Responsabilidad por hecho propio - · PDF fileUNIVERSIDAD DE LA RIOJA RESPONSABILIDAD POR...

Álvaro Álvaro Fernández

Responsabilidad por hecho propio

Pedro Valentín de Pablo Contreras

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Grado en Derecho

2012-2013

Título

Autor/es

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE GRADO

Curso Académico

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2013

publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]

Responsabilidad por hecho propio, trabajo fin de gradode Álvaro Álvaro Fernández, dirigido por Pedro Valentín de Pablo Contreras (publicado por

la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una LicenciaCreative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported.

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UNIVERSIDADDELARIOJA

CURSO 2012/13

RESPONSABILIDADPOR

HECHOPROPIO

TrabajodeFindeGrado

Álvaro Álvaro Fernández

Tutor: Doctor Don Pedro de Pablo Contreras

http://www.google.es/url?sa=i&rct=j&q=&source=images&cd=&cad=rja&docid=5n6vRVa_z0nRzM&tbnid=ywKMx2APmFu-kM:&ved=0CAUQjRw&url=http://dialnet.unirioja.es/institucion/unirioja/editor&ei=vee6Ud7qMKb40gXI24GQDA&bvm=bv.47883778,d.ZGU&psig=AFQjCNFg8AmS57k_HN9d_MXkRMAuU7rAdQ&ust=1371289899297117�

UNIVERSIDAD DE LA RIOJA RESPONSABILIDAD POR HECHO PROPIO

Página2

ÍNDICE

LISTA DE ABREVIATURAS……………………………………………………...P. 4

RESUMEN…………………………………………………………………………...P. 5

I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................P. 6

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL…………………….P. 8

1. CUESTIONES PREVIAS………………………………………………………….P. 8

2. FUNDAMENTO..………………………………………………………………...P. 10

3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL: LAS

“ZONAS GRISES”………………………………………………………………….P. 11

4. PRESUPUESTOS………………………………………………………………...P. 14

4.1. ACCIÓN U OMISIÓN………………………………………………………….P. 14

4.2. ANTIJURIDICIDAD…………………………………………………………...P. 14

4.2.1. Concepción subjetiva de antijuridicidad……………………………………...P. 15

4.2.2. Concepción objetiva de antijuridicidad……………………………………….P. 15

4.2.3. Concepción negativa de antijuridicidad………………………………………P. 16

4.3. CULPABILIDAD………………………………………………………………P. 17

4.3.1. Dolo…………………………………………………………………………...P. 18

4.3.2. Negligencia o culpa en sentido estricto……………………………………......P 18

4.3.2.1. Elementos y clases…………………………………………………………P 18

4.3.2.2. La objetivación e la responsabilidad civil extracontractual………………P. 19

4.4. LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO………………………………………………P. 21

4.4.1. Requisitos…………………………………………………………………...P. 21

4.4.2. Clasificación de los daños…………………………………………………..P. 21

4.4.3. Cuantía de la indemnización………………………………………………..P. 23

4.4.4 Causalidad alternativa hipotética y la compensatio lucri cum damno………...P. 23

4.5. NEXO CAUSAL ENTRE ACCIÓN U OMISIÓN Y DAÑO………………..P. 25


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III. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN…...P. 28

I. FUNDAMENTO Y FUNCIONES………………………………………………..P. 28

II. CARACTERES…………………………………………………………………..P. 29

III. LOS EXCESOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN: SOLUCIONES PROPUESTAS……………………….........P. 30

3.1. PLANTEAMIENTO……………………………………………………………P. 30

3.2. SOLUCIONES PROPUESTAS………………………………………………...P. 32

3.2.1. Continuar en el sistema de responsabilidad objetiva, intentando corregir sus

defectos………………………………………………………………………………P. 32

3.2.2. Ruptura con el sistema de responsabilidad objetiva y vuelta al sistema de

responsabilidad subjetiva……………………………………………………………P. 34

3.2.3 Teoría propuesta……………………………………………………………….P. 36

IV. LA RESPONSABILIDAD SANITARIA…………………………………….P. 39

I. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA…………………………………………P. 39

1.1. SUPUESTOS……………………………………………………………………P. 39

1.2. ESPECIFICIDADES……………………………………………………………P. 41

II. LA RESPONSABILIDAD SANITARIA EN EL TRLGDCU Y El LA

RESPONSABILIDAD CIVIL SANITARIA EX DELICTO……………………….P. 43

III. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

SANITARIA………………………………………………………………………...P. 45

3.1. SUPUESTOS……………………………………………………………………P. 45

3.2. ESPECIFICIDADES……………………………………………………………P. 46

CONCLUSIONES………………………………………………………………….P. 49

BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………...P. 50

LISTA DE JURISPRUDENCIA CONSULTADA……………………………….P. 54


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LISTA DE ABREVIATURAS art.: artículo arts.: artículos CC.AA.: Comunidades Autónomas cit.: citado Cc.: Código Civil Coord.: Coordinador Coords.: Coordinadores Dir.: Director Dirs.: Directores Ed.: edición et. al.: y otros F.J.: fundamento jurídico infra: abajo íbid.: íbidem, en el mismo lugar Lec: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LEF: Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa LOFAGE: Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la

Administración General del Estado LRJAE: Texto refundido de 26 de julio de 1957, Ley de Régimen Jurídico de la

Administración del Estado LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común n.: número op. cit: obra ya citada p.: página pp.: páginas supra: arriba ss.: siguientes STS: Sentencia del Tribunal Supremo TRLGDCU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

VV.AA.: varios autores


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RESUMEN En este trabajo se analizará la responsabilidad civil extracontractual por hecho

propio, contenida en el artículo 1902 del Código Civil. En concreto, examinaremos los

presupuestos de la misma y nos centraremos en un supuesto concreto como es la

responsabilidad sanitaria, supuesto donde concurre además de la responsabilidad civil

extracontractual la responsabilidad patrimonial de la Administración, que igualmente

será objeto de estudio. Tras constatar los defectos de la responsabilidad patrimonial

sanitaria, que no son sino una muestra de la imperfección del sistema general de

responsabilidad patrimonial de la Administración, indagaremos en las posibles

soluciones existentes y propondremos la teoría que entendemos la más acertada.

Palabras clave: Responsabilidad civil extracontractual, Responsabilidad patrimonial,

Responsabilidad objetiva, Responsabilidad subjetiva, Responsabilidad sanitaria.

ABSTRACT The following essay analyzes the civil tortius liability arising out of an own acts,

contained in the 1902 article of the Civil Law. Particularly, we will exam their

requirements and we will focus on the healthcare liability, where the State healthcare

responsibility besides the civil tortius liability converges. The State healthcare

responsibility will also be studied. After ascertaining the defects of the State healthcare

responsibility that shows the imperfections of State responsibility, we will dwell on the

possible solutions and we will propose a theory which we think is more appropiate.

Key words: Civil tortius liability, State responsibility, Objective liability, Subjective

liability, Healthcare liability


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I. INTRODUCCIÓN

El no causar un daño a otro es uno de los tres grandes pilares sobre el que se

sustenta el derecho desde sus orígenes1. Por ello, todos los ordenamientos jurídicos

recogen mecanismos jurídicos que contemplan el daño causado a otras personas, unas

veces castigando al que lo produce y otras veces obligando a este a reparar el daño que

originó2.

En la actualidad, nuestro Código Civil, al igual que otros códigos civiles

extranjeros, distingue la responsabilidad contractual (art. 1101 y ss.) de la

responsabilidad extracontractual (art. 1902 y ss.)3, atendiendo a la fuente de la que

surge la obligación de reparar. De este modo, existirá responsabilidad civil contractual

cuando la obligación de reparar deriva del incumplimiento de una obligación

preexistente ente el deudor y el agente; y procederá la responsabilidad extracontractual

cuando la obligación de reparar se produce al margen o con independencia de la posible

relación entre ambos4, consecuencia del principio alterum non laedere. Esta distinción,

1 ULPIANO, Reglas, Libro I, D. 1.2.10.1.: Iuris praecepta sunt hacc: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Los tres pilares del derecho son: vivir honestamente, no hacer daño a los otros y dar a cada uno lo suyo). 2 Ya el Derecho romano distinguía los crimina, actos ilícitos que ponían en peligro el orden público, de los delicta, actos ilícitos que causaban un perjuicio a una persona o a su patrimonio. En los crimina se aplicaba una sanción corporal (función punitiva), mientras que de los delicta surgía una sanción pecuniaria cuyo quantum era el valor de lo dañado tomando como valor el del último mes o año, siendo el doble en ciertas circunstancias (función punitiva-reparativa, más la primera que la segunda). Dentro de los últimos se encontraba, entre otros, los daños causados a las cosas o damnum iniuria datum, de los que nacía la obligación de resarcir (damnum decidere oportere). Así, el que originaba el daño (o damnatus) debía entregar la pecunia (damnum decidere) para liberarse, o de lo contrario respondería con su persona. La función exclusivamente de reparación de daño (no ya punitiva) tiene su origen en el Ius Commune, gracias a la influencia del derecho canónico. En LLAMAS POMBO, Eugenio, “Significación histórica del id quod interest”, en Práctica de Derecho de Daños: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, n. º 113, Sección Tribunales, 2013, pp. 4-7. 3 El legislador construyó el Código Civil español basándose en la estructura del Code francés y, en menor parte, en el Código Civil italiano de 1855, en el Código Portugués, en el Código argentino y en el Anteproyecto belga de LAURENT. El Code francés, siguiendo las “Leyes Civiles en su Orden Natural” de JEAN DOMAT, abandonó la tradición histórica de clasificación de las fuentes de las obligaciones (el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito), simplificando el sistema y distinguiendo las llamadas obligaciones contractuales de las no-contractuales, sin perjuicio de la evolución de la doctrina francesa (y alemana) resumida en DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Tomo V, la responsabilidad civil extracontractual, 6.ª ed., Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas, 2007, pp. 209- 214. 4 PARRA LUCÁN, María Ángeles, “La responsabilidad extracontractual”, en DE PABLO CONTRERAS, Pedro;

PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Ángel; PARRA LUCÁN, María Ángeles; MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos, Curso de Derecho Civil II, Derecho de obligaciones, 3ª ed., Madrid, Colex, 2011.


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que teóricamente no plantea problema alguno, presenta grandes dificultades en la

práctica, donde puede ocurrir que un mismo hecho dañoso sea consecuencia de la

violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, de infringir el deber general

de no dañar a otro5.

A su vez, la responsabilidad extracontractual se puede dividir en responsabilidad

por hecho propio o directa (art. 1902 Cc) y responsabilidad por hecho ajeno o indirecta

(art. 1903 Cc), dependiendo de si la persona obligada a reparar el daño es la misma que

la que lo causó o no6. Así, cuando una persona causa un daño a otra y es ella la obligada

a reparar el daño, se califica de responsabilidad extracontractual por hecho propio;

mientras que si esa misma persona causa un daño a otra pero no es ella la obligada a

reparar, sino otra persona que responde de la misma7, se califica de responsabilidad

extracontractual por hecho ajeno.

Tras contextualizar someramente la responsabilidad por hecho propio, a lo largo

del trabajo me centraré en un supuesto concreto de responsabilidad extracontractual por

hecho propio como es la responsabilidad sanitaria, que además de ser un tema

controvertido y muy frecuente en la práctica, es multidisciplinar, en tanto que en ella

concurre no sólo la responsabilidad civil (unas veces contractual y otras

extracontractual) sino también la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello

nos permitirá contrastar los caracteres de ambas responsabilidades y analizar las

especificidades propias de la responsabilidad sanitaria.

5 Sentencia del Tribunal Supremo de 3º de diciembre de 1999, F.J. 2.º. Puesto que el régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual no es el mismo, es necesario determinar los criterios por los que decidimos cuál es el régimen jurídico a seguir en esos supuestos dudosos. Para ello la doctrina ha formulado varias teorías (entre otras: teoría de la unidad de la culpa civil, teoría de la redefinición de la responsabilidad contractual, teoría de la opción, teoría de la no acumulación…). que analizaremos ulteriormente. Vid. infra. pp. 11-13. 6 O´CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier, Código Civil comentado y con jurisprudencia, 6.ª ed., Madrid, La Ley, 2008, p. 1977. 7 Siguiendo el tenor del art. 1903Cc, son responsables por hecho ajeno los padres respecto de sus hijos (que se encuentren bajo su guarda), tutores respecto de los menores o incapacitados que habiten con él bajo su autoridad, profesores respecto de sus alumnos menores de edad (que se hallen bajo el control o vigilancia de aquellos), y los dueños de establecimientos respecto de sus empleados en el ejercicio de sus funciones.


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II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

1. CUESTIONES PREVIAS El principio general de no dañar a nadie o “neminem laedere”, proveniente de la

Lex Aquilia, a la que hace mención el Digesto, se consagra en el art. 1902 Cc, al

disponer que “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o

negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Por tanto, la responsabilidad

aquiliana o cuasidelictual es una fuente de obligaciones, tal y como recoge el art. 1089

Cc, y puesto que la fuente de la que emana es el daño causado, la incardinamos dentro

del denominado derecho de daños8. Junto a las obligaciones civiles derivadas de actos u

omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley (art. 1093), de

las que conoce la jurisdicción civil9; se hallan las obligaciones civiles que nacen de los

8 Varios autores consideran que el sistema de responsabilidad civil extracontractual se divide en dos partes: parte general y parte especial, al igual que en derecho penal, y el art 1902 Cc. vendría a ser la cláusula general del derecho de daños. La parte general estaría conformada por aquellos presupuestos de responsabilidad comunes a todos los regímenes del sistema, mientras que la parte especial está constituida por los regímenes específicos de responsabilidad que existen en el derecho de daños. Así, la doctrina suele afirmar que para que concurra responsabilidad aquiliana es necesario una acción u omisión, un daño antijurídico, y una relación de causalidad. En este sentido, entre otros, REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord.), et. al. , Tratado de responsabilidad civil, 4.ª ed., Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, 2008; obra dividida en dos tomos, el primero dedicado a la parte general y el segundo a la parte especial. En sentido contrario, criticando este sistema, PEÑA LÓPEZ, Fernando, “Capítulo II, de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.), Comentarios al Código Civil, Tomo IX, 1.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 12960-12963. Señala, pues, que los regímenes especiales de responsabilidad civil no siempre exigen los requisitos de acción u omisión, daño antijurídico y relación de causalidad (de la parte general), indicando, a modo ejemplificativo, que en determinados supuestos no se requiere acción u omisión (como sucede en los regímenes de responsabilidad objetiva por el desarrollo de actividades peligrosas o por el control de fuentes de peligro) y que la relación de causalidad no es común a todos los supuestos si no se quiere desnaturalizar a los regímenes que prescinden de la culpa. En consecuencia, según el autor, sólo son elementos comunes el daño y la antijuridicidad del mismo; “el resto de los presupuestos de la cláusula general de responsabilidad del art 1902 Cc. (…) no son elementos que necesariamente estén presentes en los demás regímenes de responsabilidad y, por consiguiente, no deben aplicarse mecánicamente con carácter supletorio en caso de lagunas regulatorias en los regímenes especiales”. 9 Hubo conflictos sobre la jurisdicción competente entre el orden social y el civil en las demandas de responsabilidad civil por accidentes de trabajo. Inicialmente (entre otras, STS 8 de noviembre de 1990, F.J. 4º.), se consideró que el Juez competente era el del orden civil, pues el accidente era un hecho ajeno al contrato de trabajo (“fuera de la rigurosa órbita de lo pactado”), si bien posteriormente (entre otras, STS 24 de diciembre de 1997, F.J único) se entiende que cuando la pretensión de indemnización se funde en el incumplimiento de normas laborales debe conocer el Juez de lo social. Posteriormente, se dieron sentencias contradictorias, pues muchas de las sentencias del TS entendían que aun en esos casos debía conocer la jurisdicción civil (STS de 13 de octubre de 1998, F.J. 2º), la Sala de Conflictos del TS insistía en que (Auto de 28 de febrero de 2007, F.J. 2º) los daños causados por infracción de normas de seguridad, que forman parte del contrato, eran competencia del orden social. Finalmente, la STS 15 de enero de 2008, F.J. 5º, adoptó una “doctrina definitiva”, según la cual “para que sea competente la jurisdicción civil, el daño ha de deberse a normas distintas de aquellas que regulan el contenido de la relación laboral,


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delitos y faltas (art. 1092), que se rigen por lo dispuesto en el Código Penal y sometidas

al orden jurisdicción penal (salvo reserva de acción, donde conocería el orden civil).

Esta doble regulación consagrada en nuestro Código Civil tiene una explicación

histórica10, si bien hoy en día la jurisprudencia11 y autores como DIEZ PICAZO12,

CABANILLAS SÁNCHEZ 13, O´CALLAGHAN

14, PANTALEÓN15, PEÑA LÓPEZ

16 o LLAMAS

POMBO17

consideran irracional esta distinción, criticando el tenor del 1092 Cc, pues la

obligación de reparar no nace de los delitos y faltas18, sino que es consecuencia de

haber causado un perjuicio patrimonial a otro, al igual que la responsabilidad del 1093

Cc. Estos autores propugnan, dado que ambas responsabilidades tienen el mismo

fundamento o naturaleza (con independencia de que el hecho que originó el daño sea

penalmente relevante o no), un tratamiento unificado y equivalente de la

responsabilidad extracontractual “derivada” del delito y la responsabilidad

extracontractual del 1092, proponiendo la derogación de los preceptos del Código Penal

relativos a esa responsabilidad extracontractual.

puesto que, cuando exista un incumplimiento de dicha relación, deberá declararse la competencia de la jurisdicción social”. 10 Desde las Cortes de Cádiz hasta la promulgación del Código Civil se produjeron varios intentos frustrados de codificar la legislación civil. Sin embargo, la codificación de la legislación penal no presentó tantos problemas, pues ya en 1822 se promulgó el Código Penal. Por esta razón, este código incluyó en sus preceptos una regulación de la responsabilidad civil derivada del delito (pues no había entonces un Código Civil). A su vez, en la redacción del Código Civil de 1889, para evitar más desavenencias, se optó por una remisión al Código Penal, remisión que se ha perpetrado hasta nuestros días. En “Lección 1.ª derecho de daños y responsabilidad civil”, OSSORIO SERRANO, Juan Miguel, en Lecciones de derecho de daños, 1.ª ed., Madrid, La Ley, 2011, p. 31. 11 Por todas, STS de 21 de noviembre de 1991, F.J. 1º. 12 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos… op. cit., p. 248. 13

CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, “Artículos 1.092 y 1.093”, en ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, et. al. Comentarios al Código Civil, Tomo XV, Vol 1º.: Artículos 1088 a 1124 del Código Civil, 1.ª ed., Madrid, Edersa, 2004, p. 219. 14 Así, en O´CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier, Código... op. cit., p. 1977. 15 PANTALEÓN PRIETO, Fernando, “Perseverare diabolicum. ¿Otra vez la responsabilidad civil en el Código Penal?”, en Jueces para la Democracia, 2/1993, pp. 6 y ss. 16 PEÑA LÓPEZ, Fernando, “Capítulo II, de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.), Comentarios al Código Civil, Tomo IX, 1.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 12967. 17

LLAMAS POMBO, Eugenio, en Reflexiones sobre derecho de daños, casos y opiniones, ed. nº1, Madrid, La Ley, 2010, p. 41. 18 En efecto, como recoge la STS de 20 de febrero de 1979, considerando 3.º, “el delito en sí mismo, considerado en atención al concepto nominativo o formal que del mismo se contiene en el art. 1.º del C.P la única consecuencia jurídico-penal que produce es la pena, pues en realidad, la obligación reparatoria tiene por causa la acción u omisión generadoras de un ilícito civil”.


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2. FUNDAMENTO En cuanto al fundamento de la responsabilidad extracontractual, tres funciones

se han atribuido tradicionalmente al derecho de daños19: función punitiva, función

preventiva y función de reparación. En la actualidad, la moderna doctrina considera que

la responsabilidad extracontractual no cumple una función punitiva20, sino

exclusivamente una función reparatoria21 o de “distribución de infortunios”22; aunque

otros autores propugnan esa finalidad pero sin renunciar a la función de prevención,

pues disuade la producción de daños señalando el nivel de diligencia que los agentes

deben observar en cada sector del tráfico23.

19

PÉREZ GURREA, Rosana, “La responsabilidad extracontractual: fundamento y función del derecho de daños”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 722, 2010, p. 2949. 20 Como dice la STS de 7 de diciembre de 2000, FJ. 3º: “las materias relativas a la responsabilidad contractual y a la denominada responsabilidad extracontractual no tienen carácter sancionador”. A diferencia de lo que ocurre en los sistemas de common low, en los sistemas de civil law no existen los denominados daños punitivos. Cuando surge la obligación de reparar un daño, el quantum de la indemnización debe ser exactamente el daño causado. Si lo que se pretende es castigar al que causó el daño, obligándole a pagar una cifra superior al daño originado, lo cierto es que no puede recibirla el que vio mermado su patrimonio, pues precisamente esa disminución de patrimonio que sufrió se cubrió con el patrimonio que recibe del que originó el daño, de modo que se recibe algo más, se estaría enriqueciendo conformando un supuesto de enriquecimiento injusto, tal y como señala DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos… op. cit. p. 26. No obstante, autores como PEÑA LÓPEZ entienden que persiste la función sancionadora, pues surge la obligación de indemnizar de un acto ilícito, insistiendo en el elemento de la antijuridicidad. Para este autor la indemnización es una sanción pecuniaria establecida por contravenir los intereses protegidos o las situaciones protegidas por el ordenamiento jurídico que trata de mantener el status quo que las situaciones tenían antes de la contravención (de ahí que el quantum coincida con el daño causado). En PEÑA LÓPEZ, José María, “Función, naturaleza y sistema de la responsabilidad civil aquiliana en el ordenamiento jurídico español”, Revista de derecho privado, n.º 3-4, 2004, pp. 174-208. 21 Para PANTALEÓN la responsabilidad civil extracontractual tiene como única función la reparación del daño causado, siendo la función preventiva un “subproducto fáctico de la compensación”. PANTALEÓN

PRIETO, Fernando, “Como repensar la responsabilidad civil extracontractual (también la de las Administraciones públicas)”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n.º 4, 2000, p. 173. 22 Señala DIEZ-PICAZO que indemnizar o reparar en realidad supone traspasar el daño de una persona (el que dañó) a otra (la persona dañada). En efecto, cuando se obliga al que causó el daño a indemnizar a la persona que sufrió un daño en su patrimonio, ocurre que “el daño se pone a cargo de una persona distinta del que directamente lo sufrió, porque esta otra no hizo lo que debería haber hecho y, si hubiera actuado debidamente, el daño no se hubiera producido”. En DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos… op.cit. pp. 21-22. 23 PARRA LUCÁN, María Ángeles, “La responsabilidad extracontractual”, en DE PABLO CONTRERAS, Pedro; PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Ángel; PARRA LUCÁN, María Ángeles; MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos (Coord.), Curso… op. cit., pp. 848-849. Igualmente, LLAMAS POMBO, Eugenio, “Prevención y reparación, las dos caras del derecho de daños”, en VV.AA, La responsabilidad civil y su problemática actual, 1ª ed., Madrid, Dykinson, 2007, p. 806.


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3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL: LAS

“ZONAS GRISES”

Finalmente, antes de entrar a analizar los requisitos de la responsabilidad

extracontractual, es necesario aclarar los difusos límites entre la responsabilidad

contractual y extracontractual. Como adelantamos al principio del trabajo, pese a que la

distinción entre obligación contractual y extracontractual teóricamente era sencilla, en la

práctica se plantean problemas en lo que se ha denominado “zona fronteriza” o “zonas

grises”, en los que no queda claro qué régimen aplicar, emergiendo problemas tanto de

índole procesal24 como material25. Para enfrentarse a esta concurrencia de regímenes se

han arbitrado infinidad de teorías, que podemos sintetizar de la siguiente forma26:

1) Teoría de la unidad de culpa civil: desde esta teoría se propugna la unificación

o acumulación de ambas responsabilidades, entendiendo que la distinción es inútil y que

deben seguirse las mismas reglas. Esta teoría es criticada, entre otros, por DIEZ-

24 Cuando se interpone una acción como extracontractual y el tribunal accede al petitum del demandante pero entendiendo que es contractual (o viceversa)… ¿incurre el Juez en vicio de incongruencia extra petita?. Para saber si se da o no el vicio de incongruencia debemos repasar brevemente el concepto de incongruencia y acudir a la doctrina. De acuerdo al art 218 Lec. y a la interpretación de la doctrina procesalista, hay incongruencia cuando el Tribunal se pronuncia sobre acciones diferentes de las ejercitadas por los litigantes, entendiendo que la acción incluye tanto la pretensión del que lo ejercita (o petitum), como el fundamento en que se basa su pretensión (o causa petendi). Por tanto, la duda surge en si el vicio de incongruencia recae en la causa petendi o no. La respuesta depende de lo que entendamos por causa petendi, para lo cual acudiremos a las dos teorías existentes: teoría de la sustanciación y teoría de la individualización. Según la primera, sólo los hechos sobre los que la pretensión se funda constituyen causa petendi (por tanto, siguiendo esta teoría, el Tribunal no incurriría en incongruencia); para la segunda, la causa petendi no sólo incluye los hechos sino además la fundamentación jurídica (por tanto, de acuerdo a esta teoría, el Tribunal sí incurriría en incongruencia en tanto que se pronuncia en fundamentos jurídicos diferentes a los que el litigante expuso). La jurisprudencia no es unánime al elegir una de estas teorías; así, STS de 1 de junio de 1991, F.J. 3.º, a favor de la teoría de la sustanciación, y la STC de 18 de diciembre de 1985, F.J. 4.º, en contra. No obstante, es mayoritaria la primera de las teorías: STS de 3 de junio de 2005; STS de 20 mayo de 2009, o STS de 19 de junio de 2007; entre otras, que invocan los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius. 25 El régimen jurídico de la responsabilidad contractual es distinto del propio de la responsabilidad extracontractual. Los principales problemas se plantean en torno a la prescripción: si bien el plazo de prescripción es de 15 años para las acciones contractuales, para las extracontractuales es tan sólo de 1 año. Así, resulta necesario determinar el régimen jurídico aplicable en esos casos fronterizos; de lo contrario podría aprovecharse esa situación para “colorear” de contractual una relación que podría ser extracontractual, forzando con ello el sometimiento de la acción al plazo de 15 años, evitando la prescripción, como advierte YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, “Las Administraciones Públicas ante la trampa de la unidad de la culpa civil”, en IV Jornadas de la función consultiva: responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Consejo Consultivo de la Rioja, 2002. 26 Tomamos la clasificación de RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, “La responsabilidad en el sistema general de nuestro derecho civil”, en Ley Orgánica de responsabilidad penal de menores. Especial análisis de la reparación del daño, 1.ª ed., Madrid, Dijusa, 2005, pp. 374-393.


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PICAZO27, que advierte que si después de haber llegado un acuerdo sobre la distribución

de riesgos y responsabilidad se interpone en la demanda una acción extracontractual se

“está haciendo algún tipo de trampas en el juego, que deben determinar la inadecuación

de dicha demanda”.

2) Tendencias hacia la redefinición de la responsabilidad contractual: se trata de

modificar la órbita de la responsabilidad contractual. Mientras que una corriente opta

por la ampliación del campo de aplicación de la responsabilidad contractual,

entendiendo que existiría responsabilidad contractual, aun cuando la obligación sea

consecuencia del principio alterum non laedere, si existiese una relación contractual

entre ambos28; otra corriente se postula por su restricción, entendiendo que sólo

concurre la responsabilidad contractual si la obligación acontece dentro de la “rigurosa

órbita del contrato” 29.

3) Teoría de la opción o teoría del concurso de acciones: para los defensores de

esta teoría, es posible que en un mismo supuesto concurran las dos responsabilidades,

pudiendo la víctima optar entre ejercitar la acción de responsabilidad contractual o

extracontractual30. Las críticas a esta teoría son las mismas que las efectuadas al

principio de unidad de culpa civil.

4) Las “formulas compendiosas”: con estos términos se refiere DIEZ-PICAZO31

cuando los tribunales han combinado en una misma sentencia distintas teorías de forma

confusa, sin permitir comprender que cada una de ellas conduce, en puridad, a

soluciones distintas32.

27 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos…, op. cit., p. 227. 28 STS de 26 de enero de 1984, considerando 3º. 29 Así, por ejemplo, si existe un contrato de arrendamiento de un pabellón industrial y durante su vigencia se incendia, la acción a ejercitar por el arrendador es la acción de responsabilidad extracontractual puesto que son daños “extraños a la materia y contenido del contrato”, STS 24 junio de 1969, entre otras. 30 STS de 6 de octubre de 1992, F.J. 3.º, o STS de 1 de febrero de 1994, F.J 5.º, entre otras. 31 DIEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho de daños, 1ª. ed., Madrid, Civitas, 1999, pp. 267-268. 32 Un buen ejemplo se aprecia en la STS de 12 de mayo de 1997, cuyo F.J. 3.º transponemos a continuación: “…efectivamente la doctrina jurisprudencial declara que tanto la culpa contractual como la extracontractual responden a un principio común de derecho y a la misma finalidad reparadora de los daños y perjuicios causados a quien resulte perjudicado y esté legitimado para su reclamación, por lo que cuando un hecho dañoso viola una obligación contractual y, al mismo tiempo, el deber general de no


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5) Teoría de la no acumulación: para los autores que defienden esta teoría, como

YZQUIERDO o BLANCO GÓMEZ, no es posible la concurrencia de responsabilidad

contractual y extracontractual en un mismo supuesto. Lo que se produce en realidad es

un conflicto interno de normas, en el que prevalecería la responsabilidad contractual por

ser más especial33.

En mi opinión, entiendo que es más correcta la última de las teorías expuestas,

complementada con la segunda de ellas. El origen de ambas responsabilidades nunca

puede coincidir, pues o el daño procede o del cumplimiento del contrato o de la máxima

alterum non laedere extraña al contrato; es cierto que hay términos difusos o supuestos

que dificultan esta distinción, pero ello no debe conllevar a afirmar que concurren en un

solo hecho dos responsabilidades de distinto origen y el dañado pueda elegir la opción a

ejercitar, sino que lo que debe hacerse es avanzar en la redefinición del concepto de

responsabilidad contractual en términos estrictos. Con ello, además, evitamos la ya

señalada “trampa de la unidad civil”.

dañar a otro, se produce yuxtaposición de responsabilidades, de las que surgen acciones distintas. Ahora bien éstas pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, lo que no se ha explicitado en el suplico de la demanda”. La sentencia que se recurre declara que la acción ejercitada fue decididamente la extracontractual (…) siendo función del Tribunal de Instancia atender y fijar la clase de acción ejercitada, sin que pueda variarla o sustituirla por otra que no se alegó y, por ello resolver como si se hubiera ejercitado en forma necesariamente bien explicitada la acción derivada de contrato o de su incumplimiento”. Como vemos, se entremezclan la teoría de la unidad de la culpa civil (“tanto la culpa contractual como la extracontractual responden a un principio común de derecho y a la misma finalidad reparadora de los daños y perjuicios causados”) y el sistema opcional (“se produce yuxtaposición de responsabilidades, de las que surgen acciones distintas. Ahora bien éstas pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra”). Además, si bien los partidarios de la unidad de la culpa civil se apoyan en la teoría de la sustanciación, el TS utiliza la teoría de la unidad de culpa y a la vez la teoría de la individualización (la acción ejercitada fue decididamente la extracontractual (…) siendo función del Tribunal de Instancia atender y fijar la clase de acción ejercitada, sin que pueda variarla o sustituirla por otra que no se alegó). 33 BLANCO GÓMEZ, Juan José, “La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho dañoso”, en Revista de responsabilidad civil, circulación y seguro, n.º 3., Madrid, 2004, p. 5. Igualmente, YZQUIERDO TOLSADA, Mariano “El seguro ante la responsabilidad civil contractual: reseña de un coloquio”, ibíd., pp. 24-25, arguyendo de forma jocosa que “los daños, o son contractuales, o son extracontractuales. Lo que pasa es que existen numerosas zonas fronterizas que plantean serias dudas. Pero un daño no puede tener doble naturaleza. Los nacionales de los países de la Península Ibérica son españoles o son portugueses, pero nunca portuñoles. Y que no me riñan los de Olivenza”.


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4. PRESUPUESTOS A continuación pasamos a analizar, sin ánimo exhaustivo, los cinco requisitos34

o elementos de la responsabilidad civil, a saber: 1) acción u omisión, 2) la

antijuridicidad de la misma, 3) la culpabilidad, 4) la producción del daño y 5) nexo

causal entre el primer elemento y el cuarto.

4.1. ACCIÓN U OMISIÓN Dice SANTOS BRIZ

35 que ha de entenderse por acción “todo obrar humano

voluntario (positivo o negativo) y por ello objetivamente imputable; es decir,

controlable por la voluntad del que lo realiza”. Esta definición conlleva dos

consecuencias: la primera, que se excluye la acción en sentido filosófico36 y, la

segunda, que si no existe esa voluntad no concurrirá el requisito de acción u omisión37.

4.2. ANTIJURIDICIDAD La jurisprudencia ha venido exigiendo como requisito de la responsabilidad civil

extracontractual el elemento de la antijuridicidad, pero sin explicar la mayoría de las

veces en qué consiste. Por su parte, la doctrina distingue dos nociones de

antijuridicidad: antijuridicidad como aquello que es ilícito, esto es, como juicio de

desvalor que expresa lo objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico

(antijuridicidad lato sensu o material)38, y antijuridicidad como aquello contrario a la

34 Si bien es cierto que la jurisprudencia los suele agrupar en tres: 1) acción u omisión antijurídica y culpable, 2) la producción de un resultado dañoso y 3) la existencia de un nexo causal entre ambos. Vid., por todas, STS de 31 de mayo de 2000, F.J. 2º. 35 SANTOS BRIZ, Jaime, “Artículo 1.902”, en ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, et. al. Comentarios… op. cit., p. 102. 36 El concepto de acción en sentido filosófico sólo comprende el obrar querido. Por el contrario, el concepto de acción que propugna el 1902 Cc comprende, además, la producción de un resultado mediante un movimiento corporal. 37 Así, no existe voluntad en los supuestos de inconsciencia (desvanecimiento, ataque epiléptico…), salvo que ese estado se ocasione por un acto voluntario (actio liberae in causa). Igualmente, tampoco se cumple el requisito de acción u omisión si es consecuencia de las causas de justificación del C.P. (legítima defensa, estado de necesidad, consentimiento del ofendido), así como cuando el sujeto actúe en el ejercicio de un derecho, salvo que la conducta constituya un abuso de derecho. En O´CALLAGHAN

MUÑOZ, Xavier, Código... op. cit., p. 1978. 38 La STS 17 de marzo de 1981, en su considerando 3º, recoge una concepción amplia de antijuridicidad, al disponer que el “juicio de antijuridicidad (…) no se basa exclusivamente en ser el acto incriminado contrario a una determinada norma jurídica (…), sino también en consecuencias de actos ilícitos no realizados con la prudencia que las circunstancias del caso requerían”.


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ley positiva (antijuridicidad stricto sensu o formal). Dado que la jurisprudencia ha

admitido, reiteradamente, que la responsabilidad puede surgir de hechos que en sí

mismos no contravienen las disposiciones legales y reglamentarias39, nos interesa más

la acepción material de antijuridicidad. En efecto, el juicio de desvalor de la

antijuridicidad material puede referirse bien a la conducta, cuando esta pueda ser

considerada peligrosa ex ante, bien al resultado producido por esa conducta. Por tanto

existen dos concepciones (afirmativas) de antijuridicidad: 1) subjetiva: el juicio de

desvalor debe realizarse sobre la conducta, no sobre el daño y 2) objetiva: se centra en

el desvalor de resultado (doctrina mayoritaria); si bien hay autores que entienden que no

ha de incluirse entre los requisitos de la responsabilidad extracontractual a la

antijuridicidad (concepción negativa).

4.2.1. Concepción subjetiva de antijuridicidad Aquellos que propugnan una concepción subjetiva de antijuridicidad se centran

en la ilicitud o no de la conducta del que causa el daño (qué permite hacer o no el

derecho)40, cuestión que, para GARCÍA RIPOLL, viene determinada en última instancia

por la contraposición o ponderación de los siguientes valores: el bien jurídico protegido

que ha sido dañado y la libertad del que provoca el daño, si bien, como admite el propio

autor, “es imposible dar soluciones apriorísticas definitivas a todos los conflictos

imaginables”41.

4.2.2. Concepción objetiva de antijuridicidad Los autores que se postulan a favor de una concepción objetiva de

antijuridicidad (PEÑA LÓPEZ, BUSTO LAGO, DIEZ-PICAZO) se centran en el daño causado

a la víctima en vez de a la conducta del que originó el daño42. Por tanto, distinguirán

39 Vid. infra, p. 19. 40

DE ÁNGEL YANGÜEZ, que defiende la concepción objetiva de antijuridicidad, señala además que el e Código civil español, al igual que el francés, no hace referencia al carácter injusto del daño, como sí lo hace el código italiano (art. 2043). DE ÁNGEL YANGÜEZ, Ricardo, en SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio (Coord.) et. al., Comentario del Código Civil, Tomo VIII, Arts 1790 a 1902, 1ª. ed., Barcelona, Bosch, 2000, pp. 367-368. 41 GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, Martín, Ilicitud, culpa y estado de necesidad, 1ª. ed., Madrid, Dykinson, 2006, pp. 40-41 42 En este sentido, señala LLAMAS POMBO que a lo largo del siglo XX se ha producido un “cambio de protagonista dentro del teatro de la responsabilidad civil”: la víctima ha pasado a tener un papel


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entre daños antijurídicos y daños no antijurídicos, de modo que la responsabilidad civil

extracontractual sólo procedería si el daño pertenece al primero de los grupos43. El

problema, como señala PEÑA LÓPEZ44, estriba en determinar cuáles son esos derechos e

intereses merecedores de tutela jurídica, pues como advierte REGLERO45, nuestro

sistema es abierto o de daños atípicos (al contrario que el sistema alemán, donde el

BGB tipifica los daños que son resarcibles). En general, la doctrina entiende que esos

daños no se pueden identificar con los derechos subjetivos de carácter absoluto (como

considera el derecho alemán), sino que hay que buscar criterios más amplios. En este

sentido, DIEZ-PICAZO entiende que los intereses jurídicamente protegidos son, entre

otros, los bienes constitucionalmente protegidos y también aquellos a los que el

ordenamiento dispensa una protección penal46.

4.2.3. Concepción negativa de antijuridicidad Finalmente, queda por citar la que a mi juicio es la teoría más correcta, sostenida

por autores como PANTALEÓN, YZQUIERDO, o REGLERO (este último de forma más

moderada), teoría que niega la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad

extracontractual. Respecto de la segunda teoría, critican que la ilicitud pueda recaer

sobre el daño producido. Puesto que nuestro ordenamiento jurídico recoge un sistema

atípico de daños, no hay forma de llegar a concretar cuáles son ilícitos aunque puedan

ejemplificarse alguno de ellos; por tanto, sumar al elemento daño el elemento de

antijuridicidad no añadiría absolutamente nada47. Además, los autores que defienden la

preponderante mientras que el que causa el daño queda postergado en un segundo plano. Por ello, la orientación de las normas de responsabilidad civil extracontractual son distintas. Ello se manifiesta, en lo que aquí importa, en la antijuridicidad, donde no es relevante la antijuridicidad de la conducta (punto de vista del que causa el daño), sino la antijuridicidad del daño mismo (punto de vista de la víctima). LLAMAS POMBO, Eugenio, en Reflexiones… op. cit., pp. 52-53. 43 Por ejemplo, el proxeneta no tiene derecho a que le sean reparados los daños ocasionados por la muerte o invalidez de una prostituta que explotaba, pues el interés de este no está protegido por el derecho y, por tanto, no es antijurídico. Ejemplo tomado de PEÑA LÓPEZ, José María, “Función…” op. cit., pp. 174-208. Otros ejemplos de daños no antijurídicos son la pérdida patrimonial (o incluso el cierre de negocio) que sufre un pequeño comerciante cuando enfrente de su establecimiento se instala un gran centro comercial; o la pérdida de valor que sufre un inmueble cuando, teniendo vistas al mar, se construye un edificio impidiendo esas vistas. En DIEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho… op. cit., pp. 294-295. 44 PEÑA LÓPEZ, Fernando, “Capítulo II, de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.), Comentarios… op. cit., p. 12969. 45 REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord.), et. al. , Tratado… op. cit., p. 308. 46 DIEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho… op. cit., p. 297. 47 GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, Martín, Ilicitud… op. cit., p. 31. o REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord.), et. al., Tratado… op. cit., p. 60.


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antijuridicidad del daño suelen hacer mención a las causas de justificación48 para

excluir la ilicitud. Pero, como advierte GARCÍA-RIPOLL, si entendemos que lo

antijurídico es el daño, no podemos admitir a su vez que existan causas de justificación

de la antijuridicidad, pues estas se refieren a la conducta y no al daño. Yendo más lejos,

“si hasta que no se produzca el daño no hay antijuridicidad, no podría una persona

actuar en legítima defensa o realizar cualquiera de las conductas justificativas hasta que

no se produzca el daño. Es decir, el agredido no podría defenderse hasta que el agresor

le hubiera causado un daño”49.

También son críticos con la primera de las teorías. En primer lugar, porque en

los supuestos de responsabilidad objetiva, donde el dolo o la culpa son elementos

indiferentes, es también irrelevante el desvalor de la conducta. Respecto de la

responsabilidad subjetiva, entienden que la antijuridicidad se confunde con la culpa en

sentido estricto50. Así, postulan que el desvalor de la conducta se inscribe en la

imputación subjetiva, de modo que la antijuridicidad no sería un presupuesto autónomo

sino que formaría parte de la culpabilidad en sentido amplio, útil como elemento de

imputación en las omisiones.

4.3. CULPABILIDAD La culpabilidad en sentido amplio es el reproche que el ordenamiento jurídico

dirige a un sujeto por no haberse comportado del modo exigido por el propio derecho.

La culpabilidad en sentido amplio está formada por dos elementos: a) la imputabilidad o

capacidad de culpa y b) que la acción u omisión sea dolosa o negligente (culpa en

sentido estricto)51. No trataré en este apartado el test de previsibilidad, pues lo incluiré

en el nexo causal al hablar de los criterios de imputación objetiva.

48 SANTOS BRIZ recoge cuatro causas excluyentes de antijuridicidad: 1º: cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho; 2º: legítima defensa; 3º: consentimiento del daño (volenti non fit injuria); y 4º: estado de necesidad. SANTOS BRIZ, Jaime, “Artículo 1.902”, en ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, et. al. Comentarios… op. cit., pp. 107-108. 49 GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, Martín, Ilicitud… op. cit., p. 32. 50 REGLERO, poniendo el ejemplo de un conductor ebrio, entiende que la conducta negligente encierra en sí la conducta antijurídica. REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord.), et. al. , Tratado… op. cit., p. 61-62. 51

PEÑA LÓPEZ, Fernando, “capítulo II, de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.), Comentarios… op. cit., p. 12974.


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Para que tenga sentido el reproche por no haberse comportado del modo exigido

es necesario que el sujeto tenga capacidad de culpa, esto es, que sea consciente de que la

acción u omisión realizada se pueden derivar daños a terceros. Es por ello que se exige

un mínimo de madurez, de modo que la doctrina fija una edad de 7 años52 como edad a

partir de la cual surge la imputabilidad en la responsabilidad por culpa.

Igualmente, se exige que la acción u omisión sea constitutiva de dolo o

negligencia:

4.3.1. Dolo El Código civil maneja distintas acepciones de dolo: dolo como vicio de la

voluntad en los contratos (art. 1269 Cc), que aquí no interesa, y dolo como causa de

incumplimiento de las obligaciones (art. 1101 Cc), que interesa en nuestro trabajo como

incumplimiento de la obligación general alterum non laedere. Existe dolo no sólo

cuando existe la voluntad de dañar a una persona o a su patrimonio, sino también

cuando, sin ser esa su voluntad, se asume voluntariamente la producción de las

consecuencias dañosas (dolo eventual)53.

4.3.2. Negligencia o culpa en sentido estricto Este elemento es sin duda el que más discusión doctrinal ha originado (junto con

el elemento causal), tanto que incluso se habla de responsabilidad objetiva o cuasi

objetiva54, como veremos después de citar sus elementos y sus clases.

4.3.2.1. Elementos y clases La culpa está compuesta por dos elementos: la falta de voluntariedad (ni se

quiere ni se asume voluntariamente la producción de consecuencias dañosas), y la falta

52 MONTÉS PENADÉS, Vicente Luis, “La responsabilidad por dolo”, en VV.AA, La responsabilidad…op. cit., pp. 736-737. 53

PEÑA LÓPEZ pone como ejemplo de dolo eventual el mecánico que instala un airbag defectuoso en un automóvil, con ánimo de ahorrarse dinero, asumiendo que seguramente el airbag funcionará mal en caso de accidente. PEÑA LÓPEZ, Fernando, “Capítulo II, de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.), Comentarios… op. cit., p. 12975. 54 STS de 6 abril de 2000, F.J. 3º.


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de diligencia debida. Para definir cuál es la diligencia exigible, no sólo basta con el

canon general de diligencia del Código Civil (el comportamiento de un buen padre de

familia), sino que además debe tenerse en cuenta las circunstancias del 1104 Cc55.

La doctrina distingue tres clases de culpa: culpa grave, culpa leve y culpa

levísima. Dejando de lado la culpa levísima, al entender la doctrina que su valor es más

enfático que dogmático56, la culpa grave se caracteriza (frente a la leve del 1104) como

aquel comportamiento contrario a la diligencia no del buen padre de familia, sino del

ciudadano mediocre.

4.3.2.2. La objetivación de la responsabilidad civil extracontractual Como decíamos, la culpa es un elemento controvertido cuya concepción y

exigencia como requisito de la responsabilidad extracontractual ha variado a lo largo de

los últimos años. Desde sus orígenes hasta mediados del siglo XX la culpa se

configuraba como elemento indispensable en la responsabilidad civil extracontractual.

Pero a partir de ese momento, en plena revolución industrial, van apareciendo nuevos

bienes y servicios tecnológicos que pueden causar daños (ferrocarriles, tranvías, manejo

de gases en fabricas…), lo que causó que la doctrina interpretase el art. 1902 Cc de

acuerdo a la “nueva realidad” social (art. 3 Cc), considerando que la responsabilidad por

culpa estaba desfasada y postulando una nueva teoría (doctrina del riesgo), que

“objetivaba” la culpa extracontractual, para lo cual hacían uso de distintos mecanismos

(según en la fase de evolución de la teoría en la que nos encontremos)57: en la primera

fase (que comienza a partir de la STS de 10 de julio de 1943), admitiendo la inversión

del onus probandi, de modo que será el que cause el daño quien debe probar que actuó

sin culpa, y no el dañado; en la segunda (a partir de la STS de 28 de febrero de 1950,

confirmada por la STS de 25 de marzo de 1954), afirmando que una actuación lícita

puede dar lugar a daños indemnizables58; y finalmente aumentando excesivamente el

55 STS de 5 septiembre de 2007, F.J. 2º, entre otras. 56 REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord.), et. al., Tratado…op. cit., p. 282. 57

DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos…, op. cit., pp. 123-131. 58 La última de las sentencias señala que la diligencia debida no coincide con una actuación lícita, sino que es mayor que esta: “cuando las garantías adoptadas conforme a las disposiciones legales para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revela ello la insuficiencia de las mismas y que faltaba algo por prevenir, no hallándose completa la diligencia”. Así, la diligencia exigida incluía la diligencia señalada en el art. 1104 Cc (“aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”).


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canon o listón de la diligencia debida (hasta límites ilógicos59). Esta tendencia continuó

hasta 1990, pues a partir de esa fecha varias sentencias entendían que la doctrina del

riesgo no era aplicable a todos los supuestos, sino solamente a las actividades peligrosas

o “generadoras de un riesgo considerablemente anormal (superior) a los estándares

medios”60. Hoy en día se prosigue en esa línea de “objetivación” de la responsabilidad

extracontractual, muy distinta de los postulados clásicos61, si bien es en cierto modo

corregida gracias al cambio de tendencia instaurada en la década de los 90, según la cual

el campo de aplicación del art 1902 se divide en dos grandes sectores62: el de

responsabilidad por culpa objetivada, para las actividades peligrosas, consecuencia

directa de la doctrina del riesgo; y el de responsabilidad por culpa, para el resto de

supuestos, que supera la doctrina del riesgo, si bien mantiene alguno de sus rasgos como

la inversión de la carga de la prueba, o figuras relacionadas con ella (si bien son

distintas) como la “doctrina del daño desproporcionado” que analizaremos en su

momento63.

59 Explica REGLERO CAMPOS en Tratado…op. cit., p. 279 que en esa etapa ya no se exigía la diligencia simple, sino la “exactissima diligentia”; “venía a consagrarse así una doctrina según la cual el mero acaecimiento del resultado dañoso es suficiente de por sí para patentizar la falta de diligencia debida” o res ipsa loquitur. La diligencia debida ya no era sólo seguir las normas de seguridad reglamentarias, sino que incluía la señalada en el art. 1104 pero llevada a su máxima expresión. Los Tribunales siempre argüían que se podía haber tomado alguna medida de cuidado adicional que hubiese evitado el daño, medidas que no pocas veces alejadas de la lógica. Un ejemplo de ello es la STS de 5 de abril de 1963, cuyos hechos resumimos a continuación: un niño entra en una finca privada y juega a golpear a los olivos sitos en tal finca con una vara, con tal mala suerte que la vara golpea un cable de alta tensión y el niño se electrocuta. El cable de alta tensión, además de situarse en una finca privada, estaba en buen estado de conservación (había sido inspeccionado un mes antes del accidente). Pues bien, en esta sentencia el TS declara que no se actuó con toda la diligencia exigible (siguiendo esta doctrina, se podría haber recubierto el cable de un material que hubiese evitado tal daño (realmente costoso y cuya exigencia al propietario de la finca traspasa los límites de la lógica)) y condenó al propietario de la finca a pagar una indemnización. 60 STS de 20 de marzo de 1996, F.J. 2º. 61 La STS de 22 de noviembre de 2002, recoge en su F.J. 4º ese cambio de tendencia: existe una “tendencia tuitiva a favor de las víctimas a costa de un innegable oscurecimiento del elemento culpa, pues, o se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia la causante del resultado dañoso en que se basa la reclamación promovida contra él, o se parte de la afirmación teórica de que la culpa se presume. Si, como ocurre también, se identifica la negligencia no con un cuidado normal, sino con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto y de cada movimiento, llegamos a la conclusión de que los postulados clásicos han experimentado, de hecho, una vigorosa conmoción”. 62 MEDINA ALCOZ, María, La culpa de la víctima en la producción del daño extracontractual, 1º. ed., Madrid, Dykinson, 2003, pp. 109-121. En el mismo sentido, O´CALLAGHAN distingue tres estadios de la obligación de reparar el daño: “El primero, el principio, la obligación general de reparar el daño, que proclama el artículo 1902 del Código civil; el segundo, la obligación de reparar el daño causado por actos ajenos y por animales y cosas: artículos 1903 a 1910; el tercero, la obligación de reparar el daño, prevista en leyes especiales. El primero va hacia la objetivación, el segundo es objetiva; el tercero, es objetiva pura”. O´CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier, “la responsabilidad objetiva”, en VV.AA, La responsabilidad… op. cit., p. 806. 63 En cuanto a la doctrina del daño desproporcionado, vid. infra p. 42.


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4.4. LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO 4.4.1. Requisitos del daño El daño es el presupuesto clave de la responsabilidad extracontractual, pues en él

tiene esta su fundamento (función reparativa, recordemos). Por tanto, si no hay daño no

hay nada que reparar. Así, pues, el daño debe ser real (excluyéndose simples molestias),

cierto (tanto en su existencia, presente o futura; como en su cuantía, debiendo

determinar el importe o, en su defecto, las bases con las cuales se deba efectuar la

liquidación), evaluable económicamente e individualizable (se trata, por un lado, de

identificar y singularizar el patrimonio que soporta el perjuicio y, de otro lado, afirmar

la no indemnizabilidad de las cargas comunes de la vida social).

4.4.2. Clasificación de los daños La doctrina define el daño como “el menoscabo que, a consecuencia de un

acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya sea en sus bienes vitales

naturales, ya en su propiedad o su patrimonio”64. Por tanto, se distingue entre daños

patrimoniales, que producen un menoscabo valorable en dinero sobre intereses

patrimoniales del perjudicado; y extrapatrimoniales, cuya valoración en dinero no tiene

la base equivalencial que caracteriza a los patrimoniales65. Los daños

extrapatrimoniales, al contrario que los patrimoniales, no son susceptibles de reparación

stricto sensu y, puesto que la función de la responsabilidad civil es precisamente la

reparativa, muchos autores decimonónicos negaron la posibilidad resarcir este tipo de

daños en la responsabilidad civil extracontractual. No obstante, hoy en día se justifica

aludiendo a los casos de imposibilidad de ejecución de forma específica, donde no hay

más remedio que acudir al resarcimiento de forma genérica mediante el equivalente

pecuniario66; así, pues, la problemática en torno a los daños extrapatrimoniales no se

centra en la indemnizabilidad de este tipo de daños, resuelta afirmativamente67, sino en

64 O´CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier, Código... op. cit., p. 1978. 65 SANTOS BRIZ, Jaime, “Artículo 1.902”, en ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, et. al. Comentarios… op. cit., p. 167. 66 LINACERO DE LA FUENTE, María, “Concepto y límites del daño moral: el retorno al pretium doloris”, en Revista crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 720, 2010, p. 1561. 67 Si bien a finales del siglo XIX aun se rechazaba el resarcimiento de los daños morales (STS de 6 de diciembre de 1882 y 11 de marzo de 1889), en la actualidad se sigue el criterio contrario, iniciado por la STS de 6 de diciembre de 1912.


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determinar el propio concepto de daño moral (qué es daño moral y qué no) y su

valoración. En concreto, se hace necesario determinar los supuestos en los que podemos

hablar propiamente de daño moral, habida cuenta de la trivialización del concepto

llevada a cabo por algunas sentencias68. El daño moral o pretium doloris en sentido

estricto (excluyendo el daño corporal o físico) es entendido por un sector de la doctrina

como sinónimo de lesión a bienes de la personalidad69, mientras que otro sector

entiende que es cualquier sufrimiento psíquico o espiritual, desligándose de la lesión de

los bienes de la personalidad70. La postura más correcta a mi juicio es la que adopta

SANTOS BRIZ, según la cual puede producirse daño moral sin que afecte a derechos de la

personalidad (v. gr. estado de las personas jurídicas, derechos corporativos), si bien no

cabe negar que el sector fundamental de los daños morales tiene lugar en los derechos

de la personalidad71

Igualmente se suele distinguir entre daños presentes y futuros (según el

momento en que se producen los daños en relación al tiempo en que se obliga a

repararlos), y entre daños directos e indirectos (daños causados no a la víctima sino a

personas relacionadas con ella). Otra clasificación es la que distingue entre daño

emergente (damnun emergens) y lucro cesante (lucrum cessans). El primero de estos

comprende las pérdidas que efectivamente se sufren, valoradas por el precio de

mercado; mientras que el segundo hace referencia a las ganancias que han sido dejadas

de percibir, que en ningún caso incluye “hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de

fortuna”72.

68 Entre otros ejemplos, señalados por LINACERO DE LA FUENTE, ibídem, pp. 1563-1564, la SAP Madrid de 20 de julio de 2004, que estima el daño moral sufrido por un propietario que quería sustituir un radiador y necesitaba el corte de suministro de agua, oponiéndose la comunidad de propietarios; o la SAP Asturias de 29 de octubre de 2002, que estima el daño moral sufrido por la imposibilidad de obtener el vehículo comprado con mando a distancia integrado en su llave. 69 LINACERO DE LA FUENTE, ibídem, p. 1588, o DIEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho… op. cit., p. 328. 70 REGLERO CAMPOS en Tratado…op. cit., p. 342. 71 SANTOS BRIZ, Jaime, “Artículo 1.902”, en ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, et. al. Comentarios… op. cit., p. 168. 72 STS de 14 julio de 2003, F.J. 10º.


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4.4.3. Cuantía de la indemnización Para determinar el quantum de la indemnización se han propuesto diversas

teorías, que podemos agrupar en tres: teoría abstracta de la diferencia, concepción

objetiva del daño y concepción subjetiva o real-concreta. Según la primera teoría, el

daño es la diferencia entre la situación patrimonial global de la víctima antes y después

del accidente. Esta teoría ha sido criticada por varios motivos, fundamentalmente dos:

porque contempla el patrimonio como algo abstracto cuando en realidad el perjuicio

afecta a bienes concretos, y porque identifica el daño exclusivamente con la modalidad

patrimonial de este (dejando de lado los daños extrapatrimoniales); por ello, la doctrina

actual ha abandonado esta teoría, si bien aun aparece en alguna sentencia73. De acuerdo

a la segunda teoría, el quantum a indemnizar ha de ser el equivalente al valor objetivo o

de mercado del bien dañado. El principal problema de esta teoría es que, al igual que la

anterior, no contempla los daños extrapatrimoniales. Por ello, NAVEIRA ZARRA defiende

la concepción subjetiva o real-concreta74, consistente en determinar el valor de lo

dañado no en abstracto ni por su valor de mercado, sino con relación al sujeto que

resulta afectado por el daño.

4.4.4. Causalidad alternativa hipotética y la compensatio lucri cum damno Asimismo, quedan por abordar dos problemas concretos que suelen ser

analizados por la doctrina al analizar el elemento dañoso: la causalidad alternativa

hipotética y la compensatio lucri cum damno. En el primer caso se trata de decidir si

cuando el mismo hecho que provoca el daño, a su vez causa un beneficio, ese beneficio

ha de tenerse en cuenta para determinar el quantum a indemnizar (esto es, si la ventaja

obtenida se “compensaría”75 con el daño producido). Si seguimos las tesis de la teoría

73 STS de 2 de abril de 1997, F.J. 3º. 74 NAVEIRA ZARRA, Maita María, en su tesis El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual, Universidad da Coruña, 2005, pp. 42-45. 75 A pesar de que es conocida la institución jurídica como “compensatio lucri cum damno”, señala SANTOS BRIZ que no es un supuesto genuino de “compensación”, pues la “compensación” como modo extintivo de las obligaciones no puede ser estimada por el Juez si no la alega el demandado, mientras que la “compensatio lucri cum damno” puede aplicarla de oficio el Juez. Otros autores (CRISTÓBAL MONTES) rechazan lo anterior y señalan que la diferencia entre ambas es que, mientras la “compensación” supone la existencia de obligaciones recíprocas entre acreedor y deudor, en la compensatio lucri cum damno sólo existe un crédito: el que tiene la víctima respecto del que causa el daño, si bien este puede reducirse si se obtuvieron ventajas. SANTOS BRIZ, Jaime, “Artículo 1.902”, en ALBADALEJO GARCÍA, Manuel, et. al.


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de la diferencia, debemos admitir la computación de beneficios sin límite alguno, lo que

conlleva a resultados erróneos; por lo que la mayoría de la doctrina (que sigue la teoría

real-concreta) admite la compensatio lucri cum damno pero con ciertas limitaciones:

debe ser supuestos en los que tanto las ventajas como los daños sean consecuencia

directa e inmediata del mismo hecho76. No obstante, el problema de la compensatio

lucri cum damno es una cuestión más teórica que práctica, habida cuenta de los escasos

supuestos en los que es aplicable77.

Más importancia tiene en la práctica la causalidad alternativa hipotética. En ella

se plantea la siguiente cuestión: ¿debe ser resarcido un daño cuando, aun habiéndose

cumplido los requisitos del 1902 Cc, puede establecerse con seguridad que el daño se

hubiese producido igualmente por un evento natural (o por hecho de un tercero o de la

propia víctima)?78. Al igual que antes, si seguimos la teoría de la diferencia, se admite

la causalidad alternativa hipotética sin duda alguna (al compararse el patrimonio en

abstracto que se tiene tras el hecho dañoso con el estado del patrimonio que resultase de

no existir el hecho dañoso, vemos que el quantum es idéntico, pues el daño que

resultase de no existir el hecho dañoso existiría igualmente por otro evento). La mayoría

de autores afirman que el daño no debe ser resarcido en los supuestos de causalidad

alternativa hipotética, si bien establecen ciertos límites o matices: así, DIEZ-PICAZO

Comentarios…op. cit., p. 290; y CRISTÓBAL MONTES, Ángel, “compensatio lucri cum damno en el resarcimiento del daño por el deudor”, en Revista crítica de derecho inmobiliario, n.º 595, 1989, p. 1966 76 Por ello, no es aplicable esta figura cuando se percibe una cuantía consecuencia de un seguro voluntario de la víctima (la contraprestación obtenida es consecuencia de lo pagado por el propio dañado en el contrato de seguro), ni cuando se percibe una indemnización laboral (al considerar, entre otras, la STS 21 abril 1997 que las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de Seguridad Social, mientras que la indemnización civil nace de la culpa o negligencia; esto es, tienen distinta fuente). PARRA LUCÁN, María Ángeles, “responsabilidad por hecho propio”, en DE PABLO CONTRERAS, Pedro; PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Ángel; PARRA LUCÁN, María Ángeles; MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos (Coord.), Curso… op. cit., p. 873-874. 77 VICENTE DOMINGO, Elena, “La reparación integral y la compensación de lucros y daños”, en Estudio de derecho de obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, ed. n.º 1, Madrid, La Ley, 2006, p. 933. Encontramos sólo una sentencia en la que se aplicó la compensatio lucri cum damno, la STS de 15 de diciembre de 1981, donde como consecuencia de un accidente en el cual un camión chocó contra un edificio, se tuvo este que demoler, incrementándose el precio del solar notablemente. En esta sentencia, el STS declaró haber lugar a la compensatio lucri cum damno, al recoger que “el perjudicado no podrá recibir más que el equivalente del daño efectivo y que , en su caso, de haber obtenido alguna ventaja, ésta habrá de tenerse en cuenta al cuantificar aquel resarcimiento siempre, por supuesto, que exista relación entre el daño y la ventaja”. 78 Por ejemplo, un individuo lanza piedras contra la ventana de una casa, rompiendo el cristal, por enemistad con el propietario; y esa misma noche, como consecuencia de una explosión provocada por el gas butano, se rompen todas las ventanas de la casa (menos la que estaba ya rota, y aunque no lo estuviese se hubiese roto igual).


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entiende que no debe ser resarcido en los daños mediatos, pero sí en los daños

inmediatos79; o PANTALEÓN, al proclamar que la eficacia exoneradora de la causalidad

alternativa hipotética sólo procede cuando el evento causal hipotético se hubiese

manifestado ya en el momento de la destrucción de la cosa por el hecho dañoso del

culpable (y lógicamente hubiera producido el mismo resultado perjudicial)80.

Por último, como señala de forma reiterada el Tribunal Supremo, la parte que

alega los daños es quien tiene que probarlos81, y será el Tribunal sentenciador quien

aprecie y calcule el daño, cuyo fallo sólo podrá impugnarse en casación si concurre

error material o jurídico en la valoración de la prueba82.

4.5. NEXO CAUSAL ENTRE ACCIÓN U OMISIÓN Y DAÑO Este requisito supone que el “acto del obligado a indemnizar debe ser la causa, o

una de las causas, de la producción del resultado dañoso”83. La causalidad exigida es la

causalidad física, propia de las leyes naturales, por lo que se hace uso de la teoría de la

conditio sine qua non, por la que es causa de un daño todo hecho previo que, suprimido

mentalmente, produzca a su vez la supresión de la existencia del daño. Sin embargo, en

sentido estricto, es imposible hablar de relación causal en las omisiones. Por ello, como

señala PEÑA LÓPEZ84, para analizar el nexo causal hay que distinguir las acciones de las

omisiones.

79 Según este autor es necesario un tratamiento diferenciado para los daños mediatos e inmediatos. Los primeros no se determinan en el momento del hecho causante del daño sino ulteriormente, de modo que su cuantía se halla comparando la situación patrimonial que exista después de ese hecho (A) y la que hipotéticamente existiese si el hecho no hubiese ocurrido (B). Por tanto, un evento externo que causase el mismo daño anularía el resarcimiento, pues incrementaría B igualándolo a A. Sin embargo, los daños mediatos son en sí mismos concretos, directos, por lo que el evento externo que pudo causar el daño posteriormente no ha de tenerse en cuenta. En DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos…, op. cit., p. 341. 80 Por ejemplo, cuando una persona sufre como consecuencia de un accidente en carretera una parálisis en la mitad inferior del cuerpo, si esa misma persona padecía ya antes del accidente una enfermedad degenerativa que le hubiese causado el mismo resultado un tiempo después. 81 Por todas, STS de 10 septiembre de 2012, que recuerda en su F.J. 5º la inversión de la carga de la prueba en el elemento culpabilidad pero, “por el contrario, en caso de daños materiales, no es aplicable la doctrina del riesgo ni el principio de la inversión de la carga probatoria”. 82 Vid., por ejemplo, STS 17 de febrero de 1994, F.J 3º. 83 DE ÁNGEL YANGÜEZ, Ricardo, en SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio (Coord.) et. al., Comentario… op. cit., p. 409. 84

PEÑA LÓPEZ, Fernando, “Capítulo II, de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.), Comentarios… op. cit., pp. 12980 y ss.


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En las omisiones no se puede hablar de relación causal (una omisión no es causa

empírica de nada), por lo que cuando nos referimos a nexo causal en las omisiones, en

realidad nos alejamos de la causalidad natural o física y nos centramos en la causalidad

normativa-lógica. Así, una omisión causa un daño si el que originó el mismo tenía el

deber jurídico de actuar y se abstuvo de hacerlo (elemento normativo), siempre que con

esa conducta que se omitió se hubiese podido evitar el daño (elemento lógico).

Por el contrario, en las acciones sí se produce una relación de causalidad en el

sentido de las ciencias naturales, y se adopta la teoría de la conditio sine qua non ya

explicada. No obstante, como esta teoría puede generar efectos no deseables85, hay

autores que propugnan otra teoría de nexo causal como es la teoría de la causalidad

adecuada. A mi juicio, esta teoría no es stricto sensu una teoría causal, pues las causas

de un daño son aquellas que las propias leyes de la física así lo indican, sean o no

“adecuadas”. Entiendo que el término “adecuado”, lejos de contraponerse a la teoría de

la conditio sine qua non, entra dentro de esta, como otro más de los criterios de

imputación objetiva que limitan los excesos de la teoría de la conditio sine qua non86,

como el criterio de riesgo general de la vida87, criterio del fin de protección de las

normas88, el criterio de la adecuación o el criterio del incremento del riesgo89.

85 Por ejemplo, A tiene una disputa con B y se pelean. B, herido de forma leve, es llevado a un hospital donde pasa la noche, con tal mala suerte de que el hospital se incendia y fallece B carbonizado. En este caso, aplicando la teoría sine qua non, A sería responsable de la muerte de B (en puridad, si no le hubiese golpeado B no hubiese ido al hospital y por ende no habría fallecido). Sin embargo, nos parecería ilógico hacer responsable a A de la muerte de B. 86 PLAZA PENADÉS dispone que no se busca establecer si un elemento de hecho es la causa de un resultado, sino que intenta dar respuesta a la pregunta sobre si los hechos causantes deben ser considerados jurídicamente relevantes y si permiten la imputación objetiva del hecho a una determinada persona. PLAZA PENADÉS, Javier, en CAÑIZARES LASO, Ana, DE PABLO CONTRERAS, Pedro, ORDUÑA

MORENO, Javier, VALPUESTA FERNÁNDEZ, Rosario (Dirs.), Código Civil Comentado Volumen III: Libro IV- De las Obligaciones y Contratos. Obligaciones (Arts. 1088 a 1444), 1ª ed., Cizur Menor (Navarra), Civitas, 2011, p. 1455. 87 De acuerdo a este criterio, no es imputable a un tercero un resultado dañoso que constituya la manifestación de un riesgo calificable como propio del normal desenvolvimiento de la vida social., como la caída en la ducha de un camping (STS de 17 de diciembre de 2007) o la caída por tropezarse con una mampara en una oficina (STS de 21 de enero de 2008). 88 Conforme a este criterio, no es imputable a un tercero aquellas consecuencias dañosas que quedan fuera del ámbito de protección de la norma violada por el mismo al producir el daño; por ejemplo, si un empresario, violando una norma laboral, obliga a sus trabajadores a trabajar el domingo, ocurriendo que cerca del centro de trabajo se produce una explosión que provoca daños a los trabajadores (STS de 22 de febrero de 1946). 89 Según el criterio del incremento del riesgo, no es imputable a un tercero un resultado dañoso si la conducta de este no incrementa la probabilidad de que se produzca el resultado dañoso. Por ejemplo, si un conductor de autobús circula a más velocidad de la permitida, y a consecuencia de un rayo un árbol cae


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Finalmente, queda por analizar dentro de la relación de causalidad las causas de

exoneración, como son la culpa concurrente de un tercero o de la propia víctima

(exoneración parcial), o la culpa exclusiva de un tercero, de la propia víctima o caso

fortuito (exoneración total). Cuando el pretendido responsable cumple todos los

elementos del 1902 Cc, pero existe una culpa de un tercero o de la víctima, sí se da la

relación de causalidad, pero lo que se hace para atribuir la culpa exclusivamente al

tercero o a la víctima (exonerando al pretendido responsable) es hacer uso de otros dos

criterios de imputación objetiva: prohibición de regreso90, en caso de intervención del

tercero; y provocación91, en caso de intervención por la propia víctima. En el supuesto

de caso fortuito, si concurre se rompe la imputación objetiva.

En conclusión, hemos asistido a una evolución del sistema de responsabilidad

civil extracontractual que poco a poco minora el culpabilismo originario avanzando

sobre el autobús causando daños a los pasajeros, el resultado dañoso no es imputable al conductor de autobús (de hecho, igual si hubiese ido más deprisa el árbol no hubiese caído sobre el autobús). Siguiendo el criterio de la adecuación, sólo generan responsabilidad los daños que sean una consecuencia previsible o predecible de la conducta del que produjo el daño, debiéndose valorar desde el punto de vista de un espectador externo y objetivo, dotado de los conocimientos subjetivos del dañador cuando realizó la acción dañosa. Un ejemplo es la STS de 27 de junio de 2005, cuyo supuesto es el siguiente: un adolescente prende fuego a una planta artificial en un bar, expandiéndose el fuego ante la falta de extintores y elementos ignífugos, además de la negligente actuación de los bomberos, produciendo la muerte de una mujer por asfixia. El TS entiende que prender fuego a una planta artificial no es adecuado con el resultado producido, pues lo normal es que siendo un establecimiento abierto al público estuviese dotado de extintores y elementos ignífugos que hubiesen evitado esos daños. El juicio de previsibilidad (test que trata de determinar si el sujeto que ocasionó el daño pudo prever o no las consecuencias de su conducta, atendiendo a los conocimientos del agente y teniendo en cuenta las reglas de la experiencia humana ordinaria) y evitabilidad (test que determina que no hay culpabilidad, en sentido amplio, cuando no hay posibilidad de evitar el resultado dañoso), cuyo análisis se lleva a cabo dentro de la culpabilidad, a mi juicio debe analizarse en el nexo de causalidad, pues se identifica con el criterio de imputación objetiva de la adecuación y del incremento del riesgo: ¿acaso no es lo mismo el criterio de adecuación que el juicio de previsibilidad, o el criterio del incremento del riesgo que el juicio de evitabilidad?. Como no tiene sentido realizar un doble análisis (realizar el test de previsibilidad-evitabilidad en el elemento de culpabilidad, y luego entrar a examinar el criterio de la adecuación y el de incremento del riesgo como criterio de imputación objetiva limitativo del nexo causal propiamente dicho), a mi juicio debe suprimirse ese juicio de previsibilidad, pues ya se considerará en el criterio de adecuación. En este sentido, PEÑA LÓPEZ, Fernando, “capítulo II, de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia”, en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.), Comentarios… op. cit., p. 12986. 90 Según este criterio, se prohíbe retroceder en la cadena causal desde que se verificó una intervención dolosa o gravemente negligente de un tercero. Por tanto, queda exonerada una sucursal bancaria que infringe normas de seguridad, cuando se produce un disparo por parte de un atracador (STS de 25 de enero de 2006), o una agencia de viajes que advierte del riesgo de viajar a Egipto y ya en este país los viajeros mueren consecuencia de un atentado terrorista (STS de 11 de octubre de 2005). 91 Por ejemplo, en los daños causados en un accidente sufrido durante la persecución de un delincuente que huía (causados por la policía), se hace uso de este criterio para atribuir exclusivamente la culpa al delincuente, que provocó esa situación (STS de 8 de abril de 2002).


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hacia soluciones cuasiobjetivas e incluso objetivas en sectores específicos. No obstante,

esa objetivización de la responsabilidad civil extracontractual no tiene caracteres

absolutos, de modo que el elemento “culpabilidad” sigue siendo presupuesto necesario

en nuestro sistema.

III. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Como anotábamos al comienzo de este trabajo, en materia de responsabilidad

sanitaria, que va a ser objeto de análisis no en este apartado sino en el siguiente,

confluyen el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual con en el de la

responsabilidad patrimonial de la Administración. Por tanto, estimo necesario realizar

un breve análisis al estado actual de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, sin llegar a entrar a analizar sus requisitos, así como exponer el sistema

de responsabilidad de las Administraciones Públicas que entiendo sería el adecuado,

aunque ello me lleve inexorablemente a confrontarme con cierto sector doctrinal, como

explicaré en las siguientes líneas.

I. FUNDAMENTO Y FUNCIONES. Adviértase, en primer lugar, que pese a que se denomine “responsabilidad

patrimonial de la Administración”, a mi juicio no deja de ser una responsabilidad civil

aunque el sujeto obligado a indemnizar sea la Administración, tal y como señalan varios

autores92. Por tanto, a priori, las funciones de la responsabilidad patrimonial de la

Administración son las mismas que las de la responsabilidad civil extracontractual

(reparativa y en menor medida la preventiva)93, sólo que a ellas habría que añadirse la

92 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo Los Principios de la nueva ley de expropiación forzosa, 2ª ed., Madrid, Civitas, 2006, p. 145, o PANTALEÓN PRIETO, Fernando, “los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas”, en Documentación Administrativa, nº 237-238, 1994, p. 239. En contra, GORDILLO, Agustín Alberto, Teoría general del derecho administrativo, 1ª. ed., Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1984, p.779. Para este autor, no se debe llamar responsabilidad civil al entender que ni se trata de la clásica responsabilidad del derecho privado, apoyada en la culpa, ni se rige por las normas de dicho código. Igualmente GAMERO

CASADO, Eduardo, “El nuevo escenario de la responsabilidad administrativa extracontractual”, Actualidad jurídica Aranzadi, n.º 426, 2000, pp. 5-6. 93 MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, 1ª. ed., Madrid, Civitas, 2002, p. 143.


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función de control de servicios públicos94. Como ya señalaba HAURIOU, hay dos

correctivos de la prerrogativa de la Administración: que actúe, pero obedeciendo a la ley

(principio de legalidad), y que actúe, pero que pague el perjuicio (responsabilidad

patrimonial de la Administración). Por tanto, la otra función de la responsabilidad

patrimonial de la Administración es señalar el deber ser de la misma95; así, la

responsabilidad patrimonial cumple con una función pedagógica: se trata de que la

Administración aprenda cómo debe actuar en el futuro para evitar que sea condenada96.

LEGUINA VILLA analiza estas dos funciones en el derecho comparado y llega a la

conclusión de que en el sistema español prima la función reparativa, si bien también es

importante la función de control97. Esto tiene importantes consecuencias, pues según la

función que prime se dará prioridad a la responsabilidad por culpa frente a la objetiva: si

primase la función pedagógica, el acento recaería sobre la responsabilidad por culpa (si

se trata de señalar el deber ser de la Administración no tiene sentido que responda

cuando su funcionamiento es normal), mientras que si prima la función reparativa, el

acento recae sobre la responsabilidad objetiva, que es lo que sucede en España98.

II. CARACTERES Pues bien, como de todos es sabido, la Ley de 16 de diciembre de 1954, de

Expropiación Forzosa, a diferencia de las leyes anteriores99 recoge en su art. 121 el

origen del actual sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración100,

94 Ibidem, p. 146. 95 MARTÍN REBOLLO, Luis, “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado general de la cuestión, balance general y reflexión crítica”, en Documentación Administrativa, n.º 237-238, 1994, p. 29. 96 MARTÍN REBOLLO, Luis, “Puntos de inflexión en la jurisprudencia sobre responsabilidad de la Administración sanitaria”, IV Jornadas de la función consultiva: responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, Consejo Consultivo de la Rioja, 2002, p. 17 97 LEGUINA VILLA, Jesús, “El fundamento de la responsabilidad de la Administración”, Revista de derecho administrativo, n.º 23, 1979, p. 533. 98 MARTÍN REBOLLO, Luis, “Fundamento y función de la responsabilidad del Estado: situación actual y perspectivas”, en La responsabilidad civil y su problemática actual, MORENO MARTÍNEZ, Juan Antonio (Coord.) et. al., 1ª. ed., Madrid, Dykinson, 2007, pp. 558-559. 99 El art. 41 de la Constitución Republicana incluía una responsabilidad de la Administración subsidiaria. Las leyes ulteriores, como la Ley de Bases Municipal de 1935 y la Ley de Régimen Local de 1950 disponían que la responsabilidad de la Administración podía ser subsidiaria o directa, según los casos. 100 Llama la atención que la Ley de Expropiación Forzosa regule una cuestión ajena a su materia como es la responsabilidad civil (o patrimonial, si se prefiere) de la Administración. En efecto, siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA, si la expropiación constituye un negocio jurídico dirigido directamente al despojo patrimonial, en la responsabilidad el daño no se busca directamente sino que es una consecuencia


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proclamando su carácter objetivo y directo. Las leyes posteriores (la Ley de Régimen

Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y la Ley de Bases de Régimen Local

de 1985) continuaron en la línea marcada por aquélla ley y, finalmente, nuestra Carta

Magna recoge en su art. 106.2 la responsabilidad de la Administración “en los términos

establecidos por la ley”, siendo esta la Ley 30/1992, que sustituye a la LRJAE con

escasas variaciones. Por tanto, nuestro sistema actual de responsabilidad se caracteriza

por ser directa (responde la Administración aunque la actividad dañosa se cause por sus

autoridades o funcionarios, sin perjuicio del derecho de repetición) y objetiva (se

prescinde de la idea de culpa), además de concurrir otras notas como generalidad (el

sistema se refiere a toda actividad administrativa, de carácter jurídico o fáctico, tanto

por acción como por omisión), unidad (se aplica a todas las Administraciones Públicas,

sea estatal, local, autonómica o institucional) o su finalidad de reparación integral101.

III. LOS EXCESOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN. SOLUCIONES PROPUESTAS

3.1. PLANTEAMIENTO Siendo este nuestro sistema, calificado como “una de las más importantes

conquistas del Estado de Derecho”102, no son pocos los autores que señalan los excesos

del mismo103. En efecto, que el sistema de responsabilidad sea objetivo no quiere decir

incidental. El mismo autor, que por cierto fue Miembro de la Comisión que redactó el Anteproyecto de la ley citada, habla del “problema sistemático” existente, y señala que hubo un claro oportunismo en la redacción de esta norma, pues, dada la gravedad de la imperfección del sistema entonces vigente de responsabilidad patrimonial de la Administración, urgía rectificarlo y así se hizo introduciendo un precepto en esta ley (en vez de redactar una ley de responsabilidad patrimonial de la Administración). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo op. cit., pp. 163 y 174. El propio autor confiesa que hubiese sido mejor enumerar los distintos supuestos de responsabilidad de la administración en vez de una fórmula legal “abstracta y poco precisa”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo “Prólogo”, en MIR PUIGPELAT, Oriol, op. cit., p. 24. 101 MARTÍN REBOLLO, Luis, “La responsabilidad…”, op. cit., pp. 12-13. 102 STS de 15 de mayo de 1984, considerando 1º y STS de 4 de julio de 1980, considerando 2º. 103 PANTALEÓN PRIETO, Fernando, “Los anteojos…” op. cit., pp. 240-244; MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad… op. cit., pp. 196-242, así como el Prólogo de GARCÍA DE ENTERRÍA en el mismo, pp. 24-25; LEGUINA VILLA, Jesús, “Prólogo”, en BELADÍEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, 1ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, p. 16; MARTÍN

REBOLLO, Luis, “la responsabilidad…” op. cit., pp. 31-32; RETORTILLO BAQUER, Lorenzo Martín, “de la eficiencia y economía en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración. De las indemnizaciones derivadas de hechos terroristas”, en Revista Vasca de Administración Pública, n.º 19, 1987, p. 102; GARRIDO FALLA, Fernando, “El derecho a indemnización por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propiedad privada”, Revista de administración pública, n.º 81, 1976, p. 15; PARADA

VÁZQUEZ, Ramón, Derecho administrativo I. Parte General, 18º ed., Madrid, Marcial Pons, 2010, pp.


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que la Administración tenga que responder en todo caso, sino que simplemente no se

encuentra el elemento de culpabilidad entre los presupuestos de responsabilidad, ya que

responde tanto por funcionamiento anormal como normal; pero deben darse el resto de

requisitos. Un ejemplo de los excesos cometidos por la jurisprudencia es la muy

comentada STS de 14 de junio de 1991 cuyos hechos son los siguientes: Teresa ingresó

en una Residencia Sanitaria de la Seguridad Social por padecer aneurismas de gran

tamaño en ambas carótidas. El cirujano intentó reducir el aneurisma de la carótida

derecha, pero al no ser posible obliterar su cuello (del aneurisma) con un clip de

Heifetz, tuvo que ocluir la carótida proximal al aneurisma (solución que en

circunstancias normales permitiría compensar la falta de flujo sanguíneo). Días después,

Teresa sufrió una hemiparasia braquiofacial izquierda por la falta de riego sanguíneo al

cerebro provocado por una estenosis en la carótida izquierda, consecuencia de la

inyección para la necesaria angiografía previa a la intervención. Como se ve, la

actuación del cirujano es irreprochable (por un lado, imposibilidad material de realizar

el clipado del cuello del aneurisma derecho; y de otro lado, la parálisis del brazo y

cabeza, provocada por falta de flujo sanguíneo, es consecuencia del estrechamiento de

la arteria cuya causa es precisamente una técnica necesaria para realizar este tipo de

operaciones: la angiografía, que requiere una inyección de contraste). Pues bien, en este

caso el TS condenó a la Administración a indemnizar con diez millones de las antiguas

pesetas esgrimiendo que, aunque la actuación del cirujano fue correcta, constatada con

los dictámenes de acreditados profesionales, “lo único relevante para la Sala ha de ser la

incidencia, a efectos de causalidad, de la intervención quirúrgico llevada a cabo”. Es

lógico que la mayoría de autores critiquen sentencias como esta, pues no se pueden

realizar interpretaciones inadecuadamente extensivas del sistema de responsabilidad

objetiva que lo hipertrofien, llegando al límite de que la Administración responda por

cualquier consecuencia negativa que surja con su acción u omisión. Este tipo de

pronunciamientos, si se producen de forma numerosa, tendrían como consecuencia,

además de la transformación de nuestro sistema de responsabilidad en un sistema de

asistencia social universal104, la dilapidación de los recursos públicos, habida cuenta de

la cantidad de dinero destinado a sufragar esas indemnizaciones que cada vez serían

585-586; SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, 3ª ed., Madrid, Tecnos, 2007, p. 898; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, y GARCÍA DE ENTERRÍA , Eduardo, Curso de derecho administrativo II, 8ª ed., Madrid, Civitas, 2002, p. 373. 104 MARTÍN REBOLLO, Luis, “La responsabilidad…”, op. cit., p. 31.


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más numerosas. Se produciría, además, el efecto paradójico consistente en que no se

podría mejorar el sistema de sanidad, para evitar más indemnizaciones, por tener que

atender económicamente precisamente a las propias indemnizaciones, y cuyas

consecuencias no producirían sino el ocaso de nuestro sistema de responsabilidad y una

asignación de recursos cuanto menos deficiente. Parece necesario, al menos a mi juicio,

recordar que el tenor del art. 31.2 de la Constitución dispone que el gasto público

responde a los principios de eficiencia y economía.

3.2. SOLUCIONES PROPUESTAS Para paliar los defectos que adolece nuestro sistema de responsabilidad objetiva,

nuestra doctrina no aporta una solución unánime sino que propone soluciones de muy

distinta índole:

3.2.1. Continuar en el sistema de responsabilidad objetiva, intentando corregir sus

defectos

Así, por un lado, hay quienes entienden que el sistema clásico de

responsabilidad objetiva es el adecuado, y los excesos que se producen no pueden hacer

que cambiemos de sistema, pues en todo sistema suelen producirse defectos y ello no

debe impedir que abandonemos un sistema tan avanzado de responsabilidad (JORDANO

FRAGA)105. Defiende ese autor los presupuestos clásicos de la responsabilidad

administrativa y rechaza la introducción de criterios de imputación objetiva como

criterios para limitar los excesos de la responsabilidad objetiva, tildándolos de

innecesarios106. De este modo, se centra el mismo en el nexo de causalidad, arguyendo

que la causa debe ser la adecuada (teoría de la causalidad adecuada), la “que resulte

normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración

todas las circunstancias del caso” (o verosimilitud del nexo).

105 JORDANO FRAGA, Jesús, “La reforma del artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o el inicio de la demolición del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas”, Revista de Administración Pública, nº 149, 1999, pp. 321-336. 106 Ibídem, p 325.


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No puedo sino manifestar mi disconformidad con esta teoría: en primer lugar,

como señalé en su momento107, entiendo que la relación de causalidad es un elemento

fáctico, del que se han de ocupar las leyes de la física, en el que no cabe realizar

valoración jurídica alguna. En segundo lugar, porque al utilizar términos como

“causalidad adecuada” en realidad, queramos o no, estamos introduciendo un elemento

lógico-jurídico ajeno al nexo de causalidad stricto sensu como es el criterio de

imputación objetiva de la adecuación.

Otros autores proponen la redefinición del sistema de responsabilidad objetiva,

esto es, permanecer en el régimen de responsabilidad por funcionamiento normal o

anormal, pero introduciendo algún concepto o matizando alguno de los elementos de la

responsabilidad objetiva para vitar esos excesos (BELADÍEZ, TOMÁS RAMÓN

FERNÁNDEZ, LEGUINA VILLA)108. Estos autores se centran particularmente en los

criterios de imputación objetiva y en la antijuridicidad para evitar el descalabro del

sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. En concreto,

BELADÍEZ alude a los criterios de imputación objetiva ya comentados109, y define como

daño antijurídico aquel que es “la realización de un riesgo jurídicamente relevante”110,

enumerando a continuación los requisitos que requiere tener el riesgo para que sea

calificado como jurídicamente relevante: debe ser general111, inherente al servicio112 y

que no se trate de riesgos socialmente admitidos113.

107 Supra, p. 26. 108 En este sentido, LEGUINA VILLA admite las consecuencias perniciosas de este sistema, pero “la solución no está en deshacer el camino y regresar al reino de la culpa (…). La solución está en mantener el carácter objetivo del sistema avanzando en la tecnificación de sus elementos estructurales”. LEGUINA

VILLA, Jesús, “Prólogo”, en BELADÍEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad… op. cit., p. 23. 109 Vid., supra, p. 27. 110 BELADÍEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad… op. cit., p. 103. 111 Deben excluirse aquellos riesgos que sólo puedan padecer excepcionalmente determinadas personas o bienes. Pone como ejemplo el ruido producido por una obra pública que causa alteraciones nerviosas a un concreto vecino. Para esta autora, la imputación sólo sería posible si se demostrase que toda persona afectada por el servicio puede sufrir la referida alteración. 112 Debe distinguirse entre riesgos creados por la Administración de los riesgos que se manifiestan con ocasión de su funcionamiento, pero que tienen su origen al margen del mismo. La Administración sólo debe responder de los primeros, de ahí que responda de caso fortuito pero no de fuerza mayor, que es siempre ajena al servicio. No responderá, por tanto, cuando la posibilidad de padecerlo se encuentra no en el servicio mismos, sino en terceras personas. Así, por ejemplo, para el personal sanitario es posible contagiarse del VIH mientras desempeñan sus funciones (es un riesgo creado por la Administración); pero distinto de ello es que en ejecución de una obra pública se causa una lesión a un viandante que exige una transfusión de sangre, y al hacerse esta transfusión se transmite el VIH por estar la sangre contaminada por el virus. En este supuesto, el contratista podría responder de las lesiones causadas por él, pero no de la enfermedad que adquirió el transeúnte. Puede ocurrir también que la posibilidad de padecer el riesgo se encuentra en la propia víctima; tal es el caso de actuación dolosa o imprudente de la víctima,


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Esta concepción me resulta más acertada que la anterior, en cuanto que introduce

criterios de imputación objetiva. No obstante, me muestro reacio a afirmar un contenido

tan amplio de la antijuridicidad. Desde mi punto de vista, es daño antijurídico todo

aquel daño que el sujeto no tiene el deber jurídico de soportar, esto es, todo daño

contrario a la ley positiva o antijuridicidad formal (en sentido estricto).

3.2.2. Ruptura con el sistema de responsabilidad objetiva y vuelta al sistema de

responsabilidad subjetiva

En el otro extremo se sitúan PANTALEÓN y MIR PUIGPELAT, quienes proponen

abandonar el sistema actual de responsabilidad objetiva global proponiendo distinguir

los distintos supuestos de responsabilidad, pues según el tipo de daño causado la

responsabilidad de la Administración será objetiva (funcionamiento normal o anormal)

o subjetiva (sólo funcionamiento anormal). Algunos autores hablan de “escalas de

responsabilidad”114. Pues bien, en esa escala PANTALEÓN distingue por un lado los

“daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, por otro lado los “daños producto de

accidentes”, y finalmente los “daños consecuencia del funcionamiento de servicios

públicos típicamente peligrosos”115. Los daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio son

aquellos causados de forma indeseada pero consecuencia directa e inmediata de

actuaciones administrativas lícitas, donde el daño producido es una secuela

connatural116. En este grupo de supuestos, la Administración respondería por

o cuando aun sin mediar culpa o negligencia suya, el riesgo de padecer el daño se encuentra en situación de la víctima. En este último supuesto la autora se refiere a los riesgos que tienen lugar durante una intervención sanitaria, donde se encuentran los riesgos creados por el propio estado de salud de la paciente y el creado por el personal sanitario. Si se hubiesen aplicado estos criterios en la sentencia comentada, el TS hubiese absuelto a la Administración. 113 Son riesgos socialmente admitidos aquellos riesgos que la sociedad asume como propios. Por ejemplo, si una persona tropieza con la acera causándose lesiones, la Administración no respondería, al tratarse de un riesgo socialmente asumido, al ser una exigencia de la vida en común; mientras que si esa persona se cae en la calle porque falta la tapa de una alcantarilla, en ese caso se da el riesgo socialmente admitido, en tanto que las deficiencias de la calzada exceden de lo que normalmente se considera tolerable. 114 FONT I LLOVET, Tomás, “Prólogo”, en MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, 1ª ed., Madrid, Civitas, 2000, p. 20. 115 PANTALEÓN PRIETO, Fernando, “Los anteojos…” op. cit., pp. 247-251. 116 Por ejemplo, son daños cuasiexpropiatorios los causados por los bomberos en un inmueble para acceder a otro que está incendiado; o el daño causado a un coche que es destruido por la policía al contener un artefacto explosivo colocado por alguien distinto de su propietario. En ambos casos, cuando la administración actúa, es ya consciente de que va a causar un daño, pero aun así decide realizar ese acto administrativo, pues el daño causado (o sacrificio especial causado a un particular) no es sino un medio para cumplir con el interés general (extinguir el incendio o evitar los efectos nocivos de la bomba).


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funcionamiento normal. Los daños producto de accidentes son aquellos causados por

actuaciones administrativas en las que el daño causado no sea consecuencia directa e

inmediata de tales actuaciones, no es una secuela connatural117. Por este tipo de daños la

Administración sólo respondería por funcionamiento anormal. Finalmente, el autor

propone que para las lesiones consecuencia del funcionamiento de servicios públicos

típicamente peligrosos118 la Administración responda por funcionamiento normal, como

en el primer supuesto, proponiendo que para estos casos se implanten leyes especiales.

Por otro lado, entiendo que MIR PUIGPELAT propone equiparar la responsabilidad

civil extracontractual y la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues este

autor pretende limitar la responsabilidad objetiva a supuestos excepcionales y típicos

(previstos por la ley), y adoptar como cláusula general la responsabilidad subjetiva119.

Necesario es, por tanto, para el mismo, una intervención legislativa en este ámbito120.

3.2.3. Teoría propuesta Esta segunda tesis recién expuesta es a mi juicio la más acertada. No obstante,

no deja de ser una propuesta de lege ferenda121, por lo que, al menos de momento, no es

útil para resolver los problemas que surgen hoy en día. En este sentido, como señala

117 Se incluyen tanto los daños donde la Administración presta un servicios personales stricto sensu (educación, sanidad), como aquellos daños donde la Administración realiza una actividad destinada a la generalidad en la que el daño no es una secuela connatural (por ejemplo, los daños causados a un viandante que cae al interior de las alcantarillado porque la alcantarilla no estaba cubierta con una tapa). 118 Por ejemplo, los daños causados por armas de fuego que porta la policía, o por actividades nucleares. 119 MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad… op. cit., pp. 254, 255 y 285. 120 El mismo autor plantea cómo realizar esa reforma legislativa en “Propuestas para una reforma legislativa del sistema español de responsabilidad patrimonial de la Administración”, en ORTIZ BLASCO, Joaquín y MAHILLO GARCÍA, Petra (Coords.) et al., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Crisis y propuestas para el siglo XXI., 1ª ed., Madrid, Fundación democracia y gobierno local, 2009, pp. 38 y ss. 121 Contravendría el art. 139.1 de la ley 30/1992, que dispone lo siguiente: “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Además, JORDANO

FRAGA entiende que sería contrario al art. 106.2 CE, cuyo tenor transponemos: “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Entiendo, como advierte SÁNCHEZ MORÓN, que al no reiterar en la dicción de tal precepto la alusión al tipo de funcionamiento, normal o anormal, sino remitirse a “los términos establecidos por la ley”, deja abierto un margen de actuación que permite adoptar soluciones distintas. JORDANO FRAGA, Jesús, “La reforma…” op. cit., p. 324; y SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho administrativo… op. cit., p. 897.


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GONZÁLEZ PÉREZ122, podrá estarse de acuerdo o no con el sistema, pero hoy es este el

que rige en el ordenamiento español. Así, pues, nuestra opinión pasará por proponer de

lege data un acercamiento a las tesis de PANTALEÓN o MIR PUIGPELAT, tratando de

compatibilizar ambas posturas, sin abandonar el sistema de responsabilidad objetiva de

la Administraciones Públicas.

Por tanto, defiendo un sistema objetivo de responsabilidad, si bien entiendo que

han de diferenciarse por un lado los daños calificados como cuasiexpropiatorios y de

otro lado aquellas conductas prestacionales donde la Administración procura un servicio

a través de su personal a un sujeto concreto, en el cumplimiento de un deber jurídico

previamente asumido (v. gr. los servicios sanitarios). Creo que es preciso volver a

adentrarse en los orígenes de la responsabilidad tal y como hoy en día la conocemos

para observar la verdadera ratio de la responsabilidad objetiva: la LEF de 1954, cuando

consagra el sistema de responsabilidad objetiva, se refiere, como consta en su

Exposición de Motivos, a aquellos daños que llevan “consigo una inevitable secuela

accidental de daños residuales”, esto es, a aquellos daños que por su naturaleza son

similares a la expropiación (cuasiexpropiatorios). En términos de la propia EM, “no se

hace sino extender el principio de la justa indemnización, desde la privación jurídica de

la propiedad por razón de utilidad pública (expropiación) a la privación o menoscabo de

la misma acaecida de hecho (cuasiexpropiación), como inevitable efecto de la acción

administrativa”. El propio GARCÍA DE ENTERRÍA, que formó parte de la Comisión que

redactó la ley citada, admite que “nunca existió la idea de que la responsabilidad

patrimonial de la Administración en nuestro derecho tuviese que ser objetiva y

absoluta”123. Siendo esa la ratio de la responsabilidad objetiva, lo que ocurrió es que los

términos de la ley, que eran vagos e imprecisos124, fueron recogidos en las siguientes

leyes que se redactaron sobre responsabilidad125, con tal suerte de que la jurisprudencia

malinterpretó el sistema de responsabilidad objetiva propugnando su aplicación para

122 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, 6ªed., Cizur Menor (Navarra), Civitas, 2012, p. 220. 123 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo “Prólogo”, en MIR PUIGPELAT, Oriol, op. cit., p. 20. 124 Por las circunstancias de urgencia en que la ley se redactó. Ibidem, pp. 23-24. 125 Como nosotros, GARRIDO FALLA niega que el art. 40 de la ley 30/1992 haya venido a unificar el fundamento de todos los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración al haber admitido la responsabilidad objetiva por funcionamiento normal de los servicios públicos. GARRIDO FALLA, Fernando, “El derecho…” op. cit., p. 13.


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todos los supuestos, supuestos que cada vez eran más frecuentes dado el aumento de

servicios prestados por las Administraciones consecuencia del desarrollo del estado

social. En efecto, el art 1903.5 Cc, que recogía la responsabilidad extracontractual de la

Administración, seguía siendo vigente con la entrada de la ley de expropiación forzosa,

lo cual refleja que la voluntad del legislador era que los daños extracontractuales

causados por la Administración se rigiesen por este precepto y solamente los daños

cuasiexpropiatorios siguiesen la responsabilidad objetiva dispuesta en la LEF. La Ley

de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 en su art. 40 recogía una

cláusula de responsabilidad patrimonial de la Administración similar a la LEF; por

tanto, su tenor era igualmente impreciso (parecía extenderse a toda la actividad de la

Administración), pero como aun continuaba vigente el 1903.5 Cc, afortunadamente no

se expandía el sistema de responsabilidad objetiva más allá del ámbito para el que fue

previsto inicialmente. Sin embargo, el art 2 de la Ley 1/1991, de 7 de enero, de

modificación de los Códigos Civil y Penal en materia de responsabilidad civil del

profesorado, deroga el párrafo quinto del art. 1903. Finalmente, fue la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

de 1992 quien culminó ese camino de confusión iniciado por los vagos términos de la

LEF, al disponer en su art. 139 una dicción idéntica a la LRJAE, pues esta vez ya no

estaba vigente el 1903.5 Cc. y por tanto daba a entender que el sistema de

responsabilidad objetiva se extiende de los daños cuasiexpropiatorios al resto de daños

causados por la Administración.

Pues bien, lo que ahora nosotros proponemos es volver a la esencia de la

responsabilidad objetiva, referida a los daños cuasiexpropiatorios, que poco tienen que

ver con aquellos daños causados por conductas prestacionales donde la Administración

procura un servicio a través de su personal a un sujeto determinado, en el cumplimiento

de un deber jurídico previamente asumido (como sucede en la prestación de servicios

sanitarios)126. En efecto, utilizando la terminología de derecho privado, podríamos

afirmar que los primeros son daños extracontractuales, mientras que los segundos son

(cuasi)contractuales, en la medida en que la Administración cumple un deber jurídico

previo e individualizado respecto a un paciente concreto y, a su vez, este tiene un

126 Igualmente, DIEZ-PICAZO entiende que hubiese sido más lógico mantener el sistema de “indemnización por sacrificio” (responsabilidad por funcionamiento normal) para los daños cuasiexpropiatorios, y mantener el sistema de responsabilidad por culpa con carácter general. En DIEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho… op. cit., p. 59.


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correlativo derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria127. Pese a no

existir un contrato en sí, lo cierto es que se trata de una relación jurídica de la que

emanan obligaciones entre dos sujetos perfectamente determinados: el que tiene derecho

a exigir la prestación y el obligado correlativamente a realizar la prestación128.

Por tanto, la responsabilidad objetiva se dará lógicamente en los casos de daños

cuasiexpropiatorios, y la admitiremos también (pues de lege data no nos queda otra

opción) en los daños que traen causa en la prestación de servicios por parte de la

Administración, pero en estos últimos no de manera absoluta. Coincido, pues, con

GONZÁLEZ PÉREZ cuando afirma que aunque los términos de la ley consagren una

responsabilidad objetiva, ello no supone que no sea necesario demostrar en todos los

casos la presencia de culpa129. Esto es precisamente lo que entiendo ocurre en los

supuestos de responsabilidad sanitaria, donde en ciertos casos no será necesario

demostrar el elemento de culpa (supuestos donde no se respeta el consentimiento

informado, aunque el sanitario actúe conforme a la lex artis) pero sí en otros (en el resto

de supuestos entiendo que el criterio adecuado para determinar la responsabilidad de la

Administración es si el sanitario actuó o no conforme a la lex artis, esto es, si hubo

funcionamiento anormal o no).

IV. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA Tras haber analizado la responsabilidad civil extracontractual y la

responsabilidad patrimonial de la Administración nos encontramos en disposición de

abordar un tema complejo y multidisciplinar como es el de la responsabilidad sanitaria,

donde confluyen institutos de los órdenes civil (contractual y extracontractual),

administrativo, laboral e incluso penal, y ello sin perjuicio del derecho del consumo.

Trataremos en primer lugar la responsabilidad médica civil, posteriormente

analizaremos muy brevemente la responsabilidad sanitaria en el TRLGCU así como la

127 DE PABLO CONTRERAS, Pedro, “Consentimiento informado y responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios”, en IV Jornadas… op. cit., pp. 176-177. 128 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Responsabilidad… op. cit., p. 239. 129 Ibidem, p. 223.


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responsabilidad derivada del delito, y finalmente examinaremos la responsabilidad

patrimonial sanitaria de la Administración:

I. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

1.1. SUPUESTOS La responsabilidad médica civil es únicamente aplicable a los daños causados en

el ámbito de la medicina privada, es decir, cuando el servicio sanitario no se preste por

una Administración pública. Como en la responsabilidad civil sanitaria convergen la

responsabilidad civil contractual y la extracontractual, especificaremos el ámbito de una

y otra en materia sanitaria, para posteriormente analizar las especificidades propias de la

responsabilidad civil sanitaria.

En general, podemos distinguir dos contratos: el contrato médico y el contrato

hospitalario130.

En el primero, las dos partes contratantes son el paciente y el médico, y el objeto

del contrato es la prestación de servicios sanitarios del segundo al primero. Así, la

relación entre el paciente y el médico es contractual, por lo que los daños que surjan

consecuencia de esa relación serán contractuales: se aplicará el art. 1101 Cc,

respondiendo el médico cuando incurra en dolo, negligencia o morosidad, o cualquier

otro modo que contravenga el tenor de sus obligaciones. La doctrina actual contempla

dos problemas relativos a este contrato: su naturaleza, y la “zona gris” entre

responsabilidad contractual y extracontractual.

Al determinar el carácter o naturaleza de este contrato la doctrina es dispar: unas

veces se califica como contrato de mandato131, otras de arrendamiento de empresa o de

130 RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, Responsabilidad médica y hospitalaria, 1ª ed, Barcelona, Bosch, 2004, pp. 135 y 143. 131 Tesis que en la actualidad no es seguida por la doctrina, como señala RODRÍGUEZ LÓPEZ, ibid., p. 138.


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obra132, y, finalmente, otras de arrendamiento de servicios133, siendo esta última la

seguida por la mayoría de la doctrina.

Finalmente, surge el problema de que los daños que pueda causar el médico

tengan su causa en el incumplimiento del contrato y, a su vez, violen la máxima alterum

non laedere. Nos encontramos, pues, en una situación que calificábamos como “zona

gris”134 donde los límites entre la responsabilidad contractual y extracontractual eran

difusos, si bien a mi juicio no podían concurrir. Entiendo que en este caso los daños son

contractuales, pues tienen su sede y origen en un contrato; en efecto, cuando el médico

causa un daño al paciente, ello es consecuencia directa del contrato existente entre

ambos. Si no existiese contrato, el médico nunca se habría producido el daño.

Por otro lado, puede que la prestación de servicios sanitarios sea consecuencia

de un contrato hospitalario. El contrato hospitalario, entre el paciente y el titular del

centro hospitalario, es un contrato complejo, que integra a su vez dos tipos de servicios:

los servicios del médico y los del resto de equipo personal auxiliar y servicios generales

del hospital. En estos casos el médico puede ejercer de forma colectiva e independiente

(consultorios médicos, o contratos de colaboración con instituciones privadas, sin

relación de dependencia laboral) o de forma dependiente (relación laboral). En estos

casos, existe un contrato entre el paciente y la clínica, pero no entre el paciente y el

médico, por lo que los daños causados por el médico serían extracontractuales, si bien

en el primer supuesto (médico sin dependencia laboral) la reclamación se basaría en el

art. 1902 Cc, y en el segundo supuesto (médico con dependencia laboral) la reclamación

tendría su base en el art 1903.4 Cc135.

132 Según la STS de 30 de junio de 2009, F.J. 1º, “en la medicina llamada voluntaria, incluso curativa, la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra, por el que una parte (el paciente) se obliga a pagar unos honorarios a la otra (médico) por la realización de una obra”. 133 RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, Responsabilidad… op. cit., p. 141. 134 Vid. Infra, p. 11. 135 STS de 22 febrero de 1991.


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1.2. ESPECIFICIDADES A continuación, partiendo de lo explicado sobre la responsabilidad civil

extracontractual en general, expondremos sucintamente las especificidades propias de la

responsabilidad civil extracontractual sanitaria:

En el presupuesto de acción u omisión aparece en la responsabilidad sanitaria el

denominado “acto médico”, esto es, toda actuación directa o indirecta sobre un cuerpo

humano por un médico en el ejercicio de su propia profesión136. Esa actuación del

médico consiste generalmente en prestar servicios cuyo objeto sea curar o mejorar a un

paciente aquejado de una dolencia patológica o enfermedad, pero no propiamente en

paliar los males del paciente. Por tanto, se afirma que la obligación del médico es de

medios y no de resultado, en caso de medicina curativa o necesaria. Esto no rige en caso

de medicina voluntaria o estética, donde sucede exactamente lo contrario137, pues en

este caso el interesado no acude al médico para la curación de una enfermedad, sino

para obtener, en condiciones de normalidad de salud, una mejora corporal138.

En cuanto al requisito del daño en la responsabilidad sanitaria, es obvio que por

el contenido de los servicios sanitarios y los fines que persiguen con esta actividad los

daños patrimoniales dejen de adquirir relevancia, centrándose entonces en los daños

extrapatrimoniales (lesión del derecho a la vida, integridad física…).

Por otro lado, dentro de una de las modalidades de la culpabilidad, en concreto

la culpa en sentido estricto o negligencia, adquiere una importancia fundamental la

figura de la lex artis, convirtiéndose en el parámetro que determina cuando hay culpa o

negligencia del médico: no existirá culpa si el médico se ajustó a la lex artis, mientras

que si no lo hizo su comportamiento será culpable. La lex artis es definida como “el

conjunto de reglas o principios que disciplinan el correcto ejercicio de cualquier arte u

136 GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás, et. al., “Presupuestos jurídicos del acto médico”, en Diario La Ley, Sección Doctrina, Ref. D-227, tomo 5, 1998. 137 Entre muchas otras, STS de 5 de diciembre de 2006. 138 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios, 1.ª ed., Madrid, Dykinson, 2010, p. 551.


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oficio”139, interesando aquí la lex artis del médico, y más en concreto la lex artis ad

hoc, referida a la observancia de la misma con arreglo a las circunstancias específicas de

cada caso. Pese a su importancia, es imposible establecer normas generales de conducta

con las que enjuiciar comportamientos concretos; por tanto, la lex artis ad hoc

dependerá de cada caso concreto.

No es aplicable la presunción de culpabilidad, si bien la objetivación de la

responsabilidad civil extracontractual en materia sanitaria se ha traducido en institutos

jurídicos como la teoría del daño desproporcionado o “culpa virtual”, que alivian la

carga de la prueba al paciente, pudiendo generarse esa presunción de culpabilidad

“cuando su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la

experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los

medios empleados”140.

Finalmente, cuando comentábamos en el nexo de causalidad apuntábamos

alguna causa de exoneración (prohibición de regreso, provocación y caso fortuito). Pues

bien, en materia sanitaria adquiere gran importancia como causa de exoneración la

figura del consentimiento informado. Se entiende por consentimiento informado “el

proceso que surge en la relación médico-paciente, por el cual este último expresa su

voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan,

diagnóstico terapéutico, de investigación etc., propuesto por el médico para actuar sobre

su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del

acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos”141. Por tanto, el consentimiento es clave

en el sistema de responsabilidad sanitaria, ya sea pública o privada, pues contiene los

elementos específicamente definidos para un paciente concreto de lo que va a ser objeto

de contrato (o cuasicontrato, en caso de Administración pública), y que necesitan ser

aceptados por el paciente. En efecto, contiene los posibles riesgos que son inherentes a

la operación, de modo que en cierto modo especifica la lex artis: si el médico actúa

conforme a la lex artis es posible que se de algún riesgo especificado en el

consentimiento informado, y que el paciente asumió; pero si se produce un daño no

139 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Estudios… op cit., p. 468. 140 STS de 2 de diciembre de 1996, F.J. 3º. 141 RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, Responsabilidad… op. cit., p. 115.


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previsto en ese consentimiento informado, en principio parece que el médico no ha

actuado conforme a la lex artis. Además, esa consecuencia perniciosa no fue asumida

por el paciente, que sólo dio el consentimiento a la operación de la que surgir ciertos

riesgos previstos. Esto mismo es extrapolable a los casos de responsabilidad sanitaria de

la Administración, lo que no hace sino confirmar el carácter (cuasi)contractual de la

prestación sanitaria.

II. LA RESPONSABILIDAD SANITARIA EN EL TRLGDCU Y LA

RESPONSABILIDAD CIVIL SANITARIA EX DELICTO

El art 128 TRLGDCU establece un sistema de responsabilidad objetiva para una

serie de supuestos, entre los cuales se sitúan los servicios sanitarios, sin distinguir entre

los prestados por el sector público y el privado. Por tanto, parece a priori que en casos

de responsabilidad sanitaria, donde el sector público o privado presta un servicio

sanitario, la responsabilidad es siempre objetiva142. No comparto esta interpretación. En

primer lugar, entiendo que el art 128 TRLGDCU no es aplicable a los servicios

sanitarios prestados por una Administración pública, pues aunque el art. 4 del mismo

disponga que el sector público pueda actuar como empresario, ello no quiere decir que

siempre actúe como tal. El concepto de empresario según unos autores va ligado con

que la actividad se realice con ánimo de lucro143 y, según otros, a que se realice con un

“método económico”144 (no necesariamente ánimo de lucro, pero sí procurando al

menos la cobertura de los costes con los ingresos que se obtienen). En cualquier caso, es

claro que cuando es la Administración quien presta un servicio sanitario, que es

obligatorio y gratuito, no concurre ni el ánimo de lucro ni el “método económico” (no

se procura la cobertura de los costes con los ingresos porque al ser la sanidad gratuita no

hay ingresos). Por tanto, en los casos de prestación por la Administración pública de

servicios sanitarios se seguirá lo dispuesto en el art 139 y ss. de la LRJPAC.

142 Así, en la STS 1 de julio de 1997, F.J. 4º, el Tribunal aplica el art 28 LGDCU (actual 128 TRLGDCU) para condenar a INSALUD. 143 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (Coord.) et al., Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, 1ªed., Cizur Menor (Navarra), Aranzadi-Thomson Reuters, 2009, p. 102. 144 CÁMARA LAPUENTE, Sergio (Dir.) et al., Comentarios a las Normas de Protección de los Consumidores, 1ª ed., Madrid, Colex, 2011, pp. 166-167.


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Para seguir, ya en el servicio sanitario prestado por un ente privado, entiendo

que la aplicación de tal precepto es muy limitada. En efecto, aplicar la responsabilidad

objetiva a los daños causados por los médicos confronta con la jurisprudencia asentada

en nuestro Alto Tribunal, que exige culpa o negligencia (o dolo) del mismo, tal y como

se recoge en el art 1902145. No obstante, a mi juicio es compatible una responsabilidad

objetiva por servicios defectuosos sanitarios y a la vez mantener la jurisprudencia

asentada del TS. Cuando hablábamos del contrato de hospitalario señalábamos su

carácter complejo, al integrar, de un lado, los servicios del médico y, de otro, los del

resto de equipo personal auxiliar y servicios generales del hospital. Pues bien,

simplemente se trataría de reducir el concepto de “servicios sanitarios” a los servicios

generales del hospital, excluyendo el acto médico stricto sensu que continuaría

rigiéndose por el sistema subjetivo del art. 1902 Cc146.

La responsabilidad sanitaria derivada del delito no será objeto de análisis en el

presente trabajo. Simplemente, creemos necesario señalar que en casos de

responsabilidad civil derivada del delito la acción se puede optar entre ejercitar en el

mismo proceso penal la acción (de la que conocería el Juez del orden penal), o reservar

la misma, en cuyo caso se conocería la jurisdicción civil. En la responsabilidad

administrativa derivada del delito cometido por un funcionario se produce otra

especialidad: se rompe con el sistema de responsabilidad directa de la Administración.

En efecto, cuando el funcionario comete un delito, causando un daño, no conoce la

jurisdicción administrativa sino la penal, por lo que la acción civil se ejercitará contra el

funcionario, no ya la Administración, en ese mismo proceso (conociendo la jurisdicción

penal), o en caso de reserva de la acción, en el proceso civil correspondiente (donde

conocería la jurisdicción civil)147.

145 STS de 1 de febrero de 1993, STS de 23 de marzo de 1993, STS de 29 de marzo de 1994 y 10 de febrero de 1996, entre otras. RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, Responsabilidad…op. cit., p. 169. 146 A la misma conclusión llega ORTIZ DE ZÁRATE DE PABLO, Irene, La responsabilidad civil por productos defectuosos, Universidad de la Rioja, 2013, p. 44. 147 ASÚA GONZÁLEZ, Clara Isabel, “Responsabilidad civil médica”, en REGLERO CAMPOS, Fernando (Coord.), et. al., Tratado… op. cit., pp. 962-967.


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III. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA 3.1. SUPUESTOS Dentro del complejo sistema de la responsabilidad patrimonial sanitaria debemos

distinguir al menos tres supuestos: cuando actúa la Administración a través del

INSALUD o Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, cuando lo hace a

través de entes privados, como Sociedades Mercantiles o Fundaciones; y cuando realiza

contratos con entes privados de forma que son estos quienes prestan el servicio

(contratistas).

Los Servicios de Salud y el INSALUD148 se rigen por lo dispuesto en la

LRJPAC respecto a responsabilidad sanitaria. Los primeros, ya se configuren por la

CC.AA. como organismos autónomos o como entidades de derecho público sometidas a

derecho privado, cumplen los requisitos para ser calificados como organismos

autónomos149, y por tanto rige el derecho administrativo (art. 45 LOFAGE).

Cuando la Administración no actúa directamente prestando servicios sanitarios

sino que actúa a través de entidades privadas, como Sociedades Mercantiles o

Fundaciones (donde la Administración es la única accionista o quien la funda,

dirigiendo la actividad), en principio la responsabilidad que surgiese por la prestación

de los servicios sanitarios sería civil y no administrativa, al tratarse en entidades

jurídico-privadas. No obstante, ello conllevaría efectos perniciosos: no parece lógico

que la Administración encargada de prestar el servicio público quede exonerada de

responsabilidad por el mero hecho de crear una persona jurídica privada interpuesta que

148 La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, crea el “Sistema Nacional de Salud” (EE.MM), caracterizado por la descentralización, pues el art. 50 de la misma dispone que en cada CC.AA. se constituirá un Servicio de Salud. No obstante, continuaba subsistiendo, al menos temporalmente, el INSALUD en aquellas CC.AA. que en el momento de entrada en vigor de la ley careciesen de competencias en materia de asistencia sanitaria de la Seguridad Social (Disp. Trans. 3ª). El INSALUD desapareció el 30 de junio de 2002, por lo que nos centraremos únicamente en los Servicios de Salud. 149 Se trata de entes de derecho público, con personalidad jurídica propia, y unidos por una relación de instrumentalidad a la administración territorial matriz (que es la Conserjería o Departamento de sanidad respectiva), que los dirige y controla. Arts. 41, 42, 43.2 y 45 LOFAGE.


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sólo formalmente se distingue de ella150. Por ello, MIR PUIGPELAT afirma que en estos

casos se puede aplicar la “doctrina del levantamiento del velo”151: puesto que los entes

jurídico-privados son de iniciativa y dependencia pública, toda la actividad desarrollada

por este tipo de entes se imputaría a la Administración pública matriz. Así, la

responsabilidad consecuencia de esos servicios sanitarios se regiría igualmente por lo

dispuesto en la LRJPAC.

Finalmente, la Administración puede realizar conciertos sanitarios o convenios

singulares con entidades privadas (contratistas). En estos casos, los contratistas gozan

de autonomía respecto de la Administración, por lo que su actividad no es normalmente

imputable a esta última con carácter general, salvo cuando el daño tiene su origen en

una orden o cláusula impuesta por la Administración al contratista de ineludible

cumplimiento para este, en cuyo caso la responsabilidad será de la Administración (arts.

214.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el

Texto Refundido de la Ley Contratos del Sector Público)152. No trataremos el problema

acerca de la jurisdicción competente en este tipo de supuestos153.

3.2. ESPECIFICIDADES A continuación, partiendo de lo explicado sobre la responsabilidad patrimonial

de la Administración en general, analizaremos en el concreto supuesto de la

responsabilidad patrimonial sanitaria la teoría que es sostenida por parte de la doctrina

así como por el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado en primer lugar, para

posteriormente desarrollar en el ámbito sanitario la teoría que expusimos acerca de la

responsabilidad patrimonial de la Administración.

150 MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad… op. cit., p. 119. 151 Ibid. p. 122. 152 Por tanto, si una paciente es diagnosticada en el Servicio Riojano de Salud de una colelitiasis sintomática, y dicho Servicio le remite para la práctica de una intervención quirúrgica a la Clínica Los Manzanos (ente privado con concierto sanitario), la actuación dañosa de la intervención quirúrgica puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica, al actuar la Clínica por un encargo del Servicio Riojano de Salud (Dictamen del Consejo Consultivo de la Rioja de 10 de diciembre de 2011). 153 Para un análisis de los problemas y de las distintas teorías propuestas, vid. GRANADO HIJELMO, Ignacio, “Doctrina del Consejo Consultivo de la Rioja sobre la responsabilidad de la Administración por daños causados por sus concesionarios o contratistas”, Consejo Consultivo de la Rioja, 2007.


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El eje del sistema de responsabilidad patrimonial sanitaria para el TS es el

elemento de antijuridicidad en relación con los criterios de imputación por

funcionamiento normal y anormal de la Administración. Señala el Tribunal que no

concurre el elemento de antijuridicidad cuando hay deber de soportar el daño,

entendiendo que, puesto que la responsabilidad sanitaria (curativa) es una obligación de

medios y no de resultado, centrarse en el daño en sí no es lo más acorde con el supuesto

(la administración no se puede obligar a curar el daño, a u resultado), sino que es más

apropiado centrarse en la conducta que origina el daño. Entienden entonces que es un

daño antijurídico aquel daño que no se tiene el deber jurídico de soportar, y no se tiene

el deber jurídico de soportar cuando el médico actúe de forma negligente, contraria a la

lex artis154; de modo que sí hay deber jurídico de soportar el daño cuando el médico

actúe conforme a la misma. Así, parten de que el carácter objetivo de la responsabilidad

no excluye el carácter antijurídico del daño causado pueda inferirse de factores

subjetivos de culpabilidad155. En consecuencia, se afirma que “hoy por hoy debemos

unir siempre ese concepto de lex artis a la denominada antijuridicidad”156.

A mi juicio el razonamiento anterior adolece de ciertas contradicciones. Para

empezar, si partimos que el daño es antijurídico cuando el médico no actúe conforme a

la lex artis, no acabo de entender la exigencia y función de este requisito en casos de

funcionamiento anormal: en estos casos por definición responde la Administración

cuando el médico actúa de forma contraria a la lex artis (siempre que concurran los

restantes requisitos)… ¿para qué entonces volver a exigir el elemento de antijuridicidad

si la Administración tiene un funcionamiento anormal?. En segundo lugar, no me parece

coherente que, tras construir un sistema de responsabilidad objetiva y expulsar el

criterio de la culpa, vuelva a introducirse subrepticiamente la culpabilidad “disfrazada”

de antijuridicidad. Un ejemplo es el Dictamen del Consejo de Estado 989/1999, de 3 de

junio que, tras afirmar que la responsabilidad sanitaria “es una responsabilidad de

carácter objetivo”, expone que “para apreciar la existencia de responsabilidad

patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en

154 STS de 3 de octubre de 2000, F.J 9º. 155 STS de 29 de febrero de 1999, F.J 2º. 156 SUCH MARTÍNEZ, Javier, en CAMAS JIMENA, Manuel (Coord.) et al., Responsabilidad médica, 1ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 292.


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caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual

dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados”.

Entiendo necesario volver a la teoría que hemos propuesto anteriormente, que

distinguía los daños cuasiexpropiatorios de un lado y, de otro, los daños causados por

los supuestos donde la Administración procura un servicio a través de su personal a un

sujeto concreto, en el cumplimiento de un deber jurídico previamente asumido. En los

servicios sanitarios, que se encuentran en el segundo grupo, adquiere mucha más

importancia el funcionamiento anormal que el normal: entiendo que debe utilizarse

como parámetro la lex artis para determinar si la Administración debe o no responder

en la mayoría de los supuestos, pero no en todos, pues hacer tal afirmación

contravendría el tenor del 139 LRJPAC, e insisto en ofrecer una respuesta de lege data

en vez de lege ferenda. Así, para adecuarnos a tal precepto, me parece fundamental la

figura del consentimiento informado, de tal modo que la Administración respondería

por los supuestos derivados del funcionamiento anormal (esto es, cuando el médico no

actúa conforme a la lex artis), pero además respondería por supuestos derivados del

funcionamiento normal (aunque el médico actúe conforme a la lex artis) en ciertos

supuestos de consentimiento informado157, en concreto en aquellos daños causados por

la prestación de un servicio sanitario en los cuales no hubo consentimiento por parte del

paciente (excluyendo, lógicamente, aquellas situaciones donde el estado de gravedad o

urgencia es tal que no se pueda prestar el consentimiento informado).

Ante estas dos teorías, igual de conformes con la regulación actual, entiendo que

es más apropiado decantarse por la segunda, pues es más clara y evita esos

razonamientos contradictorios. Además, se compagina mejor con el origen y

fundamento de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial objetivo, previsto

inicialmente para los daños cuasiexpropiatorios.

157 En este sentido, RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, Responsabilidad…op. cit., p. 271.


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CONCLUSIONES I. La responsabilidad civil extracontractual por hecho propio ha sufrido un proceso de

objetivación, que se manifiesta en la inversión de la carga de la prueba, en el aumento

de diligencia debida y en el establecimiento de determinados supuestos de

responsabilidad objetiva. No obstante, la responsabilidad civil extracontractual sigue

siendo subjetiva, de modo que debe concurrir el presupuesto de la culpabilidad, sin

perjuicio de la inversión de la carga de la prueba.

II. A diferencia de la responsabilidad civil extracontractual, la responsabilidad

patrimonial de la Administración es objetiva, de modo que responde tanto por su

funcionamiento normal como anormal, lo que ha llevado a cometer excesos por nuestros

Tribunales que reducen los recursos públicos. Para solucionar la situación actual,

proponemos aplicar el sistema de responsabilidad objetiva a los daños

cuasiexpropiatorios, que fue para lo que se configuró este sistema en su origen; y aplicar

con carácter general criterios subjetivos, sin abandonar la imputación objetiva, en

aquellos supuestos donde la responsabilidad presta un servicio concreto a una persona

determinada.

III. En la responsabilidad sanitaria convergen el sistema de responsabilidad civil

extracontractual y el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración. En

ambos supuestos adquiere importancia el consentimiento informado, que pone de

manifiesto el carácter contractual o al menos cuasicontractual de este tipo de

prestaciones; así como la lex artis, configurada como el parámetro que nos permitirá

establecer cuándo existirá o no responsabilidad salvo en los casos de consentimiento

informado donde la responsabilidad es objetiva.


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