayor libera
al facultativo, no sucede lo mismo con el caso fortuito. Según esta tesis, para dilucidar
cuando estamos ante un caso fortuito y cuando ante fuerza mayor, el criterio reside en la
interioridad o exterioridad del evento en relación con una actividad determinada. Será
43
caso fortuito todo evento causal que acaezca dentro del ámbito de riesgo de esa
actividad, mientras que la fuerza mayor acaecerá por el suceso exterior a la misma.
La jurisprudencia ha asumido la doctrina sobre la interioridad o exterioridad del
evento, y ha exigido que, para apreciar la existencia de una fuerza mayor o de caso
fortuito no solo es necesario el carácter externo del evento originador del daño, sino
también la concurrencia de los factores de imprevisibilidad y evitabilidad del mismo.
Si se ha probado que la intervención quirúrgica y la atención en el postoperatorio
fueron llevadas a cabo correctamente y que el fatal desenlace se produjo por concausas
imprevisibles, no cabe responsabilizar a los médicos intervinientes (TS 1ª, S. 13 jul
1987).
44
CONCLUSIONES.
PRIMERA: La regulación de la responsabilidad médica en España no se
encuentra en una norma específica, lo que implica que nos veamos obligados a acudir a
las normas generales, (Cc, TRLGDCU, Cpe y LRJ-PAC), que son de aplicación en este
ámbito, en función del sujeto implicado y el ilícito cometido.
Si se comete un ilícito civil, la responsabilidad civil puede ser contractual, si el
daño se produce dentro de la órbita del contrato, o extracontractual en caso contrario.
Por el contrario, si se incurre en un ilícito penal, se aplica el Cpe, con
independencia del establecimiento en el que el médico preste el servicio. (Público o
privado).
Asimismo, la aplicación del TRLGDCU que únicamente se aplica en el sector
privado y la LRJ-PAC cuando hay implicada una administración pública.
SEGUNDA: El tipo de obligación al que quedan sometidos los profesionales de la
medicina es distinto en función del tipo de medicina que ejerzan.
Satisfactiva.- se trata de un contrato de arrendamiento de obra, sometido a una
obligación de resultado, lo que implica una mayor responsabilidad al facultativo: el
resultado y el cumplimiento del contrato.
Necesaria.- se trata de un contrato de prestación de servicio, quedando sujeto a
una obligación de medios, por lo que no responderá en caso de no alcanzar el resultado,
en el caso de que haya actuado con toda la diligencia debida.
TERCERA: Conforme a los distintos tipos de responsabilidad civil, es necesario
conocer cuál de ella se aplica a los casos confusos.
Los tribunales a lo largo del tiempo han aplicado distintas teorías. Actualmente,
los tribunales permiten aplicar ambos tipos de forma alternativa o subsidiaria, con el fin
de dotar de mayor protección a la víctima.
A días de hoy, en este campo, prima la teoría del concurso de normas, por la que
el juez no queda vinculado por el tipo de acción que ejerza el demandante, en virtud del
principio iura novit curia.
CUARTA: Existen dos vías de reclamación: la vía extrajudicial (conciliación,
mediación,…), que es más rápida y eficaz e interrumpe el plazo de preinscripción, y la
vía judicial, de la cual puede conocer tanto el orden civil, penal o contencioso-
administrativo, en función de la pretensión, sujeto o centro responsable,…
45
QUINTA: En lo referente al cómputo de plazos, ante los plazos tan breves de
reclamación en la responsabilidad contemplada en el art. 1902 Cc, es necesario fijar el
inicio del cómputo de la misma.
Para ello es necesario establecer primero el tipo de daño, (permanente, moral,
continuado, fraccionado,…), y seguidamente conocer su inicio.
No obstante, en la mayoría de los casos, se comienza a computar desde el
conocimiento de los daños o secuelas definitivas.
SEXTA: El vínculo médico-paciente lo conforma un conjunto de derechos y
deberes para ambas partes que se regulan en distintas normas de nuestro Ordenamiento
Jurídico.
En relación con ambos, es de destacar el derecho a la información al paciente y el
consentimiento informado, que consiste en el sometimiento a la intervención,
tratamiento,…, de forma libre, consciente y voluntaria, siendo flexible la forma de
prestarlo: oral, expreso,…, lo que no exime de la obligación de prestar uno por cada
caso, y no de forma indefinida, además de poder revocarlo en todo momento.
No obstante, la mayoría de las reclamaciones contra estos profesionales liberales
se basan en el incumplimiento de este deber de información por parte del profesional
para que el paciente lo pueda prestar, aunque los tribunales diferencian la medicina
necesaria, donde existe más flexibilidad, siendo requisito que se produzca un daño, de la
satisfactiva, en la que, con independencia de la producción de daños, responderá el
facultativo en todo caso.
SÉPTIMA: La responsabilidad del facultativo surge cuando concurren los
siguientes requisitos: conducta activa u omisiva del mismo, daño sobre el perjudicado o
víctima, relación de causalidad entre ambos y la culpa.
La carga de la prueba recae, como regla general, sobre el perjudicado, existiendo,
no obstante, en la culpa se presume tal responsabilidad y el agente productor del daño
debe probar que actuó con la debida diligencia para exonerarse de toda responsabilidad.
En definitiva, la regulación de la responsabilidad dentro del ámbito sanitario es
parca y no hay unanimidad en las teorías aplicadas por los tribunales, lo que, unido al
aumento de demandas contra estos profesionales, hace necesario que en el futuro se
establezcan unos procedimientos especiales para estos tipos de reclamaciones, de forma
que sean más ágiles a la hora de interponer la reclamación y se establezcan normas que
regulen todos los aspectos.
46
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STS de 20 de Abril de 2005………………………….……………..……. RJ 3532/2005.
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STS de 22 de Junio de 2005………………………..……………..……… RJ 6765/2005.
STS de 19 de julio de 2005 ……………………..………………..…….... RJ 5241/2005.
STS de 2 de marzo de 2006 ……………………….…………….…..…….. RJ 174/2006.
STS de 26 de julio 2006 …………………...…………………………..... RJ 3442/1999.
STS de 15 de noviembre de 2006 …………..………………………..…..…RJ 191/2006.
STS de 5 de diciembre de 2007 ………….…………………………….….RJ 1250/2007.
STS 19 de diciembre de 2008..…………………………..……….…..….. RJ 7097/2008.
STS de 22 de diciembre de 2008 ……………………………...............…... RJ 162/2009.
STS de 10 de diciembre de 2010…………………………………..………. RJ 329/2010.
STS de 22 de septiembre de 2010 ……………………………..……...…. RJ 1523/2010.
STS de 16 de enero de 2011………………………………………….…… RJ 948/2011.
STS de 20 de mayo de 2011………………………………………............ RJ 3982/2011.
STS de 31 de mayo de 2011…………………………….………….……… RJ 128/2011.
STS de 4 de octubre de 2012 ………………………….…………..………..RJ 596/2012.
STS 28 de junio de 2013 …………………………….…………….…..….. RJ 463/2013.
STS 7 de julio de 2013 ….………………………….…………..…………. RJ 365/2013.
STS de 19 de julio de 2013……………………….…………..…………… RJ 517/2013.
STS de 29 de Enero de 2014………………………………….……………. RJ 28/2014.
Auto de la sala especial de conflictos de competencia del TS de 18 de octubre de 2004
SAP de Valencia de 11 de Marzo de 2005.
SAP de Guipúzcoa de 22 de Marzo de 2008.
SAP Cáceres de 21 noviembre de 2013.
