Sociedad Por Acciones - SpA

8/13/2019 Sociedad Por Acciones - SpA

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LA SOCIEDAD POR ACCIONES

Generalidades:

La Sociedad por Acciones, individualizada mediante la sigla o abreviatura SpA,

es un nuevo tipo societario que se incorpora a nuestro Cdigo de Comercio, de 1867,creada por la ley N 20.190, publicada en Diario Oficial el da 5 de junio de 2007, queIntroduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de

capital de riesgo y continua el proceso de modernizacin del mercado de capitales.

La SpA, participa de los principios propios de las sociedades de capital, como laannima, y a la vez, admite una gestin de negocios semejante a las de personas, esto es,ms flexible, liviana y personalizada u orientada a un negocio nico, a diferencia de largida estructura de la sociedad annima.

Esta forma de organizacin jurdica de la empresa est regulada desde el Artculo424 al Artculo 446 inclusive del Cdigo de Comercio. Su incorporacin obedece a lanecesidad de facilitar la industria de los capitales de riesgos.

El capital de riesgo se define como recursos destinados al financiamiento deproyectos cuyos resultados esperados son de gran incertidumbre, por corresponder a

actividades riesgosas o a la incursin en nuevas actividades o mercados.

El inversor en capital de riesgo busca tomar participacin en empresas que

pertenezcan a sectores dinmicos de la economa, de los que se espera que tengan uncrecimiento superior a la media. Una vez que el valor de la empresa ha incrementado suvalor lo suficiente, los fondos de riesgo se retiran del negocio consolidando su rentabilidad.

Con todo, si bien fue establecida para incentivar la industria del capital de riesgo, laley no limit su utilizacin a este tipo de emprendimientos, de modo que la figura de laSpA puede ser aplicada para organizar cualquier empresa con prescindencia de su giro, contal que no se den los supuestos que obligan a organizarse como sociedad annima abierta.

El Art. 424 del CdC define a la SpA como: una persona jurdica creada por una oms personas mediante un acto de constitucin perfeccionado de acuerdo con los

preceptos siguientes, cuya participacin en el capital es representada por acciones. De lo

anterior, se desprende que se le reconoce personalidad jurdica y que puede ser creada poruna sola persona, con lo que se produce una dicotoma entre el concepto de sociedad dadoen el Cdigo Civil, en su Artculo 2053, y lo estipulado en este Artculo, observando, en loque a su naturaleza jurdica respecta, un cuestionamiento al carcter contractual de estaforma asociativa empresarial.


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Al no decir expresamente qu tipo de personas pueden formar esta sociedad, seentiende que pueden ser creadas tanto porpersonas naturales como por personas jurdicas.

El Art. 424 inciso 2 CdC, deja entregado a los estatutos la regulacin de losderechos y obligaciones de los accionistas, el rgimen de administracin de la sociedad y

los dems acuerdos que no sean contrarios con la normativa que las rige. En caso desilencio de los estatutos y de las disposiciones del prrafo 8, ttulo VII, Libro II del CdC, seaplica la normativa de las sociedades annimas cerradas. Como puede apreciarse, se le dauna gran importancia a los estatutos de la sociedad, ya que en ellos se contiene laregulacin de la mayora de los derechos y obligaciones sociales y sus condiciones, con loque se busca dar una mayor agilidad al funcionamiento de la sociedad e incentivar sucreacin, ya que son los propios socios los que van a decidir acerca de la sociedad, sinquedar supeditados a una reglamentacin imperativa y pormenorizada del legislador.

Formacin de la SpA y Responsabilidad Patrimonial:

El Artculo 425 del CdC previene que esta sociedad se forma, existe y prueba por

un acto de constitucin social escrito, inscrito y publicado. El instrumento de constitucinpuede adoptar dos formas: i) escritura pblica, y ii) instrumento privado suscrito por susotorgantes, cuyas firmas sean autorizadas por el mismo notario que en su registroprotocolice dicho documento.

En el acto de constitucin de la sociedad se debe acompaar el estatuto de la misma,que debe expresar, a lo menos, lo siguiente:

1.- El nombre de la sociedad, que deber concluir con la expresin SpA. Si el nombre de lasociedad por acciones es idntico o semejante al de otra sociedad ya existente, estasociedad va a poder demandar el cambio de nombre mediante un juicio sumario.

2.- El objeto de la sociedad, que ser siempre considerado mercantil (con prescindencia dela naturaleza de su real y efectivo objeto o giro de negocio);

3.- El capital de la sociedad y el nmero de acciones en que el capital es dividido y

representado;

4.- La forma como se ejercer la administracin de la sociedad y se designarn susrepresentantes; con indicacin de quienes la ejercern provisionalmente, en su caso. Esto,en atencin a que la sociedad puede estar compuesta desde uno a mltiples accionistas, laadministracin puede adoptar diferentes modalidades y no necesariamente ser un entecompuesto de una pluralidad de personas.


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No necesariamente debe estarse a un directorio, ya que la sociedad puede estarcompuesta por un solo socio, y dicho socio podra optar por ser el administrador yrepresentante de dicho ente. Sin embargo, la unipersonalidad de la sociedad no obsta a questa sea administrada y representada por un directorio, el que podr estar compuesto porpersonas que no tengan la calidad de socio, tal como ocurre actualmente en las sociedades

annimas.

5.- La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si nada se dijere, tendr estecarcter.

Dentro del plazo de un mes desde la fecha del acto social, se debe inscribir unextracto del mismo en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad, debindosepublicar por una sola vez en el Diario Oficial, con las menciones indicadas en el art. 426CdC. Se hace presente que en este punto, estamos en presencia de un plazo de mes y no dedas. A mayor abundamiento, la ley 20.659 del 08 de febrero de 2013, contempla un

sistema voluntario de constitucin, modificacin, transformacin, fusin, divisin,terminacin y disolucin de sociedades (personas jurdicas) comerciales que pretendeagilizar los trmites relacionados con la creacin y modificacin de empresas. En concreto,la constitucin de una SpA, a travs de esta modalidad, se realiza mediante de lasuscripcin de un formulario electrnico por parte del accionista. La aplicacin de esta leyha sido diferida en el tiempo distinguiendo entre las diversas formas de organizacinjurdica de la empresa.

En caso de que el o los socios acuerden reformar el estatuto social, se debe hacerprevio acuerdo de la junta de accionistas. Sin embargo, no se requiere el acuerdo de la junta

en caso de que haya un acuerdo unnime de los accionistas que conste por escritura pblicao instrumento privado autorizado ante notario. El acta de la junta de accionistas, la escriturapblica o el instrumento privado, en su caso, deben ser inscritos y publicados en el mismoplazo que en el sealado para la constitucin.

Respecto al domicilio, se mantiene la normativa por cuanto si no se indica eldomicilio de la sociedad en el acto constitutivo, se entiende domiciliada en el lugar deotorgamiento del acto constitutivo social.

En cuanto al rgimen de responsabilidad patrimonial de los accionistas, el art. 429del CdC seala que stos slo responden por el monto de sus aportes en la sociedad, con locual se limita la responsabilidad del o los accionistas, sin afectar su patrimonio personal. Encuanto a la responsabilidad de la SpA como persona jurdica, sta responde ilimitadamentepor sus deudas o pasivos sociales.


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Capital Social y Acciones:

El capital de la SpA debe estar dividido en acciones. As, los derechos o cuotassociales que le corresponden a cada accionista estn representados por la accin, que es unttulo - crdito cedible. La cesin o transferencia de acciones, en cuanto importan cambiosen la persona del accionista, no afecta a la existencia legal de la sociedad. Como el montoal que asciende el capital social, y el nmero de acciones en que ste es dividido yrepresentado, deben contenerse en la escritura social, entendemos que el capital slo puedeser modificado a travs de reforma de sus estatutos, con todas las formalidades que elloimplica.

Es importante que el monto del capital se mencione en la escritura social, tanto paralos accionistas como para los terceros que se involucran con la sociedad, especialmente losacreedores, ya que de no mencionarse podran producirse defraudaciones o alteraciones alcapital con una mayor facilidad.

El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en el estatuto y estardividido en un nmero determinado de acciones nominativas. El estatuto podr establecerque las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir lminas fsicas de dichos ttulos,con lo cual se evita la documentacin de la accin, lo que facilita la emisin de las mismas.

Los aumentos de capital sern acordados por los accionistas, sin perjuicio que elestatuto puede facultar a la administracin en forma general o limitada, temporal opermanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestin ordinaria de la

sociedad o para fines especficos.

El capital social y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos ypagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada sealare al respecto, el plazo ser decinco aos, contados desde la fecha de constitucin de la sociedad o del aumentorespectivo, segn corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento del plazocorrespondiente, el capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito ypagado. Salvo disposicin en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no seencuentre totalmente pagado, no gozarn de derecho alguno. Aqu el legislador aumenta elplazo para suscribir y pagar el capital social a 5 aos, separndose de la normativa aplicable

a las sociedades annimas cerradas, donde el plazo es de 3 aos.

El estatuto social podr establecer porcentajes o montos mnimos o mximos delcapital social que podr ser controlado por uno o ms accionistas, en forma directa oindirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones queregulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los


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accionistas que quebranten dichos lmites, segn sea el caso. En su defecto, dichasestipulaciones se tendrn por no escritas.

El estatuto tambin podr establecer que bajo determinadas circunstancias se puedaexigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro

accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto debercontener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechosque nazcan para los accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrn asimismopor no escritas.

Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deber estableceren forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o deque gocen una o ms series de acciones. Cabe sealar que el CdC no establece el plazo deduracin de las preferencias, como s lo hace la ley 18.046, debiendo estar a lo establecidoen los estatutos, y si nada dicen, a la ley ya indicada en subsidio.

Cada accionista dispondr de un voto por cada accin que posea o represente. Sinembargo, el estatuto podr contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho avoto limitado o a ms de un voto por accin; en cuyo caso, debern determinar la forma decomputar dichas acciones para el clculo de los qurum. Se diferencia en este punto con lassociedades annimas, pues en stas estn expresamente prohibidas las acciones con votomltiple. Ahora bien, si nada dicen los estatutos, se aplica el principio general de cadaaccin un voto.

La sociedad podr adquirir y poseer acciones de su propia emisin, salvo en cuantoest prohibido por el estatuto social, lo que se conoce como autocartera. Con todo, lasacciones de propia emisin que se encuentren bajo el dominio de la sociedad, no secomputarn para la constitucin del qurum en las asambleas de accionistas o para aprobarmodificaciones del estatuto social, y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia enla suscripcin de aumentos de capital.

Las acciones adquiridas por la sociedad debern enajenarse dentro del plazo queestablezca el estatuto. Si ste nada sealare al respecto, debern enajenarse en el plazo deun ao a contar de su adquisicin. Si dentro del plazo establecido, las acciones no seenajenan, el capital quedar reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarn delregistro.

La sociedad podr emitir acciones de pago, que se ofrecern al precio quedeterminen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No serobligatorio que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas, a diferencia de loque ocurre con la normativa aplicable a las sociedades annimas. Sin embargo, el estatutosocial podr establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de lasociedad o de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualesquiera otros


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valores que confieran derechos futuros sobre stas, sean de pago o liberadas, deban serofrecidos, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de lasacciones que posean.

Por su parte, todo acuerdo de reduccin de capital deber ser adoptado por la

mayora establecida en el estatuto. En silencio de ste, se requerir el voto conforme de launanimidad de los accionistas.

No podr procederse al reparto o devolucin de capital o a la adquisicin deacciones con que dicha disminucin pretenda llevarse a efecto, sino desde que puedeperfeccionada la modificacin estatutaria.

En caso que el estatuto establezca que la sociedad deba pagar un dividendo por unmonto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie especfica, stos sepagarn con preferencia a los dividendos a que pudieren tener derecho las dems acciones.Salvo que el estatuto seale algo distinto, si las utilidades no fueren suficientes para cubrirel dividendo fijo obligatorio, el accionista podr optar por alguna de las siguientesopciones:

1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efectoy que acumular los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podr pagardividendos a las dems acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijoobligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamentesaldada. En caso de disolucin de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos porpagar tendr preferencia a las distribuciones que deban hacerse, o

2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fechaen que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no sealare otracosa, el precio a pagar ser el valor de rescate si lo hubiere o en su defecto el valor libros dela accin, ms la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el derecho deretiro.

El CdC no se pronuncia acerca de qu ocurre en el caso en que el socio nico seaquien ejerza su derecho a retiro. Al respecto, pensamos que el socio nico no tendra estederecho, ya que al hacerlo la sociedad se disolvera. Segn nuestro parecer, si el socioquiere ejercer su derecho a retiro, debiese ponerle trmino a la Sociedad por Acciones,

cumpliendo con todas las formalidades requeridas.

En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades deunidades de negocios o activos especficos de sta, deber llevar cuentas separadas respectode ellos y las utilidades sobre las que se pagarn dichos dividendos sern calculadasexclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales dela sociedad. Por su parte, la sociedad no computar las cuentas separadas para el clculo


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de sus utilidades generales, en relacin con el pago de dividendos ordinarios a losaccionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separadosque no sean distribuidas como dividendos se integrarn a los resultados generales delejercicio correspondiente.

Al igual que la sociedad annima, la SpA llevar un registro en el que se anotar, alo menos, el nombre, domicilio y cdula de identidad o rol nico tributario de cadaaccionista, el nmero de acciones de que sea titular, la fecha en que stas se hayan inscritoa su nombre y tratndose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades depago de ellas. Igualmente, en el Registro deber inscribirse la constitucin de gravmenes yde derechos reales distintos al dominio. En caso de que algn accionista transfiera el todo oparte de sus acciones, deber anotarse esta circunstancia en el registro de que trata esteartculo.

Dicho registro podr llevarse por cualquier medio, siempre que ste ofrezca

seguridad de que no podr haber intercalaciones, supresiones u otra adulteracin que puedaafectar su fidelidad, y que, adems, permita el inmediato registro o constancia de lasanotaciones que deban hacerse y estar, en todo tiempo, disponible para su examen porcualquier accionista o administrador de la sociedad.

En los traspasos de acciones deber constar la declaracin del cesionario en elsentido que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedady las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del inters de los accionistas.La omisin de esta declaracin no invalidar el traspaso, pero har responsable al cedentede los perjuicios que ello irrogue, con lo que podemos apreciar que hay una preocupacin

de proteger a aquellos que busquen integrarse a la sociedad, buscando evitar conductasfraudulentas de parte de aquellos accionistas que buscan traspasar sus acciones.

En caso de que ocurran diferencias entre los accionistas, los accionistas y lasociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores oliquidadores, debern ser resueltas por medio de arbitraje. El estatuto deber indicar:

1.- El tipo de arbitraje y el nmero de integrantes del tribunal arbitral. En silencio delestatuto, conocer de las disputas en nica instancia un solo rbitro de carcter mixto, queno obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolver conforme aderecho, y

2.- El nombre o la modalidad de designacin de los rbitros y sus reemplazantes. Ensilencio del estatuto, los rbitros sern designados por el tribunal del domicilio social.

Administracin de la Sociedad por Acciones:


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En virtud de lo expuesto anteriormente, vemos que en materia de administracin dela SpA no se hace una remisin absoluta a la normativa de las sociedades annimas, sinoque se les da un amplio grado de libertad a los socios para adoptar la forma de

administracin social que estimen conveniente, la que, desde luego, puede consistir en undirectorio, pero tambin en otra forma de administracin, ya sea plural o singular, tal comopor ejemplo, que sean todos los socios quienes la administren de comn acuerdo, que elsocio nico sea quien lo haga, o bien, que el socio nico contrate a una persona para ejerzacomo administrador de la sociedad.

Respecto a la responsabilidad que tendran el o los administradores de la sociedad, ysu gerente, el CdC seala que sern responsables de los perjuicios que causaren a losaccionistas y a los terceros con ocasin de la falta de fidelidad o vigencia de lasinformaciones contenidas en los registros de la sociedad.

En el CdC se habla de la junta de accionistas, sin hacer distincin acerca de siestamos frente a una junta ordinaria o extraordinaria de accionistas.

Entendemos que dicha divisin tambin procedera en la SpA, ya que las materiasque regula un tipo de junta es diverso al del otro tipo. Adems, se entiende que es as poraplicacin supletoria de la normativa acerca de las sociedades annimas cerradas.

Disolucin de la sociedad por acciones:

A este respecto, el nico Artculo que hace referencia a las causales de disolucin dela sociedad es el 444, que seala que la sociedad no se disolver por reunirse todas lasacciones en poder de un mismo accionista.

Vemos una gran reforma a la institucin de la sociedad, ya que se rompe con unprincipio que estaba arraigado en nuestra legislacin, cual es, que la sociedad, cualquierasea su clase, se disuelve por reunirse todos los derechos o participaciones sociales en unasola mano.

Es lgico que se elimine esta causal de disolucin, ya que si el legislador permiteque la SpA est formada con un mnimo de un socio, no tendra sentido mantenerla.

Otras causales de disolucin que emanan del mismo proyecto de ley, y que seencuentran establecidas actualmente son:

- Vencimiento del plazo estipulado para su duracin, si es que as se hubiese establecido.


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- Acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas en tal sentido.

- Si concurren causales establecidas en los estatutos.

Adems, el Artculo 103 N 5 de la Ley 18.046, establece que la sociedad annimapuede ser disuelta por medio de sentencia judicial. Para que se d este caso, debe tratarse deuna sociedad que no est sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores ySeguros, y cuya disolucin sea pedida por medio de demanda realizada por accionistas querepresenten a lo menos el 20% de su capital. Para interponer dicha demanda, debeinvocarse como fundamento una infraccin grave de ley, reglamento o dems normas quele sean aplicables a la sociedad, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad, obien, la declaracin de quiebra de la sociedad, administracin fraudulenta de ella u otras deigual gravedad.

La disolucin de la sociedad produce sus efectos tanto para los accionistas comopara los terceros, en el caso que se cumpla con la ltima formalidad que seale la ley.

As, si la sociedad se disuelve por vencimiento del plazo, o bien, por una causalestablecida en los estatutos, debe consignar este hecho el directorio o quien administre lasociedad, en una escritura pblica, dentro de treinta das desde que se produjo el hecho, ydebe inscribirse y publicarse.

Si la disolucin se acord por medio de junta de accionistas, debe reducirse aescritura pblica, inscribirse y publicarse, de acuerdo con la normativa establecida para lamodificacin de los estatutos.

Si la sociedad se disuelve por sentencia judicial ejecutoriada, el directorio debehacer tomar nota de este hecho al margen de la inscripcin de la sociedad y publicar poruna sola vez en el Diario Oficial. Entendemos que si la administracin de la sociedad norecae en un directorio, el rgano o persona que la ejerza ser la encargada de realizar lasformalidades dependiendo la cul sea la causal de disolucin de la sociedad.

Transformacin legal de la SpA en sociedad annima:

De acuerdo a la reforma introducida al artculo 430 por la ley 20.382, de 2009, la

SpA que durante ms de 90 das seguidos tenga 500 o ms accionistas o, a lo menos, el10% de su capital suscrito pertenezca a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los queindividualmente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, excedan dichoporcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformar en una sociedad annima,sindole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en estecaso prevalecern sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deber


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resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros deldirectorio que continuar la administracin.

Paralelo entre la SpA y la EIRL

Persona jurdica y capital.

EIRL: es una actividad profesionalmente organizada, no un tipo societario, su capital no sedivide en acciones. La SpA: es un tipo societario, cuyo capital est divido en acciones.

Quin puede constituirla

EIRL: solo puede constituirla una persona natural. SpA: puede constituirse por una o mspersonas naturales o jurdicas.

Forma de constitucin

EIRL: se constituye por escritura pblica, inscrita y publicada conforme a los Artculos 4 y5 de la ley 19.857 o simplificadamente. SpA: el instrumento de constitucin puede ser: i)escritura pblica, y ii) instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas seanautorizadas por notario pblico, inscrita y publicada conforme al Artculo 426 del CdC. Loanterior es sin perjuicio de lo preceptuado por la ley 20.659 del 08 de febrero de 2013, quecontempla un sistema voluntario de constitucin de sociedades (personas jurdicas)comerciales que se realiza mediante de la suscripcin de un formulario electrnico porparte del empresario o accionista, en su caso.

En cuanto al objeto

EIRL: su objeto empresarial es limitado, especfico. SpA: puede tener un objeto socialmltiple.

Rgimen de responsabilidad patrimonial

En ambas la responsabilidad, del empresario por una parte, y del socio, por otra, estlimitada al entero de su aporte, mas por las deudas contradas por la empresa y la sociedad,la responsabilidad de la persona jurdica es ilimitada.

Rgimen jurdico supletorio aplicable

EIRL: se rige supletoriamente por las reglas generales a las sociedades comerciales. SpA:la normativa supletoria corresponde a las normas de las sociedades annimas cerrada


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BIBLIOGRAFA:

1.- PUGA VIAL, Juan Esteban: La Sociedad Annima y otras sociedades por acciones enel Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, Segunda Edicin,Santiago de Chile, 2013.

2.- REYES MADARIAGA, Julio: Nuevas tendencias del Derecho Societario chileno.Panorama actual, en Anuario de Derecho Comercial y Martimo de la Universidad deValparaso, N1/2009, Editorial Edeval, Valparaso, Chile, 2010.

3.- TORRES ZAGAL, scar: Derecho de Sociedades, Editorial Legal Publishing, Tercera

Edicin, Santiago de Chile, 2008.4.- Cdigo de Comercio de la Repblica de Chile.

5.- Ley N 19.857, E.I.R.L.

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