Responsabilidad empresarial en materia de seguridad social José Luis Carratalà Teruel (e-mail:jlcarratal@ telefonica.net) Magistrado del Juzgado Social núm.15 (Barcelona) XVI Jornadas Catalanas de Derecho Social La responsabilidad laboral del empresario: siniestralidad laboral http://www.uoc.edu/symposia/dretsocial/esp/index.html Febrero de 2005

1. La responsabilidad empresarial en orden al abono de prestaciones del sistema de Seguridad Social.

1.1. Marco Normativo.

Entendida la responsabilidad empresarial como marco jurídico que delimita la

obligación empresarial en orden al abono de las prestaciones, su antecedente

normativo se encuentra en la Base 4 de la Ley de Bases de Seguridad Social

193/1963, de 28 de diciembre, al imponer la afiliación obligatoria de los incluidos

en el campo de aplicación posibilitando que, ante el incumplimiento, los

interesados pudieran instar directamente la afiliación, sin perjuicio de las

obligaciones del sujeto obligado, incluido el abono de las prestaciones en su caso.

La Ley Articulada de Seguridad Social de 1966, aprobada por Decreto

907/1966 (LSS), de 21 de abril, fijó las bases y reglas de responsabilidad en orden

a las prestaciones del sistema, remitiendo a los artículos 94 a 96 su detalle en

relación a la imputación de responsabilidades y anticipo de prestaciones, alcance

de la responsabilidad empresarial y procedimiento para su exigencia.

La Ley 24/1972, de 21 de junio, de Financiación y Perfeccionamiento de la

Acción Protectora de la Seguridad Social impuso en su artículo 17 la exigencia de

responsabilidad a resultas del incumplimiento de las obligaciones empresariales

en materia de afiliación y cotización, sin perjuicio de la atenuación de aquella o el

anticipo de prestaciones.

La Ley General de Seguridad Social de 1974, aprobada por Decreto

Legislativo 2065/1974, de 30 de mayo, trato la materia en sus artículos 23, 96 y

97, luego transcritos en los artículos 41, 126 y 127 de la Ley General de

Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio

(LGSS). Junto a ésta, otras normas como la Ley 31/1995, de Prevención de

Riesgos Laborales o la Ley 14/1994, de Empresas de Trabajo Temporal,

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contienen previsiones específicas en lo atinente al recargo de prestaciones o la

cesión ilegal de trabajadores.

En la actualidad el marco normativo queda delimitado por los artículos 41,

126 y 127 LGSS y 94 a 96 LSS, de aplicación reglamentaria en virtud de lo

dispuesto en la disposición transitoria segunda del Decreto 1645/1972, dictado en

desarrollo de la Ley de Financiación y perfeccionamiento, aplicación

reglamentaria que ha sido revalidada por la Sala de lo Social del Tribunal

Supremo de 2 de febrero de 2001 (Sala General) [RJ 3271].

1.2. El hecho causante como presupuesto del binomio siniestralidad-

responsabilidad empresarial.

La responsabilidad empresarial queda vinculada al cumplimiento de las

obligaciones legales y reglamentarias; de ahí que, en lo que ahora interesa, se

mueva en dos diferentes niveles: de un lado, la derivada directamente de la

omisión de los deberes de afiliación, alta y cotización en su dimensión

administrativa, determinante de la imposición de sanciones, liquidación de cuotas

y recaudación de las mismas aun en contra de la voluntad del sujeto obligado; y,

de otro, la que deriva a la obligación de pago de prestaciones. En el primero de los

supuestos, el de responsabilidad administrativa, nace desde la omisión en el

cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias frente a la

Administración de la Seguridad Social. En el segundo de los supuestos, el de

alcance prestacional, exige la presencia de un hecho causante entendido como

situación de necesidad protegida por el sistema de Seguridad Social. En otros

términos, la exigencia de responsabilidad administrativa o el desarrollo de la

actividad recaudatoria va a depender exclusivamente de la conducta del sujeto

obligado en tanto que la exigibilidad de la responsabilidad empresarial en orden al

abono de las prestaciones va a requerir, además, el hecho causante o situación de

necesidad protegida que, acaecida en un momento concreto, genera el derecho del

beneficiario a la concreta prestación reconocida por el Sistema pero siempre que

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reúna los requisitos jurídicos determinantes. El hecho causante admite una

dimensión temporal que despliega su eficacia en orden a concretar si en ese

preciso instante el beneficiario reúne o no aquellos requisitos normativos que

posibilitan el devengo de la prestación o, en otro caso, determinar si concurren

incumplimientos que limitan o impiden el acceso a la prestación en orden a fijar la

correspondiente cuota de responsabilidad y titularidad de la misma.

La esfera de la siniestralidad laboral tiene como telón de fondo el dibujado por

las contingencias profesionales, accidente de trabajo y enfermedad profesional,

dada la estrecha y necesaria relación de causalidad predicable entre trabajo por

cuenta ajena y hecho causante. La responsabilidad empresarial en orden al abono

de las prestaciones, a partir del hecho causante, tiene su propio telón de fondo, el

cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que permiten el acceso del

beneficiario a la prestación.

En caso de accidente el hecho causante se data en el momento en que aquel

acaeció, momento pues a tener en consideración a efectos de la determinación de

quien sea el sujeto responsable.

La doctrina jurisprudencial ya ha sido unificada en este punto por la Sala en su sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000\1069), dictada en Sala General, y en otras posteriores que han seguido la misma línea (sentencias de 14 y 27 de marzo y 3, 11 y 19 de abril de 2000 [RJ 2000\2857, RJ 2000\3125, RJ 2000\3144, RJ 2000\5141 y RJ 2000\4248]) y a sus pronunciamientos habrá de estarse por razones de seguridad jurídica. No parece necesario reproducir aquí todos los razonamientos que el parecer mayoritario de la Sala reflejó en la sentencia de 1 de febrero de 2000, para llegar a la conclusión de que la responsabilidad del pago de las mejoras pactadas corresponde a la Entidad Aseguradora con la que se encontraba vigente la cobertura del riesgo en el momento de sobrevenir el accidente, pero sí parece aconsejable hacer una síntesis de aquella doctrina, que se ha reiterado en los posteriores pronunciamientos, para entender que la noción de hecho causante que de manera poco precisa ofrece la normativa de la Seguridad Social no es la que mejor cuadra para determinar la responsabilidad en supuestos de seguro o reaseguro.

Se dice en la sentencia de la Sala General que «la noción de hecho causante que utiliza, de manera imprecisa, la legislación de Seguridad Social, no resulta

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aplicable a estos efectos, porque esa noción, que, como ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias de 3 y 11 de diciembre de 1991 [RJ 1991\9037 y RJ 1991\9054], 7 de julio de 1992 [RJ 1992\5588], 1 de marzo de 1993 [RJ 1993\2409] y 18 de julio de 1994 [RJ 1994\6682], entre otras), puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal e incapacidad permanente o muerte), no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo. En este caso ha de estarse a la fecha del accidente, porque éste es el riesgo asegurado, y lo mismo sucede en relación con el reaseguro, pues si éste existía en la fecha del accidente con un determinado contenido, que incluía las indemnizaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, la entidad que asume el reaseguro debe cubrir por este concepto, frente a la reasegurada, todas las consecuencias que se derivan del accidente, con independencia de que para los accidentes posteriores a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1993/1995 (RCL 1995\3321) (el 1 de enero de 1996) se excluya esa cobertura en lo que al reaseguro se refiere. Esta es además la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema. Así el número 3 de la disposición transitoria 5ª de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 (RCL 1966\734 y 997), y luego el número 2 de la disposición transitoria 6ª de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 (RCL 1974\1482 y NDL 27361) establecieron que los contratos de seguros del ramo de accidentes extinguidos por el cese de las aseguradoras a partir de 30 de abril de 1966 continuarían produciendo efectos por los accidentes ocurridos hasta la expresada fecha. Es la producción del accidente la que determina la aseguradora responsable, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad». (STS 20/7/2000 en RJ 8197).

El hecho causante y su momento proyectan sus efectos en la determinación

del sujeto responsable en función del cumplimiento de las obligaciones tambien

sobre las mejoras voluntarias.

En cuanto a este tema debatido la doctrina jurisprudencial declaraba que estas mejoras voluntarias participan de la naturaleza de las prestaciones de la Seguridad Social, y que, por ende, debe aceptarse como regla general que el hecho causante viene constituido, al igual que ocurre con éstas, por el dictamen propuesta del EVI, aunque, como ocurre igualmente con las prestaciones de la Seguridad Social, admite excepciones en supuestos en que las lesiones han quedado fijadas en un momento anterior con carácter irreversible y dotadas de efectos invalidantes.

Pero aquella línea jurisprudencial sobre el hecho causante en supuestos derivados de accidente de trabajo ha variado a partir de la STS de 1-2-2000 (RJ 2000\1069), y ya con reiterada y consolidada doctrina el Tribunal Supremo en varias

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Sentencias, referidas a mejoras voluntarias, entre otras en las de 24-5-00 (RJ 2000\4639) y 20-7-00 (RJ 2000\6637), ha declarado que ha de tomarse como fecha de efectividad de la cobertura a efectos de determinación de la entidad aseguradora responsable la fecha del accidente y no la del dictamen del EVI, pues lo que de forma directa es objeto de seguro o cobertura es el riesgo de que se actualice una contingencia determinante, con la inclusión en esa cobertura de todas las situaciones de necesidad protegidas derivadas de aquella contingencia, por lo que la entidad con la que está vigente la cobertura en el momento del accidente de trabajo responde de todas las consecuencias dañosas que puedan derivarse de éste.

Sin embargo, esta Sala ha declarado en Sentencias nº 1927/01 de 23-11-2001 (JUR 2002\91052) y 1081/2002 de 4-6-02 (JUR 2002\240609), con relación a caso similar, que «estos criterios generales sobre la fecha del hecho causante de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social han sido matizados por la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que cuando en el Convenio Colectivo o en el contrato de seguro que regulan e implantan la mejora voluntaria se especifique otro hecho causante diferente, habrá de estarse a lo que establezca la norma paccionada (sentencias de 20 de abril de 1994 [RJ 1994\3265] y 23 de junio de 1995 [RJ 1995\5219])», y en el presente caso el punto 5.2.a de las condiciones particulares de la póliza suscrita por la empresa y la aseguradora recurrida establece que «como fecha del hecho causante de la garantía, se considerará la que se dedujere claramente del expediente del INSS como la del accidente o patología surgida motivadora de la invalidez. No obstante, si no fuera posible establecer dicha fecha claramente, se considerará la que corresponda al comienzo de los efectos de la pensión de la seguridad Social», de lo que se infiere que los términos literales de dicha cláusula son claros e inequívocos en el sentido de que la voluntad expresa de las partes contratantes era la de fijar como hecho causante de la invalidez a los efectos de la indemnización prevista como mejora voluntaria de la Seguridad Social, la de efectos fijada por la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoce el grado de invalidez, por lo que a la fecha de dicha resolución habrá que estar para determinar la póliza aplicable, salvo que se dedujere claramente del expediente del INSS la del accidente o patología surgida motivadora de la invalidez (STSJ Andalucía/Málaga 22/5/2003 en AS 3709).

1.3. El ámbito de la responsabilidad empresarial.

Dado que nos movemos exclusivamente en la esfera de las contingencias

profesionales, se hace necesario distinguir el supuesto del cumplimiento por el

empleador de la totalidad de las obligaciones de Seguridad Social de aquellos

otros supuestos en los que el sujeto titular de la obligación incurre en omisiones.

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1.3.1. Cumplimiento de las imposiciones normativas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 y 126 LGSS en

relación con el artículo 94.1 LSS, el abono de la prestación recae sobre las

Entidades Gestoras o Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedades

Profesionales de la Seguridad Social, según se haya concertado la cobertura del

riesgo con aquellas o con éstas. La Tesorería General de la Seguridad Social, en

cuanto que servicio común, materializa el pago de las prestaciones de las que

resulte responsable el INSS y asume el reaseguro de los riesgos derivados d

accidente de trabajo en relación con prestaciones periódicas por incapacidad

permanente, con exclusión de la parcial, muerte y supervivencia. Las Mutuas

responden de todas las prestaciones derivadas de accidente de trabajo; respecto de

la enfermedad profesional su responsabilidad no alcanza al aseguramiento de la

incapacidad permanente, muerte y supervivencia pues, encomendado inicialmente

al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo, las atribuciones y competencias

de dicho Fondo, tras su extinción, fueron asumidas por el INSS.

1.3.2. Incumplimiento de las imposiciones normativas.

El artículo 126.2 LGSS es rotundo al señalar que el incumplimiento de las

obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y de cotización determinará la

exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la

fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del

procedimiento para hacerla efectiva.

1.3.2.1. Incumplimiento de las obligaciones de afiliación o alta.

Supone la responsabilidad directa del empleador (TS 29/12/98 en RJ

450/99), si bien la entidad aseguradora, INSS o Mutua, viene obligada al anticipo

(TS 15/12/1997 en RJ 9317). En último término el INSS, a través del Fondo de

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Garantía de Accidente de Trabajo, responde en caso de insolvencia del empleador

(TS 21/2/2000 en RJ 2058). En anticipo corre a cargo de quien gestiona las

contingencias profesionales de la empresa pues le corresponde la protección de la

totalidad de la plantilla (TS 24/5/1996 en RJ 4616). Con todo, decae la

responsabilidad directa del empleador cuando, no obstante la falta de alta, ha

existido ingreso de cuotas en el plazo reglamentario pues en tal caso el alta

retrotrae sus efectos a la fecha de ingreso de las primeras cuotas (STS 26/6/2000

en RJ 5967). Respecto de las actas practicadas de oficio como consecuencia de la

actuación inspectora, el alta retrotrae sus efectos a la fecha de tal actuación en

principio. El problema surge en relación con las cotizaciones efectuadas en virtud

de aquella actuación inspectora pues en tales supuestos, cuando el ingreso sea

anterior al hecho causante, el empleador queda exonerado de responsabilidad (TS

27/2/1996 en RJ 1511).

1.3.2.2. Incumplimiento de las obligaciones de cotización.

En caso de incumplimiento empresarial de las obligaciones de cotización y

en relación con las prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad

profesional el empleador aparece como responsable directo, el INSS/FGAT como

responsable subsidiaria en caso de insolvencia y la entidad Aseguradora, INSS o

Mutua como responsables del anticipo. Sin embargo, no todo descubierto

determina la exigibilidad de responsabilidad empresarial en orden al abono de

prestaciones, rechazándose un planteamiento general y unitario a favor de la

casuística de suerte que sólo será exigible, al margen de la dinámica recaudatoria,

cuando el incumplimiento tenga trascendencia sobre las prestaciones; no genera

esa responsabilidad, en definitiva, el descubierto ocasional (TS 13/5/2002 en RJ

6733) sino aquel que delata una voluntad rebelde (TS 18/9/2001 en RJ 589/2002),

siempre que los descubiertos sean anteriores al hecho causante (TS 22/2/2001 en

RTJ 2814) y, además, incide en el nivel prestacional (TS 27/3/2000 en RJ 3126).

Cuestión bien diferente es la relativa a la extemporaneidad en la cotización por

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cuanto que las ingresadas con posterioridad al hecho causante no liberan al

empresario de su responsabilidad (TS 19/2/1991 en RJ 848).

1.3.2.3. El incumplimiento de las normas en materia extranjería.

La responsabilidad empresarial no se altera por el hecho de ser el

trabajador extranjero carente de los permisos de residencia y trabajo. La actual

regulación no sanciona con la nulidad tal relación de trabajo; así, aun cuando el

trabajador no se encuentre en situación de alta, a los efectos de accidente de

trabajo se considera en situación de alta de pleno derecho.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre las responsabilidades derivadas de accidente de trabajo sufrido por trabajador que no se hallaba en situación de alta. Las sentencias de 27 de diciembre de 1994 (RJ 1994\10509) (Recurso 1224/1994), 18 de mayo de 1995 (RJ 1995\7578) (Recurso 2479/1994), 11 de diciembre de 1995 (RJ 1995\9087) (recurso 1608/1995) y 24 de mayo de 1996 (RJ 1996\4616) Recurso 2448/1995), partiendo del principio de automaticidad de las prestaciones, del actual art. 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994\1825) (95.3 del Texto de 1974 [RCL 1974\1482]) declararon la responsabilidad directa de la empresa, obligación de adelanto de las prestaciones por parte de la Mutua Patronal y las correspondientes responsabilidades subsidiarias de Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería. El precepto de referencia establece que «los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo... aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones».

2. Debemos precisar ahora si tal doctrina general es aplicable al supuesto enjuiciado, de extranjero no autorizado legalmente a trabajar, o alguna norma impide ese efecto del accidente de trabajo sufrido por quien presta servicios por cuenta ajena. La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (RCL 2000\72 y 209), vigente en la fecha en la que se produjo el accidente, establecía en su art. 33.3 que «los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero». Por otra parte, el art. 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994\1825), establece que la obligación de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998, recurso de

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apelación número 9978/1992) haya declarado la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos. Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900.

3. De lo expuesto se deduce la inexistencia de precepto que excluya el efecto normal del accidente respecto a trabajadores que no se hallan en alta. Esta conclusión se corrobora por el mandato del art. 57 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, según la reacción dada por la Ley 8/2000 (RCL 2000\2963 y RCL 2001, 488), y según el cual la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a ... «d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo». Mandato este último que pone de manifiesto la posibilidad legal de que el extranjero, no debidamente documentado, haya recibido la protección legal en supuesto de accidente de trabajo. (STS 9/6/2003 en RJ 3936)

1.3.2.4. Límites del anticipo.

El artículo 126.3, párrafo segundo LGSS fija el máximo anticipo en una

cantidad equivalente a dos veces y media del salario mínimo interprofesional

vigente al momento del hecho causante. A partir de la promulgación del RD Ley

3/2004, de 25 de junio, de Racionalización de la Regulación del SMI surge la

duda si el límite viene constituido por el referente SMI o Indicador Pùblico de

Renta de Efectos Múltiples (IPREM). En efecto, el artículo 1 de la citada norma

no contiene referencia alguna al mantenimiento del SMI como parámetro a efectos

de prestaciones de Seguridad Social, salvo las específicas previsiones que el

artículo 3 contiene respecto de la protección por desempleo, donde conjuga SMI e

IPREM (cuantías máximas y mínimas). El art. 2 .3 es claro al señalar que a partir

de la entrada en vigor del RDLey, las referencias al SMI contenidas en normas

vigentes del Estado, cualquiera que sea su rango, se entenderán referidas al

IPREM, salvo las señaladas en el artículo 1. Sin embargo el SMI se mantiene

como referente respecto de las bases mínimas de cotización, lógica consecuencia

de la dependencia salario-cotización, y para el acceso y mantenimiento de las

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pensiones de viudedad, orfandad, prestaciones a favor de familiares, por

nacimiento o adopción del tercer o sucesivos hijos, prestación económica por

parto o adopción múltiples y acceso y mantenimiento de prestaciones que integran

el sistema de protección por desempleo (art. 1.3). Ninguna referencia, en

definitiva, a otras prestaciones como puedan ser las derivadas de incapacidad,

temporal o permanente, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional

o incluso la asistencia sanitaria.

El RDLey desvincula el SMI de otras finalidades o efectos distintos del

estrictamente salarial con el propósito de garantizar la función del salario mínimo

interprofesional como garantía salarial mínima. El sometimiento del anticipo a

dos veces y medio del valor del IPREM no perjudica esa garantía salarial mínima,

por lo que en principio comparece que exista problema alguno para entender que

el anticipo viene limitado en su cuantía máxima por referencia al IPREM y no al

SMI, lo que sin duda reduce la cuantía de aquel, sin perjuicio del derecho del

beneficiario para reclamar del empresario responsable el importe del diferencial

entre la que hubiera sido la prestación devengada y el anticipo hecho efectivo por

la Entidad Gestora o Colaboradora obligada a su abono.

Si bien es cierto que la base mínima de cotización tiene como referente el

SMI, el importe de la prestación toma en consideración la base reguladora, que no

la base de cotización y aun cuando la primera derive de la última, de suerte que

cabe situar el límite del anticipo en 2,5 IPREM en cuanto que máximo. Es más,

debe tenerse presente que en materia de anticipos, el importe de las prestaciones o

del capital coste para su pago incluyen el interés e capitalización y el recargo

establecido por falta de aseguramiento (art. 126.3, párrafo 2 LGSS)

1.4. Incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento en materia de

Seguridad Social complementaria.

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Se hace necesario partir de la fecha del accidente y de la existencia o no de

aseguramiento de suerte que el empleador responderá en función del

aseguramiento.

Desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley del Contrato de Seguro (RCL 1980\2295 y ApNDL 12928): el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley. Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: «la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste» (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 [RJ 1993\4682] en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 [RJ 1995\3129]). (TS 1/2/2000 en RJ 1069)

Y así el empresario responderá directamente de la falta o insuficiencia del

aseguramiento:

Una reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en sus sentencias de 25 de octubre de 1985, 4 (RJ 1984\3273) y 8 de junio de 1984 (RJ 1984\3305), 18 de junio de 1985 (RJ 1985\3417), 12 de marzo (RJ 1986\1309) y 8 de julio de 1986 (RJ 1986\3995) y 14 de abril de 1987 (RJ 1987\2760), ha venido estableciendo que la obligación contenida en los convenios colectivos o en pactos individuales por los que la empresa se compromete a completar o incrementar la cobertura del sistema público de seguridad social tienen la naturaleza de mejora voluntaria de éste y por lo tanto será de aplicación los preceptos propios que regulan la seguridad social, así es de ver en cuanto al cálculo de la prescripción, que no es de un año como establece el art. 59 del ET, sino el de 5 años que prescribe la LGSS. Ahora bien, la naturaleza de tal obligación y del pacto del que deriva no puede trasladarse a la modalidad contractual por la que se cumplimenta tal obligación, y así en el presente supuesto estando la obligación de mejora sujeta a la regulación pública establecida en la

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legislación de la seguridad social, el contrato que como consecuencia de tal obligación se suscribe con la compañía de seguros para la cobertura de tal riesgo, no adquiere una naturaleza distinta de la de seguro privado, ni está sujeta a legislación diferente que aquella que la regula de forma específica, como es la Ley de Contrato privado de Seguros, antes citada, ni las obligaciones diferentes que aquellas que se citan en los arts. 14, 18 y 19 del citado texto.

Que sentado lo antecedente, puede afirmarse que si bien el contrato de seguros que se analiza, es un seguro colectivo de accidentes corporales y que su origen lo es en una obligación que tiene un empresario, adquirida por la negociación colectiva y plasmada en un convenio colectivo, el convenio colectivo vincula al empresario pero ninguna eficacia directa tiene respecto de la compañía de seguros, la cual no está obligada ni a su conocimiento ni por su articulado, por ello y tal como ha venido señalando esta Sala de forma reiterada, las deficiencias en cuanto a las coberturas pactadas por el empresario respecto de las obligaciones impuestas por el convenio colectivo, no pueden sino ser asumidas por éste y no por la compañía aseguradora, la cual y conforme se deduce de la Ley del Contrato de Seguro privado, debe regirse por su contenido, representando la suma asegurada el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador ante el siniestro asegurado, tal como se evidencia del art. 27 de la Ley de 8-11-1995 y en especial y a lo que hace referencia el presente supuesto, por el art. 100 y por las cláusulas que voluntariamente han sido admitidas por las partes contratantes (STSJ CAT 19/2/2002 en AS 1409).

1.5. La extensión temporal de la responsabilidad. 1.5.1. Prestaciones que traen causa en un antiguo accidente de trabajo. La prestación se vincula al hecho causante, aun cuando haya transcurrido

un largo lapso de tiempo entre éste y la situación de incapacidad permanente o

fallecimiento.

Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente (artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse también por el artículo 131.bis.2 de la Ley General de

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la Seguridad Social. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción (STS 1/2/2000 en RJ 1069).

1.5.2. Revisión de grado La responsabilidad difiere según la agravación sea consecuencia de las

dolencias y secuelas iniciales o en la agravación concurran dolencias derivadas de

enfermedad común pues en este último supuesto la capacidad del trabajador será

objeto de valoración conjunta, pero la responsabilidad será compatida.

Tanto la sentencia recurrida como la de contradicción del primer motivo, se refieren a trabajadores que han sido declarados afectos de incapacidad Permanente Total derivada de accidente (laboral en la recurrida y no laboral en la de contraste) y que posteriormente surgen nuevas dolencias derivadas de enfermedad común y, mientras que la sentencia de contraste mantiene que «que todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a efectos de la revisión de Invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras», en cambio, la resolución combatida no parte de la valoración conjunta a efectos de la revisión de invalidez, considera que las lesiones que determinan la anulación de la capacidad invalidante derivan de la contingencia de enfermedad común, y que no inciden en cuanto a capacidad laboral en la secuela el accidente de trabajo. Concurre por tanto en este motivo el requisito de contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144 y 1563).

La cuestión a resolver en este motivo estriba en determinar si la revisión del grado de Incapacidad Permanente exige, como requisito que necesariamente se ha de cumplir, que las nuevas dolencias en que se basa la revisión del grado invalidante, han de tener origen en una misma clase de riesgo que aquellas otras iniciales, o si, por el contrario, no es preciso que concurra coincidencia de causas generadoras en los padecimientos del interesado, bastando que estos existan y agraven la situación anterior, para que deba reconocerse la revisión solicitada, aunque los mismos tengan diferentes orígenes.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en distintas sentencias. Así la sentencia de 20 de diciembre de 1993 (RJ 1993\9975), dictada en casación para la unificación de doctrina, afirma que: «La incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza, si una persona se halla impedida para todo trabajo –IPA–, para el propio

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de su profesión habitual –IPT– o para parte importante –más del 33%– de este último –IPP– con independencia de la causa originante de ello, por más que la misma tenga innegables consecuencia jurídicas».

En esta línea la sentencia de 6 de mayo de 1994 (RJ 1994\6543) declaró: «El estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas para diferenciar la incidencia que tiene el origen común o profesional de sus dolencias, pues esto rompería la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad. La tesis de la sentencia aportada como contradictoria conduciría a reconocimientos disociados de las dolencias del demandante según su origen, pudiendo llegar a situaciones de grave complejidad procesal y hasta el absurdo de que pudieran reconocérsele dos situaciones de incapacidad, lo que no es jurídicamente admisible».

Reitera esta doctrina la sentencia de contraste de 27 de julio de 1996 (recurso 711/1996), argumentando que esta postura es «la propia dicción literal del artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, que alude a la “agravación o mejoría del estado invalidante”, siendo claro que la expresión “estado” hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en que se basó el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez; y a similar conclusión conducía la antigua redacción del artículo 145.1 de la Ley de 30 de mayo de 1974 (RCL 1974\1482 y NDL 27361) que hablaba genéricamente de “agravación o mejoria”».

En base a esta reiterada doctrina se ha de concluir como afirma la sentencia de contraste, que todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente a efectos de la revisión de invalidez, aunque deriven de diferentes contingencias, si bien es de señalar que «esta valoración conjunta de las dolencias da lugar a distintos problemas y situaciones complejas, no fáciles de resolver, ... lo que obligará en cada caso a abordarlos y darles solución teniendo en cuenta las condiciones particulares propias de dicho caso».

TERCERO.- En el supuresto concreto tenemos una declaración de Invalidez Permanente Total derivada de la contingencia de accidente de trabajo que data de 1978, por presentar «artrosis D-11, D-12 y L-1» y, es evidente que estas secuelas, no resultan modificadas «en su naturaleza, duración, gravedad o terminación por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas de proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en el que se haya situado el paciente para su curación», pues la dolencia que actualmente presenta que en su origen es posterior a las secuelas del accidente, consiste en «Cardiopatía isquémica con IAM (inferior 1985, anteroseptal 1994): Angor prolongado grado III/IV en 1997

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(enero); HTA con afectación severa macro y micro-vascular. DMID. Hiperlipemia; Insuf. renal crónica leve. Retinopatía diabética con afaquia en OI y AIT en 1986 con secuela de disartria y cataratas en OD».

La anterior conclusión de que el actual estado de Invalidez Absoluta del actor –aunque se declare por vía revisoria–, es consecuencia de la contingencia de enfermedad común y ajeno a la de accidente de trabajo, nos conduce al segundo motivo del recurso, de si es necesario reunir el período de carencia establecido en la contingencia de enfermedad común, lo que se exige en la sentencia combatida y no se requiere en la de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de abril de 1999 (AS 1999\1005), que «atribuye la Invalidez Permanente que reconoce a la contingencia de enfermedad común, al valorar como prevalentes los padecimientos de esta clase, determinantes de la revisión, sobre las consecuencia del accidente laboral, contingencia causante de la Incapacidad Total ahora revisada» y argumenta que «esto no acarrea ni el terreno del dogma ni en el de la regulación positiva las consecuencia de que el recurso pretende extraer, con apoyo en la norma sustantiva precitada y en el artículo 138.2 de la misma Ley de Seguridad Social. No existe ningún precepto concreto que exija para la revisión de grado invalidante, aunque sea por distinta contingencia, un período específico de cotización y, como ya queda indicado, la doctrina legal ha hecho de la no necesidad de esta nueva carencia un verdadero principio, que completa en este punto el Ordenamiento, como previene el artículo 1.6 del Código Civil». Por lo que concurre el requisito de contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995\1144 y 1563).

CUARTO.- Nada resuelven sobre esta materia las normas que tratan sobre la revisión del grado de Incapacidad Permanente. Ni el artículo 143.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, ni el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio (RCL 1995\2446), ni los artículos 17, 18 y 19 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 (RCL 1996\263 y 456) abordan el problema.

La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2000 (RJ 2000\8322) señala que: «Como precisa la ya citada sentencia de la Sala de 6 de mayo de 1994, “el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente”; de ahí que este Tribunal haya declarado en su sentencia de 9 de junio de 1987 que “la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias”. Por ello, aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. Así lo entiende la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1993 (RJ 1993\9975), en un caso similar al de autos, manifestando a este respecto: “en la configuración de la situación invalidante última –IPA– que aqueja al trabajador demandante

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confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su día, sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que sólo la mencionada patología sea susceptible de generar, por sí misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo”; reiterando a continuación que “la agravación de la situación invalidante de autos, aunque declarada por vía revisoria, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entrañantes de una IPT, concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la calificación de IPA”».

En base a esta doctrina, aunque «el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente», en el particular supuesto de autos, las secuelas del accidente son ajenas al efecto «absolutamente» invalidante que se pueda declarar por vía revisoria, que sí se genera por las solas dolencias derivadas de la enfermedad común. Por ello, como también señala la referida sentencia de 12 de junio de 2000, «Estas aseveraciones ponen en evidencia que en el problema que estamos analizando no es posible establecer una regla única, ni aplicar una solución unitaria válida para todos los supuestos; al contrario, para llegar a una solución correcta en cada caso, es necesario tener en cuenta las circunstancias y particularidades que en el concurre». Añadiendo, que en estos casos, en que la responsabilidad del pago de la pensión ha de recaer sobre dos entidades diferentes, en razón precisamente a la concurrencia de concausas distintas en la Incapacidad definitiva, el reparto no puede considerarse como constitutivo de una norma general válida para todos los casos, puesto que, según las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, pueden o no aparecer razones para reducir el porcentaje delimitador de la responsabilidad. Por ello, la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1995 (RJ 1995\5910) (recurso 1349/1993) expresa que: «las dos resoluciones dichas contemplan supuestos –que es específico en la última– de los efectos y de la imputación de responsabilidades entre la Mutua responsable por el accidente y el INSS que lo es por la enfermedad común, cuando las secuelas de ésta no guardan relación alguna con las que aquél originó, decidiendo que la prestación correspondiente al nuevo grado de incapacidad consecuente a la revisión, tiene efectos desde la fecha en que se dicto la resolución que debió acceder a ella; y que la Mutua mantiene su responsabilidad en la misma cuantía que hubo de asumir por el accidente y el INSS ha de satisfacer la diferencia que resulta de la que corresponde a la nueva prestación». (En la STS 18/2/2002 en RJ 4359)

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2.- La responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo y enfermedad

profesional.

La compatibilidad de la responsabilidad civil con las prestaciones de

Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional

resulta incontrovertida. Surge, sin embargo, la cuestión relativa atinente a la

modalidad de culpa, contractual o extracontractual, de la que deriva la

responsabilidad empresarial. La responsabilidad civil por daños y perjuicios a

causa del accidente de trabajo halla respuesta en la doctrina del Tribunal Supremo

[sentencias del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 30-9-97 (RJ 1997, 6853) , 2 (RJ

1998, 3250) y 10-12-98 (RJ 1998, 10501) , 17-2-99, 20-7-00, 2-10-00 (RJ 2000,

9673) , 8-10-01 (RJ 2002, 1424) , 21-2-02 (RJ 2002, 4539)] bajo la idea de lograr

la reparación total del daño causado. Viene configurada por una responsabilidad

culposa, compatible con la derivada de otras responsabilidades, en la dinámica de

una sola pretensión indemnizatoria, un solo total, una sola indemnización y

responsabilidad. El daño indemnizable es entendido en sentido amplio,

comprendiendo los daños materiales, morales y sociales, el daño emergente y el

lucro cesante, pero ha de quedar acreditado, correspondiendo la carga de la prueba

al demandante.

Bien parece que la modalidad de culpa sea relevante. La jurisprudencia en la materia afirma: a) Los conceptos de culpa contractual -cuando el hecho determinante del daño surge dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial (TS 1ª SS. 9-3-1983 [RJ 1983, 1463] y 20-7-1992 [RJ 1992, 6438])-, culpa extracontractual -cuando el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente (TS 1ª S. 19-7-1984)- y unidad de culpa -en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en el contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, de modo que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro (TS 1ª SS. 11 [RJ 1993, 1459], 15-2-1993 [RJ 1993, 771] y 1-4-1994)-. b) La compatibilidad entre las responsabilidades prestacionales y la indemnización por responsabilidad contractual o extracontractual, si bien con exigencia de

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proporcionalidad entre el daño y la reparación porque, tratándose de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ya existe una protección de responsabilidad objetiva de modo que ésta no se duplique por la vía de la culpa contractual o aquiliana (SS. 30-9-1997 [RJ 1997, 6853] y 17-2-1999 [RJ 1999, 2598]). Sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11/12/2000 Sin embargo la culpa contractual parece casar mejor con la responsabilidad

empresarial derivada del accidente de trabajo y enfermedad profesional.

El segundo de los motivos incide sobre la cuestión de fondo, y el mismo quiere denunciar que la sentencia de instancia ha infringido los arts. 1104 y 1902 del Código Civil, en relación al art. 19.1 y 4, núm. 2 letra d) del ET (RCL 1995, 997) así como los arts. 7, 1 y 2 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971 (RCL 1971, 539, 722 y NDL 27211), y 193 de la de Trabajo de la Construcción del 70 (RCL 1970, 1481, 1699 y NDL 6930). Lo que se viene a indicar en el recurso es que frente al criterio de la sentencia que desestima la posibilidad de una culpa empresarial, por atribuirla de manera única y exclusiva al trabajador, en el empleador ha existido un elemento de imputabilidad, y el mismo ha sido destacado por la Inspección de Trabajo, intentándose en el recurso que se establezca que se han omitido determinadas medidas de seguridad que determinan el que el empresario no haya cumplido de manera suficiente con su obligación de preservar la garantía de prestación de servicios del trabajador. Con carácter general, debe precisarse que el sistema de la Seguridad Social tiende a la cobertura de determinados riesgos a quienes se encuentran amparados por su ámbito. Ello, cierto y real, no es, sin embargo, impedimento del examen de otras coberturas distintas a aquellas que con carácter general recoge el sistema de universalidad y solidaridad del régimen público. En efecto, el amparo de coberturas, con un origen específico en la socialización de los riesgos y la protección de ellos, ha determinado la coexistencia de diversos contornos de reparación que inciden sobre esferas como la penal, sancionadora, de Seguridad Social y Laboral. En este sentido, el Tribunal Supremo ya declaró en su auto de 4 de abril de 1994 (RJ 1994, 3197) al examinar un conflicto de competencia positivo suscitado entre el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao y el de Primera instancia núm. 11 de la misma ciudad, que la ocurrencia de un accidente de trabajo produce responsabilidades que, unas se cubren por la Seguridad Social sustituyendo la que originariamente competía al empresario a consecuencia de que el siniestro se ha producido dentro de su ámbito de organización y dirección, produciéndose esta cobertura a través del sistema público de aseguramiento social, siempre que el empleador haya cumplido las obligaciones de afiliación, alta y cotización, y la Entidad Gestora abonará las prestaciones tasadas previstas en la normativa reguladora de la Seguridad Social. En caso de que el empleador, continúa esta resolución del Tribunal Supremo, haya incumplido las exigencias referidas, las prestaciones se harán efectivas a su cargo, y cuando el siniestro se haya producido por infracción de medidas de seguridad, se previene un recargo

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del 30 al 50% sobre las prestaciones con cargo al empresario, sin que esta responsabilidad sea susceptible de aseguramiento. El acto imputable al empresario tiene una vertiente administrativa a través de un procedimiento sancionador específico, y otra penal, más en el supuesto «de que el daño fuera consecuencia de una infracción empresarial cometida y cumpliendo las obligaciones contractuales (1101 y siguientes del CC) o interviniendo culpa o negligencia dentro del deber genérico de no dañar a nadie (1902 y siguientes del CC), y llegar a alcanzar la dimensión de infracción penal, surge la obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el interés de un concepto de responsabilidad civil, sin que las reclamaciones que se produzcan sobre esta cuestión excedan del ámbito del derecho privado». El mismo Tribunal Supremo ha venido ha confirmar esta doctrina y, entre otras, la sentencia de 23 de junio de 1998 (RJ 1998, 5787) viene a precisar que las sentencias de 15 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8575), 24 de mayo (RJ 1994, 4296) y 27 de junio de 1994, y 3 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3740), se consolida el conocimiento de las pretensiones referidas a indemnizaciones por ilícitos laborales dentro del ámbito del orden social, especificándose que el término civil que utilizaba el art. 97.3 de LGSS (RCL 1994, 1825) (en la actualidad artículo 127), en un sentido amplio comprende frente a la responsabilidad penal tanto la estrictamente civil como la que surge de un incumplimiento laboral, y el empresario puede ser responsable civilmente cuando el daño causado se vincula con una conducta de aquél ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo, tal como es definido por las diversas fuentes que concurren, con función reguladora, en la determinación de ese contenido en el marco de un contrato normal; «pero cuando se está ante un daño cuya producción se imputa a un ilícito laboral, entendido como la infracción de una norma estatal o colectiva, o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre (artículo 3 del ET), la responsabilidad ya no es civil, sino laboral y el supuesto queda comprendido en el apartado a) art. 2 de la LPL ... Desde esta perspectiva es irrelevante que la controversia pueda calificarse, de acuerdo con los criterios establecidos por la Sala Primera de este Tribunal, como extracontractual ...o como contractual... lo decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral Y no civil y es éste el caso que se suscita en las presentes actuaciones». El mismo Tribunal Supremo ha recogido de manera expresa en su sentencia de 30 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6853), donde ha definido el ámbito de la responsabilidad empresarial por daños y perjuicios del siguiente modo: «En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que ya están previstas e instauradas, con más seguridad y equidad». En definitiva, el Tribunal Supremo distingue entre las coberturas objetivas, que con independencia del daño producido, la causa del mismo o cualquier otra incidencia de elementos objetivos o subjetivos, se asegura por el sistema de

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prestaciones; frente a él el de la culpa subjetiva, olvidando la aquiliana o contractual de carácter objetivo, y en exigencia de una concreta actuación negligente dentro de la esfera del cumplimiento contractual, de acuerdo a los preceptos que el CC determina con carácter general para el cumplimiento de las obligaciones en sus artículos 1101 y siguientes. (STSJ P Vasco, de 31/10/2000).

Sin embargo es constante la referencia a ambas modalidades y, vinculada

al daño, dando entrada al régimen de compensación de culpas:

1ª.-Junto a los conceptos de culpa contractual -cuando el hecho determinante del daño surge dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial (SSTS 1ª 9-3-1983 [RJ 1983, 1463], 20-7-1992 [RJ 1992, 6438])- y extracontractual -cuando el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente (SSTS 1ª 19-7-1984)-, la jurisprudencia admite la doctrina denominada «unidad de la culpa» (SSTS 1ª 11 [RJ 1993, 1459], 15-2-1993 [RJ 1993, 771] y 1-4-1994) en los «supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en el contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual..., de modo que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro» porque, en tales casos, hay una yuxtaposición de responsabilidades -contractual y extracontractual- que dan lugar a correlativas acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente e, incluso, proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas -de ambas responsabilidades- que más se acomoden a tales hechos, al objeto de lograr a favor de la víctima un resarcimiento del daño lo más completo posible (SS. 6-10-1992 [RJ 1992, 7529], 15-6-1996 [RJ 1996, 4774], 18-2-1997 [RJ 1997, 1240] y 25-10-1999). La jurisprudencia reconoce (desde la sentencia de 10-7-1943 [RJ 1943, 856]) la denominada doctrina de la responsabilidad por riesgo, según la cual quien crea la situación de riesgo y de ella se beneficia ha de aceptar la contrapartida de responder -indemnizando- por los daños que traigan causa en tal actividad que comporte riesgo. En cualquier caso, no se ha llegado a la absoluta eliminación del elemento culposo porque (SS. 13-12-1990 [RJ 1990, 10002], 3-12-1998 [RJ 1998, 9703]) su existencia es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena y no previsible, por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta necesariamente culpa civil (S. 27-4-1992 [RJ 1992, 3414]). 2ª.-El artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) (RCL 1995, 997), al establecer como deber básico del trabajador «cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y

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diligencia», exige un «plus» en el comportamiento del operario más allá de la simple objetividad. Los artículos 5.c) y 20 ET atribuyen a la empleadora las facultades de dirección empresarial, entre las cuales figura, conforme a los artículos 4.2.d) y 19.4 ET, la adopción de las prevenciones oportunas y necesarias para el normal desarrollo del trabajo. Los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1995 de 8-11 (RCL 1995, 3053) (Prevención de Riesgos Laborales) reiteran las facultades y obligaciones señaladas. La cuestión litigiosa se traduce en armonizar los preceptos citados, porque, como declara probado la sentencia recurrida, si bien el lugar de trabajo carecía de protección el causante no previó el peligro que entrañaba su actividad a pesar de su experiencia profesional -no utilizó cinturón de seguridad-. Esta circunstancia fáctica pone de relieve que trabajador y empresa infringieron, con intensidad semejante, los deberes legales referidos e imputables a cada uno; por ello y como aprecia la resolución impugnada, procede afirmar la existencia de culpas concurrentes, conclusión que también recogen los informes de la Inspección de Trabajo unidos a las actuaciones (folios 34, 35, 69, 70). El comportamiento del causante no sobrepasa esos límites porque, aunque aceptamos la primera modificación de hechos instada por la empresa, en modo alguno compartimos la consecuencia que extrae de esa revisión fáctica: Afirmar que el balcón desde donde el causante se precipitó al vacío contaba con puntales de hierro y que el causante los retiró e introdujo en la dependencia contigua al mismo, no es más que una apreciación particular e interesada que carece de la exigible base de hecho y que, además, sustenta en prueba no idónea -testifical- según los artículos 191.b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) (RCL 1995, 1144 y 1563). 3ª.-Quedan por determinar las consecuencias, indemnizatorias, de lo que dejamos consignado. Según la jurisprudencia (SS. 3-10-1995 [RJ 1995, 7097] y 30-9-1997 [RJ 1997, 6853]) el resarcimiento exige la simultaneidad de los siguientes presupuestos: a) La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. b) Su acreditamiento en el proceso. c) La prueba del incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. d) La relación causal y directa entre incumplimiento y daño, que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de «causa adecuada», que impone valorar en cada caso concreto si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo, de tal manera que «el cómo y el porqué» se produjo éste constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal. Al mismo tiempo pone de relieve la necesidad de limitar la responsabilidad empresarial, pues «venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana... más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que estén ya previstas...» (S. 30-9-1997), pues «... existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse...» (S. 10-12-1998 [RJ 1998, 10501]), y que «el importe indemnizatorio

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en reclamación de daños y perjuicios por muerte en accidente laboral... ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas -conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas- y criterios que puedan servir de referencia -así, anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre (RCL 1995, 3046) para daños y perjuicios en circulación-» (SS. 2-2-1998 [RJ 1998, 3250], 17-2-1999 [RJ 1999, 2598]). (STSJ Galicia de 16/5/2001)

Hoy, sin embargo, se da prevalencia a la culpa contractual en cuanto que

responsabilidad subjetiva y culpabilistica en sentido clasíco

SEXTO Las líneas generales y básicas de esta responsabilidad civil de la empresa vienen a ser las siguientes, en el resumen de la doctrina jurisprudencial unificadora: A) Se trata de una responsabilidad civil culposa, «la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» (Tribunal Supremo: 30-9-97 [ RJ 1997, 6853] , 20-7-00 [ RJ 2000, 7639] ): no es responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del art. 1902 Código Civil ( LEG 1889, 27) ), sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral; y aunque pudiera darse en teoría una culpa extracontractual, no puede esta responsabilidad derivarse a la vez de culpa contractual y extracontractual, no cabe una duplicidad indemnizatoria (Tribunal Supremo: 10-12-98 [ RJ 1998, 10501] . 17-2-99 [ RJ 1999, 2598] , 2-10-00 [ RJ 2000, 9673] , 8-4-02 [ RJ 2002, 6153] ). B) Se organiza esa responsabilidad al margen y con autonomía de las otras posibles responsabilidades, penal, administrativa (la de la Ley 31/95 [ RCL 1995, 3053] ) o de Seguridad Social (prestacional ordinaria o por recargo en las medidas de seguridad). Y en concreto, el recargo prestacional es un sistema específico y singular, no subsumible en otras figuras jurídicas. Pero esa autonomía no significa necesariamente rígida independencia, porque ante un daño indemnizable aparece una sola responsabilidad reparadora, global, «hay una sola pretensión indemnizatoria, un solo total, una sola indemnización y responsabilidad». La indemnización tiene unos límites racionales, la reparación íntegra, y precisamente por ello no debe resultar un enriquecimiento injusto para el indemnizado. Por lo cual del importe total de la indemnización civil procedente hay que deducir lo ya percibido por el indemnizado, en esas otras vías, por ejemplo, lo abonado por las prestaciones de Seguridad Social y por posibles pólizas de seguro suscritas por la empresa (Tribunal Supremo: 10-12-98, 17-2-99, 2-10-00, 8-10-01 [ RJ 2002, 1424] , 21-2-02 [ RJ 2002, 4539] , 8-4-02). C) Pero, como excepción a lo anterior, no se deduce de la indemnización civil lo abonado y percibido por el mecanismo del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. A esta conclusión se llega por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (17-2-99, 2-10-00, en Sala General, con varios votos particulares en contra; 2-10-01, 21-2-02). Se recuerda la esencial regla de independencia y compatibilidad «ex» art. 123.3 LGSS ( RCL 1994, 1825) , «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal,

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que puedan derivarse de la infracción», reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 noviembre), cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador de la Ley 31/95.-b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios civiles causados.-c) Las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas (TS: 2-10-00, etc.). D) El daño indemnizable es entendido en sentido amplio, comprendiendo los daños materiales, morales y sociales, el daño emergente y el lucro cesante. Pero no hay baremo legal a estos efectos, siendo libre el juzgador de acudir a criterios de analogía (Tribunal Supremo: 17-2-99, 2-10-00). Pero el daño causado ha de estar perfectamente probado. SÉPTIMO Conviene añadir que cada figura tiene su propia normativa (para esta indemnización, los arts. 1101 y ss. del Código Civil [ LEG 1889, 27] ) y no bastará para la indemnización civil trasladar a este plano la normativa del recargo por falta de medidas de seguridad, que ya hemos visto hasta qué punto se mantiene aislada e independiente. Será preciso probar una relevante y causal culpabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art.1.104 CC). No bastará el socorrido «deber de seguridad» de la empresa, que por sí obligaría a imponer una indemnización en todo accidente de trabajo, lo que no es posible al no tratarse de responsabilidad objetiva, pues hace falta dolo o negligencia (art. 1101 CC). No pasa de ser un precepto general, una declaración de intenciones o programática, no una medida de seguridad concreta. Si vamos a valorar ese deber, computemos también en justicia el deber del trabajador, que consiste en un «deber de atención o diligencia» y de cumplir las medidas de seguridad (art. 5 ET [ RCL 1995, 997] ), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente, de modo individual u orgánico, la falta de esas medidas (art. 19 ET y arts. 21, 2 y 21, 3 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre [ RCL 1995, 3053] ). Y aunque exista infracción, no habrá responsabilidad si la infracción no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto: los daños y perjuicios han de ser «consecuencia necesaria» de la falta de cumplimiento de la obligación por la empresa, o que «conocidamente se deriven» de ello (art. 1107 CC). Y la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, y la imprudencia profesional (y la temeraria) del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide la indemnización, y no cabe esta responsabilidad si el evento surge por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1105 CC). La carga de la prueba recae sobre él, el que pretende obtener la indemnización que insta (SENTENCIA NÚM. 336/2004 de 6/2/2004 TSJ C Valenciana.

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La cuestión se traslada con ello a la carga de la prueba en la medida que el

trabajador o beneficiario habrá de acreditar la culpabilidad subjetiva del

empleador, el nexo de causalidad y la existencia de daños más allá de los

indemnizados por el sistema de Seguridad Social.

OCTAVO Pues bien, en este caso, con las citadas normas y criterios y con el relato probado, ha de ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida. Porque no se acredita la culpabilidad subjetiva de ninguno de los empresarios demandados, no hay «empresario infractor» de norma concreta de seguridad al que hacer responsable de indemnización civil, no hay culpa o negligencia. El actor no tenía por qué trabajar sin el calzado de seguridad, como claramente hizo. Es una imprudencia por su parte, sabiendo (como consta) que debía usarlo. Al no conocerse bien los hechos, por falta de testigos, no cabe deducir de esa ignorancia y falta de pruebas una sanción para el empleador, ni de orden penal, ni de recargo de prestaciones ni de tipo civil. No se prueba infracción de medida de seguridad que haya causado el accidente, puesto que no acredita el actor que no dispusiera del calzado oportuno. No hay tampoco, por lo mismo, relación de causalidad. Y es lo que decide con acierto la sentencia recurrida. Debe subrayarse, como el juzgador de instancia señala, que el acta de la Inspección de Trabajo no tiene valor alguno de presunción en cuanto a declaraciones testificales. Además, el onus probandi recae en el actor, en esta materia, en todo caso. Lo que lleva a desestimar el recurso. NOVENO Pero queda aún por decir algo esencial: aunque se hubiera probado infracción de la o las empresas demandadas y la precisa relación de causalidad, no puede prosperar la demanda de indemnización si no se prueban perfectamente los daños y los perjuicios, más allá de lo ya indemnizado por el Sistema de Seguridad Social, según las reglas del Código Civil y jurisprudencia reseñada. Y en este caso, no hay ni un solo hecho probado, ni fundamento jurídico, que muestre un daño o perjuicio económico del actor, a parte los indemnizados por la Seguridad Social (prestaciones económicas, asistencia sanitaria). Para indemnizar es preciso que conste en la sentencia el daño concreto y su cuantía, plenamente probados ambos. Y si el juzgador «a quo» no entiende haber existido perjuicio alguno, aparte de lo ya indemnizado por la Seguridad Social, era el propio recurrente el que tenía que haber pedido revisión fáctica «ex» art. 191, b, Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , para introducir esos datos. Pero no lo hace, y sin duda está aceptando que no hay perjuicios indemnizables (SENTENCIA NÚM. 336/2004 de 6/2/2004 TSJ C Valenciana). La cuantía de esos perjuicios no se ve minorada por el importe del recargo

de prestaciones que haya podido ser acordado. Se reabre con ello el debate sobre

la naturaleza indemnizatoria, sancionadora o ecléctica de dicho recargo (TS

2/10/2000 en RJ 9673).

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2.–En la citada clásica norma de nuestro ordenamiento de Seguridad Social, se establece en favor del trabajador accidentado un recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que «todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador», que tal responsabilidad del pago del recargo «recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla», y, como se declara expresamente, esta responsabilidad es «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción».

3.–La esencial regla de independencia y compatibilidad «ex» art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8-11 [RCL 1995\3053]), cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones «es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción» (art. 27.I Real Decreto 928/1998, de 14-5 [RCL 1998\1373 y 1552], Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

4.–Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, entre otras y en cuanto ahora más directamente nos interesa, ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a)–El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de

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aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-3-1997 [RJ 1997\2591] –recurso 2730/1996–, 11-7-1997 [RJ 1997\6258] –recurso 719/1997–.

b) Se afirma que el recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» (entre otras, SSTS/IV 8-3-1993 [RJ 1993\1714] –recurso 953/1992–, 7-2-1994 [RJ 1994\809] –recurso 966/1993–, 8-2-1994 [RJ 1994\815] –recurso 3760/1992–, 9-2-1994 [RJ 1994\820] –recurso 821/1993–, 12-2-1994 [RJ 1994\1030] –recurso 293/1993–, 20-5-1994 [RJ 1994\4288] –recurso 3187/1993–).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-5-1998 [RJ 1998\4096] –recurso 2318/1997–).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-3-1993 [RJ 1993\1714] –recurso 953/1992–, 16-11-1993 [RJ 1993\9069] –recurso 2339/1992–, 31-1-1994 [RJ 1994\398] –recurso 4028/1992–, 7-2-1994 [RJ 1994\809] –recurso 966/1993–, 8-2-1994 [RJ 1994\815] –recurso 3760/1992–, 9-2-1994 [RJ 1994\820] –recurso 821/1993–, 12-2-1994 [RJ 1994\1030] –recurso 293/1993–, 23-3-1994 [RJ 1994\2627] –recurso 2686/1993–, 20-5-1994 [RJ 1994\4288] –recurso 3187/1993– y 22-9-1994 [RJ 1994\7170] –recurso 801/1994–).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» (STS/IV 19-1-1996 [RJ 1996\112] –recurso 536/1995–). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

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f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del «empresario infractor», al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS/IV 18-4-1992 [RJ 1992\4849] –recurso 1178/1991– y 16-12-1997 [RJ 1999\9320] –recurso 136/1997–).

TERCERO.- 1.–Desde otro aspecto, en orden a la compensación económica por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo, la jurisprudencia unificadora viene proclamando que el trabajador accidentado o sus causahabientes tienen, como regla, derecho a su reparación íntegra, así como que las consecuencias dañosas de los accidentes de trabajo no afectan sólo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquél y de las que personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena.

2.–Sobre la problemática de los límites del derecho a la restitución la jurisprudencia unificadora, en su STS/IV 17-2-1999 (RJ 1999\2598) (recurso 2085/1998), con apoyo en la doctrina precedente, declara que:

a) A falta de norma legal expresa en materia laboral la indemnización, en principio, alcanzará sin limitación los daños y perjuicios que como derivados del accidente de trabajo se acrediten, aunque para facilitar la prueba o para formar el criterio judicial valorativo los órganos judiciales puedan acudir analógicamente, como posibilita el art. 4.1 del Código Civil, a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios.

b) Como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil, que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio, la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social.

c) Del referido principio se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, «a sensu contrario», que la reparación –dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad «ex» art. 123 LGSS–, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o,

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dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena.

d) «Aunque la jurisprudencia civil reitera... que “la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada de la relación de trabajo, tratándose de dualidad de pretensiones, no incompatibles entre sí” (entre otras muchas, SSTS/I 5-12-1995 [RJ 1995\9259], 6-2-1996 [RJ 1996\1343], 11-12-1997 [RJ 1997\8972] –recurso 3207/1993–, 13-7-1998 [RJ 1998\5122] –recurso 1299/1994–), podemos entender que tal compatibilidad no implica duplicidad en el derecho al percibo de indemnizaciones reparadoras por el mismo aspecto o ámbito del daño o perjuicio sufrido de estar con una de ellas completamente reparados o compensados tales daños o perjuicios».

e) De la jurisprudencia social es dable deducir análogos principios tendentes a evitar duplicidades indemnizatorias. En esta línea cabría invocar, entre otras, las SSTS/IV 30-9-1997 (RJ 1997\6853) (recurso 22/1997), 2-2-1998 (RJ 1998\3250) (recurso 124/1997) y, fundamentalmente, la STS/IV 10-12-1998 (RJ 1998\10501) (recurso 4078/1997, Sala General), en la que aborda la cuestión de los límites del derecho a la restitución y la posibilidad de ejercicio de distintos tipos de acciones para alcanzar el resarcimiento de un daño, según las circunstancias de hecho que pueden servir de apoyo a esa pretensión de indemnización, afirmándose que, ante la pluralidad de vías procesales para obtener la reparación de tal tipo de daños, son criterios esenciales a respetar que «a) existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; y b) debe existir también, en principio un límite en la reparación del daño, conforme a las previsiones del Código Civil, aplicables a todo el ordenamiento»; que, entre las dos opciones que plantea, en orden a concretar si ante el hecho de poderse utilizar acciones de distinta naturaleza «si las mismas al ser compatibles... son igualmente independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta las cantidades ya reconocidas anteriormente con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio patrimonial o para compensar el daño moral», «o si, por el contrario, estamos ante formas o modos de resolver la misma pretensión aunque tengan lugar ante vías jurisdiccionales o procedimiento diversos, que han de ser estimadas como partes de un total indemnizatorio, y por ello las cantidades ya recibidas han de computarse para fijar el “quantum” total», se inclina por esta segunda, argumentado que el «quantum» indemnizatorio ha de ser único, concluyendo que «no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio».

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f) Concluyendo que «para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado».

CUARTO.- 1.– Se indicaba, como se ha expuesto, en la referida STS/IV 17-2-1999, que la reparación –dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad «ex» art. 123 LGSS–, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena. Se distingue, pues, jurisprudencialmente entre indemnización y recargo, al igual que se ha efectuado en el antes citado art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

2.–En la indicada STS/IV 17-2-1999, siquiera con carácter de «obiter dicta», se mantenía un criterio coincidente con la sentencia ahora recurrida; aunque también por esta Sala, en una anterior STS/IV 2-2-1998 (recurso 124/1997), –también sin constituir doctrina unificada, tras casar y anular la resolución impugnada, y al resolver el debate suscitado en suplicación–, se mostraba genéricamente la preferencia por el criterio contrario, afirmándose que para determinar el importe indemnizatorio a cargo de la empresa infractora «dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuantía en concepto de indemnización por muerte, ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia (así, el anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 9 noviembre [RCL 1995\3046], para Daños y Perjuicios en Circulación)». (No existe, por tanto, doctrina unificada sobre el tema objeto del presente recurso.

QUINTO.- 1.– Al resolver esta Sala la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de «recargo de las prestaciones económicas» «ex» art. 123 LGSS, se adopta la solución de declarar que dicho recargo es independiente de aquella indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas.

2.–La razón esencial de la exclusión de la posible compensación o reducción de la indemnización por el daño o perjuicio sufrido a consecuencia del accidente de trabajo del denominado recargo de prestaciones por infracción de medidas de

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seguridad «ex» art. 123 LGSS deriva de su propia finalidad, la que se dejaría vacía de contenido si se procediera a la deducción pretendida por la empresa recurrente. En efecto:

a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al «empresario infractor», el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio «non bis in idem», pues conforme a la jurisprudencia constitucional «la regla “non bis in idem” no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)» y que por su misma naturaleza «sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior» (STC 159/1985, de 25-11 [RTC 1985\159]), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-5-2000 [RJ 2000\5155]), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde «la misma perspectiva de defensa social», pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

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e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento [art. 1.1 e) Real Decreto 1300/1995, de 21-7 (RCL 1995\2446)]; pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquella indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo «independiente... con las de todo orden... que puedan derivarse de la infracción» como preceptúa el citado art. 123 LGSS.

g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

3.- Otras cuestiones que serán abordadas:

* La responsabilidad en supuestos de subcontrata y sucesión de

empresa.

• Competencia judicial en orden a la determinación de las diferentes

responsabilidades empresariales. La impugnación de las

resoluciones que declaran los diferentes supuestos de

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responsabilidad, la posible litispendencia y los efectos positivos de

la cosa juzgada.

• Responsabilidad empresarial y prestaciones indebidas. Efecto de

las Sentencias condenatorias al pago de cantidad, responsabilidad

empresarial por infracotización, rescisión de sentencia y

prestaciones indebidas.

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