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TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN CONTAR CON LA DEBIDA

AUTORIZACIÓN LEGAL

Dra. Marta Paz Presidenta de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA

Primera entrega de jurisprudencia temática elaborada por la Presidencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas

de la CABA con la colaboración del departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la CABA

Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos AiresTenencia y portación de arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autorización legal. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Editorial Jusbaires, 2014.400 p. ; 22x16 cm.

ISBN 978-987-3690-12-9

1. Derecho Penal.CDD 345

Fecha de catalogación: 18/11/2014© Editorial Jusbaires, 2014Hecho el depósito previsto según Ley N° 11723

Consejo Editorial:Juan Manuel OlmosMarta PazHugo Ricardo ZuletaMartín OcampoHoracio G. CortiYael Bendel

ContenidosDra. Marta Paz Presidenta de la Cámara de Apelaciones en loPenal, Contravencional y de Faltas de la CABA

Departamento de Coordinación de ContenidosEditorial Jusbaires

Diseño gráfico: Mariana PittalugaOficina de Diseño de Editorial Jusbaires

La presente publicación ha sido compuesta con las tipografías Geogrotesque del tipógrafo argentino Eduardo Manso y Alegreya de la fundidora argentina Huerta Tipográfica.

Editorial Jusbaires

[email protected]: /editorialjusbaires

Autoridades 2014

Presidente

Juan Manuel Olmos

Vicepresidenta

Alejandra B. Petrella

Secretario

Jorge R. Enriquez

Consejeros

Ricardo Félix BaldomarJuan Sebastián De StefanoDaniel FábregasAlejandra GarcíaJosé Sáez CapelAgustina Olivero Majdalani

Administrador General

Alejandro Rabinovich

SUMARIO

17.

18.

23.

26.

34.

57.

15.

TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN CONTAR CON LA DEBIDA AUTORIZACIÓN LEGAL

I. Principales normas aplicables

II. Conceptos básicos

III. Antecedentes históricos y evolución de las figuras en la legislación nacional

IV. Jurisprudencia de interés

V. Sumarios de fallos del Tribunal Superior de Justicia

VI. Sumarios de fallos de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y Faltas de la CABA

AGRADECIMIENTOS. Dra. Marta Paz

11.

13.

PRESENTACIÓN. Dr. Juan Manuel Olmos

PRÓLOGO. Dra. Marta Paz

188.

172.

Causa “Cori Jurado, María José s/ infr. art. 189, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”. Apelación. Sala III. (Paz, Franza y Marum, 06/02/2013)

Causa “Barbuzzi, Juan Domingo s/ infr. art(s). 189 bis”. Sala III. (Paz, Manes, Franza y Delgado, 17/05/2013)

Expte. N° 4603/05 “Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis CP -apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-’”, sentencia del 19/07/2006

FALLOS COMPLETOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA 75.

123.

144.

Expte. N° 6457/09 “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil -CP- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 6462/09 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taboada Ortiz, Víctor Fernando s/ infr. art. 189 bis CP’”, Sentencia del 29 de julio de 2009

Expte. N° 5304/07 “Aldao , Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP –apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Aldao, Mauricio Ángel s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-”

165. FALLOS COMPLETOS DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL FUERO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS

Causa “Ríos Gómez, Juan Carlos y otros s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I. (Marum, Sáez Capel y Vázquez, 06/09/2013)

283.

259.

270.

Causa “Zotar, Tito Mariano Alfredo s/ infr. art. 189 bis CP- Portación de arma de fuego de uso civil -Apelación”. Sala I. (Vázquez y Marum, 21/12/2011)

Causa “Basualdo, Maximiliano Nicolás y otros s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (Bosch, De Langhe y Delgado, 15/08/2012)

Causa “Incidente de Apelación en autos: Veira, Marcelo D. s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (Bosch, Delgado y Manes, 01/10/2012)

294. Causa 0029018-00-00/10, “Baiza, Sandra Belén s/ infr. art(s). 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/ L 2303)”. Sala III. (Manes, Paz y Franza, 17/06/2011)

253. Causa “Arevalos Benitez, Feliciana s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (Bosch y De Langhe, 31/07/2012)

245. Causa “Incidente de Apelación en autos Jofre, Alexis Abel s/ infr. art. 189 bis inc. 2. párr. 2”. Sala I. (Vázquez, Marum y Bosch, 01/06/2012)

203.

231.

211.

220.

Causa “Incidente de Apelación en autos Moreno, Carlos Alberto y otros s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (Bosch, Bacigalupo y Manes, 14/03/2012)

Causa “Figueiredo, Gustavo s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (Bosch, Marum y Delgado, 07/05/2012)

Causa “Delgado, Marcelo Víctor s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”. Sala III. (Paz, Manes, Marum, 10/04/2012)

Causa “Incidente de Apelación en autos Firma Paz, Martín Darío s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”. Sala III. (Paz, Franza y Bosch, 12/04/2012)

300. Causa “Galarza, Osvaldo Manuel s/ infr. art. 189 bis, tenencia de arma de fuego de uso civil- CP”. Sala III. (Vázquez, Paz y Franza, 26/03/2010)

334.

340.

346.

315.

Causa “Incidente de prisión preventiva en autos Díaz, José Luis o Díaz, César Andrés s/ infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil – CP”. Sala III. (Manes, Paz y Delgado, 02/12/2010)

Causa “Cajigas González, Ricardo Javier s/ infr. art(s). 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/L2303)”. Sala III. (Manes, Delgado y Paz, 02/12/2010)

Causa “Tassistro, Lautaro Fabricio y otros” s/ infr. art(s). 189 bis Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303)”. Sala I. (Vázquez, Delgado y Sáez Capel, 06/09/2011)

Causa “Incidente de Apelación en autos “Gómez, Andrés Domingo s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I. (Marum, Sáez Capel y Vázquez, 15/07/2010)

365. Causa 31204-02-CC/10 “Incidente en los términos del art. 205 del CPPCABA respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez en autos González Castañeda y otros s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I. (Marum, Vázquez, Sáez Capel y Paz, 02/05/2011)

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Dr. Juan Manuel Olmos Presidente del Consejo de la Magistraturade la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

PRESENTACIÓN

Editorial JUSBAIRES ha sido creada por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires con el propósito de generar un espacio de difusión, participación plural y debate a través de la edi-ción y publicación de contenidos relacionados con las labores propias del Poder Judicial local. A partir de la suscripción del primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los hechos de tenen-cia y portación de armas de uso civil cometidos en la Ciudad, son in-vestigados por el Ministerio Público Fiscal y juzgados por sus Jueces competentes. Por ello, es un beneplácito presentar la primera entrega de la Colección de Jurisprudencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas dedicada al estudio jurisprudencial sobre “Tenencia y porta-ción de arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autoriza-ción legal”. Asimismo, es menester destacar que este libro -como el res-to de los publicados por Editorial JUSBAIRES- es editado en formato digital de acceso libre en www.editorial.jusbaires.gob.ar, con la finali-dad de acercar a los ciudadanos las normas, jurisprudencia y doctrina jurídica de la Ciudad de Buenos Aires.

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PRÓLOGO

Las normas penales amenazan con la imposición de una pena aquellas conductas que el legislador considera antisociales. La descripción de dichas conductas se formula mediante pala-bras cuyo significado, en numerosos casos, debe ser interpretado por los magistrados a fin de verificar si la conducta del individuo a quien se debe juzgar puede ser subsumida en la figura prevista y reprimida por la ley penal. A partir de esta publicación, la primera en su tipo realizada por el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), se pretende proporcionar a los operadores judiciales de la ciudad un compendio sobre las figuras típicas previstas y reprimidas por el Código Penal cuya investigación y juzgamiento le compete a la admi-nistración de justicia local. En esta ocasión hemos decidido abocarnos al estudio de la normativa y jurisprudencia emanada de distintos tribunales locales y nacionales sobre los delitos de tenencia y portación de arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autorización legal que se encuen-tran tipificados en el artículo 189 bis, inciso 2°, del Código Penal de la Nación. Esperamos les resulte de utilidad.

Dra. Marta PazPresidenta de la Cámara de Apelaciones en loPenal, Contravencional y de Faltas de la CABA

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AGRADECIMIENTOS

Esta primera publicación se ha realizado gracias al minucioso trabajo de investigación llevado a cabo por personal dependiente de la Presidencia de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, principalmente por Sebastián Brian Lowry, ta-rea para la cual contó con la colaboración de los señores Diego Alfredo del Corazón de Jesús Bozzo Rozés, Jorge Alejandro Néspolo, Silvia Marisa Ocampo, Ricardo Aníbal Ravazza, Tomás de Echazú Lezica, María Silvina Castellano y Mauricio Jesús Avecilla. Asimismo, cabe destacar la iniciativa del Dr. Gustavo Andrés González Hardoy. A todos ellos, mi agradecimiento.

CABA, octubre de 2014

Dra. Marta PazPresidenta de la Cámara de Apelaciones en loPenal, Contravencional y de Faltas de la CABA

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tenencia y portación de arma de fuego

TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN CONTAR CON LA DEBIDA AUTORIZACIÓN LEGAL

I. PRINCIPALES NORMAS APLICABLES

La Ley Nacional de Armas y Explosivos (ley N° 20.429, publica-da en el Boletín Oficial del 5/7/1973) regula la adquisición, uso, tenen-cia, portación, transmisión, transporte, introducción al país e impor-tación de todo material que se clasifique como arma de guerra; arma de uso civil y pólvora, explosivo y afines. Conforme lo establece la ley, la fiscalización de dichos actos es ejercida por el Registro Nacional de Armas, en lo que hace a “armas de guerra” e importación de “armas de uso civil”, y por la Dirección General de Fabricaciones Militares, en lo relativo a pólvoras, explosivos y afines. La ley N° 20.429 fue parcialmente reglamentada a través del Decreto N° 395/1975 (publicado en el Boletín Oficial del 3/3/1975) que, entre otras cosas, define el concepto de “arma de fuego”; las categorías en las cuales ellas se clasifican; las condiciones que debe reunir un ciu-dadano para ser legítimo usuario de armas de fuego o para obtener su portación. En relación a la normativa penal cuyo análisis motiva el presente, cabe recordar que la ley N° 25.886 (publicada en el Boletín Oficial del 5/5/2004) introdujo una profunda serie de reformas en ma-teria de armas entre las cuales se destacan, en lo que aquí interesa, la del artículo 189 bis del Código Penal (CP) que sanciona penalmente la portación y tenencia de armas de fuego sin contar con la debida au-torización; elevó las escalas de las penas previstas por la comisión de dichos delitos y agravó la pena prevista para la comisión del delito de portación de arma de fuego de cualquier calibre en caso que el autor “registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior”.

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colección jurisprudencia

II. CONCEPTOS BÁSICOS

El término arma, en sentido propio, es definido por la Real Academia Española1 como “instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse” (ej.: espada, pistola, etc.). En sentido impropio, en cambio, se considera que es arma todo instrumento fabricado con un fin distinto al de atacar o defenderse pero que eventualmente puede darle a quien se valga de aquel una ma-yor capacidad ofensiva o defensiva, pudiendo por ello quedar incluido dentro de esta categoría prácticamente cualquier objeto. De ahí que hayan sido consideradas arma impropia a efectos de subsumir el hecho en la figura de robo calificado por uso de armas prevista en el artícu-lo 166, inciso 2, primer supuesto, del Código Penal trozos de baldosa;2 el pico de una botella rota;3 una jeringa supuestamente infectada con HIV con su aguja colocada4 y hasta una bufanda.5

Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que la Real Academia Española define el término “impropio” como “1. adj. Falto de las cuali-dades convenientes según las circunstancias o 2. adj. Ajeno a una per-sona, cosa o circunstancia, o extraño a ellas.” De ello se colige que un “arma impropia”, por definición, no es un “arma”. En ese sentido se ha sostenido que “Desde el punto de vista ontológico el arma es un objeto físico, de una estructura determina-da (forma y materia) y de índole instrumental, apta para una función específica, que exige un manejo adecuado y que se emplea con un fin preterido (matar o herir). Es factible matar o herir con un objeto que no sea arma, pero con ello se pone de manifiesto el error de confundir el `ente´ en sí mismo (arma), con la `función´ que se la hace desempe-ñar. A los fines del art. 166, inc. 2 del CP, si no se trata de un arma, sino de cualquier objeto que sirva `como si fuese una arma´ para cumplir

1. Disponible en http://www.rae.es2. Causa N° 4064 – “Cano, Alejandro Esteban s/recurso de casación” - CNCP - Sala III - 04/02/2003. 3. Causa N° 4072/4100 - “Solorza, Luis Enrique” - T.O.C. N° 4 de Capital Federal - 25/03/2014.4. Causa N° 24.158 - “Gordillo, Fernanda y otro” - C.N.Crim. y Correc. - Sala IV - 17/05/2004.5. Causa S. 55 – “Maujo Eduardo Gustavo y otro p.ss.aa. robo calificado, etc. -Recurso de Casación-” - T.S.J. de Córdoba - Sala Penal - 05/07/2002.

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la finalidad del sujeto y que contribuye a la violencia (lato sensu) lo que se comete es un robo simple, pero no agravado `con armas´...” (T., G. s/ robo, sentencia de 10 de diciembre de 1991, voto del Dr. Vivanco, Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires)”.6

A su vez, las armas propias pueden ser divididas en convenciona-les y no convencionales. Conforme surge de la “Convención Interamericana sobre transparencia en las adquisiciones de armas convencionales”,7 sobre la base de los sistemas de armas comprendidos en el “Registro de Armas Convencionales de las Naciones Unidas”,8 integran la categoría de ar-mas convencionales los carros de combate, los vehículos blindados de combate, los sistemas de artillería de gran calibre, los aviones de com-bate, los helicópteros de ataque, los navíos o submarinos de guerra y los lanzamisiles y misiles (excluidos los misiles tierra-aire). Dentro de la categoría de armas no convencionales se encuen-tran las que pueden ser clasificadas como armas de destrucción masiva, que son las armas diseñadas para matar a una gran cantidad de per-sonas; que no se utilizan generalmente en un objetivo específico sino más bien sobre un área extendida más allá del radio de una milla; con efectos devastadores en las personas, infraestructura y medio ambien-te; es decir, las armas nucleares, químicas y biológicas.9

Sentado lo anterior cabe destacar que el arma de fuego constitu-ye una especie respecto del género arma, entendido este último térmi-no en sentido propio. Ahora bien, conforme surge del artículo 3 del “Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus pie-zas y componentes y municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

6. Del voto del Dr. Alejandro W. Slokar en la causa N° 12.461, “B., B. A. y otro s/ recurso de casación” - CNCP - Sala II - 25/10/2012.7. Adoptada en Ciudad de Guatemala, Guatemala, el 06/07/99 y suscripta por la República Argentina en igual fecha. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spa-nish/tratados/a-64.html8. Disponible en http://www.un.org/es/disarmament/conventionalarms/index.shtml9. Disponible en http://www.un.org/es/disarmament/wmd/index.shtml

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Transnacional”,10 a los fines de dicho instrumento se entiende por arma de fuego “toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté con-cebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus réplicas”. Nuestra legislación define las armas de fuego como aquellas que utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvo-ras para lanzar un proyectil a distancia (cfr. artículo 3, inciso 1, Decreto N° 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos N° 20.429). Los artículos 4 y 5 del Decreto 395/75 establecen cuáles son las armas de fuego que entran dentro de las categorías de armas de uso civil (artículo 5) y armas de guerra (que son las armas de uso exclusivo para las instituciones armadas - artículo 4, inc. 1-), que incluye a las armas de uso civil condicional (artículo 4, inc. 5), variando la clasificación de las mismas en una u otra categoría de acuerdo a sus características (por ejemplo, si se trata de armas semiautomáticas alimentadas con carga-dores de quita y pon) y calibre (diámetro interior de las armas de fuego que puede ser medido en centésimas de pulgada o en milímetros).11 El artículo 5 contempla una enumeración taxativa de aquellas armas que se encuentran dentro de la categoría de armas de fuego de uso civil. Entre ellas, podemos mencionar las pistolas de repetición o semiautomáticas hasta calibre .25 pulgadas inclusive; de carga tiro a tiro hasta calibre .32 pulgadas, con excepción de las de tipo “Magnum” y similares; revólveres hasta calibre .32 pulgadas, con excepción de las de tipo “Magnum” y similares y las carabinas, fusiles y fusiles de caza de carga tiro a tiro, repetición o semiautomáticos hasta calibre .22 pul-gadas inclusive; entre otras. Cabe destacar que en el caso de las esco-petas su clasificación en una u otra categoría no depende de su calibre sino del largo de su cañón. En lo relativo al significado que debe darse a los térmi-nos tenencia y portación, cabe destacar que las únicas referencias

10. Disponible en http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf11. Conforme diccionario de la Real Academia Española on line, disponible en http://www.rae.es

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legales que existen se encuentran en la ley N° 20.429 y su Decreto Reglamentario. El artículo 14 de dicha ley, al referirse a los legítimos usuarios del material clasificado como arma de guerra, establece en el inc. 8°, último pá-rrafo, que “el otorgamiento de permiso de tenencia no importará, en ningún caso, autorización para la portación de las armas que el mismo comprenda, que queda de tal modo prohibida”. El Decreto N° 395/75, reglamentario de dicha norma, establece en su artículo 57 que “Las autorizaciones de tenencia del material cla-sificado como arma de guerra o de uso civil condicional y usos especia-les, permitirán al legítimo usuario:

1. Mantenerlo en su poder.2. Usarlo para los fines específicos a que se refiere la autorización en

el lugar adecuado.3. Transportarlo, de acuerdo a lo establecido por el artículo 86 de la

presente reglamentación.4. Adiestrarse y practicar en los polígonos autorizados.5. Adquirir y mantener la munición para el mismo. La venta de

municiones se hará contra la presentación del permiso de te-nencia respectivo y de acuerdo a lo especificado en la presente reglamentación.

6. Repararlo o hacerlo reparar, de acuerdo a lo especificado por los artículos 16 y 21 de la presente reglamentación.

7. Adquirir piezas sueltas, repuestos o ingredientes de acuerdo a lo establecido por el artículo 9 de la presente reglamentación.

8. Adquirir los elementos o ingredientes necesarios para la recarga autorizada de la munición a ser utilizada exclusivamente en el arma.

9. Recargar la munición correspondiente al arma o armas autorizadas.

10. Entrar y salir del país transportando el material autorizado”.

El artículo 88 de dicho Decreto dispone que: “La portación de armas de guerra por legítimos usuarios se ajustará al siguiente régimen:

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1. Los legítimos usuarios previstos en el artículo 53, inc. 2º, de la pre-sente reglamentación, podrán ser autorizados a portar las armas cuya tenencia se les hubiere acordado, por las autoridades allí mencionadas, cuando existieren razones que así lo justificaren.

2. Los legítimos usuarios previstos en el artículo 53, inc. 3º, podrán ser autorizados por el Registro Nacional de Armas y portar las ar-mas cuya tenencia les hubiere acordado, cuando existieren razo-nes que así lo justifiquen y previa conformidad para la portación de la Jefatura del organismo a que pertenezca el solicitante.

3. El personal de embarcaciones, aeronaves, aeródromos, puertos e instituciones previsto en los incisos 8º, 9º, 10º y 11º del artículo 53 de la presente reglamentación, podrá ser autorizado a portar las ar-mas de guerra cuya tenencia hubiere sido acordada por el Registro Nacional de Armas, en forma, lugar y oportunidad que expresamente se determine.

4. El Registro Nacional de Armas podrá autorizar a cualquier otro le-gítimo usuario de armas de guerra a portar aquellas cuya tenencia hubiere autorizado cuando existieren fundadas razones de segu-ridad y defensa.

El otorgamiento de tal autorización deberá considerarse con criterio restrictivo y su vigencia será de un (1) año renovable, si a juicio de la autoridad otorgante subsistieran las causas en que se fundara originalmente. Sólo el Registro Nacional de Armas podrá otorgar autoriza-ción de portación de armas de guerra”. En lo que respecta a las armas de uso civil, el artículo 102 del Decreto prevé que la autorización de su tenencia permitirá a su titular:

1. Mantenerla en su poder.2. Usarla en actividades de caza y tiro, conforme a las disposiciones

en vigor.3. Transportarla, de acuerdo a lo establecido por el artículo 86 de la

presente reglamentación.4. Adiestrarse y practicar en los polígonos autorizados.5. Adquirir munición para la misma.6. Repararla o hacerla reparar, de acuerdo con lo especificado por los

artículos 16 a 21 de la presente reglamentación.

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7. Adquirir piezas sueltas, repuestos o ingredientes del arma autorizada.

8. Entrar y salir del país transportando el material autorizado”.

De acuerdo a lo previsto por el artículo 112 del Decreto, la porta-ción de armas de uso civil se habilita excepcionalmente a los funcionarios públicos en actividad, cuando su misión lo justificare y en el momento de cumplirla; a los pagadores y custodias de caudales, en el momento de desempeñarse en función de tales y a otras personas, cuando con-curran en razones que hagan imprescindible la portación. En relación a ello, cabe destacar que previo a autorizar dicha portación “se com-probarán los antecedentes personales del solicitante y se certificará sobre la existencia de las razones justificativas de la autorización. En caso de antecedentes desfavorables se denegará el pedido o se cance-lará el que se hubiere acordado”. (cfr. artículo 113 del Decreto).

III. ANTECEDENTES hISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN DE LAS FIGURAS EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

El Código Penal de la Nación sancionado en 1921 (ley N° 11.179) no incluía las figuras de tenencia o portación ilegal de armas. La ley N° 13.94512 (“Ley Nacional de Armas y Explosivos”, que fue derogada por la ley N° 20.429) modificó el artículo 212 de dicho or-denamiento imponiendo pena de prisión de quince días a seis meses a quien “…fuera de los casos que las Leyes o los reglamentos autoricen o sin permiso de la autoridad competente, venda o transmita por cual-quier título, tenga o porte armas, municiones y demás material califi-cado como arma de uso civil” (artículo 35, inciso 3°). La ley N° 20.64213 incorporó al Código Penal el artículo 189 bis, que en su redacción original establecía: “El que, con el fin de contri-buir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar da-ños en las máquinas o elaboración de productos, fabricare, suminis-trare, adquiriere, substrajere o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materias explosivas,

12. B.O. del 13/10/1950.13. B.O. del 29/01/1974.

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inflamables, asfixiantes o tóxicas, o substancias o materiales destina-dos a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años. La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo sa-ber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de substancias o materiales mencionados en el párrafo anterior. La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se refiere el primer párrafo de este artículo, sin la debida autoriza-ción legal, será reprimida con prisión de tres a seis años. La pena será de tres a ocho años de prisión o reclusión, en caso de acopio de armas. Si se tratare de armas de guerra, la pena será de tres a diez años de prisión o reclusión. Las mismas penas se aplicaran, respectivamente, al que tuvie-re o acopiare municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de estas o instrumental para producirlas”. Cabe puntualizar que al elevar al Poder Legislativo el proyecto de ley que luego sería sancionada bajo el N° 20.642, el Poder Ejecutivo agregó una nota aclaratoria que acompañó el mismo en la que se asi-miló el “transporte” a la “tenencia”, incluyendo dicho proceder entre los verbos que definen este accionar (ver Anales de Legislación Argentina, XXXIII B, página 2931). La ley N° 25.08614 reformó el tercer párrafo del artículo 189 bis del Código Penal, cuyo texto quedó redactado de la siguiente mane-ra “…La simple portación de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicionado, sin la debida autorización, será reprimida con prisión de 6 meses a 3 años. La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a los que se refiere el primer párrafo de este artículo, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 3 a 6 años”, colisionando con un buen número de legislaciones provinciales que preveían como contravención la misma figura en virtud de la facultad no delegada y prevista por la Carta Magna en favor de los Estados pro-vinciales y con el artículo 33, inciso “e”, del Código Procesal Penal de la

14. B.O. del 14/05/1999.

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Nación que fijaba la intervención de la justicia federal para los casos de portación de armas de uso civil. La ley N° 25.44915 aprobó la “Convención Interamericana con-tra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, municiones, ex-plosivos y otros materiales relacionados”,16 que en su artículo 3 define a las ‘armas de fuego’ como: “a) cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pue-da convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas; o b) cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas”. La ley N° 25.88617 modificó el artículo 189 bis del CP, nominan-do las acciones típicas como “tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, tenencia de arma de guerra, portación de arma de uso civil y portación de arma de guerra”, incorporando como figura nueva al catálogo represivo la “tenencia de armas de fue-go de uso civil” a la vez que derogó el artículo 42 bis de la “Ley Nacional de Armas y Explosivos” que reprimía igual acción con pena de multa y la ubicaba dentro del ámbito de la justicia de excepción, saldando también los escollos que presentaba la legislación procedimental en el apartado “e” del artículo 33 del Código Penal al aclarar que se trataría en dicha sede únicamente cuando se dieran las situaciones previstas por los apartados 1, 3 y 5 del artículo 189 bis del mismo código, quitando así los relacionados con la tenencia y portación de armas de fuego. La redacción actual del apartado 2° del artículo 189 bis del CP según modificación impuesta por ley N° 25.886, establece que “La sim-ple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-). Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6) años de prisión.

15. B.O. del 14/08/2001.16. Firmada en Washington, EEUU, el 13/11/1997.17. B.O. del 5/05/2004.

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La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida auto-rización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4) años. Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o prisión. Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos pá-rrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se tra-te, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo. La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos. En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabili-tación especial por el doble del tiempo de la condena. El que registrare antecedentes penales por delito doloso con-tra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años”.

IV. JURISPRUDENCIA DE INTERéS

En este capítulo solo referenciaremos los temas y posturas vinculados a las situaciones que habitualmente se presentan en casos relacionados con hechos subsumidos en las figuras típicas de tenencia y portación de armas cuya investigación y juzgamiento se lleva a cabo en jurisdicción de la CABA, agregando al respectivo anexo los suma-rios de los fallos en los cuales se haya tratado la temática.

IV.1. TEnEnCIA y POrTACIón. DIfErEnCIAS COnCEPTuAlES Se ha sostenido que la portación ilegal de un arma descarga-da debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego fun-dado en que “…a mi modo de ver, el caso se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del artículo 189 bis, apartado segundo,

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primer párrafo, del Código Penal -según ley 25.886- atento que, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontra-ba en condiciones de uso inmediato (ver opiniones coincidentes del Diputado Aramburu y de los Senadores Genoud, Mikkelsen Loth, Yoma y López. Este último en relación con el artículo 10, último pá-rrafo de su proyecto de ley sobre penalización de la portación de ar-mas, en Antecedentes Parlamentarios, Ed. La Ley, año 1999, n° 6, “Ley 25.086- Tenencia de armas de fuego- Modificación del Código Penal y de la ley de armas”, páginas 1676, 1708, 1716, 1719, 1717 Y 1682, respecti-vamente. En el mismo sentido los artículos 3, inciso 21, y 125 del decre-to 395/75)”. (sic, Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa N° 1082. XLI, caratulada “Álvarez García, Gustavo Gonzalo s/ portación de arma uso civil”, 18/4/2006, del Dictamen del Procurador Eduardo Ezequiel Casal al que se remitieron los Dres. Enrique Santiago Petracchi; Elena I. Highton de Nolasco; Eugenio R. Zaffaroni; Ricardo L. Lorenzetti y Carmen M. Argibay). En igual sentido se han expedido los Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch in re “Basualdo, Maximiliano Nicolás y otros s/ inf. art. 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil CP (p/L 2303)-Apelación” (causa nº 38825-00-CC/2011, CAPCyF CABA, Sala II, rta. el 15/8/2012, Dres. Marcela De Langhe, Fernando Bosch y Sergio Delgado). Ahora bien, sin perjuicio de que las normas aludidas en el capí-tulo III del presente se puede inferir el significado legal de los términos tenencia y portación de armas, la jurisprudencia ha interpretado que “tie-ne” el arma quien puede disponer de ella físicamente en cualquier mo-mento, lo que implica que se encuentra dentro de su esfera de custodia aunque no exista contacto físico con el objeto (por ej.: quien la guarda en un cajón de su casa); “porta”, en cambio, quien lleva un arma en un lugar público o de acceso público y en condiciones inmediatas de uso, lo que requiere que el arma se encuentre cargada con munición.

IV.2. ArMA DESCArGADA Un sector jurisprudencial considera que se configuran los delitos de tenencia y portación ilegal de un arma de fuego si se con-firma que la misma resulta apta para sus fines específicos, aunque se encuentre descargada, toda vez que la ley no distingue ni exige tal

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circunstancia y, además, se trata de un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera puesta en riesgo del bien jurídico protegido (al respecto ver el voto del Dr. Luis Lozano al revocar un fallo dictado por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas in re “Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con compe-tencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recur-so de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de prisión preven-tiva en: ‘CN 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP’ ”, expediente Nº 8143/11, T.S.J., rto. el 3/10/2012). Otra parte de la jurisprudencia considera que la tenencia y portación ilegal de un arma de fuego descargada deviene atípica, pues la ausencia de munición impide que el arma pueda ser utilizada para sus fines específicos y, por consiguiente, se ponga en peligro el bien jurídico protegido por la norma. En sentido coincidente con esta última postura cabe desta-car el fallo plenario dictado el 13/12/2010 por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de la ciudad de Mar del Plata en la causa Nº 17.833, caratulada “Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma”, en el que se estableció que “un arma de fuego descargada -sin contar con municiones aptas, a su alcance inmediato- resulta un elemento inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP, en razón de su objetiva y material incapacidad de conmo-ver el bien jurídicamente tutelado, la seguridad común, por lo que su tenencia o portación devienen atípicas”. Esa opinión ha sido sostenida también por el Dr. Julio Maier al expedirse en la causa “Aldao”.18

IV.3. ArMA O MunICIón InIDónEA Para parte de la jurisprudencia resulta atípica la portación o tenencia ilegal de un arma de fuego no apta para producir disparos o cargada con munición inidónea, pues dicho elemento es incapaz de poner en situación de riesgo el bien jurídico protegido.

18. Expte. N° 5304/07, caratulado “Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’”, TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rta. el 24/10/2007.

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Otro sector ha sostenido que la tenencia ilegal de un arma de fuego se tipifica aunque no se compruebe su correcto funcionamiento o la aptitud para el disparo de la misma o los proyectiles con que se encuentra cargada, debido al carácter de peligro abstracto de la figura penal (CNCRIM y Correc., Sala IV, Barbarosch, González Palazzo, cau-sa N° 19.499, “HUELMO, Rubén y otro”, 03/09/2002). En ese sentido se ha considerado que “Si el arma secuestrada es apta para el disparo, conservando entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabrica-ción humana, la circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato mas no en la aptitud aludida. Por ello este tribunal comparte la deci-sión del juez a quo que redujo, con el grado de provisoriedad que los juicios en esta instancia permiten, el grado del reproche mutando la calificación de ‘portación’ a ‘tenencia’. Este Tribunal también comparte la afirmación acerca del peligro cierto que entraña, para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitan-tes, que una persona tenga en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello. Aunque, también es cierto y lo pre-vió el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inme-diato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso”. (Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, causa N° 05-00/CC/05, caratulada “David Domingo Díaz s/ infracción art. 189 bis CP”, rta. el 10/02/2005, del voto de los Dres. Marum y Vázquez).19

IV.4. TEnEnCIA COMPArTIDA Se ha sostenido que puede darse un supuesto de tenencia compartida de un arma de fuego cuando la misma ha sido encontrada bajo la posesión o dominio de dos personas fundado en que para que se verifique un supuesto de tenencia no se requiere el contacto físico con el arma (ej.: la hallada en el interior de un automóvil o en el inte-rior del domicilio donde convivían los acusados).

19. elDial.com - ABC12.

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IV.5. POrTACIón COMPArTIDA En una causa en la que se imputó la portación compartida de dos armas de fuego de uso civil sin contar con la debida autorización legal a tres sujetos que se desplazaban a pie por la vía pública en fila in-dia, se sostuvo que “si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acu-satoria, en el caso de autos pues el encartado Bahamondes no tuvo la disponibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del suceso en cuestión” (Del voto del Dr. Sáez Capel al que adhirió la Dra. Marta Paz al fallar in re causa Nº 31204-02-CC/10, caratulada “Incidente en los términos del art. 205 del CPPCABA respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez en autos González Castañeda y otros s/infr. art. 189 bis CP”, Sala I CAPCyF CABA, rta. el 2/5/2011, Dres. Elizabeth A. Marum, Marcelo Pablo Vázquez, José Sáez Capel y Marta Paz). En una causa en la que se imputó la portación compartida de un arma de fuego de uso civil sin contar con la debida autorización legal a dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta se sostuvo que “Cabe destacar que al haberse determinado prima facie que el arma se encontraba cargada y que Rolando era quien conducía la motoci-cleta durante todo el desarrollo de los hechos, y que Luciano David era quien llevaba consigo la pistola Bersa secuestrada en autos, y que da-das las características de la motocicleta Zanella, existiría una cercanía tal que permitiría a cualquiera de ellos disponer de manera inmediata del arma de fuego en cuestión, el hecho podría encuadrarse en la con-ducta típica señalada por el Sr. Fiscal”. (Del voto del Dr. Jorge Franza al expedirse en la causa Nº 1149-01-00/12, caratulada “INCIDENTE DE APELACION en autos PEÑALBA, ROLANDO y otros s/ infr. art. 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP”, Sala III CAPCyF CABA, rta. el 20/3/2012, Dres. Marta Paz, Silvina Manes y Jorge Franza). En igual sentido se sostuvo que “Respecto de la autoría, la portación compartida sobre una única arma es posible, cuando las cir-cunstancias permitan acreditar en el hecho que ambos imputados han tenido un efectivo poder de disposición sobre la misma. En tal senti-do, se ha dicho que: ‘Configura el delito de portación de arma de uso civil (art. 189 bis, párrafo tercero, Código Penal) la conducta de quienes

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ocupaban el rodado detenido por parte de un subinspector y de cuyo interior entre el freno de mano y la palanca de cambio, se secuestró el arma de uso civil que funciona normalmente. Para el efectivo dominio de hecho sobre el material no se requiere el constante contacto físico con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda’ (conf. CCC, Sala V, 18-9-2002, “A., D. G. y otros”, C. 19.822, PJN Intranet). Extremo que también emerge claro de la valoración jurisdiccional efectuada al ha-berse tomado en consideración la ubicación de la mochila debajo de las butacas que ocupaban ambos imputados y las condiciones de uso inmediato que presentaba el arma al hallarse cargada”. (Del voto de los Dres. Pablo Bacigalupo, Fernando Bosch y Marcela De Langhe al ex-pedirse en la causa N° 172-00-CC/2004, caratulada “POMPONIO, José Matías y POMPONIO, Diego Martín s/ infracción art. 189 bis CP”, Sala II CAPCyF CABA, rta. el 08/07/2004).

IV.6. AGrAVAnTE PrEVISTA POr El ArTíCulO 189 bIS, InCISO 2°, PárrAfO 8°, DEl CóDIGO PEnAl El artículo 189 bis, inc. 2°, párr. 8°, CP, agrava la pena de quien “registra antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. La constitucionalidad de la pena agravada ha sido tratada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Maciel”20 y “Taboada Ortiz”;21 por el Tribunal Superior de Justicia in re “Taboada Ortiz”22 y “Lemes”23 y por la Cámara de Apelaciones en lo Penal,

20. Causa M. 1395. XLII, caratulada “Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitu-cionalidad”, rta. el 05/02/2013.21. Causa T. 294. XLV, caratulada “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. Art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil –causa n° 6457/09-”, rta. el 05/02/2013.22. Expte. n° 6457/09, caratulado “Taboada Ortiz, Víctor s/ inf. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil –CP- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 6462/09 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taboada Ortiz, Víctor Fernando s/ infr. art. 189 bis CP’”, rto. el 29/07/2009.23. Expte. n° 4603/05, caratulado “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP –apela-ción- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05

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Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa “Rodríguez”,24 entre otras. Quienes se inclinan por la constitucionalidad de la pena agra-vada fundan su postura en que a) la Constitución Nacional no prohíbe considerar los antecedentes penales del autor al momento de indivi-dualizar una pena; b) el comportamiento de portar un arma tiene un significado social más disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha sido sancionado por haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de armas; c) la pena agravada fue ins-taurada por el legislador con el fin de lograr la disminución de la co-misión efectiva y potencial de delitos cometidos cada vez con mayor violencia, la utilización de armas de fuego para ello y la venta ilegal de armas; d) el agravamiento de la conducta no vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, pues si bien se reprocha más severa-mente la puesta en peligro de la “seguridad pública” que las lesiones concretas a otros bienes jurídicos tales como la vida o la integridad física, dicha proporcionalidad no puede resolverse con fórmulas ma-temáticas o a partir del análisis de cuestiones genéricas, ni tampoco a partir de la simple comparación con las sanciones previstas por otros delitos; e) la escala penal de la agravante no es desproporcionada, pues hay circunstancias estrechamente ligadas a las conductas que permi-ten fundar la imposición de una pena mayor en ciertos casos (ej.: el homicidio del ascendiente, descendiente o cónyuge), si ello no fuera así no podría haber agravantes y debería aplicarse en todos los casos la pena prevista para la figura simple; f) la agravante no puede ser con-siderada una manifestación de “derecho penal de autor” que viola el principio de culpabilidad porque la pena no se agrava por cualquier característica de la persona sino sólo por contar con determinados antecedentes, lo que revela su falta de inhibición ante la norma y la pena; g) la pena agravada no puede ser considerada cruel ni vulnera la dignidad humana y, por último, no se afecta la garantía que prohíbe la doble persecución penal por el mismo hecho (ne bis in idem) toda vez

“Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’”, rto. el 19/07/2006.24. Causa N° 4635-00-CC/08, caratulada “Rodríguez, Marcelo José s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”, Sala I, rta. el 04/07/2008.

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que a pesar de existir identidad entre los sujetos imputados en ambas causas (la actual y aquella en que fue condenado), no se corrobora la existencia de identidad de hechos pues no sucedieron en un mismo lugar y momento determinados ni tampoco la identidad de objeto. Los fundamentos sostenidos por quienes consideran que la agravante en trato es inconstitucional pueden ser resumidos en que aquella a) vulnera el principio de proporcionalidad de las penas pues se reprocha más severamente la puesta en peligro de la “seguridad pú-blica” que las lesiones concretas a otros bienes jurídicos tales como la vida o la integridad física (lesiones leves, graves y gravísimas -arts. 89-91 CP- y homicidio o lesiones en riña arts. 95 y 96 CP-); b) es una mani-festación de “derecho penal de autor” que viola el principio de culpabi-lidad, porque al agravarse en este caso la pena porque el sujeto registra antecedentes se estaría castigando porque se lo considera más peli-groso para la sociedad en clara violación a lo previsto por los artículos 18 Constitución Nacional (CN), 13, párr. 10 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA), 9 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP); c) afecta la garantía de ne bis in idem toda vez que se vuelven a valorar contra el sujeto hechos por los que ya fue condenado (arts. 14, 7, PIDCyP y 8, 4 San José de Costa Rica); d) se afectaría también el principio de legalidad como deriva-ción razonada del principio de culpabilidad y e) la valoración de los antecedentes penales tendrá lugar al momento de imponerse la pena por la comisión de un nuevo delito (cfr. artículos 40 y 41 del Código Penal), razón por la cual los tipos penales contemplan penas mínimas y máximas.

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V. SUMARIOS DE FALLOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Causa n° 4603 “lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apela-ción- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumula-do expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado en: ‘lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-’”

Inconstitucionalidad del art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal.

Agravante. Constitucionalidad.

“(…) es extendida la opinión según la cual registrar antece-dentes penales refleja una mayor culpabilidad del autor, circunstancia que justifica un agravamiento de la pena en tales casos. (…) la CSJN se ha pronunciado en este sentido al sostener que “...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...] Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche pe-nal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuel-to a juzgar y sancionar la misma conducta” (Fallos: 311:1451, consid. 7º, 2º párrafo, sin resaltar en el original)(…). (Del voto del Dr. Lozano) “ (…) el tribunal a quo resolvió -por mayoría- revocar la deci-sión del juez de primera instancia en cuanto había declarado la in-constitucionalidad de ese apartado (…) entendieron que no resultaba irracional que el legislador decidiera aumentar la pena prevista para quien porta un arma y cuenta con determinados ‘antecedentes pena-les’. Ello así, en tanto, (…) quien posee un mayor conocimiento de la prohibición merece un mayor reproche derivado, justamente, de que

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conoce esta amenaza mejor que aquel que nunca fue condenado por un delito de ese tipo y, por ende, posee un mayor grado de culpabilidad por el (nuevo) hecho que se le atribuye”. (Del voto de la Dra. Conde que comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas) “(…) destacaron que no se había demostrado la ilegitimidad constitucional del precepto en este ‘caso concreto’, para lo cual, no re-sultaban suficientes las alegaciones ‘genéricas’ con las que se inten-taba fundar su desproporcionalidad ‘en abstracto’ (Fallos 314:424). (…) que el legislador nacional, al sancionar la ley nº 25.886 -que introdujo la agravante-, habría pretendido dar ‘respuesta adecuada a una pro-blemática social’ y habría ofrecido razones suficientes para fijar una política-criminal tendiente a ‘desarmar a la población’ y así poder ‘dis-minuir la utilización de armas de fuego en hechos delictivos’ (…), so-bre la base de ciertos criterios de prevención general y especial -cuyo acierto o error, en rigor, escapaba del control judicial mientras no se evidenciara una ostensible incompatibilidad con la CN y los derechos fundamentales en ella garantizados-”. (Del voto de la Dra. Conde que comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas)

Agravante. Derecho penal de autor.

“En mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir respon-sabilidad por hechos no requiere excluir la valoración de todo dato de la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni tam-poco hay razones para creer que ésta sea la voluntad expresada en el art. 19 CN- (…)” (Del voto del Dr. Lozano) “Aún así sostuvieron que la agravante no representaba una manifestación de derecho penal de autor pues el recrudecimiento de la pena no se sustentaba en la personalidad del autor sino, antes bien, en el mayor reproche que le cabía a quien expresaba su ‘desprecio’ luego de haber sufrido una condena en carne propia (…)”. (Del voto de la Dra. Conde que comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas).

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Agravante. Garantía del non bis in idem.

“En la tesis del defensor, el non bis in idem ‘debe contemplar la prohibición de que el delito anterior, ya juzgado, tenga influencia respecto del rigor de la pena por el nuevo delito’ (cf. fs. 681) puesto que, de lo contrario, se estaría castigando por segunda vez aquella primera acción. No obstante, esta postulación excede por mucho cualquier al-cance reconocido a la garantía”. (Del voto del Dr. Lozano) “(…) el voto del juez Vázquez repasa la exigencia de las tres identidades básicas -persona, objeto y causa- para señalar que no que-dan reunidas en tanto no existe una nueva persecución por el mismo hecho (…) el Estado no es el desencadenante independiente del proce-so actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstener-se, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna”. (Del voto del Dr. Lozano) “Este fundamento armoniza con la doctrina de la CSJN con arreglo a la cual ‘... el principio non bis in idem, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impi-de al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor preci-sión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aque-llos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infrac-ción criminal’ (ver en sentido concordante ‘Pace v. Alabama’, 106 U.S. 583, ‘Leeper v. Texas’, 139 U.S. 462 y ‘Moore v. Missouri’, 159 U.S. 673 de la Suprema Corte de los Estados Unidos y causa V.172.XXI. ‘Valdez, Enrique Carmelo y otra s/ robo con armas y encubrimiento’, del 21 de abril de 1988)” (Fallos: 311:1451, consid. 7º). (Del voto del Dr. Lozano) “(…) con relación a la afectación del principio del ne bis in idem, precisaron que no se verificaba una ‘identidad de objeto’ y por ende, el primer hecho ya penado no volvía a ser juzgado, siempre y cuan-do no se valorasen doblemente los ‘antecedentes penales’ -al calificar jurídicamente el hecho y al graduar la pena-”. Comparto en lo sustan-cial, los desarrollos contenidos en los votos de los jueces que formaron la mayoría, Marcelo P. Vázquez y Elizabeth A. Marum (fs. 631/668). El recurso de inconstitucionalidad no logra desautorizar a tan sólidos fundamentos -a los que, sin dudas, me remito-. (Del voto de la Dra.

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Conde que comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas)

Agravante. La mayor culpabilidad del autor.

“La agravante se funda, para esta postura, en ‘una mayor cul-pabilidad por el nuevo hecho, mayor culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido’ (…). Esta interpretación había sido sostenida ya, en la doctrina alemana, bajo el nombre de ‘teoría de la advertencia’, pues según ella la culpabilidad del segundo hecho es mayor en la medida en que el autor ya había sido advertido por una condena anterior, a pesar de lo cual cometió un nuevo delito (…)”. (Del voto del Dr. Lozano) “En mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir respon-sabilidad por hechos no requiere excluir la valoración de todo dato de la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni tam-poco hay razones para creer que ésta sea la voluntad expresada en el art. 19 CN- (…)”. (Del voto del Dr. Lozano) “Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador de que, según cuál haya sido su comportamiento en el pasado, se con-siderará de modo diverso su capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, determinada por el uso del arma, en función de lo cual le tocará decidir si trasgrede en el presente”. (Del voto del Dr. Lozano) “El tipo penal que aquí analizamos busca conjurar la configu-ración de situaciones en las que un individuo asuma la capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, simples particulares o agentes del orden, o de dañarlos físicamente, determinada por tener un arma ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el mero he-cho de llevar encima un arma, sino por la capacidad efectiva de some-ter o dañar, que cabe inferir de las aptitudes exhibidas en el pasado, esto es, en el criterio del legislador, de los ‘antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas’, supuesto ra-dicalmente distinto de la reincidencia genérica, pues más que dirigido a someter la voluntad de quien muestra ser renuente al cumplimiento de la ley, constituye una base razonable para presumir eficacia en el empleo del arma”. (Del voto del Dr. Lozano)

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“El legislador ve aquel pasado como revelador de la falta de inhibiciones al igual que de la habilidad ofensiva de quien porta el arma. (…) Acudir a lo que hizo el autor en el pasado para establecer estas circunstancias no supone más que una manera de recoger, con la inexorable generalidad con que ello puede ser hecho a nivel legislativo, elementos de juicio para apreciar el peligro abstracto que encierra una conducta como la juzgada en el sub lite (…)”. (Del voto del Dr. Lozano) “Concluyeron que la respuesta penal sólo podría depender de la culpabilidad por el hecho cometido, empero aquella podría ser dis-tinta ‘según la menor o mayor culpabilidad del autor’ (…) en función de esa ‘indiferencia’ frente a la prohibición normativa”. (Del voto de la Dra. Conde que comparte en lo sustancial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casas)

Agravante. Política criminal.

“(…) el legislador ofrece razones suficientes para adoptar una política-criminal tendente a disminuir la utilización de armas de fue-go en hechos delictivos regulando con mayor rigor su tenencia y por-tación ilegal (…)”. (Del voto del Dr. Lozano) “No es una tarea de los magistrados pronunciarse acerca de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia -o sobre criterios de política-criminal- invocadas por el legislador al sancionar una determinada norma jurídica. Por el contrario, a ellos sólo les corres-ponde efectuar un test de razonabilidad para ponderar el grado de adecuación entre los medios previstos por la legislación y la finalidad perseguida por ella. Desde esa perspectiva, al menos a simple vista, no parece irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la enti-dad de la pena que le cabe a los delincuentes primarios y a los renuen-tes en esta clase de delitos -‘dolosos contra las personas o con el uso de armas’-, pues ellas responden a una finalidad admisible en el esquema constitucional de valores y son aplicadas con igual criterio a todas las personas comprendidas en el ámbito de la prohibición general; esto es, se pondera válidamente la diferente situación objetiva y real del sujeto frente al delito, para adosarle consecuencias punitivas más gra-vosas a quienes manifiestan su ‘insensibilidad’ por el orden jurídico”. (Del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás)

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Agravante. Proporcionalidad de la pena.

“(…) consideraron que el mínimo legal de la figura agravada era proporcional a la culpabilidad del encartado y que, a la vez, éste se ajustaba a las circunstancias del ‘caso concreto’, por lo cual la declara-ción de invalidez del juez de grado había sido, cuanto menos, irreflexi-va y prematura”. (Del voto de la Dra. Conde que comparte en lo sustan-cial el voto en mayoría de los Jueces de Cámara Vazquez y Marum al que adhiere el Dr. Casás)

Agravante. Protección más intensa del bien jurídico.

“(…) la reforma del art. 189 bis CP guarda congruencia con los fines para los que fue establecida y, fundamentalmente, refleja un in-terés justificado del legislador en darle al bien jurídico tutelado una protección más intensa (art. 28, CN). Podremos compartir (o no) las opciones de política-criminal que ha elegido válidamente el legislador -sobre la base de sus criterios de prevención general y especial-, pero, naturalmente, ello no nos autoriza a abolir, así y sin más, su produci-do (ley nº 25.886) que, por cierto y como no escapa del conocimiento de cualquier lector desprevenido, reconoció -y aún hoy reconoce- su génesis y motivación en el genuino reclamo de vastos sectores de la comunidad jurídica y social que, públicamente, manifestaron su con-senso para dicha reforma”. (Del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás)

Agravante. Razonabilidad de las leyes.

“(…) también la CSJN en un caso similar ha dicho que ‘los moti-vos que llevaron al legislador a introducir la agravante [...] no parecen arbitrarios sino el fruto del uso de la discreción legislativa respecto de cuyo ejercicio esta Corte carece de control. Por lo demás, la pena más grave prevista para esos supuestos no es cruel, no impone una morti-ficación mayor que la que la privación de libertad de por sí porta ni su intensidad es repugnante a la dignidad humana pues no expresa nin-guna desmesura extrema entre las privaciones que implica y el disva-lor del delito para el que está prevista’ (Fallos: 314:424, ‘Pupelis’, consid. 8º, 2º párrafo) (…): ‘...este Tribunal no ha rechazado la posibilidad

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de introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad...; sin embargo, el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la compara-ción de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distin-to de los bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcio-nalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto’” (Fallos: 314:424, consid. 7º, sin resaltar en el original). (Del voto del Dr. Lozano) “(…) las leyes sólo resultan irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a la finalidad que se proponen, o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos 299:428). En este senti-do, el propósito perseguido por el legislador en cuanto a ‘desarmar a la población’, ‘reducir las situaciones irregulares al mínimo’ y ‘saber cuántas y qué tipo de armas existen, además de conocer en manos de quiénes están’, si bien puede resultar un tanto generoso, representa su (legítima) intención de resguardar la seguridad pública, la libertad e integridad física de la comunidad que representa. Desde este contex-to, no se advierte que pueda merecer algún reparo constitucional que el legislador -en pleno ejercicio de sus facultades- haya considerado socialmente más dañoso el hecho de cometer un nuevo delito de deter-minadas características, luego del preaviso que importa una condena anterior, o que, por tal razón, lo castigue con mayor rigor fijándole una escala punitiva sensiblemente superior a la prevista individual-mente para ese tipo de delitos. Ello así, pues, en virtud del reparto de competencias, al legislador le corresponde la difícil tarea de determi-nar cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante una amenaza penal, y en qué medida debe expresarse dicha amenaza para garantizar una protección suficiente (Fallos 11:405; 191:245; 275:89; art. 75.12 CN); y mientras que no se demuestre su repugnancia e incompa-tibilidad manifiesta con una cláusula de la CN escapa del control que incumbe a los jueces”. (Del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás)

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Inconstitucionalidad. Vinculación con los fundamentos del dictado de la ley.

“Una declaración de inconstitucionalidad de una norma, con fundamento en la pretendida desproporcionalidad de la pena amena-zada, parece necesario aclararlo, nunca puede fundamentarse exclu-sivamente en la adhesión personal de un magistrado a determinadas categorías dogmáticas jurídico-penales, pues el único parámetro váli-do para determinar su razonabilidad es la propia CN. En esa tarea, no alcanza con asumir una posición académica diferente y fundar, en vir-tud de ella, la invalidez del precepto. Tampoco resulta suficiente cues-tionar la pena conminada, en abstracto, mediante su comparación con otra prevista para un delito, aparentemente, más grave, en tanto ‘al menos debió hacerse cargo de los argumentos que tuvo el legislador para esa equiparación, pues no basta la mera impugnación genérica de irrazonabilidad sino que resulta necesario vincularla con los fun-damentos del dictado de la ley’ (Fallos 310:495), toda vez que, de lo con-trario, sólo se trataría de una distinta valoración de su intérprete, tan subjetiva como estéril”. (Del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás) Causa 6457/09 “Taboada Ortiz, Víctor s/ infr. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil -CP- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 6462/09 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de buenos Aires- s/ queja por re-curso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taboada Ortiz, Víctor fernando s/ infr. art. 189 bis CP’”, Sentencia del 29 de julio de 2009

Agravante. Inconstitucionalidad. Remisión.

“El caso es similar al que resolvió el Tribunal en la causa ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido’, expte. n° 6146/08, y su acumulado ‘Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstituciona-lidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’ “, expte. nº 6148/08, sentencia del 17/12/2008. Por ese motivo, tomaré las

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consideraciones que realicé al votar en aquella sentencia, en tanto son aplicables a este caso. (Del voto de la Dra. Ruiz) “(…) ya me he expedido sobre la cuestión planteada (puntos 3 y 4 de mi voto en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, por-tación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionali-dad concedido’, expte. n° 6146 y, su acumulado, ‘Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recur-so de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’ ”, expte. nº 6148/08, sentencia del 17/12/08)”. (Del voto del Dr. Maier)

Agravante. Política criminal selectiva. Violación de la garantía de trato igualitario.

“(…) La norma impugnada, al aumentar de manera automá-tica y muy significativa el rango de la pena aplicable en razón de la situación penal previa del procesado, instaura un status diferenciado de personas y consagra una política criminal selectiva violatoria de la garantía de trato igualitario, fundamento último del derecho penal moderno. Dicho en otros términos, la norma convierte en atributos de la personalidad y con ello da carácter ontológico a circunstancias que facultan (sino obligan) al juzgador a discriminar de manera objetiva entre clases de sujetos, e impone consecuencias más gravosas a quie-nes ya fueron condenados por el sistema punitivo estatal”. (Del voto de la Dra. Ruiz)

Agravante. Responsabilidad por el autor.

La cuestión es harto significativa porque el reproche penal agravado sigue al fracaso evidente de aquellas primeras acciones pu-nitivas estatales. Ahora, en virtud del artículo cuestionado, aquel fra-caso se traslada al ámbito de la responsabilidad individual del proce-sado al que se lo constituye como un sujeto “fallido”, definido no por el acto que se juzga sino por su historia registrada. Bajo argumentos altruistas se omite toda evaluación del modo en que efectivamente funciona el sistema penal, y se acude a reproches de claro tono pater-nalista, como el que se incluye en el voto del camarista M. Vázquez, cuando dice: “lo que funda un mayor reproche es que en el momento

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de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que una condena importa (fs. 206)”. (Del voto de la Dra. Ruiz)

Agravante. Inconstitucionalidad. Inaplicabilidad del art. 13.9 de la CCABA.

“(…) el art. 13, inc. 9, de nuestra Constitución local no puede entrar en juego. Se trata de Derecho penal, de una regla del Código Penal (ya mencionada) y de una pena privativa de la libertad de cierta gravedad, todos elementos o indicios que verifican la delegación de las provincias en el Congreso de la Nación para su regulación legal (art. 75, inc. 12, CN). Por lo tanto, ninguna regla constitucional local resul-ta idónea para criticar aquella disposición del Poder Legislativo de la Nación”. (Del voto del Dr. Maier)

Agravante. Derecho penal de acto puro. Imposibilidad.

“Debe reconocerse que un Derecho penal de acto o de culpabi-lidad, de extrema pureza, esto es, sin referencia alguna a los autores, resulta casi imposible de ser legislado: él tornaría inaceptable, incluso, la agravación -y quizá también la atenuación- de algunos delitos por el vínculo matrimonial, parental o por otro tipo de vínculo entre el autor y su víctima; y los mismos delitos especiales soportarían en ese caso la crítica y la impugnación”. (Del voto del Dr. Maier)

Agravante. Principio de culpabilidad. Racionalidad y medida de la pena. Actitud interna del autor.

Considero imposible, entonces, a un Derecho penal que, al menos en cierta medida, no se ocupe del autor, sobre todo cuando se trata de medir la pena. Y por ello no me parece intolerable, para un Derecho penal orientado hacia el principio de culpabilidad, el hecho de que algunas figuras agraven la pena por una actitud interna del autor, reflejada en su historia de vida, y menos aun cuando ella se ve definida seriamente y por hecho externos. “Dos son las objeciones que, desde el punto de vista tratado aquí, produce la agravación por reincidencia. En primer lugar, una ley penal que agrave la pena por la reincidencia

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debe tomar a su cargo la explicación de la razón -siempre limitada- por la cual existen dos estatutos penales, conforme a la discriminación personal que ella misma practica: un estatuto penal aplicable a quien no es reincidente y otro, distinto, para quien es reincidente. En segun-do lugar, esa ley penal debe explicar como racional el hecho de que la medida de la pena a aplicar dependa de una actitud interna del au-tor o del modo en que él decidió conducir su vida. La respuesta a esta pregunta se vincula, a mi juicio, con el principio de proporcionalidad, invocado por el recurrente”. (Del voto del Dr. Maier)

Agravante. Sentencias condenatorias previas en suspenso. Improcedencia.

“Debo decir con claridad que el texto de la agravante me pa-rece inaceptable, puesto que cualquiera de nosotros puede registrar ‘antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas’, categoría que no implica ni haber sido condenado, ni haber cumplido alguna clase de pena” (punto 3 de mi voto citado), menos aún privativa de la libertad. Precisamente aquí finca la gran diferencia entre este caso y el que involucró al Sr. Rodríguez, antes citado. En aquel, Rodríguez había sido condenado previamente a pena privativa de la libertad, pena que había cumplido; en este, el imputado registra antecedentes penales, pero sin haber cumplido pena privativa de la libertad (registra dos sentencias de condena previas, una por de-lito contra las personas, pero ambas suspendidas en su ejecución). La conjunción entre la exigencia relativa al Derecho penal de culpabilidad y aquella relativa a la proporcionalidad exigen que la reincidencia, en primer lugar, se refiera a imputaciones reprimidas con pena privativa de la libertad y, en segundo término, que la condena que da pie a la reincidencia haya sido cumplida, conforme al art. 50 del CP (sistema de reincidencia real). (Del voto del Dr. Maier)

Agravante. Fin y medida de la pena. Principio de culpabilidad y de proporcionalidad. Transgresión.

“(…) También dije en el antecedente citado que no me ‘pare-ce intolerable para el principio de culpabilidad que, dentro de ciertos límites, se procure la agravación de la pena para aquellas personas que no han retrocedido ni siquiera ante el cumplimiento de una pena

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previa, privativa de la libertad, aspecto que, en términos de prevención especial (CN, art. 75, inc. 22; CADH completa y aclarada, art. 5, ap. 6; CP, arts. 40, 41 y 26, entre otros; ley nacional n° 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, art. 1), significa el intento de evitar nue-vos delitos y de manejar la medida de la pena según estos parámetros, para que ella sea efectiva´. En este caso, sin embargo, -a diferencia del anterior, citado- no opera el sistema de reincidencia real, de modo que no existe forma razonable de interpretación de la regla de agravación cuestionada, que deviene, así, contraria al principio de culpabilidad por el acto y al principio de proporcionalidad en la aplicación de pe-nas”. (Del voto del Dr. Maier)

Agravante. Interpretación. Principio de culpabilidad.

“(…) resulta pertinente señalar que no estamos convocados a examinar el párrafo octavo del art. 189 bis, inc. 2º, del Código Penal desde una perspectiva axiológica, de política criminal o de utilidad so-cial. Menos aún, para establecer si son comparables los efectos de una condena no cumplida y los de una que lo fue. Tan sólo queda abierta esta instancia para decidir si corresponde revisar la aplicación que de la norma citada hizo el tribunal a quo porque el recurrente la estima contraria al principio de culpabilidad contemplado en el art. 18 de la CN (…). Buenas razones militan para descreer del acierto legislativo, aunque ellas, sin embargo, no determinan la inconstitucionalidad de la norma”. (Del voto del Dr. Lozano)

Agravante. Interpretación. Exigencia de condena previa.

“Por una parte, el cuestionamiento podría estar dirigido ex-clusivamente a la interpretación de la ley. La Sala I de la CPCyF enten-dió que la norma en cuestión solamente exige la existencia de condena previa, sin distinguir entre la total o parcialmente cumplida y la que no lo fue. Sustenta ese criterio, para lo que ahora importa, tanto en el texto empleado -’... registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas’- como en la relación entre este modo de expresión y aquel otro empleado en el art. 50 del mis-mo cuerpo normativo -’habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta

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por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible con esa cla-se de pena’-. No es esta inteligencia, empero, lo que cuestiona la de-fensa recurrente; y, por otra parte, no bastaría traer una diferencia en la interpretación de la ley para habilitar esta instancia. Esa parte, en cambio, cuestiona la relación entre la ley así interpretada y el art. 18 de la CN. Sostiene que tal interpretación la convierte en una típica cláu-sula penal no de acto sino de autor”. (Del voto del Dr. Lozano)

Agravante. Interpretación. Condena cumplida, No cumplida o reite-ración de la infracción al tipo penal.

“A su turno, la objeción constitucional podría convertirse en una que abarcase tanto el supuesto de condena cumplida como el de condena no cumplida o bien una que, admita como derecho penal de acto el agravamiento de la pena en el supuesto de quien, habiendo cumplido condena, reitera la infracción al tipo, mientras que lo estime como un supuesto de derecho penal de autor cuando viene extendi-do a quien, habiendo sido condenado, no ha sufrido efectivamente la sanción. En uno u otro de estos supuestos, aceptar el cuestionamiento importa entender vedado al poder legislativo nacional la posibilidad de adoptar penas mayores para quienes incurren en portación de ar-mas después de haber sido condenados por delitos dolosos contra las personas o con uso de armas. Esa limitación (…), no deriva de ninguna garantía constitucional”. (Del voto del Dr. Lozano)

Agravante. Interpretación. Condena cumplida. Constitucionalidad.

“Respecto del supuesto de condena cumplida, me he expedido ya en el caso ‘Lemes’ rechazando la impugnación. En tal oportunidad sostuve que ‘... es extendida la opinión según la cual registrar antece-dentes penales refleja una mayor culpabilidad del autor, circunstancia que justifica un agravamiento de la pena en tales casos. Por su parte, la CSJN se ha pronunciado en este sentido al sostener que ‘...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstan-cia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de cul-pabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta

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por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...] Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta’ (Fallos: 311:1451, consid. 7º, 2º párrafo, sin resaltar en el original). Asimismo, ha dicho el Tribunal cimero que ‘...el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce...’ (Fallos: 308:1938, consid. 5º)”. (Del voto del Dr. Lozano)

Agravante. Indiferencia de condena cumplida, suspendida o eludida.

“En esas condiciones, no se trata de distinguir entre el efecto posiblemente mayor que el cumplimiento de la condena pudo haber tenido sobre el ánimo del autor, sino simplemente de acudir a la decla-ración judicial firme de que se cometió un delito como elemento para apreciar la relevancia de portar actualmente un arma. Este empleo del dato no justifica distinguir entre la sanción cumplida, la suspendida o la eludida por fuga. Lo determinante de la mayor gravedad es el acto constatado por la condena, sin que sea la resistencia del individuo a la sanción cumplida el único elemento computable por el legislador. Lo dicho muestra que no cabe asegurar que la ley castiga por lo que se es (derecho penal de autor) y no por la gravedad de lo que se hace (dere-cho penal de acto)”. (Del voto del Dr. Lozano)

Agravante. Mayor culpabilidad del autor.

“La agravante se funda, para esta postura, en ‘una mayor cul-pabilidad por el nuevo hecho, mayor culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido’ (…). Esta interpretación había sido sostenida ya, en la doctrina alemana, bajo el nombre de ‘teoría de la advertencia’, pues según ella la culpabilidad del segundo hecho es mayor en la medida en que el autor ya había sido advertido por una

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condena anterior, a pesar de lo cual cometió un nuevo delito”. (Del voto del Dr. Lozano) “En ese precedente también señalé que ´en mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir responsabilidad por hechos no re-quiere excluir la valoración de todo dato de la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni tampoco hay razones para creer que esta sea la voluntad expresada en el art. 19 CN- (...)´”. (Del voto del Dr. Lozano) “(…) el tipo penal que aquí analizamos busca conjurar la confi-guración de situaciones en las que un individuo asuma la capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, simples particulares o agentes del orden, o de dañarlos físicamente, determinada por tener un arma ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el mero he-cho de llevar encima un arma, sino por la capacidad efectiva de some-ter o dañar, que cabe inferir de las aptitudes exhibidas en el pasado, esto es, en el criterio del legislador, de los ‘antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas’, supuesto ra-dicalmente distinto de la reincidencia genérica, pues más que dirigido a someter la voluntad de quien muestra ser renuente al cumplimiento de la ley, constituye una base razonable para presumir eficacia en el empleo del arma”. (Del voto del Dr. Lozano) “El legislador ve aquel pasado como revelador de la falta de in-hibiciones al igual que de la habilidad ofensiva de quien porta el arma. Visto con esta perspectiva, acudir a lo que hizo el autor en el pasado para establecer estas circunstancias no supone más que una manera de recoger, con la inexorable generalidad con que ello puede ser hecho a nivel legislativo, elementos de juicio para apreciar el peligro abstrac-to que encierra una conducta como la juzgada en el sub lite (…)” (Del voto del Dr. Lozano) “Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador de que, según cuál haya sido su comportamiento en el pasado, se con-siderará de modo diverso su capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, determinada por el uso del arma, en función de lo cual le tocará decidir si trasgrede en el presente”. (Del voto del Dr. Lozano)

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Agravante. Aumento de la sanción. Base objetiva.

“En síntesis, sin entrar a lo que podría ser un supuesto de pre-vención especial en que el legislador aumenta la sanción para lograr que se someta a la ley quien no responde al castigo común, o, dicho de otro modo, aumenta la pena respecto del individuo que no muestra que ella le ocasione el impacto esperado, esto es, la misma aflicción que una pena menor provoca en los demás, en el caso de un delito que, como en el que nos ocupa, atiende a lo que el autor se pone en condi-ciones de hacer antes que a lo que efectivamente hace, apoyarse a ese fin en la comisión de un hecho anterior de ciertas características que el legislador razonablemente estima relacionadas con lo que el portador del arma podría hacer o, mejor aún, haber hecho con esa arma en el su-puesto presente, constituye una base admisible. Por decirlo de alguna manera simple, la portación de una misma arma tiene mayor poten-cial en manos de quien tiene más habilidad o menos inhibiciones para emplearla. Acudir a la condena anterior por un delito doloso contra las personas o con uso de armas para establecer ese potencial constituye una manera imperfecta pero dotada de objetividad para conjeturarla”. (Del voto del Dr. Lozano)

Agravante. Control de constitucionalidad.

“Si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en las cuales el dato escogido por el legislador no sea revelador, esto es, su-puestos en los cuales la fórmula del legislador fracase como método para establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de control constitucional permitiría corregir estos desvíos de la norma suprema, sin que sea necesario apartarnos de la ley en aquellos casos en que no se presenta una falencia de la especie considerada”. Por ello, quedó destacado que “... el legislador no ha tomado como agravante cualquier antecedente penal del autor, sino tan sólo aquellos registra-dos por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, esto es, aquellos que guardan una vinculación con el hecho...” (cfr. mi voto en “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/ recur-so de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 4603, sentencia del 19/7/06). (Del voto del Dr. Lozano)

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“Finalmente, a esta altura retomo una idea ya expresada para señalar que ‘si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en las cuales el dato escogido por el legislador no sea revelador, esto es, su-puestos en los cuales la fórmula del legislador fracase como método para establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de control constitucional permitiría corregir estos desvíos de la norma suprema, sin que sea necesario apartarnos de la ley en aquellos casos en que no se presenta una falencia de la especie considerada´, en este caso, nada se ha dicho para desvirtuar que entre los antecedentes a los que se refiere el párrafo octavo del inc. 2 del art. 189 bis del CP el invo-lucrado en el sub lite (lesiones leves en concurso real con violación de domicilio) no sea apto para probar la capacidad de someter la voluntad del prójimo determinada por la portación de armas sin la debida auto-rización que se le endilga al Sr. Taboada Ortiz (cf. mi voto en “Lemes...” ya citado)”. (Del voto del Dr. Lozano)

Agravante. Delito de peligro abstracto. Facultad del legislador.

“(…) las argumentaciones efectuadas (…) no demuestran que, en el caso, se hayan vulnerado las garantías constitucionales que se invocan. Ello es así, centralmente, dado que la criminalización de con-ductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la pe-ligrosidad general que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf. doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros) y la determinación de aquella peligrosidad, que no está librada al juicio individual, fue establecida para el caso por el legislador de acuerdo a criterios y normas de la experiencia que la defensa no ha cuestionado suficientemente”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás) “En efecto, tal como acabadamente lo expone en su voto el Sr. juez Luis Francisco Lozano, el legislador ha considerado que la dispo-nibilidad inmediata de un arma de fuego por parte de un sujeto a cuyo respecto se acreditan ciertos datos objetivos relativos a su pasado -an-tecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o por uso de armas- encarna un peligro mayor para el bien jurídico que se busca tutelar (en este caso, la seguridad pública), y conlleva, por tanto, a la aplicación de una sanción que podrá ser de mayor gravedad que la pre-vista para otros supuestos”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)

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Agravante. Criterio de política criminal del legislador.

“Como lo señalan el Sr. juez Lozano en su voto y el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen, no estamos llamados a valorar aquí los criterios de política criminal que guiaron al legislador en la selec-ción de las conductas prohibidas y las sanciones previstas para la in-fracción a la ley penal, salvo que se evidencie su manifiesta irrazonabi-lidad”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)

Agravante. Criterio de prevención especial. Facultad del legislador.

“Por otra parte, tampoco se explica por qué razón el legislador estaría impedido, al momento de determinar una prohibición y esta-blecer la respuesta estatal para el caso de su vulneración, de utilizar criterios de prevención especial con la finalidad de evitar la reitera-ción de delitos. En este sentido, resulta indiferente que el sujeto haya cumplido la privación de la libertad dispuesta por la condena anterior o haya recibido una condena cuya ejecución fuera dejada en suspenso. Al respecto, resulta pertinente remitir a las circunstancias señaladas in re: ‘Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/ recur-so de inconstitucionalidad concedido’, expte. nº 4603/05 y su acumu-lado expte. nº 4602/05, ‘Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’, sentencia del 19/07/2006 -punto 1. c), párrafos 6 a 8, del voto de la Sra. jueza Ana María Conde-, pues ellas resultan aplicables al supuesto en estudio (…)”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)

Agravante. Razonabilidad. Constitucionalidad.

“La defensa no ha demostrado que -en los términos en que la norma ha sido aplicada por los jueces de la causa- aquel análisis, reali-zado en forma previa (y, en principio, privativamente) por el poder le-gislativo, resulte a tal punto irrazonable que merezca ser descalificado por este Tribunal a través de la herramienta que el sistema jurídico le concede sólo como ultima ratio para evitar la intromisión en ámbitos reservados por la Constitución a otros poderes del Estado”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)

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Agravante. Pena. Escala legal prevista. Proporcionalidad.

Corresponde agregar (…) en el caso, el Sr. Taboada Ortiz -en-contrado culpable de portar un arma de uso civil sin la debida autori-zación, circunstancia agravada por registrar antecedentes penales por delito contra las personas- recibió el mínimo de la sanción prevista legalmente por el art. 189 bis, 2, último párrafo, CP: cuatro años de pri-sión (…). Dicha sanción se encuentra, a su vez, abarcada por la escala legal prevista para el delito base de portación de arma de uso civil sin autorización legal -cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada-. Ello evidencia que la argumentación desarrollada por la defensa en torno a la desproporcionalidad de la pena, construida en base a una comparación de las escalas de sanciones previstas para este y otros delitos del Código Penal, tiene la fragilidad de un castillo de naipes. Por un lado, la sanción impuesta no excede del marco previsto por la figura base del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, a la cual pudo arri-barse aún sin considerarse el agravante aquí cuestionado, al momen-to de determinarse la pena en los términos del art. 41, CP. Además, la defensa no confronta de modo alguno la determinación de la pena impuesta en el caso particular con las garantías invocadas, sino que intenta formular en abstracto una comparación dialéctica especulati-va que excede su interés jurídico y las posibilidades de intervención de este Tribunal (ver, al respecto, este Tribunal in re: “Ministerio Público - Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Brites, Teresa Liliana s/ infracción art. 68 CC - apelación’”, expte. nº 3812/05, sentencia del 8/6/2005, y “ Ministerio Público -Defensor Oficial Contravencional y de Faltas n° 4 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Oniszczuk, Carlos Alberto s/ infracción ley 255 - apelación’” , expte. n° 3171, sentencia del 16/12/2004). (Del voto de los Dres. Conde y Casás)

Agravante. Garantía del non bis in idem. Remisión.

“(…) en torno a la supuesta vulneración de la prohibición del doble juzgamiento el recurrente no logra controvertir las considera-ciones expuestas reiteradamente por este Tribunal en casos similares (´Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de

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inconstitucionalidad concedido´ y su acumulado expte. nº 4602/05 ´Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’, expte. n° 4603/05, sentencia del 19/07/2006´, y ´Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido´ y su acumulado expte. nº 6148/08 ´Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’, expte. n° 6146/08, sentencia del 17/12/2008). Ante la ausencia de razones que justifiquen revisar lo de-cidido o que puedan llevar a modificarlo, el planteo debe ser rechazado sin más”. (Del voto de los Dres. Conde y Casás)

Expte. n° 5304/07 “Aldao , Mauricio ángel s/ infr. art. 189 bis CP –ape-lación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumu-lado expte. nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado en Aldao, Mauricio ángel s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-”

Delitos de tenencia. Exigencia constitucional.

“Los delitos conocidos como ‘de tenencia’ resultan particular-mente vidriosos frente a la exigencia constitucional que obliga a que los tipos penales se refieran, de algún modo, a la interacción de los sujetos con los bienes jurídicos (arts. 19, CN, 10 y 13, CCABA e, incluso, art. 1 del CC de la CABA)”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)

Delito de peligro abstracto. Interpretación.

“(…) las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven nece-sitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia posible”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)

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Delitos de peligro abstracto.

“(…) en la sentencia confirmada por la Cámara se afirmó que aquellos delitos ´deben ser entendidos como delitos de peligrosidad en el sentido de exigir, al menos, la demostración de una conducta ob-jetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante, debiendo por ende, descartarse su tipicidad cuando en el caso de las figuras en estu-dio no exista ningún riesgo de afectación al bien jurídico´”. (Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)

Delitos de peligro abstracto. Puesta en peligro del bien jurídico.

“Los argumentos dados en el caso por los jueces de la causa -en quienes reposa en principio la interpretación de normas de derecho común- no han sido controvertidos en forma fundada por el recurren-te, quien ha omitido dar argumentos sólidos para demostrar que re-sulte irrazonable considerar que la conducta imputada al señor Aldao entrañe peligro para el bien jurídico que la norma intenta proteger”. (Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde) “Ello en tanto, justamente, la criminalización de conductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosi-dad general que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf. doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La de-terminación de aquella peligrosidad desde el punto de vista ex ante (como lo refiere el recurrente) no queda librada al juicio individual y es establecida por el legislador de acuerdo a criterios y normas de la ex-periencia que, en el caso, el recurrente no ha cuestionado seriamente”. (Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)

Principio de lesividad. Vulneración.

“En otros términos, la exigencia -derivada del principio de lesividad- de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión, no ha sido mencionada por la Sala I de la Cámara con argumentos aptos y propios del examen que ha de llevar a cabo un tribunal de mérito en el campo relativo al Derecho penal, que es donde se ubica actualmen-te esta conducta (la alusión a la seguridad pública vale lo mismo que

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nada, o que todo, pues casi cualquier cosa -tenencia de elementos me-ramente inflamables, etc.- puede afectarla). Una interpretación como la sostenida en las instancias de mérito exacerba el poder punitivo por sobre el límite que fija el principio de lesividad”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)

Tenencia de arma. Bien jurídico protegido.

“(…) los jueces de la Cámara consideraron que el bien jurídico protegido por la norma en cuestión es la seguridad común “entendi-da como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas´”. (Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)

Tenencia de arma. Delito penal. Vulneración de los límites constitucionales.

“Resulta evidente, a través de esta descripción básica, que la re-acción estatal frente a una misma conducta se modificó severamente, aspecto que, al mismo tiempo, alteró los límites constitucionales que deben considerarse al juzgarla”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)

Tenencia de arma. Infracción al Derecho administrativo sancionador.

“Las leyes que conforman el derecho administrativo sanciona-dor local, y algunas de las disposiciones del Código Contravencional, contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, sim-plemente, una infracción a ciertos deberes impuestos por el derecho positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohíben la conduc-ción en estado de ebriedad, o el cruce de un semáforo en rojo). Nótese que la reacción -penal, contravencional o administrativa-, en los ca-sos antes mencionados, se refiere, únicamente, a la tarea del Estado-administración en busca de la realización del bienestar común, aleja-da, por ello, de la protección de bienes jurídicos portables por alguna persona, y que, por ende, esa reacción representa tan sólo la conse-cuencia de una infracción a una norma de derecho positivo”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)

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Tenencia de arma. Naturaleza del peligro.

“(…) los jueces de la causa entendieron que el peligro al que la norma se refiere se dio en el caso pues ‘...la posibilidad de conse-guir municiones en forma inmediata hace que el elemento resulte un riesgo latente para el bien jurídico ‘seguridad pública’ y que la dispo-nibilidad del sujeto con el objeto -a diferencia de la portación- resulte mediata’ (fs. 321/vta.) y por cuanto ´una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, en-traña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe ...´”( Del voto del Dr. Casás, al que adhiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)

Tenencia de arma. Razonabilidad de sanción como contravención.

“Reaccionar desmedidamente en estos casos, con una pena del Derecho penal, fundamentalmente, con la privación de libertad de cierta gravedad, resulta inadecuado constitucionalmente, cuando la Constitución admite deducir de ella la necesidad de afectación de un bien jurídico. El carácter eminentemente preventivo de aquellos tipos -y la entidad menor de la sanción aplicable- permite considerar razonable, entonces, la condena contravencional o administrativa de algunas conductas que no podrían constituir, válidamente, objeto de prohibición penal”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)

Tenencia de arma. Tipo legal.

La tenencia de un arma de fuego de uso civil sin debida au-torización legal -luego de la sanción de la ley n° 25.886- constituye un delito, previsto en el art. 189 bis (2), primer párrafo, del CP, punible con pena privativa de la libertad (de 6 meses a 2 años de prisión) y multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha disposición, la misma conducta se trataba como mera infracción (art. 42 bis, ley n° 20.429) cuya pena alcanzaba los 90 días de arresto o la imposición de una multa de entre $1.000 y $10.000.

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Tenencia de arma descargada. Ausencia de riesgo.

“En el caso, los jueces de mérito entendieron que, en tanto el imputado llevaba en su cintura un arma de fuego de uso civil, descar-gada, respecto de la que no había tramitado el correspondiente permi-so legal, su conducta constituía un delito, previsto por el art. 189 bis (2), primer párrafo, CP. Según considero, la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder racionalmen-te”. (Del voto en minoría del Dr. Maier)

Equiparación del arma descargada con ineficaz o no apta para el disparo.

“Así las cosas, (…) lo que alega el recurrente es que la conducta del señor Aldao no pudo poner en peligro la seguridad pública puesto que el arma que tenía en su poder no estaba cargada; y para ello -como se explicará en el punto que sigue- la defensa recurre a una infundada equiparación del arma descargada, secuestrada en autos, con un arma ineficaz o no apta para el disparo”. (Del voto del Dr. Casás, al que ad-hiere el Dr. Lozano y la Dra. Conde)

VI. SUMARIOS DE FALLOS DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y FALTAS DE LA CABA

Causa “ríos Gómez, Juan Carlos y otros s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I. (Marum, Sáez Capel y Vázquez, 06/09/2013) “Al respecto he sostenido, en resumidas cuentas, que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes que el delito de tenen-cia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que, se supone, conlleva-ría la acción”. (Del voto de la mayoría) “Sin embargo, si tal peligro es demasiado remoto o está direc-tamente ausente no podemos afirmar la tipicidad penal de la conducta sin afectar con ello el principio constitucional de lesividad, que deriva del art. 19 CN”. (Del voto de la mayoría)

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“La conducta consistente en llevar consigo un arma descarga-da no logra superar el umbral mínimo de afectación del bien jurídico seguridad pública, tutelado por la figura penal cuya aplicación se per-sigue, pues justamente el autor ha tomado las previsiones para evitar la superación de ese riesgo al decidir llevarla sin municiones, conse-cuentemente la conducta investigada es manifiestamente atípica de delito y así corresponde declararla (…)”. (Del voto de la mayoría)

Causa “barbuzzi, Juan Domingo s/ infr. art(s). 189 bis”. Sala III. (Paz, Manes, franza y Delgado, 24/04/2013) “Considero que en autos se da un supuesto de concurso ideal de delitos (…) por lo que las conductas reprochadas constituyen una unidad fáctica inescindible. Ello es así por cuanto no existe elemen-to agregado a la causa que permita confirmar que el pistolón no haya sido utilizado para cometer el tipo penal por el que el imputado fuera sobreseído”. (Del voto de la Dra. Paz) “(…) No puede considerarse que el sobreseimiento dispuesto por el robo cometido mediante la utilización de arma blanca, hace cosa juzgada respecto a la tenencia del pistolón, que no fue incluida en la supuesta comisión de ese robo, y cuyo secuestro se produjo en forma posterior, y bajo circunstancias de tiempo y modo diferentes”. (Del voto en mayoría de la Dra. Manes) “En efecto, creo oportuno recordar que, un sector jurispru-dencial, ha considerado que se tipifica la mera tenencia ilegal de un arma de fuego aunque esté descargada, dado que se trata de un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera peligrosidad general que esta provoca independientemente de su carga”. (Del voto del Dr. Franza) “Mi opinión es coincidente con aquel sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyec-tiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico”. (Del voto en mayoría del Dr. Delgado)

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Causa “Cori Jurado, María José s/ infr. art. 189, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”. Apelación. Sala III. (Paz, franza y Marum, 06/02/2013) “Analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, de-bemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada a la Srta. Cori Jurado, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su mochila se encontraba descargada”. (Del voto en minoría de la Dra. Manes) “Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cierto para la se-guridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventua-les visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferen-cia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso”. (Del voto en mayoría del Dr. Franza) “Por ello, y tal como he afirmado en numerosos precedentes el momento oportuno para analizar las nulidades que se relacionan con la actuación prevencional y cuya resolución requiera la valoración de prueba es la etapa del debate oral, contradictorio, continuo y público, ocasión en la que se tendrá la oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida en cuestión en forma acabada, que hasta el momento no han declarado”. (Del voto en mayoría de la Dra. Marum)

Causa “Incidente de Apelación en autos Moreno, Carlos Alberto y otros s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (bosch, bacigalupo y Manes, 14/03/2012) “No puede desconocerse la importancia que reviste en los pro-cesos judiciales que investigan la tenencia o portación ilegítima de ar-mas de fuego contar prontamente con la pericia técnica de aquellas, pues ello resulta fundamental para determinar la eventual idoneidad

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para afectar al bien jurídico tutelado -la seguridad pública-…” (Del voto de la mayoría) “La conclusión de los expertos de la División Balística de la Policía Federal Argentina determinó en forma categórica que el re-vólver secuestrado “resultó ser no apto para producir disparos”, por lo que de acuerdo con el derecho vigente y con la doctrina y jurispruden-cia mayoritaria en la materia el hecho investigado no resulta subsumi-ble en una figura legal”. (Del voto de la mayoría) “En este sentido esta Sala ha tenido oportunidad de establecer en anteriores pronunciamientos, respecto de la figura del art. 189 bis del Código Penal de la Nación que ‘resulta atípica la tenencia o portación de ar-mas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos …’ ” (Del voto de la mayoría)

Causa “Delgado, Marcelo Víctor s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”. Sala III. (Paz, Manes, Marum, 10/04/2012) “La falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver ya referido) impide tener por satisfe-chos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión”. (Del voto de la Dra. Paz) “Este tribunal ha señalado reiteradamente que para conside-rar que un arma tiene capacidad dañosa esta debe tener ‘poder vul-nerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común’ ”. (Del voto de la Dra. Paz) “…tal como he afirmado en numerosos precedentes si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabrica-ción humana… por lo que el hecho de que la misma se encontrara des-cargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida”. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum) “…el delito atribuido al imputado es de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas”. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

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“Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin ha-ber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos… también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato”. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

Causa “Incidente de Apelación en autos firma Paz, Martín Darío s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”. Sala III. (Paz, franza y bosch, 12/04/2012) “En ese sentido se expidió también la Cámara Nacional de Casación Penal, en cuanto consideró que, la tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin auto-rización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. ‘El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta’ ”. (Del voto del Dr. Franza) “La tenencia sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico ‘seguridad común’, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad algu-na para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcio-namiento normal, puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran especiales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna manera puede verse afectado el bien tutela-do”. (Del voto del Dr. Franza) “En sentido material, una acción es antijurídica en atención al menoscabo del bien jurídico protegido por la correspondiente norma. En consecuencia, y si bien la doctrina y jurisprudencia se haya dividida sobre el particular, el revólver sin municiones en su recámara hallado en poder del imputado, constituye una conducta que no contradice el tipo penal bajo estudio toda vez que no se advierte que el bien jurídico tutelado haya estado expuesto a algún peligro”. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

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“En este caso nos encontramos frente a una conducta que re-sulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado y archivar las presentes actuaciones. Ello es así pues la falta de idonei-dad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el re-vólver ya referido) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, ya que el ‘arma’ no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela la falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegi-do por la norma, esto es, la seguridad jurídica”. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

Causa “figueiredo, Gustavo s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (bosch, Marum y Delgado, 07/05/2012) “…el transporte en lugar público o acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia…” (Del voto del Dr. Bosch) “Al respecto cabe destacar que con relación al lugar en que se tiene el arma de fuego, se establece uno de los criterios determi-nantes de la diferenciación entre tenencia y portación. Así, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala IV ha entendido que si el arma no es llevada por el encausado en su poder, debe descartarse la figura de portación y endilgarse la simple tenencia (5). Asimismo, se ha sostenido que ‘El hallazgo y secuestro de un arma de fuego de uso civil dentro del automóvil del imputado, configura el delito de tenen-cia ilegal de arma de uso civil, pues dicho encuadre legal no requiere la detentación corporal permanente de la cosa, y sí la posibilidad de disponer por su sola voluntad, físicamente de ella’(6)”. (Del voto del Dr. Bosch) “…el delito atribuido al imputado es de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. Por ello, se ha señalado que ‘al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aun cuando

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no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico’ ”. (Del voto de la Dra. Marum) “Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada entra-ña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utiliza-da de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso”. (Del voto de la Dra. Marum) “mi opinión es coincidente con aquel sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyec-tiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. Es la po-sición en la que se ha enrolado también el Dr. Sáez Capel, en sus disi-dencias en la causa nº 21835-00-CC/08 ‘Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa nº 27561-00-CC/2010 Sala II bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación’ y en la causa nº 1792-CC-00/2006 ‘Aldao, Mauricio Ángel s/infr. Art. 189bis CP’ –rta. 2/3/2007, de los registros de la Sala I”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

Causa “Incidente de Apelación en autos Jofre, Alexis Abel s/ infr. art. 189 bis inc. 2. párr. 2”. Sala I. (Vázquez, Marum y bosch, 01/06/2012) “…consideramos que si un arma es apta para el disparo, con-serva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal…por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada, si bien reper-cute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata no impide la subsunción legal en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego”. (Del voto de la mayoría) “…el art. 189 bis CP protege la seguridad común entendi-da como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas…” (Del voto de la mayoría)

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“…se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas…al configurar un de-terminado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la segu-ridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aun cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico”. (Del voto de la mayoría)

Causa “Arevalos benitez, feliciana s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (bosch y De langhe, 31/07/2012) “…la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego…” (Del voto de la mayoría) “…entendemos que la correcta subsunción de la conducta in-vestigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso ci-vil -art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del CP- permite confirmar el rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa”. (Del voto de la mayoría)

Causa “basualdo, Maximiliano nicolás y otros s/ infr. art. 189 bis”. Sala II. (bosch, De langhe y Delgado, 15/08/2012) “Si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de portación en el sentido de que esta importa llevar consigo el arma, la problemática de la portación compartida podría plantearse exclusi-vamente en función del lugar en el que se encuentra el arma, v. gr. Cuando es llevada en el interior de un automóvil con la presencia de varios sujetos que pueden disponer indistintamente de ella porque se encuentra a la vista de todos”. (Del voto de la mayoría) “En consecuencia, encontrándose claramente delimitadas las conductas desplegadas por imputados en autos e individualizadas las armas que cada uno habría tenido en su poder conforme se consigna en el requerimiento de juicio, la denominada ‘portación compartida’ no tiene posibilidad de aplicación”. (Del voto de la mayoría) “También se ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego…” (Del voto de la mayoría)

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“La acción de portar requiere no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer. Por lo tanto, como he dicho en otras oportunidades, resulta imposible la con-figuración del tipo de portación de un arma de manera compartida…en tanto el autor debe ostentar el dominio del hecho, lo que sólo puede suceder si existe una relación inmediata entre el objeto y el agente”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

Causa “Incidente de Apelación en autos Veira, Marcelo D. s/infr. art. 189 bis”. Sala II. (bosch, Delgado y Manes, 01/10/2012) “…la acción de portar exige una relación corpórea con un arma que se encuentre en condiciones inmediatas de uso, lo que requiere que exista una relación directa entre el arma y el sujeto. Este es quien tendría en sus manos el curso causal de la conducta reprochada, en tanto ostentaría el dominio del hecho de la portación. Por lo tanto, re-sulta fuera de toda razonabilidad sostener que dos personas, en este caso Rosa y Veira, podrían ser coautores de la conducta reprochada ya que la misma contiene elementos subjetivos y objetivos que reclaman una relación inmediata entre un objeto y un agente”. (Del voto del Dr. Delgado) “La excepción resulta manifiesta ya que el hecho en que se basa la defensa para plantear la atipicidad -la imputación en carácter de coautores en un delito de portación efectuado por el fiscal- no resul-ta controvertido”. (Del voto del Dr. Delgado)

Causa “Zotar, Tito Mariano Alfredo s/ infr. art. 189 bis CP- Portación de arma de fuego de uso civil -Apelación”. Sala I. (Vázquez y Marum, 21/12/2011) “(…) cabe afirmar que entre el delito de robo y el de tenencia y/o portación de arma de fuego media un concurso real de conductas delictuales de modo que no se trata (…) de una unidad delictual sino de conductas diferentes (…)”. (Del voto de la mayoría) “Al respecto, se ha señalado que las figuras de robo y tenencia ilegítima de arma de fuego constituyen figuras penales autónomas, ya que la tenencia se configura con la disponibilidad del sujeto sobre el arma de fuego, sin tener la autorización legal. La utilización de tal

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objeto para cometer un ilícito torna aplicable las reglas del concurso establecidas en el art. 55 del CP -concurso real de conductas- por ser acciones plurales (…)”. (Del voto de la mayoría) “Así, cabe señalar que los hechos en cuestión se tramitan en forma separada en cada fuero, en atención a las reglas de competencia por razón de materia, por lo que, al ser ellos distintos, deben ser inves-tigados ante los jueces competentes, sin verse afectada la prohibición del ne bis in idem (…)”. (Del voto de la mayoría)

Causa 0029018-00-00/10, “baiza, Sandra belén s/ infr. art(s). 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/ l 2303)”. Sala III. (Manes, Paz y franza, 17/06/2011) “Y el delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis del CPN es un tipo penal de peligro abstracto, de ahí que lo que deviene deter-minante a su punibilidad es la peligrosidad que se supone que conlleva la acción cometida”. (Del voto de la mayoría) “En mérito a lo expuesto, nos encontramos frente a una con-ducta que resulta atípica por falta de lesividad y en razón de la cual co-rresponde sobreseer al imputado y archivar las presentes actuaciones. Ello es así pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afecta-ción al bien jurídico protegido por la norma (tipicidad conglobante)”. (Del voto de la mayoría) “Este tribunal ha señalado reiteradamente que para que pro-ceda esta excepción resulta ineludible que sea manifiesta. Si no fuera así, estaríamos ante el tratamiento de cuestiones ajenas al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propias del de-bate vinculado con las cuestiones de fondo”. (Del voto en disidencia del Dr. Franza) “Por ello, los cuestionamientos introducidos no son en absolu-to manifiestos, sino que requieren un profundo análisis, difícilmente abordable al inicio de las actuaciones, siendo la audiencia de juicio el momento más oportuno y adecuado para el tratamiento de estas cues-tiones de hecho y prueba”. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

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Causa “Galarza, Osvaldo Manuel s/ infr. art. 189 bis, tenencia de arma de fuego de uso civil- CP”. Sala III. (Vázquez, Paz y franza, 26/03/2010) “Sin embargo, estimo que dicho análisis adolece de un defecto y esto es que el arma hallada en poder de Galarza estaba descargada, lo que impide suponer, a esta altura del proceso, que estamos frente al delito de portación al que se refiere el inc. 2 párr. 3º del art. 189 bis del CP, por cuanto ello importa la acción de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inme-diato”. (Del voto del Dr. Vázquez) “Ello así por cuanto, para que se configure el delito de ‘tenen-cia de arma de fuego’, respecto de cuya pena el fiscal y el a quo analiza-ron la pena en expectativa para decretar la prisión preventiva, el impu-tado debe llevar consigo un arma y en condiciones de uso inmediato; extremos que no se cumplen si el arma se encontraba descargada al momento de su secuestro, por lo que no se hallaba en condiciones de uso inmediato, lo que controvierte el fundamento del resolutorio im-pugnado”. (Del voto de la Dra. Paz)

Causa “Incidente de apelación en autos Gómez, Andrés Domingo s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I. (Marum, Sáez Capel y Vázquez, 15/07/2010) “En efecto, el Tribunal que integro ha sostenido, por mayoría, que no resulta posible descartar de plano la hipótesis de una portación de arma de fuego en forma compartida cuando si bien el arma era de-tentada corporalmente por un sujeto, este, junto a un coimputado, se desplazaban en forma coordinada, siendo detenidos mientras se en-contraban uno al lado del otro, alternando lapsos en los que lo hacían distanciados por tan sólo unos metros”. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum) “Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, en el caso de autos pues los encartados Silvero y Gómez no tuvieron la dispo-nibilidad física de tal objeto por lo que carecieron del dominio causal del suceso en cuestión”. (Del voto en mayoría del Dr. Sáez Capel)

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Causa “Incidente de prisión preventiva en autos Díaz, José luis o Díaz, César Andrés s/ infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil – CP”. Sala III. (Manes, Paz y Delgado, 02/12/2010) “Asimismo, se ha sostenido que la afirmación de que se trata de un delito de peligro abstracto no sólo no es suficiente, sino además carente de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peligrosa, terminología más correcta, es necesario que se den los elementos del tipo penal y, además, que la conducta sea anti-jurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede hablarse de injusto (…).” (Del voto de la Dra. Manes) “Es por ello que tal extremo no se encuentra verificado en la medida que no se trate de un arma de fuego que cumpla la finalidad en cuanto a su aptitud”. (Del voto de la Dra. Manes) “No obstante, el tiempo transcurrido desde el momento en que se secuestró el arma cuya tenencia sin la debida autorización se le endilga al imputado (5 de agosto de 2010), dicho elemento todavía no ha sido peritado”. (Del voto de la Dra. Paz)

Causa “Cajigas González, ricardo Javier s/ infr. art(s). 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/l2303)”. Sala III. (Manes, Delgado y Paz, 02/12/2010) “El dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el cono-cimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configu-ración (…)”. (Del voto en mayoría de la Dra. Manes) “Y habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de algunos de los elementos del tipo. De ahí que desaparecerá la voluntad de realización del tipo ya que, como consecuencia del error, el autor no puede haber tenido vo-luntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento. En consecuencia, el error de tipo excluye el dolo (…)”. (Del voto de la Dra. Manes) “De las constancias de la causa, es posible afirmar que Cajigas incurrió en un error de tipo, en tanto su conocimiento estaba viciado, y si bien aquel era vencible, pues si aplicaba el cuidado debido, podía salir del error en que se hallaba y por ende, no realizar el tipo objetivo, lo cierto es que no existe el tipo culposo de la figura que se le reprocha

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-tenencia de arma de fuego-; lo que torna atípica su conducta”. (Del voto de la Dra. Manes)

Causa “Tassistro, lautaro fabricio y otros” s/ infr. art(s). 189 bis Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/l 2303)”. Sala I. (Vázquez, Delgado y Sáez Capel, 06/09/2011) “…la conducta atribuida al Sr. Flavio Piccoli (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3º del CP) resulta, a todas luces, atípica. La conclusión a la que ha arribado por mayoría este tribunal, resulta una cuestión -desde nuestro punto de vista- de puro derecho. Se trata de determinar si es posible imputar la acción de portar un ele-mento identificado como arma de fuego, en forma compartida, al im-putado Piccoli y a L.F. Tassistro, a quien ha sido otorgada una suspen-sión del proceso a prueba. La acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer”. (Del voto de los Dres. Sergio Delgado y José Sáez Capel). “…se desprende del acta de juicio de fs.96/105 que los cartu-chos de bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no fueron exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los prin-cipios de contradicción e inmediatez, entre otros. Asimismo, tampoco se desprende con claridad de la pericia efectuada por personal de la PFA la aptitud de dicha munición para sus fines específicos (fs. 71/74). En la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al pe-rito sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con anterioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio. Dicha falencia probatoria, si bien exhibe aristas con proyec-ciones mucho más profundas que las que aquí caben analizar, nos conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable”. (Del voto de los Dres. Sergio Delgado y José Sáez Capel) “Ahora bien, y en cuanto a la tipicidad de la conducta y la par-ticipación del imputado respecto del hecho, quiero señalar que no

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comparto el concepto de portación que propician los vocales preopi-nantes, pues tal como he señalado en numerosos precedentes conside-ro que es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, -y no la detentación corporal, descontando en ambos ca-sos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquella (Causas Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego - Apelación”, rta. el 14/11/2008; Nº 54353-00-00/10 “Pascual Aguilera, Miguel Angel y otros s/infr. art. 189 bis tenencia de arma de fuego de uso civil- CP -Apelación”, rta. el 26/08/2011; entre muchas otras). Por otra parte, tampoco coincido con lo esgrimido en el voto que me precede respecto a la imposibilidad de atribuir la portación compartida, pues he aceptado dicha atribución de responsabilidad en los casos en que ambos indistintamente tengan la facultad de acce-der al arma, es decir cuando se encuentre en su ámbito de custodia y posean disponibilidad inmediata. Ello pues, tal como he afirmado la portación no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición (Causas Nº 20281-01-CC/2006 “Quiroga, Alfredo Norberto; Rosas, Pablo Martín s/inf. art. 189 bis CP”, rta. 25/8/06; Nº 158-00-CC/2005 “Pérez, Gastón Adrián s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación”, rta. el 30/3/2007; entre otras). Asimismo, es dable recordar que es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (CSJN Fallos 303:267; 274:482, 484 y 487; 284:42, entre otros); es decir, en relación al hecho atribuido a Piccoli, que conociera que el arma se hallaba en poder de su acompañante, a su disposición y cargada, satis-faciendo el aspecto cognoscitivo del dolo, como también que quisiera portarla, cumpliendo con la faz conativa del tipo subjetivo en cues-tión”. (Del voto en minoría del Dr. Marcelo Vázquez) “En el caso, y de las pruebas hasta aquí reseñadas se despren-de que el hecho que el imputado condujera la moto y no fuera quien llevaba el arma en la mano al momento de la detención, teniendo en

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cuenta las demás circunstancias hasta aquí consignadas -en particular que participó de una agresión previa e indicó a su acompañante que dispare contra los damnificados- permite atribuirle la portación del arma de fuego pues es claro que el hecho sucedió en la vía pública, que tenía conocimiento de la existencia del arma así como su poder de disposición sobre ella, a lo que cabe agregar que se encontraba en con-diciones de uso inmediato, como efectivamente ocurrió previamen-te conforme los testimonios recogidos”. (Del voto en minoría del Dr. Marcelo Vázquez)

Causa 31204-02-CC/10 “Incidente en los términos del art. 205 del CPPCAbA respecto de bahamondes bravo y Gutiérrez en autos González Castañeda y otros s/ infr. art. 189 bis CP”. Sala I. (Marum, Vázquez, Sáez Capel y Paz, 02/05/2011) “En primer lugar, cabe analizar el planteo introducido por la defensa en cuanto a que las conductas atribuidas a los imputados con-figurarían un supuesto de tenencia y no de portación. Al respecto, esta Sala ha afirmado en la causa Nº 088-00-CC/2006, ‘Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis CP’, rta. el 3/7/06, que es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación. En tal sentido se dijo que ‘habrá portación cuando el sujeto lleve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisitos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si con-curriera la segunda hipótesis, como sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instantes, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego ... Sin embargo, cabe dejar en claro que, conforme la definición adoptada, si el arma no se encuentra car-gada y tampoco se halla en condiciones inmediatas de ser disparada, no habría portación, aun cuando su tenedor legítimo también contara con proyectiles’. (conf. Este Tribunal en la causa Nº 254-00-CC/2004 “Otegui, Emanuel Bruno s/infracción al art. 189 bis CP” -Apelación-, reiterado in re Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP, Causa Nro. 088-00-CC/2006 del 3/07/2006).

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En este caso, las municiones se encontraban en la mochila que llevaba Gutiérrez, es decir, en el mismo sitio en que se hallaba una de las dos armas secuestradas. Asimismo, según surge de la pericia reali-zada sobre los revólveres y los cartuchos a bala, todos eran aptos para su utilización (fs. 25/vta. de las copias de las actuaciones principales). Por lo tanto, por el momento, no corresponde encuadrar la conducta atribuida a los imputados en la figura de tenencia”. (Del voto de la Dra. Elizabeth A. Marum al que adhirió el Dr. Marcelo Vázquez) “…la hipótesis acusatoria sobre la coautoría del nombrado reposa sobre la afirmación de que, entre él, Gabriel Jorge Gutiérrez y Cristián Andrés González Castañeda -quienes sí llevaban consigo ar-mas de fuego de uso civil- habría mediado una portación compartida de las mismas. Empero no se me escapa que estamos en presencia de un acto preparatorio de otro delito, pero impune en este estado del inter criminis. Sobre la base de dicha hipótesis acusatoria, a la luz de las constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con el grado de probabilidad necesario para continuar un proceso penal, que este imputado, que no tenía en su poder arma de fuego alguna, ni tuvo la posibilidad de disponer de aquellas, en atención a que las habrían detentado corporalmente los otros individuos (Castañeda y Gutiérrez), haya sido autor del delito imputado, tal como pretende el Fiscal en su acusación. (sic., del voto del Dr. José Sáez Capel) Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, en el caso de autos pues el encartado Bahamondes no tuvo la dispo-nibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del suceso en cuestión”. (Del voto del Dr. José Sáez Capel) “Según lo ha establecido la jurisprudencia, porta un arma de fuego quien la lleva en condiciones inmediatas de uso en lugares pú-blicos. Es decir que porta un arma de fuego quien la mantiene corpo-ralmente en su poder, en lugares públicos y en condiciones inmediatas de uso (conf.: C.N. Casación Penal, Sala 1ª, 26/2/2003, in re ‘Aguirre, Horacio’, J.P.B.A. 120-233; ídem CN Crim. y Correc., Sala 4ª, 18/9/2003, ‘Benedettelli, Juan’; ídem Sala 6ª, 19/7/2004, ‘Juárez, Rubén’; ídem Sala

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7ª, 28/2/2001, ‘Toranza, Ricardo J.’; ídem Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 2ª, 3/3/2003, ‘Fiscal vs. Breesi Escalante, Raúl’; ídem CN Crim. y Corr Fed, Sala 1ª, 13/11/2000, ‘Villalba, Ricardo’; entre otros). En cuanto a la posibilidad de imputar la portación de un arma en forma compartida, la jurisprudencia no es uniforme. Sin embar-go, se ha aceptado esa posibilidad cuando las circunstancias permitan acreditar que los imputados por el hecho han tenido efectivo poder de disposición sobre la misma, es decir, disponibilidad inmediata. Siendo entonces que en el caso de autos sólo es posible atribuir la portación de las dos (2) armas secuestradas a sujetos determinados, no resultando Bahamondes Bravo ninguno de ellos, carece de razo-nabilidad sostener que el recurrente, Gutiérrez y González Castañeda compartían la portación de las mismas por haber sido detenidos todos mientras caminaban por la calle en fila india. En mérito de lo expuesto, nos encontramos frente a una con-ducta que resulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado”. (Del voto de la Dra. Marta Paz)

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VISTOS: los autos indicados en el epígrafe. rESulTA: 1. El defensor de Mauro Ismael Lemes interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 670/688 vta.) contra la resolución de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de fecha 17/11/05 (fs. 631/667 vta.) en cuanto resolvió: “I) CONFIRMAR el punto I de la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia, obrante a fs. 390/410, en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad de la deten-ción de Mauro Ismael Lemes, solicitado por la defensa. II) REVOCAR el punto VI de la sentencia recurrida, en cuanto declara la inconstitu-cionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis (2), último párrafo del Código Penal (texto según ley 25.886). III) CONFIRMAR el punto II de la sentencia apelada, en cuanto condena a Mauro Ismael Lemes, [...] modificándose en cuanto a la calificación legal del hecho, que se sub-sume en el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la de-bida autorización, agravada por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas, y en cuanto a la pena impuesta, que se fija en cuatro años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3, 45, 189 bis [2], últ. párr., del CP -texto según ley 25.886- y 530, 531 y 533 del CPPN). IV) CONFIRMAR el punto III de la sentencia recurrida,

Tribunal Superior de Justicia

Fecha: 19-07-2006 Expte. Nº: 4603/05

Autos:

“Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis CP -apelación-’”

FALLOS COMPLETOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

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en cuanto condena a Mauro Ismael Lemes a la pena única de nueve años y un mes de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la dictada precedentemente y de la pena única de siete años de prisión, accesorias legales y costas, dictada el 7 de junio de 2002 por el Tribunal Oral de Menores nº 1 de esta ciudad en las causas nros. 1369 y 1435, a su vez comprensiva de la de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, en orden a los delitos de robo agravado por su comi-sión en lugar poblado y en banda, robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa en concurso real con robo agravado por el uso de armas, impuesta en esa causa y de la sanción de un año de prisión en suspenso -cuya condicionalidad se revocara- impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 14 de esta ciudad, en la causa nº 1148, el 5 de junio de 2001, en orden al delito de robo en grado de tentativa (arts. 12, 29, inc. 3º, 42, 44, 45, 55, 58, 164, 166, inc. 2, y 189 bis [2], último párrafo, del CP). V) CONFIRMAR el punto IV de la sentencia recurrida, en cuanto revoca la libertad condicional concedida a Mauro Ismael Lemes el 23 de junio de 2004 por el titular del Juzgado Nacional de Ejecución Penal nº 2, en el legajo de ejecución nº 6487 que corre por cuerda (art. 15, CP). VI) CONFIRMAR el punto V de la sentencia apelada, en cuanto declara reincidente a Mauro Ismael Lemes (art. 50, CP) [...]”. 2. Los agravios planteados por la defensa en el recurso de in-constitucionalidad son, resumidamente, los siguientes: a) nulidad de la detención de Lemes, puesto que, según alega la defensa, no se presentaban en el caso los “indicios vehementes de culpa-bilidad” exigidos por el art. 284, inc. 3º, CPPN para validar una deten-ción sin orden judicial; b) ilegal apertura del recurso fiscal, que conllevaría a la afec-tación de los principios constitucionales de legalidad -ya que a pesar de que el art. 61, LPC no le concede recurso (de apelación) al fiscal en caso de sentencia condenatoria, la Cámara se lo concedió por aplica-ción analógica del art. 474, CPPN (recurso de inconstitucionalidad)-, imparcialidad y acusatorio -ya que la Cámara fundó su decisión sobre la base de fundamentos no invocados por el fiscal en su recurso de ape-lación-, y, finalmente, derecho al recurso y non bis in idem -ya que estas garantías vedan la concesión al fiscal de solicitar la revisión in pejus de la sentencia de condena recaída en primera instancia-;

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c) la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis (2), últ. párr., del Código Penal, porque lesionaría el principio ne bis in idem y el principio de culpabilidad en dos derivados esenciales: el principio de proporcionalidad y su manifestación en un derecho penal de autor; d) la inconstitucionalidad del régimen de reincidencia (art. 50, CP) y, en subsidio, la inaplicabilidad de la reincidencia al caso, por no haber cumplido su defendido en detención como condenado los dos tercios de la condena. 3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcial-mente por la Cámara, en lo atinente a los agravios vinculados a la aper-tura del recurso del Fiscal contra la sentencia de primera instancia, y la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis (2), últ. párr., del Código Penal (fs. 696/699). 4. Contra la decisión que declaró parcialmente admisible el re-curso de inconstitucionalidad, la defensa interpuso recurso de queja respecto de los agravios denegados (fs. 870/883 vta). En la queja, el defensor solicitó al Tribunal que se declarara inexigible el depósito dispuesto por el art. 34, ley nº 402, conforme al criterio expuesto en los exptes. nº 4242/05 (“Ortega”) y nº 3996/05 (“Ronchetti”), sin perjuicio de lo cual acompañó copia del escrito en el que promovió incidente de beneficio de litigar sin gastos ante el Juzgado en lo Contravencional y de Faltas nº 6. Posteriormente, con fecha 05/04/06 se recibió en el TSJ el incidente de beneficio de litigar sin gastos donde, a fs. 20/21, consta la resolución en virtud de la cual se concedió dicho beneficio al imputado. 5. El Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida (fs. 890/896 vta.), concluyó que el recurso de inconstitucionalidad parcial-mente concedido debía ser declarado admisible por existir cuestión constitucional suficiente, pero que se debían rechazar los agravios in-vocados por la defensa y confirmar la sentencia de segunda instancia. En cuanto al recurso de queja, el Fiscal estimó que no podía ser admi-tido por no existir un caso constitucional real.

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funDAMEnTOS:

El JuEZ luIS f. lOZAnO DIJO: 1. Tanto la queja como el recurso de inconstitucionalidad par-cialmente concedido fueron interpuestos en tiempo y forma (art. 27, ley nº 402), por lo que corresponde analizar la procedencia y admisibi-lidad de los agravios expresados en ellos. 2. Nulidad de la detención. Corresponde rechazar la queja en relación al planteo de nuli-dad de la detención del recurrente. Aunque la circunstancia de que el agravio remita a la consideración de los hechos de la causa no obsta a la procedencia del recurso de inconstitucionalidad cuando esos hechos se encuentran “de tal modo ligados al planteo constitucional que resul-ta imposible su solución sin atender a ellas” -Fallos: 308:733, cons. 3º, y 310:1847, cons. 9º; en sentido concordante, Esteban Ymaz y Ricardo E. Rey sostienen, en El Recurso Extraordinario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 85, que “en casos excepcionales en que las cuestiones de hecho tienen dependencia y conexión tan estrechas con los pun-tos de derecho federal materia del pleito, que no sea posible decidirlas por separado, la Corte Suprema puede apartarse de la regla expuesta (Fallos: 189:170)”-, el agravio no presenta razones con entidad suficien-te para rebatir o conmover los sólidos fundamentos desarrollados a este respecto por el a quo -ver fs. 634 vta./637 (voto del juez Vázquez), y fs. 649vta./651vta. (voto de la jueza Marum)- razón por la cual la que-ja no puede prosperar respecto de este agravio. En tales condiciones, el recurso de inconstitucionalidad, a este respecto, no cumple con la exigencia del art. 28 de la ley nº 402, por lo que no cabe habilitar esta instancia a fin de examinarlo. 3. Ilegalidad de la apertura del recurso fiscal. 3.1. El agravio relativo a que fue ilegal abrir el recurso de apela-ción fiscal contra la sentencia condenatoria de primera instancia está desarrollado desde diversos enfoques, a saber: (i) el a quo habría inter-pretado incorrectamente el art. 61 LPC, al aplicar supletoriamente el art. 474 CPPN, y (ii) dicha interpretación, violaría la prohibición de non bis in idem y el derecho al recurso o doble instancia -que funda en los arts. 75, inc. 22, CN, 8.2.h PSJCR, 14.5 PDCyP, y 13.3 CCABA-, el princi-pio de legalidad, principio acusatorio e imparcialidad.

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3.2. En lo que hace a la interpretación del art. 61 LPC, el recurso de inconstitucionalidad es inadmisible. Cabe señalar, en un comien-zo, que el apelante soslaya el eje del razonamiento de la Cámara: la ley 48. El fallo impugnado no viene a sentar una interpretación de los arts. 61 de la LPC y 474 del CPPN para todas la ocasiones, sino tan sólo para aquellas en que la legislación federal, la referida ley 48, organiza el recurso extraordinario a fin de obtener un pronunciamiento de un tribunal federal, en el caso la CSJN, para una cuestión de las previstas en el art. 116 de la CN, originariamente atendida por jueces locales. En este marco, la Cámara ha interpretado las normas locales a fin de es-tablecer cuál es el mecanismo para arribar a la decisión definitiva del superior tribunal de la causa. Dicho de otro modo, ha establecido cuál es la vía de agotamiento de recursos locales. En estas condiciones, la aplicación de la idea de jerarquía en el ordenamiento de los tribunales, a que apela el precedente “Di Mascio” (Fallos: 311:2478), le sirvió a la Cámara de apoyo a su conclusión según la cual le asiste la competencia para tratar el cuestionamiento del fiscal. Basta esta omisión de enfren-tar plenamente la reflexión del a quo para declarar inadmisible el re-curso de inconstitucionalidad a este respecto. Me parece conveniente, empero, hacer algunos señalamientos acerca de la argumentación del recurso de inconstitucionalidad, a fin de mostrar que es inadmisible aun sorteando el defecto general apuntado. En efecto, este agravio -interpretar incorrectamente el art. 61 LPC, al aplicar supletoriamente el art. 474 CPPN- tampoco puede ser tratado en esta instancia dado que las cuestiones relativas a la interpre-tación de normas de forma o procedimiento no integran por sí el conte-nido de una sentencia definitiva, pues no versan acerca de la controver-sia que se busca dirimir como materia del proceso, sino sobre el curso mediante el cual se llega a que el órgano judicial emita su decisión. Por ende, dichas cuestiones son ajenas al conocimiento de este Tribunal en el marco de un recurso de inconstitucionalidad. La CSJN ha sentado la doctrina según la cual la interpretación de normas de procedimiento no habilita un recurso extraordinario, aun cuando sean federales, “porque se refieren al ordenamiento de los juicios, que no afecta el fondo de las instituciones fundamentales que ese recurso extraordinario se propo-ne salvaguardar” (Fallos: 95:133; y 134; 99:158; 104:284; 105:183; 115:11; 177:99). En Fallos: 192:104, en sentido concordante, sostuvo que “esta

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Corte tiene resuelto que no puede traerse a su decisión por la vía del recurso extraordinario... cuestiones procesales, ni aún cuando la ley que rija el procedimiento revista carácter federal, porque la interpre-tación de tales leyes no afecta el art. 31 de la Constitución Nacional” (Ver Esteban Ymaz y Ricardo E. Rey, ob. cit., p. 108). Respecto de esta línea jurisprudencial, y su explicación a partir del concepto de “sen-tencia definitiva”, indica Enrique García Merou que, toda vez que “no hay disposición legal alguna que excluya de la jurisdicción de la cor-te las leyes de procedimientos [...] no hay, pues más motivo fundado para rehusar el recurso, contra los autos que aplican esas leyes, que el de no tratarse de sentencias definitivas” (El Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Imprenta de Coni Hermanos, Buenos Aires, 1915, p. 202). Mutatis mutandis estas razones impiden, como principio, revisar la aplicación de normas procesales locales en el marco del recurso de inconstitucionalidad, aun cuando estén reuni-dos otros requisitos de ese remedio procesal, puesto que conforme la ley nº 402, aquél sólo procede contra sentencias definitivas. 3.3. Aun cuando consideráramos que el contenido constitucio-nal de los agravios justifica hacer excepción a esa regla, conforme la doctrina de Fallos: 244:203, 235 y 425; 245:216,311 y 467, el resultado no sería distinto, según explicaré a continuación. El recurrente intenta apoyar en el derecho al recurso o doble instancia, que le reconocen los arts. 8.2.h PSJCR, 14.5 PDCyP, y 13.3 CCABA, y en el non bis in idem, la prohibición de otorgar al ministerio público fiscal una apelación contra la sentencia de primera instancia. Si su planteo consiste en la tacha de inconstitucionalidad del art. 61 de la LPC o del 474 del CPPN o de cualquier norma procesal que admita el recurso del fiscal contra la decisión que no recoge sus pretensiones o no lo hace plenamente, viene defectuosamente introducido, pues-to que debió serlo ante la Cámara a quo, a fin de posibilitar que dicho tribunal pudiera expedirse acerca de esa cuestión. Ello es así, puesto que, una vez articulado el recurso por el fiscal, era evento previsible para la defensa tanto el acogimiento como el rechazo de dicha pre-tensión (Fallos: 278:35), y el a quo, quien tiene la potestad para decidir si le fue planteado (Fallos: 226:10), no lo tuvo por hecho (ver. fs. 634 y 661), pues no se expidió sobre la cuestión; y la referencia genérica del recurrente respecto a otros escritos “en ejercicio de mi ministerio” (fs.

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438), aparentemente en otras causas, unida a una invocación acerca de cómo debe interpretarse el art. 61 de la LPC, no convierte en arbi-traria esa decisión. Asimismo, no se hace cargo, según lo anuncié, de la circunstancia de que la ley 48, según la doctrina del precedente “Di Mascio”, es la que preside la solución cuestionada. Consecuentemente, no cabe traer el punto a esta instancia. Por lo demás, no existe en la presentación sub-examine una demostración de que el derecho del condenado al recurso importe un impedimento al del fiscal, si no se presupone un alcance del non bis in idem que sostenga que cualquier revisión de una sentencia impor-ta un nuevo riesgo incompatible con la referida garantía. Ahora bien, esta idea carece de apoyo en los textos vigentes o en doctrina acerca de ellos. En líneas generales, la interpretación más amplia formulada por jueces asume que toca al imputado soportar un proceso completo -no más de uno- sin que medien en él agravamientos injustificados del riesgo de ser condenado. Pero, nada empece a que ese proceso conten-ga más de una instancia en la que pueda el acusador obtener conde-na (al respecto, remito a mi voto in re “Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas n° 3- s/ queja por recurso de inconstitucio-nalidad denegado en ‘Montero Montero, María Nela s/ infracc. art. 71 -apelación-’”, expte. n° 3739, resolución del 09/03/05). Frente a ello, el recurrente no suministra razones que justifiquen un examen mayor de su cuestionamiento. En cuanto a la alegada violación de los principios acusatorio y de imparcialidad, los agravios no muestran su relación directa con lo resuelto en autos. Más allá de los esfuerzos argumentativos realizados por la recurrente, no veo en la especie más que una cuestión relativa al nomen iuris del recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, que en modo alguno ha afectado las posibilidades defensivas del recurrente. Finalmente, aún suponiendo que el principio de legalidad alcanza las normas de procedimiento, su invocación no pasa de ser una mera discrepancia con la interpretación de las normas procesales aplicables, realizada por el a quo y no rebatida adecuadamente por el apelante, según indiqué más arriba. 4. Inconstitucionalidad del art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal

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4.1. La defensa sostiene que la circunstancia agravante previs-ta por el art 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal para “el que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas” vulnera las garantías conocidas como non bis in idem y principio de culpabilidad, en este último caso, tanto por cons-tituir una manifestación del derecho penal de autor, como por llevar a una desproporción de la sanción respecto de la conducta típica (fs. 679). 4.2. En la tesis del defensor, el non bis in idem “debe contemplar la prohibición de que el delito anterior, ya juzgado, tenga influencia respecto del rigor de la pena por el nuevo delito” (cf. fs. 681) puesto que, de lo contrario, se estaría castigando por segunda vez aquella primera acción. No obstante, esta postulación excede por mucho cualquier alcance reconocido a la garantía. En este sentido, el voto del juez Vázquez repasa la exigencia de las tres identidades básicas -persona, objeto y causa- para señalar que no quedan reunidas en tanto no existe una nueva persecución por el mismo hecho (fs. 646/646 vuelta). Dicho en otros términos, el Estado no es el desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de deci-dir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a con-secuencia alguna. Este fundamento armoniza con la doctrina de la CSJN con arreglo a la cual “... el principio non bis in idem, en lo que al caso inte-resa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva in-fracción criminal (ver en sentido concordante ‘Pace v. Alabama’, 106 U.S. 583, ‘Leeper v. Texas’, 139 U.S. 462 y ‘Moore v. Missouri’, 159 U.S. 673 de la Suprema Corte de los Estados Unidos y causa V.172.XXI. ‘Valdez, Enrique Carmelo y otra s/ robo con armas y encubrimiento’, del 21 de abril de 1988)” (Fallos: 311:1451, consid. 7º). Aquí se puede observar, una vez más, que nuestra Corte opta por la comprensión de la garantía en el sentido norteamericano (al respecto cf. mi voto, en especial puntos 4

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y ss., en “Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas nº 3- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘ Montero, María Nela s/ inf. art. 71 -apelación-’”, expte. nº 3739, resolución del 09/03/2005). Ello así, al menos respecto del contenido consistente en prohibir el agravamiento del riesgo (ver lo expresado en el conside-rando 3.4); no obstante, vale destacar que dicha opción, no alcanza en nuestro medio la comprensión norteamericana de la garantía según la cual ésta reza respecto del Estado que ha promovido una persecución penal, pero no frente a otros estados, cuya potestad de procesar no se vería afectada por aquellas persecuciones a las que fue ajeno. Esto es, obviamente, muy significativo en un país federal como el nuestro. Igual solución corresponde en la concepción europeo-conti-nental de la garantía. Según señala como catedrático mi colega Julio B. J. Maier “...la anatematización de la agravación de la pena del de-lito posterior para el reincidente, en virtud de la regla básica del ne bis in idem, suena tanto a una exageración, conforme al buen sentido común, como a una desviación del problema de su ámbito específico. En realidad, aquello que se toma en cuenta para que esta agravante ge-nérica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma de cumplir la pena, no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho [...] de la condena o la pena sufrida. El hecho punible anterior, en sí, no se vuelve a juzgar, ni se pena nuevamen-te...” (cf. Derecho procesal penal, t. I, p. 643). Asimismo, señala Eberhard Schmidt que lo determinado por el principio non bis in idem es “que el objeto litigioso resuelto por la sentencia formalmente firme no puede ser objeto de litigio en un nuevo proceso y en una nueva sentencia” (cf. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal penal, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957, p. 160), supuesto que difiere de aquel de autos, en el que el legislador tomó en cuenta como circunstan-cia agravante la existencia de anteriores condenas -como dato objetivo y formal- para el caso de que el individuo incurra en un nuevo delito. Forzoso es destacar que en este último supuesto el sujeto realiza una nueva acción de modo voluntario, pudiendo, naturalmente, evitar ha-cerlo. En definitiva, lo que interesa desde el ángulo de protección de la libertad es que el agravante no puede operar sin una acción posterior no juzgada al tiempo en que lo fue la que se adopta como causa para agravar la pena.

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Vale señalar que, por lo mismo, no es menester que la ley que escoge la referida circunstancia como agravante sea anterior al pri-mer hecho sino al segundo. En este orden de ideas, vale notar que ello fue destacado por el juez Vázquez, y el recurrente no controvierte ante estos estrados esa argumentación, no obstante haber observado en su memorial ante la Cámara (fs. 610vta.) que los hechos que dieron origen a la primera condena fueron anteriores a la sanción de dicho artículo. Haber desistido de hacer tal planteo ante esta instancia -cuando lo ha-bía hecho ante el a quo- muestra la escasa convicción que le provoca su tesis. 4.3. La defensa sostiene, además, que la agravante fundada en registrar antecedentes penales lesiona el principio de culpabilidad, pues constituye, según su criterio, una manifestación de derecho pe-nal de autor. No se agravia, en cambio, del tipo penal en sí, es decir, no tacha de inconstitucional, por configurar derecho penal de autor, a la figura penal básica (“portación de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal”); sino que centra su objeción en el hecho de que las condenas que sufrió anteriormente hayan sido consideradas como una circunstancia agravante. Es esto último lo que califica como una manifestación de derecho penal de autor. Funda este agravio en la previsión del art. 18, CN, según la cual “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-dado en ley anterior al hecho del proceso”; en el art. 19, CN, que dispone que toda sanción impuesta a una persona debe provenir de una acción que de algún modo afecte la moral, el orden público o a terceros; y en el art. 13.9, CCABA, en cuanto establece que “se erradica de la legisla-ción de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos”. A este último respecto, cabe recordar que el texto de la CCABA sólo es aplicable respecto de las leyes sancionadas en nuestra Ciudad, pero no limita las faculta-des legislativas del Congreso de la Nación. Podría, en cierta medida, constituir una guía para la individualización de la pena por el juez, pero no es éste el punto levantado por la defensa. Por cierto, ello no significa que el legislador nacional pueda inspirarse en el derecho penal de autor a la hora de prohibir conductas, sino tan sólo que el

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alcance de las limitaciones que sobre él pesan proviene de los textos de la Constitución Nacional citados y el contenido en su art. 33. La defensa parte del presupuesto de que en el derecho penal de acto la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual y no a la peligrosidad evidenciada en hechos anteriores. A lo que agrega que el aumento de castigo a su defendido está dado, exclusivamente, por poseer condenas anteriores, es decir, por lo que es y no por lo que hizo (fs. 680, el resaltado me pertenece). Esa postura puede ser alineada con la sostenida, entre noso-tros, por Magariños, para quien “...si desde la perspectiva constitu-cional sólo se atiende al principio de culpabilidad como garantía im-plícita derivada del principio de legalidad, contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, la única conclusión necesaria es que aquel principio se satisface con el carácter previo de la prohibición que la ley contenga; sin embargo de esa garantía no se deriva per se, como mandato constitucional, el contenido y alcance legítimo de la prohibición y, por ende, de la culpabilidad. Entonces, sólo a través de la sistemati-zación y del juego armónico del principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional con las garantías contempladas en su art. 18 (nullum crimen y culpabilidad), puede ser correcto derivar el concepto de culpabilidad ‘por el hecho’ como garantía fundamental, pues es una consecuencia necesaria de la obligación de acuñar tipos penales que únicamente contemplen conductas, obligación impuesta al legislador por el art. 19 de la Ley Fundamental”. Asimismo, sostiene que la ”reinci-dencia en nuestro Derecho positivo representa el resabio de una época en la cual el centro de gravedad del Derecho Penal se deslizó del deli-to al `delincuente´ y su condición de agravante de la sanción [...] im-porta la consagración de una norma penal constitutiva, que en lugar de actuar, castiga ser” (cf. Magariños, Mario, Reincidencia y Constitución Nacional, en “Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal”, Año III, nº 7, ps. 99 y siguiente). En definitiva, para esta postura los límites de la culpabilidad estarían dados exclusivamente por el hecho cometido, por el acto ilí-cito en sí, por lo que fundar un mayor grado de culpabilidad del autor en consideraciones tales como la reincidencia sería inconciliable con el principio del derecho penal de acto, por resultar ajenas al acto ilícito reprochado.

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4.4. No obstante, es extendida la opinión según la cual regis-trar antecedentes penales refleja una mayor culpabilidad del autor, circunstancia que justifica un agravamiento de la pena en tales casos. Por su parte, la CSJN se ha pronunciado en este sentido al sostener que “...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cum-plir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...] Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche pe-nal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuel-to a juzgar y sancionar la misma conducta” (Fallos: 311:1451, consid. 7º, 2º párrafo, sin resaltar en el original). Asimismo, ha dicho el Tribunal cimero que “...el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya ex-perimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce...” (Fallos: 308:1938, consid. 5º). La agravante se funda, para esta postura, en “una mayor cul-pabilidad por el nuevo hecho, mayor culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido” (García, Luis, Reincidencia y punibilidad, Ed. Astrea, Bs. As., p. 129, resaltado en el original). Esta interpretación había sido sostenida ya, en la doctrina alemana, bajo el nombre de “teoría de la advertencia”, pues según ella la culpabili-dad del segundo hecho es mayor en la medida en que el autor ya había sido advertido por una condena anterior, a pesar de lo cual cometió un nuevo delito (cf. Ziffer, Patricia, Reincidencia, ne bis in idem y prohibición de doble valoración, en “Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal”, Año III, nº 7, ps. 108 y s.; y Magariños, cit., p. 89). 4.5. En mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir res-ponsabilidad por hechos no requiere excluir la valoración de todo dato de la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni

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tampoco hay razones para creer que ésta sea la voluntad expresada en el art. 19 CN-. Así, por ejemplo, el Código Penal tiene en cuenta para agravar notablemente el homicidio el que el autor haya matado por odio racial o religioso (art. 80, inc. 4, CP), circunstancias ambas que, aunque deban quedar expresadas en el hecho mismo vienen determi-nadas por la historia del autor. Para ilustrar esta afirmación, queda claro que el racista que mata en legítima defensa no está alcanzado aunque la víctima participe de la condición que el autor odia, mientras que, cuando ese racista mata sin otro motivo explicable al miembro del grupo contra el cual va dirigido su menosprecio, su historia lo conde-na. Pero, aun en este supuesto lo castigado es el odio puesto en el acto, no el que abriga el autor. Interpretados estos tipos penales conforme al Derecho penal del hecho, y no al de autor, no se trata de determinar si el autor es una persona integrista o racista, ni se lo castiga por esas razones. Desde el punto de vista de un derecho penal de hecho, conforme expresa Roxin, basta con que el autor haya mostrado en su hecho concreto una actitud interna acorde a esos sentimientos o actitudes internas (cf. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte General, t. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, trad. de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, ps. 184 y siguientes). Es usual comprender la acción humana como sustentada en una motivación. Para algunos (Aristóteles o Welzel) ello queda plasmado en considerarla como ac-ción dirigida a un fin. En otros (Freud), la “motivación” puede ser in-consciente. Pero, en última instancia, y ya sea que la “motivación” de que se trate sea susceptible de fundar consecuencias penales o no, en el modo en que recogemos la realidad en las palabras, el término “ac-ción” incluye la motivación como parte de ella. No obstante, no es esto lo discutido en el caso, o no lo es es-trictamente. A diferencia de lo que ocurre con el régimen general de reincidencia, que no requiere conexión alguna entre el delito ya con-denado y el que luego se comete, el tipo penal que aquí analizamos busca conjurar la configuración de situaciones en las que un individuo asuma la capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, sim-ples particulares o agentes del orden, o de dañarlos físicamente, de-terminada por tener un arma ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el mero hecho de llevar encima un arma, sino por la

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capacidad efectiva de someter o dañar, que cabe inferir de las aptitu-des exhibidas en el pasado, esto es, en el criterio del legislador, de los “antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas”, supuesto radicalmente distinto de la reincidencia ge-nérica, pues más que dirigido a someter la voluntad de quien muestra ser renuente al cumplimiento de la ley, constituye una base razonable para presumir eficacia en el empleo del arma. El legislador ve aquel pasado como revelador de la falta de inhibiciones al igual que de la habilidad ofensiva de quien porta el arma. Visto con esta perspectiva, acudir a lo que hizo el autor en el pasado para establecer estas circuns-tancias no supone más que una manera de recoger, con la inexorable generalidad con que ello puede ser hecho a nivel legislativo, elementos de juicio para apreciar el peligro abstracto que encierra una conduc-ta como la juzgada en el sub lite, a saber, la portación de un arma de fuego por parte de quien ya ha cometido robo en lugar poblado y en banda, dos robos con uso de armas en grado de tentativa, así como un robo agravado por el uso de armas (ver punto III de la sentencia de fs. 390/410). Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador de que, según cuál haya sido su comportamiento en el pasado, se con-siderará de modo diverso su capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, determinada por el uso del arma, en función de lo cual le tocará decidir si trasgrede en el presente. Si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en las cuales el dato escogido por el legislador no sea revelador, esto es, supuestos en los cuales la formula del legisla-dor fracase como método para establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de control constitucional permitiría corregir es-tos desvíos de la norma suprema, sin que sea necesario apartarnos de la ley en aquellos casos en que no se presenta una falencia de la especie considerada. Esta decisión legislativa debe ser acompañada de una cuida-dosa delimitación que separe el tipo diseñado de la hipótesis de que el autor cometerá probable o inexorablemente futuros delitos. En tal caso, resultarían de aplicación las consideraciones vertidas por la CIDDHH in re “Fermín Ramírez c. Guatemala” -sentencia del 20 de junio de 2005- en cuanto sostuvo que la incorporación de la peligrosi-dad como descripción de la conducta típica es contraria al “principio de legalidad” que dispone la punición de hechos o conductas ilícitos

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culpablemente realizados, pero no autoriza la sanción a partir de una combinación de la certeza sobre los hechos pasados y la especulación sobre conductas futuras” (considerando 38, el subrayado no está en el original). Ahora bien, toda vez que la CIDDHH dirigió su crítica de modo principal a las figuras de peligro, y sólo de modo accesorio a la utilización de los datos de la historia del autor para determinar la mag-nitud de dicha peligrosidad, no cabe ante los agravios traídos a esta instancia, que no apuntan a la figura básica de portación de armas, un examen pleno de su relación con las garantías constitucionales. Ello es especialmente así en cuanto a la proporción de la pena respecto de las previstas para otras conductas, a cuyo respecto la presente podría constituir una anticipación o acto preparatorio. El tema no ha queda-do abierto al análisis por lo que diré más adelante.1

4.6. Al respecto, en un párrafo cuyo contenido no suscribo to-talmente, aunque sí en lo que aquí interesa, dice Rudolphi,: “En este sentido se debe atender, en primer lugar, a la teoría dominante de la medición de la pena. Según ella es lícito considerar como agravante de la pena a la culpabilidad que el autor se ha cargado sobre sí en el pasado, en tanto ella ha dejado su impronta sólo en su hecho ilícito concreto, es decir en tanto también se refiere a él en forma indirecta. Allí no hay -algo que sobre todo ha sido señalado por Bockelmann y Schmidhäuser- un reconocimiento de un auténtico Derecho penal de autor, pues en estos casos el objeto de la medición de la pena no lo constituye cualquier característica del autor adquirida culpablemente que exceda el hecho concreto, sino la conducción culpable de la vida, el haberse convertido culpablemente en lo que es, únicamente en tanto ello se muestra en el hecho ilícito concreto a juzgar, es decir, en tan-to ello ha teñido al hecho ilícito. La razón que funda esa ampliación del concepto de culpabilidad por el hecho mediante la inclusión de la culpabilidad existente en el pasado se halla en la comprensión de

1. En relación al alcance limitado que puede otorgarse a los delitos de peligro abstracto, Jakobs ha sostenido que resulta legítima una prohibición de tal especie en la medida de que la “conducta incriminada queda excluida como posibilidad de configuración vital privada para cualquiera, con independencia de su respectivo contexto interno y, en especial, del contexto de sus proyectos. El aspecto exterior de la conducta perturba per se, no por su contexto interno” (Estudios de Derecho Penal, Editorial Civitas, Madrid, 1997, ps. 110 y 111).

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que ningún hecho punible y ninguna culpabilidad por el hecho pue-de ser explicada únicamente a partir del instante del hecho, sino sólo teniendo en cuenta, simultáneamente, tanto a la personalidad total del autor como también a sus otros comportamientos” (cf. Rudolphi, Hans-Joachim, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, Ed. Otto Schwarz&Co., Göttingen, 1969, p. 268). Este pensamiento es aplicable a la reincidencia genérica, puesto que se trata de una circunstancia, de un dato de la vida del autor, que es relevante para la graduación de su responsabilidad por el hecho individual que se le reprocha. De todos modos, como fuera explicado en el punto anterior, no es necesario llegar tan lejos en el tipo penal cuestionado por la defensa, pues, el legislador no ha tomado como agravante cualquier antecedente penal del autor, sino tan sólo aquellos registrados por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, esto es, aquellos que guardan una vinculación con el hecho (sobre esto volveré en el punto siguiente). Resulta ilustrativo, también para apreciar el estado de la doc-trina, recordar aquí un ejemplo de Reinhard Frank que este autor uti-lizó, a favor de la teoría normativa de la culpabilidad, para predicar que era correcto considerar que hechos externamente idénticos podían, sin embargo, presentar una mayor o menor culpabilidad y un mayor o menor merecimiento de pena, en función de circunstancias concomi-tantes al hecho relacionadas con la historia del autor. Se trata de dos individuos, uno cajero de un comercio y otro portador de valores que “realizan, cada uno por su lado, una defraudación. Este último posee un buen pasar y no tiene familia, pero sí amoríos suntuosos. El pri-mero, en cambio, se gana apenas la vida, tiene una mujer enferma y numerosos hijos pequeños [...] En este caso todos dirán que el cajero tiene una culpabilidad menor que el portador de valores, puesto que ella es morigerada por las circunstancias desfavorables en las cuales se encon-traba; mientras que la culpabilidad del segundo (portador de valores), por el contrario, es agravada gracias a su buena situación financiera y sus inclinaciones lujosas” (cf. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 28, sin resaltar en el original). 4.7. Asimismo, se debe señalar que una interpretación de la garantía, como la que postula el recurrente, vedaría cualquier tipo

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de prevención especial, lo que no se compadece con nuestro orde-namiento jurídico. En efecto, el ordenamiento jurídico argentino reconoce claramente como uno de los fines de la pena a la preven-ción especial. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5, ap. 6, dispone que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados; la ley nº 24.660 -de ejecución de la pena privativa de la libertad- en su art. 1 dispone que “la ejecución de la pena priva-tiva de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la com-prensión y el apoyo de la sociedad. Como es sabido, según esta teoría preventivo-especial, “la misión de la pena consiste en hacer desistir al autor de futuros delitos” (cf. Roxin, cit., p. 85), esto es, precisamente, evitar que insista en reincidir; y la medida de la pena sería la necesa-ria para lograr ese cometido. Estos textos justifican que el legislador pondere la condición de reincidente al momento de resolver qué probabilidad existe de que el autor cometa nuevos delitos con el fin de determinar la pena nece-saria para hacerlo desistir de ello. Cuestión distinta es la relativa a que la prevención especial sea el único criterio para graduar la pena. Por ello, nuestro orden jurídico, a fin de evitar las consecuencias no deseadas a las que llevaría una apli-cación pura de esta teoría (por ej., aplicación de una pena privativa de libertad de duración indeterminada o de muchos años por un delito de poca importancia si ello es necesario para re-socializar al autor), recoge otras teorías de la pena que aseguran que exista una relación de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la severidad de la pena. 4.8. Por último, la defensa tacha de inconstitucional a la figura agravada prevista en el art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, por lesiva del principio de culpabilidad en lo relativo a la desproporción entre la pena prevista y la magnitud de la lesión. Para apoyar sus dichos, la defensa realiza una comparación entre la pena de prisión de 4 a 10 años, prevista para la figura agra-vada, y las estipuladas para otros delitos contra la vida o la integri-dad física de las personas, tales como los arts. 89, 90 y 91 del Código Penal (lesiones leves, graves y gravísimas) (fs. 679 vta. y siguiente).

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Asimismo, señala que “...como derivado del principio de culpabilidad, la pena nunca puede superar la gravedad del injusto y la culpabilidad del autor, por lo que no resulta constitucional invocar criterios de pre-vención general o especial para la imposición de penas desproporcio-nadas pues, en tal caso, el autor estaría siendo usado como una especie de instrumento, vulnerándose incluso el principio de dignidad huma-na” (fs. 679 vuelta). Como se puede observar, el argumento expuesto aquí por la defensa para cuestionar la constitucionalidad de la figura agravada está estrechamente relacionado con el tratado en los puntos anterio-res. Es que considerar ilegítima la circunstancia agravante, la conduce a cuestionar el incremento de la escala penal prevista por el legislador para esa figura agravada. Sin embargo, ante todo, debo aclarar que no cabe referirse aquí a la escala penal prevista por el legislador en general y en abstrac-to, esto es pena privativa de libertad de 4 a 10 años, sino a la sanción efectivamente aplicada por la Cámara en el caso concreto, esto es, 4 años de prisión, el mínimo previsto por la figura agravada (cf. punto III de la parte resolutiva de la sentencia de Cámara, fs. 667), pues es esta la medida del interés jurídico de la apelante. La argumentación de la defensa no muestra que la imposición de una pena de 4 años de pri-sión sea irracional, lesiva de la dignidad humana, desproporcionada o cruel, aplicada a quien porta sin autorización legal un arma de uso ci-vil y posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas -concretamente-. Al respecto, considero oportuno recordar lo señalado por el juez Vázquez en su voto en cuanto a que el legislador ofrece razones suficientes para adoptar una política-criminal tendente a disminuir la utilización de armas de fuego en hechos delictivos regulando con mayor rigor su tenencia y portación ilegal (fs. 645). Entiendo que mis observaciones del punto 5 están en línea con estos conceptos. También la CSJN en un caso similar ha dicho que “los moti-vos que llevaron al legislador a introducir la agravante [...] no parecen arbitrarios sino el fruto del uso de la discreción legislativa respecto de cuyo ejercicio esta Corte carece de control. Por lo demás, la pena más grave prevista para esos supuestos no es cruel, no impone una mortificación mayor que la que la privación de libertad de por sí porta

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ni su intensidad es repugnante a la dignidad humana pues no expre-sa ninguna desmesura extrema entre las privaciones que implica y el disvalor del delito para el que está prevista” (Fallos: 314:424, “Pupelis”, consid. 8º, 2º párrafo). Y en el mismo caso: “...este Tribunal no ha re-chazado la posibilidad de introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad...; sin embargo, el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por de-fecto” (Fallos: 314:424, consid. 7º, sin resaltar en el original). Por los motivos expresados precedentemente, debe rechazar-se el planteo de inconstitucionalidad de la agravante contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, Código Penal. 5. Inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal. Finalmente, el recurrente tacha de inconstitucional, con base en los artículos 19 de la CN y 13.9 de la CCBA, el art. 50 CP (declaración de reincidencia), debido a que combinado con el art. 14 CP le impedi-rían acceder al beneficio de la libertad condicional (fs. 864 y siguien-tes). También argumenta, aunque sin mayor desarrollo, que la decla-ración de reincidente “etiqueta al imputado” (fs. 864 vta.) y que ello bastaría para configurar un agravio constitucional. Subsidiariamente, sostiene que no debe declararse reincidente a Lemes debido a que no había cumplido dos tercios de la condena al momento de come-ter el segundo hecho que le es imputado. A pesar del enjundioso de-sarrollo del agravio, la Defensa Oficial de Lemes no logra demostrar la existencia de un agravio actual; por el contrario, reconoce que al momento de la presentación del agravio, Lemes no habría cumpli-do el lapso de pena exigido por el art. 13 CP para acceder a la libertad condicional. Por lo demás, aún cuando lo hubiese cumplido el recu-rrente no viene ante este Tribunal apelando una resolución contraria a una solicitud de libertad condicional. Por el contrario, se limita a

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plantear un agravio potencial. Así lo explica el juez Maier en su voto in re “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis CP’”, expte. nº 3562/04, sentencia del 25 de febrero de 2005. El recurrente deberá plantear el agravio al juez al que corresponda, en el momento en que solicite (si es que lo hace) la libertad condicional. Ese magistrado será a quien corresponda decidir si deben ser aplicadas en autos las normas citadas por el recu-rrente, si se dan los supuestos de dicha aplicación y si alguno o algu-nos de ellos deben ser tomados de la sentencia actualmente recurrida. Esa eventual sentencia podría habilitar la instancia recursiva ante este TSJ, incluyendo la de aquellos aspectos que hubieran devenido así de-finitivos (cf. expte. nº 2591/03 “Altieri e Hijos S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” y expte. nº 2595/03 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Altieri e Hijos S.A. c/ Dirección General de Rentas (Res. 1672-SHyF-2000) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR (art. 114, Código Fiscal)’”, sen-tencia del 29 de septiembre de 2004). Si el Tribunal se expidiese ahora, se antepondría a la decisión de los jueces de mérito, cosa que le está vedado. Cabe agregar, en relación al precepto de la Constitución de la Ciudad citado, que el Código Penal es una ley nacional y como tal tiene jerarquía superior a las constituciones locales. 6. Por todo lo expuesto, voto por rechazar la queja, declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad en lo refe-rido a la impugnación del art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal, y confirmar la sentencia recurrida en este punto.

lA JuEZA AnA MAríA COnDE DIJO: Coincido con la solución propuesta por el doctor Luis Francisco Lozano y comparto el sentido de su fundado voto. 1. Como lo sostiene mi distinguido colega y juez de trámite, los recursos interpuestos son formalmente admisibles. Sintéticamente, los cuestionamientos que el recurrente propone son los siguientes: a) la nulidad del procedimiento de detención del imputado, pues no se habrían verificado los “indicios vehementes de culpabilidad” que jus-tificaran el accionar policial que dio origen a esta causa; b) la ilegal

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apertura del recurso del fiscal contra una sentencia condenatoria de primera instancia, esencialmente, por conculcar los principios de im-parcialidad, legalidad, acusatorio y el derecho al recurso; c) la tacha de inconstitucionalidad de la agravante del art. 189 bis (2), octavo párrafo del CP utilizada por el a quo, en tanto vulneraría, en opinión del recu-rrente, el principio de culpabilidad -por resultar desproporcionada y ser una manifestación de derecho penal de autor- y el non bis in idem; d) la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia (art. 50 CP) por similares razones a las apuntadas en el acápite anterior o, de modo subsidiario, su inaplicabilidad al caso concreto. A los efectos de fundar mi decisión, y al margen de lo ya apun-tado por el juez preopinante, creo que son necesarias ciertas conside-raciones adicionales: a) La supuesta nulidad de la detención -y con ella de todo lo actuado- no puede ser admitida no sólo porque no presenta un caso constitucional, sino, y sencillamente, porque no logro comprender qué más necesitaba el recurrente para justificar la razonabilidad del accionar policial. Aún cuando se trata de una típica cuestión de he-cho y prueba vinculada con la interpretación del contexto fáctico del caso efectuada por los tribunales de mérito (voto del juez Maier en “Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas nº 2- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos ‘Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ inf. art. 189 CPN’”, expedientes nº 3070 y 3071, sentencia del 2/07/04), corresponde señalar que el pro-cedimiento se originó a partir del aviso inmediato que un particular formuló a la prevención acerca de la comisión de un robo con armas en un comercio. Con una premura inobjetable, los funcionarios policiales recorrieron sus alrededores a efectos de hallar los rastros del delito. De este modo, observaron a dos personas que, al advertir la presencia policial, asumieron una actitud sospechosa y evasiva, y en virtud de que una de ellas tenía características similares a las descriptas por la víctima de la agresión -vgr. adolescente, morocho, cabello corto y cam-pera oscura- se impartió la voz de alto, la cual no fue acatada y motivó la fuga del imputado, quien durante su ineficaz escape: 1) extrajo de sus ropajes un arma de fuego; 2) le apuntó a uno de los preventores; 3) la arrojó al suelo en presencia de menores de edad; y 4) continuó su huída hasta ser interceptado -a siete (7) cuadras del lugar-.

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El recurrente intentó generar dudas a partir del señalamiento de algunas sutiles diferencias entre el probable asaltante y el acompa-ñante del encartado, para concluir, de esta manera, que la detención habría sido arbitraria frente a la inexistencia de “indicios vehementes de culpabilidad” (art. 284.3 CPPN), dado que ninguna vinculación habrían tenido con el robo en cuestión -circunstancia verificada ulteriormen-te-. Pese al gran esfuerzo argumental, no cumple con su objetivo. Ello así, pues no cabe ninguna duda que frente al cuadro reseñado la pre-vención se encontraba ampliamente facultada para interceptar e inte-rrogar, brevemente, a toda persona que se encontrara en las proximi-dades del lugar y que exhibiera alguna semejanza con las referencias aportadas por la presunta víctima, o a quien pudiera aportar algún dato de interés sobre el hecho delictivo; y más aún si se tiene en cuenta el efímero tiempo transcurrido y la situación de amenaza producida por la presencia de un sujeto armado e involucrado en un delito de características violentas. Asimismo, pareciera necesario señalar que el personal policial no salió del comercio con un retrato del asaltante y, por ende, las distinciones que apunta el defensor oficial, luego del debate y con un mayor conocimiento del hecho -vgr. el acompañante tendría diez centímetros más de altura y sería unos años mayor que el autor del asalto-, no resultan suficientes para desautorizar aquella primera sospecha razonable que diera legitimidad al procedimiento ini-cial (Fallos 321:2947; 325:2485; 325:3322; 326:41) y, con él, a la posterior detención del imputado. Las razones sostenidas y reafirmadas en todas las instancias locales me bastan para rechazar este pretendido agravio constitucio-nal (insistido en queja), pues, en definitiva, sólo se percibe la oposición forzada, personal y abstracta de quien recurre. b) El agravio vinculado con el acogimiento (ilegal) del recurso acusatorio contra la sentencia condenatoria de primera instancia, no correrá mejor suerte. En términos generales, la alzada fundamentó su decisión y remarcó que, en su constante jurisprudencia, siempre había considerado como razonable y posible a la limitación recursiva prevista en el art. 61.1 LPP, en virtud de la cual el fiscal sólo podía apelar la “sen-tencia absolutoria” y exclusivamente en el supuesto de “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva” (error in iudicando). Ello así, por cuanto el legislador local habría optado por terminar -al menos

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en parte- con el sistema de concesión bilateral del recurso de apela-ción que, sin ir más lejos, rige hoy en el ámbito contravencional y sin restricciones. Pese a ello concibieron que en un caso excepcional y par-ticular como el presente, en el cual un magistrado de primera instan-cia había declarado la inconstitucionalidad de un precepto del código penal nacional -el art. 189 bis, apartado segundo, párrafo octavo-, de-bía implementarse alguna “vía alternativa” que permitiera que aquella “cuestión federal” fuera revisada y fenecida en la jurisdicción local, con carácter previo a habilitarse la intervención de la CSJN. En consecuen-cia, decidieron aprovechar el “recurso de inconstitucionalidad” previs-to en el art. 474 CPPN, cuya aplicación juzgaron supletoria, por cuanto aquel configuraba “una herramienta específica para el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas de fondo comprometidas en un proceso penal” (voto del juez Vázquez; fs. 561/vuelta). Naturalmente, este es el principal agravio que trae el recu-rrente contra la decisión cuestionada pues si no se hubiera declarado admisible la impugnación del fiscal, la Cámara no hubiera estado fa-cultada para pronunciarse acerca del apartado invalidado por el juez de primera instancia. No fue casual, entonces, que el recurso de in-constitucionalidad (art. 27, ley nº 402) se concediera por tal motivo. Sin embargo, y adentrándome en el análisis del recurso intentado por el defensor oficial, no advierto ningún caso constitucional. Ello, por varias razones: - Por un lado, tal como lo señala el señor juez de trámite, el re-currente no se hace cargo del argumento medular por el cual la alzada decidió admitir la vía recursiva, es decir, la existencia de una cuestión constitucional compleja directa susceptible de provocar la intervención de la CSJN (art. 14.1, ley nº 48). Ello así por cuanto no surge en su pre-sentación ni una mínima consideración sobre las particularidades que exhibe esta causa, que involucra un conflicto entre una ley nacional y la CN y, básicamente, soslaya que concurra esa cuestión federal y que, de cara a ella, ninguna ley procesal podría cercenar válidamente el acceso del fiscal a dicha instancia (art. 116 y 117 CN), cuanto menos, sin lesio-nar otros principios constitucionales. - En efecto, si se aplicara de manera irrestricta la limitación recursiva que reclama el defensor (art. 61.1 LPP) en un caso de excepción como el presente, no habría modo de agotar “la instancia intermedia”

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ni de obtener la sentencia definitiva del “tribunal superior de la cau-sa” que requiere la vía extraordinaria; y vale decir que una decisión de extrema gravedad institucional -como lo es, sin dudas, la declaración de inconstitucionalidad de un apartado del código penal- adquiriría firmeza no ya por la aquiescencia del fiscal, sino por ser formalmente incuestionable a nivel local. Por ello, en el entendimiento de que el legis-lador no podría -al establecer sus normas procesales o al estructurar su administración de justicia- impedir la vigencia del principio de supre-macía constitucional (art. 31 CN), debía delinearse cuál era el camino adecuado para el agotamiento de los recursos locales y, en tal caso, de qué recursos se trataba. La solución dada a esta causa, aunque no era la única, aparecía como una de las posibles. - En tal sentido, no se me escapa que la jurisprudencia que la alzada citó en su argumentación (Fallos 308:490; 311:2478; 312:483; 315:761; 324:2177) no conducía, necesariamente, a la solución que expli-có en su decisión. Ello así por cuanto, la CSJN no exige el agotamiento de “todas las instancias locales”, sino la del “órgano judicial superior de provincia”, por lo cual, la cuestión federal no podía ser excluida del co-nocimiento de este Tribunal, empero, en rigor, nada indicaba que la Cámara debía pronunciarse previamente. No obstante, el a quo enten-dió, con elevado criterio jurídico, que la presentación recursiva vincu-lada con motivos constitucionales era plausible sin forzar la letra de la ley, mediante la aplicación supletoria de una “herramienta específica” no excluida en el orden local, que permitiría un mayor debate de la cues-tión (en cantidad de instancias y en solvencia de argumentos). - No parece posible que el legislador haya querido asumir, con su criterio restrictivo de la legitimación del fiscal, el riesgo resultante de sujetar el ejercicio del control de constitucionalidad y razonabili-dad de las normas a la voluntad discrecional del encartado; y tampoco pudo atribuirse las consecuencias de una situación paradójica como ésta, en la cual un juez de primera instancia pudo convertirse en la máxima autoridad judicial en esta materia o en la única si se advier-te que la cuestión fue introducida de oficio por el propio magistrado, sin sustanciación previa y sin posibilidad alguna de un recurso acu-satorio, ya que de acuerdo a la norma local, este último, no era pro-cedente contra la “sentencia condenatoria” (art. 61.1 LPP; a contrario sensu). Ciertamente -cuanto menos- hubiese sido incomprensible que

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el condenado se opusiera a la exclusión legal que generosamente lo beneficiaba (con la aplicación de la figura residual). - La sola idea de que una norma de derecho común pueda ser inaplicada por considerársela inconstitucional, sin que un órgano del mismo Estado pueda provocar una mínima revisión de aquella decisión se opone a algunos principios constitucionales básicos, y entre ellos, la división de poderes, la igualdad en la aplicación de la ley y la suprema-cía constitucional (arts. 1, 16 y 31 CN); y como poco demandaba el otor-gamiento de esta vía alternativa de impugnación. Por cierto, nuestro escenario fue mucho más complejo, pues la inconstitucionalidad fue oficiosa e inesperada, y lo que se pretendía no era ya su revisión, sino su inexcusable y primera discusión. Parece claro que en un tema tan relevante no era posible desconocer la misión constitucional y legal del acusador en orden a: “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de acuerdo con los intereses generales”; “velar por la nor-mal prestación del servicio de justicia”; y “procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” (art. 125, incisos 1 y 2 de la CCABA y 1º, ley nº 21). Esto, si bien no importaba reconocerle un “derecho al recurso”, (sí) obligaba a respetar su “rol institucional” en defensa de la interpre-tación uniforme de la ley y de la Constitución. En estos términos, su participación y legitimación era necesaria para encarnar aquel “inte-rés general”. - Resulta imposible creer que el legislador haya manifestado su voluntad expresa de prescindir de la opinión del fiscal en un su-puesto como el de autos o que le haya negado -también expresamente- la posibilidad de impugnar una sentencia condenatoria, cuando ella importara una “cuestión federal suficiente”. Ello así, pues, si se intentara examinar su “supuesta intención” debiera tenerse en cuenta que reite-radamente le atribuyó la función de “intervenir en todos los asuntos en los que se hallaren involucrados el interés de la sociedad y el orden público” (art. 16.1, ley nº 21); y lo que es más significativo aún, la obligación de “intervenir en los procesos en los que se cuestione la validez constitucio-nal de normas jurídicas de cualquier jerarquía”, por cuya “observancia” debe velar (art. 17, inc. 1, 5 y 6, ley nº 1903; dictada con posterioridad a la LPP y de momento suspendida por la ley nº 1978). Entonces, no sería razonable ni coherente que, por un lado, haya restringido (sin excepcio-nes) su legitimación a los supuestos de “sentencia absolutoria” y, por

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el otro, le haya conferido semejantes funciones de difícil o imposible cumplimiento -cuando, en principio, debe descartarse su imprevisión o inconsecuencia (Fallos 312:1614; 316:1115; 321:2453)-. - En autos, el juez de grado dictó una decisión extrema sin nin-gún control de las partes y, frente a ello, el acusador pretendió sortear la valla impuesta por la norma local -sobre la base de su no exigibili-dad- con el único propósito de exteriorizar, por primera vez, su opi-nión sobre esa cuestión. A su turno, el a quo concedió el recurso en los términos y con el alcance del art. 474 CPPN. Frente a esa resolución, el defensor alzó sus críticas desde múltiples perspectivas que, para una mejor comprensión, conviene analizar separadamente: i) Sostiene que la aplicación supletoria del art. 474 CPPN no era posible porque “la normativa local es completa en relación a la vía recursiva (...) el art. 61, a lo largo de sus tres incisos, es preciso y de-tallado al regular los recursos en materia de delitos juzgados en sede local (...) y no hay nada que suplir, so riesgo de sustituir al legislador” (fs. 676). Contrariamente a lo expresado por el defensor, el confuso art. 61 de ningún modo puede ser visto como la regulación “completa” o suficiente de los “recursos” que previó el legislador local, toda vez que difícilmente puede pensarse que él decidiera prohibir, por ejemplo, la queja o el recurso de revisión (art. 476 y 479 CPPN). Precisamente, para hacer uso de tales remedios -cuya utilización nadie pretende eliminar- se recurre a esta aplicación subsidiaria que permite la propia norma (art. 55 LPP) “en todo lo que no se encuentre expresamente previsto en esta Ley y no contraríe las normas establecidas en la Constitución de la Ciudad”. Lo mismo ocurre en este caso y, por lo tanto, no se advierte ninguna afectación al principio de legalidad -aún si se admitiera que éste rige para las leyes procesales-. No es un descubrimiento afirmar que el “recurso de incons-titucionalidad” instrumentado en esta causa no estaba previsto en la norma porteña, al menos, con el alcance aquí otorgado, es decir, contra la sentencia de primera instancia y para ser resuelto en Cámara. Sin embargo, no hay nada en la ley que permita inferir que el legislador quisiera exceptuar, de manera expresa, su aplicación a un supuesto como el presente -con un resultado presumiblemente impensado, por insólito-. Entonces, su aprovechamiento no contraría la Constitución local, desde que, esencialmente, tiende a reafirmar el “principio federal

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establecido en la Constitución Nacional” (art. 1º CCABA) que debiera amparar cualquier Poder Judicial local, que se asume a sí mismo como tal. Ahora bien, viene al caso precisar que, aún cuando la norma local prevé otro “recurso de inconstitucionalidad” (art. 27, ley nº 402 y 61.3 LPP) ante esta instancia -homónimo al anterior-, su aplicación simultánea no infringe ningún precepto constitucional y contribuye al fortalecimiento de una administración de justicia eficaz. Ello así, por cuanto si se sostuviera una postura contraria -esto es, si se negara la utilización del art. 474 CPPN- y se dijera, por ejemplo, que el fiscal de-bía recurrir la sentencia de primera instancia directamente ante este estrado -cuestionando su falta de legitimación activa en virtud de la naturaleza constitucional de sus planteos-, se consentiría, en la prác-tica, una duplicación de decisiones, pues la alzada atendería el recurso de apelación deducido por la defensa del imputado y, mientras, este Tribunal lo haría respecto del recurso de inconstitucionalidad de la fiscalía. Ello equivale a sostener que no sólo cabría la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, sino que, además, el requisito de “sentencia definitiva del tribunal superior de la causa” estaría supe-ditado a la posición que ocupa el recurrente en el proceso penal local -algo que resulta, a mi juicio, inadmisible e irrazonable-. Reconozco, por ende, que para evitar ese tipo de inconvenientes fue acertado el razonamiento del a quo, pues respondía a su “sana intención de com-poner el derecho positivo vigente con la doctrina de la CSJN” (del voto del juez Vázquez; fs. 562/vuelta) interpretada, esta última, de un modo que está lejos de lesionar alguna garantía constitucional. ii) El defensor impugna la apertura del recurso fiscal por ser violatoria del derecho al recurso o garantía de la doble instancia (art. 13.3 CCABA). Parece claro que, en virtud de la materia (penal) objeto del proceso, resulta operativa la garantía que el recurrente considera le-sionada (ello se desprende de mis votos en los exptes. nº 1509, reso-lución del 23/10/02; 3910, resolución del 5/08/05; 3892, resolución del 5/08/05; 3988, resolución del 3/10/05; 4302, resolución del 5/04/06; y 4451, resolución del 6/06/06). Sin embargo, como lo sostiene el juez de trámite, su sola invocación no funciona como suficiente demostra-ción de la presunta lesión, ni explica por qué el derecho al recurso del condenado importa un obstáculo para el otorgamiento del “recurso de

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inconstitucionalidad” (art. 474 CPPN) al fiscal (Fallos 320:2145) que re-conoce sustento legal en el art. 55 LPP y cuyo fundamento reside en la existencia de la cuestión federal. Por lo demás, no logro comprender de qué manera se afectan esos derechos con tal decisión, en tanto el acusador propuso un debate jurídico y de orden constitucional, que, inclusive, es plenamente impugnable y revisable en esta instancia -a punto tal que lo ha traído a consideración del Tribunal y será revisado en el acápite c) de este voto-. iii) El recurrente plantea la afectación del principio acusatorio de manera enlazada con el de imparcialidad, toda vez que, el tribunal a quo al “corregir” los alcances del planteo recursivo del fiscal habría per-dido su neutralidad. Admite que, por tal motivo, intentó la recusación de todos los miembros de la Sala I del CyF -la que fue indiscutiblemen-te rechazada-. Ahora bien, tengo para mí que aquí sólo existe una cues-tión relativa al nomen iuris del recurso articulado por el acusador y que la Cámara, en virtud de los principios constitucionales en juego, podía abstraerse de la denominación que aquel le atribuyó a esa presenta-ción, pues, precisamente, lo significativo era atender a “la sustancia real del planteo, a su trascendencia y procedibilidad” (Fallos 320:2326; 325:1227). En este caso, no era posible que la alzada desconociera, desde ninguna óptica, la denuncia acerca de la existencia de una evidente cuestión de extrema gravedad institucional y constitucional -no caben du-das de que el fiscal orientó su recurso a este fin-. Basta con señalar, sin ánimo de polemizar en abstracto, que la introducción de la cuestión federal no requiere “fórmulas sacramentales” (Fallos 302:326; 304:148; 324:1884); que “el adecuado servicio de la justicia ... sólo se privilegia con el primado de la verdad jurídica objetiva” (Fallos 292:296); y que lo importante es su planteo oportuno para que los jueces puedan decidirla (Fallos 308:568). De ello se sigue que la Cámara se encontraba habili-tada para admitir la impugnación del fiscal, en el ejercicio de su ju-risdicción y en el marco de su competencia. El defensor, por su parte, no demuestra ninguna “sospecha de parcialidad” en dicha actuación y reitera, de una manera bastante particular, su discrepancia con la interpretación jurídica de las leyes procesales aplicadas que, aunque no lo satisfaga, aparece fundamentada de una manera suficiente.

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iv) Finalmente, la defensa sostiene que la aplicación que la Cámara hizo de aquel “recurso de inconstitucionalidad” fue incorrec-ta, pues él no funciona de la manera utilizada en autos, “ni aún en el orden nacional”. En su apoyo, afirma que él sólo procede “cuando la sentencia o resolución impugnada se pronuncia a favor de la validez constitucional de la norma o acto cuestionados y no en el caso contrario” (fs. 477/vta.); con cita de PALACIO (“Los recursos en el proceso penal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 160). Son varias mis objeciones en este aspecto: 1) omite considerar que la alzada reconoció expresa-mente su preferencia por la “tesis amplia de legitimación activa” y que “existe cuestión de constitucionalidad dentro del proceso cuando se alega la validez o invalidez de una ley” (fs. 563); y esto significa que, si la ley es aplicada tiene agravio quien planteó la cuestión y si no se la aplica porque prevalece la norma constitucional -vgr., como en nues-tro caso-, tiene agravio la contraria (ver: CLARIÁ OLMEDO, “Tratado de derecho procesal penal”, t. V, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 533); 2) olvida indicar además, que en su propia cita bibliográfica y sólo unos párrafos más adelante se explica casualmente que al menos tres (de las cuatro) salas de la CNCP participan de la opinión del a quo, por lo cual, difícilmente puede sostenerse que en el “orden nacional” dicha “herramienta” opere de otro modo, pues pareciera que los propios en-cargados de utilizarla nos demuestran todo lo contrario (con suficien-te sostén doctrinario y años de jurisprudencia); 3) soslaya que aún si se admitiera su posición teórica y el recurso procediera, únicamente, en el caso en que se cuestionara la constitucionalidad de una norma, la alzada igualmente se encontraba facultada para declarar la invalidez de esta limitación recursiva (local) por vía de este remedio (nacional) y, de esa forma, podía hacer lugar a la impugnación del fiscal, en tanto, aquel había dedicado un importante segmento de su presentación dirigido a tal fin (fs. 531/542); 4) evita considerar, principalmente, que el órga-no jurisdiccional idóneo para interpretar y aplicar las normas rituales -sean locales o nacionales- era el a quo y que, naturalmente, para que este Tribunal pudiera apartarse de lo allí resuelto, debía demostrar-se un caso constitucional y no una mera discrepancia doctrinaria y/o académica. - Entonces, no se advierten obstáculos reales para que el re-curso del art. 474 CPPN oficie, en supuestos como el de autos, como

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un “eslabón intermedio” entre las instancias ordinarias locales. Ello así, pues, por otra parte, no parece desdeñable que los miembros de la Cámara Contravencional y de Faltas, como máximo tribunal de mérito en la materia (art. 36, ley nº 7), tenga, al menos, esta oportunidad -le-gal- para pronunciarse sobre una “cuestión federal” vinculada, precisa-mente, con la inconstitucionalidad de una de las “competencias penales” cuyo juzgamiento le fue encomendado por el legislador nacional (ley nº 25.752) y local (ley nº 597 y art. 55 LPP). - Por último, es sumamente ilustrativo repasar las “otras” op-ciones para comprender que la escogida por la Cámara resulta, por mucho, la solución más razonable, ya que: 1) reencauzar el recurso a co-nocimiento de esta instancia -aún por encima de la técnica procesal utilizada, en virtud de las características excepcionales del caso, y tenién-dolo por presentado en tiempo y forma “a fin de evitar situaciones que potencialmente frustren derechos constitucionales” (este Tribunal in re “Benegas, Miguel Maximiliano s/ recurso de inconstitucionalidad”, expte. nº 16/99, resolución del 18/03/99, Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. I, p. 31)- para que se pronunciara como “instancia intermedia”, siguiendo, literalmente, la jurisprudencia de la CSJN, se apartaba del planteo y pretensión del acusador -al margen de los inconvenientes prácticos ya apuntados-; 2) desestimar su queja por falta de legitima-ción (art. 61.1 LPP) hubiese motivado su impugnación ante este estra-do por la inconstitucionalidad de tal limitación -agravio que el fiscal utilizó oportunamente en sus articulaciones con el objetivo de que el a quo se expidiera a todo evento-; 3) declarar la inconstitucionalidad de dicha restricción para declarar admisible la queja debía evitarse por ser la última ratio del ordenamiento jurídico, siempre que, obvio es de-cirlo, ello fuera posible (Fallos 306:1597; 315:923; 322:2415). - En resumen, la Cámara no hizo más que armonizar y delimi-tar el orden normativo aplicable a un caso particular, sin excederse en sus facultades como tribunal de revisión, y no advierto réplicas serias de orden constitucional que me indiquen que el razonamiento del a quo no fuera el adecuado, pues considero, además, que los magistra-dos tienen la obligación de efectuar interpretaciones razonables y cohe-rentes que privilegien el espíritu de la ley y los valores que se pretende tutelar con ella. Eso mismo fue lo ocurrido en autos.

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Por los motivos expuestos, el recurso de inconstitucionalidad ha sido mal concedido en este aspecto. c) El defensor propone, para el supuesto en que este Tribunal considere correctamente concedido el recurso acusatorio, el estudio acerca de la invalidez de la agravante contenida en el art. 189 bis, apar-tado segundo, párrafo octavo, CP, por cuanto eleva significativamen-te el monto de pena del que -en lo que hace al caso- portara un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (figura básica) y “registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas” -énfasis agregado-. Ello así, pues sostiene que tal circunstancia agravante afecta el principio de culpabilidad doblemente: i) porque la pena amenazada es desproporcionada con relación a otras conductas penalmente relevantes; ii) porque constituye una manifes-tación de derecho penal de autor, en tanto el castigo del imputado estaría dado “por lo que es y no por lo que hizo” (fs. 680). Además, afirma que su aplicación lesiona la prohibición del ne bis in idem y que, a su criterio, el delito anterior ya juzgado no puede tener influencia en el rigor de la pena a imponer por un nuevo delito. Ahora bien, el tribunal a quo resolvió -por mayoría- revocar la decisión del juez de primera instancia en cuanto había declarado la inconstitucionalidad de ese apartado (antes destacado). Básicamente, entendieron que no resultaba irracional que el legislador decidiera aumentar la pena prevista para quien porta un arma y cuenta con de-terminados “antecedentes penales”. Ello así, en tanto, en opinión de la Cámara, quien posee un mayor conocimiento de la prohibición merece un mayor reproche derivado, justamente, de que conoce esta amenaza mejor que aquel que nunca fue condenado por un delito de ese tipo y, por ende, posee un mayor grado de culpabilidad por el (nuevo) hecho que se le atribuye. Asimismo, destacaron que no se había demostrado la ilegitimidad constitucional del precepto en este “caso concreto”, para lo cual, no resultaban suficientes las alegaciones “genéricas” con las que se intentaba fundar su desproporcionalidad “en abstracto” (Fallos 314:424). Resaltaron, también, que el legislador nacional, al sancionar la ley nº 25.886 -que introdujo la agravante-, habría pretendido dar “respuesta adecuada a una problemática social” y habría ofrecido razo-nes suficientes para fijar una política-criminal tendiente a “desarmar a la población” y así poder “disminuir la utilización de armas de fuego

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en hechos delictivos” (fs. 645), sobre la base de ciertos criterios de pre-vención general y especial -cuyo acierto o error, en rigor, escapaba del control judicial mientras no se evidenciara una ostensible incompati-bilidad con la CN y los derechos fundamentales en ella garantizados-. Aún así sostuvieron que la agravante no representaba una ma-nifestación de derecho penal de autor pues el recrudecimiento de la pena no se sustentaba en la personalidad del autor sino, antes bien, en el mayor reproche que le cabía a quien expresaba su “desprecio” luego de haber sufrido una condena en carne propia (fs. 645). Concluyeron que la respuesta penal sólo podría depender de la culpabilidad por el hecho cometido, empero aquella podría ser distinta “según la menor o ma-yor culpabilidad del autor” (645/vta.) en función de esa “indiferencia” frente a la prohibición normativa. Finalmente, y con relación a la afec-tación del principio del ne bis in idem, precisaron que no se verificaba una “identidad de objeto” y por ende, el primer hecho ya penado no volvía a ser juzgado, siempre y cuando no se valorasen doblemente los “antecedentes penales” -al calificar jurídicamente el hecho y al graduar la pena-. En definitiva, consideraron que el mínimo legal de la figura agravada era proporcional a la culpabilidad del encartado y que, a la vez, éste se ajustaba a las circunstancias del “caso concreto”, por lo cual la declaración de invalidez del juez de grado había sido, cuanto menos, irreflexiva y prematura. Comparto en lo sustancial, los desarrollos contenidos en los votos de los jueces que formaron la mayoría, Marcelo P. Vázquez y Elizabeth A. Marum (fs. 631/668). El recurso de inconstitucionalidad no logra desautorizar a tan sólidos fundamentos -a los que, sin dudas, me remito-. A mayor abundamiento, sólo agregaré lo siguiente: - No es una tarea de los magistrados pronunciarse acerca de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia -o sobre criterios de política-criminal- invocadas por el legislador al sancionar una de-terminada norma jurídica. Por el contrario, a ellos sólo les corresponde efectuar un test de razonabilidad para ponderar el grado de adecuación entre los medios previstos por la legislación y la finalidad persegui-da por ella. Desde esa perspectiva, al menos a simple vista, no parece irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la entidad de la pena que le cabe a los delincuentes primarios y a los renuentes en esta

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clase de delitos -“dolosos contra las personas o con el uso de armas”-, pues ellas responden a una finalidad admisible en el esquema consti-tucional de valores y son aplicadas con igual criterio a todas las perso-nas comprendidas en el ámbito de la prohibición general; esto es, se pondera válidamente la diferente situación objetiva y real del sujeto frente al delito, para adosarle consecuencias punitivas más gravosas a quienes manifiestan su “insensibilidad” por el orden jurídico. - De adverso, las leyes sólo resultan irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a la finalidad que se proponen, o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos 299:428). En este sentido, el propósito perseguido por el legislador en cuanto a “desar-mar a la población”, “reducir las situaciones irregulares al mínimo” y “saber cuántas y qué tipo de armas existen, además de conocer en manos de quiénes están”, si bien puede resultar un tanto generoso, representa su (legíti-ma) intención de resguardar la seguridad pública, la libertad e integri-dad física de la comunidad que representa. Desde este contexto, no se advierte que pueda merecer algún reparo constitucional que el legisla-dor -en pleno ejercicio de sus facultades- haya considerado socialmen-te más dañoso el hecho de cometer un nuevo delito de determinadas características, luego del preaviso que importa una condena anterior, o que, por tal razón, lo castigue con mayor rigor fijándole una escala punitiva sensiblemente superior a la prevista individualmente para ese tipo de delitos. Ello así, pues, en virtud del reparto de competen-cias, al legislador le corresponde la difícil tarea de determinar cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante una amenaza pe-nal, y en qué medida debe expresarse dicha amenaza para garantizar una protección suficiente (Fallos 11:405; 191:245; 275:89; art. 75.12 CN); y mientras que no se demuestre su repugnancia e incompatibilidad manifiesta con una cláusula de la CN escapa del control que incumbe a los jueces. - Las leyes debidamente sancionadas y promulgadas de acuerdo con los mecanismos constitucionales (Segunda Parte, Título Primero, Sección Primera, Capítulo Quinto, CN) gozan de una “pre-sunción de legitimidad” que obliga a ejercer el control de constitucio-nalidad con sobriedad y prudencia, únicamente cuando su repugnancia con la norma fundamental sea clara e indudable. En tal sentido, la re-forma del art. 189 bis CP guarda congruencia con los fines para los que

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fue establecida y, fundamentalmente, refleja un interés justificado del legislador en darle al bien jurídico tutelado una protección más inten-sa (art. 28, CN). Podremos compartir (o no) las opciones de política-criminal que ha elegido válidamente el legislador -sobre la base de sus criterios de prevención general y especial-, pero, naturalmente, ello no nos autoriza a abolir, así y sin más, su producido (ley nº 25.886) que, por cierto y como no escapa del conocimiento de cualquier lector despre-venido, reconoció -y aún hoy reconoce- su génesis y motivación en el genuino reclamo de vastos sectores de la comunidad jurídica y social que, públicamente, manifestaron su consenso para dicha reforma. - Una declaración de inconstitucionalidad de una norma, con fundamento en la pretendida desproporcionalidad de la pena amena-zada, parece necesario aclararlo, nunca puede fundamentarse exclu-sivamente en la adhesión personal de un magistrado a determinadas categorías dogmáticas jurídico-penales, pues el único parámetro váli-do para determinar su razonabilidad es la propia CN. En esa tarea, no alcanza con asumir una posición académica diferente y fundar, en vir-tud de ella, la invalidez del precepto. Tampoco resulta suficiente cues-tionar la pena conminada, en abstracto, mediante su comparación con otra prevista para un delito, aparentemente, más grave, en tanto “al menos debió hacerse cargo de los argumentos que tuvo el legislador para esa equiparación, pues no basta la mera impugnación genérica de irrazonabilidad sino que resulta necesario vincularla con los funda-mentos del dictado de la ley” (Fallos 310:495), toda vez que, de lo con-trario, sólo se trataría de una distinta valoración de su interprete, tan subjetiva como estéril. Por lo expuesto, y haciendo expresa remisión a los sólidos fun-damentos de la mayoría del tribunal a quo -que permanecen incólumes frente al recurso del defensor-, corresponde rechazar el recurso de in-constitucionalidad en este punto y confirmar la sentencia impugnada. d) Por último, en relación con la tacha de inconstitucionali-dad del instituto de la reincidencia (art. 50 CP), tal como lo afirma el juez de trámite en el punto 5 de su enjundioso voto, carece de actua-lidad. Asimismo, tampoco parece ser necesariamente cierto, ya que, por ejemplo, si el legislador decidiera suprimirlo, jamás llegaría a surtir efectos jurídicos en la vida del condenado. Si bien esto apare-ce, hoy, como algo poco probable -aún cuando existan proyectos en

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tal sentido-, no amerita un pronunciamiento anticipado por parte de este Tribunal; y entonces la queja no puede prosperar en orden a ese agravio constitucional. En consecuencia, voto por: 1) rechazar la queja intentada en orden a los puntos a) y d); 2) declarar mal concedido el recurso de in-constitucionalidad en cuanto al punto b); 3) rechazar el recurso de in-constitucionalidad respecto del punto c), y confirmar la sentencia de la Cámara; 4) tener presente la reserva del caso federal.

El JuEZ JOSé OSVAlDO CASáS DIJO: Adhiero a la solución propuesta por el señor juez de trámite, doctor Luis Francisco Lozano, en su meditado voto, en los términos y al-cance de los fundamentos expresados por la doctora Ana María Conde. Sólo me cabe remarcar dos consideraciones. En primer lugar, dadas las especiales circunstancias de la causa, entiendo que se muestra conducente la apelación del señor representante del Ministerio Público Fiscal en el momento procesal oportuno en que intervino (tal como se encargó de explicar en su hora el señor juez preopinante, doctor Marcelo Pablo Vázquez, en la sentencia de la Cámara de fecha 19/05/05). Ello así, en razón de estar en pugna la validez constitucional de una norma de de-recho común de nuestra República, ante la declaración oficiosa de incons-titucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis, inc. 2°, in fine del Código Penal (texto según ley n° 25.886) decidida por el señor juez de grado, situación excepcional que puede razonablemente encuadrarse a partir de la aplicación supletoria del art. 474, CPPN. Por otra parte, corresponde destacar que en este juicio se ven-tila el reproche de un ilícito penal -delito- que determina la aplicación de las más amplias garantías del derecho represivo de esta índole -en-tre ellas, la exigencia de la doble instancia judicial recogida en el art. 13, inc. 3, de la CCABA y en los tratados sobre derechos humanos recep-tados en el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna-. Sin embargo, el agravio que en este sentido se formula en el recurso de la defensa no puede prosperar, por las razones que brinda la doctora Ana María Conde en el punto 1 b] ii) de su fundado voto, que comparto en su totalidad.

Así lo voto.

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El JuEZ JulIO b. J. MAIEr DIJO: 1. El juez de primera instancia en lo Contravencional y de Faltas n° 6 condena al Sr. Lemes por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis, 2, tercer párrafo, CP) y, en la misma sentencia, pese a considerar comprobados los elementos descritos en el supuesto del art. 189 bis, 2, in fine, CP, no aplica la agravante citada por supuesta inconstitucionalidad federal frente al principio de culpabilidad por el hecho, en su vertiente relativa a la proporcionalidad de la pena amenazada. 2. Una vez pronunciada la sentencia de condena por el juez de primera instancia, recurren tanto el fiscal como la defensa, cada uno en interés propio: el fiscal porque reputa válida la agravante del art. 189 bis, 2, in fine, CP, afirmada como contraria a la Constitución nacional por el juez sentenciante para condenar sólo por la figura bá-sica (art. 189 bis, 2, tercer párrafo, CP); la defensa del acusado, en busca de la absolución, pues, confesadamente, sostiene que la detención del Sr. Lemes se produce de manera ilegítima, y de ella habría derivado prueba acerca del entuerto por el cual su defendido es condenado. En subsidio, la defensa plantea la falta de acreditación de la conducta de-lictiva atribuida al Sr. Lemes, cuestiona el elevado monto de la pena impuesta, solicita la inconstitucionalidad del instituto de la reinciden-cia con relación a su declaración en el caso (art. 50, CP) y, por último, postula la inaplicabilidad de la reincidencia al caso concreto, puesto que su defendido no cumplió en detención los dos tercios de su conde-na anterior. 3. Por su parte, la Sala I de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas decide tramitar ambos recursos. El recurso del acusador lo admite por su queja, pues el juez de primera instancia había dene-gado la apelación ofrecida conforme a la redacción del art. 61, inc. 1, LPC. La Cámara reputa que se da el caso previsto en el art. 14, inc. 1, de la ley nacional n° 48 (inconstitucionalidad federal cuando la deci-sión apelada implica la invalidez de una ley del Congreso) y, en con-secuencia, declara admisible la vía intentada por el fiscal, para lo cual aplica, supletoriamente, el art. 474, CPPN (cf. art. 55, LPC). La defensa, en cambio, rechaza esta interpretación y aboga, en este punto, por la inadmisibilidad del recurso acusatorio interpuesto. Por su parte, el re-curso defensivo fue concedido directamente.

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En su decisión sobre los recursos admitidos, la Cámara, por una parte, desecha la ilegitimidad del procedimiento de detención conforme a la ley procesal, así como los demás agravios esgrimidos por la defensa y, por tanto, deja incólume la condena con relación al recurso defensivo; y, por la otra, le concede la razón al recurso acusato-rio, advierte que la acción implica la agravante prevista en el art. 189 bis, 2, in fine, CP, y, consecuentemente, agrava la pena por el hecho que se juzga con relación a la sentencia de la instancia inferior. 4. La defensa ahora recurre ante este Tribunal: a) por el recha-zo de su fundamento relativo a la ilegitimidad de la detención; b) por-que el recurso fiscal y su solución adolecen de dos ilegitimidades dife-rentes: 1) la facultad de recurrir del acusador no está concedida por la ley procesal penal aplicable e invocada por el acusador en su recurso (art. 61, inc. 1, LPC) y 2) la Cámara le da la razón al recurso acusatorio en el sentido de la constitucionalidad del art. 189 bis, 2, in fine, CP; y c) la sentencia de condena de la Cámara hace mérito de la reinciden-cia, institución contraria a un Derecho de culpabilidad por el hecho y, además, aplica esa institución al caso concreto, de modo contrario al sistema de reincidencia real del art. 50, CP. La Cámara, por su parte, sólo admite el recurso por los motivos aquí enunciados bajo la letra b) y deniega los restantes fundamentos por no contener ellos cuestión constitucional alguna. La defensa acude en queja por todo aquello no admitido como recurso de inconstitucionalidad y, vale la pena antici-parlo, critica razonadamente la denegatoria del a quo. Sin embargo, dicha crítica no puede prosperar por los argumentos que expondré a continuación. 5. Creo que la decisión denegatoria de la Cámara tiene sen-tido en el motivo descrito bajo la letra a). En el fondo, se trata de una cuestión de hecho y prueba y, en su caso, de Derecho procesal que no se refiere a punto constitucional alguno. La Cámara, más allá de la de-tención, ha decidido, indudablemente, valorar el secuestro del arma en poder del condenado -hecho no discutido-. Por lo tanto, resulta en principio correcta la sentencia impugnada por este hecho y la dene-gatoria del argumento contenido en el recurso de la defensa contra la resolución que confirmó la condena de primera instancia se mantiene incólume.

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6. Respecto de los agravios formulados por mí bajo la letra b), punto 4, la Cámara concedió el recurso de inconstitucionalidad y, a mi juicio, con razón, por dos motivos básicos: en primer lugar, el art. 61, inc. 1, LPC no le concede competencia recursiva a partir del recurso fiscal sino cuando se trata de una absolución y el caso, aquí, finalizó por una condena irrecurrible para el acusador; en segundo lugar, para conceder excepcionalmente el recurso, la Cámara adujo una razón re-lativa a la inconstitucionalidad federal, contra la validez de una ley del Congreso de la Nación, afirmada en la sentencia de primera instancia, descripción que explica sin mayor aditamento la existencia de un pro-blema constitucional, en el sentido del art. 27 de la ley n° 402. Dentro de un panorama algo confuso estimo acertada la con-cesión del recurso de inconstitucionalidad, circunstancia que, según se observará, conduce, en principio, a la anulación de la sentencia de Cámara y a dejar incólume la sentencia de primera instancia. Es correcta la afirmación de que la ley procesal local instituye como tribunal de mérito de primera y última instancia para el acusa-dor, en caso de condena, al juez contravencional que realiza el deba-te. Ello emerge claramente del texto del art. 61, inc. 1, LPC, que sólo concede recurso al acusador en caso de absolución. Para apartarse de esta regla, que efectivamente rechaza la competencia de apelación de la Cámara en este caso, ella invocó -sin correlato en el recurso- una razón de Derecho federal, constitucional: la competencia de la CSJN para decidir en casos en los cuales una ley del Congreso era afirmada como inválida por un juez local (art. 14, inc. 1, ley nacional n° 48), y ale-gó, también, cierta jurisprudencia de la CSJN sobre tribunales locales intermedios, en razón de lo cual consideró procedente el recurso de inconstitucionalidad previsto en el art. 474, CPPN (cf. art. 55, LPC). La Cámara, en realidad, no sólo era incompetente normativamente (en abstracto), sino que, además, como bien lo señala el voto de la Sra. jue-za Alicia E. C. Ruíz (punto 8, segundo párrafo), ella decidió sin agra-vio -esto es, extralimitó su competencia concreta sobre el caso-, pues el fiscal en momento alguno de su presentación expone como tal el fundamento por el cual la Cámara le concedió el recurso: la inconstitu-cionalidad de la regla que limita su recurso por una razón de Derecho federal.

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Empero, además, a pesar de que me reservo la opinión acerca de la interpretación de aquello que significa “tribunal superior” en el encabezamiento del art. 14 de la ley n° 48, resulta claro que si la argu-mentación de la Cámara fuera totalmente correcta, el acusador debe-ría haber planteado su recurso extraordinario federal contra la sen-tencia recaída en única instancia o, conforme a la jurisprudencia de la CSJN que la misma Cámara cita (“Strada”, Fallos 308:490 y “Di Mascio”, Fallos 311:2478), ante este Tribunal, para el caso, intermedio, según las sentencias mencionadas -posiblemente requerir la inconstitucionali-dad de la limitación recursiva para el caso-. El acusador recurrente, en cambio, prefirió plantear su recurso ante un tribunal incompetente para resolverlo e incompetente para decidir sobre el mérito en el caso constitucional que nos ocupa. Ello implica que perdió la oportunidad, sometida a plazo, de plantear el remedio que, al menos abstractamen-te, en opinión de la Cámara, debió ejercer frente a la sentencia que le era parcialmente desfavorable. Por lo demás, el argumento que sos-tiene la tesis del fiscal -razones de legalidad- es, sino idéntico, similar a aquel que en algunos Derechos comparados faculta a la fiscalía -y no sólo en materia penal- a recurrir “sólo en favor de la ley”, esto es, a plantear un recurso que no cambiará la situación de su opositor, sino que, antes bien, sólo podrá tener la virtud de conseguir una interpre-tación distinta a la de la sentencia recurrida por imperio de la opinión de un tribunal superior. Este recurso “en favor de la misma ley” no es una facultad atribuida en nuestro sistema al ministerio público. De tal manera, el argumento base del recurso de apelación de la fiscalía, que provocó su concesión por la Cámara, es, en verdad, insuficiente e inconsistente. Todo ello con prescindencia de que la fiscalía aprovecha la coyuntura para requerir una pena superior, con lo cual -si se quiere hipócritamente- se ha abstraído de su invocación sólo en favor de la legalidad. Conforme a ambos argumentos expresados (la incompetencia de la Cámara en abstracto y en concreto), la concesión del recurso de inconstitucionalidad defensivo por la Cámara no sólo es procedente en sentido formal sino, también, en sentido material, aunque por ra-zones diferentes a aquellas que la Cámara tuvo en cuenta para conce-der el recurso y por razones semejantes a las invocadas por la defen-sa. Existe, en el caso, una cuestión constitucional en función de las

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siguientes reglas, expresadas sintéticamente: a) el llamado principio acusatorio (art. 13, inc. 3, CCBA), puesto que la medida de la competen-cia de la Cámara al decidir la admisibilidad del recurso acusatorio la fi-jaba el agravio de la fiscalía (art. 445, I, CPPN; cf. art. 55, LPC); b) existe una lesión a la formalización legal del procedimiento, en tanto quien impugna la sentencia de primera instancia no está facultado para recurrir (art. 432, CPPN; cf. art. 55, LPC); c) se verifica un desconoci-miento de la llamada prohibición de la reformatio in pejus, debido a que, si la regla que antecede es correcta, la nueva sentencia se pronuncia, al menos parcialmente, en disfavor de quien tenía derecho a recurrir (art. 445, III, CPPN; cf. art. 55, LPC); si bien la pena única es idéntica a la impuesta en primera instancia, no lo es la sanción por el hecho que se juzga (recuérdese que el recurso de apelación de la defensa siempre requirió una pena menor; la Cámara pudo arribar a esa pena de no ha-berse excedido al tratar el recurso fiscal); y d) se advierte, también, la posibilidad de conceder al fiscal una nueva posibilidad que conduzca a una sentencia más grave que la decidida en la única instancia prevista por la ley. En verdad, todos estos principios están vinculados a aquello que en la Constitución nacional implica el derecho de defensa (art. 18) y la estructura de un juicio público (art. 75, inc. 12). En consecuencia, las afirmaciones precedentes conducen a tener por firme la sentencia de primera instancia, en cuanto conde-na al acusado por un título delictivo específico, cualquiera que sea su acierto o desacierto, y más allá de aquello que explicaré en el punto siguiente de este voto. 7. Puede observarse que la defensa, desde su recurso de ape-lación ante la Cámara, aboga por una nueva medición de la pena por el hecho y de la pena única, en busca de una pena más favorable. Sucintamente, vuelve sobre el particular en el recurso de inconstitu-cionalidad, al formular su pedido. Dado el tono del argumento empleado por la Cámara para re-solver el recurso acusatorio -procedencia de la agravante- ella no tra-tó como tribunal de mérito esta parte del recurso de apelación de la defensa, para cuya decisión era, efectivamente, competente. La sen-tencia de la Cámara lesiona, en consecuencia, el derecho de defensa del acusado al omitir referirse a agravios concretos expresados en el

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recurso planteado por el defensor oficial (arts. 18 y 75, inc. 22, CN; 13, inc. 3, CCBA; 8, inc. 1, CADH y 14, inc. 1, PIDCyP). El caso se detiene ahora en la sentencia de primera instancia, recurrida por este motivo por la defensa que, superado el inconve-niente del recurso acusatorio, tiene derecho a que la Cámara, con otra integración (art. 173, CPPN; cf. art. 55, LPC), se ocupe de este motivo de apelación para promoverlo o rechazarlo. En este sentido, se debe devolver el caso a la Cámara parcialmente para que ella examine el agravio relativo a la medición de la pena, con la aclaración de que el título condenatorio de primera instancia ha quedado firme, según lo expuesto anteriormente. 8. No vale la pena, entonces, conforme a la solución de este fallo, ocuparse de los motivos expuestos en los demás puntos que cues-tionan la sentencia de la Cámara. Sin embargo, párrafo aparte merece el problema de la reincidencia con relación al principio de culpabilidad y con referencia a una eventual condenación condicional, agravio que, según la Cámara, no permite la apertura del recurso por inconstitucio-nalidad. No parece que este agravio pueda, en abstracto, desestimarse con relación a todo principio constitucional, pero, en el caso, como lo expresa mi colega, el Sr. juez Luis F. Lozano, en el punto 5 de su voto, carece de actualidad (cf. mi voto in re “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, CP´”, expte. n° 3562/04, sentencia del 25/02/05), razón por la cual el recurso ha sido bien denegado a este respecto. 9. Por lo tanto, voto por rechazar la queja interpuesta por la de-fensa, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad -en el sentido de anular la sentencia de la Cámara y dejar firme la sentencia de condena de primera instancia y su título condenatorio- y devolver el asunto a la Cámara para que, con otra integración, trate el agravio restante plan-teado en el recurso de apelación de la defensa, relativo a la medición de la pena. 10. Frente al rechazo de la queja del recurrente expuesto en el punto anterior, considero pertinente aclarar que, según lo expuse en reiteradas ocasiones (ver, inter alia, resolución como juez de trámite en el expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley n° 402 y art. 3, inc. a, ley n° 327), no corresponde intimar al defensor oficial

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(órgano del ministerio público según la propia CCBA) para que acredi-te el pago del depósito previsto como requisito de admisibilidad de un recurso de queja relativo a un recurso de inconstitucionalidad dene-gado. Vale aclarar que menos aún pesa ese deber sobre el recurrente, puesto que, en este caso, ha sido concedido un beneficio de litigar sin gastos en favor de su defendido (fs. 20/21, incidente de beneficio de litigar sin gastos). En consecuencia, resulta evidente que, sobre el pun-to, el defensor oficial tuvo razón al plantear su petición originaria.

lA JuEZA AlICIA E. C. ruIZ DIJO: 1. La sentencia condenatoria dictada por el Sr. juez de primera instancia (fs. 390/410) fue apelada tanto por el condenado (fs. 424 in forma pauperis, fs. 437/447 vta. fundamentos) como por la fiscalía (fs. 413/421 vuelta). El día 9 de marzo de 2005, el Sr. juez de primera instancia re-solvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Lemes y denegar el interpuesto por la fiscalía.Para fundar la denegatoria, el Sr. juez señaló que el art. 61 de la ley nº 12 sólo permite la apelación del Ministerio Público Fiscal frente a sen-tencias absolutorias en las que se haya producido una errónea aplica-ción de la ley sustantiva. En el presente caso, agrega, la declaración de inconstitucionalidad de la agravante prevista en el 189 bis (2), octavo párrafo del CP (texto según ley nº 25.886) de la que se agravia el fiscal, se ha producido en el marco de una sentencia condenatoria razón por la cual aquel no posee legitimación para apelar. Frente a la denegatoria del recurso, el fiscal acude en queja ante la Cámara (fs. 531/543). El día 19 de mayo de 2005 la Sala I de la Cámara Contravencional y de Faltas resuelve declarar admisible la queja y conceder el recurso interpuesto por el Sr. Fiscal contra el pun-to dispositivo VI de la sentencia de primera instancia que declara la inconstitucionalidad de la agravante, y consecuentemente contra el punto II (en el que se condena al Sr. Lemes a la pena de dos años y nueve meses de prisión por encontrarlo autor penalmente responsa-ble del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal). La defensa, notificada de la resolución, recusó a los camaristas intervinientes, impugnación que fue rechazada.

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2. Los argumentos centrales de la sentencia de Cámara que declaró parcialmente admisible la queja y concedió el recurso fiscal fueron expuestos fundamentalmente en el voto del juez Vázquez. Allí se rechaza la interpretación del art. 61, de la ley nº 12 en la que el fiscal fundó su apelación. No obstante ello, sorpresivamente el Sr. camarista introduce como cuestión problemática y “paradójica” la circunstancia de que en el ordenamiento local el Sr. juez de primera instancia, en situaciones como la de autos, es la máxima instancia judicial. A par-tir de esta preocupación -ajena a los términos en que fue planteada la apelación por parte del Sr. Fiscal- el Dr. Vázquez, en atención a la interpretación que hace del precedente “Di Mascio”, concluye que es necesario ordenar pretorianamente el procedimiento de forma tal que exista una instancia revisora en el ámbito local en situaciones como las de autos. A tal fin recurre a la aplicación supletoria del art. 474 CPPN que regula el recurso de inconstitucionalidad ante la sala de casación y atribuye esta competencia a la Cámara. El 17 de noviembre de 2005, la Cámara trató ambos recursos y decidió revocar la declaración de inconstitucionalidad de la agravan-te del art. 189 bis (2), último párrafo, CP (texto según ley nº 25.886) y confirmar la condena del Sr. Lemes “modificándose en cuanto a la ca-lificación legal del hecho, que se subsume en el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, agravada por re-gistrar antecedente dolosos contra las personas y por el uso de armas, y en cuanto a la pena impuesta que se fija en cuatro años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3, 45, 189 bis (2), último pá-rrafo del CP, -texto según ley 25.886- y 530, 531, 533 del CPPN)”. 3. Frente a esta decisión la defensa interpuso recurso de in-constitucionalidad (fs. 670/688 vuelta). La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas resolvió concederlo parcialmente, en lo relativo “a los agravios vinculados con la apertu-ra del recurso del Sr. Fiscal de primera instancia y con la declaración de constitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas” (fs. 699). El rechazo de los restantes agravios motivó la interposición del recurso de queja por parte de la defensa (fs. 870/883 vuelta).

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En esa presentación la recurrente critica de forma suficiente la denegatoria de la Cámara, lo que habilita el tratamiento del recurso de inconstitucionalidad. 4. En el recurso de inconstitucionalidad la defensa alega que la apertura del recurso fiscal por parte de la Cámara lesionó: a) el derecho al recurso de su defendido (art. 13.3, CCABA), pues entiende que ese derecho, en tanto garantía constitucional, está reservado exclusivamente al imputado; b) el principio de legalidad (arts. 18, CN y 13.3, CCABA), al apli-carse una normativa que no corresponde y en contra del imputado, ya que la ley local regula el recurso de inconstitucionalidad pero para otra instancia (para recurrir un fallo de la Cámara con el objeto de que conozca el TSJ) y a favor no del fiscal, sino del imputado; c) el principio acusatorio (art. 13.3, CCABA), puesto que si en materia recursiva la impugnación es la medida de la jurisdicción no puede el tribunal de alzada suplir la supuesta omisión en la que incu-rre la fiscalía (esto es, que si el fiscal hubiera creído aplicable al caso el art. 474, CPPN así debió haberlo planteado en lugar de interponer el recurso en los términos del art. 61, inc. 1º); d) la prohibición de la reformatio in pejus pues es el recurrente quien fija los límites del conocimiento y si el fiscal recurrió mal, por el motivo que fuere, su recurso no puede ser abierto y la situación es idéntica a aquélla en la que no hubiera existido recurso fiscal; en con-secuencia, sólo quedaría en pie el recurso del imputado, por lo que analizar el fondo del planteo del fiscal -tal como lo hizo la Cámara- im-plica violar la prohibición de la reformatio in pejus derivada del derecho de defensa en juicio (arts. 18, CN y 13.3, CCABA); e) y, por último, la imparcialidad del tribunal, dado que la Cámara, al modificar la vía recursiva intentada por el fiscal trans-formando la queja por apelación denegada en una queja por incons-titucionalidad del art. 474, CPPN denegada, abandonó la posición de tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente a favor de la acu-sación (fs. 675/678). En consecuencia, el defensor solicita que se revoque la con-dena de la Cámara de Apelaciones por la figura agravada, que fue consecuencia de la ilegal apertura del recurso fiscal contra la senten-

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cia de primera instancia y de la favorable acogida de la petición del Ministerio Público Fiscal por los jueces de la Cámara. 5. En primer lugar cabe señalar que respecto de los agravios referidos a la nulidad de la detención, y a la alegada inconstitucionali-dad y/o inaplicabilidad de la reincidencia al caso, el recurso de incons-titucionalidad no resulta admisible por los argumentos expuestos por mi colega Maier en el apartado 5 de su voto y los desarrollados en el precedente “Prescava”. Por lo tanto, el Tribunal debe ahora decidir en el marco de la concesión parcial del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa, y de la actuación contra legem de la Cámara al hacer lugar a la queja del fiscal y por tanto admitir su apelación. Así es que la Cámara dicta la sentencia del 17 de noviembre de 2005 que motiva el recurso de inconstitucionalidad de la defensa y el pedido de nulidad de la resolución del 19 de mayo. 6. Lo cierto es que bajo ninguna circunstancia la Cámara pudo resolver como lo hizo. La ley nº 12, en su art. 61, inc. 1º (modificación introducida por ley nº 1287), establece que el Ministerio Público Fiscal puede recurrir la sentencia definitiva en el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva “y sólo en el caso de sentencia absolutoria”. En la causa que nos ocupa el debate había concluido con una sentencia de condena por la figura básica, ya que la figura agravada fue declarada inconstitucional por el juez de primera instancia (fs. 390/410). 7. No obstante lo dispuesto claramente por el legislador local en el art. 61, inc. 1º, de la ley nº 12, y de que en la causa había recaído una sentencia condenatoria, la Cámara hizo lugar a la queja por apela-ción denegada presentada por el Ministerio Público Fiscal, aunque en los términos del art. 474, CPPN (recurso de inconstitucionalidad), a su juicio de aplicación supletoria en virtud del art. 55, ley nº 12, dada “la excepcionalidad del caso” (fs. 558/567). En efecto, después de llegar a la conclusión de que el legisla-dor local ha limitado el recurso del fiscal al supuesto de sentencia ab-solutoria y al motivo de errónea aplicación de la ley sustantiva, en la sentencia de Cámara se afirma que en el caso se ha configurado una situación de excepción que amerita la concesión de recurso al fiscal.

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Así, sostienen los jueces de la Cámara que ante la declaración de in-constitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis, 2, párr. octavo, del Código Penal efectuada de oficio por el juez de primera instancia se configuró una cuestión federal compleja directa que ha-bilita la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del recurso extraordinario federal (art. 14.1, ley nº 48). En conse-cuencia, consideró que no resultaba factible clausurar el debate acerca de dicha cuestión en el ámbito local y convertir al juez de grado en la máxima instancia judicial que la resuelva definitivamente, sin sustan-ciación previa y sin recurso posterior. Asimismo advirtió que tampoco sería exitoso para el fiscal plantear directamente el caso ante la CSJN, en función de la doctrina sentada primeramente en los precedentes “Strada” (Fallos 308:490), luego ratificada y precisada en el caso “Di Mascio” (Fallos 311:2478). Todo ello llevó a la Cámara a realizar una interpretación según la cual, en situaciones como la de autos en las que eventualmente po-dría plantearse una cuestión federal, el fiscal cuenta con el recurso de inconstitucionalidad regulado en el art. 474, CPPN. 8. Sin embargo, la decisión de la Cámara de concederle recur-so al fiscal contra la sentencia condenatoria de primera instancia, a pesar de la precisa regulación del legislador local (art. 61, inc. 1º, ley nº 12) que sólo lo admite cuando se trata de una sentencia absolutoria, no está sustentada en el caso sobre argumentación suficiente. Ello es así, al menos, por dos razones: En primer lugar, porque ya el mismo punto de partida de la Cámara es erróneo, dado que la existencia de un caso federal, por sí sola, no puede suplir las deficiencias argumentativas y de fundamenta-ción del recurrente. Incluso la propia CSJN en jurisprudencia constan-te ha dicho que de existir obstáculos procesales locales para plantear una cuestión federal, el interesado deberá impugnar su constituciona-lidad (cf., entre otros, Fallos: 310:324; 312:627; 314:916; y 324:1733). Pese a tan clara jurisprudencia, el fiscal, al interponer el recurso contra la sentencia de primera instancia en virtud del art. 61, ley nº 12, no im-pugnó en forma fundada ni suficiente la limitación establecida a su respecto en el inc. 1º de esa misma regla, que le impedía recurrir la sentencia de autos (fs. 413/421 vuelta).

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En segundo lugar, con respecto al recurso de inconstituciona-lidad regulado por el art. 474, CPPN, la ley es prístina: sólo lo admite si en el proceso se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una norma y la sentencia fuere contraria a las pretensiones del recurrente. Ello, claramente, no es lo que sucedió en el caso que nos ocupa, en el cual la decisión cuestionada por el fiscal declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión y, en consecuencia, su no aplicación. El fiscal, al sostener en cambio la constitucionalidad de la norma y su aplicación al caso, cuestionó la inobservancia de la regla material no aplicada por-que fue considerada inconstitucional (motivo expresamente previsto en la letra a, inc. 1º, art. 61, ley nº 12). En definitiva, lo afirmado por la Cámara no alcanza a conmover la precisión de la regla en cuestión: una sentencia que declare la inconstitucionalidad no puede ser objeto del recurso de inconstitucionalidad en los términos del art. 474, CPPN. En consecuencia, asiste razón a la defensa quien señala que la condena dictada por la Cámara contra su defendido en virtud de la figura agravada es inválida. 9. Por las razones expuestas en los apartados precedentes y por los fundamentos que comparto y fueran expresados por el juez Maier, corresponde, a mi juicio, admitir la queja; rechazar el recurso de in-constitucionalidad por los agravios que motivaron el recurso directo de la defensa; y hacer lugar en lo demás al recurso de inconstituciona-lidad. En consecuencia la sentencia de Cámara es nula, y la sentencia de primera instancia está firme en lo que fue motivo de agravio por parte del Sr. fiscal. Por ello voto por devolver la causa a la Cámara para que con otra integración considere, en el marco exclusivo de su competencia como tribunal de apelación, la cuestión relativa a la medición de la pena.

Por ello, emitido el dictamen por el Fiscal General Adjunto, por mayoría,

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el Tribunal Superior de Justicia,resuelve:

1. rECHAZAr la queja interpuesta a fs. 870/883 vuelta. 2. DEClArAr MAl COnCEDIDO el recurso de inconstitucio-nalidad en cuanto al agravio vinculado con la apertura del recurso del Sr. Fiscal de primera instancia.

3. COnfIrMAr la sentencia recurrida en el punto referido a la impugnación del art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal. 4. MAnDAr que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas.

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Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

rESulTA: 1. El defensor de Víctor Taboada Ortiz interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 214/241 vta.) contra la decisión de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de fecha 29/12/08 (fs. 201/211) en cuanto, por mayoría, resolvió: “I. CONFIRMAR el punto I dispositivo de la sentencia obrante a fs.127/144 [en cuanto no hace lugar] a la nulidad del procedimiento solicitado por la defen-sa; II. CONFIRMAR el punto II del fallo en tanto no hacer (sic) lugar a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la agravante prevista por el art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal; III. CONFIRMAR el punto III de la sentencia dictada en autos en cuanto resuelve CONDENAR a Víctor Taboada Ortiz, de las restantes condi-ciones personales obrantes en el acápite, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización, previsto por el art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º del Código Penal, agravado por registrar antecedentes penales por delito contra las personas, de conformidad con el párrafo 8º del mentado art. 189 bis, inciso 2º del Código Penal (arts. 5, 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 del Código Penal); IV. CONFIRMAR el punto IV en cuanto resuelve CONDENAR a Víctor Taboada Ortiz, de las restantes condiciones personales obran-tes en acápite, a la PENA ÚNICA DE SIETE AÑOS DE PRISIÓN, acce-sorias legales y costas, comprensiva de la impuesta precedentemente, de la pena de dos años y tres meses de prisión en suspenso y costas,


Fecha: 29-07-2009 Expte. Nº: 6457/09

Autos:

“Taboada Ortiz, Víctor s/ infr. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil -CP- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 6462/09 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Taboada Ortiz, Víctor Fernando s/ infr. art. 189 bis CP’”

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por ser autor de los delitos de privación ilegal de la libertad, lesiones leves en concurso real con violación de domicilio, cometidos el 19/4/05, impuesta por sentencia del 13/1/05 dictada en la causa nº 592.493/1 por el Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento de Lomas de Zamora, y de la pena de tres años de prisión en suspenso por ser autor del delito de abuso sexual sin acceso carnal en concurso real con privación ilegal de la libertad cometido el 1/12/03, impuesta por sentencia del 6/7/07 dictada en la causa nº 1728 por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 22 de Capital Federal, cuya condicionalidad se revoca (art. 58 CP); V.- Librar oficio a la Policía Federal Argentina, a fin de que se arbitren los medios necesarios para que se instruya debidamente al preventor actuante –Cabo Carlos Adrián Suárez- y al resto de sus integrantes sobre las cir-cunstancias objetivas que habilitan la requisa personal o de automotor sin orden judicial a efectos de no conculcar garantías individuales [...]” (fs. 210 vuelta/211). 2. Los motivos de agravio planteados por la defensa en el re-curso de inconstitucionalidad son, resumidamente, los siguientes: a) nulidad de la detención y de la requisa personal: el recurren-te sostiene (fs. 215 vuelta/216) que se afectó su “(...) derecho a perma-necer en libertad y no ser detenido ni sometido a una requisa personal sin orden emanada de autoridad competente y sin que existan motivos previos o circunstancias objetivas suficientes para fundar un estado de sospecha, situación que se traduce en una directa afectación de la liber-tad ambulatoria y de la intimidad (art. 18 CN; 13.1 CCBA; arts. 5, 9 y 10, DADyDH; art. 12 DUDH; arts. 7, 11.2 y 3 CADH; arts. 17.1 y 2 PIDCP).” Expresa que la Cámara sólo consideró los dichos del preventor pero no hizo ninguna referencia a los testimonios de Genaro Ramírez, Serafina Venerada Sosa y Segundo Damián González, quienes declararon que el Sr. Taboada Ortiz no se encontraba caminando ni cambió bruscamen-te de dirección cuando llegó el cuatriciclo policial; b) violación a los principios constitucionales de inocencia e ‘in dubio pro reo’; arbitrariedad en la valoración de la prueba (afectación del derecho de defensa): el defensor afirma que la Sala I sólo conside-ró el testimonio del preventor sin darle trascendencia al resto de los testimonios brindados en el debate que dieron una versión de los he-chos que contradice a la del policía Suárez. Agrega que los magistrados tampoco valoraron a favor del imputado la ausencia de los principales

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testigos de cargo (ciudadanos que habrían sido convocados por el per-sonal policial para presenciar la requisa); c) inconstitucionalidad de la agravante prevista en el art. 189 bis, inc. 2, octavo párrafo del CP, por lesionar el principio de culpabili-dad y proporcionalidad de la pena (art. 18 CN, 13.9 CCBA, 9 CADH y 15 PIDCP), la prohibición de doble juzgamiento (non bis in idem, arts. 8.4 CADH y 14.7 PIDCyP), y por tratarse de una manifestación de “derecho penal de autor” . 3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmen-te por la Cámara, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitu-cionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes de delitos dolosos contra las personas o por el uso de armas (fs. 250 vuelta/251). En cuanto a los restantes planteos, el recurso fue declarado inadmisible. 4. Contra la decisión de fs. 247/251, la defensa interpuso recur-so de queja respecto de los agravios denegados (fs. 366/377 vuelta). 5. El Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida (fs. 380/386 vuelta), concluyó que el recurso de inconstitucionalidad par-cialmente concedido debía ser declarado admisible por existir cues-tión constitucional suficiente, pero que se debía rechazar el agravio invocado por la defensa y confirmar la sentencia de segunda instancia. En cuanto al recurso de queja, el Fiscal estimó que no podía ser ad-mitido, por no existir un caso constitucional real a pesar del esfuerzo puesto de manifiesto por la defensa oficial.

funDAMEnTOS:

lA JuEZA AlICIA E. C. ruIZ DIJO: 1. El recurso de queja interpuesto por la defensa, si bien fue de-ducido ante el Tribunal y dentro del plazo que fija la ley procesal (art. 33, ley nº 402), no puede ser admitido. La defensa no ha logrado una crítica suficiente para rebatir los motivos por los que la Sala I de la Cámara consideró parcialmente inadmisible el recurso de inconstitucionalidad intentado (cf. TSJ in re “Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis -causa nº 665-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. n° 865, resolución del 09/04/01, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. III,

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ps. 92 y siguiente). El escrito en análisis denuncia la arbitrariedad del auto denegatorio, y tilda de dogmáticos los argumentos que fundaron la denegatoria parcial del recurso de inconstitucionalidad sin explicar por qué las razones dadas por la Cámara para desestimar los agravios del recurso de inconstitucionalidad son insuficientes o equivocadas. Así como fue obligatorio para los jueces de la Sala I fundar la resolución por la cual declararon inadmisible el recurso de inconsti-tucionalidad intentado, también es obligatorio para quien pretende traer en queja sus agravios a este Tribunal explicar por qué fue inco-rrecta aquella decisión. 2. Dado que ya me he manifestado a favor de la exención del pago del depósito cuando el recurso procede de la defensa oficial, a tal respecto remito a mi opinión en “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 1- s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado en: ‘Feng Chen Chih s/ art. 40 CC -apelación-’”, expte. n° 2212, resol. del 11/6/03; “Ministerio Público -Defensoría Oficial nº 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Caro, Maximiliano Daniel s/ arts. 61 y 63 CC, apelación’”, expte. nº 2197, resol. del 10/9/03; “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 6- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Echagüe, Damián s/ violar luz rojas y otra’”, expte. nº 2279, resol. del 30/09/03; y “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 8- s/ queja por recurso de inconsti-tucionalidad denegado en: ‘Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis CP’”, expte. n° 3562/04, resol. del 25/02/05. 3. Con relación al planteo vinculado con la alegada inconstitu-cionalidad de la figura agravada del delito de portación no autoriza-da de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes de delitos dolosos contra las personas o por el uso de armas, entiendo que el re-curso fue correctamente concedido por la Cámara. El caso es similar al que resolvió el Tribunal en la causa “Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 6146/08, y su acumulado “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’”, expte. nº 6148/08, sentencia del

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17/12/2008. Por ese motivo, tomaré las consideraciones que realicé al votar en aquella sentencia, en tanto son aplicables a este caso. 4. La norma impugnada prescribe que “el que registrare ante-cedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años” (conf. art. 189 bis, inc. 2do., último párrafo, CP, según modificación introducida por la ley nº 25.886). 5. La defensa en su recurso de inconstitucionalidad reitera -al relatar sus planteos a lo largo del proceso- que el artículo en cuestión viola el principio constitucional de culpabilidad porque “no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho cometido (del conteni-do de lo injusto y de la culpabilidad), sino exclusivamente en función de los ‘antecedentes condenatorios’ que registra” (fs. 233 vta., cursiva en el original). Agrega que “nuestro sistema adopta un derecho penal de acto y no de autor, resultando absolutamente prohibido cualquier in-tento de sancionar ‘personalidades’, ‘formas de ser’ o ‘estados peligro-sos’” (fs. 233 vta./234). Las normas constitucionales que entiende vulneradas son los arts. 18 de la CN, 9 de la CADH y 15 del PIDCyP. 6. Entiendo que asiste razón a la defensa y que la agravante es inconstitucional. La norma impugnada, al aumentar de manera automática y muy significativa el rango de la pena aplicable en razón de la situación penal previa del procesado, instaura un status diferenciado de perso-nas y consagra una política criminal selectiva violatoria del la garantía de trato igualitario, fundamento último del derecho penal moderno. Dicho en otros términos, la norma convierte en atributos de la personalidad y con ello da carácter ontológico a circunstancias que facultan (sino obligan) al juzgador a discriminar de manera objetiva entre clases de sujetos, e impone consecuencias más gravosas a quie-nes ya fueron condenados por el sistema punitivo estatal. La cuestión es harto significativa porque el reproche penal agravado sigue al fraca-so evidente de aquellas primeras acciones punitivas estatales. Ahora, en virtud del artículo cuestionado, aquel fracaso se traslada al ámbito de la responsabilidad individual del procesado al que se lo constituye

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como un sujeto “fallido”, definido no por el acto que se juzga sino por su historia registrada. Bajo argumentos altruistas se omite toda eva-luación del modo en que efectivamente funciona el sistema penal, y se acude a reproches de claro tono paternalista, como el que se incluye en el voto del camarista M. Vázquez, cuando dice: “lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que una condena importa“ (fs. 206). 7. Voto en consecuencia por rechazar la queja, declarar bien concedido el recurso de inconstitucionalidad respecto de la inconsti-tucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autoriza-da de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes de delitos dolosos contra las personas o por el uso de armas, y declarar la incons-titucionalidad del art. 189 bis, inc. 2do., último párrafo, CP, (según mo-dificación introducida por la ley nº 25.886).

El JuEZ JulIO b. J. MAIEr DIJO: 1. Sobre el recurso de queja. Los motivos de agravio que contiene el recurso de inconsti-tucionalidad denegado a los que se refiere la queja consisten, básica-mente, en una cuestión de valoración de la prueba: se trata de saber cuál era el contexto en el que se suscitó la intervención policial, cuál la forma o proceder de esa intervención y, por último, cuál es el resultado de la requisa respecto del requisado. El recurso de inconstitucionali-dad ha sido bien denegado sobre esos puntos, pues, como se puede observar, consisten en una cuestión de prueba y fijación de los hechos a la que sólo el tribunal de mérito puede acceder, ya que él estuvo pre-sente durante el debate oral y público, esto es, en el momento en que se incorporó -o se omitió incorporar- la prueba sobre la base de la cual decidió ese mismo tribunal. A mí me está vedado pronunciarme sobre algo que no he vivido (principio de inmediación) y que, por ello, no pue-do valorar. Más allá del acierto o desacierto del tribunal sentenciante, lo cierto es que el recurso incita a una actividad (revisora) para la cual el TSJ no es competente; esto es, en otras palabras, esa actividad me está prohibida, pues no tengo la facultad que el recurrente pretende excitar. Estas razones justifican el rechazo de la queja.

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Según lo expuse en reiteradas ocasiones (ver, inter alia, mi reso-lución como juez de trámite en “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 3- s/ queja por recurso de incons-titucionalidad denegado en: ‘Ábalos, Oscar Adrián s/ art. 71 CC -apela-ción-’”, expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley local n° 402 y art. 3, inc. a, ley local n° 327), no corresponde intimar para que se acredite el pago del depósito previsto como requisito de admisi-bilidad de un recurso de queja, relativo a un recurso de inconstituciona-lidad denegado, dado que ha sido interpuesto, a favor de su pupilo, por la defensa oficial, órgano del ministerio público según la propia CCBA. 2. Sobre el recurso de inconstitucionalidad concedido. Este recurso consiste, básicamente, en la intolerabilidad cons-titucional del art. 189 bis, inc. 2, último párrafo, CP, que prevé una pena superior para quienes registran “antecedentes penales por delitos do-losos contra las personas o con el uso de armas”, agravante que resul-taría contraria tanto a la garantía de que la imputación se funde en un Derecho penal de culpabilidad o de acto (reproche), como a aquella que prohíbe el bis in idem (cf. arts. 8.4, CADH y 14.7, PIDCyP). Trataré este agravio a continuación. I. En primer lugar debo decir que el art. 13, inc. 9, de nuestra Constitución local no puede entrar en juego. Se trata de Derecho pe-nal, de una regla del Código Penal (ya mencionada) y de una pena pri-vativa de la libertad de cierta gravedad, todos elementos o indicios que verifican la delegación de las provincias en el Congreso de la Nación para su regulación legal (art. 75, inc. 12, CN). Por lo tanto, ninguna re-gla constitucional local resulta idónea para criticar aquella disposición del Poder Legislativo de la Nación. II. En cierta manera, ya me he expedido sobre la cuestión planteada (puntos 3 y 4 de mi voto en “Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 6146 y, su acumulado, “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’”, expte. nº 6148/08, sentencia del 17/12/08). Allí he recordado, sin demasiada convicción de mi parte, que es extendida la opinión según la cual la reincidencia refleja una mayor culpabilidad, como desprecio manifiesto del autor hacia la amenaza

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penal. Incluso la CSJN se ha pronunciado en este sentido (Fallos CSJN: 311:1451, considerando 7°; y 308:1938, considerando 5°). Debe recono-cerse que un Derecho penal de acto o de culpabilidad, de extrema pu-reza, esto es, sin referencia alguna a los autores, resulta casi imposible de ser legislado: él tornaría inaceptable, incluso, la agravación -y quizá también la atenuación- de algunos delitos por el vínculo matrimonial, parental o por otro tipo de vínculo entre el autor y su víctima; y los mismos delitos especiales soportarían en ese caso la crítica y la im-pugnación. Considero imposible, entonces, a un Derecho penal que, al menos en cierta medida, no se ocupe del autor, sobre todo cuando se trata de medir la pena. Y por ello no me parece intolerable, para un Derecho penal orientado hacia el principio de culpabilidad, el hecho de que algunas figuras agraven la pena por una actitud interna del autor, reflejada en su historia de vida, y menos aún cuando ella se ve definida seriamente y por hecho externos. Dos son las objeciones que, desde el punto de vista tratado aquí, produce la agravación por reincidencia. En primer lugar, una ley penal que agrave la pena por la reincidencia debe tomar a su cargo la explicación de la razón -siempre limitada- por la cual existen dos esta-tutos penales, conforme a la discriminación personal que ella misma practica: un estatuto penal aplicable a quien no es reincidente y otro, distinto, para quien es reincidente. En segundo lugar, esa ley penal debe explicar como racional el hecho de que la medida de la pena a aplicar dependa de una actitud interna del autor o del modo en que él decidió conducir su vida. La respuesta a esta pregunta se vincula, a mi juicio, con el principio de proporcionalidad, invocado por el recurrente. “Debo decir con claridad que el texto de la agravante me pare-ce inaceptable, puesto que cualquiera de nosotros puede registrar ‘an-tecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas’, categoría que no implica ni haber sido condenado, ni haber cumplido alguna clase de pena” (punto 3 de mi voto citado), menos aún privativa de la libertad. Precisamente aquí finca la gran diferencia entre este caso y el que involucró al Sr. Rodríguez, antes citado. En aquél, Rodríguez había sido condenado previamente a pena privativa de la libertad, pena que había cumplido; en éste, el imputado regis-tra antecedentes penales, pero sin haber cumplido pena privativa de

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la libertad (registra dos sentencias de condena previas, una por delito contra las personas, pero ambas suspendidas en su ejecución). La conjunción entre la exigencia relativa al Derecho penal de culpabilidad y aquella relativa a la proporcionalidad exigen que la rein-cidencia, en primer lugar, se refiera a imputaciones reprimidas con pena privativa de la libertad y, en segundo término, que la condena que da pie a la reincidencia haya sido cumplida, conforme al art. 50 del CP (sistema de reincidencia real). También dije en el antecedente citado que no me “parece intolerable para el principio de culpabilidad que, dentro de ciertos límites, se procure la agravación de la pena para aquellas personas que no han retrocedido ni siquiera ante el cumpli-miento de una pena previa, privativa de la libertad, aspecto que, en términos de prevención especial (CN, art. 75, inc. 22; CADH, art. 5, ap. 6; CP, arts. 40, 41 y 26, entre otros; ley nacional n° 24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, art. 1), significa el intento de evitar nuevos delitos y de manejar la medida de la pena según estos paráme-tros, para que ella sea efectiva”. En este caso, sin embargo, -a diferencia del anterior, citado- no opera el sistema de reincidencia real, de modo que no existe forma razonable de interpretación de la regla de agravación cuestionada, que deviene, así, contraria al principio de culpabilidad por el acto y al prin-cipio de proporcionalidad en la aplicación de penas. III. “La anatematización de la agravación de la pena del deli-to posterior para el reincidente, en virtud de la regla básica del ne bis in idem, suena tanto a una exageración, conforme al sentido común, como a una desviación del problema de su ámbito específico. En reali-dad, aquello que se toma en cuenta para que aquella agravante genéri-ca incida sobre esta agravante penal no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho de la condena o de la pena sufrida. El hecho punible anterior, en sí, no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente (cf. Schmidt, Eberhard, Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal penal, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957, p. 160)” (del punto 4 de mi voto en “Rodríguez”). IV. De tal manera, triunfa el recurso de inconstitucionalidad por las razones que expuse anteriormente. Como consecuencia de ello, parece claro que la conducta sólo es calificable según la figura sim-ple que prevé el art. 189 bis, inc. 2, párrafo III, CP. Y esa calificación y

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condena puede ser pronunciada por el Tribunal conforme a la autori-zación prevista por la ley local n° 402, art. 31, 2° párrafo. Sin embargo, el Tribunal no puede pronunciar la sentencia ín-tegra, pues, al no conocer al infractor (CP, 41, inc. 2, oración final), ni haber presenciado el debate (inmediación), se halla imposibilitado de medir la pena conforme las circunstancias allí expuestas; deberá, en-tonces, reenviar la causa para que, después del procedimiento corres-pondiente, otros jueces -distintos a los que ya intervinieron- procedan a determinar la pena a aplicar y a integrar la sentencia. 3. Por ello, propongo el siguiente dispositivo: a) rechazar el recurso de queja interpuesto; b) hacer lugar al recurso de inconstitu-cionalidad parcialmente concedido, revocar la sentencia que condena al Sr. Víctor Taboada Ortiz en cuanto le atribuye la autoría del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización agravada por registrar antecedentes por delitos dolosos contra las per-sonas (art. 189 bis, inc. 2, último párrafo, CP), condenar al Sr. Víctor Taboada Ortiz como autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, inc. 2, párrafo III, CP) y reenviar la causa a la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para que, por intermedio de una integración distinta a aquellos jueces que intervinieron anterior-mente, lleve a cabo los procedimientos necesarios para decidir sobre la pena aplicable; y c) las costas del recurso de inconstitucionalidad corresponden, en caso de existir, a la caja estatal.

El JuEZ luIS frAnCISCO lOZAnO DIJO: 1. Adhiero a la solución que los jueces preopinantes auspician en relación con el recurso de queja articulado a fs. 366/377. En tal sen-tido, los agravios por los que fue denegado el recurso de inconstitu-cionalidad remiten al análisis de aspectos de hecho y prueba ajenos a esta instancia si, como en el caso, la defensa no demuestra por qué los jueces de mérito no debieron estimar concordantes las declaraciones de los preventores y las constancias labradas para certificar los hechos que los testigos dijeron haber presenciado al suscribir las actas perti-nentes, ni por qué los elementos de prueba valorados no podrían fun-dar, en el plano lógico o fáctico, las consecuencias que les atribuyó el a quo (fs. actas de detención y de secuestro 18/19).

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2. Por su parte, en relación con el recurso de inconstitucionali-dad concedido, resulta pertinente señalar que no estamos convocados a examinar el párrafo octavo del art. 189 bis, inc. 2º, del Código Penal desde una perspectiva axiológica, de política criminal o de utilidad so-cial. Menos aún, para establecer si son comparables los efectos de una condena no cumplida y los de una que lo fue. Tan sólo queda abierta esta instancia para decidir si corresponde revisar la aplicación que de la norma citada hizo el tribunal a quo porque el recurrente la estima contraria al principio de culpabilidad contemplado en el art. 18 de la CN (fs. 216). Buenas razones militan para descreer del acierto legislati-vo, aunque ellas, sin embargo, no determinan la inconstitucionalidad de la norma. 3. En ese orden de ideas, conviene tener presentes estos tres escenarios en que cabe descomponer el problema. Por una parte, el cuestionamiento podría estar dirigido exclu-sivamente a la interpretación de la ley. La Sala I de la CPCyF entendió que la norma en cuestión solamente exige la existencia de condena previa, sin distinguir entre la total o parcialmente cumplida y la que no lo fue. Sustenta ese criterio, para lo que ahora importa, tanto en el texto empleado -“... registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas”- como en la relación entre este modo de expresión y aquel otro empleado en el art. 50 del mis-mo cuerpo normativo -“habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible con esa clase de pena”-. No es esta inteligencia, empero, lo que cuestiona la defensa recurrente; y, por otra parte, no bastaría traer una diferencia en la interpretación de la ley para habilitar esta instancia. Esa parte, en cambio, cuestiona la relación entre la ley así interpretada y el art. 18 de la CN. Sostiene que tal interpretación la convierte en una típica cláusula penal no de acto sino de autor (fs. 233 vuelta/236). A su turno, la objeción constitucional podría convertirse en una que abarcase tanto el supuesto de condena cumplida como el de condena no cumplida o bien una que, admita como derecho penal de acto el agravamiento de la pena en el supuesto de quien, habiendo cumplido condena, reitera la infracción al tipo, mientras que lo estime como un supuesto de derecho penal de autor cuando viene extendido

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a quien, habiendo sido condenado, no ha sufrido efectivamente la san-ción. En uno u otro de estos supuestos, aceptar el cuestionamiento im-porta entender vedado al poder legislativo nacional la posibilidad de adoptar penas mayores para quienes incurren en portación de armas después de haber sido condenados por delitos dolosos contra las per-sonas o con uso de armas. Esa limitación, según explicaré, no deriva de ninguna garantía constitucional. 4. Respecto del supuesto de condena cumplida, me he expe-dido ya en el caso “Lemes” rechazando la impugnación. En tal oportu-nidad sostuve que “... es extendida la opinión según la cual registrar antecedentes penales refleja una mayor culpabilidad del autor, cir-cunstancia que justifica un agravamiento de la pena en tales casos. Por su parte, la CSJN se ha pronunciado en este sentido al sostener que ‘...la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cum-plir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...] Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche pe-nal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta’ (Fallos: 311:1451, consid. 7º, 2º párrafo, sin resaltar en el original). Asimismo, ha dicho el Tribunal ci-mero que ‘...el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya expe-rimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual re-incide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce...’ (Fallos: 308:1938, consid. 5º)// La agravante se funda, para esta postura, en ‘una mayor culpabilidad por el nuevo hecho, mayor culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido’ (García, Luis, Reincidencia y punibilidad, Ed. Astrea, Bs. As., p. 129, resaltado en el original). Esta interpretación había sido sostenida ya, en la doctrina alemana, bajo el nombre de ‘teoría de la advertencia’, pues según ella la culpabilidad del

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segundo hecho es mayor en la medida en que el autor ya había sido ad-vertido por una condena anterior, a pesar de lo cual cometió un nuevo delito (cf. Ziffer, Patricia, Reincidencia, ne bis in idem y prohibición de doble valoración, en ‘Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal’, Año III, nº 7, ps. 108 y s.; y Magariños, cit., p. 89)”. En ese precedente también señalé que “en mi opinión, un derecho penal orientado a atribuir res-ponsabilidad por hechos no requiere excluir la valoración de todo dato de la historia del autor para considerar la graduación de la pena -ni tampoco hay razones para creer que ésta sea la voluntad expresada en el art. 19 CN- (...) el tipo penal que aquí analizamos busca conjurar la configuración de situaciones en las que un individuo asuma la capaci-dad de someter la voluntad de sus semejantes, simples particulares o agentes del orden, o de dañarlos físicamente, determinada por tener un arma ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el mero hecho de llevar encima un arma, sino por la capacidad efectiva de someter o dañar, que cabe inferir de las aptitudes exhibidas en el pa-sado, esto es, en el criterio del legislador, de los ‘antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas’, supuesto radicalmente distinto de la reincidencia genérica, pues más que diri-gido a someter la voluntad de quien muestra ser renuente al cumpli-miento de la ley, constituye una base razonable para presumir eficacia en el empleo del arma. El legislador ve aquel pasado como revelador de la falta de inhibiciones al igual que de la habilidad ofensiva de quien porta el arma. Visto con esta perspectiva, acudir a lo que hizo el au-tor en el pasado para establecer estas circunstancias no supone más que una manera de recoger, con la inexorable generalidad con que ello puede ser hecho a nivel legislativo, elementos de juicio para apreciar el peligro abstracto que encierra una conducta como la juzgada en el sub lite, a saber, la portación de un arma de fuego por parte de quien ya ha cometido robo en lugar poblado y en banda, dos robos con uso de armas en grado de tentativa, así como un robo agravado por el uso de armas (ver punto III de la sentencia de fs. 390/410). Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador de que, según cuál haya sido su comportamiento en el pasado, se considerará de modo diverso su capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, determinada por el uso del arma, en función de lo cual le tocará decidir si trasgrede en el presente. Si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en

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las cuales el dato escogido por el legislador no sea revelador, esto es, supuestos en los cuales la formula del legislador fracase como méto-do para establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de control constitucional permitiría corregir estos desvíos de la norma suprema, sin que sea necesario apartarnos de la ley en aquellos casos en que no se presenta una falencia de la especie considerada”. Por ello, quedó destacado que “... el legislador no ha tomado como agravante cualquier antecedente penal del autor, sino tan sólo aquellos registra-dos por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, esto es, aquellos que guardan una vinculación con el hecho...” (cfr. mi voto en “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. Art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 4603, sentencia del 19/7/06). En síntesis, sin entrar a lo que podría ser un supuesto de pre-vención especial en que el legislador aumenta la sanción para lograr que se someta a la ley quien no responde al castigo común, o, dicho de otro modo, aumenta la pena respecto del individuo que no muestra que ella le ocasione el impacto esperado, esto es, la misma aflicción que una pena menor provoca en los demás, en el caso de un delito que, como en el que nos ocupa, atiende a lo que el autor se pone en condi-ciones de hacer antes que a lo que efectivamente hace, apoyarse a ese fin en la comisión de un hecho anterior de ciertas características que el legislador razonablemente estima relacionadas con lo que el portador del arma podría hacer o, mejor aún, haber hecho con esa arma en el su-puesto presente, constituye una base admisible. Por decirlo de alguna manera simple, la portación de una misma arma tiene mayor poten-cial en manos de quien tiene más habilidad o menos inhibiciones para emplearla. Acudir a la condena anterior por un delito doloso contra las personas o con uso de armas para establecer ese potencial constituye una manera imperfecta pero dotada de objetividad para conjeturarla. En esas condiciones, no se trata de distinguir entre el efecto posiblemente mayor que el cumplimiento de la condena pudo haber tenido sobre el ánimo del autor, sino simplemente de acudir a la decla-ración judicial firme de que se cometió un delito como elemento para apreciar la relevancia de portar actualmente un arma. Este empleo del dato no justifica distinguir entre la sanción cumplida, la suspendida o la eludida por fuga. Lo determinante de la mayor gravedad es el acto

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constatado por la condena, sin que sea la resistencia del individuo a la sanción cumplida el único elemento computable por el legislador. Lo dicho muestra que no cabe asegurar que la ley castiga por lo que se es (derecho penal de autor) y no por la gravedad de lo que se hace (derecho penal de acto). 5. Un segundo abordaje del tema aparece justificado si se ad-mite la constitucionalidad del agravamiento de la pena para aquellos que hubieran cumplido la condena anterior. Nos encontramos aquí ante tres subconjuntos de personas: 1) quienes cumplieron condena, 2) quienes no cumplieron efectivamente la sufrida (no distingo, pero, quizás cabría hacerlo, entre no cumplida por suspensión o por elusión) y 3) quienes nunca sufrieron una (habiendo o no incurrido en delitos anteriores). Quedar colocado en uno u otro subconjunto depende inexo-rablemente de un acto voluntario de quien queda incluido en dicho subconjunto. Voluntario en el sentido en que la voluntad es compu-table en el campo del derecho penal, apreciación que no contempla los condicionamientos que los seres humanos sufren por situaciones sociales, culturales, psicológicas y de otras especies cuya valoración, por cierto, no es unánime en la sociedad. También depende de otras circunstancias, entre la cuales se cuenta el celo que ponen en el cum-plimiento de sus deberes los agentes estatales encargados de aplicar la legislación penal y aun el azar. Pero, en todo caso, basta la voluntad penalmente computable del individuo para no incurrir en los hechos que determinan la condena, cumplida o no. Ello sentado, la elección del grupo de quienes han servido efectivamente la sanción como grupo al que cabe, válidamente, suje-tar a un agravamiento de la pena en caso de nueva transgresión -pre-misa de la cual parte la tesis constitucional que examino en segundo término- constituye un supuesto de prevención especial en el cual se admite tener en consideración la “resistencia” del autor a someterse a la ley como fundamento de la utilidad o necesidad de incrementar la sanción para lograr un efecto disuasorio similar al que en el delincuen-te primario obtiene una pena menor. Aun admitiendo que el cumpli-miento efectivo de la pena constituya un disuasorio más efectivo, no se infiere de ello que quien recibe la noticia de una sanción esté en la mis-

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ma situación que quien nunca la ha recibido; o más específicamente, que la Constitución Nacional imponga al legislador asumirlo. Visto desde otro ángulo, no se ve por qué si el legislador pue-de adoptar pautas de prevención especial -hipótesis de la cual parte la tesis que admite el agravamiento en supuesto de condena cumpli-da- no puede optar por aumentar también la prevención para quienes han recibido el beneficio de suspensión del cumplimiento de la pena o simplemente la han eludido fugándose. Esta tesis viene a afirmar que quienes están en el subconjunto 2) deben ser asimilados a quie-nes están comprendidos en el 3) mientras que asimilarlos a 1) supone alguna suerte de persecución por lo que se es y no por lo que se hace. La realidad es que si todo supuesto de prevención especial, constituye uno de derecho penal de autor, entonces el agravamiento será incons-titucional en cualquier caso, mientras que si la “resistencia” a la san-ción puede justificar una adecuación a la sensibilidad de cada persona, ciertamente mostrada por parámetros objetivos, entonces tanto el pa-rámetro usado en 1 (condena cumplida) como en 2 (sufrir una condena no cumplida) son válidos, lo que no quiere decir valorativamente equi-valentes. Pero, como señalé, no estamos convocados a meritar la ley. 6. Lo dicho en los acápites anteriores no importa afirmar que el agravamiento de la pena en función de condenas anteriores es vá-lido. El del primer supuesto, tratado en el punto 4, supone una solu-ción legislativa que distingue sobre base razonable entre el demérito o valor negativo de una acción según que sea cometida por quien an-teriormente ha llevado a cabo otra que incrementa el demérito de la presente. El segundo, tratado en el punto 5, admite el incremento de la sanción en condiciones que permiten razonablemente sostener que el autor muestra una insensibilidad a la pena que justifica compensarla con el incremento de ella. El recurso no demuestra que estas hipóte-sis legislativas no tengan asidero, por lo que es aplicable la doctrina según la cual la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio del orden jurídico e incumbe probarla a quien la afirma (Fallos288:325; 292:190; 294:383; 298:511; 300:1087; 302:457, 484 y 1149; 311:394; 312:122 y 435, entre muchos otros). 7. El problema puede ser visto aún desde otro punto de mira. Admitimos que las normas penales pueden dejar librado al juez cierto margen de discrecionalidad para individualizar la pena, no

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ciertamente en razón de sus preferencias o repugnancias subjetivas hacia determinado hecho sino tomando en consideración atributos o variables propios de la persona castigada (arg. arts. 21 y 40 inc. 2° del Código Penal). Algo similar ocurre en cuanto al modo de ejecución de las sanciones, que también varía según atributos de la persona pena-da (arts. 7 y 10 del Código Penal). Aquellas circunstancias que pueden justificar la individualización judicial pueden también dar base a una tabla legislativa, aunque, desde luego, es imposible de establecer con el afinamiento con que puede hacerlo el juez facultado a ese fin. 8. Finalmente, a esta altura retomo una idea ya expresada para señalar que “si bien es posible conjeturar situaciones puntuales en las cuales el dato escogido por el legislador no sea revelador, esto es, su-puestos en los cuales la formula del legislador fracase como método para establecer las características del hecho, nuestro mecanismo de control constitucional permitiría corregir estos desvíos de la norma suprema, sin que sea necesario apartarnos de la ley en aquellos casos en que no se presenta una falencia de la especie considerada”, en este caso, nada se ha dicho para desvirtuar que entre los antecedentes a los que se refiere el párrafo octavo del inc. 2 del art. 189 bis del CP el involucrado en el sub lite (lesiones leves en concurso real con violación de domicilio) no sea apto para probar la capacidad de someter la voluntad del prójimo determina-da por la portación de armas sin la debida autorización que se le endilga al Sr. Taboada Ortiz (cf. mi voto en “Lemes...” ya citado). 9. En cuanto al depósito de la queja, por la razones que desarrollé al votar in re “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad en ‘Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC -apelación- s/ queja por recurso de inconstitucio-nalidad denegado’”, expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, a las que re-mito en honor a la brevedad, no corresponde exigirlo. Por todo lo dicho, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por rechazar la queja y el recurso de in-constitucionalidad parcialmente concedido.

lOS JuECES JOSé OSVAlDO CASáS y AnA MAríA COnDE DIJErOn: 1. En cuanto al recurso de queja agregado a fs. 366/377 vta., ad-herimos al primer punto del voto del Sr. juez Julio. B. J. Maier y a las

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precisiones que al respecto efectuó, también en el primer punto de su voto, el Sr. juez Luis Francisco Lozano. En tales condiciones, la queja no puede prosperar. 2. En cuanto al recurso de inconstitucionalidad concedido por la Cámara, compartimos la solución propuesta y, en líneas genera-les, los fundamentos expuestos en el voto del Sr. juez Luis Francisco Lozano. 3. Los planteos efectuados giran en torno a la aplicación en el caso del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, en tanto establece que quien “registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas [...] y portare un arma de fuego de cualquier ca-libre” será sancionado con pena de prisión de cuatro a diez años. La defensa cuestiona que se hayan considerado ciertos datos del pasado del sujeto condenado (en este caso, una condena penal fir-me por delito doloso contra las personas) como una circunstancia que permite agravar la escala penal prevista para el delito base de portación de arma de fuego sin autorización legal. Considera que aquello -que señala como una manifestación de derecho penal “de autor” y no “de acto”- constituye una violación al principio de culpabilidad y de propor-cionalidad de las penas (arts. 18, CN; 9, CADH y 15, PIDCyP) y, además, que la regulación aplicada por los jueces de mérito vulnera la prohibi-ción del doble juzgamiento (arts. 18, CN; 8.4, CADH y 14.7, PIDCyP). Sin embargo, las argumentaciones efectuadas en el recurso de inconstitucionalidad en estudio no demuestran que, en el caso, se ha-yan vulnerado las garantías constitucionales que se invocan. Ello es así, centralmente, dado que la criminalización de conductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf. doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros) y la determinación de aquella peligrosidad, que no está librada al juicio individual, fue esta-blecida para el caso por el legislador de acuerdo a criterios y normas de la experiencia que la defensa no ha cuestionado suficientemente. En efecto, tal como acabadamente lo expone en su voto el Sr. juez Luis Francisco Lozano, el legislador ha considerado que la dis-ponibilidad inmediata de un arma de fuego por parte de un sujeto a cuyo respecto se acreditan ciertos datos objetivos relativos a su pasado -“antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o por

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uso de armas”- encarna un peligro mayor para el bien jurídico que se busca tutelar (en este caso, la seguridad pública), y conlleva, por tan-to, a la aplicación de una sanción que podrá ser de mayor gravedad que la prevista para otros supuestos. La defensa no ha demostrado que -en los términos en que la norma ha sido aplicada por los jueces de la causa- aquel análisis, realizado en forma previa (y, en principio, priva-tivamente) por el poder legislativo, resulte a tal punto irrazonable que merezca ser descalificado por este Tribunal a través de la herramienta que el sistema jurídico le concede sólo como ultima ratio para evitar la intromisión en ámbitos reservados por la Constitución a otros pode-res del Estado. Como lo señalan el Sr. juez Lozano en su voto y el Sr. Fiscal General Adjunto en su dictamen, no estamos llamados a valorar aquí los criterios de política criminal que guiaron al legislador en la selección de las conductas prohibidas y las sanciones previstas para la infracción a la ley penal, salvo que se evidencie su manifiesta irrazona-bilidad. Por otra parte, tampoco se explica por qué razón el legislador estaría impedido, al momento de determinar una prohibición y esta-blecer la respuesta estatal para el caso de su vulneración, de utilizar criterios de prevención especial con la finalidad de evitar la reiteración de delitos. En este sentido, resulta indiferente que el sujeto haya cum-plido la privación de la libertad dispuesta por la condena anterior o haya recibido una condena cuya ejecución fuera dejada en suspenso. Al respecto, resulta pertinente remitir a las circunstancias señaladas in re: “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 4603/05 y su acu-mulado expte. nº 4602/05, “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’”, sentencia del 19/07/2006 -punto 1. c), párrafos 6 a 8, del voto de la Sra. jueza Ana María Conde-, pues ellas resultan aplicables al supuesto en estudio, al margen de las diferencias que señala la defensa. 4. Corresponde agregar finalmente que, en el caso, el Sr. Taboada Ortiz -encontrado culpable de portar un arma de uso civil sin la debida autorización, circunstancia agravada por registrar antece-dentes penales por delito contra las personas- recibió el mínimo de la sanción prevista legalmente por el art. 189 bis, 2, último párrafo, CP: cuatro años de prisión (el Sr. Taboada Ortiz había sido previamente

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condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 22 con sede en esta Ciudad a la pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en suspenso, por ser responsable, en carácter de autor, de los delitos de abuso sexual sin acceso carnal en concurso real con privación ilegal de la libertad; así como por el Tribunal en lo Criminal n° 1 de Lomas de Zamora, a la pena de dos años y tres meses de prisión de ejecución condicional, por la autoría del delito de privación ilegal de la libertad y lesiones leves en concurso real con el de violación de domicilio, según se desprende de los testimonios obrantes a fs. 31/39 y 73/80). Dicha san-ción se encuentra, a su vez, abarcada por la escala legal prevista para el delito base de portación de arma de uso civil sin autorización legal -cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada-. Ello evidencia que la argumentación desarrollada por la de-fensa en torno a la desproporcionalidad de la pena, construida en base a una comparación de las escalas de sanciones previstas para éste y otros delitos del Código Penal, tiene la fragilidad de un castillo de nai-pes. Por un lado, la sanción impuesta no excede del marco previsto por la figura base del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, a la cual pudo arribarse aún sin considerarse el agravante aquí cuestionado, al mo-mento de determinarse la pena en los términos del art. 41, CP. Además, la defensa no confronta de modo alguno la determinación de la pena impuesta en el caso particular con las garantías invocadas, sino que intenta formular en abstracto una comparación dialéctica especulati-va que excede su interés jurídico y las posibilidades de intervención de este Tribunal (ver, al respecto, este Tribunal in re: “Ministerio Público – Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Brites, Teresa Liliana s/ infracción art. 68 CC – apelación’”, expte. nº 3812/05, sentencia del 8/6/2005, y “Ministerio Público –Defensor Oficial Contravencional y de Faltas n° 4 – s/ queja por recur-so de inconstitucionalidad denegado en ‘Oniszczuk, Carlos Alberto s/ infrac-ción ley 255 – apelación’”, expte. n° 3171, sentencia del 16/12/2004). 5. Por último, en sus argumentaciones en torno a la supues-ta vulneración de la prohibición del doble juzgamiento el recurrente no logra controvertir las consideraciones expuestas reiteradamente por este Tribunal en casos similares (“Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo

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Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP -apelación-’”, expte. n° 4603/05, sentencia del 19/07/2006”, y “Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 6148/08 “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’”, expte. n° 6146/08, sentencia del 17/12/2008). Ante la ausencia de razones que justifiquen revisar lo decidido o que puedan llevar a modificarlo, el planteo debe ser rechazado sin más. Corresponde, en consecuencia, rechazar los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos por la defensa de Víctor Taboada Ortiz e intimar al cumplimiento de la integración del depósito previs-to en el art. 34, LPTSJ, dado que el imputado no se encuentra dentro de los sujetos exentos por la ley de tasa judicial (n° 327), ni ha acreditado haber obtenido o iniciado un beneficio de litigar sin gastos. Así lo votamos.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, por mayoría con respecto al punto 2,


1.rECHAZAr el recurso de queja agregado a fs. 366/377 vuelta.

2. rECHAZAr el recurso de inconstitucionalidad, agregado a fs. 214/241 vta., en cuanto fuera concedido.

3. MAnDAr que se registre, se notifique a la fiscalía, a la de-fensa y personalmente al imputado, mediante oficio ley n° 22.172, y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

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VISTOS: los autos indicados en el epígrafe.

rESulTA: 1. La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas resolvió, con fecha 2 de marzo de 2007: “I. CONFIRMAR parcial-mente la sentencia recurrida [...] en cuanto CONDENA a Mauricio Ángel Aldao a la pena de seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento, y de multa de mil pesos ($1.000) y las costas del proceso, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 29 inc. 3, 45 y 189 bis inc. 2 primer párrafo CP, texto según ley 25.886); y REVOCARLA en cuanto impone al encartado las accesorias legales (art. 12 CP, a contrario sensu)” (fs. 402). 2. Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de in-constitucionalidad (fs. 405/422), fundado en los siguientes agravios: a) lesión al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio, dado que se ha impuesto una pena de multa sin solicitud alguna del fiscal; b) afectación de los principios de lesividad y legalidad, pues a su jui-cio se ha considerado indebidamente que el tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP) se configura con la simple tenencia de un arma descargada; y c) lesión al principio de legalidad en razón de que, a juicio de la defensa, sobre la base de una interpretación arbitraria y contraria al sentido literal de la ley se ha condenado a su defendido por un tipo penal que no estaba vigente al momento del hecho (fs. 408 y siguientes).


Fecha: 24-10-2007 Expte. Nº: 5304/07

Autos:

“Aldao , Mauricio Ángel s/ infr. art. 189 bis CP -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Aldao, Mauricio Ángel s/ infr. art. 189 bis CP –apelación-“.

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3. La Cámara resolvió declarar parcialmente admisible el re-curso de inconstitucionalidad, en relación al agravio sustentado en la violación al sistema acusatorio, al derecho de defensa en juicio y doble instancia, por haberse condenado al imputado a la pena de multa pese a la inexistencia de solicitud fiscal. Asimismo, declaró inadmisible el recurso en cuanto a los agravios sustentados en la violación de los principios de legalidad y lesividad, por la atipicidad de la conducta y la falta de vigencia del tipo penal en cuestión (fs. 428/432). Contra esta decisión de la Cámara, la defensa interpuso recurso de queja respecto de los agravios denegados (fs. 535/545). La jueza de trámite dispuso la acumulación de ambos expedientes (fs. 548). 4. Con respecto al depósito exigido por la ley para la interpo-sición del recurso de queja (art. 34, ley nº 402), la defensa informa que el Sr. Aldao ha iniciado el beneficio de litigar sin gastos y acompaña copia del escrito respectivo (fs. 533/534). Por lo demás, sostiene que el Ministerio Público está exento por la ley de efectuar el depósito (arts. 34, 2º párrafo, ley nº 402 y 3, inc. a, ley nº 327), sin perjuicio de lo cual plantea también la inconstitucionalidad de la exigencia del depósito, por violentar las garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción y derecho al recurso, ambas derivadas del principio fundamental de la defensa en juicio (fs. 540 vta./544). Con fecha 27/06/07 el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº 6 hizo lugar al beneficio de litigar sin gastos, según consta en el incidente respectivo, recibido en este Tribunal el 11/07/07. 5. El Fiscal General, en su dictamen, propone: 1) el rechazo del recurso de queja, pues entiende que la defensa sólo se limita a expresar su disconformidad con la interpretación efectuada por la Cámara de normas de derecho común, sin lograr plantear un caso constitucional; y 2) que no se haga lugar a los agravios que fueran materia del recur-so de inconstitucionalidad, debido a que no se ha configurado lesión alguna de los principios constitucionales invocados por la defensa (fs. 549/554).

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funDAMEnTOS:

lA JuEZA AlICIA E. C. ruIZ DIJO: 1. El recurso de queja interpuesto a fs. 535/545 fue deducido en tiempo y forma (art. 33, ley nº 402). Por lo demás, contiene una crítica suficiente y acertada de la resolución que le denegara el recurso de in-constitucionalidad, razón por la cual debe ser admitido. 2. Con respecto a los agravios planteados por la defensa en el recurso de inconstitucionalidad observo que sobre la cuestión referi-da al tercero de ellos -lesión al principio de legalidad en razón de que se ha condenado a su defendido por un tipo penal que no estaba vi-gente al momento del hecho (fs. 417 vta./422)- me he pronunciado ya en oportunidad de decidir las causas “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, Cristian Osvaldo s/ inf. art. 189 bis CP’”, expte. nº 4991, decisión del 17/05/07; y “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, David Domingo s/ inf. art. 189 bis CP -apelación-’”, expte. nº 4979, decisión del 23/05/07. Ya durante la investigación penal preparatoria la defensa ha-bía formulado un pedido de sobreseimiento basado en la falta de vi-gencia del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin au-torización (art. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo, CP) como consecuencia del dictado de la Resolución nº 050/06 del RENAR, que reglamenta el art. 4º de la ley nº 25.886 (fs. 146/148). Este planteo había tenido acogida favorable en primera instancia (fs. 152/154), pero ese sobreseimiento fue revocado por la Sala II de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas (fs. 175/181). Posteriormente, el planteo fue también mantenido durante el debate (fs. 296 vta.) y en el recurso de apelación deducido contra la sentencia de condena (fs. 355 vta. y siguientes). 3. Por lo tanto, la cuestión a decidir es si la interpretación que llevó a la condena del Sr. Aldao, en virtud de la cual se consideró que al momento del hecho imputado el tipo penal de tenencia simple de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal se encon-traba vigente, lesiona el principio de legalidad (arts. 13.3, CCABA y 18, CN), por ser, a juicio de la defensa, “una interpretación arbitraria del art. 4 de la ley 25.886 y contraria al sentido literal de la ley” (fs. 421).

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4. El art. 4º de la ley nº 25.886 establece -en lo que aquí interesa- que “el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá, a partir de la promulgación de la presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gra-tuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condiciona-do, por el término de SEIS (6) meses [...] El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis en el que se fundó la sentencia ahora en cuestión en-trará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo”. A su vez el art. 4 de la disposición del RENAR n° 50 (publicada en el B.O. del 04/04/2006) prescribe que: “dentro del término de SEIS (6) me-ses, los titulares del material así registrado, deberán alcanzar la condición de Legítimo Usuario de Armas de Fuego en la categoría correspondiente, solicitando la autorización de tenencia del material depositado”. 5. La interpretación que posibilitó la condena del Sr. Aldao en-tiende, resumidamente, que la norma en cuestión, esto es, el art. 4º de la ley nº 25.886, supedita en forma expresa la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal al plazo de seis meses, a computar desde la fecha de promulgación de la ley penal (4 de mayo de 2004) y hasta su venci-miento, período dentro del cual se desincrimina transitoriamente la conducta, resultando en definitiva operativa a partir del 5 de noviem-bre de 2004. En este sentido, considera además que la disposición del RENAR no puede tener incidencia alguna respecto de la vigencia del tipo penal, pues la intención del legislador no fue supeditar la entrada en vigor del tipo penal a una disposición administrativa de exención arancelaria, sino precisamente otorgarle un plazo al PEN para la im-plementación de este tipo de medidas y con el objeto de regularizar la situación de las armas, pero declarando expresamente que la ley resul-tará operativa a partir del vencimiento del plazo fijado para el menta-do registro (cf. la decisión de la Sala II por la cual se revocó el sobresei-miento -fs. 175/181-, argumentos a los que remite la Sala I al resolver el recurso de apelación presentado por la defensa -fs. 401-). 6. La defensa, en cambio, sostiene que no se trata de un plazo que corra automáticamente desde la promulgación de la ley, sino que el legislador ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad para estable-cerlo y reglamentarlo. En ese sentido, entiende que la vigencia del tipo penal ha quedado supeditada al cumplimiento de una condición que no es sólo el transcurso del plazo de seis meses, sino que también se

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exige que en dicho lapso la autoridad administrativa competente es-tablezca un procedimiento gratuito y sencillo para facilitar el registro de las armas de fuego. Entender que la efectiva vigencia del delito en cuestión había quedado sujeta al simple transcurso del plazo de seis meses desde la fecha de promulgación de la ley nº 25.886, aun cuando la autoridad no haya establecido los mecanismos y sistemas que per-mitan la registración de las armas en las condiciones aludidas, impli-caría para la defensa alterar el sentido y el fin de la ley, que fue darle a la ciudadanía una oportunidad para regularizar su situación ante el RENAR, antes de que la simple tenencia sin permiso de un arma de fue-go de uso civil pudiera constituir delito. Por ello, concluye la defensa que la interpretación formulada por los jueces de Cámara genera una evidente incoherencia en el sistema pensado por el legislador, pues el plazo de gracia, establecido para fomentar el registro de las armas, que supuestamente debería regir antes de la vigencia del tipo penal, esta-ría implementándose después de la efectiva vigencia del delito. Por lo demás, otra consecuencia irrazonable de esa interpretación señalada por la defensa consiste en que, por un lado, se le estaría indicando al ciudadano que puede acogerse a un procedimiento para registrar las armas de fuego que posea y tramitar la autorización correspondiente. Sin embargo, por el otro, si el ciudadano se acoge a dicho régimen, el mismo Estado podría iniciarle una causa penal, imputándole el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil (cf. fs. 419 vta./421 vuelta). 7. Ahora bien, el problema entonces es determinar desde qué mo-mento debe ser computado el plazo de seis meses previsto por el legisla-dor. Dicho en otros términos, ¿es posible presuponer la voluntad persecu-toria estatal durante el intervalo de tiempo que va desde la promulgación de la ley nacional hasta la sanción de la disposición administrativa? 8. Entiendo que la respuesta a esta pregunta es negativa. En primer lugar, porque surge de la redacción de la disposición adminis-trativa que su propósito es establecer un procedimiento acorde a lo prescripto por la ley nacional, que permita -en el plazo de seis meses- regularizar la portación de armas de fuego. Obviamente, durante la vigencia de ese período de seis meses, y a fin de cumplir con el objetivo de la ley, la tenencia simple de armas de fuego de uso civil no es pu-nible. De lo contrario la norma sería ineficaz, dado que el plazo de 6 meses contados desde la promulgación de la ley ya estaba cumplido.

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Pero en segundo lugar, porque las razones por las que el Poder Ejecutivo demoró en disponer “las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso ci-vil condicionado, por el término de SEIS (6) meses” (cf. art. 4º, ley nº 25.886), de forma tal que la prohibición comenzara a regir, no son atri-buibles al imputado y, por tanto, no pueden pesar sobre él. Tal como ya lo sostuve anteriormente, “es necesario recordar aquí que la obligación dirigida a los jueces de interpretar de la manera más restrictiva posible -consecuencia obligada del principio de legali-dad material- les impone descartar cualquier posibilidad de ampliar, por vía de la hermenéutica judicial, el poder punitivo estatal habilitado por las normas emanadas del órgano legislativo... La ineficacia de la acción punitiva estatal por impericia o falta de celeridad de los agen-tes estatales encargados de instrumentarla no puede ser utilizada en contra del procesado” (cf. “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 3- s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado en ‘Herrera, Juan s/ art. 189 bis CP -apelación-’”, expte. nº 4750, resolución del 24 de octubre de 2006). Por estos motivos, entiendo que el plazo de seis meses previs-to por el legislador debe ser computado a partir del cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de su obligación de disponer las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. Ese cumplimiento ha operado mediante el dictado de la Resolución nº 050/06 del RENAR, emitida el 22 de febrero de 2006 y publicada el 4 de abril de 2006, según surge expresamente de sus fundamentos. De acuerdo con ello, dado que el hecho imputado al Sr. Aldao acaeció el día 20 de enero de 2006 (cf. fs. 316), su conducta deviene atí-pica, pues por lo dicho hasta aquí al momento de comisión del hecho el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil, sin la debida auto-rización legal, aún no había entrado en vigencia. 9. Por lo demás, la solución a la que arribo -atipicidad de la conducta del Sr. Aldao- torna abstracto todo pronunciamiento sobre los restantes agravios desarrollados en el recurso de inconstitucionali-dad, atinentes a la lesión al sistema acusatorio y al derecho de defensa en juicio, por haberse impuesto una pena de multa sin solicitud alguna del fiscal; y a la afectación de los principios de lesividad y legalidad,

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pues a juicio de la defensa se ha considerado indebidamente que el tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil se configura con la simple tenencia de un arma descargada. En consecuencia, voto por admitir la queja, hacer lugar al re-curso de inconstitucionalidad respecto del agravio referido a la lesión al principio de legalidad, en razón de que se ha condenado al imputado por un tipo penal que no estaba vigente al momento de comisión del hecho y, en consecuencia, absolver al Sr. Aldao.

El JuEZ JulIO b. J. MAIEr DIJO: 1. El recurso de queja fue deducido de conformidad con las exi-gencias legales que regulan el tiempo y la forma de su interposición (cf. art. 33, ley n° 402). La presentación critica los argumentos vertidos por la Sala I de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas para considerar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad oportunamente inter-puesto y, paralelamente, describe de modo suficiente los antecedentes del caso y el contenido de las lesiones que, de modo presunto, le provoca la resolución parcialmente denegatoria agregada a fs. 428/432 vuelta. Asimismo, como se advierte al cotejar el recurso de inconsti-tucionalidad y la propia queja, la defensa puso en cuestión -por dos vías distintas- el funcionamiento de dos principios básicos incluidos en la Constitución local y en la nacional: el de legalidad (asociado a la supuesta falta de vigencia, al momento del hecho, del tipo penal apli-cado) y el de lesividad (por el alcance que los jueces dieron al art. 189 bis [2], primer párrafo, CP). Las razones expuestas por la Cámara para conceder sólo parcialmente el recurso que esta queja defiende fueron, entonces, rebatidas por la defensa, por lo que corresponde hacer lugar al recurso directo. 2. El agravio vinculado a la atipicidad de la conducta reprocha-da, en tanto aquella se había cometido durante un período en el que la norma aún no estaría vigente, debe ser rechazado. El imputado, al momento del hecho, y sin importar si el Poder Ejecutivo Nacional había establecido el procedimiento gratuito y sen-cillo para registrar armas de uso civil que menciona el art. 4 de la ley n° 25.886, contaba ya con la posibilidad de intentar la registración que es-tablece la ley n° 20.429, pese a que el trámite -probablemente- resultara más dificultoso (y costoso) que aquel que luego dispuso la resolución

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del RENAR n° 50/2006. Esa razón da por tierra con lo alegado por la defensa en cuanto a que la norma aplicada aún no se encontraba vi-gente al momento de comisión del hecho. Por este motivo, el recurso, respecto a este agravio, fracasa. 3. Los delitos conocidos como “de tenencia” resultan particu-larmente vidriosos frente a la exigencia constitucional que obliga a que los tipos penales se refieran, de algún modo, a la interacción de los sujetos con los bienes jurídicos (arts. 19, CN, 10 y 13, CCABA e, incluso, art. 1 del CC de la CABA). La tenencia de un arma de fuego de uso civil sin debida au-torización legal -luego de la sanción de la ley n° 25.886- constituye un delito, previsto en el art. 189 bis (2), primer párrafo, del CP, punible con pena privativa de la libertad (de 6 meses a 2 años de prisión) y multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha disposición, la misma conducta se trataba como mera infracción (art. 42 bis, ley n° 20.429) cuya pena alcanzaba los 90 días de arresto o la imposición de una multa de entre $1.000 y $10.000. Es más, previo a la vigencia de la hoy derogada ley n° 25.086 -que incorporó el mencionado art. 42 bis a la ley n° 20.429 y, además, modificó el art. 189 bis, CP- incluso la portación no autorizada de esa clase de armas se sancionaba a través del dere-cho contravencional, con penas que no excedían del arresto por 10 días (art. 39, ley local n° 10). Resulta evidente, a través de esta descripción básica, que la reacción estatal frente a una misma conducta se mo-dificó severamente, aspecto que, al mismo tiempo, alteró los límites constitucionales que deben considerarse al juzgarla. Las leyes que conforman el derecho administrativo sanciona-dor local, y algunas de las disposiciones del Código Contravencional, contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, sim-plemente, una infracción a ciertos deberes impuestos por el derecho positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohíben la conduc-ción en estado de ebriedad, o el cruce de un semáforo en rojo). Nótese que la reacción -penal, contravencional o administrativa-, en los ca-sos antes mencionados, se refiere, únicamente, a la tarea del Estado-administración en busca de la realización del bienestar común, alejada, por ello, de la protección de bienes jurídicos portables por alguna per-sona, y que, por ende, esa reacción representa tan sólo la consecuen-cia de una infracción a una norma de derecho positivo. Reaccionar

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desmedidamente en estos casos, con una pena del Derecho penal, fundamentalmente, con la privación de libertad de cierta gravedad, resulta inadecuado constitucionalmente, cuando la Constitución ad-mite deducir de ella la necesidad de afectación de un bien jurídico. El carácter eminentemente preventivo de aquellos tipos -y la entidad me-nor de la sanción aplicable- permite considerar razonable, entonces, la condena contravencional o administrativa de algunas conductas que no podrían constituir, válidamente, objeto de prohibición penal. En el caso, los jueces de mérito entendieron que, en tanto el imputado llevaba en su cintura un arma de fuego de uso civil, descar-gada, respecto de la que no había tramitado el correspondiente per-miso legal, su conducta constituía un delito, previsto por el art. 189 bis (2), primer párrafo, CP. Según considero, la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder ra-cionalmente. En otros términos, la exigencia -derivada del principio de lesividad- de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión, no ha sido mencionada por la Sala I de la Cámara con argumentos aptos y propios del examen que ha de llevar a cabo un tribunal de mérito en el campo relativo al Derecho penal, que es donde se ubica actualmente esta conducta (la alusión a la seguridad pública vale lo mismo que nada, o que todo, pues casi cualquier cosa -tenencia de elementos meramen-te inflamables, etc.- puede afectarla). Una interpretación como la sos-tenida en las instancias de mérito exacerba el poder punitivo por sobre el límite que fija el principio de lesividad. Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospechosas en el Derecho constitucional relati-vo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igual-dad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla (ver “Salgado, Graciela Beatriz c/ GCBA s/ acción de-clarativa de inconstitucionalidad”, en Constitución y Justicia, [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. III, 2001, ps. 688 y ss., resolu-ción del 21/11/01; “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 3103/04, re-solución del 31/03/05; “Stegemann, Oscar s/ queja por recurso de

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inconstitucionalidad denegado en ‘Stegemann, Oscar A. c/ Bertiche, Alfredo s/ medida cautelar urgente’”, expte. n° 3848/05, sentencia del 01/06/05; “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ ac-ción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 4172/05, sentencia del 09/08/06). No es posible, al menos para este voto, hallar argumento legal expreso que torne racional la inclusión de este delito de tenencia -y la interpretación sostenida por la Cámara- dentro del catálogo de delitos y consecuencias del Derecho penal. Resulta sintomático que el proyecto original de modificación del art. 189 bis del CP, elaborado en el PEN y enviado por él ante el Senado de la Nación (expte. n° PE- 429/03), sólo reprimía la tenencia de armas de fuego de uso civil sin la correspondiente autorización le-gal -figura que aquí se trata- con una multa de $1.000 a $10.000 y deco-miso como consecuencia accesoria (art. 23, CP), y que su exposición de motivos no sólo fundara tal amenaza leve en “el carácter menor de la infracción consistente en haber omitido la realización del trámite le-gitimador previsto en la LEY NACIONAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS”, sino que, además, expresara de manera general el fundamento de la reforma en el “notable incremento de los delitos en contra de la pro-piedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de cre-ciente poder ofensivo”. Resulta también sintomático que la agravación de la pena en clase y cantidad haya sido dispuesta ya por el Senado de la Nación, y admitida por la Cámara de Diputados de la Nación, sin fundamento alguno -tan siquiera en la discusión parlamentaria (ver versión taquigráfica de la 21ª sesión ordinaria del Senado de la Nación correspondiente al año 2003, realizada el 17/12/03)- que ilustre acerca del por qué de la privación de la libertad como amenaza de pena. Por lo demás, un párrafo de la exposición de motivos tiende a reconocer la posibilidad de excluir justificadamente la punición en ciertos casos, aspecto que permite una interpretación restrictiva de la figura, por ejemplo, para el caso de quien se disfraza en carnaval con un arma de fuego de uso civil descargada y no apta para el disparo. Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia posible. Por lo tanto, admitida la queja, voto por hacer lugar al recur-so de inconstitucionalidad en este punto y revocar la resolución de la

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Cámara agregada a fs. 393/402. Como la conducta enjuiciada, suprimi-da la posibilidad de su análisis según el art. 189 bis, (2), primer párra-fo del CP, resulta atípica para el derecho penal y, en tanto el derecho contravencional -quizá por error- suprimió también la figura referida a las armas de fuego -lo que la torna atípica incluso en ese ámbito-, corresponde, asimismo, absolver al Sr. Mauricio Ángel Aldao. La so-lución que propongo es posible conforme a la ley local n° 402, art. 31, facultad prevista, precisamente, para ocasiones como ésta. No vale la pena, por el modo en que decidí el caso, tratar los cuestionamientos vinculados a la supuesta lesión al sistema acusatorio y al derecho de defensa al momento de fijar la pena.

El JuEZ JOSé OSVAlDO CASáS DIJO: 1. Según lo expone en el recurso de hecho agregado a fs. 535/545, el defensor oficial considera que el recurso de inconstitucio-nalidad interpuesto a favor del señor Aldao no debió ser denegado por el tribunal a quo. En primer lugar, el recurrente afirma que “considerar que el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil [...] se configura inclu-sive cuando el arma se encuentra descargada implica aceptar que pue-den castigarse conductas que no implican afectación alguna a los bie-nes jurídicos (violación al principio de lesividad) y, además, demuestra que se ha realizado una interpretación extensiva del tipo penal (viola-ción al principio de legalidad)” (fs. 537 vta./538). La defensa oficial insis-te en que se ha denunciado en autos la concreta vulneración de garan-tías constitucionales del condenado: se trata, afirma el recurrente, de determinar en el caso cuáles son los límites constitucionales que deben regir para la interpretación de los llamados delitos de peligro abstrac-to, a la luz del principio de lesividad y si es admisible desde ese punto de vista que se castigue como delito la tenencia de un arma descargada “...que no genera una real afectación al bien jurídico (seguridad pública y a través de él, vida y salud de las personas)” (fs. 538). En segundo lugar, la defensa reitera sus argumentaciones en torno a que la norma en cuestión no habría entrado en vigencia al momento del hecho por el cual Aldao resultó condenado. En ese sen-tido, afirma que se está ante la presencia de una cuestión constitucio-nal pues “aceptar que su defendido pueda ser imputado y acusado en

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virtud de un tipo penal que no se encontraba vigente implicaría una clara violación al principio constitucional de legalidad” (fs. 540 vuelta). 2. Cabe adelantar que, a pesar de los esfuerzos de la defensa, la queja no logra aportar fundamentos sólidos que permitan desvir-tuar los argumentos que llevaron al tribunal a quo a denegar el recurso, pues -tal como lo afirmara la Cámara de Apelaciones y el Fiscal General en su actuación ante este Tribunal- el recurrente no ha logrado plan-tear una cuestión constitucional en torno a la interpretación que los jueces de mérito hicieran del art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP. a) En su recurso de inconstitucionalidad la defensa oficial afir-ma que no es legítima la imposición de una pena en el caso, pues “los delitos de peligro abstracto deben ser entendidos como delitos de ‘peli-grosidad’ en el sentido de exigir, al menos, la demostración de una con-ducta objetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante” (fs. 413) y que “deben asimilarse los casos de armas ‘no aptas para el disparo’, ya sea por su funcionamiento deficiente, por las características del pro-yectil que contienen o simplemente por hallarse descargadas”, pues son todos supuestos en los que -a su entender- “no hay lesividad ni afecta-ción alguna del bien jurídico protegido puesto que, en el caso concreto, el arma no puede ser utilizada conforme a su destino” (fs. 413 vuelta). Ahora bien, planteada como fue la cuestión por el recurrente, las afirmaciones efectuadas no exceden de una discrepancia con la in-terpretación del derecho infraconstitucional aplicado por los jueces de mérito al caso conforme a la valoración que aquellos efectuaron de los hechos probados durante el debate. En efecto, la defensa básicamente coincide con los jueces de mérito respecto de la manera en que deben ser interpretados los lla-mados tipos de peligro abstracto a la luz del principio de lesividad (art. 19, CN). En ese sentido, en la sentencia confirmada por la Cámara se afirmó que aquellos delitos “deben ser entendidos como delitos de pe-ligrosidad en el sentido de exigir, al menos, la demostración de una conducta objetivamente peligrosa desde el punto de vista ex ante, de-biendo por ende, descartarse su tipicidad cuando en el caso de las figu-ras en estudio no exista ningún riesgo de afectación al bien jurídico” (fs. 321). Por su parte, los jueces de la Cámara consideraron que el bien jurídico protegido por la norma en cuestión es la seguridad común “entendida como la situación en la cual la integridad de las personas

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y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas” (fs. 400 vta./401). Así las cosas, el desacuerdo no se da en el caso respecto de la extensión otorgada a la garantía constitucional invocada por la defen-sa (arts. 19, CN y 13.9, CCABA): lo que alega el recurrente es que la con-ducta del señor Aldao no pudo poner en peligro la seguridad pública puesto que el arma que tenía en su poder no estaba cargada; y para ello -como se explicará en el punto que sigue- la defensa recurre a una infundada equiparación del arma descargada, secuestrada en autos, con un arma ineficaz o no apta para el disparo. En contraposición, los jueces de la causa entendieron que el peligro al que la norma se refie-re se dio en el caso pues “...la posibilidad de conseguir municiones en forma inmediata hace que el elemento resulte un riesgo latente para el bien jurídico ‘seguridad pública’ y que la disponibilidad del sujeto con el objeto -a diferencia de la portación- resulte mediata” (fs. 321/vta.) y por cuanto “una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe ...” (fs. 401). Los argumentos dados en el caso por los jueces de la causa -en quienes reposa en principio la interpretación de normas de derecho común- no han sido controvertidos en forma fundada por el recurren-te, quien ha omitido dar argumentos sólidos para demostrar que re-sulte irrazonable considerar que la conducta imputada al señor Aldao entrañe peligro para el bien jurídico que la norma intenta proteger. Ello en tanto, justamente, la criminalización de conductas bajo la for-ma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf. doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La determinación de aquella peligrosidad desde el punto de vista ex ante (como lo refiere el recurrente) no queda librada al juicio individual y es establecida por el legislador de acuerdo a criterios y normas de la experiencia que, en el caso, el recurrente no ha cuestionado seriamente. Por lo demás, no se ha planteado en autos la inconstitucionali-dad del art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP por tratarse de un delito de peligro abstracto ni se ha cuestionado la razonabilidad de la esti-mación del legislador acerca de la peligrosidad general de la conducta ni la proporcionalidad de la pena prevista para el delito en cuestión.

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Hacer mayores consideraciones al respecto sería tanto como formu-lar, a partir de la sentencia, agravios ausentes en las presentaciones del Defensor Oficial e incursionar de oficio en cuestiones que resultan, a través del inveterado principio de reserva de ley, materia propia del poder legislativo. b) Por otra parte, el recurrente argumenta que aseverar, como lo efectuaron los jueces de mérito, que un arma descargada es el “arma de fuego” al que hace referencia la norma en cuestión conlleva una ex-tensión indebida y analógica del tipo penal que vulnera el principio de legalidad (art. 18, CN), pretendiendo con ello equiparar un arma descargada a un arma ineficaz o no apta para el disparo. Sin embargo, aun cuando la defensa invoque la vulneración del principio de legalidad, en el recurso no se ha logrado explicar de ma-nera plausible la razón que permita comprender por qué un arma que -de acuerdo a la prueba producida en el debate- resulta ser apta para el disparo, pero se encuentra descargada, no es en realidad un “arma de fuego”. A ese respecto, el juez de primera instancia afirmó que un arma propiamente dicha es “aquella que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia (art. 3.1 del decreto reglamentario nº 395/75), quedando lógi-camente fuera del tipo toda aquella tenencia de un arma de fuego que, por sus deficiencias, no resulte apta para el tiro” (fs. 302 vuelta). Por su parte, los jueces de la Cámara agregaron que “si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana [...] por lo que el hecho que la misma se encontrara descargada reper-cute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata pero no en la aptitud aludida” (fs. 400 vuelta). La mera afirmación en contrario de la defensa, con la infundada pretensión de asimilar el delito de mera tenencia de arma de fuego sin autorización al de portación del mismo elemento, resulta insuficiente para confrontar las valoraciones de los jueces de mérito con la norma constitucional que la defensa menciona. En el caso, la hermenéutica utilizada por los jueces de la causa resulta ser una derivación razonada, debidamente fundada, de la nor-ma penal en cuestión y, a mi juicio, no se han rebatido de manera su-ficiente todos los desarrollos que aquellos brindaron para desestimar la particular interpretación del concepto de “arma de fuego” que aquí

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se pretende hacer valer. Así las cosas, la exégesis que debe darse al art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, CP remite a la consideración de aspectos que resultan propios de los jueces de la causa. En definitiva, se advierte que -también en este caso- el recu-rrente ha construido sus agravios a partir de una discrepancia sobre la interpretación de una norma infraconstitucional y no ha logrado demostrar que la subsunción efectuada por los jueces de mérito en el presupuesto legal que funda la condena pueda ser descalificable como acto jurisdiccional válido ni que el principio de legalidad se encuentre comprometido en el caso. 3. Tampoco tendrá acogida favorable el último planteo que el recurso de hecho viene a sostener. Tal como lo afirma en su dictamen el señor Fiscal General, el recurrente se limita a expresar su discon-formidad con la interpretación efectuada por los jueces de la Cámara de normas de derecho común, ajenas en principio a esta instancia ex-traordinaria. En efecto, la defensa oficial omite confrontar de mane-ra apropiada los sólidos argumentos que dieran los jueces de la causa para afirmar la vigencia, al momento de los hechos endilgados a Aldao, del tipo penal aplicado en autos. A lo dicho a este respecto por el juez Julio B. J. Maier en el punto 2 de su voto -consideraciones a las que adhiero y que reputo suficientes para contestar el agravio propuesto-, sólo deseo agregar, a mayor abundamiento, que las afirmaciones de la defensa parecen tra-ducir, en definitiva, la insostenible pretensión de que una repartición subalterna del Poder Ejecutivo, por la vía indirecta de la omisión, pue-da en los hechos de manera indefinida privar de efectos al ejercicio de atribuciones que la Constitución ha otorgado exclusivamente al Poder Legislativo (para el caso, la tarea de tipificar conductas como delitos). 4. Corresponde, por último, analizar el recurso de inconstitu-cionalidad parcialmente concedido por la Cámara de Apelaciones. El defensor se agravia en tanto la imposición de la pena de multa aplicada a su defendido no fue requerida por el representante del Ministerio Público Fiscal. El recurrente plantea que dicha circuns-tancia lesiona el sistema acusatorio en tanto “la decisión de imponer la sanción de multa de oficio, sin que el Sr. Fiscal lo haya solicitado en la acusación, ha implicado un claro perjuicio a esa parte, pues la defensa se ha visto impedida de referirse a esta cuestión durante el debate”.

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Los reproches de la defensa, que tienen por centro la supuesta vulneración del derecho de defensa de su asistido, no pueden prospe-rar. Ello así en tanto no se advierte que en el caso el recurrente se haya visto impedido de introducir la “inconstitucionalidad del monto mí-nimo de mil pesos ($1.000) previsto como pena de multa en el art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo, del CP, por resultar confiscatorio y despro-porcionado” (fs. 409) -tesis que omitió desarrollar en forma razonable al apelar la sentencia- cuando las consecuencias jurídico-penales de la aplicación al caso de aquel tipo penal no pudieron desconocerse pues el fiscal había requerido su aplicación en forma específica. Tampoco se observa que la defensa se haya visto imposibilitada de solicitar “la apli-cación de alguna de las alternativas previstas en el art. 21 del CP” (fs. 409) -cuestión que, tal como lo afirma el Fiscal General, puede aún ser requerida pues se vincula con la modalidad de ejecución de la pena (fs. 553 vuelta)-. Finalmente, la mera referencia de fs. 515 vta. al “principio del doble conforme” (art. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCP) resulta claramente insuficiente para articular una cuestión constitucional. El recurso no logra entonces controvertir los sólidos argumen-tos que los jueces de mérito dieron como fundamento de sus decisio-nes, ni exponer el perjuicio real y concreto que las circunstancias des-criptas acarrearon al señor Aldao. Por otro lado, debe agregarse que la presentación recursiva no desarrolla suficientemente las razones por las cuales, a criterio de la defensa, las exigencias del principio acu-satorio en sí mismo, ya sin su vinculación con el derecho de defensa, impedirían al juez que debe calificar los hechos debatidos en el juicio imponer una de las especies de pena estipuladas por el legislador -en el caso, el mínimo legal previsto- de acuerdo al tipo penal cuya aplica-ción solicitara expresamente el Ministerio Público Fiscal, sin que éste lo hubiese requerido específicamente. Así las cosas, el recurso ha sido mal concedido pues no existe en el caso relación directa entre las garantías invocadas y la cuestión por la que se agravia el recurrente. 5. En razón de las consideraciones expuestas, considero que este Tribunal debe rechazar la queja interpuesta a fs. 535/545 y decla-rar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad agregado a fs. 405/422.

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En cuanto al depósito de la queja, toda vez que el recurrente goza del beneficio de litigar sin gastos (conf. constancias de fs. 37/38 del incidente respectivo), su integración no resulta exigible (art. 34, se-gundo párrafo, ley n° 402). Así lo voto

El JuEZ luIS frAnCISCO lOZAnO DIJO: 1. Tanto el recurso de queja como el de inconstitucionalidad, parcialmente concedido, fueron articulados en tiempo oportuno. 2. La defensa se agravia de la interpretación del art. 4 de la ley n° 25.886 con arreglo a la cual los seis meses previstos para el inicio de la aplicación del tipo penal contemplado en el punto 2 del artículo 189 bis, simple tenencia de armas de fuego de uso civil, no deben compu-tarse a partir de la vigencia de dicha ley sino “...desde el dictado de la Resolución N° 050/06 del RENAR...” (fs. 525). Aduce a ese respecto que su defendido no habría podido, con anterioridad, registrar el arma con las facilidades que ordenaba el art. 4 comentado y que vino a acor-dar muy tardíamente la citada resolución. El planteo versa, exclusivamente, acerca de la interpretación de normas de derecho común -ley nº 25.886 modificatoria del código penal- que realizó la Cámara, materia ajena, por regla, a la competen-cia revisora de este tribunal (cf, art. 113.3 de la CCBA) salvo arbitrarie-dad, situación que no se demuestra en autos. En este orden de ideas, el tribunal a quo distinguió al momento de interpretar la mentada ley -remitiéndose a los fundamentos dados por la Sala II en la sentencia que obra a fs. 175/181vuelta- la existencia de dos órdenes distintas: una destinada al PEN, a fin de que adoptase medidas para facilitar el regis-tro gratuito y sencillo de las armas de fuego en el término prudencial de seis meses y; otra que condicionaba “...la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debi-da autorización al plazo de seis meses establecido en [el artículo 4], a computar desde la fecha de promulgación de la ley penal -4 de mayo de 2004- y hasta su vencimiento -período dentro del cual se desincrimi-na transitoriamente la conducta-, resultando en definitiva operativa a partir del 5 de noviembre de 2004” (ver fs. 178). Sentado ello, concluyó afirmando que la vigencia del tipo se producía una vez trascurrido el

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plazo de gracia, esto es, pasados los seis meses posteriores a la promul-gación de dicha ley atento que para ese tiempo el recurrente contaba con la posibilidad de registrar su arma y, más aún, pesaba sobre él el deber de hacerlo, aun cuando no con la facilidad cuyo otorgamiento preveía aquella ley. Situación que, a su vez, queda señalada por el juez Maier, en el punto 2 de su voto. El razonamiento expuesto, más allá de su acierto o error, no fue rebatido por el recurrente. La defensa se limitó a aseverar que la “...interpretación que formularon los Sres. Jueces de Cámara genera una evidente incoherencia en el sistema pensado por el legislador, pues el plazo de gracia, establecido para fomentar el registro de las armas, que supuestamente debería regir antes de la vigencia del tipo penal, estaría implementándose después de la efectiva vigencia del delito” (fs. 525vta.), sin hacerse cargo de la distinción que realizó la Cámara entre plazo de gracia, registración y registración con facilidades y me-nos aún acreditó que dicho razonamiento resulte insostenible por ser violatorio de alguna garantía constitucional. 3. En cuanto al resto de los agravios -violación del principio de lesividad, del sistema acusatorio y del derecho de defensa- adhiero a los fundamentos dados por mi colega el Dr. José Osvaldo Casás, en los puntos 2 y 4 de su voto. Sin perjuicio de lo cual, cabe agregar que el hecho de que los jueces de la causa al momento de valorar la pretensión fiscal hayan im-puesto una sanción de multa no solicitada por el ministerio público, ni en el requerimiento de elevación a juicio ni en el alegato, no conlleva, por sí sólo, como sostiene la defensa, una conculcación al sistema acu-satorio, máxime cuando dicho agravio en el sub examine está construi-do, como bien señala el Dr. Casás, sobre la base del derecho de defensa. La Cámara, conforme surge de los resultas de la sentencia (ver fs. 499/499vta.), interpretó que la pretensión fiscal residió en que se le imponga al Sr. Aldao la pena de un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas, con declaración de reincidencia, pun-to acerca del cual no hay agravio. En este orden de ideas, una sanción de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento en convivencia con una de multa de $ 1000 no se muestra como más gravosa que la re-querida por el ministerio público fiscal, sino que, en todo caso, como una posible morigeración de la sanción solicitada, por lo que el agravio

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relativo a la violación del sistema acusatorio, esgrimido en las condi-ciones reseñadas en el párrafo que antecede, carece de relación directa con lo resuelto por la Cámara a quo. Por lo demás, la defensa tampoco acreditó que la imposición de la pena en las condiciones descriptas haya llevado a una situación de indefensión a su asistido (cf. punto 4 del voto del Dr. Casás). 4. Por la razones apuntadas en mi voto en la causa “Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC -apelación- s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado”, expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, voto por declarar no exigible el depósito previsto en el art. 34 de la ley n° 402. Por lo expuesto, voto por rechazar el recurso de queja y decla-rar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad.

lA JuEZA AnA MAríA COnDE DIJO: Adhiero al fundado voto del doctor José O. Casás en cuanto propone, como dispositivo de esta resolución, rechazar la queja inter-puesta y declarar mal concedido el recurso de inconstitucionalidad. Si bien considero que en el voto de mi distinguido colega se han aborda-do sobradamente las cuestiones debatidas, todavía es posible agregar las siguientes puntualizaciones acerca del agravio por el cual el tribu-nal a quo concedió el recurso: El esmerado defensor comprende el principio acusatorio, con-sagrado en el art. 13.3 de la Constitución local, de una manera muy particular, puesto que le confiere una extensión que verdaderamente no posee y sobre la base de esa interpretación personal presenta un pretendido agravio constitucional que, en definitiva, es meramente aparente. En efecto, tal principio sólo exige que las funciones de juz-gar y perseguir se encuentren desdobladas, esto es, que el juez que actúa en el proceso lo hace como un “tercero imparcial” y no dispone de poder autónomo para impulsar la acción penal, sino que necesita que un órgano distinto promueva su jurisdicción, promoción que se formaliza mediante la imputación concreta de un hecho, en principio, típico, a un autor, en principio, responsable de aquél. Sin embargo, no puede derivarse de esta división de funciones procesales, establecida para asegurar la garantía de la imparcialidad y el derecho de defensa, que el juez del debate, luego de tener por acreditada la materialidad de esta imputación, deba renunciar a su deber de aplicar la ley y la

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Constitución (art. 106, CCABA), toda vez que, al menos desde mi con-cepción del sistema de enjuiciamiento acusatorio, no considero que el principio invocado obligue a ningún juez a aplicar una sanción que no se ajuste íntegramente al texto legal, sea porque ésta fue la requerida por el acusador o, lo mismo, cuando no lo fue. Ello así, por cuanto, los magistrados no pueden imponer, o crear pretorianamente, penas diferentes a las que han sido expresamente elegidas por el legislador -en especie y cantidad- para sancionar un determinado delito, pues, a partir del reparto de competencias, al legislador le incumbe la difí-cil tarea de determinar cuáles son los intereses que deben protegerse mediante una amenaza penal y de qué manera dicha amenaza debe expresarse para garantizar una protección suficiente (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y su aplicación, ciertamente, no es facultativa para el juez, ni disponible para las partes. La cuestión atañe al sistema de di-visión de poderes establecido en nuestra CN, y en la CCABA, porque si se hubiera fijado exclusivamente la pena de prisión, el magistrado se habría convertido en el autor individual de una norma punitiva cuya gestación está reservada a otro poder público, por cierto, algo más representativo. En estos términos, la condena dictada por el juez de grado, que impuso, de oficio, el mínimo legal de la pena de multa, se ajusta plenamente a los preceptos constitucionales y ha sido resuelta con estricto apego al principio acusatorio, en tanto ha tenido como pautas de referencia lo solicitado por las partes y, en mayor medida, lo dispuesto por la ley (en este sentido, mutatis mutandi, ver “Vázquez, Daniel Gustavo s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denega-do en ‘Vázquez, Daniel G. y otro s/ inf. art. 73 ley nº 1472 -apelación-‘”, expte. nº 4957/07, sentencia del 07/05/07; o el apartado e) de mi voto en “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Ovejero, Carlos Manuel s/ inf. art. 189 bis CP -apelación-‘”, expte. nº 4916/06, sentencia del 11/04/07). En otro orden de ideas, no parece posible argumentar seria-mente que la condena pronunciada, en el caso, pudo provocar un esta-do de sorpresa o la indefensión del imputado, toda vez que, la aplica-ción directa de la pena de multa establecida para el delito reprochado (art. 189 bis, apartado 2) no es el resultado de una decisión unilateral del órgano acusador, que más allá de su acierto o desacierto la habría

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omitido deliberadamente, sino que proviene de la propia ley aplicable, cuya ignorancia no cabe invocar. Por último, tampoco es posible con-ceder seriedad a la supuesta violación de la garantía del doble conforme, en tanto el recurrente no propició la inconstitucionalidad del monto mínimo de la pena de multa, no porque la misma fue impuesta de ofi-cio en la sentencia condenatoria, sino, simplemente, porque no quiso hacerlo, puesto que nada le impedía introducir fundadamente dicho planteo en el recurso de apelación, donde aparece como una mera mención sin un mínimo desarrollo que lo sustente, o incluso en el re-curso de inconstitucionalidad para que este Tribunal lo considerara o, mejor dicho, lo revisara, pues tal hipotético agravio se vincularía, en definitiva, con una cuestión de naturaleza constitucional (en tal sentido ver el punto 1 b] ii) de mi voto en “Lemes”, expte. nº 4603/05 y su acumulado nº 4602/05, sentencia del 19/06/06), por lo cual, clara-mente, bien pudo habilitar la competencia de esta instancia (art. 113.3, CCABA).

Por ello, emitido el dictamen del Fiscal General, por mayoría,


1. rECHAZAr la queja interpuesta a fs. 535/545.

2. DEClArAr MAl COnCEDIDO el recurso de inconstitucio-nalidad que obra a fs. 405/422.

3. MAnDAr que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan las actuaciones a la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas.

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FALLOS COMPLETOS DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL FUERO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS

Fuero Penal, Contravencional y de Faltas. Cámara de Apelaciones. Sala IAutos:

Fecha: 06-09-2013 Causa Nº: 34062-00-CC-12

“Ríos Gómez, Juan Carlos y otros s/ infr. art. 189 bis CP”

//n la Ciudad de Buenos Aires, a los 6 días del mes de septiembre de 2013, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth A. Marum, José Sáez Capel y Marcelo Pablo Vázquez, a efec-tos de resolver el recurso de apelación Fiscal contra la resolución de la Juez a quo que declaró la nulidad del procedimiento policial y sobrese-yó a los encausados

rESulTA: 1. Que, a fs. 200/3, se agrega el recurso de apelación interpues-to por la Sra. Fiscal de Grado contra la resolución que el 30 de abril del corriente año declaró la nulidad del procedimiento policial que dio ori-gen a las presentes actuaciones y en consecuencia sobreseyó a Gómez, Lucero, Arias y González de la conducta que aquí se investiga. 1.1 El presente proceso penal se inició hace más de nueve me-ses, concretamente la tarde del 9/11/2012 cuando personal de la Policía Federal hizo descender, de un vehículo que se hallaba en la intersec-ción de las calles Catamarca y Venezuela, a sus cinco ocupantes y ob-servó en su interior, a simple vista (sobre el freno de mano), un revol-ver calibre 22 apto para disparar pero sin municiones (fs. 1/32). El 6 de febrero del corriente año la Sra. Fiscal de Grado formuló el requerimiento de juicio, que se agrega a fs. 158/61, por intermedio del cual atribuyó a los cuatro ocupantes del vehículo, mayores de edad, la conducta consistente en haber tenido el dominio conjunto del arma en cuestión. Concretamente imputó la referida conducta a Juan Carlos Ríos Gómez (29 años), Yanina Giselle Almirón Lucero (21 años), Diego

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Ezequiel Arias (21 años) y a Leandro Daniel Sotelo González (20 años) que calificó en el art. 189 bis CP. 2. La declaración de nulidad que agravia al Ministerio Público Fiscal fue dictada por la Sra. Magistrada de Grado el 30 de abril del corriente año a instancia de la Defensa Pública que la postuló, con fe-cha 26/2/2013, tras recibir el traslado del requerimiento de juicio. La declaración se fundamenta, en resumidas cuentas, en el criterio de la a quo según el cual no existieron motivos que hubiesen autorizado la “detención” de los ocupantes del vehículo con carácter previo a adver-tir la existencia del arma. Los motivos de agravio presentados por la acusación pública en el recurso bajo examen pueden sintetizarse del siguiente modo: i) la resolución en crisis se adoptó prescindiendo de la audiencia le-galmente prevista viéndose afectada, de ese modo, su validez; ii) Las constancias del legajo desmienten los fundamentos sobre los cuales la Sra. Magistrada de Grado apoyó su decisión de declarar nulo el proce-dimiento del 9/11/2012; iii) la detención propiamente dicha se configu-ró luego de advertir la existencia del arma en el automóvil. 3. Recibidas las actuaciones en sede de este Tribunal se celebró, el 20/08/2013, la audiencia que aparece documentada en el acta de fs. 226/7 durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de manifestar sus posi-ciones jurídicas. Cumplido ello la causa quedó en estado de ser resuelta.

PrIMErA CuESTIón El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma y por quien posee legitimación para hacerlo. Asimismo, se dirige contra una resolución que, al declarar la nulidad del procedimiento policial y sobreseer a los imputados, osten-ta el carácter de equiparable a definitiva. En conclusión, la impugnación resulta procedente para anali-zar los agravios que contiene (art. 279 CPPCABA).

SEGunDA CuESTIón a) Previo a ingresar al análisis del modo en que se adoptó la re-solución en crisis así como de su contenido, aparece oportuno reiterar la descripción del modo en que se llevó a cabo el procedimiento policial que dio origen a la presente causa.

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Así, de conformidad con las constancias del legajo, en las que la Magistrada de Grado sustentó la decisión impugnada, se desprende que el 9 de noviembre del año pasado, alrededor de las 19.00 hs., el cabo 1º de la Policía Federal Argentina, Adrián Montiel, se encontraba cum-pliendo funciones de prevención, abordo de un móvil policial identi-ficado, por la calle Catamarca y al llegar a la intersección con la calle Venezuela advirtió la presencia de un vehículo azul con cinco personas adentro. Seguidamente procedió, solitariamente, a solicitar identifi-cación a los ocupantes del vehículo quienes, al acceder a lo solicitado por Montiel y descender del auto, permitieron advertir la existencia de un revolver calibre 22, apto para el disparo pero sin municiones, que se hallaba ubicado entre los dos asientos delanteros, donde se encuentra el freno de mano. b) La Sra. Magistrada de Grado, con motivo de un planteo de la Defensa Oficial de la persona que se hallaba al volante del vehículo, decla-ró la nulidad del referido procedimiento prescindiendo de la audiencia prevista en el art. 73 CPPCABA.Para así decidir señaló la Magistrada de Grado que la solicitud de docu-mentación a los ocupantes del vehículo resultó ilegítima, pues no existie-ron circunstancias objetivas capaces de autorizar el accionar de Montiel. En palabras propias de la resolución en crisis “estamos frente a un supuesto de interceptación, y posterior secuestro de un arma que no fue fruto de una requisa, sino advertida a simple vista mientras se llevaba a cabo otra medida” (…) “primero se interceptó/detuvo al vehí-culo y ese accionar es el que debe analizarse” (fs.188) y al circunscribir el análisis a la existencia de motivos que hubiesen podido justificar la detención del vehículo concluyó que no existieron cuando, en su crite-rio, sí deberían haber estado presentes. Mediante el recurso de apelación bajo examen el Ministerio Público Fiscal se agravia, como se adelantó previamente, tanto por el modo en que la Sra. Juez adoptó la resolución en crisis como por los fundamentos en los que se sustentó su conclusión. En relación a ambos motivos de agravio es relevante recordar el criterio jurisprudencial que este Tribunal señaló en reiteradas opor-tunidades en cuanto a que la declaración de nulidad posee carácter excepcional y es de procedencia restrictiva, debiendo primar los prin-cipios de conservación y trascendencia de los actos procesales, y que

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ella solo resulta procedente de existir algún vicio sustancial o cuando se verifique la afectación concreta de alguna garantía constitucional. c) En relación al cuestionamiento que la Magistrada de Grado haya acogido favorablemente el planteo de nulidad sin la previa cele-bración de la audiencia a la que refiere el art. 73 CPPCABA entendemos que, en el caso, tal forma de decidir si bien puede resultar cuestionable por los razones que explica el Ministerio Público Fiscal, no puede aca-rrear la anulación de la resolución en crisis. En efecto, una vez recibido el planteo de nulidad la Sra. Juez le corrió traslado del mismo por escrito a la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal. Al disponer el traslado hizo saber que “en caso de que no se considere necesaria la realización de una audiencia para el trámite de las distintas cuestiones, las mismas serán abordadas rápidamente y por escrito” (fs. 179). Al contestar el traslado, la Sra. Fiscal de Grado no exigió el cumplimiento del recaudo formal previsto en el art. 73 CPPCABA sino que postuló el rechazó del planteo señalando, entre otras cosas, que aquél “remitía a cuestiones de hecho y prueba, no susceptibles de cues-tionarse en esta etapa procesal en la que nos encontrábamos” (fs. 180). Así las cosas, si bien asiste razón a la recurrente cuando señala el inconsistente obrar de proponer la prescindencia de la oralidad en pos de una mayor celeridad en la resolución que no se verificó en los hechos, no es menos cierto que ella no exigió el cumplimiento de la audiencia cuya omisión hoy la agravia. En síntesis, tal como afirmó el Sr. Defensor ante esta Cámara durante la audiencia efectivamente celebrada ante estos estrados, no se advierte el modo en que la omisión de la audiencia afectó, en el caso, los intereses o las facultades del órgano persecutor. Por ello, desde el restrictivo prisma referido, no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad de la resolución en crisis. Consecuentemente, tampoco corresponde hacer lugar a la so-licitud de apartamiento de la Magistrada que peticionó el Sr. Fiscal de Cámara durante la audiencia ante esta instancia. d) Ahora bien, ingresando en el análisis de los agravios dirigidos contra lo resuelto, corresponde adelantar que ellos logran conmover los fundamentos que llevaron al dictado de la nulidad del procedimiento policial llevado adelante el 9/11/2012 y corresponde su revocación.

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En efecto, la procedencia restrictiva del dictado de nulidades se atenúa aún más cuando ella se pretende decretar sobre la base de juicios fácticos, es decir de cuestiones de hecho y prueba propias del debate oral, formulados a partir de actas escritas sin escuchar a los protagonistas del suceso cuestionado. Ella debería reservarse para su-puestos excepcionales en los cuales podría afirmarse que la afectación de garantías constitucionales aparece, a todas luces, manifiesta. La prudencia y mesura con la que se deben juzgar estas cues-tiones, en momentos que no son los indicados, no estuvieron presen-tes en la resolución en crisis. Tal como señala la recurrente en la impugnación bajo análisis, de la lectura de las actas que documentan la actuación del cabo de la PFA Adrián Montiel no se advierte que haya existido detención de persona alguna antes de que aquél haya advertido la efectiva existencia del arma, que habría estado ostensiblemente visible en el freno de mano del auto, que, hasta su secuestro, no se sabía que estaba descargada. Este Tribunal señaló en diversas oportunidades, tal como re-cuerda el Sr. Fiscal ante esta Cámara, que no existe obstáculo legal para que los integrantes de las fuerzas de seguridad soliciten a las per-sonas que se identifiquen, y dicha solicitud no configura un supuesto análogo a una detención –siempre que no sea sistemática y repetitiva- ni a una requisa. También se señaló que “la mera identificación insu-ficiente, a juicio de la policía, o la imposibilidad de identificarse con un documento hábil, o la negativa o rebeldía a identificarse, no cons-tituyen un supuesto de hecho que habilite la detención de la persona para proceder a tal identificación” (“Riquelme, Fernando s/ infracción art. 189 bis CP”, portación de arma de fuego de uso civil, nº 30833-00-CC/2008 del 29/12/2008, entre otras). Más aún, en los casos de conducción de automóviles lo expues-to en el párrafo anterior adquiere un relieve que no puede soslayarse. Todo conductor debe ser titular de una licencia expedida por autoridad competente y someterse a los controles y órdenes impartidas (arts. 3.1.1 y 5.2.2 entre otros del Código de tránsito y transporte de esta Ciudad). Consecuentemente no se advierte que la detención de un au-tomóvil y la solicitud de identificación del conductor y sus acompa-ñantes, a la que según las constancias del legajo accedieron voluntaria-

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mente, constituyan un supuesto de detención que exija la existencia de causas objetivas que la justifiquen. Tal como se señaló, y siempre según las constancias escritas del legajo, una vez que los ocupantes del vehículo descendieron el per-sonal policial habría advertido, a simple vista, la existencia del arma de uso civil que justificó su detención posterior. En conclusión, al menos con el carácter provisorio con el que es posible la realización de juicios fácticos en esta etapa del proceso, conclui-mos que no existió en el procedimiento policial llevado a cabo el 9/11/2012 una afectación de las garantías constitucionales de los imputados. Consecuentemente propiciamos revocar la resolución en crisis, en cuanto declaró la nulidad del referido procedimiento policial y del consecuente secuestro del arma, así como en cuanto sobreseyó a los en-cartados de la imputación que se les dirige en el presente proceso penal.

El Dr. JOSé SáEZ CAPEl DIJO: Concuerdo con mis colegas de Sala en cuanto juzgan admisi-ble el recurso de apelación bajo examen. También concuerdo, por los motivos que exponen, en que el procedimiento policial del 9/11/2012 no afectó la garantía constitucional que prohíbe la realización de deten-ciones arbitrarias. Sin embargo es mi convicción, y debo manifestarla tal como lo realice en similares circunstancias, que en el presente proceso penal se está atribuyendo a los jóvenes Gómez, Almirón Lucero, Ezequiel Arias y Sotelo González una conducta manifiestamente atípica.En efecto, se imputa a los nombrados “haber tenido entre los cuatro el dominio conjunto” de un revolver calibre 22 descargado. Al respecto he sostenido, en resumidas cuentas, que tanto la doc-trina como la jurisprudencia son contestes que el delito de tenencia de ar-mas de uso civil, es uno de los denominados de peligro y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que, se supone, conllevaría la acción.Sin embargo, si tal peligro es demasiado remoto o está directamente au-sente no podemos afirmar la tipicidad penal de la conducta sin afectar con ello el principio constitucional de lesividad, que deriva del art. 19 CN. Ello es lo que ocurre en el presente caso: La conducta consistente en llevar consigo un arma descarga-da no logra superar el umbral mínimo de afectación del bien jurídico

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seguridad pública, tutelado por la figura penal cuya aplicación se per-sigue, pues justamente el autor ha tomado las previsiones para evitar la superación de ese riesgo al decidir llevarla sin municiones, conse-cuentemente la conducta investigada es manifiestamente atípica de delito y así corresponde declararla (esta convicción la expuse en el pre-cedente “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”, nº 1792-00-CC/2006 del 2/3/2007, entre muchos otros). Por los motivos expuestos, si bien concuerdo con el voto que propician mis colegas preopinantes en lo relativo a revocar la declara-ción de nulidad del procedimiento del 9/11/2012, entiendo correcta la resolución en crisis en cuanto sobreseyó a los procesados de la impu-tación que se les dirigiera en los presentes actuados.

Por lo expuesto,

el Tribunal,resuelve:

I. rEVOCAr la resolución en crisis, obrante a fs. 186/90, en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial, llevado a cabo el día 9 de noviembre de 2012 y del secuestro del revolver calibre 22.

II. rEVOCAr la resolución en crisis, obrante a fs. 186/90, en cuanto sobreseyó a Juan Carlos Ríos Gómez, Yanina Giselle Almirón Lucero, Diego Ezequiel Arias y Leandro Daniel Sotelo González de la imputación que se les dirige en el presente proceso (por mayoría).

III. rEVOCAr la resolución en crisis, obrante a fs. 186/90, en cuanto ordenó la destrucción del revolver calibre 22. Regístrese, notifíquese mediante cédula de carácter urgente y remítase al Juzgado de origen a fin de la continuación del proceso.

MAGISTrADOS: Dra. Elizabeth Marum; Dr. José Sáez Capel; Dr. Marcelo P. Vázquez.

núMErO fAllO: 20368

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//udad Autónoma de Buenos Aires, 24 de abril de 2013.

lA DrA. MArTA PAZ DIJO: 1) Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Juan Domingo BARBUZZI (fs. 196/206), contra la resolución que no hizo lugar al plan-teo de nulidad de la pericia balística practicada sobre el arma presun-tamente secuestrada en poder del imputado y rechazó el progreso de las excepciones de falta de acción por vencimiento del plazo previsto para llevar adelante la investigación; cosa juzgada y manifiesto defec-to en la pretensión por atipicidad (fs. 181/186). 2) El remedio procesal en trato fue incoado por quien se en-contraba legitimado para hacerlo, en tiempo y forma. Si bien la decisión que rechaza el planteo de nulidad del reque-rimiento de elevación no ha sido expresamente declarada apelable, es capaz de producir al impugnante, en principio, un gravamen de impo-sible reparación ulterior (arts. 279 y cctes. C.P.P.C.A.B.A.). En cuanto al rechazo de las excepciones, el remedio intenta-do ha sido interpuesto contra una resolución expresamente declarada apelable (arts. 198 y 279 y cctes. C.P.P.C.A.B.A.). Por ello, el recurso resulta formalmente admisible. 3) La defensa se agravia porque considera que la resolución en crisis vulnera el principio que prohíbe la doble persecución penal por un mismo hecho; las garantías de inviolabilidad del debido proceso y defensa en juicio y el derecho a obtener un pronunciamiento que pon-ga término del modo más rápido posible a la situación de incertidum-bre que comporta todo enjuiciamiento penal. 4) Se imputa a Juan Domingo BARBUZZI haber tenido en su poder el pistolón tiro a tiro de dos caños yuxtapuestos; calibre .12 mm.; carente de inscripciones, marca y numeración; hecho supuesta-mente acaecido el 27/03/2012; a las 16:40 hs., aproximadamente; en la

Fuero Penal, Contravencional y de Faltas. Cámara de Apelaciones. Sala IIIAutos:

Fecha: 24-04-2013 Causa Nº: 0016014-00-00/12

“Barbuzzi, Juan Domingo s/ infr. art(s). 189 bis”

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intersección de la calle Río de Janeiro con la Avda. Díaz Vélez de esta ciudad; momento en que habría sido detenido luego de que un tran-seúnte denunciara ante el personal policial que circulaba en bicicleta por las inmediaciones, que dos masculinos estaban intentando sus-traerle a un menor sus pertenencias en dicho lugar. Al momento de su detención se secuestraron en poder del im-putado, entre otras cosas, un cuchillo de aproximadamente 20 cm. de largo y el referido pistolón. En un primer momento tomó intervención al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 21, en donde el imputado fue indagado por los hechos consistentes en: a) haber intentado apode-rarse ilegítimamente mediante la exhibición de una navaja, del dinero y del ce-lular de un menor del que aún se desconoce su identidad (fs. 75/76) y b) haber tenido en su poder un pistolón tiro a tiro de dos caños yuxtapuestos, calibre 12 mm (36 UB) sin marca ni numeración (fs. 119 y vta.). El 11/04/2012 Barbuzzi fue sobreseído por la supuesta comi-sión del hecho identificado con la letra “a”. En relación al hecho identi-ficado con la letra “b” dictó la falta de mérito del encartado y declinó la competencia en razón de la materia en favor de este fuero para que se continuara con su investigación. 5) Con respecto al agravio vinculado al rechazo de excepción de cosa juzgada la defensa sostiene que los hechos por los que fuera indagado Barbuzzi en la justicia en lo Criminal de Instrucción (robo tentado y tenencia de arma) constituyen un hecho único, razón por la cual el sobreseimiento dictado en dicha sede abarca todas las conduc-tas que originariamente se le reprocharan. De ahí que considera que en esta causa su asistido está siendo sometido a un segundo proce-so por la supuesta comisión de un mismo hecho, con la consiguiente afectación del principio del ne bis in idem. El sobreseimiento del imputado en sede nacional se fundó en que no se habían logrado colectar pruebas que permitieran vincular al imputado con el hecho cuya comisión se le endilgara, en razón de que no se logró ubicar al presunto damnificado para que diera su versión de lo acontecido y ninguno de los testigos que declararon en el suma-rio presenciaron el intento de consumación de la conducta típica. 6) Sentado lo anterior, considero que en autos se da un su-puesto de concurso ideal de delitos entre los hechos identificados con las

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letras “a” y “b” del considerando 4º por lo que las conductas reprocha-das constituyen una unidad fáctica inescindible. Ello es así por cuanto no existe elemento agregado a la causa que permita confirmar que el pistolón no haya sido utilizado para cometer el tipo penal por el que el imputado fuera sobreseído. Nótese que de las declaraciones prestadas por los testigos no se puede descartar que el intento de robo haya sido cometido median-te el uso del arma que supuestamente se secuestrara en poder del in-curso (ver testimonios agregados a fs. 1/2, 10/12 y 16/17). Por otro lado, la supuesta comisión del robo en grado de ten-tativa mediante la exhibición de la navaja sólo surge del acta labra-da al momento de celebrarse la audiencia prevista por el art. 294 del C.P.P.N. (fs. 75/76), en la que se imputó a Barbuzzi: “el hecho ocurrido el día 27 de marzo del 2012 a las 16:30 horas aproximadamente consistente en haber intentado apoderarse ilegítimamente mediante la exhibición de una na-vaja, del dinero y del celular de un menor del que aún se desconoce su identidad (…) en presencia de testigos de actuación se procedió a la detención de Gonzalo Roberto Iglesias y Juan Domingo Barbucci . En ese mismo acto se procedió al secuestro de un cuchillo de 20 cm de largo, mango de madera y hoja platea-da, que se encontraba en la cintura de Barbuzzi; como así también se incautó un destornillador plano con mango de plástico de color verde y negro, y de un pistolón doble caño con mango plateado y oxidado sin numeración visible y sin cartuchos remarca … siendo que ambos elementos se encontraban dentro de una mochila de color azul y celeste del nombrado Barbuzzi. Asimismo se le hacen saber las pruebas colectadas…: … Acta de Secuestro de fs. 5/6… Vista fotográfica de los elementos secuestrados de fs. 20…” (sic, fs. 75 y vta.). Por último, el incurso tenía en su poder el pistolón en el mis-mo momento y lugar en que se habría producido el intento de apode-ramiento ilegítimo de las pertenencias de la presunta víctima. Por ello corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación incoado por la defensa contra el punto I de la resolución re-currida en cuanto no hizo lugar al progreso de la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, sobreseer a Juan Domingo BARBUZZI, de demás datos personales obrantes en autos, en orden a la comisión de la conducta imputada (arts. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo, CP y arts. 195 inc. “d” y 197, tercer párrafo, in fine, C.P.P.C.A.B.A.).

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7) En mérito a la decisión adoptada deviene innecesario el tra-tamiento de los restantes agravios expresados por la recurrente. 8) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) HACEr luGAr PArCIAlMEnTE al recurso de apelación interpuesto (fs. 196/206); II) rEVOCAr el punto I de la resolución recurrida en cuanto no hizo lugar al progreso de la excepción de cosa juzgada (fs. 181/186) y, en con-secuencia, III) SObrESEEr a Juan Domingo BARBUZZI, de demás datos personales obrantes en autos, en orden a la comisión de la con-ducta imputada (art. 189 bis, inc. 2º, primer párrafo, CP y arts. 195, inc. “d”, y 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.).

Así lo voto.

lA DrA. SIlVInA MAnES DIJO: 1) Adhiero al juicio de admisibilidad del recurso presentado por la defensa, por los argumentos brindados por la Dra. Marta Paz 2) Sin embargo, en cuanto al primer agravio delineado por la defensa oficial -excepción de cosa juzgada- considero que asiste razón al juez de grado en tanto debe ser rechazado. Ello por cuanto de las constancias de la causa, surge que en la justicia de instrucción se le imputó el hecho “ocurrido el día 27 de marzo de 2012 a las 16.30 horas aproximadamente, consistente en haber intentado apoderarse ilegítimamente mediante la exhibición de una navaja, del dinero y del celular de un menor del que aún se desconoce su identidad. En efecto el día y hora de mención en momentos en que el Sr. Walter Sebastián Rodríguez se encontraba en la intersección de la calle Río de Janeiro y la Av. Díaz Vélez de esta ciudad, observó como Iglesias con Barbuzzi, mediante la exhibición de una navaja, intentaban sustraerle las pertenencias a un menor de edad quien había salido de la escuela ubicada en la calle Río de Janeiro de esta Ciudad. Por tal motivo, Rodríguez intervino y tras un forcejeo, les dijo a Iglesias y a Barbuzzi que le devolvieran los elementos que le habían sustraído al menor, siendo que los nombrados, por temor, le devolvieron las cosas al damnificado, quien se retiró del lugar rápidamente. Mientras ellos ocurría, el Agente…Palma…fue alertado por un ocasional transeúnte…Ante ello, se desplazó rápidamente ha-cia donde se encontraban estos hombres, logrando la detención de Barbuzzi…En ese mismo acto se procedió al secuestro de un cuchillo…que se encontraba en la cintura de Barbuzzi; como así también se incautó un destornillador…, y

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de un pistolón doble caño con mango plateado y oxidado son numeración visi-ble y sin cartuchos en la recámara, el que conforme surge del informe pericial realizado…no posee aptitud para el disparo, siendo que ambos elementos se en-contraban dentro de una mochila e color azul y celeste del nombrado Barbuzzi” (fs. 75/76). Luego, a fs. 119, se le imputó “el suceso ocurrido el día 27 de enero de 2012 a las 7.50 horas aproximadamente, en la intersección de la calle Río de Janeiro y la avenida Díaz Vélez de esta Ciudad, consistente en haber tenido en su poder un pistolón…”. Al resolver el juez de instrucción, dispuso el sobreseimiento del imputado por el hecho consistente en “haber intentado apoderarse ile-gítimamente mediante la exhibición de una navaja, del dinero y del celular de un menor del que aún se desconoce su identidad” y declaró la incompeten-cia respecto del segundo hecho por el que le fuera imputado a fs. 119 descripto como “el suceso ocurrido el día 27 de enero de 2012 a las 7.50 horas aproximadamente, en la intersección de la calle Río de Janeiro y la avenida Díaz Vélez de esta Ciudad, consistente en haber tenido en su poder un pisto-lón…” (puntos I y IV de la resolución de fs. 124/127). Resulta claro que al imputársele el robo por el cual fuera sobre-seído, el juez no incluyó la utilización del arma ni su tenencia, que fue motivo de una nueva imputación realizada posteriormente (fs. 119). En tal sentido, coincido con lo sostenido por el fiscal de cáma-ra, en tanto no puede considerarse que el sobreseimiento dispuesto por el robo cometido mediante la utilización de arma blanca, hace cosa juzgada respecto a la tenencia del pistolón, que no fue incluida en la supuesta comisión de ese robo, y cuyo secuestro se produjo en forma posterior, y bajo circunstancias de tiempo y modo diferentes. De ahí que deba rechazarse la excepción de cosa juzgada plan-teada por la defensa oficial. 3) Respecto al segundo planteo deducido -excepción por ma-nifiesto defecto en la pretensión por atipicidad- el mismo tendrá favo-rable acogida. De las constancias de la causa ha quedado demostrado que el arma que supuestamente le fuera secuestrada al imputado no se hallaba cargada. 4) En esta instancia, cabe recordar que en función de los arts. 1 y 19 de la Constitución Nacional, el Estado no puede entrometerse en la vida de las personas si no media un conflicto, en función del

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principio republicano de gobierno y del de lesividad, respectivamente. Ello, constituye una barrera que limita el poder del Estado en general, y el poder punitivo en particular. La última norma reseñada, no sólo exige que haya una lesión sino que, además, requiere que ésta sea jurídicamente imputable a la persona, conforme a criterios que varían según la rama del derecho. Existen diferentes criterios de imputación y por supuesto, el derecho penal tiene también los suyos. En este sentido, el art. 19 CN exige acciones que perjudiquen, lo que demanda la definición de un criterio de imputación racional, que nunca puede ser la mera causación del perjuicio. Esta premisa consti-tucional se traduce, en el ámbito jurídico penal, en la exigencia de la lesión a un bien jurídico que sea imputable como obra propia de una persona. Estos son los requisitos para que el pragma, cuya existencia se comprueba con los elementos requeridos en el tipo objetivo siste-mático, resulte conflictivo. La conflictividad del pragma se comprueba con la existencia de los elementos contenidos en el tipo conglobante. Este último por ende, es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una acción cuando no existe conflictividad, sea porque ésta no lesiona a nadie o porque no es posible considerarla como perteneciente a alguien (ZAFFARONI, E. R.; ALAGIA, A.; SLOKAR, A., Manual de Derecho Penal, parte general, Ed. Ediar, pág. 365). Analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, de-bemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada a Juan Domingo Barbuzzi, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su mochila se encontraba descargada. En efecto, de esa manera fue volcada la imputación del hecho por el juez de instrucción al momento de recibirle declaración indaga-toria, donde se especificó que “…En ese mismo acto se procedió al secuestro de un cuchillo…que se encontraba en la cintura de Barbuzzi; como así también se incautó un destornillador…, y de un pistolón doble caño con mango plateado y oxidado son numeración visible y sin cartuchos en la recámara, el que conforme surge del informe pericial realizado…no posee aptitud para el disparo, siendo que

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ambos elementos se encontraban dentro de una mochila e color azul y celeste del nombrado Barbuzzi” -la negrita me pertenece- (fs. 75/76vta.). 5) Cabe recordar aquí que, como ha señalado el Dr. Maier: …la tenencia de un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización -luego de la sanción de la ley n° 25.886- constituye un delito, previsto en el art. 189 bis, inc. 2°, primer párrafo, del CP, punible con pena privativa de la libertad (de 6 meses a 2 años de prisión) y multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha disposición, la misma conducta se trataba como mera infracción (art. 42 bis, ley n° 20.429) amenazada con una pena correccional (alcanzaba los 90 días de arresto o la imposición de una multa de entre $1.000 a $10.000). Es más, antes de la vigencia de la hoy derogada ley n° 25.086 -que incorporó el mencionado art. 42 bis a la ley n° 20.429 y, además, modificó el art. 189 bis, CP- incluso la portación no autorizada de esa clase de armas se sancionaba a través del derecho contravencional, con penas que no excedían del arresto por 10 días (art. 39, ley local n° 10). Resulta evidente, a través de esta descripción básica, que la reacción estatal frente a una misma conducta se modificó seve-ramente, aspecto que, al mismo tiempo, alteró los límites constitucionales que deben considerarse al juzgarla. Y continúa diciendo: …las leyes que confor-man el derecho administrativo sancionador local, y algunas de las disposicio-nes del Código Contravencional, contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, simplemente, una infracción a ciertos deberes impuestos por el derecho positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohíben la conducción en estado de ebriedad, o el cruce de un semáforo en rojo). Nótese que la reacción -penal, contravencional o administrativa-, en los casos antes mencionados, se refiere, únicamente, a la tarea del Estado-administración en busca de la realización del bienestar común, alejada, por ello, de la protección de bienes jurídicos portables por alguna persona, y que, por ende, esa reacción representa tan sólo la consecuencia de una infracción a una norma de derecho positivo. Reaccionar desmedidamente en estos casos, con una pena del Derecho penal, fundamentalmente, con la privación de libertad de cierta gravedad, re-sulta inadecuado constitucionalmente, cuando la Constitución admite deducir de ella la necesidad de afectación de un bien jurídico (harm principle, CN, 19). El carácter eminentemente preventivo de aquellos tipos -y la entidad menor de la sanción aplicable- permite considerar razonable, entonces, la condena con-travencional o administrativa de algunas conductas que no podrían constituir, válidamente, objeto de prohibición penal, es decir, siempre y cuando tales con-denas conduzcan a sanciones razonables, en especial a sanciones sencillamente

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reparables en caso de error en la aplicación. Agrega: …la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder racionalmente con pena privativa de libertad de cierta gravedad. En otros términos, la exigencia -deri-vada del principio de lesividad- de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión…” – la negrita me pertenece-. Y finalmente sostiene: …Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospecho-sas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla… Resulta sintomático que el proyecto original de modificación del art. 189 bis del CP, elaborado en el P.E.N. y enviado por él ante el Senado de la Nación (expte. n° PE- 429/03), sólo reprimía la tenencia de armas de fuego de uso civil sin la correspondiente autorización legal -figura que aquí se trata- con una multa de $1.000 a $10.000 y decomiso como conse-cuencia accesoria (art. 23, CP), y que su exposición de motivos no sólo fundara tal amenaza leve en “el carácter menor de la infracción consistente en haber omitido la realización del trámite legitimador previsto en la LEY NACIONAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS”, sino que, además, expresara de manera ge-neral el fundamento de la reforma en el “notable incremento de los delitos en contra de la propiedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de creciente poder ofensivo”. Resulta también sintomático que la agravación de la pena en clase y cantidad haya sido dispuesta ya por el Senado de la Nación, y admitida por la Cámara de Diputados de la Nación, sin fundamento alguno -tan siquiera en la discusión parlamentaria (ver versión taquigráfica de la 21° sesión ordinaria del Senado de la Nación correspondiente al año 2003, reali-zada el 17/12/03)- que ilustre acerca del por qué de la privación de la libertad como amenaza de pena. Por lo demás, un párrafo de la exposición de moti-vos tiende a reconocer la posibilidad de excluir justificadamente la punición en ciertos casos, aspecto que permite una interpretación restrictiva de la figu-ra, por ejemplo, para el caso de quien se disfraza en carnaval con un arma de fuego de uso civil descargada o no apta para el disparo. Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admi-tir justificaciones de la manera más amplia posible” – el subrayado me per-tenece- (Del voto de los Dres. Julio B. J. Maier y Alicia E. C. Ruiz, T.S.J

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expediente nº 6440/09, “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitu-cionalidad denegado en ‘Díaz, Jonathan Nicolás s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil -CP-’”, sentencia del 3/6/2009). No resulta óbice señalar que al analizar los tipos penales en nuestro ordenamiento, debemos considerar que sólo hay tipos de le-sión y tipos de peligro, y que en éstos últimos siempre debe haber exis-tido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. 6) Así las cosas, la conducta desplegada por Barbuzzi resulta manifiestamente atípica, toda vez que el arma secuestrada se hallaba descargada, circunstancia que nunca puso en riesgo el bien jurídico protegido, sin perjuicio de lo que surgiría de los informes periciales de fs. 68, que sostiene que el arma no es apta para el disparo y el de fs. 120/122 que concluye que el arma es apta para el disparo pero de fun-cionamiento anormal. Por ello, considero que debe acogerse el recurso interpuesto, y revocar la resolución atacada en cuanto no hace lugar a la excepción planteada por la defensa por manifiesto defecto de la pretensión por atipicidad (art. 195, inc. “c” del CPPCABA), y sobreseer Juan Domingo Barbuzzi respecto del hecho imputado. 7) Si bien no escapa a la suscripta lo resuelto recientemente por el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Incidente de prisión preventiva en CNº 8891/11 “Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP””, lo cierto es que dicho fallo a la fecha no se encuentra firme. 8) Teniendo en cuenta lo decidido en los puntos precedentes, el planteo deducido en torno al vencimiento de la investigación penal preparatoria ha devenido abstracto. 9) Por todo lo expuesto, propongo: I. HACER LUGAR par-cialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 196/206 y, en con-secuencia, II. REVOCAR el punto I de la resolución de fs. 181/186 en cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pre-tensión por atipicidad de la conducta, y SOBRESEER a Juan Domingo Barbuzzi, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden a la comisión de la conducta imputada (art. 189 bis, inc, 2º, pri-mer párrafo CP y arts. 195, inc. “c” y 197 in fine CPPCABA).

Así voto.

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El Dr. JOrGE frAnZA ExPrESó: 1) Adhiero parcialmente a la propuesta de mi colega preopi-nante, la Dra. Silvina Manes, en cuanto considera que la excepción de cosa juzgada fue acertadamente rechazada, compartiendo los argu-mentos por ella expuestos en ese sentido. 2) Sin embargo, discrepo con ella en cuanto considera que la conducta atribuida es atípica. En efecto, creo oportuno recordar que, un sector jurispru-dencial, ha considerado que se tipifica la mera tenencia ilegal de un arma de fuego aunque esté descargada, dado que se trata de un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera peligrosidad gene-ral que ésta provoca independientemente de su carga. (C.N.Casación Penal, Sala Iº, 23/4/2002, “Roldán, Gustavo”, L.L. 2002-F-59; ídem C.N. Casación Penal, Sala 4º, 20/12/2001, “Rodríguez, Raúl Oscar”), entre otros. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al tra-tar una cuestión de competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si bien no se expidió en forma expresa sobre el tema, no formuló observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuan-do hizo suyo el dictamen del Procurador General de la Nación, quien sostuvo que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que “…el caso se encuentra, en principio comprendido en las previsiones del art. 189 bis, ap. 2º párr. 1º del Cód. Penal- según Ley 28.886 – si dada la falta de municio-nes, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN, 18/04/06, “Álvarez García” CSJN- Fallos, 329:1324). Para esta postura, la tenencia de arma se configura por el solo hecho de poner en peligro la seguridad pública, sin interesar si se en-cuentra cargada, tratándose de un delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola acción de tener el objeto sin autorización, cuales-quiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con indepen-dencia de su empleo. (Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 8, Artículos 186/199. Parte Especial, Editorial, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2009, pág. 354). En ese sentido se expidió también la Cámara Nacional de Casación Penal, en cuanto consideró que, la tenencia ilegítima de un

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arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin au-torización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. “El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta” (CNCas. Penal, Sala II, 17/5/00, “Wasiluk, Daniel s/Rec. Casación”, causa 2253, reg. 260/00; ídem Sala IV, 20/12/01, “Rodríguez, Raúl Oscar s/Rec. Casación”, causa 2836). Como señalé anteriormente, la figura en análisis se trata de un delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es pe-ligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objeti-va y de acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, causa 73-B/98”). En el mismo sentido, señala Buompadre que “…La configura-ción de estos tipos de delito se basa en la presunción legal de una eventual si-tuación de peligro, e implica una anticipación de la barrera de protección de los tipos legales, anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. El peligro es, pues, mero motivo de la resolución del legislador penal, que configu-ra el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor de la protección legal.” (Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, TII, p. 287/8). Se ha dicho también que, en el delito de tenencia de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que, si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia sin autoriza-ción del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguridad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal, puede menos-cabar la seguridad común, salvo que concurran especiales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna ma-nera puede verse afectado el bien tutelado. Por ello, debe ordenarse el

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procesamiento del imputado en orden al delito de tenencia de arma sin la debida autorización (art. 189 bis, Inc. 2º párr. 2º del Cód. Penal, según ley 25.886). [CNCrim. Y Corr., Sala V, 17/8/04, “Yamín, Daniel Eduardo”, causa 24.695, www.pjn.gov.ar]. En efecto los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exi-girse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expre-sa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización. Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el he-cho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando cri-terios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma. Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habi-tan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona tenien-do un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso. De este modo, siendo que el arma incautada en autos, pese a estar descargada, resultó ser apta para el disparo, el agravio en este sentido debe ser rechazado. La circunstancia de que el funcionamiento del pistolón fue-ra defectuoso, no es óbice para considerarla arma, dado que existe no sólo posibilidad de accionarla manualmente mediante las operaciones descriptas en el peritaje correspondiente, sino también porque puede accionarse accidentalmente. 3) Finalmente, con relación al planteo de nulidad de la pericia balística practicada en autos, adelanto que el planteo tampoco ha de prosperar. En efecto, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en cuan-to a que para que proceda la nulidad de un acto procesal, deben en-contrarse afectadas garantías constitucionales, de lo contrario no

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encontraríamos ante una declaración de nulidad por la nulidad misma. Ahora bien, en autos, la defensa alega la afectación al derecho de defensa en juicio, toda vez que se ha practicado una pericia balística sin notificar previamente a las partes para que propongan puntos de pericia y/u ofrezcan perito de parte, conforme lo establece el art. 258 del CPPN, que regía para la realización de la medida que fuera ordena-da en autos, cuando la causa se encontraba tramitando ante la Justicia Nacional. El art. 258 del CPPN, establece: “El juez designara de oficio a un perito, salvo que considere indispensable que sean más. […] Notificará esta re-solución al ministerio fiscal, a la parte querellante y a los defensores antes que se inicien las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a menos que haya suma urgencia o que indagación sea extremadamente simple. En estos casos, bajo la misma sanción, se les notificará que se realizó la pericia, que pueden examinar sus resultados por medio de otro perito y pedir, si fuere posible, su reproducción.” Ahora bien, el apremio en autos estaba dado por la detención del imputado, pues si bien –como alega la defensa- la medida se for-malizó cuando este ya había recuperado su libertad, no es menos cier-to que fue dispuesta el mismo día de su detención (ver fs. 18). De este modo, opera el segundo párrafo del citado artículo, y en ese sentido la defensa fue notificada de las conclusiones de la peri-cia, al notificarse del auto que resolvió la falta de mérito y la incompe-tencia hacia este fuero (fs. 124/126 vta.). Sin embargo, estimo relevante destacar, que la defensa tomó previamente conocimiento de la medida ordenada, al compulsar las actuaciones al momento de otorgársele intervención (ver fs. 18, 69 y 70), pudiendo en este entonces, la Dra. Silvia Mussi de Odriozola, de-fensora oficial, manifestar su oposición a la realización de la medida o arbitrar los medios necesarios para su efectivo contralor si lo estimaba oportuno, sin embargo no lo hizo. Lo expuesto, me permite concluir que no existió la afectación al derecho de defensa alegado por la parte y en consecuencia el agravio en ese sentido debe ser rechazado. Obiter dictum, coincido con el magistrado de grado, respecto de que aún existe la posibilidad de reeditar la medida con relación a la

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aptitud del arma, toda vez que la advertencia formulada en el revenido químico no es determinante. 4) En conclusión, propongo al acuerdo: I) rECHAZAr el re-curso de apelación interpuesto por la defensa a fs. 196/206vta y II) COnfIrMAr el pronunciamiento de fs. 181/186 en todo cuanto fuera materia de agravio. Así lo voto.

Fdo: Dres. Marta Paz, Silvina Manes y Jorge A. Franza, Jueces de Cámara. Ante mí: María Teresa Doce, Secretaria de Cámara Interina.

//dad Autónoma de Buenos Aires, 15 de mayo de 2013.

SErGIO DElGADO DIJO:

PrIMErA CuESTIón Comparto el análisis de admisibilidad que realizan mis cole-gas, debiendo admitirse formalmente el presente recurso.

SEGunDA CuESTIón Respecto al fondo de la cuestión, comparto lo expuesto por la Dra. Silvina Manes en su voto en donde postula la atipicidad de la conducta. Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y ju-risprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no confi-gurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de al-gún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. Es la posición en la que se ha enrolado también el Dr. Sáez Capel, en sus disidencias en la causa nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/ inf. art. 189 bis CP- Tenencia de arma de fuego- Apelación” y en la causa nº 1792-CC-00/2006 “Aldao Mauricio Ángel s/ inf. art. 189 bis CP”-rta. el 2/3/2007, de los registros de la Sala I. Si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fue-go lo cierto es que no posee las características relevantes para ser con-

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siderada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin. En virtud de ello, la conducta es atípica y no constituye tenen-cia ilegal de arma de fuego la conducta de llevar un pistolón descar-gado ya que arma propia es “… algo que funciona, esto es, que dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para los delitos de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede pro-venir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones o por la inutilización o faltante de algunos de sus elementos o partes esencia-les…” (CN. Crim. Y Correc. Sala I causa nº 26.772 del 12/8/2005 “López Gustavo Gabriel”). En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como lo expuse en la causa nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo. La postura asumida en cuanto a la atipicidad de la conducta aquí investigada, me exime de expedirme acerca de los restantes agra-vios planteados por la defensora oficial debiendo dictarse el sobresei-miento del imputado. En consecuencia corresponde: 1) rEVOCAr lo decidido por el magistrado de grado obrante a fs. 181/186 en cuanto resuelve no hacer lugar a la excepción de defecto en la pretensión por atipicidad mani-fiesta y SObrESEEr al sr. Juan Domingo Barbuzzi. Así voto.

Fdo: Dr. Sergio Delgado, Juez de Cámara.

En virtud de lo expuesto en los votos que anteceden,

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el Tribunal, por Mayoríaresuelve:

I. HACEr luGAr parcialmente al recurso de apelación inter-puesto a fs. 196/206.

II. rEVOCAr el punto I de la resolución de fs. 181/186 en cuan-to no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la preten-sión por atipicidad de la conducta, y SObrESEEr a Juan Domingo Barbuzzi, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden a la comisión de la conducta imputada (art. 189 bis, inc, 2º, pri-mer párrafo CP y arts. 195, inc. “c” y 197 in fine CPPCABA).

Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente remíta-se al Juzgado de origen a sus efectos.

Fdo: Dres. Marta Paz, Silvina Manes y Sergio Delgado, Jueces de Cámara. Ante mí: María Teresa Doce, Secretaria de Cámara Interina.

Para dejar constancia de que el Dr. Jorge Atilio Franza, quien emitiera su voto a fs. 229 vta/232 vta., no suscribe la presente por ha-llarse en uso de licencia. Conste. Fdo: María Teresa Doce, Secretaria de Cámara Interina.

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///udad Autónoma de Buenos Aires, 4 de diciembre de 2012.

lA DrA. SIlVInA MAnES DIJO:

rESulTA: 1) Llegan las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 84/88 vta. por la Dra. Marcela Millán, titular de la Defensoría Oficial Nº 8, contra la resolución obrante a fs. 80/83 vta., mediante la cual el juez a quo no hizo lugar al planteo de excepción por atipicidad de la conducta enrostrada a María José Cori Jurado. Visto el dictamen del Sr. fiscal de cámara a fs. 93/97, y la pre-sentación de la defensa a fs. 99/100 vta., pasen los autos a resolver.

y COnSIDErAnDO:

PrIMErA CuESTIón. ADMISIbIlIDAD DEl rECurSO 2) El remedio procesal en trato fue incoado por quien se en-cuentra legitimada para hacerlo, en tiempo y forma conforme lo pres-cripto por los arts. 198 y 279 del CPPCABA, motivo por el cual resulta formalmente admisible.

SEGunDA CuESTIón. DE lOS AGrAVIOS 3) La recurrente sostiene que de las constancias obrantes en el legajo de investigación, ha quedado demostrado que el arma que su-puestamente le fuera secuestrada a la imputada, no se hallaba cargada. Ello, entiende, debe concluir inexorablemente en la atipicidad de la conducta enrostrada a la Srta. Cori Jurado, puesto que el arma descargada no tiene poder vulnerante para causar peligro a terceros ni afectar el bien jurídico, por lo que en este aspecto no se supera el principio de lesividad que impone el art. 19 C.N. (fs. 87).

Fuero Penal, Contravencional y de Faltas. Cámara de Apelaciones. Sala III

Fecha: 04-12-2012 Causa Nº: 0041966-00-00/11

Autos: “Cori Jurado, María José s/ infr. art. 189, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”

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4) Previo al tratamiento de la cuestión traída a estudio, cabe recordar que en función de los arts. 1 y 19 de la Constitución Nacional, el Estado no puede entrometerse en la vida de las personas si no media un conflicto, en función del principio republicano de gobierno y del de lesividad, respectivamente. Ello, constituye una barrera que limita el poder del estado en general, y el poder punitivo en particular. La última norma reseñada, no sólo exige que haya una lesión sino que, además, requiere que ésta sea jurídicamente imputable a la persona, conforme a criterios que varían según la rama del derecho. Existen diferentes criterios de imputación y por supuesto, el derecho penal tiene también los suyos. En este sentido, el art. 19 CN exige acciones que perjudiquen, lo que demanda la definición de un criterio de imputación racional, que nunca puede ser la mera causación del perjuicio. Esta premisa consti-tucional se traduce, en el ámbito jurídico penal, en la exigencia de la lesión a un bien jurídico que sea imputable como obra propia de una persona. Estos son los requisitos para que el pragma, cuya existencia se comprueba con los elementos requeridos en el tipo objetivo siste-mático, resulte conflictivo. La conflictividad del pragma se comprueba con la existencia de los elementos contenidos en el tipo conglobante. Este último por ende, es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una acción cuando no existe conflictividad, sea porque ésta no lesiona a nadie o porque no es posible considerarla como perteneciente a alguien (ZAFFARONI, E. R.; ALAGIA, A.; SLOKAR, A., Manual de Derecho Penal, parte general, Ed. Ediar, pág. 365). Analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, de-bemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada a la Srta. Cori Jurado, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su mochila se encontraba descargada. En efecto, de esa manera fue volcada la imputación del hecho por el Ministerio Público Fiscal en su requerimiento de juicio, donde se especificó que El hecho que se le atribuye a María José Cori Jurado es que el día 21 de septiembre de 2011, a las 14.50 hs. aproximadamente, sobre Alicia

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Moreau de Justo (altura de Malecom Dique 4, Oeste) de esta Ciudad tuvo a su disposición sin autorización para ello una pistola calibre 22 d e color gris metal, con cachas de plástico color negro, sin numeración ni marca visibles, la que lle-vaba consigo dentro de una mochila oscura, con su respectivo estuche,cargador sin municiones en el interior –la negrita me pertenece- (fs. 71 y vta.). 5) Cabe recordar aquí que, como ha señalado el Dr. Maier: …la tenencia de un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización -luego de la sanción de la ley n° 25.886- constituye un delito, previsto en el art. 189 bis, inc. 2°, primer párrafo, del CP, punible con pena privativa de la libertad (de 6 meses a 2 años de prisión) y multa. Sin embargo, antes de que entrara en vigor dicha disposición, la misma conducta se trataba como mera infracción (art. 42 bis, ley n° 20.429) amenazada con una pena correccional (alcanzaba los 90 días de arresto o la imposición de una multa de entre $1.000 a $10.000). Es más, antes de la vigencia de la hoy derogada ley n°25.086 -que incorporó el mencionado art. 42 bis a la ley n° 20.429 y, además, modificó el art. 189 bis, CP- incluso la porta-ción no autorizada de esa clase de armas se sancionaba a través del derecho con-travencional, con penas que no excedían del arresto por 10 días (art. 39, ley local n° 10). Resulta evidente, a través de esta descripción básica, que la reacción esta-tal frente a una misma conducta se modificó severamente, aspecto que, al mismo tiempo, alteró l os límites constitucionales que deben considerarse al juzgarla. Y continúa diciendo: … las leyes que conforman el derecho administrativo sancionador local, y algunas de las disposiciones del Código Contravencional, contienen supuestos en los que la conducta reprochada resulta, simplemente, una infracción a ciertos deberes impuestos por el derecho positivo (por ejemplo, aquellas regulaciones que prohíben la conducción en estado de ebriedad, o el cruce de un semáforo en rojo). Nótese que la reacción -penal, contravención al o administrativa-, en los casos antes mencionados, se refiere, únicamente, a la tarea del Estado- administración en busca de la realización del bienestar co-mún, alejada, por ello, de la protección de bienes jurídicos portables por alguna persona, y que, por ende, esa reacción representa tan sólo la consecuencia de una infracción a una norma de derecho positivo. Reaccionar desmedidamente en es-tos casos, con una pena del Derecho penal, fundamentalmente, con la privación de libertad de cierta gravedad, resulta inadecuado constitucionalmente, cuando la Constitución admite deducir de ella la necesidad de afectación de un bien jurí-dico (harm principle, CN, 19). El carácter eminentemente preventivo de aquellos tipos -y la entidad menor de la sanción aplicable- permite considerar razonable, entonces, la condena contravencional o administrativa de algunas conductas

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que no podrían constituir, válidamente, objeto de prohibición penal, es decir, siempre y cuando tales condenas conduzcan a sanciones razonables, en especial a sanciones sencillamente reparables en caso de error en la aplicación . Agrega: …la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho penal pueda responder racionalmente con pena privativa de libertad de cierta gravedad. En otros tér-minos, la exigencia -derivada del principio de lesividad- de que se configure al-guna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión…” – la negrita me pertenece-. Y finalmente sostiene: …Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospechosas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla… Resulta sintomático que el proyecto original de modificación del art. 189 bis del CP, elaborado en el PEN y enviado por él ante el Senado de la Nación (expte. n° PE- 429/03), sólo reprimía la te-nencia de armas de fuego de uso civil sin la correspondiente autorización legal - figura que aquí se trata- con una multa de $1.000 a $10.000 y decomiso como consecuencia accesoria (art. 23, CP), y que su exposición de motivos no sólo fun-dara tal amenaza leve en “el carácter menor de la infracción consistente en haber omitido la realización del trámite legitimador previsto en la LEY NACIONAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS”, sino que, además, expresara de manera general el fundamento de la reforma en el “notable incremento de los delitos en contra de la propiedad y de las personas mediante el uso de armas de fuego de creciente poder ofensivo”. Resulta también sintomático que la agravación de la pena en clase y cantidad haya sido dispuesta ya por el Senado de la Nación, y admitida por la Cámara de Diputados de la Nación, sin fundamento alguno -tan siquiera en la discusión parlamentaria (ver versión taquigráfica de la 21° sesión ordina-ria del Senado de la Nación correspondiente al año 2003, realizada el 17/12/03)- que ilustre acerca del por qué de la privación de la libertad como amenaza de pena. Por lo demás, un párrafo de la exposición de motivos tiende a reconocer la posibilidad de excluir justificadamente la punición en ciertos casos, aspecto que permite una interpretación restrictiva de la figura, por ejemplo, para el caso de quien se disfraza en carnaval con un arma de fuego de uso civil descargada o no apta para el disparo. Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia

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posible” – el subrayado me pertenece- (Del voto de los Dres . Julio B. J. Maier y Alicia E. C. Ruiz, TSJ expediente nº 6440/09, “Ministerio Público - Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ que-ja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, Jonathan Nicolás s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil -CP-’” , sentencia del 3/6/2009). No resulta óbice señalar que al analizar los tipos penales en nuestro ordenamiento, debemos considerar que sólo hay tipos de le-sión y tipos de peligro, y que en éstos últimos siempre debe haber exis-tido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. 6) Sentado ello, cabe recordar que el art. 195 inc. “c” del CPPCABA dispone: Excepciones. Durante la investigación preparatoria se podrán interponer ante el/la Juez/a las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: …c) Manifiesto defecto en la pre-tensión por atipicidad, inexistencia del hecho o falta de participación criminal del/la imputado/a respecto de la conducta descripta en el de-creto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio –la negrita m e pertenece-. Así las cosas, la conducta desplegada por la Srta. Cori Jurado resulta manifiestamente atípica, toda vez que el arma secuestrada se hallaba descargada, circunstancia que nunca puso en riesgo el bien ju-rídico protegido, a pesar del informe pericial que arrojó como resultad o su aptitud para el disparo (fs. 20 vta.). Por ello, considero que debe acogerse el recurso interpuesto, y revocar la resolución atacada en cuanto no hace lugar a la excepción planteada por la defensa por manifiesto defecto de la pretensión por atipicidad (art. 195, inc. “c” del CPPCABA), y sobreseer a la imputada respecto del hecho imputado. 7) No escapan a la suscripta las irregularidades que presenta el desarrollo de la presente investigación, que podría n dar lugar a la anu-lación de lo actuado desde sus inicios. Entre éstas, la requisa practicada sin motivos urgentes o situaciones de flagrancia, conforme lo exige el art. 112 del CPPCABA y la posterior detención de la imputada, si n que conste en el legajo comunicación inmediata con la representante del MPF , conforme lo dispuesto por el art. 86 del mismo cuerpo legal. Sin embargo, el hecho de que deba ser descartada la persecu-ción estatal por la atipicidad de la conducta reprochada, constituye

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una solución más favorable a la persona sometida a proceso, pues se la desvincula de toda actuación estatal, reafirmando el contenido del de-recho a la intimidad y la autodeterminación de las propias conductas, previsto en el art. 19 de la CN. 8) Por todo lo expuesto, propongo: I. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 84/88 vta. y, en con secuencia, II. REVOCAR la resolución de fs. 80/83 vta. en cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad de la conducta, y SOBRESEER a María José Cori Jurado, de las demás condiciones perso-nales obrantes en autos, respecto del hecho consistente en haber tenido a su disposición sin autorización para ello una pistola calibre 22 de color gris metal, con cachas de plástico color negro, sin numeración ni marca visibles, la que llevaba consigo dentro de una mochila oscura, con su res-pectivo estuche, cargador sin municiones en el interior, haciendo expre-sa mención que el presente sumario no afecta el buen nombre y honor de la nombrada (arts. 195, inc. “c” y 197 in fine CPPCABA).

Así voto.

lA DrA. MArTA PAZ DIJO: En esta causa María José Cori Jurado, de 20 años en ese mo-mento, domiciliada en la Villa 31, fue detenida por un control que ve-rificaba el consumo de bebidas alcohólicas por parte de menores de edad, con motivo del festejo del día de la primavera. Fue “invitada” a exhibir el contenido de su mochila y en el in-terior se halló una pistola calibre 22, color gris metal, con un cargador “sin” municiones. 1º) En el caso analizado Cori Jurado fue requisada sin motivo de sospecha esgrimido por el personal policial que realizaba el control, ni orden judicial. El preventor no invoca que haya observado algo que le sugirie-ra que podía estar armada y, consecuentemente, hubiere peligro para ella o terceros si no procedía a requisarla, por lo que la medida fue injustificada y vulnerante de sus derechos constitucionales. La medida no resiste el juicio de razonabilidad. Nunca se mencionó, reiteramos, que existiera una situación de peligro para la integridad física de los policías o de un tercero, y

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tampoco puede considerarse que hubieran indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito por parte de la requisada. Por otra parte, el día y la hora en que se llevó a cabo la requisa, día de primavera, no permite suponer que la conducta de la imputada se apartó de la regular de gran parte de la población que salió a festejar ese día, por lo que conforme el estándar actual, tal actitud constituiría en sí misma una conducta inofensiva. “Toda medida de coerción en el pro ceso penal, en tanto supone una inje-rencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restric-ciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisión no sea realizada arbitrariamente. A su vez, el control judicial es la vía que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuación estatal injustificada. Los jueces están obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar me-didas coercitivas sin expresar sus fundamentos. Como correlato, ello supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido” . De allí que si se desconocen las circunstancias motivantes de la actuación policial, a partir de los cuales la persona resultó sospecho-sa la CSJN tiene dicho que el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco más que una ilusión… considerando 6to. del voto del Dr. Petracchi). “En otras palabras, el recurso a una fórmula estereo-tipada como la “actitud sospechosa” remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y, por tanto, carece de relevancia cuál sea la autoridad de la que éstos emanen. Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficción, en ella s deben expresarse las características particulares del caso que llevan a la aplicación de una determi-nada consecuencia jurídica, y no es suficiente con invocar una razón que, sin cambio alguno, podría servir de comodín para ser utilizada en cualquier otro supuesto”. (considerando 10° del voto del Dr. Petracchi in re CSJN Fallos 317.1385 “Daray Carlos Ángel”). Asimismo, este Alto Tribunal de Justicia de la Nación sostuvo que “...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizadas para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad

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de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen “ (Fallos CSJN, t. 306, p. 1892). Y la jurisprudencia ha resuelto que: “Corresponde declarar la nulidad de la requisa personal realizada por los preventores, si los mismos al realizar el registro fundaron su proceder solo en la suposición de que `los en-cartados por su apariencia denotaban ser del norte del país violando así los recaudos procesales imperantes en la materia e incumpliendo la exigencia de motivación que constituye el modo de garantizar que el registro aparezca como fundadamente necesario”. (C. 25030 - ‘Hurtado Arce, Bismark y otro s/ nulidad’ - C.N.CRIM. Y CORREC. FED. - Sala I - 23/12/1993 ). Admitir que so pretexto de las facultades investigativas que por iniciativa propia los funcionarios policiales pueden realizar, lleven a cabo actos que afectan los derechos de las personas sin justificar siquie-ra mínimamente las razones de su actuación, equivale a sustraer una esfera de la administración - quizá la que pone en juego en mayor medi-da la esfera de los derechos fundamentales - del control judicial suficien-te que de acuerdo a una inveterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal debe existir (Fallos CSJN, T. 247, P. 646, entre muchos otros). En este sentido, la requisa practicada a la imputada se apartó de las previsiones legales, lo que conlleva su nulidad, ya que además del perjuicio al derecho a la intimidad, afecta las garantías del debido proceso e inviolabilidad de la defensa, desde que el proceso para ser legal no puede basarse en la mera discrecionalidad de las agencias po-liciales, auxiliares de la justicia. Otro temperamento implicaría consagrar la existencia de una parte del aparato estatal facultado a moverse en un ámbito de arbitra-riedad, al margen de las normas y de la razonabilidad que debe im-perar en los actos del poder público en un sistema republicano (conf. art. 1 de la Constitución Nacional). Para que el libre despliegue de la li-bertad del individuo garantizada por la Constitución sea una realidad, los órganos del Esta do deben actuar exclusivamente con arreglo a las normas jurídicas que fijen el círculo de sus competencias. “El Estado no solamente no ha de actuar contra legem, sino que ade-más únicamente ha de actuar secundum legem, es decir, con arreglo a normas previas, generales, claras y precisas, no contradictorias con aquellos supues-tos apriorísticos sobre los que se construye el Estado...” (García Pelayo, M., Derecho Constitucional Comparado, Alianza, Madrid, 1984, p. 158).

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La inexistencia de fundamentos para proceder de la forma en que se lo hizo en autos no puede legitimarse por el resultado obtenido pues, las razones justificantes del proceder policial debieron existir en el momento en que se llevó a cabo. Por lo expuesto corresponde disponer la nulidad de la requisa y el secuestro practicados el día 21 de septiembre de 2011 y de todo lo actuado en su consecuencia; y no existiendo vías independientes de investigación, corresponde clausurar definitivamente las presentes actuaciones, ordenando la inmediata devolución de los efectos incau-tados y sobreseer a María José Cori Jurado en orden al delito imputado (art. 189 bis del CP).

Así lo voto.

El Dr. JOrGE frAnZA ExPrESó: Disiento con la propuesta de mis distinguida colega preopi-nantes, por los argumentos que expondré a continuación. Cabe destacar que, en lo atinente al rechazo del planteo de ati-picidad de la conducta de María José Cori Jurado. Creo oportuno recordar que, un sector jurisprudencial, ha considerado que se tipifica la mera tenencia ilegal de un arma de fue-go aunque esté descargada, dado que se trata de un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera peligrosidad general que ésta provoca independientemente de su carga. (C.N.Casación Penal, Sala Iº, 23/4/200 2, “Roldán, Gustavo”, L.L. 2002-F-59; ídem C.N. Casación Penal, Sala 4º, 20/12 /2001, “Rodríguez, Raúl Oscar”), entre otros. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación , al tra-tar una cuestión de competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si bien no se expidió en forma expresa sobre el tema, no formuló observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuan-do hizo suyo el dictamen de Procuración General de la Nación, quien sostuvo que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que “…el caso se encuentra, en principio comprendido en las previsiones del art. 189 bis, ap. 2º párr. 1ºdel Cód. Penal- según Ley 28.886 – si dada la falta de municio-nes, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN, 18/04/06, “Álvarez García” CSJN- Fallos, 329:1324).

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Para esta postura, la tenencia de arma se configura por el solo hecho de poner en peligro la seguridad pública, sin interesar si se en-cuentra cargada, tratándose de un delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola acción de tener el objeto sin autorización, cuales-quiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con indepen-dencia de su empleo. (Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 8, Artículos 186/199. Parte Especial, Editorial, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2009, pág. 354). En ese sentido se expidió también la Cámara Nacional de Casación Penal, en cuanto consideró que, la tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autori-zación, independientemente de las motivaciones del agente y de su efec-tivo empleo. “El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta” (C.N.Cas. Penal, Sala II, 17/5/00, “Wasiluk , Daniel s/Rec. Casación”, causa 2253, reg. 260/00; ídem Sala IV, 20/12/01, “Rodríguez, Raúl Oscar s/Rec. Casación”, causa 2836). Como señalé anteriormente, la figura en análisis se trata de un delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio ve-rosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. CSJN 9-11-2000, B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, causa 73-B/98”). En el mismo sentido, señala Buompadre que “…La configuración de estos tipos de delito se basa en la presunción legal de una eventual situación de peligro, e implica una anticipación de la barrer a de protección de los tipos legales, anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. El peli-gro es, pues, mero motivo de la resolución del legislador penal, que configura el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor de la protección legal”. (Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, TII, p. 287/8). En el mismo sentido se ha dicho que, en el delito de tenencia de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que, si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peli-gro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las

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respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguri-dad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal, puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran espe-ciales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna manera puede verse afectado el bien tutelado. Por ello, debe ordenarse el procesamiento del imputado en orden al delito de tenencia de arma sin la debida autorización (art. 189 bis, Inc. 2º párr. 2º del Cód. Penal, según ley 25.886). [CNCrim. Y Corr., Sala V, 17/8/04, “Yamín, Daniel Eduardo”, ca usa 24.695, www.pjn.gov.ar]. En efecto los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legis-lador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin con-tar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización. Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios res-trictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma. Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habi-tan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona tenien-do un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en l a medida del reproche en uno y en otro caso. En conclusión, propongo al acuerdo: I) RECHAZAR e l recurso de apelación interpuesto por la defensa a fs. 84/88 vta ; II) CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 80/83 vta. en cuanto fuera materia de agra-vio y III) TENER PRESENTES las reservas efectuadas.

Así voto.

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Fdo: Silvina Manes, Marta Paz y Jorge A. Franza, Juez de Cámara.Ante mí: Cecilia Ruda Vega, Secretaria de Cámara.

Causa nº 0041966-00-00/11: “COrI JurADO, MAríA JOSé s/ infr.art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - CP (P/ l2303)”.

///nos Aires, 6 de febrero de 2013.

lA DrA. ElIZAbETH A. MAruM DIJO: I.- Coincido con la Dra. Manes en cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación, pues fue interpuesto contra un auto que resuelve una excepción, declarado expresamente apelable conforme lo dispone el art. 198 del CPPCABA, y reúne las condiciones formales legalmente exigidas por dicha norma en cuanto a la forma y el plazo para su pre-sentación, por lo que ninguna duda cabe acerca de su procedencia. II.- Admitido el remedio procesal sub examine, corresponde adentrarse en los planteos efectuados por la impugnante, los que se centran en la cuestión relativa a si la tenencia de un arma de fu ego descargada configura el delito previsto y reprimido en el art. 189 bis, inc. 2 primer párrafo CP. En este punto, cabe adelantar que coincido con la solución que propicia el Dr. Franza en el voto que me precede, por las consideracio-nes que a continuación expondré. Así, en numerosos precedentes en los que he tenido oportu-nidad de pronunciarme en la Sala I que integro originariamente, he señalado que si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (conf. Causas Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P.”, rta. el 3/7/2006; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. art. 189 bis. CP”, rta. 2/3/2007; Nº 21835-00-CC/08“Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego - Apelación”, rta. el 14/11/2008; entre otras) por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada repercute en que no pueda ser utilizada en for-ma inmediata pero no en la aptitud aludida. Así, pues y tal como lo ha afirmado la Dra. Conde “… para que se configure el delito de “simple tenencia de un arma de fuego, en rigor sólo se

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requiere legalmente que el arma conserve la naturaleza propia que la caracteriza como tal, que pueda cumplir su fin específico consistente en producir eventual-mente disparos y que dicha conducta se lleve a cabo sin que el involucrado haya tramitado la pertinente “autorización”. Por otra parte para que se configure el delito de “portación” se exige, además de lo anterior en cuanto a su fin y al per-miso, que el arma se encuentre en condiciones de uso inmediato y en un lugar público o de acceso público. La circunstancia de que se encuentre en condiciones de uso inmediato, sin dudas, se relaciona con el hecho de que esa arma esté o no cargada –o, inclusive, de que aun sin estarlo, se encuentre próxima a sus muni-ciones de manera tal que pueda emplearse en infracción a las condiciones regla-mentarias en las que el arma puede ser transportada …” (TSJ, Expte. nº 8143/11 “Ministerio Público – Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 2- s/queja por recurso de incons-titucionalidad denegado en: Incidente de prisión preventiva en: “CN 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/infr. art. 189 bis CP”, rta. el 3/10/2012). En el caso, y tal como se desprende del acta de secuestro obrante a fs. 6 de la presente la pistola calibre 22, color gris metal, con cachas negra, sin numeración ni marca visible se encontraba descar-gad a (pues el cargador estaba sin municiones, y de acuerdo al informe del Lic. en Criminalística y Criminología perteneciente a la División Criminalística del Departamento Científico Pericial de la Prefectura Naval Argentina (obrante a fs. 18/20 vta.) el arma en cuestión es apta para producir disparos, presentando fallas en el funcionamiento en la modalidad semiautomática, y por tanto idónea para cumplir sus fines, por lo que corresponde confirmar la resolución en crisis. Así pues la conducta cuya comisión se atribuye a la imputada resulta subsumible en el delito de tenencia de arma de uso civil sin au-torización -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, atento que de las probanzas obrantes en la causa se desprende -prima facie- que el día de los hechos a la Sra. María José Cori Jurado se le secuestró un arma de fuego dentro de una mochila oscura, el día 21/9/2011 en la Av. Alicia Moreau de Justo (altura de Malecom Dique 4 Oeste) de esta ciudad, la que no se encontraba registrada. Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y afecta-ción al bien jurídico protegido a la que hace referencia la impugnante, cabe mencionar que, como he expresado el art. 189 bis CP protege la se-guridad común entendida como la situación en la cual la integridad de

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las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones pe-ligrosas que puedan amenazarlas (del Registro de la Sala I, Causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/2005; Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/2008; entre otros). Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las perso-nas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determina-dos bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966 , página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58). Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cierto para la se-guridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los even-tuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona te-niendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal Local, in re “Cabanillas” (antes citado), de conformidad con lo expuesto por los Dres. Lozano, Casás y Conde. III.- Por último, es dable aclarar que no comparto la declara-ción de invalidez de la requisa y el secuestro que propicia la Dra. Marta Paz en su voto. Ello en razón de que no se han reunido elementos que permitan decidir acerca de la existencia o inexistencia de motivos su-ficientes para declararla. Por ello, y tal como he afirmado en numero-sos precedentes el momento oportuno para analizar las nulidades que se relacionan con la actuación prevencional y cuya resolución requie-ra la valoración de prueba es la etapa del debate oral, contradictorio,

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continuo y público, ocasión en la que se tendrá la oportunidad de eva-luar las deposiciones de los participantes de la medida en cuestión en forma acabada, que hasta el momento no han declarado. Por lo hasta aquí expresado VOTO por confirmar la resolución impugnada, de fecha 9/8/2012, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción incoado por la Defensa.

Fdo. Dra. Elizabeth A. Marum, Juez de Cámara.

Por lo expuesto a fs. 102/107 vta. y 114/115 vta.,


I. rECHAZAr el recurso de apelación interpuesto por la de-fensa a fs. 84/88 vta;

II. COnfIrMAr el pronunciamiento de fs. 80/83 vta. en cuan-to fuera materia de agravio;

III. TEnEr PrESEnTES las reservas efectuadas. Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, remíta-se al juzgado de origen.

Fdo. Dres. Marta Paz, Jorge A. Franza y Elizabeth A. Marum, Jueces de Cámara.

Ante mí: María Teresa Doce, Secretaria de Cámara.

Se deja constancia que la Dra. Silvina Manes no suscribe la presente, por encontrarse en uso de su licencia. Conste. Fdo. Dra. María Teresa Doce, Secretaria de Cámara.

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En la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo del año 2012, se reúnen en acuerdo los Jueces integrantes de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Fernando Bosch, Pablo Bacigalupo y la Dra. Silvina Manes (conf. Acordada 6/2011), para resolver la presente causa.

y VISTOS: El 7 de septiembre de 2011 el juez interinamente a cargo del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 28 , Dr. Gonzalo S. Rua, resolvió en lo que aquí interesa, rechazar las solicitudes de decla-rar la inimputabilidad de C. A. M. formulada por la defensa a fs. 49 y 79 y de archivo de las actuaciones por vencimiento del plazo de la inves-tigación preparatoria planteado por el asesor tutelar a fs. 77/78 y por aquélla parte a fs. 80 (ver fs. 85/87, puntos II y III, respectivamente). Contra dicho decisorio presentaron sendos recursos de apela-ción el asesor tutelar, Dr. C. Bigalli (fs. 101/106) y la Defensora oficial, Dra. Sandra Donnini (fs. 107/111). Los accionantes argumentaron que la conducta endilgada al jo-ven M. –que contaba con 16 años al momento del hecho– es la de tenen-cia ilegítima de arma de fuego de uso civil, cuya escala penal conforme el inc. 2º del art. 189 bis oscila entre los 6(seis) meses a dos (2) años de prisión y multa de mil pesos ($1.000) a diez mil pesos ($10.000), por lo que tal situación habilitaría la aplicación del art. 1º de la Ley 22278 ref. ley 22.803 que exime de pena a los menores comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años de edad cuando cometen delitos de acción privada o pública reprimidos con pena no privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación. La construcción efec-tuada reposa precisamente en la calificación legal pretendida, basada en considerar errónea la subsunción de los hechos efectuada por el fis-

Fuero Penal, Contravencional y de Faltas. Cámara de Apelaciones. Sala II

Fecha: 14-03-2012 Causa Nº: 31036-01-CC/2011

Autos: “Incidente de Apelación en autos Moreno, Carlos Alberto y otros s/ infr. art. 189 bis”

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cal en el requerimiento de juicio –portación de arma de fuego de uso civil– y que fuera aceptada por el “A-Quo” para rechazar la petición. Por otra parte, los apelantes estructuraron los agravios sobre la base de la garantía del plazo razonable y su correcta reglamentación en los artículos 47 de la Ley 2451 y 104 y 105 de la Ley 2303. Coincidieron en afirmar que en casos de flagrancia, como el de autos, el plazo de la investigación preparatoria comienza a correr a partir del labrado del acta de infracción, es decir desde el momento de la detención por lo que el plazo previsto en el artículo 47 del RPPJ se encontraba extingui-do al tiempo de recibirle la declaración al imputado en los términos del artículo 161 del CPP. En consecuencia instaron a la revocación de la resolución impugnada. La Defensa efectuó reserva del caso federal (ver fs. fs 101/106 y 107/111, respectivamente). La Sra. Fiscal de Cámara, Dra. Sandra Verónica Guagnino, sos-tuvo en primer lugar que la ley procesal local no prevé la posibilidad de recurrir la decisión fiscal ni la jurisdiccional sobre si corresponde o no declarar vencido el plazo de investigación preliminar. Consideró que no puede continuar convalidándose ligeramente que toda medida que implique someter a alguien a proceso equivale a producir un gravamen irreparable, ya que de ese modo, toda decisión sería recurrible por ape-lación. Por otra parte, refirió que el asesor tutelar no tiene legitima-ción activa en el caso examinado, motivo por el cual debe rechazarse la apelación que dedujo en estas actuaciones. Al respecto, remarcó que la adopción de un sistema de protección integral de los derechos del niño no puede ni debe traducirse en una superposición de las funcio-nes de los distintos organismos públicos que tienen a cargo su repre-sentación. Por lo tanto, consideró que el Dr. Bigalli carece de interés directo para solicitar al juez de primera instancia o al fiscal el archivo por vencimiento del plazo de investigación preliminar y, menos aún, para agraviarse porque su representación ha sido rechazada. Ello por cuanto el asesor tutelar no representa ni encabeza la protección de esos intereses por la persona sometida a proceso. No obstante lo expuesto, sobre el fondo del planteo del asesor se expidió en el sentido de que los antecedentes del caso no evidencian una prolongación excesiva del proceso que afecte derechos fundamentales del imputado de ser juzga-do en un plazo razonable, sino que la investigación ha sido efectuada sin dilaciones indebidas y en concordancia con los estándares fijados

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por la CSNJ en los precedentes citados por el propio recurrente. Por último, en lo que respecta al agravio relacionado con la denegatoria del archivo por inimputabilidad de M. , la Fiscal de Cámara manifestó que la oportunidad procesal concedida a la defensora para que se expidiera sobre el planteo introducido por el Dr. Bigalli no era el momento proce-sal oportuno para introducir una cuestión novedosa y específica como es la exclusión de la punibilidad en razón de la pena máxima para el delito endilgado a su asistido. Por tal motivo, debía ser declarado inad-misible (fs. 127/130). La Asesora General Tutelar, Dra. Laura Cristina Mussa, man-tuvo los agravios del apelante. En consecuencia consideró que corres-ponde hacer lugar al recurso de apelación, revocar la decisión jurisdic-cional impugnada y archivar el proceso (fs. 133). Al corrérsele la vista prevista en el art. 282 del CPPCABA, el Dr. Christian F. Brandoni Nonell rechazó los argumentos de la Fiscal de Cámara, por los motivos que expuso en su dictamen (fs. 135/137). Cumplidos los pasos y plazos procesales se encuentra el legajo en condiciones de ser resuelto.

COnSIDErAnDO: I.- Ante todo corresponde señalar que no aparecen atinadas las consideraciones efectuadas por la Sra. Fiscal de Cámara en cuanto a que corresponde declarar la falta de legitimación activa del asesor tu-telar para intervenir en esta clase de proceso, ya que de una lectura ar-mónica de los artículos 39 de la Constitución de la Ciudad de la CABA y el artículo 40 de la Ley 2451 surge que habiéndose reconocido a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos se les debe garantizar la protección integral por medio de la participación de los organismos competentes. En el caso, la asesoría tutelar es la encar-gada de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que le asisten a toda persona menor de dieciocho años. En razón de ello y atento a que de las constancias del legajo se advierte claramente que el joven C. A. M. reviste el rol de imputado en la causa (conforme surge de fs. 40, 42/43 y 71/75) el Asesor Tutelar cuenta con legitimación activa para intervenir en las presentes actuaciones. Por otro lado, los recursos resultan formalmente admisibles, puesto que fueron interpuestos en tiempo oportuno, ante el juez que

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dictó el pronunciamiento cuestionado y por quienes tienen derecho a hacerlo, habiéndose demostrado por parte de ambos apelantes el gravamen irreparable en razón de haberse fundado la aplicación del instituto remisorio sobre la base de una causal de inimputabilidad, permitiendo habilitar la vía recursiva pues aquél conlleva la finalidad de evitar la continuación del proceso. II.- Corresponde efectuar una síntesis de los actos procesales cumplidos en el presente legajo para luego abordar el análisis de la de-cisión impugnada. De las constancias de autos surge que el día 1 de julio de 2011 a las 15:55 hs. aproximadamente, C. A. M. , de dieciséis años de edad, fue interceptado por personal policial en circunstancias en que circulaba a bordo de una motocicleta con la inscripción “Beta” de color negra, dominio colocado 543 FAC por las calles Ruiz Huidobro y Holmberg de esta Ciudad y al proceder a su identificación incautaron un revólver calibre 22 corto, marca Pasper, número 101547 con dos cartuchos de bala del mismo calibre que se hallaba en el asiento del motovehículo (ver declaraciones testimoniales de fs. 2/3, 9, 10, y 16; acta de notifi-cación de derechos del imputado menor de edad de fs. 5; acta de se-cuestro de fs. 7; placas fotográficas del arma y motocicleta secuestrada de fs. 12 y 32/34 respectivamente; fotocopias del Documento Nacional de Identidad y del certificado de nacimiento de C. A. M. de fs. 18 y 19 respectivamente; inspecciones técnicas del arma y de la motocicle-ta secuestrada de fs. 35 y 37 respectivamente; informes del Registro Nacional de Armas de fs. 65 y pericial balístico de fs. 89/92). El hecho descripto por la Sra. Fiscal interviniente en la opor-tunidad de la audiencia prevista en el artículo 161 del CPPCABA (ver fs. 42/43) y en el requerimiento de elevación a juicio (fs. 71/75) fue subsu-mido en el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, cuya penalidad oscila de 1 (uno) a 4 (cuatro) años de prisión. Ahora bien, cabe destacar en orden a la calificación del hecho investigado que se imputa a M. haber tenido en su poder sin contar con la debida autorización legal un arma de fuego de uso civil respecto de la cual el peritaje balístico demostró su incapacidad funcional (ver fs. 89/92). En tales circunstancias se advierte claramente una causal objetiva relativa al hecho de la imputación, que permite descartar la subsunción del mismo en una figura legal, ya que la falta de aptitud

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para el disparo o la idoneidad para afectar el bien jurídico constituyen presupuestos básicos para la perfección del delito de tenencia o porta-ción de arma de fuego de uso civil. Cabe remarcar que cierta desprolijidad en la tramitación del legajo colaboró para impedir que el Magistrado conociera las fallas que presentaba el arma de fuego –cuya portación en forma ilegítima pesaba en cabeza de M. –, pues pese a que la pericia técnica balística fue realizada el 10 de agosto de 2011 (90/91) fue elevada por la fiscalía interviniente al judicante recién el 09 de septiembre de 2011, es decir prácticamente un mes después de su conclusión y habiendo pasado dos días del dictado del pronunciamiento atacado (ver despacho de fs. 93 y cargo de fs. 93 vta.). No puede desconocerse la importancia que reviste en los pro-cesos judiciales que investigan la tenencia o portación ilegítima de ar-mas de fuego contar prontamente con la pericia técnica de aquéllas, pues ello resulta fundamental para determinar la eventual idoneidad para afectar al bien jurídico tutelado –la seguridad pública– extremo que tampoco fue advertido por la defensora pública. En efecto, el resultado del informe pericial reflejó que “EL REVOLVER DE SIMPLE Y DOBLE ACCIÓN CALIBRE .22 CORTO, MARCA MC, CON NÚMERO 101547 RESULTO SER ‘NO APTO PARA PRODUCIR DISPAROS’ EN LAS CONDICIONES EN QUE FUERA RECEPCIONADO debido a que el percutor se encuentra deformado, produciendo de esta forma, percusiones muy excéntricas y leves, las cuales no logran efectuar la detonación del mixto fulminante de los cartuchos. Asimismo presenta las siguientes falencias: -El percutor no es el original del arma, encontrándose en este lugar uno sustituto; el cual posee un leve movimiento. Esta circunstancia sería capaz de producir la falencia anteriormente mencionada, es decir, sería lo que ocasiona que el revólver efectúe percusiones muy excéntricas. –Carece del seguro del martillo junto con su aleta externa, motivo por el cual, el percutor se asoma permanentemente por el espaldón- - Carece de la banqueta extractora de cartuchos y vainas” (ver fs. 91 vta.). La conclusión de los expertos de la División Balística de la Policía Federal Argentina determinó en forma categórica que el re-vólver secuestrado “RESULTO SER NO APTO PARA PRODUCIR DISPAROS”, por lo que de acuerdo con el derecho vigente y con la

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doctrina y jurisprudencia mayoritaria en la materia el hecho investi-gado no resulta subsumible en una figura legal. En este sentido esta Sala ha tenido oportunidad de establecer en anteriores pronunciamientos, respecto de la figura del art. 189 bis del Código Penal de la Nación que “resulta atípica la tenencia o porta-ción de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos …” (Cfr. causa nº 1792-00-CC/2006, “Aldao, Mauricio Ángel s/ infr. Art. 189 bis del CP- Apelación, rta. el 14-03-2006, causa nº 25246- 00/CC/2006, “Frías, Roberto Omar s/ infr. Art. 189 bis del CP- Apelación, rta. El 15-03- 2007 y causa 38254-01-CC/2009 carat. “Incidente de excepción de falta de acción en autos Chávez, Federico Sebastián y otro s/ inf, art. 189 bis del C. Penal”, rta. el 22-05-09 ). Asimismo, se ha dicho que “Corresponde sobreseer al imputa-do, acusado del delito previsto en el art. 189 bis del C.P., si del peritaje efectuado sobre el arma surge que el revólver incautado al menor, que lo había sido sin municiones, resultó no apto para producir disparos en las condiciones en la que fuera recibido, debido a que carece del martillo completo, pieza directamente vinculada con su propio ciclo de disparo, pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico que protege la norma” (Conf. causa nº 13.570-00/CC/2006, “Alcaraz, Marcelo Andrés s/ infr. Art. 189 bis del C.- Apelación”, rta. el 22-09-2006). Desde otro punto de vista, también se ha observado con acier-to que “De tal manera se evita la confusión entre los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional, pues se trata de aquellos ilícitos en los que la peligrosidad de la conducta constituye la “ratio legis” y no debe constatarse en el caso, es decir, no se requiere la comprobación siquiera de la potencialidad lesiva de la conducta desplegada por el sujeto activo; ciertamente dicha opción resulta incompatible con un Derecho Penal orientado a la protección de bienes jurídicos” (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, causa caratulada “Basualdo, Juan C. s/ rec. de casación”, rta el 12/03/2005, del voto del Dr. Mahiques, sentencia pu-blicada en La Ley Online).

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Por otra parte, y concretamente en relación al fundamento que se esgrimiera como causal de procedencia del sobreseimiento, esto es, la inimputabilidad de M. en el marco del art. 1º de la Ley 22.278 (mof. Ley 22.803), se impone destacar que su operatividad cobra rele-vancia en la especie para posibilitar la revisión de la calificación legal del hecho investigado y cuya razonabilidad a la luz de las circunstan-cias fáctico jurídicas que rodearon la interceptación del joven M. en la vía pública ha sido materia de evaluación en párrafos precedentes. Por todo lo dicho precedentemente, la imposibilidad de en-cuadrar el hecho endilgado a C. A. M. en la figura del artículo 189 bis del CP configura un manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, quedando descartada la presencia de alguna otra cuestión a zanjar que amerite la apertura de debate, sobre todo teniendo en cuenta que se carece del elemento exigido para que pueda configurarse el reproche, esto es un arma de fuego apta para poner en peligro el bien jurídico que la norma del art. 189 bis del CP intenta tutelar. En razón de lo expuesto, corresponde sobreseer a C. A. M. , de las demás circunstancias obrantes, en razón de no encuadrar el hecho investigado en una figura legal, extremo que torna abstracto el trata-miento de los demás agravios articulados por los recurrentes. Sobre la base de todo lo expresado, habiendo finalizado el Acuerdo,


rEVOCAr la resolución de fs. 85/87, puntos I y II y en consecuencia SObrESEEr a C. A. M. , de las demás circunstancias obrantes en au-tos por el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil.

Tómese razón, notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara y de-vuélvase al Juzgado de origen, donde se deberán practicar la restantes notificaciones.

Sirva el presente de atenta nota.

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Fdo: Fernando Bosch, Pablo A. Bacigalupo, Silvina Manes. Jueces de Cámara. Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara. MAGISTrADOS: Dr. Fernando Bosch; Dr. Pablo Bacigalupo; Dra. Silvina Manes.

núMErO fAllO:16157

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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10 de abril de 2012.

lA DrA. MArTA PAZ DIJO: 1) Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Marcelo Víctor Delgado, contra la resolución dictada el 5 de diciembre de 2011 que rechazó la excepción de atipicidad prevista en el arts. 195, “inc. c” (fs. 125/129 vta. y 123/124 vta. respectivamente). 2) Realizada la correspondiente vista a tenor del art. 282 CPPCABA, el fiscal de cámara solicitó se fije audiencia en los términos previstos en el art. 283 del código de forma (fs. 136 y vta.). La defensa presentó el escrito que luce agregado a fs. 138/139. 3) El recurso fue interpuesto en tiempo y forma y por quien se encuentra legitimado subjetivamente para hacerlo, por lo tanto es formalmente admisible. 4) Surge de las constancias agregadas a la causa que el 30 de agosto de 2011, aproximadamente a las 11.20 horas, en la Avda. Iriarte al 3.800, de la Villa 21, el imputado fue detenido. Habría llevado en su poder una pistola semiautomática, mar-ca “marhely” calibre 22 LR, número de serie 3938, con cargador colo-cado y sin municiones, que fue secuestrada por personal de la Policía Federal Argentina. El 31 de agosto de 2011 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 161 del C.P.P.C.A.B.A. El fiscal presentó el requerimiento de elevación a juicio, del que se corrió traslado a la defensa a fs. 86. En ocasión de contestar la vista en los términos del art. 209 CPPCABA la defensa planteó la excepción de falta de tipicidad (fs. 115/116 vta.).


Fecha: 10-04-2012 Causa Nº: 0038606-00-00/11

Autos: “Delgado, Marcelo Víctor s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”

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5) El planteo fue rechazado fundado en que “… la tenencia se verifica con la posibilidad del autor de disponer en su esfera de custodia, sin la debida autorización, de un elemento que presenta un peligro para la seguridad pública ...” (fs. 124). 6) Al momento de celebrarse la audiencia en los términos de los artículos 283 y 284 del C.P.P.C.A.B.A., la defensa del imputado sos-tuvo los fundamentos expuestos en el escrito de apelación oportuna-mente interpuesto. Manifestó que si el arma no resulta apta para disparar en el caso concreto, o dicho extremo no logra acreditarse fehacientemente, no puede hablarse propiamente de un “arma de fuego”, pues en esas condiciones, no se trata de un instrumento que sirva para cumplir sus fines, es decir, para disparar. Expuso que el delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis del Código Penal es un tipo penal de peligro abstracto, de ahí que lo que deviene determinante para su punibilidad es la peligrosidad que se supone que conlleva la acción cometida y que su asistido no puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma supuestamente violada. 7) La fiscalía, a su turno, adujo que la defensa no planteó en tiempo útil la excepción de falta de acción, por lo que admitirla en esta instancia conculcaría la garantía constitucional del debido proceso legal. Citó un precedente jurisprudencial de la Sala I de ésta Cámara y del TSJ “Aldao” en el que se consideró que la existencia de tenencia de arma de fuego existe cuando esta se encuentra o no cargada, resultan-do ambos supuestos lesivos del bien jurídico protegido por la norma. Indicó que, según la pericia, el arma secuestrada es de funcio-namiento normal y apta para sus fines. La defensa al hacer nuevamente uso de la palabra indicó que este tribunal no estaba obligado a acatar los fallos del tribunal superior de justicia, así como que invocaba jurisprudencia de una sala diferente a la que intervenía. 8) Al planteo efectuado por la fiscalía sobre la temporaneidad de la excepción de falta de acción introducida, cabe destacar que es tarea de los jueces, en su función jurisdiccional, realizar la subsunción legal de los hechos analizados en el tipo penal correspondiente, de

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modo tal de determinar si se esta frente a una conducta penalmente relevante. En este caso, en el que se advierte que el hecho no subsu-me en el tipo legal ya que la atipicidad de la conducta reprochada a Delgado resulta patente, no corresponde siquiera considerar el plan-teo esgrimido. 9) “… el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que solo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de entender por peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex ante, y por peligro concreto el que existió valorado ex post, no es satisfactorio dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y es concreto ex post. Por ello, todos los peligros deben ser valorados ex ante, a condición de que no se trate de una pura imaginación sin sustento real alguno en el mundo o de una falta de tipo por inexistencia del bien jurídico.”(Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, pág. 469, el subrayado no está en el original). Por otra parte, la sola afirmación que se trata de un delito de peligro abstracto no solo no es suficiente, sino además carente de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peligrosa, terminología más correcta, es necesario que se den los elementos del tipo penal y, además que la conducta sea antijurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede hablarse de injusto. Además, el dolo del autor debe existir, de mane-ra que debe querer y conocer que porta un “arma”. Y arma propia, en este caso una pistola, es algo que funciona, esto es dispara balas. Si no es así, será otra cosa, pero no un arma, aún para los delitos de peligro abstracto (voto del Dr. Edgardo Donna in re “D’ ALESSANDRO, Alejandro Marcelo s/ procesa-miento”, C. 18.674, C.N.CRIM. Y CORREC. DE LA CAPITAL FEDERAL, Sala I, rta. el 17/07/2002). En sentido material, una acción es antijurídica en atención al menoscabo del bien jurídico protegido por la correspondiente nor-ma. En consecuencia, y si bien la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas sobre el particular, este tribunal considera que el “arma de fuego” sin municiones en su recámara, como en el caso la hallada en poder del imputado, no contradice el tipo penal bajo estudio toda vez

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que se advierte que no existió una situación de riesgo de lesión en el mundo real. En este caso en que Marcelo Víctor Delgado, fue detenido el 30 de agosto de 2011, aproximadamente a las 11.20 horas, en la Avda. Iriarte al 3.800, de la Villa 21, supuestamente llevando en su poder una pistola semiautomática, marca “marhely” calibre 22 LR, con el carga-dor colocado, sin municiones. A pesar de que el fiscal de cámara sostiene que la seguridad pública se vio afectada por este hecho y que los vecinos vieron afectada su tranquilidad, lo cierto, es que, en la esfera de la realidad no existió riesgo de lesión ya que el “arma” no era capaz de disparar balas, pues el imputado no tenía consigo munición alguna que usar. Nos encontramos frente a una conducta que no afectó el bien jurídico protegido esto es la seguridad pública y por lo tanto resulta atípica. La falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver ya referido) impide tener por satisfe-chos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión. El decreto reglamentario Nº 395/75 establece que: 1) Arma de fuego es la que utiliza la energía de los gases producidos por la defla-gración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. Por ende, ya que resultaba imposible que la que llevaba con-sigo el imputado utilizara la energía de los gases de la pólvora de los proyectiles que lanzara- al no tenerlos- el “arma” no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto con-tundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela su falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma. Este tribunal ha señalado reiteradamente que para considerar que un arma tiene capacidad dañosa ésta debe tener “poder vulneran-te, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común” (conf. Cámara Nacional en lo criminal y Correccional de la Capital Federal, fallo ple-nario “Costas, Héctor”, sent. del 15/10/86, publicado en La ley, 1986 E, págs. 376/96). En este sentido, este tribunal ha resuelto in re “Incidente de prisión preventiva en CNº 8891/11 “CABANILLAS, Jorge Alberto s/

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infr art 189 bis CP.” (causa Nº 0008891-01-00/11, rta. el 16/03/2011) e “INCIDENTE DE PRISIÓN PREVENTIVA EN AUTOS DIAZ, JOSÉ LUIS O DIAZ, CESAR ANDRÉS s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - CP” (causa Nº 0037982-01-00/10, rta. el 12/04/2011), que al no haberse secuestrado munición alguna conjunta-mente con el revólver encontrado en poder del imputado, no se daban los elementos del tipo penal cuya comisión se investiga. Lo expuesto no implica expedirse sobre otros tipos penales, por ejemplo, el previsto por el artículo 166, inciso 2°, párrafo 3°, del C.P., que pena la comisión del robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería en función de su capacidad para amedrentar a la víctima, desbaratar una posible resistencia y procurar el desapode-ramiento buscado. 10) Por todo lo expuesto corresponde: I.- HACEr luGAr al re-curso de apelación obrante a fs. 125/129 vta. y rEVOCAr la resolución recurrida; II.- SObrESEEr a Marcelo Víctor Delgado, de los demás datos personales obrantes en autos, por atipicidad de la conducta im-putada (conf. artículos 189 bis del CP; 195, inciso “c”, 197, último párrafo y 198 C.P.P.C.A.B.A.).

Así lo voto.

lA DrA. SIlVInA MAnES DIJO: Por los fundamentos expuestos por la Dra. Paz adhiero a su voto en todo cuanto porpone.

Lo que así voto.

lA DrA. ElIZAbETH A. MAruM DIJO: I.- En cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación com-parto lo expuesto por la Dra. Paz en su voto. II.- Respecto del planteo efectuado por la Fiscalía de Cámara sustentado en que se encontraba precluida la etapa procesal para opo-ner excepciones por haber transcurrido en exceso el plazo previsto por el art. 209 CPPCABA, será rechazado. Ello así, toda vez que la normati-va procesal prevé distintas oportunidades para presentar excepciones

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(arts. 195, 209 y 210 CPPCABA) y el Sr. Defensor la interpuso, inclusive, con anterioridad a la audiencia prevista por el art. 210 CPPCABA, por lo que no puede entenderse que la ocasión procesal había precluido. III.- En relación a la apelación interpuesta contra la resolución de fs. 123/124 vta. que rechaza la excepción de atipicidad planteada por la Defensa -por encontrarse descargada el arma secuestrada al encar-tado-, cabe adelantar que no comparto la solución a la que arriba la distinguida vocal preopinante, por las consideraciones que a conti-nuación expondré. Así, en la requisitoria de elevación a juicio de fs. 83/85 vta., se le imputa a Marcelo Víctor Delgado haber detentado sin la debida auto-rización en el interior del bolsillo delantero derecho de la campera que vestía, una pistola semiautomática, marca “Marhely”, calibre .22 LR, número de serie 3938 con cargador colocado sin municiones, el día 30 de agosto de 2011, alrededor de las 11:20 hs., en la Avenida Iriarte 3850 de esta Ciudad. La Defensa entiende que la conducta atribuida a su asistido resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (seguridad pública) no fue expuesto a ningún peligro. Ello a la luz del principio de lesividad, el cual procura que la conducta endilgada menoscabe algún bien jurídi-co con cierta entidad. Agrega que el arma incautada no resulta afec-tada para la finalidad requerida en virtud de carecer de proyectiles. Así, plantea la atipicidad de la conducta atento que según surge de los presentes actuados el arma se encontraba descargada, y por tanto, re-sultaba inocua para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis CP en razón de su objetiva y material incapacidad de conmover el bien jurídico tutelado. Ahora bien, resulta oportuno recordar que, a fin de que resulte procedente la excepción de “manifiesto defecto en la pretensión por atipici-dad” (art. 195 inc. c CPP) en esta instancia del proceso, resulta necesa-rio que la atipicidad de la imputación aparezca manifiesta (Sala I en causas Nº 24011-01-CC/2008 “Incidente de Apelación en autos Galván, Stella Gladys s/ inf. arts. 181 inc. 1 Usurpación (Despojo) CP”, rta. el 12/11/08 y Nº 6300-00-CC/2010 “García, José Rogelio s/inf. art. 149 bis CP- Apelación”, rta. 17/12/10; entre muchas otras). Aclarado ello, cabe señalar que no coincido con la postura de-fensista referida a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil

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sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º párrafo 1º CP. Ello en razón de que, tal como he afirmado en numerosos precedentes si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el 23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en for-ma inmediata, pero no en la aptitud aludida. Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y falta de afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia el Defensor, cabe mencionar que, el art. 189 bis CP protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peli-grosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros). En tal sentido, el delito atribuido al imputado es de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las perso-nas. Por ello, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga to-davía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilíci-ta de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58). Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber

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sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entra-ña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utiliza-da de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso. En ese orden de ideas, el Tribunal Superior de Justicia ha di-cho que “…la defensa recurre a una infundada equiparación del arma descar-gada, secuestrada en autos, con un arma ineficaz o no apta para el disparo…La criminalización de conductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general que ciertas acciones encarnan para de-terminados bienes jurídicos (cf. Doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La determinación de aquella peligrosidad desde el punto de vista ex ante…no queda librada al juicio individual y es establecida por el legislador de acuerdo a criterios y normas de la experiencia que, en el caso, el recurrente no ha cuestionado seriamente” (TSJ, voto del Dr. Casás en Expte. N° 5304/07 “Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP -apelación s/ re-curso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. Nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP apelación-’”, rto. el 24/10/07). En el caso, de los informes tanto del perito de la Comisaría Nº 32a de esta ciudad (fs. 53/53 vta.), como del Cuerpo de Investigaciones Judiciales (fs. 56/57), surge que el arma resulta apta para producir dis-paros, y que el imputado no tenía permiso para su tenencia (fs. 66), por lo que considero asiste razón a la Magistrada de grado en cuanto no hace lugar al planteo de la Defensa. Por todo lo hasta aquí expresado voto por: confirmar la resolu-ción recurrida (obrante a fs. 123/124 vta.) en cuanto dispone rechazar la excepción de atipicidad planteada por la defensa.

Por todo lo expuesto,

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I. HACEr luGAr al recurso de apelación obrante a fs. 125/129 vta. y REVOCAR la resolución recurrida.

II.- SObrESEEr a Marcelo Víctor Delgado, de los demás da-tos personales obrantes en autos, por atipicidad de la conducta impu-tada (conf. artículos 189 bis del CP; 195, inciso “c”, 197, último párrafo y 198 C.P.P.C.A.B.A.). Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, remíta-se al juzgado de origen.

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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de abril de 2012

lA DrA. MArTA PAZ DIJO: 1) Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Martín Darío Firma Paz (fs. 67/76), contra la resolución dictada el 18 de febrero de 2012 que decretó su prisión preventiva por el término de tres meses y no hizo lugar a los planteos de nulidad de su detención, requisa, se-cuestro y atipicidad (fs. 54/66 vta.). 2) El remedio fue impetrado por quien se encontraba legiti-mado para hacerlo, en tiempo y forma. Respecto de la prisión preventiva y el rechazo de la excepción de atipicidad, el recurso se dirige contra una resolución expresamen-te declarada apelable por los artículo 173, 5º párrafo, y 198 del Código Procesal Penal de la ciudad. En cuanto al rechazo de los planteos de nulidad de detención del imputado, requisa y secuestro, la resolución recurrida, en prin-cipio, es susceptible de producir gravamen de imposible reparación ulterior. Por todo ello, el recurso traído a estudio resulta formalmente admisible (artículos 173, párrafo 5º, 279 y cctes. de la ley Nº 2.303). 3) Surge de las constancias agregadas a la causa que el 17 de fe-brero de 2012, aproximadamente a las 11.40 horas, en la Avda. Soldado de la Frontera Nº 5672, el imputado fue detenido llevando en su po-der un revólver calibre .22 corto, marca Bagual Pasper, con tambor de ocho alvéolos y sin munición, el que fue secuestrado por personal de Gendarmería Nacional Argentina.


Fecha: 12-04-2012 Causa Nº: 0005917-01-00/12

Autos: “Incidente de Apelación en autos Firma Paz, Martín Darío s/ infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-CP”

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El 18 de febrero se llevó a cabo la audiencia prevista en el artí-culo 173 del C.P.P.C.A.B.A., que culminó con el dictado de la resolución en crisis. 4) Sostiene Zaffaroni, “… el análisis de los tipos penales en el orde-namiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que solo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siem-pre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de entender por peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex ante, y por peligro concreto el que existió valorado ex post, no es satisfactorio dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y es concreto ex post. Por ello, todos los peligros deben ser valorados ex ante, a condición de que no se trate de una pura imaginación sin sustento real alguno en el mundo o de una falta de tipo por inexistencia del bien jurídico”. (Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, pág. 469). Comparto la idea en torno a que la sola afirmación que se trata de un delito de peligro abstracto no solo no es suficiente, sino además carente de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peli-grosa, terminología más correcta, es necesario que se den los elementos del tipo penal y, además que la conducta sea antijurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede hablarse de injusto. Además, el dolo del autor debe existir, de manera que debe querer y conocer que porta un “arma”. Y arma propia, en este caso una pistola, es algo que funciona, esto es dispara balas. Si no es así, será otra cosa, pero no un arma, aún para los delitos de peligro abstracto (voto del Dr. Edgardo Donna in re “D’ ALESSANDRO, Alejandro Marcelo s/ procesamiento”, C. 18.674, CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL, Sala I, rta. el 17/07/2002). En sentido material, una acción es antijurídica en atención al menoscabo del bien jurídico protegido por la correspondiente norma. En consecuencia, y si bien la doctrina y jurisprudencia se haya dividi-da sobre el particular, el revólver sin municiones en su recámara halla-do en poder del imputado, constituye una conducta que no contradice el tipo penal bajo estudio toda vez que no se advierte que el bien jurí-dico tutelado haya estado expuesto a algún peligro (conf.: CNCRIM Y CORREC, Sala VI, Bunge Campos y Escobar, c. 27.404, GONZÁLEZ, Alan y otros, rta. el 17/11/2005, con citas de fallos de la CNCRIM Y

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CORREC, Sala I, c. 15.037, “Rodríguez, Raúl O.”, rta. el 04/04/2001 y c. 19.487, “Alvarado, Ariel D.”, rta. el 03/03/2003). Para considerar que un arma tiene capacidad dañosa “requie-re poder vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común” (conf. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, fallo plenario “Costas, Héctor”, sent. del 15/10/86, publicado en La ley, 1986 E, págs. 376/96). Esto no implica expedirse sobre otros tipos penales, por ejem-plo, el previsto por el artículo 166, inciso 2°, párrafo 3°, del CP, que pena la comisión del robo con un arma de fuego cuya aptitud para el dispa-ro no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería en función de su capacidad para amedrentar a la víctima, desbaratar una posible resistencia y procurar el desapoderamiento buscado. En este caso nos encontramos frente a una conducta que re-sulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado y archivar las presentes actuaciones. Ello es así pues la falta de ido-neidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver ya referido) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, ya que el “arma” no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela la falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico prote-gido por la norma, esto es, la seguridad jurídica. Conforme ha resuelto esta sala in re “Incidente de prisión preventiva en CNº 8891/11 “Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr art 189 bis CP.” (causa Nº 0008891-01-00/11, rta. el 16/03/2011) e “INCIDENTE DE PRISIÓN PREVENTIVA EN AUTOS DIAZ, JOSÉ LUIS O DIAZ, CESAR ANDRÉS s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - CP” (causa Nº 0037982-01-00/10, rta. el 12/04/2011), al no haberse se-cuestrado munición alguna conjuntamente con el revólver encontra-do en poder del imputado, no se dan los elementos del tipo penal cuya comisión se investiga. 5) Por lo expuesto, resulta innecesario abocarse al tratamiento del resto de los agravios expresados por el recurrente.

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6) Por ello, corresponde: I.- HACEr luGAr al recurso de apelación obrante a fs. 67/76 y rEVOCAr la resolución recurrida que dispuso la prisión preventiva del imputado, en orden al delito de te-nencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (arts. 189 bis, inciso 2º, del CP)., por el término de tres meses (fs. 54/66 vta.); II.- SObrESEEr a MArTín DAríO fIrMA PAZ, de demás datos per-sonales obrantes en autos, por atipicidad de la conducta imputada (conf. artículos 195, inciso “c” y 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.) y DISPOnEr Su InMEDIATA lIbErTAD en la presente causa, desde la sede del Juzgado (art. 169, segundo párrafo, C.P.P.C.A.B.A. a contrario sensu). Así lo voto.

El Dr. JOrGE frAnZA ExPrESó: 1) Disiento con la propuesta de mi distinguida colega preopi-nante, por los argumentos que expondré a continuación. 2) Preliminarmente, a los fines de mayor claridad expositi-va, habré de analizar los agravios de la defensa según el orden en que fueran abordados por la resolución en crisis. En ese sentido, habré de abordar inicialmente lo atinente al rechazo del planteo de atipicidad de la conducta; luego el rechazo del planteo de nulidad de la detención y secuestro y, finalmente, el dictado de la prisión preventiva del encau-sado Firma Paz, por el término de 3 meses. 3) El recurrente sostiene, a contrario de lo resuelto por el a quo, que la conducta es atípica, por cuanto un arma que no cuenta con pro-yectiles no puede ser utilizada como arma de fuego, de modo que no se da uno de los requisitos típico de la conducta. Sin embargo, en el recurso no se ha logrado explicar de ma-nera plausible la razón que permita comprender por qué un arma de acuerdo a las constancias en autos, resulta ser apta para el disparo, pero si se encuentra descargada, no es en realidad un “arma de fuego”. Creo oportuno recordar que, un sector jurisprudencial, ha considerado que se tipifica la mera tenencia ilegal de un arma de fue-go aunque esté descargada, dado que se trata de un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera peligrosidad general que ésta provoca independientemente de su carga. (C.N.Casación Penal, Sala

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Iº, 23/4/2002, “Roldán, Gustavo”, L.L. 2002-F-59; ídem C.N. Casación Penal, Sala 4º, 20/12/2001, “Rodríguez, Raúl Oscar”), entre otros. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al tra-tar una cuestión de competencia entre distintas jurisdicciones de la Capital Federal, si bien no se expidió en forma expresa sobre el tema, no formuló observación alguna sobre la tipicidad de la conducta cuan-do hizo suyo el dictamen de Procuración General de la Nación, quien sostuvo que la portación ilegal de un arma descargada debía reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego, argumentando que “…el caso se encuentra, en principio comprendido en las previsiones del art. 189 bis, ap. 2º párr. 1º del Cód. Penal- según Ley 28.886 – si dada la falta de municio-nes, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (CSJN, 18/04/06, “Álvarez García” CSJN- Fallos, 329:1324). Para esta postura, la tenencia de arma se configura por el solo hecho de poner en peligro la seguridad pública, sin interesar si se en-cuentra cargada, tratándose de un delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola acción de tener el objeto sin autorización, cuales-quiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con indepen-dencia de su empleo. (Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 8, Artículos 186/199. Parte Especial, Editorial, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2009, pág. 354). En ese sentido se expidió también la Cámara Nacional de Casación Penal, en cuanto consideró que, la tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin auto-rización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. “El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta” (CNCas. Penal, Sala II, 17/5/00, “Wasiluk, Daniel s/Rec. Casación”, causa 2253, reg. 260/00; ídem Sala IV, 20/12/01, “Rodríguez, Raúl Oscar s/Rec. Casación”, causa 2836). Como señalé anteriormente, la figura en análisis se trata de un delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de

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acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. CSJN 9-11-2000, B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, cau-sa 73-B/98”). En el mismo sentido, señala Buompadre que “…La configura-ción de estos tipos de delito se basa en la presunción legal de una eventual si-tuación de peligro, e implica una anticipación de la barrera de protección de los tipos legales, anterior a la propia situación de peligro al objeto de protección. El peligro es, pues, mero motivo de la resolución del legislador penal, que configu-ra el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bien jurídico merecedor de la protección legal”. (Buompadre, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, TII, p. 287/8) En el mismo sentido se ha dicho que, en el delito de tenencia de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que, si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peli-gro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguri-dad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal, puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran espe-ciales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna manera puede verse afectado el bien tutelado. Por ello, debe ordenarse el procesamiento del imputado en orden al delito de tenencia de arma sin la debida autorización (art. 189 bis, Inc. 2º párr. 2º del Cód. Penal, según ley 25.886). [CNCrim. Y Corr., Sala V, 17/8/04, “Yamín, Daniel Eduardo”, causa 24.695, www.pjn.gov.ar]. En efecto los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exi-girse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expre-sa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización. Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que

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en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios res-trictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma. Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habi-tan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona tenien-do un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso. Por lo demás, tal como señalara el magistrado de grado, se en-contraba acreditada la ilegitimidad de la tenencia, en el primigenio estado de las actuaciones al momento de resolver la prisión preventiva solicitada, toda vez que es sabido que, quien posee autorización para tener un arma o para portarla, se encuentra registrado como legitimo usuario de armas de fuego, contando con la debida licencia a tal fin, así como también con la credencial que acredita que el arma que tiene en su poder, es suya. En autos, Firma Paz no contaba con dichas creden-ciales al momento de su detención y tampoco fueron inmediatamente acompañadas por la defensa, como suele ocurrir en los supuestos de tenencia legitima, lo que pudo dar la pauta, a tan sólo 24 horas de pro-ducido el hecho, que el imputado no contaba con tal autorización. Asimismo, de fs. 30 surge que la División Armas y Agencia de la P.F.A. no tiene registrada el arma en cuestión, mientras que a fs. 45 la misma división informó que tampoco figura el imputado registrado como legitimo usuario de armas de fuego. En función de lo expuesto, corresponde confirmar el rechazo del planteo de atipicidad de la conducta impetrado por la Defensa. 4) En lo atinente a la nulidad impetrada por la defensa y recha-zada por el a quo, entiendo que corresponde confirmar el resolutorio en crisis, en función de las precisiones que verteré a continuación. En efecto, surge con claridad de lo expuesto en la audiencia de fs. 54/66 vta. y de las constancias de la causa, valoradas en aquella oportunidad, que la detención de Firma Paz, su requisa y consecuen-te secuestro del arma no se encuentran teñidos de nulidad, por haber sido fundamentados en motivos suficientes.

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Ello por cuanto, según la declaración del Cabo Luis Estigarribia de la Gendarmería Nacional, la detención del imputado Firma Paz se fundó en la actitud esquiva que tomó ante la presencia de personal de seguridad pública, debidamente identificado. En efecto, sostuvo que el día 17 de febrero de 2012, en horas del mediodía, más precisamente las 11.25 horas, cuando recorría los edificios del Barrio General Savio, donde había sido asignado para cumplir funciones, al caminar por la Av. Soldado de la Frontera frente al 5672 del catastro de esta ciudad ob-servó caminando en dirección hacia él a un joven que vestía bermuda beige, con el torso desnudo, pero que al notar su presencia (destacan-do que se hallaba vestido con el correspondiente uniforme), giró so-bre sus pasos y tomó la dirección opuesta a la que llevaba, lo que llamó su atención, motivo por el cual procedió a darle la voz de alto y palparlo superficialmente de armas, notando a la altura de sus genitales, un objeto duro como de metal, motivo por el cual procedió a convocar a dos testigos de actuación y, llevó a cabo la correspondiente requisa, poniendo de manifiesto que, al desprenderle las bermudas que llevaba puestas, a simple vista pudo observarse que tenía un arma en su ropa interior a la altura de los genitales. Aclaró que con el debido pudor, se procedió al secuestro de la misma, todo lo que fue observado por los testigos del procedimiento (fs. 1/2). Estos dichos no han sido contrarrestados por versión alguna brindada por el imputado y su defensa, esta última se ha limitado a cuestionar la validez del accionar del personal de gendarmería, sin aportar elementos que permitan poner en tela de duda los dichos del preventor, al menos en este primigenio estado de la investigación. Las relatadas circunstancias del sub lite son las que fundaron la detención y la requisa efectuadas por personal de seguridad, tal como lo expusiera el juez de grado en la resolución atacada. En efecto, en la misma línea argumental, consignó el magistrado sobre el particular: No existe otra versión de los hechos. De modo que en principio cabe estar a la razonabilidad que expuso la conducta del Cabo Estigarriba… no existe duda de que la conducta de una persona que cambia abruptamente de sentido en el cual está caminando, justifica, habilita, en principio, a su detención porque es en sí mismo una conducta… sospechosa. Cabe preguntarse, por qué es ese cambio de dirección? Así que, en principio entiendo existe un estado de sospecha suficiente como para lograr que se detenga a esa persona. Está claro que una vez lograda

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la detención al darle el personal uniformado la voz de alto, por propia seguri-dad se procede al palpado de armas… en este estadio procesal, a menos del 24 horas de haberse procedido a la aprehensión del imputado, es lógico que no se cuenten con los testimonios de las personas que participaron del secuestro, que lo observaron. Pero… la descripción de cómo habría ocurrido el secuestro… con la comparecencia previa de dos testigos… ante los cuales se habría procedido a desabrochar el pantalón, oportunidad en la cual se habría visto a simple vista… la existencia del arma, sobre los genitales del imputado, no advierto que esa circunstancia permite o posibilite anular ese procedimiento. (cfr. fs. 64 y vta.) En virtud de las consideraciones expuestas, entiendo que co-rresponde confirmar también la resolución cuestionada, en cuanto rechazara la nulidad interpuesta por la defensa. 5) Confirmado el rechazo de las excepciones planteadas, corres-ponde analizar si la prisión preventiva dispuesta es acorde a derecho o no y, para ello, en primer lugar, debo recordar que el ordenamiento ri-tual local le confiere al magistrado la facultad de limitar la libertad am-bulatoria del imputado excepcionalmente cuando: a) se lo haya intima-do del hecho que se le atribuye; b) se hubiera probado, provisoriamente, la materialidad del hecho y la responsabilidad que por él le cabe al im-putado, en calidad de autor o partícipe y c) si existiere peligro de fuga o entorpecimiento del proceso (arts. 169 y 173 del CPPCABA). Trasladando al caso concreto las precisiones teóricas que an-teceden, me permito señalar que, el requisito mencionado en el apar-tado a) se cumplió el mismo día en que se produjo el hecho, conforme el acta de fs. 26/27. b) En cuanto a la verosimilitud en el derecho, tal como se de-sarrollara en los puntos 3 y 4 al confirmar los rechazos de los planteos de atipicidad y nulidad, se encuentra probado -con el grado de provi-soriedad propio de esta etapa, máxime teniendo en consideración que al momento en que se resolvió la prisión preventiva habían transcurri-do tan solo 24 horas del hecho- que Martín Darío Firma Paz, tenía en su poder un arma de fuego de uso civil, apta para el disparo, pero que se encontraba descargada; sin contar para ello con la debida autoriza-ción legal. Ello surge de la declaración en sede policial del Cabo Estigarribia, del informe preliminar efectuado sobre el arma, de las actas de deten-

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ción y secuestro, del informe médico legal, del croquis del lugar del he-cho y del informe de la División Armas y Agencia de la P.F.A. c) Ahora bien, la normativa vigente –art. 170 CPPCABA- sólo admite restringir la libertad ambulatoria por peligro de fuga “cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, los antecedentes y circuns-tancias personales del/la imputado/a permitan sospechar fundadamente que intentará substraerse a las obligaciones procesales”. Para determinarlo, re-mite a la consideración del arraigo, la magnitud de la pena a imponer y el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso. Ningún temperamento que se adopte podrá fundarse en cues-tiones meramente dogmáticas. Las circunstancias de la causa deben ser determinantes de la resolución a adoptar. Entonces, a este respecto, surge de autos que Firma Paz vive donde indica (cfr. fs. 23), así como también que al momento de su de-tención no ha intentado evadirse (cfr. fs. 1/2). Respecto a la magnitud de pena que podría llegar a im-ponerse en el caso, cabe recordar que se tendrá en cuenta especial-mente la escala penal correspondiente al delito o concurso de aque-llos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los 8 años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procederá la condicionalidad (inc. 2 del art. 170 citado). En ese orden de ideas, debo destacar que el imputado registra como antecedentes (ver fs. 35/38) una condena de tres años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo en concurso real con el de-lito de robo agravado por el uso de armas de fuego, ambos en grado de tentativa, en concurso material este último con el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal en concurso ideal con encubrimiento agravado por ánimo de lucro, estas dos últimas conductas en carácter de autor -sentencia condenatoria dictada el 28 de octubre de 2009 por el Tribunal Oral de Menores nº II-, la que cadu-caba a todos sus efectos el 23 de febrero de 2012. El día 12 de mayo de 2011, el Juzgado de Ejecución Penal nº 2, le concedió la libertad condi-cional a Firma Paz, respecto de la mencionada condena, la que gozaba al momento de su detención en autos. Frente a dichas circunstancias, no escapa al suscripto que en caso de recaer condena en autos, la misma necesariamente será de

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cumplimiento efectivo, sumado a la posibilidad de revocación de la libertad condicional que se encuentra gozando, lo que me impide des-cartar de plano que en caso de recuperar su libertad, el imputado no intentará eludir el accionar de la justicia. De ahí que existen a mi criterio pautas objetivas que, valoradas en su conjunto, determinan la existencia real de peligro de fuga y en consecuencia, corresponde confirmar la resolución del a quo en cuanto dispuso la prisión preventiva de Firma Paz. 6) En conclusión, propongo al acuerdo: I) rECHAZAr el recur-so de apelación interpuesto por la defensa a fs. 67/76; II) COnfIrMAr el pronunciamiento de fs. 54/66 vta. en cuanto fuera materia de agra-vio y III) TEnEr PrESEnTES las reservas efectuadas.

Así voto.

El Dr. fErnAnDO bOSCH DIJO: 1) Adhiero al voto de la Dra. Paz en cuanto a la admisibilidad del recurso articulado. 2) En cuanto al fondo de la cuestión que motiva la revisión de esta Alzada, comparto los fundamentos y la solución propuesta por el Dr. Franza y emito mi voto en igual sentido.

En virtud de los votos expuestos,

el Tribunal, por Mayoría resuelve:

I) rECHAZAr el recurso de apelación interpuesto por la de-fensa a fs. 67/76. II) COnfIrMAr el pronunciamiento de fs. 54/66 vta. en cuan-to fuera materia de agravio.

III) TEnEr PrESEnTES las reservas efectuadas. Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítan-se al juzgado de origen.

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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes de mayo de 2012, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Fernando Bosch, Elizabeth Marum (conf. acordada 6/2011) y Sergio Delgado para resolver las presentes actuaciones.

y VISTOS: Motiva la intervención de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto a fs. 108/111 por el Sr. Defensor interinamente a cargo de la Defensoría Oficial Nº 14, Dr. Sergio Julián Pistone, contra el pro-nunciamiento de la Titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 16, Dra. Claudia Amanda Alvaro, obrante a fs. 106/107 mediante el cual resolvió, en lo que aquí interesa, rechazar el planteo de excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad. De la lectura del remedio intentado surge que el agravio cen-tral radica en cuestionar la tipicidad del comportamiento reprochado a su asistido a la luz de los requisitos objetivos del tipo acuñado en el art. 189 bis inc. 2 primer párrafo del CP, dado que la pistola semiauto-mática marca Bersa, calibre .22 secuestrada carecía de estuche carga-dor y en consecuencia no podía ser utilizada para producir disparos.Por tal razón, la defensa considera que la conducta resulta atípica, por cuanto el “arma” que llevaba consigo Figueiredo, pese a resultar apta para el disparo y de funcionamiento normal, no podía cumplir con sus fines específicos por hallarse descargada. En consecuencia, entiende que no se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma men-cionada –seguridad pública– en razón de que no se advierte cuál es el peligro al que presumiblemente se expuso la vida o integridad física de las personas o bienes. En consecuencia solicitó la revocación de la de-cisión de la Magistrada de grado en cuanto rechazó la excepción plan-teada. Formuló reservas de recurrir ante el TSJ y la CSJN (fs.108/111).


Fecha: 07-05-2012 Causa Nº: 27561-00-CC/2011

Autos: “Figueiredo, Gustavo s/ infr. art. 189 bis”

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Por su parte, la Sra. Fiscal de Cámara dictaminó solicitando en primer lugar que se forme incidente de apelación y se devuelva este legajo principal a la primera instancia para continuar la tramitación del caso con fundamento en los arts. 281 y 280 CPPCABA. En segun-do lugar sentó su posición en el sentido de que corresponde declarar inadmisible el remedio intentado sobre la base de considerar por un lado, en relación a la admisibilidad, que el apelante no acreditó la exis-tencia de un verdadero agravio susceptible de irrogarle un gravamen irreparable, y por otro, respecto de la cuestión de fondo, que la excep-ción planteada no aparece en forma patente o manifiesta por lo que la hip tesis acusatoria en relación al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil debe ser mantenida (fs.117). Al corrérsele la vista prevista en el art. 282 del CPP, el Dr. Pistone mantuvo el recurso de apelación obrante a fs. 108/111 y rebatió los argumentos de la vindicta pública (fs. 120/121). Cumplidos los pasos pertinentes y plazos de aplicación, ingre-san las actuaciones a estudio del Tribunal.

COnSIDErAnDO:

El Dr. fErnAnDO bOSCH DIJO: I. En cuanto a la admisibilidad de la vía recursiva intentada, se han cumplido en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habi-litan su procedencia, pues el apelante cuenta con legitimidad para su deducción, presentó su escrito en tiempo y forma y el auto contra el cual se dirige es expresamente apelable (arts. 198 y 279 CPP). II a) En relación a la formación de incidente propuesta por la Fiscal de Cámara no se observa la conveniencia de tal pedido pues en definitiva la investigación ha concluido, ya que la causa fue requerida a juicio, ofrecida la prueba por las partes y proveída por la A- Quo, dis-poniéndose la formación del legajo de juicio. II b) Respecto de la cuestión de fondo, es necesario enunciar previamente la cronología de los actos procesales pertinentes practi-cados en el presente legajo para posteriormente abocarnos al análisis de la decisión de la Magistrada a fin de constatar el acierto o desacierto de aquélla.

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De las constancias de autos surge que el 27 de febrero de 2010, a las 15:30 hs, aproximadamente Edelmiro Gustavo Figueiredo en cir-cunstancias en que se hallaba frente a la calle San Blas altura catastral 3100 de esta Ciudad llevaba en el interior de un bolsa un arma de fue-go, tipo pistola marca Bersa, modelo 223, calibre .22 sin su almacén cargador, sin poseer la debida autorización legal (ver declaraciones testimoniales de fs. 1/2, 4 y 18, acta de secuestro de fs. 3, informe técni-co de fs. 27, informes del Registro Nacional de Armas de fs. 23 y peri-cial balístico de fs. 86/89). El hecho descripto por la Sra. Fiscal interviniente en la opor-tunidad de formular el requerimiento de juicio fue subsumido en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis inc. 2) párrafo primero del CP–, cumpliéndose con los demás requisi-tos establecidos en el art. 206 del CPPCABA. (fs. 93/96). La defensa contestó traslado en los términos del art. 209 del CCPCABA y formuló el planteo de excepción por atipicidad (fs. 99/100). En la oportunidad de celebrarse la audiencia prevista por los artículos 197 y 210 la defensa ratificó la presentación de fs. 99/100 con fundamento medular en la atipicidad de la conducta desplegada por su asistido por considerar que no resulta punible la tenencia de un arma de fuego descargada razón por la cual estimó que la seguridad pública –bien jurídico protegido por la norma– no se encontró afecta-da en forma alguna (fs. 106/107). La Sra. Fiscal se pronunció por el rechazo de los argumentos expuestos por la defensa por entender probada la aptitud del arma de fuego para producir disparos, careciendo de incidencia la falta del car-gador (fs. 106/107). Ahora bien, cabe destacar en primer término y en orden a la calificación “prima facie” del hecho investigado, que se imputa a Figueiredo haber tenido en su poder sin contar con la debida autori-zación legal un arma de fuego –pistola semiautomática marca Bersa, modelo 223 DA, calibre .22 L.R., número 132269– apta para producir disparos y de funcionamiento anormal debido a la falta del estuche cargador (ver pericia balística de fs. 86/89). En tales circunstancias, no se advierte que la “A-Quo” hubiera incurrido en error al adoptar la apli-cación de la figura de tenencia ilegítima de arma de fuego propuesta por la titular de la acción pública en el requerimiento de juicio y en

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consecuencia rechazar la excepción por atipicidad intentada por la defensa. En numerosos precedentes donde se analizaron cuestiones que pueden asemejarse con la aquí tratada, se ha sostenido que: “...el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro -extremo no controvertido- que no se encuen-tre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipó-tesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos. La exégesis normativa elaborada, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atí-pica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructu-ralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura,, incluso cuan-do el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inme-diato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular”.1

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha referido que “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corpo-ralmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utili-zada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las

1. Conf. causa nº 1792-00-CC/2006 carat. “Aldao, Mauricio Ángel s/ inf. art. 189 bis C.P.- Apelación”, rta. el 14-03-2006, del registro de la Sala II.

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motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrele-vante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta.2

La misma interpretación fue adoptada por la Cámara Nacional de Casación Penal y el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.3

También se ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fue-go, al sostenerse que “...El caso, se encuentra en principio, comprendi-do en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código Penal -según ley 25.886- si, dado la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo).4

Conforme lo expuesto, la valoración de los fundamentos verti-dos por el Magistrado para descartar la procedencia de la excepción de falta de acción planteada por la defensa en función de la tipicidad de la conducta del imputado en los términos del art. 189 bis inciso 2 párrafo primero del CP, a la luz de las constancias probatorias incorporadas hasta el presente al legajo, resultó acertada. Ello así por cuanto, estando a las constancias sumariales, Figueiredo se descartó de una pistola semiautomática marca Bersa, modelo 223 DA, calibre .22 L.R., número 132269 apta para producir disparos y de funcionamiento anormal debido a la falta del estuche cargador, la que previamente llevaba en el interior de una bolsa blanca en circunstancias en que se hallaba en el interior del automóvil marca Fiorino. Al respecto cabe destacar que con relación al lugar en que se tie-ne el arma de fuego, se establece uno de los criterios determinantes de

2. CNCrim. y Correc., Sala VI, causa nº 23.469, carat. “Núñez Ortiz, Juan Miguel”, rta. el 16-05-2005.3. Conf. CNCP Sala I, causa carat. “Roldán, Gustavo”, rta. el 23/04/02 y Sala IV causa carat. “Rodríguez, Raúl Oscar”, rta. el 20/12/01 y TCPPBA, Sala II causa carat. “Mieres, J. R.”, rta. el 05/09/02.4. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Competencia Mº 1082. XLI “Álvarez García, Gustavo Gonzalo s/ portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18-04-2006.

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la diferenciación entre tenencia y portación. Así, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala IV ha entendido que si el arma no es llevada por el encausado en su poder, debe descartarse la figura de portación y endilgarse la simple tenencia.5 Asimismo, se ha sostenido que “El hallazgo y secuestro de un arma de fuego de uso civil dentro del automóvil del imputado, configura el delito de tenencia ilegal de arma de uso civil, pues dicho encuadre legal no requiere la detentación corporal permanente de la cosa, y sí la posibilidad de disponer por su sola voluntad, físicamente de ella”.6

En consecuencia, la correcta subsunción de la conducta inves-tigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del CP– permite confirmar el rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa. Así voto.

lA DrA. ElIZAbETH A. MAruM DIJO: I.- En cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación com-parto lo expuesto por la Dr. Fernando Bosch en su voto. II.-Respecto del pedido de la Sra. Fiscal de Cámara de formar incidente adhiero a lo manifestado por el mencionado colega. III.-En relación con el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Oficial, contra la resolución obrante a fs. 106/107 vta. que rechaza la excepción de atipicidad planteada -por encontrarse descar-gada el arma secuestrada al encartado-, cabe adelantar que coincidiré con la solución a la que arribara la Magistrada de grado, por las consi-deraciones que a continuación expondré. Así, en la requisitoria de elevación a juicio de fs. 93/96 vta., se le imputa a Edelmiro Gustavo Figueiredo haber llevado consigo, sin autorización, un arma de fuego tipo Bersa, modelo 223, calibre 22 Nº de serie 132269, sin su almacén cargador, el día 27 de Febrero de 2010, a las 15:30 hs., frente a la numeración 3100 de la calle San Blas de esta Ciudad.

5. Conf. CNCrim. y Correcc. Sala IV, causa carat. “Piñeiro Pérez, Gustavo R.”, rta. el 05/09/06.6. Conf. CNCrim. y Correcc., Sala IV, causa carat. “Castronuovo, Jorge”, rta. el 02/03/01.

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La Defensa entiende que la conducta atribuida a su asistido resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (seguridad pública) no fue expuesto a ningún peligro. Ello a la luz del principio de lesividad, el cual procura que la conducta endilgada ponga en peligro algún bien jurídico. Agrega que el arma incautada no resulta afectada para la fina-lidad requerida en virtud de carecer de cargador o balas en su recáma-ra. Así, plantea la atipicidad de la conducta atento que según surge de los presentes actuados el arma se encontraba descargada. Ahora bien, resulta oportuno recordar que, a fin de que resulte procedente la excepción de “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad” (art. 195 inc. c CPP) en esta instancia del proceso, resulta necesario que la atipicidad de la imputación aparezca manifiesta (Sala I en causas Nº 24011-01-CC/2008 “Incidente de Apelación en autos Galván, Stella Gladys s/ inf. arts. 181 inc. 1 Usurpación (Despojo) CP”, rta. el 12/11/08 y Nº 6300-00-CC/2010 “García, José Rogelio s/inf. art. 149 bis CP- Apelación”, rta. 17/12/10; entre muchas otras). Aclarado ello, cabe señalar que no coincido con la postura de-fensista referida a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º párrafo 1º CP. Ello en razón de que, tal como he afirmado en numerosos precedentes si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00- CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Ángel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el 23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en for-ma inmediata, pero no en la aptitud aludida. Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y falta de afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia el Defensor, cabe mencionar que, el art. 189 bis CP protege la seguri-dad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones

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peligrosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835- 00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros). En tal sentido, el delito atribuido al imputado es de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las perso-nas. Por ello, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peli-gro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58). Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entra-ña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utiliza-da de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso. En ese orden de ideas, el Tribunal Superior de Justicia ha di-cho que “…la defensa recurre a una infundada equiparación del arma descargada, secuestrada en autos, con un arma ineficaz o no apta para el disparo…La criminalización de conductas bajo la forma de delitos de peligro abstracto tiene base en la peligrosidad general que ciertas acciones encarnan para determinados bienes jurídicos (cf. Doctrina de Fallos: 321:160 y 323:3486, entre otros). La determinación de aque-lla peligrosidad desde el punto de vista ex ante…no queda librada al juicio individual y es establecida por el legislador de acuerdo a crite-rios y normas de la experiencia que, en el caso, el recurrente no ha

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cuestionado seriamente” (TSJ, voto del Dr. Casás en Expte. N° 5304/07 “Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP -apelación s/ re-curso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. Nº 5310/07 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Aldao, Mauricio Ángel s/ infracción art. 189 bis CP apelación-’”, rto. el 24/10/07). En el caso, del informe pericial del Área de Balística de la Policía Metropolitana (fs.86/89) surge que el arma resulta apta para producir disparos y de funcionamiento anormal y que el imputado no tenía permiso para su tenencia (fs. 23), por lo que considero asiste ra-zón a la Magistrada de grado en cuanto no hace lugar al planteo de la Defensa. Por todo lo hasta aquí expresado voto por: confirmar la resolu-ción recurrida obrante a fs. 106/107 vta. en cuanto dispone rechazar la excepción de atipicidad planteada por la defensa oficial.

El Dr. SErGIO DElGADO DIJO:

PrIMErA CuESTIón En este punto, coincido con el voto de mi colega. Considero que el recurso de apelación presentado por la defensa resulta admisi-ble en tanto la decisión que rechaza una excepción ha sido declarada expresamente apelable conforme el art. 198 del CPP.

SEGunDA CuESTIón

I. ATIPICIDAD Los agravios expuestos por el recurrente se basan en el planteo de atipicidad de la conducta imputada debido a que el arma que lle-vaba Figueiredo se hallaba descargada y, por tal motivo, no resultaba idónea para atentar contra la seguridad pública, bien jurídico tutelado por el art. 189 del CP. Al respecto, mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípi-ca por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de

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afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesivi-dad. Es la posición en la que se ha enrolado también el Dr. Sáez Capel, en sus disidencias en la causa nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación” y en la causa nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. Art. 189 bis CP” –rta. 2/3/2007, de los registros de la Sala I. El caso traído a estudio de este tribunal no presenta duda al-guna ya que no sólo el arma se encontraba descargada sino que no se han secuestrado proyectiles que, en la ocasión, pudieran ser utilizados para permitir el uso de la misma. Por ello, si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fuego lo cierto es que no posee las ca-racterísticas relevantes para ser considerada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin. Por ello es atípica y no constituye tenencia ilegal de arma de fuego la conducta de llevar un revolver descargado ya que arma propia es “…algo que funciona, esto es, que dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para los delitos de peligro abs-tracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones o por la inutilización o faltante de algunos de sus elementos o partes esenciales…” (CN.Crim. y Correc. Sala I Causa nro. 26.772 del 12/8/2005 “López, Gustavo Gabriel”). En el caso de autos, se trataría de una conducta atípica por-que, además, al estar descargada no podría afectar el bien jurídico pro-tegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable a lo que cabe agregar que, de poder acreditarse el vínculo entre el arma entregada por Aquino y el imputado en autos, tal imputación versaría sobre una tenencia pretérita, no actual, que cabe desincriminar. La razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso. No lo era, al menos, cuando fue secuestrada. En el Titulo VII, delitos contra la seguridad pública, el art. 189 bis inc. 2 del CP establece que: “…la simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (seis) meses a 2 (dos) años y multa de mil pesos ($ 1.000) a diez mil pesos ($ 10.000)…”.

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La conducta imputada no resulta subsumible en la norma ci-tada ya que el hecho imputado, la tenencia de un arma descargada, no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública sino que resulta imposible que pudiera hacerlo. Julio B. Maier señaló que “…la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho Penal pueda responder racionalmente… Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las lla-madas categorías sospechosas en el Derecho Constitucional relativo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expre-samente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla…No es posible, al menos para este voto, hallar argumento legal expreso que torne racional la inclusión de este delito de tenencia –y la interpretación sostenida por la Cámara- dentro del catálogo de deli-tos y consecuencias del Derecho penal…” (expte. Nro. 5304/07 “Aldao, Mauricio Angel s/infracción art. 189 bis CP – apelación- s/recurso de inconstitucionalidad concedido” rta. el 24 de octubre de 2007). Coincido con esta opinión, la norma debe ser interpretada en el sentido más restrictivo posible y no puede infringirla la mera tenen-cia de un arma de fuego descargada que, como tal, no afecta el bien jurídico que se pretende tutelar. Distinto es el caso en el cual el legislador, en cambio, ha pre-visto castigar el uso para robar de un arma cuya aptitud para el dis-paro no se pudiere acreditar o de un arma de utilería, incrementando la pena de un robo perpetrado con ellas, conforme el texto del art. 166 inc. 2 tercer párrafo dado por la ley 25.882; aunque no hasta el extremo ilógico previsto en el segundo párrafo del mismo texto legal respecto de los robos perpetrados con armas de fuego cuya aptitud sí se ha po-dido constatar, en que la escala penal de veinte años de prisión es hoy mayor que la que reprime la tentativa de homicidio. Pero precisamente por ello, dado que el legislador ha distin-guido entre las armas de fuego aptas para el tiro y aquellas en las que no es posible acreditar esta aptitud (que es lo que ocurre con las ar-mas descargadas, aquellas que no logran ser secuestradas o con las de utilería) el principio de legalidad imposible de ignorar en esta mate-ria, obliga a respetar su implícita decisión de no incriminar la simple

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tenencia o portación de armas de utilería o cuya aptitud para el dis-paro no se pudiere acreditar. Ello, dado que la expresión “armas de fuego” debe ser interpretada como “armas de fuego aptas para el tiro”, definición que no puede extenderse a las “armas de fuego cuya apti-tud para el disparo no pudiere acreditarse o de utilería” sin violentar la concordancia armónica de las normas y términos adoptados por el legislador en la peculiar sistemática que ha seguido en esta materia en la redacción hoy dada a los arts. 166 inc. 2º y 189 bis del Código Penal. De lo expuesto se desprende que no es posible hoy reprochar penalmente la simple tenencia o incluso la portación de un arma de fuego descargada, salvo cuando es usada para robar.

II. COnCurSO La Sra. Patricia Cabral denunció que, producto de una discusión con Gustavo Figueiredo, éste comenzó a referirle “Si vos me dejas te mato” y tomó un bolsa que contenía en el interior un arma de fuego refiriéndole nuevamente “Yo te voy a matar. Te voy a dejar tirada en la puerta de tu casa y le voy a tocar timbre en la puerta de tu casa” (ver fs. 4). Tal como han sido descriptos los hechos nos encontramos en presencia de un solo hecho o única conducta, que en virtud de sus elementos integrantes, recae sobre dos tipos penales, por un lado el art. 89 CP y por el otro el art. 149 bis -lesiones y amenazas respectivamente-. Al respecto, conforme se ha advertido en un caso similar al presente (Sala I, Causa nro. 24887-01-CC/10 “Legajo de Juicio en autos LIENDO, Víctor Daniel José s/inf. art. 149 bis CP”, rto. el 25 de octubre de 2011) a fin de dar una solución al problema relativo a cuándo ocurre un hecho y cuándo varios, hay que descartar la posibilidad de aten-der exclusivamente a datos naturalísticos, pues se trata de cuestiones eminentemente valorativas, en el sentido que de depende de una de-terminada ponderación según la cual varios movimientos musculares deben contemplarse como formando una unidad. Si bien en este juicio la prohibición típica cumple la función relevante, operando como una planilla que recorta un determinado fragmento de actividad humana y permite considerarla constitutiva de una unidad de hecho, en oca-siones, ella no resulta una variable suficiente para resolver el proble-ma en cuestión sino que se hace necesario preguntarse acerca del fin perseguido por el autor con su conducta. Así cuando, como ocurre en

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el caso, el autor despliega varios actos sucesivos, dirigidos a un mismo fin y, realizados en el mismo contexto espacial y temporal, ellos deben ser considerados como constitutivos de una sola acción, o de un solo hecho jurídico-penalmente relevante (Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Bdef, Montevideo-Buenos Aires, séptima edición, pág. 633 y Cerezo Mir, José, “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Bdef, Montevideo-Buenos Aires, pág.1009/1010). En el caso, las amenazas y la tenencia de arma denunciada por la víctima constituyen un único segmento fáctico que se desarro-lla en un mismo tiempo y lugar, por lo que no puede escindirse ese único hecho pese a la subsunción legal en dos enunciados prohibitivos diferentes. Por ello, a fs. 25/26 se debió juzgar de manera integral y no des-doblarse la imputación efectuada en tanto expedirse otra vez sobre el mismo suceso vulnera la prohibición de ne bis in idem, ya que al existir unidad de conductas corresponde a un mismo magistrado expedirse al respecto a fin de evitar, asimismo, pronunciamientos contradicto-rios. Adviértase que a fs. 25 vta. el a quo afirmó que “…se advierte de estos actuados que no existe elemento probatorio alguno que avale la existencia del evento denunciado por Cabral. En el sumario se cuenta sólo con los dichos de la presunta víctima, desprovista de otro elemento de prueba que habilite a responsabilizar al imputado por tal quehacer. Nótese en este sentido, que –como dije- las tareas realizadas en el lu-gar con el objeto de contar con un testimonio de lo sucedido, arrojaron resultado negativo…”. Así, el fundamento del sobreseimiento dictado en autos también alcanza a la conducta imputada en tanto se trata del mismo segmento fáctico, que de valorarse de manera diferente podría dar lugar a afirmaciones contradictorias con el análisis efectuado. Por ello, al existir un pronunciamiento desincriminante en la Justicia Nacional en relación al delito de amenazas coactivas, corres-ponde también estar al sobreseimiento de Gustavo Figueiredo respec-to del hecho que se le ha imputado en la presente causa. Por ello, entiendo que debe revocarse la sentencia recurrida y admitirse la excepción de atipicidad opuesta por la defensa, debiendo dictar el sobreseimiento del imputado. Así lo voto.

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Sobre la base de todo lo expuesto, habiendo finalizado el Acuerdo,


I) COnfIrMAr la resolución obrante a fs. 106/107, en cuan-to, rechaza la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la defensa respecto de la conducta que se le imputa a Figueiredo en los presentes obrados.

II) TEnEr PrESEnTE las reservas de recurrir al Tribunal Superior de Justicia y del Caso Federal.

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente a fin de que se cumplan con las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Elizateth A. Marum, Sergio Delgado. Jueces de Cámara. Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

MAGISTrADOS: Dr. Fernando Bosch; Dra. Elizabeth Marum; Dr. Sergio Delgado.

núMErO fAllO:16440

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///n la Ciudad de Buenos Aires, al primer día del mes de junio del año 2012, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recur-so de apelación interpuesto por el Defensor Oficial a fs. 13/18, contra la decisión de la Juez de grado de fecha 16/03/2012, del que, rESulTA: I.- Que a fs. 9/12 vta. obra el acta de audiencia celebrada en los términos del art. 197 CPPCABA al cabo de la cual la titular del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 31, resuelve rechazar la excep-ción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la defensa de Jofre. En tales circunstancias, la Dra. Millán plantea en primer lugar que la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad es de carácter perentorio ya que su fundamento reside, precisamente, en que media un obstáculo insalvable que impide la continuación del proceso y que, de corroborarse, traería necesariamente aparejado el dictado de una resolución que pusiera fin a la situación de incertidum-bre que genera su sustanciación. Refiere que de la simple lectura del expediente se desprende claramente la falta de tipicidad de la conducta reprochada a su asistido toda vez que el arma estaba descargada, tal como surge tanto del acta de audiencia del art. 161 CPPCABA, como del requerimiento de eleva-ción a juicio. Que el revólver, al no tener ninguna munición, no reviste la calidad de elemento típico de la figura en cuestión, es decir no tiene capacidad para afectar la seguridad publica, bien jurídico protegido por la norma. Señala además que la represión se justifica por ser la tenencia de armas un delito de peligro abstracto, en cuyo caso lo determinante

Fuero Penal, Contravencional y de Faltas. Cámara de Apelaciones. Sala I

Fecha: 01-06-2012 Causa Nº: 51037-01-CC/11

Autos: “Incidente de Apelación en autos Jofre, Alexis Abel s/ infr. art. 189 bis inc. 2. párr. 2”

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es establecer si existe una efectiva posibilidad de que el peligro pro-voque una lesión al bien jurídico. Que en el supuesto de autos con un arma descargada no existen posibilidades concretas de afectar la se-guridad pública y sólo puede postularse la existencia de una portación de arma de fuego típicamente relevante cuando el arma es apta para efectuar disparos y se encuentra con proyectiles o con posibilidades inmediatas de ser cargada, pues en caso contrario no puede postularse la afectación siquiera potencial del bien jurídico. Por su parte, la Sra. Fiscal de grado refiere que la atipicidad no resulta manifiesta y en consecuencia, deberá ser materia de debate. Asimismo, destaca el criterio adoptado por esta Sala en cuanto se señaló que si el arma es apta para el disparo conserva su naturaleza, por lo que el hecho de que la misma se encuentre descargada solo puede incidir en la posibilidad de utilización de la misma de forma inmediata, pero no en su aptitud. Que tal cuestión debe decidirse en el juicio para resolver si, en el caso, se trataba de una tenencia o una portación, pero en forma alguna el hecho de que no tuviera proyectiles torna atípica la conducta. En relación a la ausencia de lesividad y afectación del bien ju-rídico refiere que el art. 189 bis CP protege la seguridad común enten-dida como la situación en la cual la integridad de las personas y los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas. Que en el delito endilgado en autos el quebrantamiento de la seguridad entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro. Al momento de resolver, la Juez de grado refiere que el hecho de que un arma descargada pueda tornar atípica la conducta, se en-cuentra discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, por lo que no puede adaptarse a lo dispuesto por el art. 195 del CPPCABA, al no resultar manifiesto. Que la circunstancia de que el arma estuviera descargada no convierte de por si el hecho en atípico, sino que se trata de una cuestión que deberá debatirse en la etapa de juicio junto al aná-lisis de las circunstancias del hecho. Asimismo refiere que la mera ac-ción de tener un arma apta para el disparo sin la debida autorización, mas allá de que esté o no provista de municiones, afecta la seguridad pública como bien jurídico protegido. Es decir, la conducta imputada, tal como está configurada genera lesividad al bien jurídico tutelado por la norma.

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II.- Que contra la decisión mencionada supra, la Defensora Oficial de Jofre interpone recurso de apelación, cuya copia obra a fs.13/18 de la presente. Entiende que la cuestión planteada debe concluir inexorable-mente en la atipicidad de la conducta imputada a Jofre, toda vez que el simple hecho de que el arma haya estado descargada y sin municiones a disposición al momento del hecho, mantuvo intacta y exenta de toda afectación a la seguridad pública, como bien jurídico protegido. Que no se cumple el tipo objetivo, ya que resulta claro que no nos encontrábamos ante un arma de fuego, señalando jurisprudencia en tal sentido. Que el arma descargada no tiene poder vulnerante para causar peligro a terceros ni afectar el bien jurídico por lo que no se supera el principio de lesividad que impone el art. 19 de la CN. En el caso de autos no existen posibilidades concretas de afec-tar la seguridad jurídica sino solamente podría existir como método intimidatorio para la comisión de otro delito. III.- Que a fs. 24/25 la Sra. Fiscal de Cámara, mediante su dic-tamen 520/FC2/12 solicita se rechace el recurso de apelación y se con-firme la decisión apelada. Señala que los cuestionamientos efectuados por la defensa oficial resultan ser sobre cuestiones de hecho y prueba que requieren ser zanjadas en el curso del debate. Sumado, a ello se-ñala que la atipicidad no surge de forma manifiesta. Además, de las constancias obrantes en la causa surgen elementos suficientes para sustentar la hipótesis acusatoria con el grado de provisoriedad que ca-racteriza a esta etapa del proceso. Sumado a ello la defensa no logra articular argumentos que permitan modificar la decisión adoptada ya que la atipicidad no resulta viable. IV.- Que a fs. 27/8 contesta la vista conferida el funcionario a cargo de la defensoría oficial, sostiene los argumentos vertidos en el recurso de apelación, y señala que toda vez que existen constancias que acreditan que el arma se encontraba descargada el caso de autos entra en los supuestos previstos por el inc. c del art. 195 CPP. V.- Que a fs. 29 pasan los autos a resolver.

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lOS DrES. MArCElO PAblO VáZquEZ y ElIZAbETH A. MAruM DIJErOn:

PrIMErA CuESTIón En primer lugar, cabe expresar que el recurso ha sido inter-puesto contra un auto que resuelve una excepción, declarado expre-samente apelable conforme lo dispone el art. 198 del CPP, y reúne las condiciones formales legalmente exigidas por dicha norma en cuanto a la forma y el plazo para su presentación, por lo que ninguna duda cabe acerca de su procedencia.

SEGunDA CuESTIón Admitido el recurso cabe adentrarse en los agravios esgrimidos por la Defensa Oficial en el remedio procesal intentado los que se centran en la cuestión relativa a determinar si la tenencia de un arma de fuego descargada configura el delito previsto y reprimido en el art 189 bis CP. Al respecto, la norma cuya aplicación pretende la impugnante es la prevista en el inciso c) del art. 195 CPP que establece que se puede interponer ante el Juez, durante la investigación, la excepción fundada en el manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad respecto de la conducta descripta en el requerimiento de juicio. Es criterio de este Tribunal que, a fin de que resulte proceden-te la excepción de “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad” (art. 195 inc. c CPP) en esta instancia del proceso, resulta necesario que la atipicidad de la imputación aparezca manifiesta (Causas Nº 24011-01-CC/2008 “Incidente de Apelación en autos Galván, Stella Gladys s/ inf. art(s). 181 inc. 1 Usurpación (Despojo) CP ”, rta. el 12/11/08; Nº 6300-00-CC/2010 “García, José Rogelio s/infr. art. 149 bis CP- Apelación”, rta. el 17/12/10; entre muchas otras). Aclarado ello, cabe adelantar que no coincidimos con la Defensa en cuanto a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil secuestrada sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º párrafo 1º CP. Ello en razón de que consideramos que si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la ca-racteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico

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Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07) por lo que el he-cho de que la misma se encontrara descargada, si bien repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata no impide la subsun-ción legal en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego. Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y afecta-ción al bien jurídico protegido a la que hace referencia la Defensa, cabe mencionar que, como se ha expresado en anteriores precedentes, el art. 189 bis CP protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05; entre otros). Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las perso-nas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determina-dos bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, pá-gina 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de te-nencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58). Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder en la vía pública, un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cier-to para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso. En razón de lo expuesto, y siendo que conforme se desprende tanto del acta de secuestro obrante a fs. 25 del legajo de juicio (51037-02-CC/11) como del acta de intimación de los hechos, obrante en copia a fs. 1 de la presente, el arma de fuego tipo revólver, calibre 22 corto,

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número de serie 94270, con cachas plásticas sostenidas mediante cin-tas aislantes de color verde, y con la inscripción industria argentina, se encontraba descargada, y de acuerdo a la pericia confeccionada por personal de la división balística de la PFA, obrante a fs. 30/32 del legajo de juicio el arma secuestrada resultaba apta para producir disparos aunque de funcionamiento anormal, y por lo tanto idónea para cum-plir sus fines por lo que corresponde confirmar la resolución en crisis y disponer que continúe el trámite de la presente según su estado. Por las razones expuestas votamos por: COnfIrMAr la deci-sión obrante a fs. 9/12 vta. de la presente en cuanto resolvió rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad plan-teada por la defensora oficial del encartado. El Dr. fErnAnDO bOSCH DIJO: I.- En cuanto a la admisibilidad del recurso en análisis, com-parto lo expuesto por los Dres. Marcelo P. Vázquez y Elizabeth A. Marum en su voto. II.- Respecto de la cuestión de fondo, cabe adelantar que coin-cidiré con la solución que proponen los vocales preopinantes, por las consideraciones que a continuación expondré. En la presente causa se imputa a Jofre haber tenido dentro del ámbito de su custodia -a la altura de su cintura y bajo sus prendas- y sin autorización legal para ello, un arma de fuego de uso civil, más precisa-mente un revolver calibre .22 corto, número de serie 94270, con cachas plásticas sostenidas mediante cintas aislantes de color verde y con la inscripción “Industria Argentina”, descargada y apta para producir dis-paros, aunque de funcionamiento anormal (ver pericia balística de fs. 30/vta. del legajo de juicio), cuando se encontraba en la estación Retiro de la Línea “C” de Subterráneos y fue detenido por personal policial. En tales circunstancias, no se advierte que la Juez a quo haya incurrido en error al rechazar la excepción por atipicidad intentada por la defensa y confirmar la aplicación de la figura de tenencia ilegí-tima de arma de fuego de uso civil propuesta por la titular de la acción pública en el requerimiento de juicio. En numerosos precedentes en los que se analizaron cuestio-nes semejantes a la aquí tratada, he sostenido que: “...el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro -extremo

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no controvertido- que no se encuentre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos. La exégesis normativa elaborada, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atípica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato cons-tituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura, incluso cuando el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comporta-miento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular”.1

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha referido que “Tiene el objeto el que puede disponer físi-camente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la segu-ridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta.2

1. Conf. causa nº 1792-00-CC/2006 carat. “Aldao, Mauricio Ángel s/ inf. art. 189 bis C.P.- Apelación”, rta. el 14/03/06, del registro de la Sala II.2. CNCrim. y Correc., Sala VI, causa nº 23.469, carat. “Núñez Ortiz, Juan Miguel”, rta. el 16/05/05.

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También se ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fue-go, al sostenerse que “...El caso se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código Penal -según ley 25.886- si, dado la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo).4

Conforme lo expuesto, y en función de la correcta subsunción de la conducta investigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 1 del CP–, corresponde confirmar la decisión en crisis. En consecuencia, voto por CONFIRMAR la resolución de la Juez de grado, obrante a fs. 9/12 vta., en cuanto rechaza la excepción de mani-fiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa.

Por las razones expuestas

el Tribunal, resuelve:

Confirmar la decisión de la titular del Juzgado PCyF Nº 31, obrante a fs. 9/12 vta., en cuanto resolvió rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, planteado por la defensa. Regístrese, notifíquese mediante cédula de carácter urgente y remítase al Juzgado de Primera Instancia a sus efectos.

3. Conf. CNCP, Sala I, causa carat. “Roldán, Gustavo”, rta. el 23/04/02 y Sala IV, causa carat. “Rodríguez, Raúl Oscar”, rta. el 20/12/01 y TCPPBA, Sala II, causa carat. “Mieres, J. R.”, rta. el 05/09/02.4. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Competencia Mº 1082. XLI “Álvarez García, Gustavo Gonzalo s/ portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18/04/06 .

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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 31 días del mes de ju-lio de 2012, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Fernando Bosch y Marcela De Langhe para resolver las presentes actuaciones.

y VISTOS: Motiva la intervención de esta Sala, el recurso de apelación in-terpuesto a fs. 84/88 por la Sra. Defensora a cargo de la Defensoría Oficial Nº 6, Dra. Marcela María Paz, contra el punto I del pronunciamiento del Titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 28 -Dr. Norberto Luis Circo-, obrante a fs. 78/83 mediante el cual resolvió, en lo que aquí interesa, no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa. De la lectura del remedio intentado surge que el agravio cen-tral radicó en cuestionar la tipicidad del comportamiento reprochado a su asistida a la luz de los requisitos objetivos del tipo acuñado en el art. 189 bis inc. 2 primer párrafo del CP, dado que la pistola semiauto-mática secuestrada no sólo se encontraba descargada sino que a su vez su representada no tenía proyectiles a su alcance y en consecuencia el arma no podía ser utilizada para producir disparos. Por tal razón, la defensa consideró que la conducta resultaba atípica, por cuanto la pistola que llevaba Arevalos Benitez, no podía cumplir con sus fines específicos por no hallarse cargada con municiones. En consecuen-cia, entendió que no se había afectado el bien jurídico protegido por la norma mencionada -seguridad pública- en razón de que no se advertía cuál era el peligro al que presumiblemente se expuso la vida o integri-dad física de las personas o bienes. Solicitó la revocación de la decisión del Magistrado de grado en cuanto rechazó la excepción planteada. Formuló reservas de recurrir ante el T.S.J. y la CSJN (fs.84/88).


Fecha: 31-07-2012 Causa Nº: 2448-00-00/2012

Autos: “Arevalos Benitez, Feliciana s/ infr. art. 189 bis”

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Por su parte, la Sra. Fiscal de Cámara dictaminó solicitando en primer lugar que se forme incidente de apelación y se devuelva este le-gajo principal a la primera instancia para continuar la tramitación del caso con fundamento en los arts. 281 y 280 CPPCABA. En segundo lu-gar manifestó que la excepción planteada no aparece en forma patente o manifiesta por lo que la hipótesis acusatoria en relación al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil debe ser mantenida (fs.93/94). Al corrérsele la vista prevista en el art. 282 del CPP, la Dra. Paz mantuvo el recurso de apelación obrante a fs. 84/88 y rebatió los argu-mentos de la vindicta pública (ver fs. 97). Cumplidos los pasos pertinentes y plazos de aplicación, ingre-san las actuaciones a estudio del Tribunal.

COnSIDErAnDO: I. En cuanto a la admisibilidad de la vía recursiva intentada, se han cumplido en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habi-litan su procedencia, pues la apelante cuenta con legitimidad para su deducción, presentó su escrito en tiempo y forma y el auto contra el cual se dirige es expresamente apelable (arts. 198 y 279 CPP). II a) En relación a la formación de incidente propuesta por la Fiscal de Cámara no se observa la conveniencia de tal pedido pues en definitiva la investigación ha concluido, ya que la causa fue requerida a juicio, ofrecida la prueba por las partes y proveída por la A-Quo, dis-poniéndose la formación del legajo de juicio. II b) Respecto de la cuestión de fondo, es necesario enunciar previamente la cronología de los actos procesales pertinentes practi-cados en el presente legajo para posteriormente abocarnos al análisis de la decisión del Magistrado a fin de constatar el acierto o desacierto de aquélla. De las constancias de autos surge que se le imputa a Feliciana Arevalos Benitez, el haber tenido, en un lugar público, un arma de fue-go de uso civil, específicamente la pistola semiautomática marca “TE PIKERTON”, calibre 6.35 mm, sin municiones en su cargador y la reca-mara, sin numeración a la vista, de dimensiones 11 cm de largo, por 8 cm de alto y 1.5 cm de ancho, sin la debida autorización legal para ello (ver requerimiento de elevación a juicio de fs. 66/71).

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El hecho descripto por el Sr. Fiscal interviniente en la oportu-nidad de formular el requerimiento de juicio fue subsumido en el de-lito de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil -art. 189 bis inc. 2) párrafo primero del C.P.-, cumpliéndose con los demás requisitos establecidos en el art. 206 del CPPCABA. (fs. 66/71). La Defensa contestó traslado en los términos del art. 209 del CCPCABA y al momento de celebrarse la audiencia prevista en el art. 210 del mismo cuerpo normativo formuló el planteo de excepción por atipicidad por considerar que no resultaba punible la tenencia de un arma de fuego descargada ya que la seguridad pública -bien jurídico protegido por la norma- no se había visto afectada en forma alguna (fs. 78/83). El Sr. Fiscal se pronunció por el rechazo de los argumentos expuestos por la Defensa por entender probada la aptitud del arma de fuego para producir disparos, y considerar que en la figura penal bajo cuestión sólo se exige una mera conducta; ésta es la de tener un arma y la carencia de autorización para ello (fs. 78/83). Ahora bien, cabe destacar en primer término y en orden a la calificación “prima facie” del hecho investigado, que del suceso que se le enrostra a la encausada, que fue descripto precedentemente, surge que se le imputó el haber tenido en su poder -sin contar con la debida autorización legal- un arma de fuego apta para producir disparos y de funcionamiento normal (ver peritaje balística de fs. 55/57). En tales cir-cunstancias, no se advierte que la “A-Quo” hubiera incurrido en error al adoptar la aplicación de la figura de tenencia ilegítima de arma de fuego propuesta por el titular de la acción pública en el requerimiento de juicio y en consecuencia corresponde rechazar la excepción por ati-picidad intentada por la Defensa. En numerosos precedentes donde se analizaron cuestiones que pueden asemejarse con la aquí tratada, se ha sostenido que: “...el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro -extremo no controvertido- que no se encuen-tre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipó-tesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida

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que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos. La exégesis normativa elaborada, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atí-pica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructu-ralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura,, incluso cuan-do el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inme-diato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular”.1

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha referido que “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporal-mente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las moti-vaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta.2


1. Conf. causa nº 1792-00-CC/2006 carat. “Aldao, Mauricio Ángel s/ inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 14-03-2006, del registro de la Sala II.2. CNCrim. y Correc., Sala VI, causa nº 23.469, carat. “Núñez Ortiz, Juan Miguel”, rta. el 16-05-2005.3. Conf. CNCP Sala I, causa carat. “Roldán, Gustavo”, rta. el 23/04/02 y Sala IV causa carat. “Rodríguez, Raúl Oscar”, rta. el 20/12/01 y TCPPBA, Sala II causa carat. “Mieres, J. R.”, rta. el 05/09/02.

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También se ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fue-go, al sostenerse que “...El caso, se encuentra en principio, comprendi-do en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código Penal -según ley 25.886- si, dado la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo).4

Conforme lo expuesto, la valoración de los fundamentos ver-tidos por el Magistrado para descartar la procedencia de la excepción de falta de acción planteada por la Defensa en función de la tipicidad de la conducta de la imputada en los términos del art. 189 bis inciso 2 párrafo primero del CP, a la luz de las constancias probatorias incor-poradas hasta el presente al legajo, resultó acertada. Ello así por cuanto, estando a las constancias sumariales, a Arevalos Benitez se le secuestró una pistola semiautomática marca “TE PIKERTON”, calibre 6.35 mm, sin municiones en su cargador y la recamara, sin numeración a la vista, de dimensiones 11 cm de largo, por 8 cm de alto y 1.5 cm de ancho, sin la debida autorización legal para ello, la que llevaba en el interior de un bolso cuando se encontra-ba en el sector arribos internacionales perteneciente a la Terminal de Pasajeros de Ómnibus de Retiro. El arma de fuego fue advertida por personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, quien se encontra-ba en el Punto de Inspección y Registro, en momentos en que la aquí acusada colocó su equipaje en el escaneo que se realiza mediante una máquina de rayos x. En consecuencia, entendemos que la correcta subsunción de la conducta investigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis, inciso 2, párrafo primero del CP– per-mite confirmar el rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa. Sobre la base de todo lo expuesto, habiendo finalizado el Acuerdo,

4. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Competencia Mº 1082. XLI “Álvarez García, Gustavo Gonzalo s/portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18-04-2006.

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I) COnfIrMAr el punto I de la resolución obrante a fs. 78/83, en cuanto, rechaza la excepción por manifiesto defecto en la preten-sión por atipicidad planteada por la defensa respecto de la conducta que se le imputa a Arevalos Benitez en los presentes obrados.

II) TEnEr PrESEnTE las reservas de recurrir al Tribunal Superior de Justicia y del Caso Federal (ver punto VI de fs. 88).

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente a fin de que se cumplan con las notificaciones correspondientes. Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara. Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

nOTA: Para dejar constancia que el Dr. Sergio Delgado no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. CONSTE. MAGISTrADOS: Dr. Fernando Bosch; Dra. Marcela De Langhe.

núMErO fAllO:17151

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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de agos-to de 2012, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe, Fernando Bosch y Sergio Delgado para re-solver las presentes actuaciones.

y VISTOS: Motiva la intervención de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto a fs. 256/265 por la Sra. Defensora Oficial, Dr. Gabriela Marquiegui Mc Loughlin, contra el pronunciamiento del Titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 23, Dr. Norberto Luis Circo, obrante a fs. 250/254 mediante el cual resolvió no hacer lu-gar al planteo de excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad prevista en el artículo 195 inc. “c” del C.P.P.C.A.B.A. De la lectura del remedio intentado surge que el agravio cen-tral radica en cuestionar la tipicidad del comportamiento reprochado a sus asistidos a la luz de los requisitos objetivos del tipo acuñado en el art. 189 bis inc. 2, tercer párrafo del CP, expresando que la portación de arma de fuego no es susceptible de ser compartida, pues requiere llevarla corporalmente y en condiciones inmediatas de uso, siendo que en el caso resulta materialmente imposible que ambos imputados ha-yan contado con la posibilidad de portar simultáneamente las armas secuestradas. A ello adiciona que el revólver calibre .32 marca Pasper modelo Tango con numeración 14825 de color plateado secuestrado carecía de proyectiles y en consecuencia no podía ser utilizado para producir disparos. Por tal razón, la defensa considera que la conduc-ta resulta atípica, por cuanto el “arma” que, según el Fiscal llevaban consigo los imputados, pese a resultar apta para el disparo y de fun-cionamiento normal, no podía cumplir con sus fines específicos por hallarse descargada. En consecuencia, entiende que no se ha afecta-do el bien jurídico protegido por la norma mencionada –seguridad


Fecha: 15-08-2012 Causa Nº: 38825-00-CC/2011

Autos: “Basualdo, Maximiliano Nicolás y otros s/ infr. art. 189 bis”

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pública– . Solicitó se revoque la decisión del Magistrado de grado en cuanto rechazó la excepción planteada y el dictado del sobreseimien-to de Antivero en relación a la presunta portación y/o tenencia de la pistola semi automática calibre .22 L.R. marca Bersa con almacén cargador conteniendo diez cartuchos y del revólver calibre .32 marca Pasper, modelo Tango número 14825, sin municiones en su interior, como también el sobreseimiento de Basualdo en relación a la presunta portación y/o tenencia del revólver de referencia, dejándose sin efecto la medida cautelar de comparecer una vez por semana a la sede de la Fiscalía interviniente impuesta a Antivero. Formuló reservas de recu-rrir ante el TSJ y la CSJN (fs. 256/265). Por su parte, la Sra. Fiscal de Cámara dictaminó solicitando en primer lugar que se forme incidente de apelación y se devuelva este legajo principal a la primera instancia para continuar la tramitación del caso con fundamento en los arts. 281 y 280 CPPCABA. En segundo lugar sentó su posición en el sentido de que la excepción planteada no aparece en forma patente o manifiesta por lo que la hipótesis acusato-ria en relación al delito de portación de arma de fuego sin autorización legal debe ser mantenida. En consecuencia solicitó el rechazo de la apelación interpuesta por la defensa y la confirmación de la resolución puesta en crisis (fs. 275/276). Al correrse la vista prevista en el art. 282 del CPP, la Dra. Gabriela Marquiegui Mc Loughlin mantuvo el recurso de apelación obrante a fs. 256/265 y rebatió los argumentos de la vindicta pública (fs. 279/280). Cumplidos los pasos pertinentes y plazos de aplicación, ingre-san las actuaciones a estudio del Tribunal.

COnSIDErAnDO:

lOS DrES. fErnAnDO bOSCH y MArCElA DE lAnGHE DIJErOn: I. En cuanto a la admisibilidad de la vía recursiva intentada, se han cumplido en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habi-litan su procedencia, pues la apelante cuenta con legitimidad para su deducción, presentó su escrito en tiempo y forma y el auto contra el cual se dirige es expresamente apelable (arts. 198 y 279 CPP).

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II a) En relación a la formación de incidente propuesta por la Fiscal de Cámara no se advierte necesaria pues en definitiva la inves-tigación ha concluido, ya que la causa fue requerida a juicio, restando cumplirse con el ofrecimiento de prueba por las partes y la consecuen-te formación del legajo de juicio, pasos procesales que el Magistrado cumplirá a la brevedad teniendo en cuenta lo solicitado por el fiscal a fs. 266 y lo proveído a fs. 270 último párrafo, en tanto dispuso la ex-tracción de fotocopias de la totalidad del sumario, resultando en con-secuencia la petición formulada por la Dra. Guagnino en el punto II de la presentación de fs. 275/276 sobreabundante. II b) Respecto de la cuestión de fondo, es necesario enunciar previamente la cronología de los actos procesales pertinentes practi-cados en el presente legajo para posteriormente abocarnos al análisis de la decisión del Magistrado a fin de constatar el acierto o desacierto de aquélla. De las constancias de autos surge que el día 31 de agosto de 2011, a las 17:30 hs., aproximadamente, Adrián Ezequiel Antivero y Maximiliano Nicolás Basualdo en circunstancias en que se hallaban en la intersección de las calles Ayacucho y Pacheco de Melo de esta Ciudad, más precisamente en la puerta de ingreso de un comercio del rubro salón de belleza, fueron sorprendidos por personal policial por-tando dos armas de fuego, una tipo pistola semi-automática calibre .22 marca Bersa cargada con diez cartuchos de bala y un revólver cali-bre .32 largo marca Pasper, modelo Tango, color plateado, sin poseer la debida autorización legal para ello (ver declaraciones testimoniales de fs. 1/2, 5, 6, 8, 13, 133, 134, 138, 142, 184/185, 204 y 223, croquis ilustrativo de fs. 7 y 12, actas de secuestro de fs. 4 y 140, placas fotográficas de fs. 16/18 y 32/35, informe técnico de fs. 45, informes del Registro Nacional de Armas de fs. 97, 164 y 200 y pericial balístico de fs. 119/122 y 165/167). El hecho descripto por el Fiscal interviniente en la oportuni-dad de formular el requerimiento de juicio fue subsumido en el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis inc. 2) párrafo tercero del CP–, cumpliéndose con los demás requisitos esta-blecidos en el art. 206 del CPPCABA (fs. 205/218). La defensa contestó traslado en los términos del art. 209 del CPPCABA y solicitó se fije audiencia de excepción por atipicidad (fs. 98, 104 y 221).

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En oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el ar-tículo 197 del CPPCABA la defensa requirió el sobreseimiento de sus asistidos con fundamento medular en la atipicidad de la conducta desplegada por aquéllos por considerar que no resulta punible la por-tación compartida de un arma de fuego, como así tampoco es posible endilgar la tenencia de un arma de fuego descargada por cuanto la se-guridad pública –bien jurídico protegido por la norma– no fue afecta-da en forma alguna (fs. 250/251) La Sra. Fiscal se pronunció por el rechazo de los argumentos expuestos por la defensa por entender que la portación compartida de un arma de fuego ha sido admitida por numerosos precedentes de la Cámara del fuero, siendo en definitiva una cuestión de hecho y prueba que deberá dilucidarse en el juicio oral y público (fs. 250/251). Cabe destacar en primer término y en orden a la califica-ción “prima facie” del hecho investigado, que la fiscalía imputó tanto a Basualdo como a Antivero haber portado en forma conjunta sin contar con la debida autorización legal ambas armas de fuego –una tipo pis-tola semi-automática calibre .22 marca Bersa cargada con diez cartu-chos de bala y otra tipo revólver calibre .32 largo marca Pasper, modelo Tango, color plateado, descargado aptas para producir disparos (ver pericias balísticas de fs. 119/122 y 165/167, respectivamente). La imputación, formulada en tales términos, no se condice con los hechos “prima facie” acreditados en el legajo. Cabe recordar en primer lugar que habrá portación de arma cuando una persona la lleve consigo, cargada o en condiciones de uso inmediato, en un lugar pú-blico o con posibilidad de afectación al mismo, sin contar con la res-pectiva autorización emitida por autoridad competente. Si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de porta-ción en el sentido de que ésta importa llevar consigo el arma, la proble-mática de la portación compartida podría plantearse exclusivamente en función del lugar en el que se encuentra el arma, v. gr. cuando es llevada en el interior de un automóvil con la presencia de varios suje-tos que pueden disponer indistintamente de ella porque se encuentra a la vista de todos. Sin embargo, tal extremo no se da en el supuesto analizado, ya que en este caso Basualdo dejó caer de entre sus ropas una pistola semi-automática calibre .22 marca Bersa cargada con diez cartuchos de bala, apta para producir disparos, mientras que Antivero

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exhibió un revólver de color plateado (ver declaraciones testimoniales de Oscar García a fs. 1/2 y 133, de Néstor Maldonado de fs. 8 y 134, acta de secuestro de fs. 4, pericia balística de fs. 119/122 ) el que habría sido hallado y secuestrado con posterioridad, tratándose de un revólver ca-libre .32 largo marca Pasper, modelo Tango, apto para producir dispa-ros, sin proyectiles en su interior (ver declaraciones testimoniales de Daniel Darío Winograd de fs. 138, de Guillermo Jorge Yacobucci de fs. 204 y 223, acta de secuestro de fs. 40 y pericia balística de fs. 165/167). En consecuencia, encontrándose claramente delimitadas las conductas desplegadas por imputados en autos e individualizadas las armas que cada uno habría tenido en su poder conforme se consigna en el requerimiento de juicio, la denominada “portación compartida” no tiene posibilidad de aplicación. Sentado lo anterior, y si bien la portación ilegítima de arma de fuego recayó en cabeza de Basualdo, resta analizar la conducta del coimputado Antivero en los términos del art. 189 bis inciso 2 párrafo primero del CP, a la luz de las constancias probatorias incorporadas hasta el presente al legajo. Ello así por cuanto, estando a las constancias sumariales prima facie surge que Antivero habría exhibido y posteriormente descartado un revólver calibre .32 largo marca Pasper, modelo Tango, apto para producir disparos, sin proyectiles en su interior, siendo éste último el extremo que permite delinear con precisión el límite típico entre la tenencia y la portación. En numerosos precedentes donde se analizaron cuestiones que pueden asemejarse con la aquí tratada, se ha sostenido que: “...el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro -extremo no controvertido- que no se encuentre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las mu-niciones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos. La exégesis normativa elaborada, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atípica la te-nencia o portación de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o acceso público de un

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arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura,, incluso cuando el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito priva-do; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular”.1

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha referido que “Tiene el objeto el que puede disponer físi-camente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la segu-ridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma -apta para disparar- haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta.2


También se ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fue-go, al sostenerse que “...El caso, se encuentra en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código Penal -según ley 25.886- si, dado la falta de municiones, no puede afirmarse

1. Conf. causa nº 1792-00-CC/2006 carat. “Aldao, Mauricio Ángel s/ inf. art. 189 bis C.P.- Apelación”, rta. el 14-03-2006, del registro de la Sala II. 2. CNCrim. y Correc., Sala VI, causa nº 23.469, carat. “Núñez Ortiz, Juan Miguel”, rta. el 16-05-2005.3. Conf. CNCP Sala I, causa carat. “Roldán, Gustavo”, rta. el 23/04/02 y Sala IV causa carat. “Rodríguez, Raúl Oscar”, rta. el 20/12/01 y TCPPBA, Sala II causa carat. “Mieres, J. R.”, rta. el 05/09/02.

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que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo) .4

Por otro lado, el revólver calibre .32 marca Pasper fue hallado por Guillermo Yacobucci el 1º de septiembre de 2011 (es decir al día si-guiente de la detención de Antivero) en circunstancias en que egresa-ba del estacionamiento sito en Uriburu 1673 de esta Ciudad (a metros de donde se produjo la detención del imputado) habiendo advertido la existencia de un arma de fuego detrás del portón izquierdo del garage, el cual posee un orificio de aproximadamente treinta por cuatro centí-metros de ancho, dando aviso inmediato a personal policial. Ello, sumado al reconocimiento positivo que hizo el Cabo 1º Oscar García del imputado Antivero en el momento de su detención y su manifestación respecto de que fue apuntado por él con un arma, permite descartar por el momento el carácter manifiesto que debe ostentar la atipicidad según el instituto de excepción articulado, im-pidiendo acoger favorablemente la petición de la defensa respecto de Antivero, pues se requiere para la valoración del extremo mencionado la producción y apreciación integral de elementos fáctico-probatorios propios de la etapa de debate, y como tales ajenos al presente estadío. Por todo lo dicho votamos por hacer lugar parcialmente al recurso de apelación articulado a fs. 256/264 por la Sra. Defensora Oficial contra la resolución de fs. 250/254 y en consecuencia sobreseer a Adrián Ezequiel Antivero en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil respecto de la pistola semi automática calibre .22 LR, de simple acción marca Bersa conteniendo diez cartuchos en su interior y sobreseer a Maximiliano Nicolás Basualdo en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil respecto del revólver cali-bre .32 largo marca Pasper, en ambos casos, por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, quedando subsistente las imputaciones respectivas formuladas en relación a Maximiliano Nicolás Basualdo por la portación de la pistola semi automática calibre .22 LR, de sim-ple acción marca Bersa conteniendo diez cartuchos en su interior y de Adrián Ezequiel Antivero por la tenencia del revolver calibre .32 largo marca Pasper, descargado.

4. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Competencia Mº 1082. XLI “Álvarez García, Gustavo Gonzalo s/ portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18-04-2006.

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SErGIO DElGADO DIJO:

rESulTA I.- El hecho imputado en los presentes actuados fue descripto como acaecido el día 31 de agosto de 2011, a las 17:30 hs aproximada-mente, oportunidad en la cual los Sres. Maximiliano Nicolás Basualdo y Adrián Ezequiel Antivero fue-ron advertidos por el cabo 1º Oscar García, mientras merodeaban el frente de un salón de belleza en la calle Ayacucho, en su intersección con la calle Pacheco de Melo de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Al intentar proceder al reconocimiento de los imputados, estos habrían actuado sobresaltados, momento en el cual Antivero habría empujado al cabo García, dándose a la fuga junto con Basualdo. Momentos después, éste último fue alcanzado por el cabo 1º García quien logra reducirlo, mientras que Adrián Antivero resultó detenido por el suboficial Niz en la calle Uriburu, más precisamente a la altura catastral 1695. II.- Que a fs. 178/180 obra el acta en donde se pone en conoci-miento de Adrián Ezequiel Antivero el hecho imputado y los elemen-tos prueba existentes. En dicha oportunidad, se atribuyó al nombrado el haber portado, conjuntamente con Maximiliano Nicolás Basualdo, en un lugar público y con disponibilidad inmediata, dos armas de fue-go sin autorización legal. El imputado hizo uso de su derecho de no prestar declaración alguna al respecto. III.- Que a fs. 205/218 el fiscal Iván Coleff solicita, en conformi-dad con los arts. 206, 209, 210 y 213 del CPPCABA, se tenga por presen-tado el requerimiento de elevación a juicio de los presentes actuados, calificando el hecho previamente imputado como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, delito previsto en el art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º del Código Penal de la Nación. IV.- Que a fs 250/252 se advierte que tuvo lugar la audiencia pre-vista en el art. 197 del C.P.P.C.A.B.A. solicitada a instancias la defensa oficial, en donde se planteó la excepción prevista en el art. 195, inc. “c”, del código procesal local, ofreciendo pruebas y refiriendo que la califi-cación legal escogida por el fiscal resulta inadmisible. Explicó que, se-gún palabras del fiscal, el imputado Antivero habría desenfundado un arma descargada, en tanto que Basualdo habría dejado caer un revolver cargado. En esta línea, expresó que cada conducta puede ser imputada

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indistintamente en cada uno de los encartados, sostiene que es impo-sible la portación compartida. Por ende solicitó el sobreseimiento de Antivero respecto de la portación de la pistola y de la portación o tenen-cia del revólver descargado hallado con posterioridad. Asimismo, solici-tó el sobreseimiento de su defendido Basualdo respecto de la portación o tenencia de un revolver descargado. Por sus fundamentos, sostuvo que el portar requiere proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, debiendo existir una relación corpórea con el objeto. V.- Que a fs. 250/265 el juez interviniente resuelve no hacer lugar a la excepción presentada por la Sra. Defensora Oficial a favor de sus asistidos Basualdo y Antivero, por manifiesto defecto en la preten-sión por atipicidad prevista en el art. 195 inc. “c” del Código Procesal Penal de la CABA, sin costas (art. 197, 342 y sgtes CPPCABA). VI.- Que a fs. 256/265 la defensa interpuso recurso de apela-ción contra la mencionada resolución. Allí, argumenta la inequívoca atipicidad de los hechos descriptos en el requerimiento fiscal (art. 195 inc. “c” CPPCABA). Explicó que la portación de un arma de fuego constituye un “delito de propia mano”, por lo tanto es inconcebible su comisión de portación compartida. Sostuvo asimismo que habría una imposibilidad dogmática de imputar tenencia compartida por no veri-ficarse los requerimientos del tipo objetivo. Por lo tanto, Antivero sólo habría podido disponer del arma si su consorte de causa se la entrega-ba; criterio aplicable –en sentido inverso- a la situación de Basualdo. VII.- Que a fs. 275/276 la Sra. fiscal de cámara Sandra Guagnino remarca que en el momento de los hechos, los dos imputados se en-contrarían próximos, operando de forma conjunta. Por lo tanto am-bos tendrían disponibilidad inmediata de cualquiera de las armas. Por esto dictamina que se rechace el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se confirme la resolución (Dictamen Nº 658/FC2/12). VIII.- Que a fs. 279/280 la defensa mantuvo el recurso de apela-ción, manifestando que el verbo “portar” exige un acto de disposición efectiva y no la mera posibilidad de disponer. Agregó que la disponi-bilidad no pasa de ser una mera posibilidad de disponer (tenencia) y no la disposición efectiva (portación). Rechaza la posibilidad de sos-tener una disponibilidad inmediata con base en el presunto despla-zamiento conjunto o coordinado de los imputados. Concluye con que la interpretación del art. 189 bis del CPN se aparta ostensiblemente de

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numerosos principios constitucionales, el derecho sólo de responde a acciones y no a pensamientos o “malas intenciones”. IX.- Pasan los autos a resolver.

PrIMErA CuESTIón El recurso interpuesto ha sido presentado por quien se encuen-tra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, y contra la resolución cuya apelación esta expresamente establecida en el art. 198 del CPP.

SEGunDA CuESTIón La defensora se agravia ante el rechazo de la excepción de ati-picidad por entender que la conducta desplegada por sus asistidos no se adecua a la acción típica prevista en el art. 181 del CP, ya que en el re-querimiento de juicio el fiscal ha imputado a los Sres. Adrián Ezequiel Antivero y Maximiliano Nicolás Basualdo el haber portado conjunta-mente, en un lugar público y con disponibilidad inmediata, dos armas de fuego, sin la autorización legal para ello. Al respecto, cabe advertir que la excepción planteada en virtud del art. 195 inc. c) del CPP requiere que la atipicidad de la conducta se configure de forma manifiesta. Desde mi punto de vista, la defensa ha planteado una cuestión de puro derecho en tanto se trata de determi-nar si es posible imputar la acción de portar elementos identificados como armas de fuego, en forma compartida, a los imputados en autos. La acción de portar requiere no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer. Por lo tanto, como he dicho en otras oportunidades, resulta imposible la configuración del tipo de portación de un arma de manera comparti-da (expte. Nro. 52964-00-00/09 “Tassistro, Lautaro Fabricio y otros s/Inf. Art. 189 bis CP”, rta. el 6/9/11, entre otras), en tanto el autor debe ostentar el dominio del hecho, lo que sólo puede suceder si existe una relación inmediata entre el objeto y el agente. Al respecto, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Correc. ha expresado “…la portación compartida del arma secuestrada es incorrecta, dado que la misma naturaleza del concepto de portación es contrario a la posibilidad de que dicha acción sea com-partida, y la portación de armas supone más que una mera tenencia,

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toda vez que implica llevar un arma en un lugar público en condicio-nes de uso. La portación de un arma de fuego requiere, para su confi-guración, que el causante lleve sobre si tal objeto en un lugar público y en condiciones de uso” (Cam.Crim.y Correc. Sala I, causa nro. 19394“Zotarez, Geraldine y otra” –voto del Dr. Donna- rta. el 14/2/2003). Por lo expuesto, en los términos en que el fiscal de grado ha requerido a juicio, corresponde hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad presentado por la defensa, en especial si reparamos en que ha omitido efectuar una imputación alternativa que se ajustara a los hechos narrados. Así lo voto. Sobre la base de todo lo expuesto, habiendo finalizado el Acuerdo,


I) HACEr luGAr PArCIAlMEnTE al recurso de apelación articulado a fs. 256/264 por la Sra. Defensora Oficial contra la reso-lución de fs. 250/254 y en consecuencia SObrESEEr a ADrIAn EZEquIEl AnTIVErO, en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil respecto de la pistola semi automática calibre .22 LR, de simple acción marca Bersa conteniendo diez cartuchos en su interior y SObrESEEr a MAxIMIlIAnO nICOlAS bASuAlDO, en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil respecto del revolver calibre .32 largo marca Pasper, en ambos casos, por manifies-to defecto en la pretensión por atipicidad.

II) TEnEr PrESEnTE las reservas de recurrir al Tribunal Superior de Justicia y del Caso Federal. Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente a fin de que se cumplan con las notificaciones correspondientes. Sirva lo proveído de atenta nota de envío.

Fdo: Fernando Bosch, Sergio Delgado, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al primer día del mes de oc-tubre de 2012, se reúnen en acuerdo los Jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Fernando Bosch, Sergio Delgado y Silvina Manes para resolver en las presentes actuaciones.

rESulTA: I.- Que en estas actuaciones se ha imputado a D. G. R. y a M. D. V. el hecho que habría acaecido el 24 de marzo de 2012 en la calle A. al **** de esta ciudad, que consistió en la portación de un revolver calibre 32, marca rubí, número 37371, con cachas color marrón (fs. 66/68). A fs. 116/118 obra el requerimiento de juicio presentado por el fiscal, en el que califica la conducta descripta como constitutiva del de-lito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autoriza-ción legal (art. 189 del CP) imputando a R. y V. en calidad de coautores. II. El Sr. defensor interpuso las excepciones de falta de acción y de cosa juzgada. Afirmó que el requerimiento de elevación a juicio resulta extemporáneo ya que, al ser D. G. R. menor de edad (fs. 121/122 vta.) debe aplicarse el plazo de 15 días previsto en el art. 47 del RPJ. Asimismo, planteó que este tribunal ya se había expedido en las actua-ciones el 18 de abril de 2012, oportunidad en que analizó la atipicidad de la conducta reprochada. Por tal motivo, consideró que continuar con el trámite vulnera el principio de ne bis in idem ya que la resolución ha pasado con autoridad de cosa juzgada. III. A fs. 127 y vta. el Sr. asesor tutelar solicitó la nulidad de la prórroga que fuera otorgada al fiscal que realizó la instrucción ya que consideró que es una decisión exclusivamente jurisdiccional y no pue-de ser otorgada por el Fiscal de cámara. Atento a haber transcurrido el plazo previsto en el art. 47 del RPJ, solicita el sobreseimiento del menor D. G. R.


Fecha: 01-10-2012 Causa Nº: 10593-03-00-12

Autos: “Incidente de Apelación en autos Veira, Marcelo Daniel s/ infr. art. 189 bis CP, tenencia de arma de fuego de uso civil”

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IV. La Sra. jueza resolvió rechazar las excepciones planteadas. Sostuvo que el fiscal presentó el requerimiento de elevación a juicio dentro del plazo asignado y que el asesor tutelar no acreditó el agravio que podría irrogar la decisión del fiscal de cámara de hacer lugar a la prórroga de la investigación, por lo que la nulidad solicitada consistía en un planteo genérico. Consideró a los plazos procesales previstos en el art. 47 del RPJ y 105 del CPP como meramente ordenatorios y advir-tió que legislador local carece de facultades para modificar los plazos de prescripción. Asimismo, rechazó la excepción de cosa juzgada por considerar que la resolución de este tribunal no tiene ese carácter, que los jueces de cámara no han dispuesto el sobreseimiento del imputado y que fue una resolución dividida que aún puede ser revisada por el superior. V. El Sr. defensor oficial interpuso recurso de apelación contra la resolución dictada por la Sra. jueza a quo que rechazó la excepción de falta de acción y de cosa juzgada. Sostuvo que no puede aplicarse el régimen procesal previsto en la ley 2303 cuando el imputado es menor de edad ya que resulta violatorio del principio de legalidad. Advirtió que tampoco se ha solicitado la prórroga al juez de garantías y que el plazo otorgado resulta inexistente en el Régimen Penal Juvenil. En relación a la excepción de cosa juzgada sostuvo que la resolu-ción de este tribunal del 18 de abril de 2012 no fue recurrida y, por lo tanto, se encuentra firme y no puede ser revocada. Por lo tanto, solicita se haga lugar a los planteos formulados y se sobresea a los imputados en autos. VI. La asesora tutelar interina recurrió la resolución de fs. 136/141 porque consideró que la inadecuación de lo resuelto con la letra de la ley genera un agravio suficiente para analizar el planteo. Afirma que no puede ser convalidado un acto que carece de validez y, por lo tanto, debe anularse la concesión de la prórroga otorgada por el Fiscal de Cámara. Sostuvo que se ha vulnerado el plazo previsto en el art. 47 del RPJ, por lo que solicita el archivo de las actuaciones y el sobresei-miento del imputado D. G. R. en relación al hecho investigado en la presente causa. VII. Arribadas las actuaciones a la Alzada, se dio vista al fiscal de cámara, a la Asesoría tutelar y a la defensa, cuyos dictámenes obran a fs. 164/167, 171/178 vta. y 175/177 vta. VIII. A fs. 178 pasan los autos a resolver.

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y COnSIDErAnDO: SErGIO DElGADO DIJO:

ADMISIbIlIDAD DE lOS rECurSOS El recurso presentado por el Sr. defensor ha sido interpues-to en tiempo y forma y por quien ostenta legitimación para hacerlo. Asimismo, el resolutorio dictado por la Juez, en cuanto rechaza la ex-cepción por falta de acción y cosa juzgada, resulta expresamente ape-lable conforme lo previsto en el art. 198 CPP. Por lo expuesto, el recurso resulta formalmente admisible. En cambio, corresponde advertir que la presentación que efec-tuó la asesora tutelar interina carece de los requisitos necesarios a fin de ser analizada por este tribunal ya que ha sido convocada a intervenir en autos en representación de D. G. R. quien, si bien al momento del hecho imputado en autos era menor, el 6 de mayo de 2012 ha adquirido la mayoría de edad (ver fs. 20) y, por lo tanto, han cesado los motivos de su intervención. Este criterio fue avalado por el Tribunal Superior de Justicia en situaciones análogas (Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de buenos Aires – s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Incid. de apelación respecto de Antelo, D.a Jacqueline en autos Lamorte, Fabricio César y otros s/Infr.art. 181 inc. 1 CP, expe. Nro.7678/10 rta. el 1/6/2011, entre muchos otros). En consecuencia, no se dan los supuestos previstos en el art. 40 de la ley 2451 para habilitar a la asesoría general tutelar para inter-venir en este proceso, por lo que el recurso presentado el 29 de mayo de 2012 resulta inadmisible.

DEl rECurSO En AnálISIS Previo a expedirme sobre el tema planteado por la defensa y en atención a lo afirmado por el fiscal de cámara en su dictamen de fs. 164/167 vta, corresponde señalar que la integración que le fuera notificada en au-tos no es susceptible de causar agravio alguno al presentante y su adecua-ción al trámite de la presente resulta facultad exclusiva del tribunal. En cuanto al recurso presentado por el defensor oficial, ade-lanto que le asiste razón acerca del carácter de cosa juzgada de la reso-lución del 18 de abril de 2012 y la atipicidad de la conducta reprochada a V.. Como se decidiera en oportunidad de analizar la prisión preven-tiva ordenada en autos, la conducta imputada resulta atípica ya que la

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misma no posee aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido, esto es la seguridad pública y tampoco superaría el princi-pio de lesividad previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional, ya que consiste en un supuesto inadmisible. En efecto, la acción de portar exige una relación corpórea con un arma que se encuentre en condiciones inmediatas de uso, lo que re-quiere que exista una relación directa entre el arma y el sujeto. Este es quien tendría en sus manos el curso causal de la conducta reprochada, en tanto ostentaría el dominio del hecho de la portación. Por lo tanto, resulta fuera de toda razonabilidad sostener que dos personas, en este caso R. y V., podrían ser coautores de la conducta reprochada ya que la misma contiene elementos subjetivos y objetivos que reclaman una relación inmediata entre un objeto y un agente. En concreto, “portar” significa llevar consigo, encima y de los hechos narrados a fs. 1 surge que “…había observado a dos personas del sexo masculino salir caminando desde el interior de la villa 26 existente allí, quienes al observar la presencia de los uniformados, denotaron cier-to nerviosismo…arrojando al suelo una prenda de vestir, por lo que …se detuvo la marcha de los mismos con fines identificatorios…a quienes se palpó de armas por encima de sus ropas con resultado negativo…” y, ante la presencia de testigos, se encontró dentro de la campera de tela que había arrojado el menor al suelo, un revolver calibre 32 largo, caño corto, color marrón, con un cartucho a bala en el tambor, por lo que el fiscal imputa la tenencia compartida del arma de fuego (fs. 1 y vta.). La excepción resulta manifiesta ya que el hecho en que se basa la defensa para plantear la atipicidad –la imputación en carácter de coautores en un delito de portación efectuado por el fiscal- no resulta controvertido. Como sostuviera en casos análogos al presente, la imputación realizada por el fiscal de tenencia compartida de arma de fuego de uso civil (in re “TASSISTRO, Lautaro Fabricio y otros” s/infr. art(s). 189 bis Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303), Sala I, rta. el 6/9/2011) configura una cuestión de puro derecho. Por este andarivel ha transitado la Sala VI de la Cámara del Crimen de ésta Ciudad al ex-presar: “…es prematuro el procesamiento del incuso en orden al delito de portación de arma de uso civil, si no se acreditó que él fuere uno de los que llevaba consigo un arma de fuego y ésta no fue incautada en su poder. A diferencia de la tenencia, la portación no es susceptible de

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ser compartida, pues si bien la primera sólo implica contar con la po-sibilidad de disponer de tal objeto, la segunda requiere llevarla corpo-ralmente y en condicional inmediatas de uso” (Sala VI, causa nº19166 “Cela Días, Rául Claver”, rta. el 19/7/20002). Asimismo, se ha sosteni-do que “la portación compartida del arma secuestrada es incorrecta, dado que la misma naturaleza del concepto de portación es contrario a la posibilidad de que dicha acción sea compartida, y la portación de armas supone más que una mera tenencia, toda vez que implica llevar un arma en un lugar público en condiciones de uso. La portación de un arma de fuego requiere, para su configuración, que el causante lleve sobre sí tal objeto, en un lugar público y en condiciones de uso” (Cám. Crim y Correc., Sala I, causa nº 19.394 “Zotarez, Geraldine y otra” -voto del Dr. Donna-, rta. el 14/2/2003). Tal resolución no fue discutida por el Ministerio Público Fiscal y, por lo tanto, ha consentido el análisis de atipicidad efectuado por este tribunal otorgándose a tal decisión el carácter de cosa juzgada. En efecto, correspondía que la sra. juez, más allá de su opinión personal, acatando el criterio sentado por el superior, dispusiera el inmediato sobreseimiento del imputado V., toda vez que la continuación del trá-mite en este marco vulnera la garantía del ne bis in idem. Atento al análisis efectuado y toda vez que la conducta impu-tada resulta atípica de modo manifiesto, corresponde sobreseer a M. D. V. en relación al hecho imputado en autos. Corresponde, asimismo, analizar el planteo efectuado por la defensa en torno a la extemporaneidad del requerimiento de elevación a juicio del imputado R., a la luz de lo normado por el art. 47 del RPJ. Al respecto, dicha norma prevé “…En caso de flagrancia el plazo de la investigación preparatoria será reducido a quince (15) días, prorro-gable hasta por quince (15) días más en los mismos términos que en el párrafo anterior….el imputado podrá cuestionar las prórrogas ante el juez solicitando se fije un plazo razonable para que se clausure la investigación preparatoria, que no podrá exceder los previstos precedentemente…” Toda vez que se ha facultado al imputado a fin de que inste el control jurisdiccional de las prórrogas otorgadas, se infiere que el fiscal de cámara puede otorgar las mismas, por lo que el planteo efec-tuado al respecto por la defensa no resulta admisible.

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De las constancias de autos surge que se ha detenido al menor R. el día 24 de marzo de 2012 y que el requerimiento de elevación a juicio fue presentado el día 2 de mayo de 2012 (ver fs. 116/119) y, en con-secuencia, el plazo previsto en la norma citada aún no había fenecido. Por lo tanto, debe rechazarse la excepción de falta de acción interpuesta por la defensa respecto de D. G. R.. Así lo voto.

lA DrA. SIlVInA MAnES DIJO: Adhiero al voto del Dr. Delgado en todo cuanto propone a ex-cepción del tratamiento que le diera al planteo de extemporaneidad del requerimiento de juicio del imputado R. a la luz de lo normado por el art. 47 del RPPJ. Esta norma establece un plazo reducido a quince (15) días pro-rrogable hasta por quince (15) días más en los casos de flagrancia. Al igual que el CPPCABA lo hace en su art. 104, ello representa una etapa procesal correspondiente a la investigación penal preparatoria. Conforme el criterio que he venido aplicando al resolver todos los planteos que arribaran a esta alzada en relación al vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria regulado por el art. 104 del CPPCABA, dicho término debe computarse en días corridos. Entre otros casos, cabe traer a colación: “BENITEZ, Sergio David s/art. 189 bis C.P. Queja - Apelación en Incidente de Falta de Acción” (c. nº 10443-01/CC/2006, rta. 31/5/07) e “Incidente de excepción de falta de acción y nulidad en autos CRISTALDO, Juan de la Cruz s/art. 189 bis C.P. - Apelación” (Causa Nº 5324-01/CC/2007) y resulta análogo a lo resul-to in re Causa Nº 29535-00-00/08 Caratulada: “ROMERO, LEANDRO SERGIO s/infr. art(s). 193 bis, Conducción riesgosa en prueba de veloci. o de destreza c/ vehículo autom. s/ autorización legal - CP”. En efecto el CPPCABA en el art. 104 establece: “La investiga-ción preparatoria deberá concluir dentro del término de tres (3) meses a partir de la intimación del hecho al/la imputado/a. Si ese término re-sultare insuficiente, el/la Fiscal deberá solicitar prórroga a el/la Fiscal de Cámara, quien podrá acordarla hasta por dos (2) meses más, según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación”. Por su par-te, la norma equivalente del la ley procesal penal juvenil (art. 47) reza: “La investigación preparatoria deberá concluir dentro del término de noventa (90) días a partir de la intimación del hecho al/la imputado/a.

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Si ese término resultare insuficiente, el/la Fiscal Penal Juvenil de-berá solicitar prórroga al/la Juez/a Penal Juvenil, quien podrá acordarla hasta por sesenta (60) días más, según las causas de la demora y la natura-leza de la investigación. En caso de flagrancia el plazo de la investigación preparatoria será reducido a quince (15) días, prorrogables hasta por quin-ce (15) días más en los mismos términos que en el párrafo anterior”. De la comparación de ambas normas se colige que se trata del mismo plazo. Si bien el legislador se refirió a un plazo de días en el Régimen Procesal Penal Juvenil en lugar de meses como lo hace para el Proceso Penal para mayores, debe interpretarse que éstos no han de ser hábiles cuando, como señalara antes, se trata de toda una etapa del mismo instituto que recepta la garantía que protege el derecho de ser juzgado en un plazo razonable y no de un acto procesal en particular. Resultaría una incongruencia normativa contar en el proceso penal el plazo de la IPP en días corridos y en el proceso juvenil hacerlo en días hábiles, colocando al imputado mayor de edad en una mejor situación que un menor enjuiciado bajo los términos del RPPJ local. De ello deriva, que si el plazo de 90 días del primer párrafo del art. 47 RPPJ debe computarse en días corridos, de igual modo debe hacerse con el plazo establecido para los casos de flagrancia en el se-gundo párrafo de dicha norma. Sentado ello, entiendo que el plazo establecido en el art. 47 RPPJ resulta equivalente al del art. 104 CPPCABA y debe computarse en días corridos conforme lo normado por el art. 28 del Código Civil, a diferencia de lo que sucede con los actos procesales en particular regi-dos por el art. 41 CPPCABA. De acuerdo con este criterio, encontrándose vencido el plazo de la investigación penal preparatoria respecto de D. G. R., correspon-de hacerse lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la defensa en este punto.

Así lo voto.

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El Dr. fErnAnDO bOSCH DIJO:

DEl rECurSO DEDuCIDO POr lA ASESOríA TuTElAr Adhiero a este respecto a las argumentaciones brindadas por el juez Sergio Delgado para concluir en que resulta inadmisible la ape-lación articulada por esta parte. En efecto, tal como me expedí en otras oportunidades (ver causas nº 57032-00-CC/2009, “Vargas, Julián Eliseo David s/ infr. art. 129 1º párra-fo - CP” y Nº 56457-00-00/2010, caratulada “Nadur, Nahir Aldana y otros s/ infr. art (s). 149 bis, Amenazas CP”), de la compulsa de los actuados se advierte que habiendo el encausado alcanzado la mayoría de edad, a la luz de lo reglado por el art. 40 del RPPJ, la intervención de la Asesoría cesó por alcanzar el imputado D. G. R. el tope de edad allí consignado. Vale destacar que en igual sentido el Tribunal Superior de Justicia de la CABA tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto re-cientemente (ver expte. 7287/10 “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: “Romano, José Luis s/ inf. Art. 189 bis C.P.”), manifestando el Dr. Lozano que “Como principio una vez adquirida la mayoría de edad por la persona involucrada en el proceso, dado que en ese momento cesa la necesidad de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías especiales que asisten a la persona menor durante el proceso judicial, cesa también en esa oportunidad la participación de la Asesoría”. Por lo expresado, voto entonces por rechazar la apelación de-ducida por la Dra. Alfonsina Dumón a fs. 149/160.

DEl rECurSO DEDuCIDO POr lA DEfEnSA I. Coincido con el análisis de admisibilidad efectuado en el voto del juez Sergio Delgado. II. También comparto el temperamento propuesto para resol-ver la situación procesal de M. D. V.. En efecto, al resolverse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión por la cual se ordenaba la prisión pre-ventiva del nombrado, se sostuvo en el voto mayoritario suscripto por los Dres. Sergio Delgado y Silvina Manes que “(...) siendo atípica la con-ducta imputada de modo manifiesto, ya que de la descripción del hecho

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imputado surge en forma palmaria la ausencia de subsunción típica del mismo”, correspondía ordenar la libertad del imputado, sin adoptarse en ese momento una decisión que ponga fin al proceso seguido a su respecto. En consecuencia, encontrándose firme esa resolución al no haber sido cuestionada por parte del Ministerio Público Fiscal, entien-do que asiste razón a la defensa y debe, por esa razón, hacerse lugar a su excepción de cosa juzgada y disponerse el sobreseimiento de M. D. V. (arts. 195 inc. d y 197, párr. 3, CPPCABA). III. Por último, con relación al recurso de apelación dirigido contra la decisión por medio de la cual no se hace lugar a la excepción de falta de acción deducida a favor del imputado D. G. R. al estimarse que el requerimiento de juicio fue formulado luego de que venciera el plazo previsto el art. 47 RPPJ, coincido con el Dr. Delgado en cuanto a que esa resolución debe ser confirmada. En el caso, el nombrado prestó declaración en los términos del art. 161 CPPCABA el 24 de marzo de 2012, venciéndose el día 8 de abril el término de 15 días aludido en el art. 47, párr. 2, RPPJ, sin que la Fiscalía solicitara su prórroga al juez interviniente. En este sentido, entiendo que del texto legal surge con claridad que el legislador se ha apartado del régimen previsto en el Código Procesal Penal al otorgar la facultad de decidir sobre la prórroga requerida al juez de la causa y no al fiscal de segunda instancia, como ocurre en el procedimiento previsto para imputados mayores de edad (art. 104 CPPCABA). Desde esta perspectiva, no puede concederse efecto procesal alguno a lo dispuesto por la Fiscalía de Cámara a fs. 93. Sentado lo anterior y dado que el requerimiento de juicio fue presentado el 2 de mayo de 2012 (cfr. fs. 110/113), cabe concluir que el plazo referido se hallaba ciertamente cumplido. Sin embargo, tal como lo he afirmado en anteriores preceden-tes de esta Sala (cfr. causa nº 17401-02-CC/2010, “Incidente de apela-ción en autos: ‘HAEDO, Nicolás Matías s/ infr. art. 149 bis – CP”, rto.: 2/5/2011) entiendo que el mero vencimiento de ese término legal no puede conllevar sin más el archivo de las actuaciones, pues la sola in-observancia de plazos que ciertamente apuntan al lapso temporal en que la investigación deberá desarrollarse no importa per se una vio-lación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, sino que

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ello debe evaluarse en atención a las particularidades de cada caso en concreto. Sobre este punto he sostenido también (cfr. causa nº 41158-00/CC2008, “Franco, Fernando Gastón s/ inf, art. 189 bis Portación de arma de fuego de uso civil-CP (P/L 2303)- Apelación”, rta.:22/06/2010) que las normas que prevén los plazos de duración de la investigación penal preparatoria tienden a prevenir, en definitiva, que hasta “la sen-tencia final pueda transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo, pueda irrogarle al imputado un perjuicio de imposible reparación ul-terior” (conf. causa Nº 433-01-CC/2004, “Recurso de queja en autos ´Carballo, Jonathan Fabián s/ art. 189 bis´”, Rta. 8/4/05, de esta Sala, entre otras); circunstancia ésta que se vislumbra no habrá de suceder en autos, donde en poco más de un mes de investigación la fiscalía ha formulado su requerimiento de juicio. Pero más allá de las circunstancias propias de este caso, entien-do que una correcta interpretación de la norma en análisis no permite afirmar que ella constituya una instrumentación procesal acabada de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable y, por ello, que deba extin-guirse la acción penal al vencimiento de los términos allí regulados. Cabe considerar en tal sentido que ese plazo se dispara recién con la intimación del hecho al imputado y no con el inicio del proceso en sí, de modo que éste podría haber permanecido abierto durante muchos años sin que se adopte medida alguna, en tanto no se haya celebrado audiencia a tenor del art. 161 CPPCABA, de modo tal que la garantía podría verse frus-trada aun cuando los plazos legales estuvieren perfectamente cumplidos. La misma situación podría presentarse cuando, en función de las posibles prórrogas y el tiempo de clausura provisional, el proceso pudiera permane-cer abierto nuevamente por varios años sin que en ese lapso se realice dili-gencia alguna de impulso del proceso, o bien cuando, luego de requerido el juicio, no se lleve a cabo ningún acto que permita la continuación del proce-dimiento hasta el debate. Todas estas situaciones son ajenas a la regulación contenida en los arts. 104 y 105 CPPCABA y 47 RPPJ y dejan sin sustento la posibilidad de que el legislador local haya pretendido ciertamente instru-mentar un plazo de duración razonable del proceso penal en la ciudad. Debe tenerse en cuenta, además, que de seguirse una inter-pretación estricta de los términos en que se ha redactado el ya citado art. 105 CPPCABA, la consecuencia procesal en él prevista, es decir, el

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archivo, debería disponerse por el mero incumplimiento por parte del Fiscal de la solicitud oportuna de la prórroga del plazo inicial y que, por tanto, en el caso de procedimientos iniciados en flagrancia donde resultaren detenidos menores de edad como el presente la pesquisa debería haberse agotado en el término de 15 días, lo cual precisamente por ser una consecuencia derivada de un mero incumplimiento for-mal no atiende a las particularidades y dificultades propias de cada investigación y no permite concluir en que esos 15 días puedan repre-sentar el plazo en que razonablemente cualquier caso, sin atender a sus peculiaridades, debe ser investigado. Es decir, si bien no puede desconocerse que el establecimien-to de plazos que el investigador debe tender a cumplir es una forma de realizar el derecho de un imputado a ser juzgado en un plazo razonable, lo cierto es que la consecuencia de extinguir la acción penal que puede importar el archivo adoptado jurisdiccionalmente en los términos del art. 105 CPPCABA sólo ha de recaer en aquellos supuestos en que el pro-ceso, considerado en su conjunto, haya durado más allá de lo admisi-ble teniendo en cuenta las especificidades propias de su investigación y atendiendo a una tramitación diligente y sin dilaciones innecesarias. En sentido coincidente en materia de interpretación de la ga-rantía en análisis se ha sostenido que “la duración razonable de un pro-ceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso” y que “el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, no puede traducirse en un número de días, meses o años” (CSJN, Fallos 322:360, “Kipperband, Benjamín”, voto en disidencia de los jueces Fayt y Bossert, cons. 8º; cfr. también CSJN, Fallos 310:1476, “Mario Eduardo Firmenich”, cons. 6º), señalándose ciertos factores que deben evaluarse para saber si se ha conculcado aquella garantía, a saber: “la duración del retraso, las ra-zones de la demora, y el perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado dicha prolongación” (CSJN, Fallos 322:360, “Kipperband, Benjamín”, voto en disidencia de los jueces Fayt y Bossert, cons. 9º, con referencias, en sen-tido concordante, de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional Español y de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica). A estas consideraciones, cabe agregar que una eventual regla-mentación de esta garantía no puede definirse de un modo capaz de importar una verdadera negación del derecho de las víctimas de un

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delito a la tutela judicial efectiva, riesgo cierto que decididamente se asumiría de estimarse que el solo vencimiento del plazo de 15 días pre-visto en el Régimen Procesal Penal Juvenil de la ciudad pudiera tener efectos extintivos de la acción. Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que es deber del Tribunal, en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, “ponde-rar cuidadosamente aquéllos a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de una norma aislada del contexto de la disposición que reglamenta, conduzca a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto, lo cual iría en desme-dro del propósito de »afianzar la justicia« enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comu-nidad” (CSJN, Fallos 319:1840, “Bramajo, Hernán Javier”, cons. 6º). Por lo expuesto y lo argumentado en idéntico sentido por la jueza Ana María Conde al resolver en autos “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apela-ción en autos Haedo, Nicolás Matías s/ infr. art. 149 bis CP’” (Expte. del Tribunal Superior de Justicia n° 8252/11, rto.: 4/7/2012), entiendo que no corresponde hacer lugar a la excepción de falta de acción articulada ni a la solicitud de sobreseimiento del imputado y debe a este respecto confirmarse el auto recurrido. No escapa a mi conocimiento que el Tribunal Superior de Justicia, en el precedente citado en el párrafo anterior, parece haber adoptado pre-cisamente la tesis contraria, al disponer el archivo de esas actuaciones. Sin embargo, dada la circunstancial conformación de la mayoría de ese tribunal en el caso referido, el hecho de que a mi entender haya quedado fuera de toda consideración en esa decisión el aludido derecho de las víc-timas a una tutela judicial efectiva, a lo que se suma que las circunstancias procesales de aquél precedente eran sustancialmente diferentes a las del presente en el que, como se señalara al inicio, en aproximadamente un mes de investigación la fiscalía ha requerido la realización del debate en los términos del art. 206 CPPCABA , estimo prudente el apartamiento de la tesis sostenida por la mayoría en ese antecedente jurisprudencial.

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Así voto.

Habiendo concluido el presente Acuerdo,


I.- rECHAZAr el recurso de apelación de la Asesora Tutelar obrante a fs. 149/160;

II.- rEVOCAr la decisión que en copia luce a fs. 136/141 en cuanto rechaza la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, hacer lugar a la misma y disponerse el sobreseimiento de M. D. V. (arts. 195 inc. d y 197, párr. 3, CPPCABA);

III.- COnfIrMAr la decisión que en copia luce a fs. 136/141 en cuanto rechaza la excepción de falta de acción deducida a favor del imputado D. G. R.;

IV- TEnEr PrESEnTE las reservas formuladas en el acápite IV del libelo recursivo de fs. 143/148.-

Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara bajo cons-tancia en autos y devuélvase a la primera instancia interviniente don-de deberán practicarse las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío. Fdo: Fernando Bosch, Sergio Delgado, Silvina Manes. Jueces de Cámara. Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

MAGISTrADOS: Dr. Fernando Bosch; Dr. Sergio Delgado; Dra. Silvina Manes.

núMErO fAllO:18114

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///nos Aires, a los 21 días del mes de diciembre de 2011, se reúnen los integrantes de esta Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de resol-ver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial, a fs. 178/184 de la presente, de la que:

rESulTA: I.- Que se inician estas actuaciones el día 18 de noviembre de 2010, en circunstancias en las que fueran detenidos José Daniel Cuellar y Tito Mariano Zotar, por la presunta comisión del delito previsto en el art. 189 bis CP, secuestrándose en dicho acto un revólver calibre 32 lar-go, con la inscripción “CORZO”, con cachas de madera y numeración 265.320; asimismo, su tambor poseía dos (2) vainas servidas. A fs. 1/87, obran las actuaciones policiales, informes del Patronato de Liberados, acta de secuestro, declaraciones testimoniales efectuadas en sede po-licial y los restantes informes. II.- Que a fs. 89/90 el Juez de Instrucción, Dr. Guillermo A. Carvajal, resuelve sobreseer parcialmente a José Leonel Cuellar y Tito Mariano Alfredo Zotar y declarar la incompetencia en razón de la ma-teria para seguir interviniendo en la presente y remitir la causa a la Cámara de Apelaciones PCyF a fin de que desinsacule el juzgado de ese fuero que deberá continuar con la investigación, en orden al delito de tenencia de arma de uso civil (art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo del CP). III.- Que a fs. 99/102 obra el informe pericial del arma donde se concluye que al momento del examen el revólver es “apto para el tiro pero de funcionamiento anormal”. IV.- Que a fs. 114/115 obra copia del acta de audiencia en los términos de art. 161 del CPPCABA, en la Unidad Fiscal Sudeste, Equipo Fiscal F. Se le informó al imputado que el delito que se le atribuye re-sulta el cometido el 18/11/2010 a las 11.20 hs. aproximadamente en la


Fecha: 21-12-2011 Causa Nº: 8063-00-CC/11

Autos: “Zotar, Tito Mariano Alfredo s/ infr. art. 189 bis CP- Portación de arma de fuego de uso civil -Apelación”

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calle Matheu altura 1156 de esta Ciudad, por cuanto llevaba en su cin-tura una revólver calibre 32 largo con inscripción Corzo, numeración 265320, con dos vainas servidas en su tambor sin autorización legal. Oportunidad en que el encartado se negó a declarar. V.- Que a fs. 120/122 vta. la fiscal interviniente, Dra. Claudia Barcia, formula requerimiento de elevación a juicio en orden al deli-to de tenencia de arma de fuego y solicita que de conformidad con el art. 209 del CPPCABA se le de traslado a la Defensa y se fije audiencia a efectos de dictaminar sobre la admisibilidad procesal de la prueba ofrecida, conforme el art. 210 del CPPCABA. A fs. 125/129 la Defensa contesta el traslado, y señala que, conforme al informe pericial, el arma en cuestión se encontraba descargada al momento del hecho, pues poseía en su interior dos vainas servidas percutadas, planteando la nulidad de la pericia y la atipicidad de la conducta. VI.- Que a fs. 134/136 obra el acta de la audiencia en los térmi-nos del art. 210 del CPPCABA en la cual la Magistrada, la Dra. Claudia Amanda Alvaro, resolvió: I) rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa; II) hacer lugar a la incorporación para el juicio oral de la prueba testimonial, documental, informativa e instrumental; III) no hacer lugar a la oposición solicitada por la Defensa. VII.- Que contra lo decidido por la Magistrada, la Sra. Defensora interina interpuso recurso de apelación (fs. 145/156), resuel-to por esta Sala a fs 160/161, disponiéndose : I) rechazar in limine el re-curso de apelación dirigido contra la decisión que dispuso llevar a cabo la audiencia del art. 210 del CPPCABA y contra la que rechazó el plan-teo de nulidad de la pericia: II) declarar la nulidad de la decisión de la Magistrada que resolvió tener por desistida la excepción incoada por la Defensa y disponer que se lleve a cabo la audiencia en los términos del art. 197 de la CPPCABA; remitir la presente a la Secretaría General de esta Cámara a fin de que recaratule de acuerdo a lo consignado. VIII.- Que a fs. 176/177 obra copia del acta de la audiencia en los términos del art. 210 del CPPCABA en la cual la Magistrada de Grado resolvió rechazar el planteo de excepción de atipicidad interpuesto por la Defensa Oficial, por considerar que si una arma es apta para el dis-paro conserva la naturaleza propia que la caracteriza como tal. IX.- Que a fs. 178/184, consta el recurso de apelación interpues-to por la Defensora del imputado, contra la resolución mencionada. Al

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respecto, señala que el fundamento para apelar reside en que media un obstáculo insalvable que impide la continuidad del proceso y que de corroborarse la existencia de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad traería aparejado el dictado de una re-solución que ponga fin al proceso y el sobreseimiento de su defendido. Señala que la Magistrada al resolver el rechazo de la excepción planteada consideró que un arma no deja de serlo por encontrarse des-cargada. Sin embargo, afirma que la conducta atribuida a su defendi-do resulta atípica toda vez que el bien jurídico tutelado (seguridad pú-blica) no fue expuesto a ningún peligro. Sostiene que los principios de lesividad, legalidad, igualdad y culpabilidad exigen que los términos se utilicen restrictivamente y en relación al peligro, y sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada no implica sino avanzar en un derecho penal de ánimo vedado por nuestra Constitución. Manifiesta que en caso de no considerarse de este modo se es-tarían vulnerando los principios de lesividad y legalidad, por cuanto incluir un arma descargada dentro de las previsiones del art. 189 bis del CP implica ampliar indebidamente la capacidad punitiva estatal al sancionarse una conducta no dañosa y contrariar el principio de máxi-ma taxatividad interpretativa. Respecto del principio de lesividad señala que la Magistrada sostuvo que el juicio de lesividad pretendido por la Defensa no podía ser adelantado en este estado del proceso. En relación a las caracterís-ticas que debe tener el elemento típico arma de fuego considera que, si bien el legislador no hizo distinción entre la necesidad de que el arma esté o no descargada, es indiscutible que, a fin de resguardar el prin-cipio de estricta legalidad y lesividad, la conducta prevista menoscabe algún bien jurídico con cierta entidad. Respecto al principio de legalidad o de máxima taxatividad penal, sostiene que la ley penal debe describir de manera precisa, clara y exhaustiva la conducta castigada, y que acarrea, como consecuencia, la proscripción de aplicación analógica, salvo “in bonam partem”. Entiende que el concepto de arma conforme al Decreto 395/75, en su art. 3.1 establece que arma de fuego es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” siendo que en el presente caso el arma in-

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cautada no resulta afectada para tal finalidad por cuanto no puede ser disparada por carecer de proyectiles. Por todo ello, entiende que corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pre-tensión por atipicidad de la conducta de su defendido y dictar su so-breseimiento. Hace reservas de recurrir ante el TSJ y la CSJN. X.- Que a fs. 190/191 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Walter H. Fernandez, quien considera que debe rechazarse el re-curso de apelación interpuesto y ordenar la remisión a primera ins-tancia a fin de que se expida sobre la cuestión de competencia. Señala que de la causa se desprende que la Magistrada no se expidió respecto a la declaración de incompetencia postulada por el Juez Nacional de inmediato a efectuar el decreto de determinación del hecho. Omisión que considera infranqueable, no sólo porque no existe aceptación de competencia tácita, sino que el Magistrado local debe expedirse sobre la competencia atribuida de manera expresa, sumado a que de la lec-tura del dictamen del Fiscal de Instrucción surge que la conducta que se le atribuye al Sr. Cuellar es el “haber intentado apoderarse ilegítima-mente de elementos de valor, mediante la utilización de un arma de fuego que carecía de aptitud para el disparo”, se le imputa una unidad delictual y el sobreseimiento y posterior declaración de incompeten-cia dispuesta por el Juez Nacional escindiría una unidad de acción en diversas calificaciones. Así, considera que nos encontramos ante un temperamento liberatorio en sede nacional que podría atrapar la con-ducta que aquí se pesquisa vulnerándose así la garantía del ne bis in idem. Por lo que entiende que resulta dirimente que la cuestión relativa a la competencia sea zanjada previo a debatir otras cuestiones. XI.- Que a fs. 193/195 el funcionario a cargo de la Defensoría Oficial nº 3, Dr. Federico Enrique Stolte, contesta la vista oportuna-mente conferida, mantiene el recurso interpuesto y señala que en caso de que los Sres. Camaristas compartan la opinión del Fiscal ante esta Alzada en cuanto afirma que el sobreseimiento dictado por el Juez Nacional podría abarcar la conducta objeto de la presente causa debe-rá adoptarse en esta instancia una resolución que ponga fin al proceso. Por otra parte, respecto del fondo de la cuestión apelada, ma-nifiesta que el Juez Sergio Delgado sostuvo la atipicidad de la conducta de tenencia de un arma de fuego descargada por no considerar una

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acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico, en el mismo sentido en que se ha pronunciado el Juez Saéz Capel. Por lo que, sin perjuicio de la acogida favorable que pudiera te-ner lo postulado por el Sr. Fiscal de Cámara, solicitó que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto y se revoque la resolución impug-nada declarando la atipicidad de la conducta imputada. XII.- Que a fs. 196 pasan los autos a estudio del Tribunal.

PrIMErA CuESTIón En primer lugar, cabe expresar que el recurso ha sido inter-puesto contra un auto que resolvió acerca de una excepción incoada por la Defensa, declarado expresamente apelable conforme lo dispone el art. 198 del CPP CABA, y reúne las condiciones formales legalmente exigidas por dicha norma en cuanto a la forma y el plazo para su pre-sentación, por lo que ninguna duda cabe acerca de su procedencia.

SEGunDA CuESTIón I.- Admitido el remedio procesal sub examine, en primer tér-mino cabe pronunciarse acerca del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, quien entiende que en el presente caso la Magistrada de Grado no ha-bría aceptado la competencia para intervenir en las actuaciones. Por lo que postula el rechazo del recurso de apelación bajo examen y la remi-sión al Juzgado de origen a fin de que se expida expresamente acerca de la posibilidad de juzgar al imputado. En rigor, su planteo aparentemente formal sugiere que po-dríamos estar en presencia de un supuesto de afectación a la prohibi-ción de múltiple persecución penal por un mismo hecho. En efecto, señala que “de la lectura del dictamen del Fiscal de ins-trucción a fs. 66/67 claramente se extrae que la conducta que se le achaca al Sr. Cuellar es el haber intentado apoderarse ilegítimamente de elementos de valor, mediante la utilización de un arma de fuego que carecía de aptitud para el disparo”, agrega que “se imputa entonces una unidad delictual” y culmina señalando que “el sobreseimiento y posterior declaración de incompetencia dispuesta por el Sr. Juez Nacional, escindiría una unidad de acción en diversas calificaciones” y que con ello se vulneraría la garantía del ne bis in idem. En principio, cabe señalar que el Sr. Fiscal de Cámara en su dic-tamen se refiere erróneamente al Sr. Cuellar cuando el aquí imputado

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es Zotar, no obstante ello analizaremos su planteo pues podría consi-derarse que se trató de una referencia errónea. Ello así, de la lectura de la resolución del Sr. titular del Juzgado Nacional obrante a fs. 89/90 se desprende claramente que se sobreseyó a Tito Mariano Alfredo Zotar respecto del hecho presunto de desapo-deramiento ilegítimo mientras que se declinó la competencia a favor de esta justicia en orden al delito de tenencia de arma de uso civil. En este punto, este Tribunal ha señalado que para establecer la relación concursal entre dos delitos debe considerarse si se trata de una o más conductas; y en este último caso, si son independientes, el inicio de la ejecución y el momento de consumación, como así también el bien jurídico que cada uno protege. Si la superposición que media entre ambos es tan sólo parcial, coincidiendo nada más que en un lap-so determinado, se trata de dos acciones distintas y escindibles, entre las cuales media concurso real o material (in re, CSJN “Eduardo B. V. Rivero y otro”, Fallos 282:58. En idéntico sentido: TOC Nº 9 “Heredia, Luis S.”, resuelta el 18/12/2003; CNCP, Sala I, “Roldán, Gustavo A. s/rec. de casación”, del 23/4/02 publicado en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 22 de setiembre de 2002; entre otros). Así, cabe señalar que la portación y/o tenencia de armas de uso civil sin la debida autorización es un delito de peligro abstracto cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. Así, la circunstancia de que la integridad física de las personas y la propiedad no constituyan sino el objeto de protección del art. 166 inc. 2 del CP, “comporta la consecuen-cia harto significativa de que la lesión de esos intereses puede fundamentar....la estimación de un concurso de delitos” (Diaz-Marotto y Villarejo, ob. cit., página 61). En suma, no existe identidad absoluta entre los bienes ju-rídicos protegidos por ambas normas cuya concurrencia, en discutida modalidad, se postula. En cuanto a la identidad espacio-temporal, las características del caso no permiten sostener que exista una superposición absoluta, teniendo en cuenta la diferencia que existe entre ambos delitos, uno permanente y el otro instantáneo. Aún ante la circunstancia que, en el ánimo del encausado, la motivación de la tenencia ilegal tuviera como único objetivo la per-petración de un hecho ilícito posterior (presunto robo) por el que fue

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sobreseído parcialmente, no altera el criterio antes expuesto, en la medida que para la presunta perpetración del delito de robo agravado por el uso de armas de fuego basta con la utilización de una de ellas aún poseyendo autorización legal para tenerla o portarla. Es decir, no es elemento necesario para la consumación de este delito la tenencia ilícita de una determinada arma de uso civil, ya que basta con la utili-zación de cualquier tipo de arma o, aún más, de un arma de fuego cuya tenencia o portación sea legítima; de lo que se desprende la autonomía de la conducta prevista en el artículo 189 bis CP respecto de cualquier otro delito que se agrave por su forma de comisión y el carácter escin-dible de ellos. Tan independientes son cuando existe una superposición temporal tan solo parcial que la exclusión de uno no supone la del otro, por lo cual tal como hemos afirmado “no sería contradictorio que el resultado de ambos procesos fuera contrapuesto, desde que en hipótesis es perfectamente posible por ejemplo que no se pueda acreditar con certeza la co-misión del robo calificado y sí la portación ilegal del arma, o viceversa” (Causa nº. 157-00/CC-05, caratulada “GARCÍA, David Marcelo; ARCIENAGA SOSA, Alejandro; MARTÍNEZ, Fabio Gabriel y CARIÑANCO Leandro Ezequiel s/ infr. Art. 189 bis C.P”Apelación, rta. el 1/08/2005). En razón de lo expuesto, cabe afirmar que entre el delito de robo y el de tenencia y/o portación de arma de fuego media un con-curso real de conductas delictuales de modo que no se trata, tal como sugiere el Sr. Fiscal en su dictamen, de una unidad delictual sino de conductas diferentes tal como lo entendió el Magistrado de la Justicia de Instrucción. Al respecto, se ha señalado que las figuras de robo y tenencia ilegítima de arma de fuego constituyen figuras penales autónomas, ya que la tenencia se configura con la disponibilidad del sujeto sobre el arma de fuego, sin tener la autorización legal. La utilización de tal objeto para cometer un ilícito torna aplicable las reglas del concurso establecidas en el art. 55 del CP –concurso real de conductas- por ser acciones plurales (Cám. Corre. y Crim. Sala IV, causas nº 26.228, cara-tulada “Paz, Miguel Leonardo”, rta. el 17/03/05; nº 29.640, caratulada “Figueroa, Néstor Fabián”, rta. el 27/06/06). Así, cabe señalar que los hechos en cuestión se tramitan en forma separada en cada fuero, en atención a las reglas de competencia

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por razón de materia, por lo que, al ser ellos distintos, deben ser in-vestigados ante los jueces competentes, sin verse afectada la prohibi-ción del ne bis in idem, tal como lo afirma el Fiscal de Cámara. (Causa nº 56787-01-CC/10, caratulada “Incidente de apelación en autos TEVE, Carlos Daniel s/infr. art. 149 bis”, rta. el 16/06/2011). Finalmente, y en cuanto a la pretensión del Sr. Fiscal de Cámara de que se devuelva la presente al Juez de Primera Instancia, a los efectos de que el Magistrado se pronuncie expresamente acerca de la aceptación de la competencia respecto de la tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil, cabe afirmar que ello no sólo implicaría una dilación innecesaria del proceso sino que contraria el principio de economía procesal. Ello, pues cuando por un lado no cabe duda al-guna respecto a su competencia material para entender en el delito atribuido al imputado, y por otro, los actos llevados a cabo por su parte en el presente claramente implican su aceptación. Por otra parte, cabe destacar que tampoco ha mediado cuestionamiento alguno, en este punto, por parte de la Defensa. II.- Ahora bien, aclarado ello, cabe adentrarse en los agravios esgrimidos por la Defensa en el remedio procesal intentado, los que podrían sintetizarse en los siguientes: afectación a los principios de legalidad y lesividad por cuanto la Magistrada al resolver rechazar la excepción por atipicidad planteada consideró que un arma no deja de serlo por el hecho de encontrarse descargada. Entiende que la conduc-ta atribuida a Zotar resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (segu-ridad pública) no fue expuesto a ningún peligro, ello a la luz del princi-pio de lesividad, el cual procura que la conducta endilgada menoscabe algún bien jurídico con cierta entidad y, por otra parte, sostiene que el arma incautada no resulta afectada para la finalidad requerida en vir-tud de carecer de proyectiles. Así, plantea la atipicidad de la conducta atento que según surge de los presentes actuados el arma se encontra-ba descargada. Es decir, la Defensa cuestiona la tipicidad de la conducta atri-buida al imputado, atento que según refiere de la prueba colectada se desprende que el arma se encontraba descargada, razón por la cual no poseía la aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegi-do por el art. 189 bis CP, a saber el peligro para la seguridad pública.

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Al respecto, y la norma cuya aplicación pretende el impugnan-te es la prevista en el inciso c) del art. 195 CPP CABA que establece que se puede interponer ante el Juez, durante la investigación, la excep-ción fundada en el manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad respecto de la conducta descripta en el requerimiento de juicio. Ahora bien, resulta oportuno recordar que es criterio de este Tribunal que, a fin de que resulte procedente la excepción de “ma-nifiesto defecto en la pretensión por atipicidad” (art. 195 inc. c CPP) en esta instancia del proceso, resulta necesario que la atipicidad de la imputación aparezca manifiesta (Causas Nº 24011-01-CC/2008 “Incidente de Apelación en autos Galván, Stella Gladys s/ inf. art(s). 181 inc. 1 Usurpación (Despojo) CP”, rta. el 12/11/2008; Nº 6300-00-CC/2010 “García, José Rogelio s/infr. art. 149 bis CP- Apelación”, rta. 17/12/2010; entre muchas otras). Aclarado ello, y en principio cabe señalar que no coincidimos con la postura defensista referida a que la portación o tenencia de un arma de fuego de uso civil sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el art. 189 bis inc. 2º párrafo 1º CP. Ello en razón de que, tal como hemos afirmado en numerosos precedentes si un arma es apta para el disparo, conser-va entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Causas Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P.”, rta. el 3/7/2006; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis. CP”, rta. 2/3/2007; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el 23/11/2011), por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utiliza-ción en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida. Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y falta de afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia el Defensor, cabe mencionar que, como se ha expresado en numerosos precedentes, el art. 189 bis CP protege la seguridad común entendi-da como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”,

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rta. el 10/2/2005; Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/2008; entre otros). Asimismo, cabe tener en cuenta que el delito atribuido al impu-tado es de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodríguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58). Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entra-ña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utiliza-da de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso. En razón de lo expuesto, y tal como ha afirmado la Magistrada, conforme se desprende de las constancias de la causa se le ha secues-trado a Zotar el día 18/11/2010 un revólver calibre 32 largo, con la ins-cripción CORZO, con cachas de madera, Nº 265.320, que se encontraba descargado y en su tambor poseía dos (2) vainas servidas. Asimismo, y de acuerdo a los informes tanto del perito de la Comisaría Nº 18a de esta ciudad (fs. 30/vta.) como de la División Balística de la Policía Federal Argentina (fs. 101/102), surge que el arma resultaba apta para producir disparos pero de funcionamiento anor-mal, y que el imputado no tenía permiso para su tenencia (fs. 97), por lo que corresponde confirmar la decisión en cuestión respecto al re-chazo de la excepción de atipicidad.

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En efecto, cabe concluir que resulta acertada la decisión im-pugnada, pues la conducta cuya comisión se atribuye al imputado re-sulta subsumible en el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil, tal lo requerido por el titular de la acción, de acuerdo a si se encontraba en condiciones de uso inmediato, atento que de las probanzas obran-tes en la causa se desprende -prima facie- que el día de los hechos se le secuestró a Tito Mariano Alfredo Zotar un arma de fuego que no se en-contraba registrada, y cuya tenencia se le atribuyó atento la interven-ción policial que tuvo lugar en la intersección de las calles Humberto Primero y Matheu de esta Ciudad, el día 18/11/2010 (fs. 120/122). Por todo lo hasta aquí expresado corresponde confirmar la re-solución recurrida (obrante a fs. 176/177) en cuanto dispone rechazar la excepción de atipicidad planteada por la defensa, con costas.

Por lo hasta aquí expresado,


I.- nO HACEr luGAr a la solicitud de remisión de las ac-tuaciones al Juzgado de Primera Instancia impetrada por el Fiscal de Cámara.

II.- COnfIrMAr la resolución recurrida obrante a fs. 176/177, en cuanto rechaza el planteo de atipicidad interpuesto por la Defensa, con costas.

III.- TEnEr PrESEnTES las reservas efectuadas. Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter urgente y oportunamente devuélvase al juzgado de origen a sus efectos.

Se deja constancia que el Dr. Sergio Delgado no firma por en-contrarse en uso de licencia.

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///nos Aires, 17 de junio de 2011.

lAS DrAS. SIlVInA MAnES y MArTA PAZ DIJErOn: 1) Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial del encarta-do a fs.154/161 y vta., contra la resolución del magistrado de grado dic-tada el 25 de abril de 2011 mediante la que no hizo lugar a la solicitud de manifiesta atipicidad planteada por el Dr. Emilio A. Capuccio. 2) El recurso fue interpuesto en tiempo y forma y por quien se encuentra legitimado subjetivamente para hacerlo. Asimismo la resolución recurrida es expresamente apelable, conforme lo dispuesto en el art. 198 del CPPCABA. Por todo ello, el recurso intentado debe considerarse formal-mente admisible. 3) Surge de las constancias agregadas a fs. 1/22 del legajo que el 07 de junio de 2010, aproximadamente a las 00.50 horas, en la Av. 9 de Julio esquina Av. San Juan de esta ciudad, la imputada habría sido detenida teniendo en su poder un arma de fuego calibre 32, con cinco alvéolos y sin munición, que fue secuestrada por personal policial en el marco de esta causa. A fs. 43/45 se encuentra agregado el informe pericial efectuado sobre el revolver secuestrado en autos el que concluye “1) El revolver ca-libre .32 corto, sin marca ni numeración visibles se encuentra en regular estado de conservación; 2) El mismo no resulto apto para producir disparos, con la munición utilizada para la prueba marca magtech”. Que a fs. 55/58 obra el segundo informe pericial, realizado so-bre el revolver en cuestión, cuya conclusión es que “1) En oportunidad de este nuevo peritaje, con munición de variadas marcas, se verificó que el revolver calibre .32 corto, sin marca ni numeración visibles, ha podido realizar al menos un disparo, bajo las circunstancias que se relataran en el apartado anterior”.


Fecha: 17-06-2011 Causa Nº: 0029018-00-00/10

Autos: “Baiza, Sandra Belén s/ infr. art(s). 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/ L 2303)”

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4) Celebrada la audiencia en los artículos 284 del C.P.P.C.A.B.A., en donde la defensa expresó los agravios planteados en el recurso de apelación oportunamente opuesto, que fueron contestados por la fis-cal ante esta alzada, pasan los autos a resolver. 5) Avocándonos al estudio de la cuestión sometida a estudio adelantamos que el recurso ha de tener acogida favorable. Ello así ya que, tal como sostuviera esta alzada in re, causa Nº 0008891-01-00/11: “Incidente de prisión preventiva en CNº 8891/11 “Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr art 189 bis CP.”, resuelta el 16 de mar-zo de 2011, para el hipotético supuesto que el elemento secuestrado en poder de Baiza pudiera ser considerado arma, entendemos que al no haberse secuestrado munición alguna en la presente causa no se dan en el caso los elementos del tipo penal cuya comisión se le endilga a la encartada. Debemos tener en cuenta que, para considerar un arma con capacidad dañosa, esta “requiere poder vulnerante, es decir, capacidad, ido-neidad, ofensividad coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común” (confr. Cámara Nacional en lo criminal y Correccional de la Capital Federal, fallo plenario “Costas, Héctor”, sent. Del 15/10/86, publicado en La ley, 1986 E, págs. 376/96). Y el delito previsto y reprimido en el artículo 189 bis del C.P.N. es un tipo penal de peligro abstracto, de ahí que lo que deviene deter-minante a su punibilidad es la peligrosidad que se supone que conlleva la acción cometida. Ahora bien, consideramos que en este caso la conducta de la im-putada no contradijo el tipo analizado ya que no se advierte cuál habría sido el peligro al que presumiblemente se habría expuesto al bien jurídi-co protegido por la figura típica en cuestión. Esto es, la seguridad pública. Compartimos lo sostenido por el Dr. Edgardo Donna, en rela-ción a que la sola afirmación que se trata de un delito de peligro abstracto no solo no es suficiente, sino además carente de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peligrosa, terminología más correcta, es necesario que se den los elementos del tipo penal y, además que la conducta sea antijurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede hablarse de injus-to. Además, el dolo del autor debe existir, de manera que debe querer y conocer que porta un “arma”. Y arma propia, en este caso una pistola, es algo que funciona, esto es dispara balas. Si no es así, será otra cosa, pero no un arma, aún para

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los delitos de peligro abstracto (voto del Dr. Donna in re “D’ ALESSANDRO, Alejandro Marcelo s/ procesamiento”, C. 18.674, CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL, Sala I, rta. el 17/07/2002). Nótese que en sentido material, una acción es antijurídica en atención al menoscabo del bien jurídico protegido por la correspon-diente norma. En consecuencia, y si bien la doctrina y jurisprudencia se haya dividida sobre el particular, entendemos que el arma de fuego sin municiones en su recámara hallado en poder del imputado, es una conducta que no contradice el tipo penal bajo estudio toda vez que no se advierte que el bien jurídico tutelado haya estado expuesto a algún peligro (conf.: CNCRIM Y CORREC, Sala VI, Bunge Campos y Escobar, c. 27.404, GONZALEZ, Alan y otros, rta. el 17/11/2005, con citas de fallos de la CNCRIM Y CORREC, Sala I, c. 15.037, “Rodríguez, Raúl O.”, rta. el 04/04/2001 y c. 19.487, “Alvarado, Ariel D.”, rta. el 03/03/2003). En mérito a lo expuesto, nos encontramos frente a una con-ducta que resulta atípica por falta de lesividad y en razón de la cual co-rresponde sobreseer al imputado y archivar las presentes actuaciones. Ello es así pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afecta-ción al bien jurídico protegido por la norma (tipicidad conglobante). 6) Sin necesidad de analizar si asiste razón al a quo, en cuan-to a que el legajo sólo da cuenta de evidencia con la que el Ministerio Público Fiscal va a sustentar su hipótesis acusatoria (teoría del caso) y que el CPPCABA establece la desformalización de la investigación penal preparatoria, lo cierto es que el secuestro del arma descargada obrante a fs.3/4 es una prueba definitiva e irreproducible que no puede ser soslayada y cuyo contenido no depende, en principio, de los dichos de los testigos por ser un instrumento público. 7) Atento la conclusión a la que hemos arribado y siendo la de-claración de inconstitucionalidad de una norma un acto de extrema gravedad institucional, (CS Fallos 301:962, 1062; 302:457; 314:407 entre muchos otros),consideramos inoficioso su tratamiento. 8) Por todo ello, corresponde: I. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto; II. REVOCAR la resolución recurrida en todo cuanto fue materia de apelación; III. SOBRESEER a SANDRA BELEN BAIZA, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por

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atipicidad de la conducta imputada, dejando expresa constancia que la formación del presente sumario no afecta su buen nombre y honor (conf. artículo 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.).

Así lo votamos.

El Dr. JOrGE A. frAnZA DIJO: 1) Que conforme el criterio expuesto en reiterados preceden-tes, entre ellos: “FERNÁNDEZ PANTA, Edgar s/infr. art(s). 83, Usar indebidamente el espacio público c/fines lucrativos (no autorizadas)-CC”, n° 43727-00-00/10, rta. 12/5/2011; “DEL ROSARIO, NÉSTOR y otros s/ infr. art(s). 150, Violación de Domicilio – CP (p / L 2303)”, nº 22706-00-00/10, rta. 28/04/2011. El artículo 195 del C.P.P.C.A.B.A. prevé las excepciones de previo y especial pronunciamiento, esto es, una serie de circunstancias que por su naturaleza extraordinaria suspenden o finalizan el proceso sin la ne-cesidad de introducirse en el conocimiento del fondo de la cuestión. El caso del inciso “c”, que es el invocado en esta causa, refiere al supuesto en que surja un manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, inexistencia del hecho o falta de participación criminal, respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio. Dicho de otra forma, significa que la conducta investigada no se encuentra prevista en el ordenamiento positivo, que el evento in-vestigado no se produjo o que el encartado no ha tenido participación en el mismo, teniendo de marco común la descripción del suceso rea-lizado por el fiscal de grado. Este tribunal ha señalado reiteradamente que para que pro-ceda esta excepción resulta ineludible que sea manifiesta. Si no fuera así, estaríamos ante el tratamiento de cuestiones ajenas al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propias del de-bate vinculado con las cuestiones de fondo. Por ello, los cuestionamientos introducidos no son en absolu-to manifiestos, sino que requieren un profundo análisis, difícilmente abordable al inicio de las actuaciones, siendo la audiencia de juicio el momento más oportuno y adecuado para el tratamiento de estas cues-tiones de hecho y prueba.

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La excepción de falta de acción por inexistencia de delito es proceden-te cuando la atipicidad de la conducta investigada surge de modo evidente... (conf. Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala V, SMULEWICZ, Salomón, rta. 19/06/2003). En función de lo expuesto, siendo que en autos no surge clara la atipicidad de la conducta como señalara el a quo en la resolución puesta en crisis, al sostener que: “…aquella debe surgir manifiestamente, carácter que no se observa en el sub examine. Que ello implica, que la misma debe impactar al Juez de manera ostensible, y en autos, la misma, entiendo, no surge palmariamente…” (fs. 150/152 vta.) no puede incluirse dentro de las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas por el legislador en el art. 195 inc. c) del código procesal penal local. 2) En relación al segundo planteo efectuado por el recurrente es necesario señalar que será rechazado el planteo de inconstituciona-lidad del artículo 189 bis, 2º apartado, 1º párrafo del CP, toda vez que la declaración de inconstitucionalidad, debe ser, como ha señalado el magistrado de grado, la conclusión de un razonamiento sólido, por cuanto no deja de ser una forma de invalidar lo dictado por otro Poder del Estado y que debe referirse al caso concreto y no en abstracto, como ocurre en la causa de marras (Cfr. fs. 152 de la resolución apelada). En tal sentido, para declarar inconstitucional una norma la doctrina en esa dirección ha mencionado “...La declaración de inconstitu-cionalidad de una norma debe ser la última ratio del sistema jurídico argenti-no. De ello se deriva que tal acto jurisdiccional ha de reservarse exclusivamente para los casos en que sea inevitable como última instancia compatibilizar una norma o acto emanado de los órganos del Estado con la Ley Suprema... El juez tiene la obligación de asegurar, como meta de interpretación ineludible, la co-herencia, coexistencia, subsistencia ordenada y pacífica del ordenamiento jurí-dico proveniente de las pautas que dimanan del Bloque de Constitucionalidad Federal, como actitud previa a la tacha de inconstitucionalidad de una nor-ma...” 1

En atención a ello, le asiste razón al magistrado de grado al considerar que: “…en definitiva a partir del reparto de competencia, al legis-lador le incumbe la difícil tarea de determinar cuáles son los intereses que deben

1. MUSUMECI, Gustavo Alberto. “El control de constitucionalidad y el iura novit curia como instrumento de tutela eficaz de la Supremacía Constitucional”. En: www.e-derecho.org.ar/congresoprocesal.

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protegerse mediante una amenaza penal y de qué manera dicha amenaza debe expresarse para garantizar una protección suficiente (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y su aplicación, ciertamente, no es facultativa para el juez, ni disponi-ble para las partes. (Del voto en mayoría de la Dra. Conde)…” (Cfr. fs. 152 y vta de la resolución puesta en crisis). Por lo que entiendo debe recha-zarse el planteo de inconstitucionalidad introducido por la defensa. 3) Así las cosas, entiendo que corresponde: I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa a fs. 154/161. II) CONFIRMAR el resolutorio cuestionado en cuanto fuera materia de apelación y III) TENER PRESENTES las reservas efectuadas.

Lo que así voto.

Por lo expuesto,


I. HACEr luGAr al recurso de apelación interpuesto;

II. rEVOCAr la resolución recurrida en todo cuanto fue ma-teria de apelación;

III. SObrESEEr a SAnDrA bElEn bAIZA, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por atipicidad de la con-ducta imputada, dejando expresa constancia que la formación del pre-sente sumario no afecta su buen nombre y honor (conf. artículo 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.). Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente, remíta-se el presente al juzgado de origen.

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///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 26 días del mes de marzo de 2010, se reúne la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de ape-lación interpuesto por Sr. Defensor Oficial, obrante a fs. 53/66. de la presente causa, de la que,

rESulTA: 1) Que a fs. 1/2 obra la declaración del Subinspector Julio Ricardo Suárez Kieffer, quien relató que el día 28 de febrero del co-rriente año, mientras recorría el radio jurisdiccional en misión de seguridad, prevención general de ilícitos y contravenciones, por la Avenida Lacroze entre Corrientes y Forest de esta Ciudad, observó a un masculino de joven edad, que caminaba en forma sinuosa, expectante a toda persona y sus pertenencias, como así también, observaba hacia el interior de los comercios del lugar y hacia el interior de los automó-viles estacionados en la vía pública. Debido a ello comenzó a seguirlo en forma lenta con el patrullero. Que al notar esto el imputado comen-zó a correr por lo que se persiguió y al dar la voz de alto en reiteradas ocasiones, no obedeció en ningún momento, tomándose siempre la cintura en la parte del vientre como si llevase algún tipo de elemento. Asimismo, el individuo continuó su fuga por la Av. Forest en dirección a la calle Fraga, intersección en la que pudo ser interceptado, reducido y asegurado. A fin de resguardar la seguridad del procedimiento, se lo palpó rápidamente sobre sus ropas, determinándose que tendría entre las mismas, mas precisamente en la cintura a la altura del vientre, un arma de fuego, por lo que rápidamente se lo despojó de dicha arma y se lo esposó. A continuación se solicitó la presencia de dos testigos ante quienes se labró un acta de estilo por medio de la cual se le dio lectura a Galarza, de sus derechos y garantías y se procedió al secuestro de un revólver, para luego trasladar al prevenido a la dependencia policial.


Fecha: 26-03-2010 Causa Nº: 10545-00-00/10

Autos: “Galarza, Osvaldo Manuel s/ infr. art. 189 bis, tenencia de arma de fuego de uso civil- CP”

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2) A fs. 3 obra agregada el acta de detención, notificación de derechos y secuestro y a fs. 4 el croquis del lugar del hecho. 3) A fs. 22/24 se hallan agregadas los antecedentes del imputa-do, remitidas por el Registro Nacional de Reincidencia del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. 4) A fs. 25/vta. obra el informe pericial del revólver de donde surge que el mismo sería apto para el disparo y que existían en el in-terior de su tambor dos vainas servidas percutadas en su culote, no pudiéndose precisar si el arma fue recientemente disparada. 5) A fs. 27 obra el decreto de determinación del hecho, en don-de se le imputa a Osvaldo Manuel Galarza “el haber portado en su cintura en la parte del vientre, por debajo de sus ropas, un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, concretamente un revólver marca SMITH y WESSON calibre 22 Nº 24282 con almacén de 7 alvéolos, el cual contiene dos vainas que estarían servidas, el día 28 de febrero de 2010, aproximadamente a las 02.50 horas, en la calle Fraga al 900 de esta ciudad. Se califica provisoria-mente el hecho como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida auto-rización legal, artículo 189 bis, párrafo 2º, segunda parte del Código Penal”. 6) A fs. 28/vta. y con fecha 28 de febrero del corriente año, se llevó a cabo la audiencia prevista en los artículos 161, 162 y 163 del CPPCABA, en la cual Osvaldo Manuel Galarza hizo uso de su derecho constitucional de no declarar. Al concluir dicha audiencia el Sr. Fiscal solicitó al Sr. Juez Carlos Bentolila la audiencia de prisión preventiva, que fue fijada para el día 1º de marzo de 2010. 7) A fs. 30 obra el informe del R.E.N.A.R, de donde surge que el Sr. Galarza no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas en ninguna de sus categorías y que el arma que se le secuestrara, se encuentra reempadronada a nombre de Federico José Ballestrín, no poseyendo pedido de secuestro a la fecha. 8) A fs. 32 obra una certificación de los antecedentes del Sr. Galarza, de la que surge que se encuentra imputado por el delito de robo con arma en grado de tentativa en una causa en trámite ante el TOM nº 1, que se encuentra en pleno trámite y en donde la defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba. Asimismo, se le sigue una causa por ante el TOC nº 9 por el delito de robo agravado por uso de arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser determinada, en la que se fijó audiencia de juicio para el próximo 10 de mayo de 2010.

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9) A fs. 34/48 obra agregada el acta de audiencia fijada en los términos del art. 173 del CPPCABA, en donde el juez resolvió, luego de escuchar a las partes “convertir la actual detención de Osvaldo Manuel Galarza quien dice ser titular del DNI 31.933.256, nacido el día 9 de octubre de 1985 en Chaco, de 24 años de edad, alfabeto, soltero, pintor, hijo de Pedro y de Cristina Contreras, con domicilio real en la calle Fraga 900 casa 24 Sector A de esta Ciudad de Buenos Aires, en prisión preventiva con relación al hecho que se le reprocha, esto es, el haber portado un arma de fuego de uso civil cuando no tenía la autorización legal para hacerlo. Se establece como pauta de duración de esta prisión preventiva tres meses a partir del momento en que la misma quede firme”. 10) A fs. 53/66 obra el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, quien se agravia en: 1) la calificación legal asig-nada al hecho-portación de arma de uso civil sin contar con la debida autorización para ello- dado que no se observa acreditado uno de los elementos objetivos que requiere el tipo penal previsto en el art. 189 bis, ap.,2, 3er. párrafo del CP. Sostuvo que un arma descargada no resulta comprensiva de la portación a que se refiere el inc. 2, par. 3 del art. 189 bis del CP, por cuanto la diferencia reside precisamente en el mayor grado de peligrosidad respecto del bien jurídico tutelado -en el caso la seguridad pública-, la que sin duda se vería mayormente afectada frente a la posibilidad de que el arma fuera disparada al encontrarse con municiones en su interior o al menos al alcance de quien la lleva consigo. De lo señalado se colige que no asiste razón al magistrado de grado cuando considera que el hecho de encontrarse un arma con vai-nas servidas constituye una portación de arma pues la circunstancia reseñada indica que en algún momento pudo ser disparada. Él mismo juez se pregunta en su resolución cuándo y por quién, sin embargo y aún frente al interrogante afirma que a su entender ello constitu-ye una portación de armas; 2) en el caso en estudio no concurren las condiciones establecidas para la agravante mencionada por el a quo, pues no basta con que la pena en abstracto supere los 8 años de prisión para considerar que ello habilita una medida tan extrema como lo es la prisión preventiva. No puede considerarse sin mas el peligro de fuga para denegar la libertad de un acusado en base a que el mismo podía padecer, en caso de recaer sentencia, severas sanciones penales, dado que hay otras circunstancias referentes especialmente al carácter del

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interesado, a su moralidad, a su domicilio, profesión, recursos, lazos familiares y de cualquier otra naturaleza, que pueden confirmar que existe peligro de fuga o bien que no se justifica la detención provisio-nal. Aún cuando acierte el a quo en considerar que estamos frente a una portación de arma de uso civil y que las causas en trámite que posee su defendido autoricen a la hipotética aplicación de la agravante men-cionada, en una posible condena, ello no basta per se para justificar el peligro de fuga a que refiere la ley y proceder en función de ese riesgo a su encarcelamiento preventivo. Una interpretación literal de la norma conduce a afirmar que sólo podrá sostener el peligro de fuga luego de la valoración objetiva de: 1) “las circunstancias del caso”, 2) “los antece-dentes y” 3) “las circunstancias personales del/la imputado/a”. Señala que el texto de la norma contiene la conjunción “y”, lo que importa unión de palabras o cláusulas en concepto afirmativo (cfr. Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, www.rae.es); se trata de un conector incluyente y en consecuencia debe interpretarse como una suma de condiciones necesarias. De ello se sigue que las cir-cunstancias enumeradas en el primer párrafo del art. 170 no deben ser evaluadas individualmente, de modo que no bastaría con verificar una sola de ellas, sino, por el contrario, todas ellas deberán concurrir com-binada y simultáneamente para concluir la procedencia de la prisión preventiva. 11) A fs. 71/72 contestó la vista el Sr. Fiscal de Cámara quien expresó que el agravio expuesto por la defensa oficial no logra conmo-ver el temperamento adoptado por el Magistrado, existiendo en autos elementos que permiten concluir la existencia de peligro de fuga o en-torpecimiento del proceso que justifican el dictado de la excepcional medida cautelar a fin de asegurar la comparecencia y no frustración del proceso. 12) A fs. 77 el Sr. Defensor Oficial se remitió a los argumentos vertidos en su escrito de apelación, pasando el 17 de marzo de 20010 los autos a estudio del Tribunal.

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El Dr. MArCElO P. VáZquEZ DIJO:

PrIMErA CuESTIón En primer lugar, es dable mencionar que el remedio procesal intentado ha sido presentado en legal tiempo y forma, encontrándo-se el recurrente legitimado para hacerlo conforme los artículos 177 y 279 del CPPCABA. Así las cosas, se encuentra esta instancia habilitada para adentrarse en el fondo de la cuestión debatida.

SEGunDA CuESTIón Llegado el momento de resolver, la Sala que integro ha resuel-to en anteriores oportunidades que las medidas cautelares restrictivas de la libertad tienen carácter excepcional y que debe recurrirse a ellas cuando resultan indispensables para asegurar el resultado de la inves-tigación o la sujeción del imputado al proceso penal. Y que es un punto de partida indiscutible que repugna al Estado de Derecho anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución pe-nal (Cafferata Nores, La excarcelación, ed. Lerner, Córdoba – Buenos Aires, 1977, pág. 24). En este sentido, la Corte Suprema de Justicia expresó que la prisión preventiva no debe aplicarse como regla general (art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), dado que se trata de una medida de naturaleza cautelar, y no punitiva, importando lo contrario privar de derechos a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida en un proceso, con menoscabo del principio de inocencia (arts. 8.2, Convención Americana de Derechos Humanos y 9.1, pacto internacional citado, incorporado al art. 75 inc. 22 CN), como así también que las limitaciones a la libertad que impone el someti-miento a un proceso penal deben interpretarse en forma restrictiva y aplicarse solamente para asegurar los fines del proceso, sin que pueda convertirse en un anticipo de pena (“Alianza Frente para la Unidad s/ oficialización listas de candidatos”, rta. 27/09/01). Por otro lado, el Alto Tribunal sostuvo que el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de conde-na no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o pri-sión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional, en tanto la idea de justicia impone que el derecho de la

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sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del indivi-duo sometido al proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrifi-cado en aras del otro (Rodríguez landivar, Blanca”, rta. 06/08/91). Este carácter excepcional se encuentra plasmado en el art. 172 CPPCABA que establece que la prisión preventiva procederá cuando exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. Asimismo, el art. 170 del mismo cuerpo de leyes prescribe que “se entenderá que exis-te peligro de fuga cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, los antecedentes y circunstancias personales del imputado, permitan sospechar fundadamente que intentará substraerse a las obligaciones procesales” y prescribe que se tendrá en cuenta especial-mente tres circunstancias. Si bien el suscripto considera que de las constancias de las presentes actuaciones se han reunido elementos de convicción sufi-cientes para sostener -prima facie- la materialidad del hecho ilícito y la intervención del encartado en aquél, entiendo que no se encuentran reunidos los requisitos exigidos para el dictado de la medida cautelar solicitada. En primer lugar, el magistrado de grado ha calificado la con-ducta como constitutiva del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º y octavo del C.P.), teniendo en cuenta para ello que “…Nadie porta un arma si no piensa en la posibilidad de hacerla valer, salvo que la llevara directamente sin munición, cosa que no es el caso que ocurre. Una munición servida, una vai-na servida, una cápsula servida importa la existencia en algún momento de una munición con carácter efectivo de ser disparada. Y ello nos presenta un interrogante: si yo tengo un arma, la llevo conmigo cargada con la munición en condiciones de ser disparada, produzco el disparo, vacío el cargador de este revolver de 7 proyectiles aun cuando tuviera todos ocupados. El hecho de vaciar la carga ¿Implica que no haya portado un arma? Seguramente en ninguna cabeza con un poco de razonamiento y con un poco de conocimiento de lo que es el uso de un arma de fuego diría lo contrario, es decir, que sí hubo una porta-ción por lo menos hasta tanto las municiones hubieran sido disparadas. Está pendiente, es cierto, una pericia para determinar si el arma ha sido reciente-mente disparada, pero la existencia de vainas servidas constituye una presun-ción suficiente a esta altura de los acontecimientos como para entender que esta arma, que este revolver Smith y Wesson calibre 22 largo en algún momento fue

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disparado. ¿Cuándo? será determinado por la pericia. Pero que era un arma, no tengo ninguna duda. Y que estuvo en condiciones en algún momento de ser efectivamente utilizada en forma inmediata, tampoco. Es decir que entiendo en los elementos de consideración que se han reunido hasta el presente sí permiten sostener, por ahora al menos y en la medida en que sea corroborado por el re-sultado de la pericia, que el imputado habría tenido un arma portándola en las condiciones que la portación exige. Es válido presumir, si no tenía necesidad, si quería llevar un arma que no pudiera ser utilizada como tal por qué no estaba descargada por qué tenía vainas servidas, quién las disparó,? Cuándo?. La in-vestigación debe avanzar en ese sentido, pero en principio también he darle la derecha a la Fiscalía para que sostenga la posición de la portación”. Sin embargo, estimo que dicho análisis adolece de un defecto y esto es que el arma hallada en poder de Galarza estaba descargada, lo que impide suponer, a esta altura del proceso, que estamos frente al delito de portación al que se refiere el inc. 2 parr 3º del art. 189 bis del CP, por cuanto ello importa la acción de disponer en un lugar pú-blico o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato. Que al menos en esta etapa provisoria de la investigación, ha quedado claro a partir del informe pericial obrante a fs. 25/vta. que el revolver secuestrado sería apto para el disparo y que existían en el interior de su tambor dos vainas servidas percutadas en su culote, por lo que, al carecer de municiones aptas para ser disparadas, no puede afirmarse que estaba en condiciones de uso inmediato (conf. CSJN, 18/4/2006, “Alvarez García, Gustavo Gonzalo”, Fallos 329:1324) Sentado ello, y respecto a la magnitud de pena que podría llegar a imponerse en el caso, cabe recordar que se tendrá en cuenta especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de aquellos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los 8 años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procederá la condicionalidad (inc. 2 del artículo citado). En el presente, siendo que nos encontramos hasta el momento, frente a una simple tenencia de arma de fuego, la pena en abstracto no supe-raría los dos años de prisión, por lo que en la hipótesis de ser condena-do correspondería, ante la ausencia de antecedentes condenatorios de Galarza, que su cumplimiento quede en suspenso.

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Por otra parte, en los dos procesos que se le siguen ante el TOM nº 1 y el TOC nº 9 no ha registrado rebeldías, todo ello teniendo en cuenta los antecedentes del imputado, remitidos por el Registro Nacional de Reincidencia del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos (fs. 20/24) y la certificación obrante a fs. 32; a lo que debe aunarse la veracidad de sus datos personales y la circuns-tancia que ha demostrado arraigo, ya que vive con su hermana en el mismo domicilio que diera al ser notificado de sus derechos (fs. 6/vta) y que consta en su DNI (fs. 8/vta). Por lo tanto, no se vislumbran motivos que hagan suponer que el incurso intentará eludir la acción de la justicia o que no habrá de presentarse a los eventuales llamados procesales, por lo que habrá de revocarse la resolución en crisis, estimando conveniente impo-nerle una caución juratoria, más la obligación de comparecer ante el Juzgado una vez cada quince días, a fin de garantizar el sometimiento del imputado al proceso (arts. 174 inc. 2, 178 y 182 del CPP). En razón de las consideraciones hasta aquí expresadas VOTO por: rEVOCAr la resolución del Sr. Juez de Grado de fs. 34/47 vta de-jando sin efecto la prisión preventiva de Osvaldo Manuel Galarza, de las demás constancias personales obrantes en la causa, imponiéndose CAUCIÓN JURATORIA más la OBLIGACIÓN de presentarse ante el Juzgado de grado cada 15 días (arts. 173 “a contrario sensu”, 174 inc. 2, 178, 179 del CPPCABA).

lA DrA. MArTA PAZ DIJO: 1) Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado (fs. 53/66), contra la resolución que dispuso: “convertir la actual detención de Osvaldo Manuel Galarza… en prisión preventiva en relación con el hecho que se le reprocha, esto es portación de arma de fuego de uso civil cuando no tenía la autorización legal para hacerlo; se establece como pauta de duración de esta prisión preventiva 3 meses a partir de que la misma quede firme” (fs. 34/47 vta.). 2) El fiscal ante esta alzada dictaminó por no hacer lugar al recurso interpuesto (fs. 71/72). 3) La defensa se presentó ante esta alzada solicitando la urgen-te definición sobre la situación procesal del imputado (fs.77 y vta.).

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4) El recurso fue interpuesto por quien se encontraba legiti-mado para hacerlo, en tiempo y forma, contra una resolución expre-samente declarada apelable por el artículo 177, último párrafo, del C.P.P.C.A.B.A., por lo que el remedio en trato resulta formalmente ad-misible (conf. artículo 279, primer párrafo, del C.P.P.C.A.B.A.). 5) Según surge de las constancias obrantes en la causa, el 28/02/2010, a las 02,50 horas, en la intersección de las Avenidas Lacroze y Forest de esta ciudad, personal de la Policía Federal Argentina ha-bría observado a Galarza en actitud sospechosa y lo comenzó a seguir a bordo del móvil en que se desplazada. Al advertir esa situación, el imputado se habría dado a la fuga. Ello motivó que se iniciara una per-secución que culminó con la detención de Galarza en la intersección de la Avenida Forest con calle Fraga (prácticamente en la puerta de su domicilio) Al reducirlo, se le se secuestró un revólver descargado; Galarza no tenía en ese momento en su poder munición alguna (ver fojas 1/4). Del informe pericial efectuado por un armero de esa fuerza de seguridad surge que el arma secuestrada resultó ser un revólver marca Smith & Wesson, calibre .22, apta para su funcionamiento y con ap-titud para el disparo, con capacidad para siete (7) cartuchos en cuyo tambor se encontraron dos (2) vainas servidas y percutadas. El experto no pudo precisar si el arma había sido recientemente disparada (fojas 25 y vta.). En la misma fecha en que se detuvo al imputado, el fiscal de-terminó el hecho objeto de investigación que fue provisoriamente ca-lificado como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (artículo 189 bis, párrafo 2º, segunda parte, CPN). Luego le tomó declaración a Galarza en virtud de lo dispuesto por el artículo 161 del C.P.P.C.A.B.A., oportunidad en la cual éste hizo uso de su derecho a no declarar. En ese mismo acto el fiscal le hizo saber que había solicitado al magistrado interviniente audiencia de prisión pre-ventiva, que se fijó para el día siguiente (fojas 27/28 vta.). 6) El 01/03/2010 se realizó la audiencia prevista por el artículo 173 del código procesal penal local (fojas 34/47 vta.). El fiscal fundamentó la solicitud de prisión preventiva de Galarza en la pena en expectativa prevista por el delito de portación de arma de fuego en que calificó los hechos bajo investigación; el hecho

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de que la eventual sanción a imponerle sería de cumplimiento efectivo en razón de los otros dos (2) procesos en trámite que registra en la justicia de menores y nacional; el consiguiente peligro de que se fugue; el riesgo de entorpecimiento de la investigación y el hecho de que el imputado hubiera reiterado una conducta similar a la que se le sigue en otras causas en trámite. La defensa alegó que el arma no estaba cargada, por lo que de-bía calificarse la conducta reprochada a su asistido como tenencia de armas en lugar de portación. Debido a ello, así como también a que Galarza carece de antecedentes condenatorios y no existiría en el caso peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigación, correspon-día otorgarle la libertad. Argumentó sobre la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el 189 bis del CPN, inciso 2º, último párrafo, y adelantó que iba a solicitar en el presente un pedido de suspensión del juicio a prueba a favor de su asistido. Luego de haber oído a las partes, el a quo dictó la resolución en crisis. Fundamentó en apoyo de lo decidido que “hubo una portación, por lo menos hasta tanto las municiones hubieran sido disparadas” (fojas 42 vta.); recalcó que existe un pedido de probation pendiente de resolución en una de las causas penales que se le siguen a Galarza y sostuvo que el “estado de inocencia no es absoluto, sino que va de-cantando hasta el momento de la resolución definitiva” (fojas 44 vta.). Sobre la agravante prevista en el 189 bis del CPN, inciso 2º, último pá-rrafo, se expidió por su constitucionalidad. 7) El recurrente se agravió porque al haber sido detenido Galarza en poder de un arma descargada y sin municiones, podía im-putársele la comisión del delito de tenencia de arma de fuero de uso civil sin la debida autorización legal pero no su portación; en conse-cuencia, la pena en expectativa sería de cumplimiento condicional. Asimismo, atacó la decisión de privar preventivamente de libertad al encartado porque consideró que no se daban en autos los supuestos previstos en los artículos 170 y 171 del C.P.P.C.A.B.A. para inferir que en este caso su asistido podía eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. Hizo reservas (fs. 53/66). 8) A fin de resolver la cuestión traída a estudio, debe desta-carse que de la valoración de los elementos agregados a la causa en-tiendo que la calificación legal del hecho corresponde a la prevista en

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el artículo 189 bis, inciso 2º, primer párrafo, que establece que la “sim-ple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).” Ello así por cuanto, para que se configure el delito de “tenencia de arma de fuego”, respecto de cuya pena el fiscal y el a quo analizaron la pena en expectativa para decretar la prisión preventiva, el imputa-do debe llevar consigo un arma y en condiciones de uso inmediato; extremos que no se cumplen si el arma se encontraba descargada al momento de su secuestro, por lo que no se hallaba en condiciones de uso inmediato, lo que controvierte el fundamento del resolutorio impugnado. En ese sentido es de destacar lo sostenido por el Dr. Edgardo Donna, para quien el “arma encontrada sin municiones en su recá-mara como en su cargador, no reúne los elementos del tipo penal pre-visto en el art. 189 bis, 4to. párrafo, CP No se advierte cuál es el peligro al que presumiblemente expusieron a la seguridad pública. Para que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peligrosa, es necesa-rio que se den los elementos del tipo penal y, además que la conducta sea antijurídica materialmente. Si no hay antijuricidad material, mal puede hablarse de injusto. El dolo del autor debe existir, de manera que debe querer y conocer que porta un “arma”. Y arma propia, es algo que funciona, esto es dispara balas. Si no es así, será de otra cosa, pero no un arma, aún para los delitos de peligro abstracto.” (de su voto en la causa Nº 18.674, caratulada “D’ ALESSANDRO, Alejandro M.”, rta. el 17/07/2002, Sala I, CNCRIM y Correc., publicado en elDial - AI156D). Corresponde seguidamente analizar si en autos se verifica la existencia de alguno de los supuestos objetivos en razón de los cuales sustentar la privación de la libertad del imputado en esta instancia del proceso. De acuerdo a lo que surge de las constancias de la causa, Galarza vive con su hermana en el mismo domicilio desde aproxima-damente siete (7) años; trabaja como pintor; no posee antecedentes condenatorios, aunque sí enfrenta dos (2) procesos en trámite: uno por robo con armas en grado de tentativa en que se encuentra pen-diente de resolución una solicitud de suspensión del juicio a prueba y otro por robo y lesiones leves, en que se fijó audiencia de juicio oral

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y público para el 10/05/2010 (conf. certificación obrante a fojas 32 y vta.), encontrándose a derecho en ambas causas. Todo lo cual lleva a concluir que hasta el momento no se advierten en el imputado hábitos de vida, tanto familiar como laboral, que permitan sostener que exista en autos peligro de fuga encartado. Por último, teniendo en cuenta el hecho cuya comisión se le endilga a Galarza y las pruebas recabadas hasta el momento no se ad-vierte que su soltura pueda llevar a entorpecer el cauce de la investiga-ción en grado tal que justifique mantenerlo privado de su libertad. Todo lo anterior me lleva a revocar la resolución en crisis, estimando conveniente imponerle una caución juratoria, con más la obligación de comparecer ante el juzgado cada quince (15) días (conf. artículos 173, a contrario sensu, 174, inciso 2º, 178 y 179 C.P.P.C.A.B.A.). 9) En razón de lo expuesto, corresponde: rEVOCAr la resolu-ción impugnada, dejando sin efecto la prisión preventiva de Osvaldo Manuel Galarza, imponiéndole una CAUCIÓN JURATORIA con más la OBLIGACIÓN DE COMPARECER ante el juzgado cada quince (15) días (conf. artículos 173, a contrario sensu, 174, inciso 2º, 178 y 179 C.P.P.C.A.B.A.).

Así lo voto.

El Dr. JOrGE frAnZA DIJO: 1) La actitud desplegada por Osvaldo Manuel Galarza al mo-mento de ser detenido en las presentes actuaciones, me persuade que, de recuperar su libertad, intentará eludir la acción de la justicia. Tal ha sido además mi criterio al votar oportunamente en las causas nº 23139-01/CC/2006 Caratulada: “Incidente de Apelación en autos LÓPEZ, Marcos Damián s/ Infr. Art. 189 bis C.P.” y nº 28.788-01/CC/2006 Caratulada: “Incidente de Apelación en autos PÉREZ, Diego Martín s/Infr. Art. 189 bis C.P.”. 2) Señala Cafferata Nores que la privación de la libertad du-rante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se pue-dan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que el encarcelamiento durante el proceso “no debe

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ser la regla general” y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las dili-gencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (artículo 9.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). (“Proceso Penal y Derechos humanos”, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186). Siendo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha es-tablecido que “...la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos conven-cionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054.” (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI “Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarce-lación”, sentencia del 12/9/96, -considerando 8-), resulta conveniente transcribir algunos de los parámetros dados por aquella Comisión. En su informe 12/96 prescribió que “El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial. La Comisión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los ca-sos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa” (conf. 84). Y en el informe 2/97 al tratar el peligro de fuga, opinó que “28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la conti-nuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia. 29. La posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país,

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además de una posible sentencia prolongada. 30. En consecuencia, si los ma-gistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada. 31. Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la continuación de esta medida restrictiva de la li-bertad, las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia. 32. Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comi-sión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evalua-ción profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efec-to, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.” (en todos los casos, el resaltado me pertenece). 3) Ahora bien, surge de la declaración del Subinspector Julio Ricardo Kieffer Suárez (fs. 1/2) que “... cuando notó la presencia policial y comenzó a correr en la misma dirección en la cual venia caminado, que era la misma en la cual circulaba el Móvil del dicente. Por ello se lo comenzó a perseguir y a dar la voz de alto en reiteradas ocasiones, la cual no obedeció en ningún momento, tomándose siempre la cintura en la parte del vientre como si llevaba algún tipo de elemento. Así mismo el individuo continuo su fuga por la Avenida Forest en dirección a la calle Fraga, intersección esta en la que pudo ser interceptado, reducido y asegurado”. Me figuro que, si sin que mediara al inicio de la presente cau-sa imputación concreta contra Galarza, tuvo aquella actitud evasiva, nada me persuade que actualmente, con una concreta acusación sobre sus hombros y la amenaza cierta de imposición de pena de efectivo cumplimiento, no asuma similar actitud esquiva y hostil. De ahí que existen a mi criterio pautas objetivas que, valo-radas en su conjunto, determinan la existencia de un real peligro de fuga. Considero, por tanto, que debe confirmarse la prisión preventiva dispuesta en autos.

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4) Por todo lo expuesto considero que corresponde CONFIRMAR la resolución del Sr. Juez de grado obrante a fs. 34/47 vta. por cuanto dispuso la prisión preventiva de OSVALDO MANUEL GALARZA.

Así lo voto.

En virtud del acuerdo que antecede,


rEVOCAr la resolución impugnada, dejando sin efecto la prisión preventiva de Osvaldo Manuel Galarza, imponiéndole una CAUCIÓN JURATORIA con más la OBLIGACIÓN DE COMPARECER ante el juzgado cada quince (15) días (conf. artículos 173, a contrario sen-su, 174, inciso 2º, 178 y 179 C.P.P.C.A.B.A.). Regístrese, notifíquese por Secretaría mediante correo elec-trónico oficial a las partes y oportunamente remítase al juzgado de origen.

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//n la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de julio de 2010, se reúnen los integrantes de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas a los efectos de resolver los recur-sos de apelación obrantes a fs. 157/65 y 167/72, interpuestos por el Sr. Defensor Oficial y por el Asesor de primera instancia en lo PCyF (int.) respectivamente, contra la resolución dictada a fs. 153/55 de la presen-te causa, de la que

rESulTA: I.- Que en el presente proceso de conocimiento se imputó a Andrés Domingo Gómez, Jonathan Silvero (de dieciséis años de edad) y a Leopoldo Nicolás Pérez (de diecisiete años de edad) haber llevado con-sigo, en forma conjunta, un arma de fuego de uso civil que, el 29/01/2010 a las 18:50 hs., habría sido hallada, por agentes de la prevención, en la cintura de Leopoldo Pérez cuando los tres imputados transitaban por la calle Remedios 2820, luego de volver sobre sus pasos, aparentemente, en razón de observar la existencia de un control vehicular por parte de personal policial (conf. requerimiento de elevación a juicio, fs. 114/9). II.- Recibido el traslado del requerimiento de juicio, el Sr. Defensor oficial de los imputados planteó la excepción de falta de participación criminal de Andrés Domingo Gómez y Jonathan Silvero solicitando, por los fundamentos que expuso a fs. 117/22, el sobresei-miento de los nombrados. Asimismo, solicitó la aplicación del institu-to de la remisión (art. 75 régimen procesal penal juvenil, en adelante RPPJ) respecto de Nicolás Leopoldo Pérez. A su turno, el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia PCyF in-terino, mediante la presentación de fs. 137/44, dejo sentada su opinión respecto a que: a) corresponde proceder al archivo del procedimiento respecto de los jóvenes Jonathan Silvero (16) y Leopoldo Nicolás Pérez (17) por aplicación de los arts. 4 y 1 de la ley 22.278; b) la detención y


Fecha: 15-07-2010 Causa Nº: 4688-01-CC/09

Autos: “Incidente de apelación en autos Gómez, Andrés Domingo s/ infr. art. 189 bis CP”

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posterior requisa de los imputados se llevó a cabo en contradicción con normas procesales y constitucionales y c) la intimación del hecho imputado, tal como se efectuó, impide el correcto ejercicio de la defen-sa en juicio. III. Que a fs. 151/3 se agrega el acta de documenta la audiencia celebrada en sede del Juzgado PCyF Nº 22 donde su titular, luego de oír a las partes, resolvió: a) no hacer lugar al archivo del procedimien-to respecto de Jonathan Silvero y Leopoldo Nicolás Pérez; b) no hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal; c) hacer lugar a la remisión solicitada por Leopoldo Nicolás Pérez, en los términos del art. 75 RPPJ y fijar audiencia al respecto para el 9/04/2010. En resumidas cuentas entendió que de acuerdo con la califi-cación legal del hecho investigado en los presentes actuados Silvero y Pérez resultan, en principio, punibles y que la reducción de la escala punitiva prevista en el art. 4 de la ley 22.278 reclama la verificación de determinados requisitos legales ausentes en el caso y, además, que se trata de una facultad del Juez. En relación a la excepción de falta de participación criminal de Andrés Domingo Gómez y Jonathan Silvero, entendió que resulta-ba necesaria la celebración del debate oral para analizar acabadamen-te los extremos fácticos propuestos en la acusación que cuestiona la Defensa Oficial. Por ello entendió que correspondía diferir la cuestión planteada. IV. Que a fs. 157/66, se agrega el recurso de apelación inter-puesto por el Sr. Defensor Oficial de los imputados contra la resolu-ción supra referida en cuando no hizo lugar a la excepción de falta de participación criminal de Gómez y Silvero. El mismo, luego de explicar las razones de su procedencia, re-cuerda los fundamentos de su planteo. En resumidas cuentas, el mis-mo tiende a demostrar, sobre la base de las declaraciones documen-tadas en el legajo, que resulta evidente que no existe elemento alguno que permita afirmar, siquiera con el grado de probabilidad requerido para la celebración de la audiencia de debate, que Gómez y Silvero ha-yan tenido participación alguna en la conducta imputada a Leopoldo Nicolás Pérez consistente en llevar un arma de uso civil en su cintura. Por el contrario, enfatiza el recurrente que de las declaracio-nes de Gómez y Silvero se desprende que ellos no sabían que había

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un arma ni tampoco vieron que se le haya secuestrado una pistola a Leopoldo Nicolás Pérez, pues en el momento que ello habría ocurrido estaban contra la pared. En rigor de verdad, sostiene el recurrente, lo único que hicie-ron Gómez y Silvero fue estar presentes en el momento y lugar en el que se habría materializado el secuestro sin que esta única circunstan-cia permita atribuirles, siquiera a modo de hipótesis, ninguna conduc-ta ilícita. A mayor abundamiento, señala el recurrente que tal como ha sido descripto el hecho en el requerimiento de elevación a juicio no se verifica la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que recla-ma el tipo penal endilgado. A mayor abundamiento agrega que si el arma se hallaba en la cintura de Leopoldo Nicolás Pérez, ella no se hallaba en condiciones de uso inmediato por parte de Gómez y Silvero. Posteriormente, el recurrente cuestiona que la Magistrada de Grado haya considerado que resulta necesario un análisis de los presu-puestos fácticos de la acusación en la instancia del debate oral. Señala que con la utilización del cliché de que la cuestión transita senderos de “hecho y prueba” omite el análisis de las declaraciones sobre la base de las cuales el recurrente plantea la falta de participación. Señala que si el legislador reguló una excepción que incluya cuestiones de hecho y prueba, ella no puede ser derogada judicialmente. Asimismo se agra-via que la a quo haya considerado necesario diferir el análisis de la ex-cepción y simultáneamente rechazarla. Finalmente, expone el recurrente que no es posible que el ór-gano acusador pueda decidir, en forma arbitraria y sin ninguna clase de control judicial, cuando se lleva a juicio a un imputado. Es de la convicción que debe existir un mecanismo procesal que le permita al imputado cuestionar los casos en los que la elevación a juicio resulta arbitraria. Y, en este punto, resulta trascendental la función del Juez de garantías. En síntesis, señala el distinguido Defensor que en el presente caso, al hallarse “sospechados” de haber participado en el delito, los imputados Gómez y Silvero fueron convocados a prestar declaración en los términos del art. 161 CPP. Pero, al declarar, dieron explicaciones precisas y suficientes que, sin motivos valederos, no han sido tenidas

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en cuenta por la acusadora. Es decir, pareciera que los descargos de ambos imputados fueron absolutamente irrelevantes para el acusador. V. Que a fs. 167/72 se agrega el recurso de apelación interpues-to por el Asesor Tutelar de primera instancia PCyF interino contra la resolución dictada por titular del Juzgado PCyF Nº 22 en cuanto no hizo lugar al archivo de las actuaciones peticionado en favor de Silvero y Pérez y en cuanto rechazó la excepción de falta de participación in-terpuesta por el Sr. Defensor oficial. En lo atinente a los agravios generados por el rechazo del plan-teo propio, afirma que la Juez a quo optó por una interpretación literal del art. 4 del decreto ley 22.278 en lugar de la “hermenéutica constitu-cionalizada” que el Sr. Asesor interino propuso. Reitera el Asesor Tutelar que el modelo de protección integral de la niñez y la adolescencia implica la prohibición absoluta de que los jóvenes se vean sometidos a una amenaza de pena similar a la que existe para las personas adultas. Entonces, por mandato constitucio-nal, la reacción punitiva estatal contenida en el catálogo penal debe ser inferior a la prevista respecto de adultos. Por lo expuesto solicita que: en razón de que Jonathan Silvero (16) y Nicolás Leopoldo Pérez (17) se encuentran imputados de la co-misión del delito de portación de arma de fuego de uso civil que se encuentra conminado, en el sistema penal de adultos, con una pena máxima de cuatro años de prisión y, atento a la reducción punitiva que, a su criterio, resulta automáticamente procedente respecto de ellos -en razón del art. 4 de la ley 22.278-, insiste el Sr. Asesor Tutelar con su convicción que se encuentran abarcados por el supuesto de ex-clusión de punibilidad –establecido en el primer párrafo del art. 1 de dicha norma-, y por ende, amparados por la prohibición de persecu-ción que regiría sobre los órganos punitivos estatales. En relación al cuestionamiento del rechazo del planteo de Sr. Defensor oficial, el Sr. Asesor Tutelar en materia PCyF ensaya críticas de índole similar a las que efectúa el propio Defensor Oficial en la im-pugnación bajo examen. VI.- Que, en ocasión de dictaminar, la Sra Fiscal ante esta Cámara solicitó el rechazo de sendos recursos de apelación (fs. 176 y 177).

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Sostuvo dicha opinión, en relación al primero de ellos, por considerar que el mismo exhibe una mera discrepancia con lo resuel-to por la Sra. Juez de grado y, tal como lo afirmara en la sentencia en crisis, el planteo efectuado por el defensor requiere un análisis de los presupuestos fácticos que deben ser dilucidados en oportunidad de celebrarse la audiencia de debate oral. La Sra. Fiscal de Cámara consideró correcto lo sostenido por su par de instancia en cuanto a que “los tres imputados denotaron actitud de evadir el control policial, por lo que sabían que Pérez tenía un arma, y tam-bién por la proximidad de éste con aquél, poseían la disponibilidad inmediata de ese elemento” (fs. 176). En relación al segundo de los recursos bajo examen, la Sra. Fiscal ante esta Cámara comparte el criterio expuesto por la Magistrada de Grado en cuanto a que la aplicación de la reducción de la escala pe-nal, prevista en el art. 4 de la ley 22.278, solo procederá cuando exista una declaración cierta de la responsabilidad del menor y, aún en dicho supuesto resulta una facultad y no una obligación para el Juez. VII.- Finalmente, encontrándose las actuaciones a su dispo-sición, el Sr. Defensor oficial presentó el escrito obrante a fs. 179/83 por intermedio del cual intenta rebatir la opinión puesta de manifies-to por la Sra. Fiscal ante esta Cámara en cuanto a que determinadas cuestiones de “hecho y prueba” no pueden ser analizadas en el marco de una excepción como la actual, cuyo rechazo generó la presente ins-tancia recursiva. En su escrito, el Sr. Defensor Oficial argumenta los motivos por los cuales la falta de participación de Silvero y Gómez en el hecho presuntamente cometido por Pérez resulta manifiesta y reitera que resulta un deber de los jueces impedir la continuación de procesos que carecen de sustento probatorio. En torno al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia PCyF interino, el Sr. Defensor Oficial ma-nifestó que adhiere al mismo, sin perjuicio de lo cual entiende que, respecto del joven Jonathan Silvero, corresponde analizar en primer término las críticas al rechazo del planteo propuesto por la defensa oficial propiamente dicha y en modo subsidiario la solicitud de archi-vo en los términos de los art. 1 y 4 de la ley 22.278 formulado por el funcionario del órgano tutelar.

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Ello es así, sostiene el Defensor, por cuanto previo a analizar la imputabilidad de quien se encuentra sometido a proceso o la eventual procedencia de una excusa absolutoria, es evidente que debe determi-narse previamente si el hecho existió, si es típico y si el imputado ha tenido algún tipo de participación en él. Lo propio hizo la Sra. Asesora General Tutelar que, mediante su presentación de fs. 185/7, sostiene y complementa la impugnación del Sr. Asesor Tutelar de primera instancia. Concluye que “(…) hasta tanto se sancione un régimen penal juvenil, lo formulado por el Sr. Asesor es la única alternativa adecuada a las garantías de la CDN que permite establecer un procedimiento que haga efectivo, en el proceso penal seguido contra adoles-centes, la garantía de especialidad de la que gozan. Asimismo es la única in-terpretación que impediría que el Estado pueda ser pasible de responsabilidad internacional por el incumplimiento del art. 40.3 CDN” (fs. 186). VIII.- Que a fs. 188 las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas, resultando procedente dilucidar como primer cuestión si los recursos bajo examen resultan procedentes y luego, en su caso, si las críticas que contienen resultan aptas para conmover los resolutorios en crisis.

lA DrA. ElIZAbETH A. MAruM DIJO:

PrIMErA CuESTIón Ambos recursos resultan procedentes, ello así toda vez que aparecen fundados y oportunos y se dirigen contra resoluciones cuya impugnación se encuentra expresamente reconocida por la ley ritual (arts. 80 RPPJ, 279 y 198 CPP). Asimismo, los recursos fueron inter-puestos por funcionarios judiciales que se hallan legitimados para ha-cerlo (arts. 16, 31 inc. 4 y 6, y 40 RPPJ). El Asesor Tutelar de primera instancia interpuso recurso de apelación contra los puntos I y II de fs. 153, no así respecto del III, habiendo manifestado durante la audiencia que le asiste razón al Defensor en lo relativo a la procedencia de la remisión respecto de Nicolás Leopoldo Pérez. Si bien podría aparecer como contradictorio que ambas decisiones –la pretendida al peticionar que se revoque el punto I y la que surge del punto III- se adoptasen en forma conjunta, es dable interpretar que el Asesor pretende el archivo de las actuaciones

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respecto de los dos menores, por la exclusión de punibilidad que surge de la coordinada hermenéutica de los arts. 1 y 4 de la ley 22.278, y solo en el caso de no hacerse lugar a ello, se conforma con la remisión re-suelta respecto de Leopoldo Nicolás Pérez.

SEGunDA CuESTIón 1. Acerca de los agravios generados por rechazo de la excepción de falta de participación criminal de los imputados Andrés Domingo Gómez y Jonathan Silvero. Recordemos brevemente que en el presente proceso de cono-cimiento se imputó a los Nicolás Leopoldo Pérez, Jonathan Silvero y Andrés Domingo Gómez haber portado, en forma conjunta y sin la correspondiente autorización, un arma de fuego de uso civil cargada, que personal de la prevención halló en la cintura de Nicolás Leopoldo Pérez el 29/01/2010, a las 18:50 hs., en la calle Remedios 2820 de esta ciudad cuando se procedió a la detención de los nombrados (conf. re-querimiento de juicio de fs. 115/17) Que frente a la excepción de falta de participación criminal, propuesta por el Sr. Defensor Oficial de los imputados, sustentada en la afirmación que no existe elemento alguno que permita afirmar, si-quiera con el grado de probabilidad requerido para la celebración de la audiencia de debate, que Gómez y Silvero hayan tenido participación alguna en la conducta imputada a Leopoldo Nicolás Pérez, consistente en llevar un arma de uso civil en su cintura, la Sra. Juez de grado enten-dió que resultaba necesaria la celebración del debate oral para analizar acabadamente los extremos fácticos propuestos en la acusación que cuestiona la Defensa Oficial. Dicha forma de resolver agravia al Sr. Defensor recurrente pues enfatiza que de las constancias obrantes en el legajo se desprende que ni Gómez ni Silvero conocían la existencia de arma alguna ni tam-poco vieron que ella hubiera sido extraída de la cintura de Leopoldo Nicolás Pérez, pues en el momento en que ello habría ocurrido, esta-ban contra la pared. Entiende el recurrente que la mera circunstancia de estar junto a una persona a quien se le habría secuestrado de su cintura un arma de fuego de uso civil resulta una circunstancia fáctica insuficien-te para ser llevados a juicio oral y que, tal como han sido descriptas las

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conductas en el requerimiento de elevación a juicio, no se advierte la formulación de hipótesis alguna que permita eventualmente consta-tar la existencia de los requisitos objetivos y subjetivos que reclama el tipo penal. Así las cosas, frente a esta cuestión concreta resulta oportuno adelantar que se propiciará la confirmación de este punto de la resolu-ción en crisis. En efecto, la representante del Ministerio Público Fiscal se encuentra facultada para formular la hipótesis acusatoria que confec-cionó en el requerimiento de elevación a juicio: esto es que Jonathan Silvero y Andrés Domingo Gómez llevaban junto a Nicolás Leopoldo Pérez un arma de fuego de uso civil en condiciones de ser utilizada en modo inmediato por cualquiera de ellos dos, aunque fuese Pérez quien la habría detentado materialmente, llevándola en su cintura. Asimismo, el órgano que representa puede, en ejercicio de sus funciones propias, intentar acreditar ante el Magistrado encargado fi-nalmente de decidir, la hipótesis que formula. Lo expuesto no implica en modo alguno expedirse acerca de la plausibilidad de dicha hipóte-sis, tan solo acerca de que existe la potestad legal de llevarla a conside-ración del Juez de Juicio. En efecto, el Tribunal que integro ha sostenido, por mayoría, que no resulta posible descartar de plano la hipótesis de una portación de arma de fuego en forma compartida cuando si bien el arma era de-tentada corporalmente por un sujeto, éste, junto a un co-imputado, se desplazaban en forma coordinada, siendo detenidos mientras se en-contraban uno al lado del otro, alternando lapsos en los que lo hacían distanciados por tan sólo unos metros. La portación de arma de fuego de uso civil se ha definido como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar pri-vado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato. Así, sería la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura. Por ello, no corresponde des-cartar la posibilidad fáctica y jurídica de una portación compartida, pues el delito no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición

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(la mayoría de Tribunal in re Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/ Infracción al art. 189 bis CP, causa N º 20281-01-CC/2006 del 25/08/2006, en sentido similar se expidió la mayoría del Tribunal en el precedente Pérez, Gastón Adrián s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación”, Nro. 158-00-CC/2005 del 30/03/2007). Lo expuesto no implica, tal como denuncia el Sr. Defensor re-currente, que el rechazo de la excepción en cuestión, alegando que re-sulta necesaria la producción probatoria acerca de los hechos denun-ciados por la Fiscal, implique una derogación tácita de la posibilidad de plantear excepciones como la presente. Tan solo que las constan-cias existentes hasta el momento no resultan suficientes para descar-tar, de modo manifiesto, la hipótesis acusatoria, en alguna medida ambiciosa. Se advierte en el trámite de la presente incidencia que el Ministerio Público Fiscal solicita mediante el requerimiento de juicio la posibilidad de rebatir, en el marco de un debate público, las expli-caciones que Jonathan Silvero y Andrés Domingo Gómez brindaron acerca de los extremos fácticos que resultan objeto de acusación. En conclusión, dicha pretensión no debe resultar vedada en el caso. Por las razones expuestas corresponde confirmar el punto II de la resolución en crisis.

2. Acerca de los agravios del Sr. Asesor Tutelar en relación al rechazo del archivo del procedimiento respecto de los jóvenes Jonathan Silvero (16) y Leopoldo Nicolás Pérez (17). Frente al rechazo, por parte de la Sra. Juez a quo, del pedido de archivo de las actuaciones formulado por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia interino en lo PCyF respecto de Silvero y Pérez, el representante del órgano tutelar presentó, mediante el escrito de fs. 167/172, como motivo de agravio, la crítica consistente en que la reso-lución en crisis efectuó una interpretación literal del art. 4 del decreto ley 22.278 en lugar de la “hermenéutica constitucionalizada” que el Sr. Asesor interino propuso. En resumidas cuentas el planteo del Asesor Tutelar consiste en señalar que el modelo de protección integral de la niñez y la ado-lescencia implica la prohibición absoluta de que los jóvenes se vean sometidos a una amenaza de pena similar a la que existe para las

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personas adultas. Entonces, por mandato constitucional, la reacción punitiva estatal contenida en el catálogo penal deben ser inferiores a las previstas respectos de adultos. Por lo expuesto solicita que: en razón de que Jonathan Silvero (16) y Nicolás Leopoldo Pérez (17) se encuentran imputados de la co-misión del delito de portación de arma de fuego de uso civil que se encuentra conminado, en el sistema penal de adultos, con una pena máxima de cuatro años de prisión y, atento a la reducción punitiva que, a su criterio, resulta automáticamente procedente respecto de ellos -en razón del art. 4 de la ley 22.278-, se encuentran abarcados, entonces, por el supuesto de excusión de punibilidad –establecido en el primer párrafo del art. 1 de dicha norma-, y por ende, amparados por la prohibición de persecución que regiría sobre los órganos punitivos estatales respecto de ellos. Acerca de esta cuestión, este Tribunal posee un criterio fijado que incluso sirvió de soporte argumental a la Magistrada de primera instancia sin que se adviertan, en el caso, la existencia de motivos que conduzcan al apartamiento de lo resuelto con anterioridad. En efecto, en ocasión de resolver el precedentes “Romano, José Luis s/infr. art. 149 bis -CP”, causa Nº 16654-01-CC/09 del 2/11/2009 se señaló que la norma contenida en el art. 1 de la Ley 22.278 -en cuanto excluye de punibilidad a los jóvenes entre dieciséis y dieciocho años respecto de delitos reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años- resulta aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal considerada en abstracto no supera los dos años de pri-sión (este Tribunal en el Incidente de apelación en autos: “Pardo, Juan Pablo s/infr. art. 189 bis CP”, causa Nº 114-00-CC/2006 del 22/11/2006). Aquí, la propuesta interpretativa del Asesor Tutelar PCyF in-terino consiste en lo siguiente: por aplicación del art. 4 de la ley 22.278 a la luz de los instrumentos internacionales que tutelan la niñez y la juventud, siempre que un menor resulte imputado de un delito, la es-cala penal que se despliega como amenaza en el Código Penal debe merecer la reducción prevista para los supuestos de tentativa, es decir de un tercio a la mitad (art. 44 CP). Entonces, de aplicarse su premisa, la amenaza que pesaría sobre los jóvenes Silvero y Pérez pasaría a con-sistir en una escala de 6 meses a 2 años de prisión y, por ende, quedaría incluida en los supuestos de exclusión de punibilidad (delito reprimido

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con pena de libertad que no excede de dos años) y por ende exento de la au-toridad de la justicia de esta ciudad (art. 12 RPPJ). Frente a esta propuesta interpretativa se señaló en el prece-dente citado que, ella incursiona directamente en el rol de legislador al establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. El Sr. Asesor solicita que se aplique, aunque de modo frag-mentario, el art. 4 de la ley 22.278. Sin embargo la composición normativa que propone, aún cuando nos abstraigamos –si fuese posible- de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tute-lar, no logra demostrar porqué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que venimos analizando cambiaría por la de “hallado respon-sable de un delito”) la facultad del Juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpreta-ción pretoriana, en una obligación para él. Adviértase que la interpretación propuesta por el Asesor Tutelar de primera instancia, cuya aplicación reclama en esta etapa liminar del proceso, tampoco halla sustento claro en el precedente de la CSJN que cita (“Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agrava-do por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado” del 7/12/2005). En dicho precedente el tribunal cimero, si bien exige extrema-dos y rigurosos recaudos en ocasión de graduar la pena a imponer a una persona que siendo menor cometiera un delito e incluso la obliga-ción de fundar la necesidad de pena de encierro (cons. 35º, en sentido similar nuestra ley ritual positiva –art. 27 RPPJ-), no deja de reconocer la letra de la ley en cuanto establece que la reducción de la escala penal según las reglas del delito tentado es, junto a la facultad de eximirlo totalmente de ella, una potestad del Juez (v.gr.: cons. 14, 24). En síntesis, tal como se señaló en el precedente “Romano” –ci-tado en párrafos anteriores-, la propuesta interpretativa del Sr. Asesor Tutelar resulta cuando menos forzada a fin de concluir que existe res-pecto de los jóvenes Silvero y Pérez, una prohibición de persecución

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en los términos del art. 12 RPPJ pues su situación no se halla en los supuestos previstos en el art. 1 de la ley 22.278. Por las razones expuestas corresponde confirmar el punto I de la resolución en crisis.

El Dr. JOSé SáEZ CAPEl DIJO:

PrIMErA CuESTIón Adhiero, por los motivos que expone, a la conclusión a que arriba mi distinguida colega de Sala, Elizabeth A. Marum, en cuanto a la procedencia de ambos recursos bajo examen. Con ello pasaré al estudio de los agravios propuestos en dichas impugnaciones.

SEGunDA CuESTIón 1. Acerca de los agravios generados por rechazo de la excepción de falta de participación criminal de los imputados Andrés Domingo Gómez y Jonathan Silvero. Frente a los agravios presentados por el distinguido Defensor Oficial Javier de la Fuente contra el rechazo de la excepción de falta de participación criminal debo partir de la convicción que poseo, y he puesto de manifiesto en votos precedentes, acerca de la posibilidad jurídica de que se configure el delito de portación de arma en modo compartido. Ella, sumada a las particularidades de este caso que se de-tallarán, me convence que resulta necesario revocar el punto II de la resolución en crisis, hacer lugar a la excepción de participación crimi-nal de Silvero y Gómez y, consecuentemente, sobreseerlos del presen-te proceso. En efecto, tal como he manifestado en mi voto en minoría en el precedente Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/ Infracción al art. 189 bis CP, causa N º 20281-01-CC/2006 del 25/08/2006, autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el si y el cómo o -mas brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central del acontecimiento, tal circunstancia no se puede afirmar configurada, sobre la base del sustrato fáctico que la Sra. Fiscal de grado pretende llevar a juicio, siquiera a modo de hipó-tesis, respecto de Andrés Domingo Gómez ni Jonathan Silvero.

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Ello así por cuanto la hipótesis acusatoria sobre la coautoría de los nombrados reposa sobre la afirmación de que, entre ellos y Nicolás Leopoldo Pérez - quien según la propia hipótesis acusatoria llevaba el arma en su cintura- habría mediado una portación del arma de fuego de uso civil compartida. Sobre la base de dicha hipótesis acusatoria, a la luz de las constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con el grado de probabilidad necesario para detonar el debate oral, que estos imputados, que no tenía en su poder el arma secuestrada, ni tuvie-ron la posibilidad de disponer de aquélla, en atención a que la habría detentado corporalmente el otro individuo (Nicolás Leopoldo Pérez), hayan sido autores del delito imputado, tal como pretende la Fiscal en su acusación. En este sentido, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, ha expresado que “es prematuro el procesamiento del incuso en orden al delito de portación de arma de uso civil, si no se acreditó que él fuera uno de quienes llevaba consigo un arma de fuego y ésta no fue incautada en su poder. A diferencia de la tenencia, la portación no es susceptible de ser compar-tida, pues si bien la primera sólo implica contar con la posibilidad de disponer de tal objeto, la segunda requiere llevarla corporalmente y en condicional in-mediatas de uso” (Sala VI, causa nº 19166 “Cela Días, Rául Claver”, rta. el 19/7/20002). Asimismo, se ha sostenido que “la portación compartida del arma secuestrada es incorrecta, dado que la misma naturaleza del concepto de portación es contrario a la posibilidad de que dicha acción sea compartida, y la portación de armas supone más que una mera tenencia, toda vez que implica llevar un arma en un lugar público en condiciones de uso. La portación de un arma de fuego requiere, para su configuración, que el causante lleve sobre sí tal objeto, en un lugar público y en condiciones de uso” (Sala I, causa nº 19.394 “Zotarez, Geraldine y otra” -voto del Dr. Donna-, rta. el 14/2/2003). Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, en el caso de autos pues los encartados Silvero y Gómez no tuvieron la disponibilidad física de tal objeto por lo que carecieron del dominio causal del suceso en cuestión.

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A mayor abundamiento, ambos imputados declararon, en ocasión de la audiencia de intimación del hecho, no saber que Nicolás Leopoldo Pérez habría llevado consigo un arma en la cintura ni vie-ron cuando se la habrían secuestrado por haberse encontrado con-tra la pared. Frente a esta declaración de descargo, el requerimiento de elevación a juicio no se hizo cargo de intentar explicación alguna acerca de porqué motivo los consideraba igualmente coautores de la presunta portación endilgada a Pérez, éste déficit de fundamentación argumental me convence aún más que no existen elementos suficien-tes para que los nombrados sean llevados a juicio. Finalmente debo exponer que en caso de llevarse finalmente a juicio a Silvero y Gómez sucedería una circunstancia bastante particu-lar. Ello así toda vez que respecto del sujeto que efectivamente habría llevado consigo el arma, es decir Nicolás Leopoldo Pérez, se resolvió aplicar el instituto de la remisión, regulado en el art. 75 del régimen pe-nal procesal juvenil (punto resolutivo III de fs. 151/3). Ello implica que, respecto de él no continúa el presente proceso. Consecuentemente, resulta sin razón que se pretenda dilucidar la coautoría de dos sujetos en la conducta de portar, en forma compartida, un arma que habría llevado un tercer sujeto respecto del cual se suspendió el proceso de co-nocimiento y con ello la posibilidad de probar y alegar su participación en el hecho. Por los motivos expuestos Voto por revocar el punto II de la re-solución en crisis, hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal de Jonathan Silvero y Andrés Domingo Gómez y, consecuen-temente, sobreseerlos del presente proceso.

2. Acerca de los agravios del Sr. Asesor Tutelar en relación al rechazo del archivo del procedimiento respecto del joven Leopoldo Nicolás Pérez (17). Sin perjuicio de que considero innecesario expedirme acer-ca de este agravio respecto de Jonathan Silvero, en relación a quien postulo su sobreseimiento, debo señalar que en relación a Leopoldo Nicolás Pérez adhiero las consideraciones efectuadas por la distingui-da Juez preopinante que, asimismo, resultan coincidentes con la opi-nión que suscribí en el precedente “Romano, José Luis s/infr. art. 149 bis -CP”, causa Nº 16654-01-CC/09 del 2/11/2009.

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El Dr. MArCElO PAblO VáZquEZ DIJO:

PrIMErA CuESTIón Adhiero a la conclusión a que arriba mi colega de sala Elizabeth A. Marum en relación a la procedencia del recurso de apelación inter-puesto por el Sr. Defensor oficial de los imputados. En lo atinente a la admisibilidad del recurso de apelación pre-sentado por el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia interino debo recordar mi opinión, expresada en el precedente “Romano, José Luis s/infr. art. 149 bis -CP”, causa Nº 16654-01-CC/09 del 2/11/2009. La intervención de la Asesoría Tutelar de primera instancia resulta, a la luz del ordenamiento normativo vigente, accesoria ante esta instancia. Con accesorio quiero señalar que ella resulta proceden-te únicamente cuando el imputado carece de Defensor, y a los efectos de salvaguardar sus derechos, o suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos. Tal como lo señaló el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad “la atribución de facultades a los órganos estatales debe estar previs-ta en la ley. La regla -principio de legalidad- funciona, para las oficinas del Estado, de modo inverso a como lo hace respecto de las personas sometidas a su jurisdicción. En otra palabras, mientras que las personas pueden realizar todo aquello que la ley no prohíba, los funcionarios del Estado, por lo contrario, sólo pueden actuar -en ejercicio de su función- en las ocasiones y de la manera en que la ley los autoriza a hacerlo” (TSJBA in re Del voto del Juez Don Julio B.J Maier “Ministerio Público- Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Alegre de Alvarenga, Ramona s/ infr. art. 189 bis CP’”, Expte. nº 6182/08 del 22/07/2009, doctrina reiterada en “Ministerio Público -Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas- s/ queja por recurso de inconstitucionali-dad denegado en: ‘Parga, Daniel Ezequiel s/ infr. art. 189 bis CP -porta-ción de arma de fuego de uso civil-’”, Expte. nº 6165/08 del 20/10/2009). Entonces, a fin de dilucidar si el órgano tutelar se halla facul-tado para interponer recursos de apelación ordinarios ante los estra-dos de primera instancia en favor de un joven que resulta imputado de delito, cuando éste cuenta –además- con un abogado defensor que

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ejerce la defensa de sus derechos, resulta necesario indagar las fuentes que asignan competencia. En ese sendero, toda vez que la primera fuente de competen-cia, la Constitución de la ciudad, guarda silencio sobre el particular es menester concurrir a la ley orgánica del Ministerio Público (LOMP, el 1903). Allí, nos encontramos con que el art. 17 inc. 9 asigna a dicho órgano del Ministerio Público la facultad de promover o intervenir en causas concernientes a la protección de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados y sus bienes y requerir todas las me-didas conducentes a tales propósitos, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos (el destacado no pertenece al texto legal citado). La misma condición la impone el inciso 2 del art. 49 que se refiere específicamente a las competencias de los Asesores Tutelares de primera instancia. En el presente proceso no se advierte presente la condición a la cual esta sujeta la facultad de intervención del Asesor Tutelar. En mi criterio, la intervención del Asesor Tutelar de primera instancia no puede encontrar, en la totalidad de los casos, justificación en las facultades que se desprenden, de modo indirecto, de los incisos 4 y 6 del art. 31 RPPJ. Ello así toda vez que ellas deben ser leídas a la luz de la norma general que establece bajo qué condiciones puede suplir la asistencia legal designada (adviértase que en ambas reglas la alusión al Asesor Tutelar aparece luego de la mención de la defensa). Por su parte, del estudio de las normas que reglamentan el rito a seguir para el juzgamiento de menores punibles, es posible advertir que la intervención del Asesor Tutelar no aparece admitida en muchas normas medulares de dicho proceso. El art. 10, por ejemplo, excluye al órgano tutelar de ser el encargado de garantizar el derecho de los jóvenes a ser oídos (toda vez que alude exclusivamente al Defensor). El art. 37 establece que desde el inicio de la investigación y du-rante todo el proceso el joven debe ser asistido por un defensor técni-co. Solamente, en los supuestos en existiesen intereses contrapuestos entre el menor imputado y sus padres, tutores o responsables (o estos

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últimos resultaren acusados por el delito cometido contra el menor) el Asesor Tutelar velará por la garantía de defensa en juicio (el resaltado es a los fines de enfatizar la idea). El régimen procesal penal juvenil tampoco prevé la intervención del Asesor Tutelar en los supuestos de los arts. 48, 58, 62 y 75. Finalmente corresponde detenerse en el art. 49 LOMP que se refiere específicamente a las competencias que poseen los Asesores ante los Juzgados de primera instancia. Allí se establece el modo en que se asegura la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar, dicho modo es mediante la emisión del correspondiente dictamen. La actividad de dictaminar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa meramente emitir “opinión” o “juicio”, y a reque-rimiento. No incluye, necesariamente, la posibilidad de reclamar la revisión de lo resuelto cuando no se corresponda con lo opinado. En síntesis, en virtud de las normas expuestas, es que tengo la convicción que la intervención del órgano tutelar resulta accesoria y solo necesaria cuando, eventualmente, se verifique la condición pre-vista en el art. 19 inc. 7 (reiterada en el art. 49 inc. 2). En la presente causa, se confirma todo lo expuesto con la expre-sa petición del Sr. Defensor Oficial de que respecto del joven Leopoldo Nicolás Pérez se aplique el instituto de la remisión (art. 75 RPPJ) que tuviera favorable acogida por parte de la Magistrada de grado. En efec-to, mientras el distinguido defensor Dr. Javier de la Fuente entendió razonable peticionar la remisión de Pérez a programas comunitarios, con apoyo familiar y contención institucional, el Sr. Asesor Tutelar de primera instancia (int.), transformándose en “más defensor que el propio defensor”, intenta que se lo desvincule automáticamente del proceso. Sin embargo su petición no debe ser analizada no solame-mente por su falta de legitimación para intervenir sino porque su in-tromisión en la estrategia defensista no llegó al extremo de impugnar el punto III de fs. 153, de modo tal que la aplicación del instituto de la remisión respecto de Pérez quedó fatalmente firme. Asimismo, se advierte que en el ejercicio del Magisterio de la Defensa el propio Asesor Tutelar admite, como no podía ser de otro modo, su sujeción o subordinación a la estrategia defensista elabo-rada por el Sr. Defensor Oficial propiamente dicho, ello así cuando, tal como se desprende del acta de fs. 151 vta., el propio Asesor Tutelar

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considera que “debe respetar la estrategia de la defensa técnica con-forme el art. 37 de la ley nº 2451” (sic, fs. 151 vta.). Este reconocimiento del propio Asesor Tutelar confirma el criterio reiteradamente expues-to por es suscripto, por tanto me considero relevado de expresar otras razones jurídicas que convaliden la opinión expresada.

SEGunDA CuESTIón Me adhiero, por los motivos que expone, a las conclusiones a que arriba mi colega preopinante Dr. José Sáez Capel en relación a que corresponde hacer lugar a la excepción de falta de participación crimi-nal de Jonathan Silvero y Andrés Gómez en la presente causa. En efecto, si bien en precedentes del Tribunal que integro me he mostrado partidario de aceptar la hipótesis de la portación de arma de fuego de uso civil compartida aunque en el marco de situaciones fácticas sustancialmente diferentes, entiendo que en el caso el reque-rimiento de elevación a juicio obrante a fs. 114/6 no valora, siquiera mínimamente, la declaración de descargo que formularon Silvero y Gómez. Ello transforma, en este caso particular, a la hipótesis acu-satoria en endeble y determina que comparta las consideraciones que efectúa el Dr. Sáez Capel. Por las razones expuestas, en mérito al acuerdo que antecede, a las normas legales y antecedentes jurisprudenciales citados,

el Tribunal, por Mayoría resuelve:

I. rEVOCAr el punto II de la resolución en crisis, obrante a fs. 151/3, en cuanto resolvió no hacer lugar a la falta de participación criminal interpuesta por el Sr. Defensor Oficial respecto de los impu-tados Jonathan Silvero y Andrés Diego Gómez.

II. HACEr luGAr a la excepción de falta de participación criminal respecto de los imputados Jonathan Silvero y Andrés Diego Gómez y, en consecuencia, SObrESEEr a los nombrados de la impu-tación formulada en el presente proceso.

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III. COnfIrMAr el punto I de la resolución en crisis, obrante a fs. 151/3, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de archivo del procedimiento articulado por el Asesor Tutelar PCyF interino.

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y devuélvase al Juzgado de origen a sus efectos.

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//dad Autónoma de Buenos Aires, 2 de diciembre de 2010.Autos y Vistos; Considerando:

lA DrA. SIlVInA MAnES DIJO:

rESulTA: 1) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Mariano Luis Bertelotti, a cargo de la Defensoría Oficial nº 13, contra la resolución del a quo que dispuso la prisión preventiva de César Andrés Díaz.

y COnSIDErAnDO:

PrIMErA CuESTIón. ADMISIbIlIDAD DEl rECurSO 2) El recurso de apelación fue interpuesto por la defensa ofi-cial, en la forma y plazo legalmente establecidos y contra una decisión expresamente impugnable (art. 173, 5to párrafo del CPPCABA), motivo por el cual resulta formalmente procedente. En efecto, la resolución que dispuso la prisión preventiva del Sr. Díaz fue notificada a su defensa, con fecha 4 de noviembre de 2010 -según surge del acta de la audiencia celebrada en los términos del art. 173 del C.P.P.C.A.B.A. (fs. 203/210 vta)- e interpuso fundadamente recurso de apelación, con fecha 10 de noviembre pasado (fs. 220/225 vta.).


Fecha: 02-12-2010 Causa Nº: 0037982-01-00/10

Autos: “Incidente de prisión preventiva en autos Díaz, José Luis o Díaz, César Andrés s/ infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil – CP”

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SEGunDA CuESTIón. DE lOS AGrAVIOS 3) De la interpretación armónica de los arts. 169 y 173 del C.P.P.C.A.B.A. surge diáfano que el legislador le reconoce al juez la facultad excepcional de limitar la libertad ambulatoria del imputado cuando: a) se haya notificado al imputado del decreto de determina-ción de los hechos; b) existan elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho y la participación en él del imputado como autor o partícipe y c) exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. Así, además del deber de notificar el decreto de determina-ción de los hechos, es requisito ineludible contar con los presupuestos genéricos de toda cautelar, es decir, con la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y con el peligro en la demora (periculum in mora). 4) Comprobada la notificación de los hechos conforme surge de la audiencia glosada a fs. 175/176, corresponde abocarme, entonces, a determinar si existe verosimilitud en el derecho alegado, es decir, si, con los elementos de juicio reunidos y agregados a las presentes actua-ciones, puede haber sospecha suficiente para imputar a Díaz el delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización, previsto en el art. 189 bis CP. Si bien, como dejara en claro en varios precedentes (causa nº 8728-00, caratulada: “SIMPE, Renzo Nicolás Alberto s/ inf. art(s). 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p /L 2303)”, entre otros) comparto la doctrina que sostiene que no se exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino un análi-sis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos, 306:2050; 3116:2861), entiendo que en el presente caso no se ha demostrado siquiera éste último extremo, toda vez que de la declara-ción testimonial del armero de la Comisaría 7º de la P.F.A, agregado a fs. 72 y vta., no pueden extraerse ciertos datos que den cuenta de una situación fáctica pasible de ser adecuada típicamente en el delito im-putado -sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva-. En efecto, la ausencia de peritaje del arma impide conocer la aptitud para el disparo que resulta imprescindible para determinar si efectivamente se trata de un “arma de fuego”. Considero que yerra el Sr. juez a quo al sostener “…se encuen-tra suficientemente acreditado que el aquí imputado, César Díaz se

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encuentra vinculado al hecho aquí investigado en calidad de autor. La calificación legal que el Sr. fiscal asignó al hecho descripto es la de tenencia de arma de fuego de uso civil, tipificado en el art. 189 bis, 2º párrafo del CP y estimo que es correcta. En tal sentido se puede afir-mar que según lo destacó el armero de la dependencia policial Díaz tenía poder de disposición sobre un arma calibre 32 que era apta para el disparo, siendo que es un hecho de tenencia…” (fs. 207 vta /208, lo destacado me pertenece). Contrariamente, la declaración testimonial del Sr. Ezequiel Moreno, solo resulta ilustrativa de las características externas del arma en cuestión, mas no de su funcionamiento y aptitud de disparo, extremos imprescindibles para tipificar la conducta endilgada a Díaz, máxime cuando el mismo armero sostuvo: “… el mecanismo de disparo se encontraría apto para el mismo, no pudiendo presisar su correcto funcionamiento por poseer espacio físico y los elementos necesarios a fin de corroborar el funcionamiento del mismo…” (sic.) – fs. 72 y vta., el destacado me pertenece-. Vale recordar que “...arma propia es algo que funciona, esto es, que dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para los delitos de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones, o por la inutiliza-ción o faltante de algunos de sus elementos o partes esenciales...” (C.N.Crim. y Correc., Sala 1ª, causa 26.772, 12/8/2005, “López, Gustavo Gabriel”). Asimismo, se ha sostenido que la afirmación de que se trata de un delito de peligro abstracto no sólo no es suficiente, sino además carente de sustento legal. Para que exista el delito de peligro abstracto, o conducta peligrosa, terminología más correcta, es necesario que se den los elementos del tipo penal y, además, que la conducta sea anti-jurídica materialmente. Si no hay antijuridicidad material, mal puede hablarse de injusto (CNCRIM Y CORREC - Sala I. Bruzzone, Rimondi., c. 26.772., LÓPEZ, Gustavo Gabriel y otro, Rta: 12/08/2005). Es por ello que tal extremo no se encuentra verificado en la medida que no se tra-te de un arma de fuego que cumpla la finalidad en cuanto a su aptitud. Teniendo en cuenta lo expuesto, para que la prisión preven-tiva sea legítima debe verificarse el mérito sustantivo, o lo que es lo mismo, deben existir elementos probatorios concretos y de entidad suficiente que relacionen al imputado con el hecho investigado.

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La Corte IDH, ha señalado: “La legitimidad de la prisión pre-ventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en cier-tas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la me-dida será arbitraria” (caso López Alvarez, destacado agregado)”. Esto es, debe existir una sospecha sustantiva con respecto a la participación del imputado en el hecho. A contrario sensu, ante la ausencia de proba-bilidad de participación personal del imputado en el hecho, la prisión preventiva como medida de coerción procesal, pierde todo sustento. Así, para poder privar de su libertad ambulatoria al imputado duran-te el proceso, el órgano acusador estatal debe contar con elementos de prueba que indiquen que existe un alto grado de probabilidad de que el imputado haya participado en la comisión de un hecho puni-ble. Incluso el Convenio Europeo, prevé que sólo se puede privar de la libertad a una persona cuando existen indicios racionales – es decir, elementos probatorios- de que se ha cometido un delito (art. 5.1). (Cfr. Paola Bigliani, Alberto Bovino, 2008, Encarcelamiento preventivo y están-dares del Sistema Interamericano, Editores del Puerto, 21/22). Así las cosas, la falta de certeza sobre la aptitud del arma obliga a realizar una interpretación de los hechos respetuosa de los princi-pios in dubio pro reo y favor libertatis, motivo por el cual al no encontrarse acreditada la verosimilitud en el derecho, es decir, en términos nor-mativos, “la materialidad del hecho”, la resolución recurrida deberá necesariamente ser revocada. No puedo dejar de señalar que en casos como el presente la acre-ditación de la tipicidad objetiva resulta ser de prueba muy sencilla, toda vez que por un lado se debe demostrar la falta de autorización del tenedor y por el otro, o quizás en primer término, que el objeto secuestrado sea un arma de fuego, extremo éste para cuya determinación se requiere de un peritaje con todos los recaudos que esa actividad probatoria exige. En el caso de marras, en apretada síntesis, se secuestró un arma de fuego, posteriormente el armero de la dependencia policial no pudo expedirse sobre su funcionamiento, por los motivos que seña-lara en su informe de fs. 72 y vta., situación ésta que debió haber sido advertida y subsanada por el Ministerio Público Fiscal, que contó con tiempo más que suficiente para ello, si consideramos que el arma se

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recibió en la Unidad Fiscal con fecha 5 de agosto del corriente (fs. 83) y Díaz fue detenido el día 2 de noviembre ppdo. Por el contrario y lejos de colectar la prueba básica mencionada, el Ministerio Público Fiscal dilapidó sus esfuerzos exclusivamente en hallar a Díaz (quien por otra parte ni siquiera pudo ser identificado en el tiempo legal, omitiéndose para ello, el reconocimiento del imputado respecto de su mayoría de edad, obrante a fs. 46), llegando al absurdo de solicitar la intervención de una línea telefónica que ni siquiera coincide con la aportada por el imputado. Tal es así que, el número telefónico aportado por Díaz fue el 15-66592653 (fs. 46), mientras que el intervenido fue el abonado tele-fónico 15-68592653 (fs. 111/113). Conforme a lo expuesto, concluyo propiciando al acuerdo la revocatoria de la resolución recurrida, debiendo ordenarse la inme-diata libertad de Díaz en la presente causa. 5) Con respecto a los agravios evidenciados por la defensa y a los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, no me expediré toda vez que al estar ausente el presupuesto básico (como mencionara en los acápites anteriores) para la viabilidad del instituto de la prisión preven-tiva, no resulta procedente analizar los requisitos para aplicarla. Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde: I. REVOCAR la resolución recurrida en cuanto dispuso la prisión preventiva de César Andrés Díaz, en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis CP y art. 173 último párrafo del CPPCABA). II. DISPONER SU INMEDIATA LIBERTAD en la presente causa.

Lo que así voto.

lA DrA. MArTA PAZ DIJO: Asiste razón a la colega preopinante. Debe tenerse en cuenta que el hecho que se imputa a Díaz en la presente causa habría sido cometido en la madrugada del 5 de agos-to de 2010 y fue intimado a tenor de lo normado por el artículo 161 del C.P.P.C.A.B.A. el 3 de noviembre de 2010 (fs. 158/159) por haber cesado su rebeldía con la detención el día anterior. No obstante, el tiempo transcurrido desde el momento en que se secuestró el arma cuya tenencia sin la debida autorización se le

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endilga al imputado (5 de agosto de 2010), dicho elemento todavía no ha sido peritado. Por lo que, en este caso, no estando entonces acreditado el ca-rácter de “arma de fuego” del elemento supuestamente secuestrado en poder de Díaz conforme se expone supra, la resolución en crisis resul-ta, por lo menos, prematura y debe ser revocada. Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I.- REVOCAR la resolu-ción recurrida en cuanto dispuso la prisión preventiva de César Andrés Díaz, en orden al delito de tenencia de arma de fuego sin la debida au-torización (art. 189 bis CP y art. 173 último párrafo del C.P.P.C.A.B.A.) y II.- DISPONER SU INMEDIATA LIBERTAD en la presente causa. Así lo voto.

El Dr. SErGIO DElGADO DIJO: Por los fundamentos vertidos en los votos emitidos por mis distinguidas colegas preopinantes, adhiero a los mismos en todo cuanto proponen

Así voto.



I. rEVOCAr la resolución recurrida en cuanto dispuso la pri-sión preventiva de César Andrés Díaz, en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis CP y art. 173 último párrafo del CPPCABA). II. DISPOnEr Su InMEDIATA lIbErTAD en la presente causa. Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase al juzgado de origen.

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///dad Autónoma de Buenos Aires, 2 de diciembre de 2010.Autos y Vistos; Considerando:

lA DrA. SIlVInA MAnES DIJO: rESulTA: 1) A fs. 60/66 la Sra. fiscal de grado interpuso recurso de ape-lación, contra la resolución dictada con fecha 28 de junio de 2010 que dispuso suspender el proceso a prueba respecto de Ricardo Javier Cajigas González, solicitando su revocación. 2) A fs. 75/81, al momento de contestar la vista ante esta alzada, la Sra. defensora oficial solicito el sobreseimiento de su asistido, en tanto éste habría actuado sin el dolo que requiere la figura, basado en un error de tipo. 3) Devuelta que fuera la causa al juzgado de origen para que se de trámite a la excepción deducida, el 5 de octubre se llevó a cabo la au-diencia prevista en el art. 197 del CPPCABA, en donde el Dr. Cavallari rechazó la excepción de atipicidad deducida por al Defensa Oficial (fs. 99/100 y vta). 4) A fs. 107/110 y vta. la Dra. Gabriela Marquiegui Mc. Loughlin interpuso recurso de apelación contra dicha decisión. 5) Llevada a cabo la audiencia prevista por el art. 284 del CPP, se encuentra la presente en condiciones de ser resuelta.

y COnSIDErAnDO:

PrIMErA CuESTIón 6) El remedio intentado por le MPF ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 279 del C.P.P., y por quien se encuentran normativamente facultado para hacerlo.


Fecha: 02-12-2010 Causa Nº: 0022270-00-00/10

Autos: “Cajigas González, Ricardo Javier s/ infr. art(s). 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p/L2303)”

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En cuanto a la admisibilidad material, esta sala tiene dicho que la resolución que concede, revoca o rechaza la suspensión del pro-ceso a prueba es auto equiparable a sentencia definitiva en tanto cau-sa un gravamen de imposible o difícil reparación ulterior (causa Nº 067-00-CC/2006 “JUSTINIANO, Enzo Natalio s/ Infr. Art. 189 bis CP – Apelación”, rta. 23-05-2006; causa Nº 108-00/CC/2006 “SEMPREVIVO, Sabrina s/ Infr. Art. 189 bis CP – Apelación”, rta. 13-02-2007, entre otras). 7) Asimismo, el recurso de la defensa oficial ha sido interpues-to en las condiciones y plazos establecidos por el 198 CPPCABA y por quien se encuentra legitimado para hacerlo, por lo que resulta formal-mente admisible

SEGunDA CuESTIón. DE lOS AGrAVIOS 8) A tenor del planteo deducido por la defensa oficial que, de tener favorable acogida, tornaría abstracto el recurso del MPF, corres-ponde introducirme primariamente en dicho agravio. 9) El dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el co-nocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su confi-guración (conf. Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires Argentina, pág. 495), por lo que, debemos ana-lizar en este caso concreto, si Cajigas González tuvo el conocimiento efectivo y la voluntad de realizar la conducta reprochada. Y habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de algunos de los elementos del tipo. De ahí que desaparecerá la voluntad de realización del tipo ya que, como consecuencia del error, el autor no puede haber tenido voluntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimien-to. En consecuencia, el error de tipo excluye el dolo (confr. Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, 3ª edición renovada y ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pág 89). De las constancias de la causa, es posible afirmar que Cajigas incurrió en un error de tipo, en tanto su conocimiento estaba viciado, y si bien aquel era vencible, pues si aplicaba el cuidado debido, podía salir del error en que se hallaba y por ende, no realizar el tipo objetivo, lo cierto es que no existe el tipo culposo de la figura que se le reprocha -tenencia de arma de fuego-; lo que torna atípica su conducta.

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Lo antedicho encuentra apoyo, en primer lugar y tal como lo afirmara la defensora oficial en la audiencia celebrada ante esta alza-da, en que los hechos no fueron controvertidos y por lo tanto, queda-ron precisados al momento de llevarse a cabo la audiencia celebrada el 25 de junio de 2010. En dicha oportunidad, si bien la titular de la acción se opuso a la suspensión del juicio a prueba, en momento alguno dis-cutió o refutó el devenir de los acontecimientos que se le imputaran a Cajigas. De ahí que, habiéndose precisado la pretensión por las partes, doy por probado y por cierto que Cajigas desconocía que tenía el arma, ello en tanto, surge de la declaración del marinero de la Prefectura Naval Argentina, Ricardo Daniel Acevedo Zabala que al ser preguntado si la persona que llevaba el equipaje se encontraba de aspecto nervioso luego de pasar por la cinta detectora su valija, contesto que no, que se encontraba de aspecto normal (fs. 10 y vta del legajo que corre por cuerda al principal). Y a fs. 28 del expediente principal relató que una vez arribado a la zona de embarques, el imputado les dijo que no lle-vaba ningún arma consigo, que era imposible que eso ocurriese, pero luego comenzó a recordar que él tenía un arma en su casa, guardada en un bolso, y que evidentemente, se había confundido de equipaje, sin percatarse de ello (informe labrado por la oficial de la defensoría oficial). Asimismo, el ayudante de la PNA, Matías Damián Peralta de-claró, conforme surge del informe labrado por la oficial de la defenso-ría a fs. 27 y vta. del principal, que, una vez que llamaron al imputado por los altoparlantes y que le solicitaron que revisara su bolso porque aparecía un objeto metálico en el scanner, Cajigas se mostró sorpren-dido ante la sospecha, manifestando que tenía un arma en su casa, pero no recordaba que la tenía en el bolso que transportaba. Surge además del acta de fs. 1 y vta del legajo que corre por cuerda, que el arma se encontraba en el bolsillo externo del bolso, sien-do coherente y sin fisuras la declaración de Cajigas en ese sentido, por cuanto sostuvo en su deposición (transcripta en el requerimiento de elevación a juicio que encabeza el presente expediente) cómo adquirió el arma y porque, que la guardó en el bolsillo externo del bolso hace más de un año, nunca la volvió a tocar, habiendo olvidado a la fecha que el arma se encontraba allí. Afirmó que el día 23 de abril, laboró

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hasta las 14 hs, en Uruguay, se acostó a dormir la siesta, que se levantó, puso una muda de ropa en su bolso y se dirigió a tomar el ómnibus que lo traía desde Montevideo a las 1.24 hs. a Colonia, para luego abordar el Buquebús, a fin de concurrir a La Plata, con el objetivo de ir al ANSES para tramitar su jubilación, aportando toda la documentación perti-nente a su afiliación expedida por ese organismo estatal (aunadas a fs. 35/46). En ese sentido lo valoró el juez de grado, quien afirmó a fs. 54 que “la declaración vertida por el imputado, en cuando a su desconocimiento u olvido de la existencia del arma dentro del bolso, la que resulta cuando menos atendible, pareciera corroborarse con la documental que adjuntara la defensa, relacionada con los testimonios de los preventores, que indicaron especialmente una conducta de colaboración en todo momento por parte del encartado, la fal-ta de nervios en su persona durante el trámite de la revisación del bolso y hasta una sorpresa ante el hallazgo del arma a la postre incautada”. A mayor abundamiento, el Ministerio Público Fiscal en su re-querimiento de elevación a juicio no aportó otra prueba que pudiera hacer variar este criterio. 10) Ahora bien, luego de planteada la excepción de atipicidad por parte de la Defensa, el Dr. Cavallari fundó su rechazo en que, en esa audiencia del art. 197 del CPPCABA, no se había recepcionado ningu-na prueba testimonial, que debió haber sido ofrecida y producida por la defensa y que hubiese sido necesaria para saber con detalle las cir-cunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho imputado. Consideró que no puede apreciarse a través de un medio de prueba establecido por el ordenamiento procesal vigente las sensaciones del personal de la Prefectura Naval Argentina que la defensa pretende introducir me-diante informes efectuados por personal de esa Defensoría que obran agregados a fs. 27 y 28, los cuales no revisten carácter de declaraciones testimoniales. (fs. 100). Yerra el Magistrado en su argumentación, pues siendo que nos encontramos ante un proceso desformalizado, no habiendo el Ministerio Público Fiscal cuestionado la prueba ofrecida por la de-fensa, tal circunstancia no puede constituir el fundamento para que el juez rechace una excepción de atipicidad. El art. 196 del CPPCABA establece que las partes “podrán ofrecer prueba”, es decir que es fa-cultativo. De aceptarse la postura del juez a quo, aquello dejaría de ser

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opcional y las partes tendrían la obligación de ofrecer siempre prueba para poder fundar su pretensión. 11) Las pruebas arrimadas -declaración del imputado, de los marineros de la PNA Ricardo Daniel Acevedo Zabala y Matías Damián Peralta y la documentación obrante a fs. 35/46- que han permitido la reconstrucción de los hechos, no fueron controvertidas por las partes, lo que me lleva a concluir que Cajigas González ha incurrido en un error de tipo vencible, por cuanto desconocía que tenía el arma en el bolsillo externo del bolso, siendo que su reacción primera fue de sor-presa, seguida por colaboración y luego de una explicación lógica y co-herente de lo ocurrido, lo que me persuade de que ha actuado en todo momento de buena fe, eliminado en forma indubitable el dolo que requiere la figura y, en tanto no existe la tipicidad culposa del hecho reprochado -tenencia de arma de fuego- corresponde dictar el sobre-seimiento a su favor. 12) A tenor de lo resuelto precedentemente, el agravio ensaya-do por el titular de la acción deviene abstracto. 13) Por todo ello, propongo: I. HACEr luGAr al recurso de la defensa oficial; II. rEVOCAr la resolución del juez a aquo que dispuso rechazar la excepción de atipicidad y en consecuencia SOBRESEER a Ricardo Javier Cajigas González, con la aclaración de que la formación del sumario no afecta su buen nombre y honor (art. 197 del CPPCABA).

Así lo voto.

El Dr. SErGIO DElGADO DIJO: Por los fundamentos y conclusiones que brinda la Dra. Silvina Manes, adhiero a su voto en todo cuanto propone.

Lo que así voto.

lA DrA. MArTA PAZ DIJO: Por los fundamentos y conclusiones que brinda la Dra. Dra. Silvina Manes, adhiero a su voto en todo cuanto propone. Así voto.

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I. HACEr luGAr al recurso de la defensa oficial.

II. rEVOCAr la resolución del juez a aquo que dispuso re-chazar la excepción de atipicidad y en consecuencia SObrESEEr a Ricardo Javier Cajigas González, con la aclaración de que la formación del sumario no afecta su buen nombre y honor (art. 197 del CPPCABA).Regístrese, notifíquese al Sr. fiscal de cámara y oportunamente remí-tase al juzgado de origen.

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Buenos Aires, a los 6 días del mes de septiembre de 2011, se reúnen los integrantes de esta Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de resolver

rESulTA: I.- A fs. 1/6 de este expediente, se observa que las presentes actuaciones se inician el día 15 de noviembre de 2009, en circunstan-cias en que la que fueron detenidos, Lautaro Fabricio Tassistro y Flavio Piccoli por la presunta comisión del delito previsto en el art. 189 bis C.P., secuestrándose en dicho acto un revólver de color dorado con inscripción “Cal 22 LARGO PEHUEN M.R. INDUSTRIA ARGENTINA” y numeración “1270”, conteniendo en su tambor cinco (5) vainas ser-vidas y percutadas, un (1) cartucho de bala intacto, todos con la ins-cripción “OA” y dos alvéolos vacíos, siendo su empuñadura de color negra, resultando apta para el disparo y de funcionamiento normal y los cartuchos aptos para sus fines específicos. II.- A fs.9 surge que el día 7 de octubre de 2010, se realizó la audiencia en la investigación penal caratulada “Tassistro, Lautaro Fabricio y Piccoli, Flavio s/infr. art(s). 189 bis – CP (p/ L 2303)” del regis-tro del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 9. Luego de los pedidos de las partes se resolvió: por Tassistro Lautaro Fabricio, sus-pender el juicio a prueba por un (1) año y seis (6) meses, fijar residencia y durante el primer año, el cumplimiento de ochenta (80) horas de ta-reas comunitarias a una institución pública cercana al domicilio. Con respecto a Flavio Píccoli se resolvió: rechazar in limine por lo expuesto por las partes, debido a que las circunstancias del hecho no deben ser analizadas en esta etapa intermedia del proceso. III.- A fs. 13 con fecha 19 de octubre de 2010 surge que se da intervención al Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 23.


Fecha: 06-09-2011 Causa Nº: 52964-00-00/09

Autos: “Tassistro, Lautaro Fabricio y otros” s/ infr. art(s). 189 bis Portación de arma de fuego de uso civil- CP (p/L 2303)”

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IV.- Que a fs. 96/104 el día 13 de mayo del 2011 se llevó a cabo la audiencia de debate oral y público, ocasión en la cual el se resolvió: I) NO HACER lugar a la excepción prevista en el Art. 195, Inc. C del C.P.P.C.A.B.A. introducida como cuestión previa por la defensa. II) CONDENAR a Flavio Piccolo como autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil, sin la debida autorización, a la pena de un (1) año de prisión de efectivo cumplimiento, declarándolo reincidente, más el pago de las costas procesales. V.- Luego de practicadas las correspondientes notificaciones de los fundamentos de la decisión mencionada, a fs. 117/120, la Sra. Fiscal de primera instancia interpone recursode apelación contra la sentencia condenatoria. En síntesis, de los fun-damentos expuestos por escrito –los cuales fueron sostenidos por la Fiscalía de Cámara en la audiencia oral celebrada ante estos estrados con fecha 16 de agosto del corriente año- se desprende que los agravios centrales versan en torno al monto de pena impuesto por el juez de juicio. En concreto, se expresa que para determinar la pena impuesta, el juzgador tomó en consideración sólo aspectos atenuantes del caso estudiado sin mesurar los agravantes –a criterio de la fiscalía- presen-tes en el hecho. VI.- Por su parte, a fs. 134/144, el Sr. Defensor Oficial interpuso también recurso de apelación contra la sentencia recaída. En primer lugar, el recurrente expuso sus fundamentos -mantenidos y amplia-dos en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal- en torno a la nu-lidad de los testimonios recogidos en la audiencia de juicio celebrada. A tal fin, manifestó que el juzgador no interrogó a los citados “por las generales de la ley” previo a recibir sus testimonios. De esta manera se incurrió en una nulidad absoluta al desconocerse si los testigos pro-puestos poseen, por ejemplo, causales de enemistad manifiesta con el acusado. En segundo lugar, la defensa se agravió por la valoración de la prueba testimonial recogida en el juicio por parte del judicante. Así, se indicó puntualmente el análisis efectuado sobre la declaración del Sr. Joao Edson Gutiérrez Saravia, y las –a juicio del Sr. Defensor Oficial- flagrantes diferencias entre tal relato y lo expresado por el Suboficial Orlando Ramos (coincidente con el testimonio del acusado Piccoli). A continuación, la defensa plantea su queja en torno a la falta de exhi-bición en juicio del arma secuestrada en autos como así también de

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la munición incautada, a pesar de haber sido valorada la misma en la sentencia en referencia. Asimismo, se indica que dichos elementos no fueron sometidos a pericia alguna para demostrar su aptitud, ni tam-poco se ha demostrado con suficiencia que los disparos escuchados por los testigos hayan provenido del arma secuestrada. Pues existe un único testigo (Gutiérrez Saravia) que refirió escucharlos, a diferencia de los preventores que nada dijeron al respecto, existiendo la posibi-lidad – incluso- que los disparos hayan provenido de algún otra arma en poder de los restantes participantes en la pelea mantenida por los imputados (quienes no fueron requisados). El recurrente manifestó su desconcierto ante la falta de citación de los testigos Christian Ruíz y Daniela Guichon, quienes acompañaban a Gutiérrez Saravia al mo-mento del hecho. Al respecto, se expresa que solo fueron citados los padres de dichos testigos quienes a su vez conocieron “de oídas” lo ocurrido. La defensa oficial señala que también fue malinterpretada la presunta intención de “fuga” de su asistido al no haber acatado éste la voz de alto del personal de la P.F.A., pues sólo deviene una “adivinanza” el concluir que el verdadero motivo por el cual Piccoli desoyó la orden impartida fue por su accionar ilícito inmediatamente anterior. Por úl-timo, el abogado defensor pone énfasis en la figura legal endilgada a su asistido. En concreto, observa como imposible el imputar a Piccoli de “portar” el arma en cuestión cuando los testigos del hecho indican que era el acompañante la figura de portación al acusado, máxime cuando éste no tenía, de acuerdo a lo narrado por la defensa, una disposición o uso inmediato del revólver de marras. Concluye que aún existe otro elemento que debe probarse para poder justificar cualquier intento de imputación por “portación compartida”. Esto es el elemento subjetivo de conocimiento y voluntad de portar y usar el arma, el cual no se haya probado con certeza. Vencer la disposición que tenía el otro imputado del elemento era también otro óbice para la configuración del tipo. VII.- El defensor Oficial sostuvo y fundamentó su recurso de apelación a fs. 154/155. Aprovechó esta oportunidad para introducir su formal queja contra la falta de manutención y fundamentación del re-curso interpuesto por la fiscalía de primera instancia, por parte de su par de segunda instancia. Todo ello conforme lo dispone el art. 282 del C.P.P.C.A.B.A.

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VIII.- Con fecha 16 de agosto de 2011 se celebró la audiencia de oral ante estos estrados (fs.163/164). En dicha oportunidad se dio primigenio tratamiento a lo planteado por la defensa en su última pre-sentación. En torno a ello, la Fiscalía de Cámara realizó una interpre-tación diferente a la realizada por su contraparte de lo dispuesto por el art. 282 del ritual, a la par que expresó que ante la falta de agravio con-creto sufrido por la defensa no cabía declara desierto el recurso del fis-cal de primera instancia. Luego de haber sido escuchado el Defensor Oficial al respecto, el Tribunal decidió por mayoría no hacer lugar al planteo efectuado dando paso al tratamiento de los agravios presen-tados por ambas partes en relación al fondo de la cuestión suscitada. En este sentido, las partes mantuvieron y reprodujeron los argumen-tos dados por escrito. Como conclusión de la audiencia celebrada, el Tribunal dispuso el pase a estudio de los presentes actuados para su resolución.

lOS DrES. SErGIO DElGADO y JOSé SáEZ CAPEl DIJErOn:

PrIMErA CuESTIón En primer término, cabe indicar que los recursos de apelación han sido interpuestos por escrito fundado, contra una sentencia de-finitiva, presentados ante el Tribunal cuya resolución se ataca y por quienes poseen legitimación para hacerlo (arts. 16, 31 inc. 4 y 6, 40 RPPJ). Respecto al plazo para su presentación, tal y como surge de fs.120 vta. y 144 vta., ambos escritos han sido interpuestos dentro del término legal (art. 279 del C.P.P.C.A.B.A.).

SEGunDA CuESTIón El planteo expresado por la Defensa Pública, sumado a las ca-racterísticas propias del hecho traído a conocimiento, nos eximen de proceder al análisis compartimentado de los dos recursos interpues-tos. Veamos por qué. Las constancias de autos, sumadas a la información docu-mentada en el soporte digital incorporado, permiten colegir que, más allá de las desavenencias expuestas por la Defensa Oficial en torno al déficit probatorio que pareciera surgir del proceso llevado a cabo, la

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conducta atribuida al Sr. Flavio Piccoli (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3º del CP) resulta, a todas luces, atípica. La conclusión a la que ha arribado por mayoría este tribunal, resulta una cuestión – desde nuestro punto de vista- de puro derecho. Se trata de determinar si es posible imputar la acción de portar un elemento identificado como arma de fuego, en forma compartida, al imputado Piccoli y a L.F. Tassistro, a quien ha sido otorgada una sus-pensión del proceso a prueba. La acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exi-ge una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer. Ya en anteriores conformaciones (“Quiroga, Alfredo Roberto y Rosas, Pablo Martín s/infr. Art. 189 bis”, c. 20281-01-CC/2006, rta. el 25/08/2006 y “Gómez, Andrés D. s/infr. Art. 189 bis CP”, c. 4688-01-CC/09, rta. el 15/07/2010, ambas, del voto del Dr. Sáez Capel) este Tribunal ha expresado que el autor de una conducta sujeta a adecua-ción típica, debe ostentar el “dominio del hecho” a los fines de revestir el mencionado rol. Éste retiene en sus manos el curso causal del acon-tecimiento y puede decidir sobre el sí y el cómo del mismo. La acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a dis-tancia”. Portar significa llevar consigo, encima.1

En esta línea de análisis, si se interpreta la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, surgiría como improbable el sostener la posibilidad de una portación compartida. Por este andarivel ha transitado la Sala VI al expresar: “…es prematuro el procesamiento del incurso en orden al delito de porta-ción de arma de uso civil, si no se acreditó que él fuere uno de los que llevaba consigo un arma de fuego y ésta no fue incautada en su poder. A diferencia de la tenencia, la portación no es susceptible de ser com-partida, pues si bien la primera sólo implica contar con la posibilidad

1. Creus-Buompadre, Derecho Penal. Parte Especial 2, p.36, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007.

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de disponer de tal objeto, la segunda requiere llevarla corporalmen-te y en condicional inmediatas de uso” (Sala VI, causa nº 19166 “Cela Días, Rául Claver”, rta. el 19/7/20002). Asimismo, se ha sostenido que “la portación compartida del arma secuestrada es incorrecta, dado que la misma naturaleza del concepto de portación es contrario a la posibi-lidad de que dicha acción sea compartida, y la portación de armas su-pone más que una mera tenencia, toda vez que implica llevar un arma en un lugar público en condiciones de uso. La portación de un arma de fuego requiere, para su configuración, que el causante lleve sobre sí tal objeto, en un lugar público y en condiciones de uso” (Cám. Crim y Correc., Sala I, causa nº 19.394 “Zotarez, Geraldine y otra” -voto del Dr. Donna-, rta. el 14/2/2003). En forma paralela existe otro aspecto, de suma importancia, que exige ser resaltado. Así –como también ha sido señalado por la de-fensa-, se desprende del acta de juicio de fs.96/105 que los cartuchos de bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no fueron exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los principios de contradicción e inmediatez, entre otros. Asimismo, tampoco se des-prende con claridad de la pericia efectuada por personal de la P.F.A. la aptitud de dicha munición para sus fines específicos (fs. 71/74). En la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al perito sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con ante-rioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio. Dicha falencia probatoria, si bien exhibe aristas con proyec-ciones mucho más profundas que las que aquí caben analizar, nos conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Ya ha dicho en anterior oportunidad este Tribunal que : “… asiste razón al Sr. Juez de Grado en torno a la duda sobre el funciona-miento del arma por falta de constatación de la idoneidad de las muni-ciones secuestradas, dada la deficiencia del informe pericial de fs. 51/3 efectuada por la División Balística de la Policía Federal Argentina, en cuanto se limitaron a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre los proyectiles incautados. Tanto es así que se dejó constancia de que,

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para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con balas obrantes en el depósito de munición de esa División y, en defini-tiva, distintas de las secuestradas. Sobre este punto, cabe mencionar que la falencia respecto de la pericia balística -prueba indispensable para la comprobación de este tipo de delito-, debió ser advertida por el Sr. Fiscal de Grado, toda vez que para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre aquélla sino también sobre las municiones secuestradas, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica.” (Causa Nro. 088-00-CC/2006. Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P., rta. 3/07/2006). Es por las razones expuestas que, entendemos, debe revocarse la resolución de condena dictada.

MArCElO P. VáZquEZ DIJO:

PrIMErA CuESTIón En cuanto a la admisibilidad de los recursos interpuestos co-incido con lo postulado en el voto que me precede, y a los argumentos allí esgrimidos me remito por razones de economía procesal.

SEGunDA CuESTIón Admitidos los remedios procesales incoados por las partes, y de los presentes actuados surge que la titular acción imputó Flavio Piccoli, el hecho ocurrido el día 15 de noviembre de 2009, en horas de la madrugada –pasadas las 6 horas-, ocasión en la que el nombrado quien conducía la moto marca Honda, modelo CG 125 dominio 796 CJN en compañía del coimputado Tassistro, por la colectora Gral. Paz mano Río de la Plata, portó en forma conjunta un revolver calibre 22 largo, Pehuen M.R. Industria Argentina, numero 1270, cargado y en condi-ciones de uso inmediato. Hecho que encuadró en el delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización contemplado en el art. 189 bis inc. 2, párrafo 3, C.P. Por su parte, el Magistrado al dictar la sentencia condenatoria consideró debidamente acreditado el hecho atribuido al imputado por la Sra. Fiscal de Grado. A tal efecto, tuvo en cuenta las declaraciones

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del suboficial Orlando Rubén Ramos quien efectuó la persecución y posterior detención del imputado, los preventores González y Fretes quienes arribaron al lugar de los hechos con posterioridad recordan-do las circunstancias del hecho y las personas detenidas. Asimismo, consideró lo manifestado por Gutiérrez Sarabia y las Sras. Graneo y Columbo respecto de lo relatado por sus respectivos hijos. Finalmente, se refirió a lo manifestado por quien llevó a cabo el peritaje del arma, sumado a las restantes pruebas rendidas en la audiencia de juicio (in-formes y pericias), así como lo expuesto por el imputado. A partir de los elementos de juicio reseñados entendió que le permitían efectuar una certera reconstrucción histórica del hecho y tener por acreditada sin duda alguna la conducta atribuida al imputa-do y su participación en los hechos. La titular de la acción, en el remedio procesal interpuesto cuestionó la sanción impuesta por el Magistrado por considerar que al momento de mensurar la pena, omitió hacer mérito de circunstan-cias agravatorias y efectuó una apreciación fragmentaria tomando en cuenta solo las circunstancias atenuantes, lo que según señala la torna arbitraria. Por su parte, la Defensa, en su impugnación, cuestionó en principio la validez de las declaraciones testimoniales rendidas en la audiencia pues el Magistrado no interrogó a los testigos respecto de su relación con el imputado ni se los notificó de su facultad de abstención en ciertos casos, preguntándole luego a cada uno si conocía al impu-tado, señalándolo. Asimismo, se agravia por considerar arbitraria la valoración de la prueba que efectuó el Judicante, pues según señala quedó debidamente acreditado que el imputado era quien conducía la moto pero no quien llevaba el arma de fuego, y que de acuerdo a la pericia el arma incautada resulta apta para producir disparos pero de funcionamiento anormal por lo que el hecho solo podría probarse a través de la prueba testimonial. Asimismo, señaló que el Judicante omitió mencionar que las vainas servidas y el proyectil incautados no han sido peritados en la causa ni exhibidos en el juicio oral, por lo que no puede acreditarse que resulten aptos para sus fines específicos ni que hayan sido disparados por el arma secuestrada. Por otra parte, cuestiona que se haya tomado la declaración a las madres de Guichon y Ruiz, quienes a la fecha no

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son menores de edad, y declararon lo que sabían únicamente de oídas. Finalmente, considera que el Magistrado ha tergiversado los hechos y da por sentado que la actitud del imputado fue realizada para evadir al personal policial debido a que conocía que su acompañante portaba un arma, lo que no se encuentra demostrado. En cuanto a la figura legal atribuida, sostiene la falta de par-ticipación de Piccoli en el hecho en cuestión atento que quien llevaba el arma era Tassistro, así como el hecho que la titular de la acción no logró demostrar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal endilgado. En este último punto, refiere que la Fiscal debió acreditar el dolo directo, es decir debió demostrar que Piccoli sabía que el arma se encontraba en ese lugar y que tenía la voluntad de portarla –esto es, poder de disposición sobre ella-, lo que implica además que Tassistro quisiera entregársela –o sea era necesaria otra voluntad. Por último señala que, la portación no solo requiere que se lleve consigo el arma en cuestión, sino que esta se encuentre en con-diciones de uso inmediato, lo que en autos no se cumple pues no se ha peritado el proyectil ni se ha acreditado que las vainas servidas fueran disparadas por esa arma. Ello así, y sintetizados brevemente los agravios esgrimidos en la presente por las partes, los analizaré por separado para su mejor comprensión aunque no en el orden en que fueron planteados.

I.- InVAlIDEZ DE lOS TESTIMOnIOS rEnDIDOS En lA AuDIEnCIA DE JuICIO En este punto, y tal como he señalado la Defensa, se plantea la invalidez de las testimoniales rendidas en la audiencia de juicio atento que según refirió el Magistrado no le ha hecho saber a los testigos las generales de la ley. Al respecto, y al momento de celebrarse la audiencia ante esta Alzada la Sra. Fiscal de Cámara solicitó el rechazo de la invalidez pre-tendida, postura que comparto por las consideraciones que a conti-nuación expondré. En principio, quiero recordar lo sostenido por esta Sala en di-versas oportunidades referido a que para declarar la nulidad de un acto procesal es necesario cumplir con ciertos requisitos, entre ellos, la de-mostración (carga específica) por parte de quien la alega, del perjuicio

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concreto e irreparable que le ocasiona el acto, a su entender viciado y que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción y, por otro, del interés o provecho que le ocasionaría tal declaración -“princi-pio de trascendencia”- (causas Nº 39028-01- CC/08 “Incidente de nuli-dad en autos “Cundo, Alexis s/inf. art. 149 bis, Amenazas y 183, Daños - CP’”, rta. el 04/9/09; Nº 01-02-CC/06 Incidente de sanción disciplina-ria en autos “Fuenzalida, Mario s/art. 189 bis”, rta. el 02/9/09; Nº 22567-00-CC/08 “Sena, Walter s/art. 149 bis”, rta. el 10/8/09, Nº 14373-00-CC/2010 “Silva, Roberto Francisco s/infr. art. 149 bis CP –Apelación”, rta. el 28/12/2010; entre otras), pues lo contrario conllevaría al dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo que resulta inaceptable. Por tanto, para que un acto sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un per-juicio efectivo. Pues las nulidades de los actos procesales, además de constituir un remedio extremo, sólo proceden cuando de la violación de las formalidades que la ley establece, derive un perjuicio real y con-creto para la parte que lo invoca, pero no cuando se postula en el solo interés de la ley o por meras cuestiones formales. Ello pues, “... la nuli-dad por vicios formales carece de existencia autónoma, dado el carác-ter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige como presu-puesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho...” (CSJN, “Bianchi, Guillermo Oscar s/defraudación”, rta. el 27/6/2002), circunstancia que cabe adelantar no ha ocurrido en el caso de autos. Ahora bien, y específicamente en cuanto al agravio en cues-tión, cabe señalar que tal como refirió la Sra. Fiscal de Cámara la Defensa que ahora efectúa el planteo pudo durante la audiencia no solo cuestionar la omisión de los recaudos legales al momento en que el Magistrado les tomó declaración, sino que al instante de interrogar-los tenía la posibilidad de preguntar acerca de las generales de la ley, que el a quo habría omitido. En razón de lo hasta aquí expresado, cabe rechazar el planteo efectuado por la Defensa, pues no se advierte cuál es el agravio o la cercenación al derecho de defensa ocasionado por la omisión alegada por el impugnante, lo que implicaría declarar la nulidad por la nulidad misma.

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II.- ArbITrArIA VAlOrACIón PrObATOrIA. CAlIfICACIón lEGAl y PArTICIPACIón DEl IMPuTADO En principio, y en cuanto a las circunstancias del hecho, con-sidero –tal como señala el Magistrado- que las pruebas rendidas en la audiencia de juicio permiten acreditar con el grado de certeza necesa-rio el hecho atribuido a Piccoli por la titular de la acción en los presen-tes actuados. Así, pues de las pruebas rendidas en la audiencia de juicio sur-ge que el día 15/11/2009 a la madrugada, aprox. a las 6.15 hs. en las in-mediaciones de la colectora de la Av. Gral. Paz, mano hacia el Río de la Plata entre las calles Crisólogo Larralde y Gerchunoff de esta ciudad Flavio Piccoli portó –sin la debida autorización legal- conjuntamente con otra persona del sexo masculino, el revolver secuestrado conte-niendo en su interior cinco vainas servidas y percutadas y un cartucho intacto. Ello en ocasión en que los dos sujetos circulaban a bordo de la moto Honda, modelo CG 125, dominio colocado 796-CJN conduci-da por el imputado, circunstancia que fue advertida por el suboficial Ramos quien pudo observar a dos personas en una moto retomando la calle Larralde de contramano, notando que quien se encontraba como acompañante llevaba en su mano un arma de fuego. En consecuencia, relató que, emprendió la persecución, advirtiendo que circulaban por el parque en dirección a la colectora, una vez que logró alcanzarlos y desestabilizarlos los redujo, ordenándoles que suelten el arma y poste-riormente colocándoles las esposas. Asimismo, reconoció al imputado como quien conducía la moto. Corroboran sus dichos los preventores Fretes y González, quienes relataron las circunstancias por las que intervinieron en el hecho así como lo manifestado por Ramos, y lo relativo a los damni-ficados por un hecho anterior que fueron trasladados a la sede de la comisaría. Así, cabe afirmar que las circunstancias del hecho han que-dado debidamente acreditadas, por lo que ninguna otra referencia se realizará al respecto, pues este no es un punto cuestionado por la Defensa. Ahora bien, el Sr. Defensor impugna la existencia de los he-chos previos a la detención del imputado, así como su participación

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en los mismos, el desconocimiento de que su acompañante portaba un arma y el hecho que en ningún momento oyó la voz de alto. Sin em-bargo, y tal como señala el Judicante, las pruebas testimoniales y do-cumentales incorporadas a la audiencia de juicio -respecto del delito atribuido a Piccoli- valoradas teniendo en cuenta su diversidad, corre-lación y concordancia conforme las pautas de la sana crítica racional que implica libertad de convencimiento, sometido a las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología, permiten tener por acreditado el hecho. En relación a las reglas de la sana crítica, la jurisprudencia ha afirmado que “Con el actual sistema de enjuiciamiento oral ha adqui-rido vigencia este principio, por el cual no se impone a los magistrados regla o fórmula para apreciar la prueba. Es decir, que se les permite seleccionar aquella que a su criterio conduzca a descubrir la verdad de los hechos en litigio, exigiéndosele solamente que expresen su más razonada y sincera convicción en punto a la realidad que se juzga...” (CNCP, Sala III, “Pistrini, Mario César y otros s/rec. de casación e in-constitucionalidad”, rta. 9/5/1995). A mayor abundamiento, mi postura en relación a la valoración de la prueba, es conteste con la que sostiene la Corte Suprema de la Nación que ha afirmado “(l)o único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limi-taciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y –en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretar-se en forma contradictoria ... exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publici-dad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso ...” (CSJN, C. 1757. XL. Causa Nº 1681 “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, rta. 20/9/2005). Aclarado ello, cabe adentrarse en el agravio referido a la ar-bitrariedad en la valoración de la prueba –que a entender del impug-nante- efectuó el Juez a quo, quien luego de realizar un análisis de lo

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depuesto por los testigos en la audiencia de juicio consideró que “… la sumatoria de elementos de juicio reseñados precedentemente consti-tuyen un homogéneo bloque cargoso, que permite una certera recons-trucción histórica del hecho analizado y lleva a reputar acreditada, sin hesitación, la conducta que se endilga a Flavio Piccoli como así tam-bién la participación que le cupo en el hecho enrostrado …” (fs. 113), lo que comparto, atento que según surge de la sentencia impugnada las pruebas han sido analizadas en su conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Así, el preventor Ramos fue específico y muy claro en relación a las circunstancias que motivaron su intervención, la forma en que fue efectuada la detención del imputado y su participación en el he-cho. Por su parte, también González y Fretes quienes intervinieron a partir de la solicitud de apoyo efectuada por Ramos corroboraron sus dichos en relación a los motivos de su intervención, la identificación del imputado y su acompañante, así como en lo relativo al arma de fuego secuestrada. También se refirieron a la pelea previa y al traslado de los testigos a la dependencia policial. Por su parte, Gutiérrez Sarabia relató las circunstancias pre-vias al hecho, y que habría motivado que el imputado regresara al sitio en una moto, con un acompañante y un arma de fuego. Asimismo, se refirió a los dichos de Piccoli, a quien reconoció como la persona que conducía la moto, quien a su acompañante le refería: “cagalos a tiros”. Sumado a ello, cabe tener en cuenta los dichos de las Sras. Granero y Columbo en relación a lo que le manifestaron sus hijos res-pecto de la pelea previa y el hecho que personas que iban en una moto con un arma de fuego la disparaban, lo que los llevó a escapar. En relación al cuestionamiento efectuado por la Defensa en relación a que se citara como testigos a las madres de los chicos y no a quienes en definitiva presenciaron el hecho, cabe señalar que según surge de fs. 9/11 el Sr Defensor no cuestionó en forma alguna dicha circunstancia en la audiencia del art. 210 CPP CABA momento en que se ofreció y se admitió la prueba para sustanciarse en el juicio. A partir de ello, es dable afirmar que tanto los preventores como los testigos coincidieron en las circunstancias del hecho así como respecto a que quienes circulaban en la moto tenían un arma de fuego con la cual disparaban, sin que sea posible desvirtuar sus

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declaraciones por el solo hecho que el imputado diera otra versión de lo sucedido. En consecuencia, y en virtud del cuadro probatorio expuesto, no es posible como pretende la Defensa dudar acerca de cómo ocu-rrieron los hechos o que el imputado desconocía que su acompañante portara un arma de fuego, pues en este punto tanto lo referido por el preventor Ramos en relación a que no acataron la orden de deten-ción sino que intentaron evadirlo así como lo expresado por Gutierrez Sarabia respecto a lo que le habría solicitado Piccoli a su acompañante, dan cuenta que tenía conocimiento de que éste llevaba un arma. Por otra parte, los propios dichos del imputado en cuanto a que concurrió al boliche bailable con una chica, no obstante fuera de-tenido junto a otro masculino en una moto portando un arma, confir-man la reconstrucción de los hechos que se consideró probada y que permiten descartar sus explicaciones. Al cuadro probatorio hasta aquí descripto cabe adunar lo de-clarado por Sergijczuk en la audiencia quien ratificó el dictamen de la pericia que efectuó respecto del arma que fuera secuestrada, y recono-cida por los testigos. Por tanto, y contrariamente a lo expresado por el Sr. Defensor Oficial, la concordancia en los testimonios no permite generar duda acerca de la veracidad de lo declarado en la audiencia, ni se advierten circunstancias del procedimiento que permitan poner en tela de juicio los hechos narrados por los policías y los testigos. En síntesis, las prue-bas mencionadas y analizadas en su conjunto permiten aseverar con el grado de certeza necesario que Flavio Piccoli, el día 15 de noviembre de 2009, en horas de la madrugada – pasadas las 6 horas-, ocasión en la que conducía la moto marca Honda, modelo CG 125 dominio 796 CJN en compañía del coimputado Tassistro, por la colectora Gral. Paz mano Río de la Plata, portó en forma conjunta un revolver calibre 22 largo, Pehuen M.R. Industria Argentina, numero 1270 cargado y en condiciones de uso inmediato. En suma, y a partir de las testimoniales rendidas en la audien-cia de juicio (preventores, testigos, y perito) que se encuentran do-cumentadas en las actas obrantes a fs. 95/105 y los dvd donde fueron grabadas, sumado al acta de detención (fs. 64y secuestro del arma (fs. 62); el informe pericial(fs. 67/74 vta.) y el informe del registro nacional

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de armas en el que consta que el imputado no se encuentra inscripto como legítimo usuario de arma de fuego y que el arma de fuego se-cuestrada no se encuentra registrada ni posee pedido de secuestro (fs. 75); permiten afirmar que la valoración realizada por el Sentenciante ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica, no advirtiéndose defecto alguno que impida aseverar que se encuentra probado el suceso con el grado de certeza que se exige en esta etapa del proceso. Ahora bien, y en cuanto a la tipicidad de la conducta y la parti-cipación del imputado respecto del hecho, quiero señalar que no com-parto el concepto de portación que propician los vocales preopinantes, pues tal como he señalado en numerosos precedentes considero que es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación, -y no la detentación corporal, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquélla (Causas Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego - Apelación”, rta. el 14/11/2008; Nº 54353-00-00/10 “Pascual Aguilera, Miguel Angel y otros s/infr. art. 189 bis tenencia de arma de fuego de uso civil- CP -Apelación”, rta. el 26/08/2011; entre muchas otras). Por otra parte, tampoco coincido con lo esgrimido en el voto que me precede respecto a la imposibilidad de atribuir la portación compartida, pues he aceptado dicha atribución de responsabilidad en los casos en que ambos indistintamente tengan la facultad de acce-der al arma, es decir cuando se encuentre en su ámbito de custodia y posean disponibilidad inmediata. Ello pues, tal como he afirmado la portación no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición (Causas Nº 20281-01-CC/2006 “Quiroga, Alfredo Norberto; Rosas, Pablo Martín s/inf. art. 189 bis CP”, rta. 25/8/06; Nº 158-00-CC/2005 “Pérez, Gastón Adrián s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación”, rta. el 30/3/2007; entre otras). Asimismo, es dable recordar que es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente

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(CSJN Fallos 303:267; 274:482, 484 y 487; 284:42, entre otros); es decir, en relación al hecho atribuido a Piccoli, que conociera que el arma se hallaba en poder de su acompañante, a su disposición y cargada, satis-faciendo el aspecto cognoscitivo del dolo, como también que quisiera portarla, cumpliendo con la faz conativa del tipo subjetivo en cuestión. En este punto, considero correcta la valoración de la prueba que realiza el Juez de grado, tal como se explicará a continuación. Así, corresponde tomar en consideración, en primer lugar, las circunstan-cias que rodearon al hecho que fueran puestas de manifiesto en forma conteste por los testigos en la audiencia quienes refirieron que en for-ma previa al hecho que diera lugar a la detención del imputado se pro-dujo una pelea a la salida de un local bailable; que Piccoli luego regresó al lugar con un amigo y dispararon el arma de fuego que llevaban. Así como lo referido por el preventor que efectuó la detención, quien ex-presó que pudo advertir el arma de fuego que llevaba el acompañante del imputado cuando circulaban en la moto y que eludieran la voz de alto que les ordenara. En el caso, y de las pruebas hasta aquí reseñadas se despren-de que el hecho que el imputado condujera la moto y no fuera quien llevaba el arma en la mano al momento de la detención, teniendo en cuenta las demás circunstancias hasta aquí consignadas -en particular que participó de una agresión previa e indicó a su acompañante que dispare contra los damnificados- permite atribuirle la portación del arma de fuego pues es claro que el hecho sucedió en la vía pública, que tenía conocimiento de la existencia del arma así como su poder de disposición sobre ella, a lo que cabe agregar que se encontraba en con-diciones de uso inmediato, como efectivamente ocurrió previamente conforme los testimonios recogidos. En este último aspecto, considero oportuno mencionar que si bien en la Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis CP” (del 3/7/2006) me he pronunciado por des-cartar la certeza de considerar hábiles a los proyectiles cuando no se pudo afirmar la idoneidad de los mismos a través de una pericia; las circunstancias en que se sucedieron los hechos en la presente me lle-van a apartarme de dicho pronunciamiento. Ello así, pues si bien tal como refiere la Defensa la munición que fuera secuestrada no fue peritada, teniendo en cuenta que se

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encontraron vainas servidas y que los testigos manifestaron haber oído disparos del arma, sumado a que de acuerdo a lo consignado en la pericia el revolver resultó ser apto para producir disparos pero de funcionamiento anormal, me llevan a sostener la aptitud para el dis-paro del arma secuestrada. En consecuencia, los elementos de juicio mencionados cons-tituyen indicios suficientes para dar por acreditado el elemento sub-jetivo de la tipicidad. En efecto, la valoración conforme las pautas de la sana crítica racional impone una valoración global y conjunta de la prueba, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, articulando e interrelacionando los elementos reunidos y no un tra-tamiento particular y aislado de cada uno de ellos, como pretende el defensor. En efecto, cabe concluir que resulta acertada la decisión im-pugnada, pues la conducta cuya comisión se atribuye al imputado resulta subsumible en el delito de portación en forma compartida de arma de fuego de uso civil, por lo que también cabe confirmar la sen-tencia cuestionada en cuanto a la calificación del hecho y la participa-ción de Piccoli.

III.- PEnA IMPuESTA Ahora bien, en cuanto a la pena a imponer comparto con la Sra. Fiscal de Grado lo referido a que el Magistrado al momento de imponer la pena omitió hacer mérito de las circunstancias agravantes por lo que corresponde su revocación. Al respecto, el art. 40 CP dispone que la condena se fijará de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso, de acuerdo a las reglas establecidas en el art. 41 CP que establece que corresponde tener en cuenta “1.La naturaleza de la ac-ción y los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2. La edad, la educación, las costumbres y la con-ducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determi-naron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencia en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,

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lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosi-dad …”. Teniendo en cuenta ello, coincido con la titular de la acción en cuanto a que el Judicante si bien enumera ciertas circunstancias, las que deberían interpretarse como agravantes, a saber que el arma se encontraba cargada y que contenía en su tambor cartuchos percuta-dos, que la detención del imputado se produjo por el accionar policial, así como el hecho que debió declararlo reincidente; igualmente impo-ne el mínimo de la pena establecida para el delito en cuestión. Ahora bien, teniendo en consideración las circunstancias enu-meradas por el Magistrado así como las circunstancias que motivaron que el imputado volviera al lugar del hecho con un acompañante que llevaba un arma de fuego cargada, luego de participar de una agre-sión a un grupo de jóvenes, me convencen que la pena impuesta por el Judicante no resulta razonable. En consecuencia, corresponde revocar la sentencia en cues-tión en cuanto impone a Flavio Piccoli la pena de un año de prisión de efectivo cumplimiento, la que deberá fijarse en un año y seis meses de efectivo cumplimiento –tal lo solicitado por la titular de la acción- manteniendo el carácter de reincidente declarado por el Magistrado.

En razón de todo lo hasta aquí expresado VOTO por:

I.- rECHAZAr el planteo de nulidad de las declaraciones tes-timoniales rendidas en la audiencia de juicio, incoado por la Defensa (arts. 71 y sgtes. a contrario sensu);

II.- COnfIrMAr PArCIAlMEnTE la sentencia impugnada, obrante a fs. 110/116 vta., en cuanto CONDENA a Flavio Piccoli como autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil, sin la debida autorización y REVOCARLA en cuanto a la pena im-puesta la que debe fijarse en UN AÑO Y SEIS MESES de efectivo cum-plimiento, manteniendo la declaración de reincidente (arts. 5, 29 inc. 3º, 40, 41 50, 189 bis inc. 2 párr. 3 CP).

III.- TEnEr PrESEnTES las reservas efectuadas por la Defensa.

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Por las razones expuestas,


I.- rEVOCAr la sentencia obrante a fs. 108/116,

II.- AbSOlVEr al Sr. Flavio Piccoli de acuerdo a las constan-cias de la causa de marras.

III.- TEnEr PrESEnTES las reservas efectuadas por la Defensa.

Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter de ur-gente y remítase al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mí,

MAGISTrADOS: Dr. Sergio Delgado; Dr. José Sáez Capel; Dr. Marcelo P. Vázquez.

núMErO fAllO:15074

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///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 días del mes de mayo de 2011, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, a fs. 19/26 del presente incidente, del que

rESulTA: I.- Que en ocasión de celebrarse las audiencias del art. 161 CPP se les atribuyó a Gabriel Jorge Gutiérrez (fs. 69 vta. de las copias certi-ficadas del principal) y Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo (fs. 73 vta. de las mismas actuaciones) el hecho presuntamente ocurrido el día 22/6/2010, consistente en haber portado, conjuntamente con Cristian Andrés González Castañeda, en un lugar público y con disponibilidad inmediata, dos armas de fuego de uso civil calibre 22 largo sin la debi-da autorización legal para ello. El hecho tuvo lugar en momentos en que dos agentes de la PFA se encontraban recorriendo la zona de la Av. Santa Fe, cuando advir-tieron la presencia de los tres hombres que caminaban en forma de fila india, advirtiendo los preventores que Gutiérrez le hizo una seña a los otros dos como que iba a ingresar en el comercio La Martina, sito en Av. Santa Fe 1619 de esta ciudad, respondiéndole los otros dos con señas que esperara. Así las cosas, el personal policial se les acercó y se identificó, mientras ellos intentaban esquivarlos, refiriéndoles con actitud nerviosa “que pasa, que pasa”, momentos en que González Castañeda arrojó al piso una bolsa plástica naranja que llevaba entre sus manos, en la que había un arma de fuego calibre 22 largo. De la mochila que portaba Gutiérrez se secuestró otro revolver del mismo calibre. El hecho que se les atribuye encuadra prima facie dentro de las previsiones del art. 189 bis inc. 2 CP.


Fecha: 02-05-2011 Causa Nº: 31204-02-CC/10

Autos: “Incidente en los términos del art. 205 del CPPCABA respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez en autos González Castañeda y otros s/infr. art. 189 bis CP”

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II.- Que a fs. 1 del presente incidente, la Sra. Defensora Oficial solicita que se realice respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez la audiencia establecida en el art. 205 CPP, tendiente a evaluar la proce-dencia de la suspensión del proceso a prueba a su respecto. III.- Que el día 21/10/10 se celebra la audiencia del art. 205 CPP, al cabo de la cual y luego de oír las posturas de las partes, la Sra. Juez de grado resolvió: no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba respecto de Bahamondes Bravo y Gutiérrez (fs. 17/18). Para así resolver la Sra. Juez entendió que las características de gravedad presentadas en el caso particular se hallaban por encima de las de cual-quier otra portación y que resultaba razonable la oposición fiscal, por lo que no se acreditaba el tercer requisito previsto en el cuarto párrafo del art. 76 bis CP, es decir, el consentimiento fiscal. IV.- Que a fs. 19/26 se agrega el recurso de apelación interpues-to por la Sra. Defensora Oficial interina contra la decisión supra referi-da solicitando que se revoque la resolución impugnada y se conceda la suspensión del juicio a prueba a los encartados. Manifiesta que en el presente caso se priva a sus defendidos de hacer uso de un derecho establecido por la ley y deja en claro que la aplicación del instituto requerido beneficiaría a los imputados. Afirma que disiente con la interpretación del art. 76 bis CP realizada por la Juez de grado al fundar su decisorio. Y entiende que en virtud del principio pro homine debe prevalecer siempre la interpre-tación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. Resalta que se encuentran reunidos los requisitos legales para la admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba respecto de sus defendidos y analiza cuál es el rol del juez en los casos en los que media oposición fiscal a la concesión del instituto. Destaca que la calificación legal brindada prima facie a los he-chos imputados resulta errónea. Entiende que se trata de un claro caso de tenencia de arma de fuego de uso civil, por cuanto las armas secues-tradas se encontraban sin proyectiles en su interior. Por ello, sin perjui-cio de que luego resultaron aptas para el disparo y de funcionamiento normal, ninguno de los imputados tuvo la disponibilidad directa de las mismas, lo que torna inaplicable la figura de portación. Considera que corresponde analizar provisoriamente la calificación a efectos de no

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tornar ilusorio el derecho a acceder al instituto en cuestión, por cuanto existe una gran diferencia entre una y otra calificación. Que la calificación de tenencia de arma de fuego de uso civil tornaría viable la probation, prescindiendo de la opinión del MPF. Sin perjuicio de esto último, entiende que la decisión de la Magistrada resulta arbitraria. Ello así por cuanto, la Juez afirmó que las características de gravedad presentadas en el caso particular se ha-llaban por encima de las de cualquier otra portación, pero no se detuvo a analizar cuáles eran esas especiales características. También se agra-via porque la Juez no tuvo en cuenta que existe la posibilidad de que recaiga pena en suspenso, ya que los imputados no registran antece-dentes condenatorios. Resalta que la circunstancia de que Gutiérrez se encuentre actualmente detenido no constituye impedimento en torno al cumplimiento de eventuales reglas de conducta a imponer median-te la probation, ya que el imputado goza de la presunción de inocencia, más allá de que se encuentra detenido por la imputación de un hecho posterior al inicio de la presente causa. En conclusión, entiende que en el caso resulta viable la sus-pensión de juicio a prueba en relación a sus defendidos, los que se han visto privados de acceder a dicho derecho por una decisión caprichosa y no fundamentada de la Magistrada que resolvió de modo arbitrario e irrazonable. Asimismo, expresa que la Juez tampoco fundamentó porqué no alcanzaría el instituto a los fines de prevención especial propios del derecho penal. Al respecto, destaca que en el eventual caso de recaer condena respecto de Gutiérrez y Bahamondes Bravo la misma sería de cumplimiento condicional, por lo que continuarían con su vida habi-tual, en cambio, con la realización de trabajos no remunerados a favor del Estado sí se vería satisfecho el fin preventivo especial de la pena. Además, entiende que debe declararse la inconstitucionalidad de la última parte del art. 205 CPP que establece “contra la decisión no habrá recurso alguno”, afirma que viola dos garantías constitucionales fundamentales, la doble instancia (art. 13, inc. 3 CCABA) y la igualdad de posiciones o igualdad de armas, en tanto no limita el recurso del Ministerio Público Fiscal sino únicamente el de la defensa. Expresa que resultaría inconstitucional interpretar que el 3er párrafo de esa norma requiere el consentimiento fiscal para la

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procedencia de la suspensión en todos los casos. Manifiesta que el CPP es una ley local, en tanto el art. 76 bis es una ley nacional y en conse-cuencia esta última tiene jerarquía superior, art. 31 CN. Considera que el art. 205 CPP impone un límite para el ejerci-cio de la jurisdicción del Magistrado, toda vez que la somete a la exis-tencia de consentimiento por parte del MPF. Se trastoca el rol del Juez en el marco del principio acusatorio, ya que a partir de esa cláusula éste no se encuentra en una posición equidistante de la partes, sino más bien obligado a ejercer su jurisdicción en función de la pretensión de una sola de las partes. También entiende que se viola el principio de imparcialidad y, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos en los que la imparciali-dad objetiva parte de la actividad del juzgador, en este caso no existe mecanismo alguno de reemplazo de jueces que pueda poner coto a di-cha parcialidad, dado que aún reemplazando al juzgador, éste tendrá que resolver de acuerdo a la pretensión fiscal en contra de la concesión de la probation. Finalmente efectúa reserva del caso federal. V.- Que a fs. 34/35 el Sr. Fiscal de Cámara solicita se rechace el recurso de apelación de la defensa y se confirme la resolución en crisis. En primer lugar afirma que, según lo dispuesto en el art. 205 CPP, tercer párrafo, la resolución atacada es irrecurrible, por lo que el remedio procesal intentado no supera el análisis de admisibilidad. Ello sumado a que la resolución no es definitiva, ni asimilable a tal por cuanto no produce un gravamen de imposible reparación ulterior, en tanto se limita a mantener ligados al proceso a los imputados. Cita el precedente “Benítez” del Tribunal Superior de Justicia. En subsidio, señala que el consentimiento fiscal, a la luz del art. 205 CPP, tiene un carácter imperativo e insoslayable, ello de con-formidad con el sistema acusatorio, reinante en nuestro procedimien-to penal local. Entiende que no es factible que el poder jurisdiccional ejercite facultades que no le son propias, tales como cuestionar los ar-gumentos del MPF para oponerse a la concesión del beneficio, sosla-yarlos por infundados y subrogarse una potestad que no le incumbe, por cuanto la oposición fiscal es vinculante.

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VI.- Que a fs. 37/vta. la defensa contesta la vista conferida dan-do por reproducidos los argumentos esgrimidos en el recurso de ape-lación. En cuanto a lo manifestado por el Sr. Fiscal en su dictamen, respecto a que la resolución no resulta recurrible, refiere que la CSJN ha considerado equiparable a definitiva la denegatoria de la suspen-sión del proceso a prueba y que en el caso, tal denegatoria ocasiona a los imputados un gravamen de insusceptible reparación posterior por cuanto implica la prosecución del proceso con todo lo que ello implica. En cuanto a la afirmación fiscal a tenor de que el carácter vin-culante de su oposición deriva del principio acusatorio y que el poder jurisdiccional no puede ejercitar facultades que no le son propias, la defensa afirma que la CSJN ya se ha pronunciado al respecto en el pre-cedente “Acosta”, en el que sostuvo que la oposición fiscal en modo alguno obsta a la concesión jurisdiccional del “derecho que la propia ley reconoce”. Y, en virtud de la doctrina del leal acatamiento, entiende que corresponde aplicar el criterio de “Acosta” al caso, aunque impli-que apartarse de la opinión del TSJ expuesta en el fallo “Benavídez”. VII. Que a fs. 38 pasan los autos a resolver.

lA DrA. ElIZAbETH A. MAruM DIJO:

PrIMErA CuESTIón El escrito de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma contra una resolución que tiene capacidad de irrogar al impugnante un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 279 CPPCBA). Al respecto, esta Sala tiene dicho que la decisión que deniega el be-neficio de la suspensión del juicio a prueba es pasible de desentrañar el mentado perjuicio, pues implicaría para el imputado la inevitable sujeción a un juicio que su defensa quiere evitar (Causas N° 408-00-CC/2005 “Aguilera, César Alberto s/ art. 189 bis CP”, rta. el 19/12/2005; N° 459-00-CC/2005 “Sánchez, Ruben Gerardo s/ art. 189 bis CP”, rta. el 9/3/2006; Nº 11482/07 “Chaparro, José Osmar y otro s/ art. 189 bis CP Apelación”, rta. el 27/3/2009; entre otras). Por otra parte, y en cuanto al planteo efectuado por el Sr. Fiscal de Cámara respecto a la irrecurribilidad de la decisión que denegó la probation a partir de lo establecido por el art. 205 CPPCABA, cabe acla-rar -como ya expusiéramos en las causas Nº 19004-01-CC/08 “Toledo,

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Cristian Maximiliano s/ art. 189 bis CP – Apelación”, rta. el 26/2/09, Nº 11482/07 “Chaparro, José Osmar y otro s/ art. 189 bis CP – Apelación”, rta. el 27/3/2009; entre otras- que la solitaria interpretación literal del art. 205 CPPCABA no debe olvidar el análisis sistemático de las nor-mas en cuestión. Ello así, pues paralelamente a dicha norma, el art. 279 dispone que el recurso de apelación procederá contra decretos o autos que causen gravamen irreparable. La interpretación propiciada nos llevó a considerar admisi-ble el recurso fiscal en los términos del art. 205 CPPCABA (Causa Nº 40279-00-CC/2007 “García Ccente, Brian Alfredo s/ art. 189 bis CP - Apelación”, rta. el 3/6/2009; entre otras), por lo que admitir la postura del representante del Ministerio Público Fiscal conllevaría a vulnerar el principio de igualdad de armas –como integrante del derecho de de-fensa-, confiriendo al titular de la acción mayores posibilidades recur-sivas que al imputado. En consecuencia, corresponde declarar admisible el remedio procesal intentado obrante a fs. 19/26.

SEGunDA CuESTIón Admitida la vía interpuesta, corresponde adentrarse en los agravios esgrimidos por la defensa a los efectos de dilucidar si la reso-lución de la Judicante en el presente caso, en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba, resulta ajustada a derecho o, de acuerdo a los fundamentos expuestos en el recurso de apelación, infundada y contraria a las previsiones normativas. En primer lugar, cabe analizar el planteo introducido por la defensa en cuanto a que las conductas atribuidas a los imputados con-figurarían un supuesto de tenencia y no de portación. Al respecto, esta Sala ha afirmado en la causa Nº 088-00-CC/2006, “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. el 3/7/06, que es la disponibili-dad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite dife-renciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación. En tal sentido se dijo que “habrá portación cuando el sujeto lle-ve el arma cargada, o cuando la lleve en condiciones de uso inmediato. De ello se colige que no se trata de un solo supuesto con dos requisi-tos sino que, incluso, este delito puede configurarse cuando el arma se encuentre descargada, si concurriera la segunda hipótesis, como

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sucedería, por ejemplo, si el sujeto llevara el arma en el cinturón y el cargador en el bolsillo, porque es posible darle un uso inmediato, pues podría cargar y disparar el arma sin dilaciones y en breves instantes, si el cargador pese a no encontrarse en la misma arma, está junto a ella, hallándose en condiciones inmediatas de fuego ... Sin embargo, cabe dejar en claro que, conforme la definición adoptada, si el arma no se encuentra cargada y tampoco se halla en condiciones inmediatas de ser disparada, no habría portación, aún cuando su tenedor legítimo también contara con proyectiles. ” (conf. este Tribunal en la causa Nº 254-00-CC/2004 “Otegui, Emanuel Bruno s/infracción al art. 189 bis CP” -Apelación-, reiterado in re Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP, Causa Nro. 088-00-CC/2006 del 3/07/2006). En este caso, las municiones se encontraban en la mochila que llevaba Gutiérrez, es decir, en el mismo sitio en que se hallaba una de las dos armas secuestradas. Asimismo, según surge de la pericia realizada sobre los revól-veres y los cartuchos a bala, todos eran aptos para su utilización (fs. 25/vta. de las copias de las actuaciones principales). Por lo tanto, por el momento, no corresponde encuadrar la conducta atribuida a los imputados en la figura de tenencia. Máxime cuando, conforme surge de las actas de intimación de los hechos, los mismos fueron calificados por el Fiscal en la figura de portación, inc. 2º del art. 189 bis, es decir, el acusador está convencido y pretende pro-bar en juicio que la conducta desplegada por los imputados fue la de portación de arma de fuego de uso civil. Sentado ello y adentrándonos en el análisis específico de la po-sibilidad de suspender el presente proceso a prueba respecto de los im-putados, cabe analizar la situación de cada uno de ellos por separado.

1. DE lA SITuACIón PrOCESAl DE rODrIGO AnDréS bAHAMOnDES brAVO En primer lugar, es dable tener en cuenta el reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad de-negado en: ‘Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP’”, Expte. n° 6454/09, del 8/09/2010, donde se resolvió, por la mayoría

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conformada por los votos de los Sres. Jueces, Dres. José Osvaldo Casás, Luis Francisco Lozano y Ana María Conde, hacer lugar a un recurso de inconstitucionalidad y revocar una sentencia dictada por una de las Salas de esta Cámara de Apelaciones, que había confirmado la conce-sión de una probation respecto de quien había sido imputado del delito de portación de arma de fuego y consecuentemente, ordenó continuar el trámite de las actuaciones. Dicho precedente jurisprudencial fue mencionado por la de-fensa al contestar la vista conferida en esta instancia, pero haciendo la salvedad de que consideraba que correspondía apartarse de la doc-trina sentada por el TSJ en esa causa, aplicando, en cambio, el crite-rio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Acosta”. A partir de la resolución dictada por el TSJBA in re “Benavidez”, cabe efectuar algunas consideraciones respecto a los alcances que a criterio de este Tribunal poseen los principios y disposiciones legales invocadas por nuestro Máximo Tribunal local, a las que ya nos referi-mos en la Causa Nº 12232-00-CC/10 “Porro Rey, Julio Félix s/art. 189 bis CP - Apelación”, rta. el 15/10/2010.

SISTEMA ACuSATOrIO I.- En principio y en cuanto al sistema acusatorio, este Tribunal consideró, en síntesis, que debe ser comprendido como el desdoblamiento de las funciones estatales de perseguir y juzgar, sien-do un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos (este Tribunal in re “Delmagro, Juan Carlos s/ art. 189 bis CP”- Apelación, Causa Nº 10331-00-CC/2006, del 5/12/2006, entre muchas otras). A partir de esta concepción se extraen diversas consecuencias, pero ninguna de ellas sustrae de la órbita de las tareas del Juez aquella consistente en interpretar y aplicar la ley. Sobre la base de esta facul-tad propia, hemos afirmado que la oposición fiscal carente de adecua-da fundamentación no impide al Juez conceder la probation cuando se dan los requisitos previstos legalmente para ello (este Tribunal en los precedentes “Sánchez, Rubén Gerardo s/ art. 189 bis CP - Apelación-”, N° 459-00/CC/2005, del 9/03/2006; “Delmagro, Juan Carlos s/ art. 189 bis CP – Apelación”, Nº 10331-00-CC/2006, del 5/12/2006; “Maver, Alejandro Daniel s/ art. 189 bis CP - Apelación”, N° 15097-00-CC/2007,

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del 28/08/2007; “Alegre de Alvarenga, Ramona s/ art. 189 bis CP – Apelación”, Nº 12111-00-CC/2008, del 25/07/2008; “García Ccente, Brian Alfredo s/ art. 189 bis CP - Apelación”, Nº 40279-00-CC/2007, del 3/06/2009; “Bragazoni, Jonathan Jesús s/ art. 189 bis - CP”, Nº 5354-00-CC/09, del 10/07/2009; “Buscaroli, Lorenzo Aldo y otros s/ art. 150 CP - Apelación”, Nº 23628-00/09, del 4/12/2009; “Rao Balmaceda, José María s/ art. 189 bis CP – Apelación”, Nº 32448, del 17/12/2009, entre otras). Recientemente, en el fallo “Benavidez” –antes citado- el Tribunal Superior de Justicia, dejó sentada su posición en relación al alcance que posee el sistema acusatorio. Sin embargo, en los votos que conforman la posición mayo-ritaria se advierte la presencia de matices diferentes, que no pocas consecuencias pueden generar al momento de decidir cada caso en particular. Cabe partir de la base de que en virtud del principio acusatorio, “el ejercicio de la acción penal pública recae en cabeza del Ministerio Público Fiscal, órgano al que la Constitución de la Ciudad otorga in-dependencia funcional, en aras del mantenimiento de una separación estricta entre las funciones de acusar y sentenciar, separación que vie-ne a asegurar la imparcialidad y la defensa en juicio, y que se extiende, en lo sustancial, a todas las etapas del proceso penal”, tal como señala el voto de José Osvaldo Casás en el precedente “Benavidez”. Ello así, “...quien toma la decisión final no puede obrar a ins-tancia de sí mismo, sino que debe hacerlo a instancia de otro. Esto sig-nifica que no puede reunirse en un mismo órgano las condiciones de juez e impulsor de la acción. Es decir, los jueces no pueden obrar a su propia instancia. Una parte legitimada a ese fin debe estimularlos”, según afirma el Juez Luis Francisco Lozano en el precedente citado. Señala LUIGI FERRAJOLI que “forman parte tanto del modelo teórico como de la tradición histórica del proceso acusatorio la rígida separación entre juez y acusación, la igualdad entre acusación y defen-sa, la publicidad y la oralidad del juicio; no puede decirse lo mismo de otros elementos que, aun perteneciendo históricamente a la tradición del proceso acusatorio, no son lógicamente esenciales a su modelo teó-rico, como la discrecionalidad de la acción penal...” (Derecho y razón, teoría del garantismo penal, Trotta, 1995, Madrid, p. 563).

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De tal concepción participa, también, TERESA ARMENTA DEU quien afirma que “el principio acusatorio informa aquel proceso que no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un sujeto diferente del Juez (nemo iudex sine actore...)... En un determinado senti-do bastaría afirmar que el proceso acusatorio se caracteriza por el he-cho de precisar de una acusación, para deducir inmediatamente que tal acción deberá ejercitarse diferente de aquel que juzgará” (Estudios sobre el proceso penal, Colección: autores de derecho penal, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2008, p. 127/128). Afirma la citada autora que “En una época en que se asiste a un abuso de los principios..., el principio acusatorio parece ser el pa-radigma incontestable del proceso penal de un Estado de Derecho. Al margen del uso interesado que se haga del mismo desde una perspec-tiva más política que jurídica...”, se recurre a tal principio como justi-ficativo de diversas decisiones en torno al modo en que se organiza el proceso judicial. “Este uso excesivo y desordenado ha conducido a desdibujar seriamente su contorno, vaciando su contenido” (Ob. cit., p. 121/122, con cita de en NIETO, ALEJANDRO, Derecho sancionador, 2º ed, Tecnos 1994, pp. 40 y ss.). II. Sentado ello, la cuestión a dilucidar es cuál es el rol del juez en los casos que media oposición fiscal a la concesión de la probation, pese a encontrarse presentes los requisitos legales para su viabilidad, tal es el caso de Bahamondes Bravo. ¿Puede invocarse el sistema acu-satorio como fundamento para afirmar que el juez carece de toda po-sibilidad de control de los argumentos que brinda el fiscal y que, por ende, se halla obligado a rechazarla? En precedentes anteriores este Tribunal entendió que el sen-tido de la exigencia del consentimiento del acusador estatal, como ti-tular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal orientado hacia un modelo acusatorio formal “sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal de un caso particular” y “esas deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una deci-sión de tal carácter” (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedi-miento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. Del Puerto, p. 158 y ss). Así, la norma contenida en el art. 205 CPCBA resulta coin-cidente con los precedentes jurisprudenciales de esta Sala en cuanto

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vino a establecer que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fun-damentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal.”. Se dijo que la fórmula terminológica “razones de política criminal” no puede fun-cionar a modo de palabra mágica que se esgrima de un modo carente de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”. La opinión del Ministerio Público debe ser fundada “… pues el hecho de que la ley le permita decidir sobre la conveniencia político-criminal de ejercer la acción penal en ciertos supuestos – para el caso, compren-didos en el art. 76 bis, párrafo IV, del CP-, no significa que esa decisión no deba ser justificada y, tampoco, que ella pueda estar motivada en cualquier clase de razones. El reconocimiento legal de cierto grado de discreción para que el ministerio público ejerza la acción penal no permite que su juicio pueda estar fundado de cualquier modo, y tam-poco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial ...” (Bovino, ob.cit., pág 160). Y, como se expuso, es deber del órgano jurisdiccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha. Ahora bien, en cuanto a la oposición fiscal es dable afirmar que la postura de los miembros de nuestro Máximo Tribunal local en el citado fallo “Benavidez” no resulta coincidente en relación a la posibilidad de control judicial sobre la fundamentación de los moti-vos esgrimidos por el titular de la acción para oponerse a la probation, tal como destacó esta Sala en el precedente “Porro Rey, Julio Felix s/ inf. art. 189 bis CP Apelación”, Nº 12232-00-CC/10 del 15/10/2010 C. Consideramos que la inteligencia asignada al sistema acusatorio se-gún la cual se excluye del control judicial la fundamentación brindada por el Ministerio Público Fiscal para oponerse a la probation, no solo es ajena a los principios que informan dicho sistema, sino que niega la categoría de garantía que tal principio posee, tanto desde su origen histórico como acordado por los constituyentes locales. En efecto, el sistema acusatorio se erigió, como superador de modelos anteriores, con el fin de perfeccionar la garantía de la impar-cialidad y la defensa en juicio. Asimismo, la Constitución de la Ciudad, incluye el sistema acusatorio en el art. 13.3 como garantía de las personas perseguidas

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por el sistema penal, conjuntamente con las restantes que también enumera. Así, el art. 13 CCBA comienza señalando que la Ciudad garan-tiza la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas. Los funcionarios se atienen estrictamente a las si-guientes reglas (…). Posteriormente la norma en cuestión enumera reglas ten-dientes a hacer efectivo ese principio de libertad (expresamente con-sagrado). Específicamente, en su inciso 3 se establece que: “Rigen los principios de legalidad, determinación, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez designado por la ley antes del hecho de la causa, proporcio-nalidad, sistema acusatorio, doble instancia, inmediatez, publicidad e imparcialidad. Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos” (se destaca el principio en cuestión a fin de enfatizar que re-presenta uno de los pilares del principio de libertad frente a la preten-siones punitivas de la autoridad). Teniendo en cuenta ello, la garantía en cuestión debe ser leída tal cual fuera el fin para el que fue consagrada: como una salvaguarda para el imputado (a fin de perfeccionar la imparcialidad y la defensa en juicio) y no como una prerrogativa del órgano de persecución esta-tal, para llevar cualquier caso a juicio, con la consecuente amenaza de la estigmatizante pena estatal. En esta inteligencia se advierte que el máximo Tribunal de la Nación Argentina ha explicitado un razonamiento de esta índole en ocasión de estudiar el problema relativo al derecho a la doble instancia judicial en materia de juzgamiento penal. En efecto, en el precedente CSJN “Giroldi, Horacio D. y otro” del 7/04/1995, el Tribunal cimero concluyó que, la normas procesales penales que establecían obstáculos que impedían que determinados imputados de delito gozaran cabalmente del derecho a la doble instan-cia judicial resultaban inconstitucionales, por impedir la vigencia del derecho en cuestión, consagrado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, el mismo Tribunal, en ocasión de analizar si el derecho en cuestión resultaba vulnerado cuando quien se veía impe-dido de recurrir resultaba ser el órgano a cuyo cargo se encuentra la

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persecución penal, la negativa fue tajante (CSJN, in re Arce, Jorge D del 7/04/1995). “No es ocioso señalar que el Estado --titular de la acción penal-- puede autolimitar el ius persequendi en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación”, afir-mó la CSJN en el precedente citado en último término y añadió, recor-dando los dichos del representante de la República Argentina, doctor José María Ruda, en la discusión del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos, que “la ley debe conceder idénticas garantías a todos los que se encuentran en la misma situación ante los tribunales en materia criminal, los derechos del Procurador General no son igua-les que los del acusado. Todos los individuos deben ser objeto de igual protección, pero no son iguales ante los tribunales, ya que las circuns-tancias varían en cada caso” (confr. Trabajos preparatorios del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Naciones Unidas, Asamblea General, tercera comisión, decimocuarto período de sesiones, art. 14 de proyec-to, 24 de noviembre de 1959, citado por la CSJN in re Arce antes citado, el destacado no pertenece al original). Del juego armónico de ambos fallos es posible concluir que: las garantías constitucionales se encuentran dirigidas a las personas frente a los órganos de persecución estatal, mas no a la inversa. En este sentido, se ha afirmado que “esta garantía defensa es, como las demás, garantía frente al poder del Estado y, como ellas, re-presenta, propiamente, una limitación del poder estatal. De allí que se equivoca quien extiende el funcionamiento de la garantía al órga-no estatal en cuyas manos se coloca el poder de persecución penal” (MAIER, JULIO B.J.; “Derecho Procesal Penal- Tomo I- Fundamentos”, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, pg. 545). En este sendero, frente a una decisión ciega de impulsar la ac-ción, frente a una oposición totalmente desconectada de las circuns-tancias fácticas del caso concreto que se pretende enjuiciar, resulta un deber del órgano jurisdiccional suspender la acción si la excepción al juicio fue solicitada por el imputado conforme el derecho que le asiste y concurriendo los requisitos legales. Por otra parte, si bien el órgano jurisdiccional carece de facul-tades para impulsar sin estímulo el proceso, de ello no cabe deducir que no puede suspender el impulso o incluso extinguirlo si se dan los

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supuestos legales para ello. Así, ninguna duda cabe que el Juez puede dictar un sobreseimiento pese a que el Fiscal pretenda ir a juicio (arts. 195 y 197 CPPCABA), y ello no contradice en modo alguno el sistema acusatorio. La Corte Suprema expresó que “la ley procesal permanente-mente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecución penal siga progresando” (“Recurso de hecho – Quiroga, Edgardo Oscar”, del 23/12/04). Por ello, como señala ELEONORA DEVOTO, “los jueces son quienes, en definitiva, guardan la facultad y el deber de decidir acerca de la viabilidad del otorgamiento de la suspensión, porque son ellos quienes velan por el aseguramiento y los límites de los derechos de los ciudadanos” (Los límites a la intervención del fiscal en la suspensión del juicio a prueba, revista La Ley, Sup. Penal, 2010 (septiembre), 132). Sólo de esta manera es posible aprehender una noción de sis-tema acusatorio que no tergiverse la finalidad para el cual fue concebi-do, es decir como límite frente al poder punitivo del Estado y no como garantía del Estado para poder avanzar con su poder punitivo contra el individuo. En tal sentido destaca FERRAJOLI el “nexo que sin duda cabe establecer entre sistema acusatorio y modelo garantista, y, por otra, entre sistema inquisitivo y modelo autoritario...” (Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 1995, Madrid, p. 563). Interpretación de los arts. 76 bis CP y 205 CPP CABA, y el prin-cipio de autonomía del Ministerio Público.

OPOSICIón InfunDADA I.- En este punto, y conforme lo que venimos exponiendo, la norma contenida en el art. 76 bis CP tiene por indudable objetivo, por un lado, la evitación de una pena que siempre posee consecuencias es-tigmatizantes y, por otro, que la instancia penal concentre sus recur-sos sobre el universo de delitos más graves que afectan bienes jurídi-cos relevantes y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos razonables impuestos a los procesos. Por su parte, esta Sala ha adoptado un criterio amplio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en materia

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penal (Causas “Delmagro, Juan Carlos s/art. 189 bis CP” - Apelación, Nº 10331-00-CC/2006 del 5/12/2006; “Schneider, Fernando s/art. 189 bis CP - Apelación”, N° 70-00-CC/2006 del 12/06/2006 y “Sánchez, Rubén Gerardo s/art. 189 bis CP - Apelación”, N° 459-00-CC/2005 del 9/03/2006, entre otras), afirmando que dicho instituto resulta un dere-cho del imputado cuando se encuentren reunidos los requisitos legales para su procedencia (Causa Nº 11482-00-CC/07 “Chaparro, José Osmar y otro s/inf. art. 189 bis CP”, rta. 27/03/09), tal es el caso de Bahamondes Bravo, puesto que en el eventual e hipotético caso de recaer condena, las circunstancias del caso permiten dejar en suspenso el cumplimien-to de la condena aplicable (art. 76 bis CP, 4º párr), en atención a que no posee antecedentes penales (fs. 42 de las copias certificadas del expe-diente principal). Esta misma tesis ha sido ratificada por la Corte Suprema de la Nación en el fallo “Acosta”, en el que concluyó que “...el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supe-re los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperan-te” (CSJN, A.2186. XLI, rta. 23/04/08). Dicho precedente debe servir de norte para analizar el institu-to de la suspensión del juicio a prueba en los casos en particular y des-de allí corresponde abocarse al análisis de la situación del imputado en la presente causa, a fin de dilucidar cuál es la solución justa y legal que debe aplicarse. En el caso, en ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el art. 205 CPP CABA, donde se discutió solicitud de suspensión del pro-ceso a prueba formulada por los imputados, según surge del acta que documenta dicha audiencia, el Sr. Fiscal de Grado sostuvo que “se ha-brá de oponer a la concesión del mismo sustentado en razones de polí-tica criminal y en razón al caso en particular, fundando su postura en lo dispuesto por la normativa del art. 205 del CPPCABA, así como tam-bién en el criterio general de actuación establecido en la Resolución del Fiscal General Nº 178/08… que respecto del cuarto párrafo se requiere

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el consentimiento fiscal. Que el art. 205 exige un acuerdo para que pro-ceda el beneficio… Que en el caso existe un riego concreto e inmediato al portar un arma de uso civil en condiciones inmediatas. El hecho que motiva esta causa fue en horas de la tarde en la Avda. Santa Fe frente al comercio “La Martina” con tránsito de personas… El hecho resulta ser grave por lo cual requiere que el mismo se ventile en juicio oral y público. Que la resolución nro. 178 se relaciona con la problemática de las armas…Que el juez debe verificar que se cumplan las cuestiones ob-jetivas que la opinión del ministerio público no puede ser reemplazada por otra…” (fs. 17 vta. y 18). A partir de ello la Sra. Juez de Grado resolvió no hacer lugar a la probation, expresando que: “Todo ello lleva a negar el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa Oficial, en tanto las características de gravedad presentadas en el caso en particular se hallan por encima de las de cualquier otra portación. Asimismo que el instituto de la probation no alcanzaría en el caso para satisfacer los fines de prevención especial propias del de-recho penal en miras a concienciar el riesgo de portar armas de fuego en la ciudad con afectación de la seguridad pública, con lo cual resulta razonable la oposición fiscal y en virtud de ello no se acredita el tercer requisito previsto en el cuarto párrafo del art. 76 bis del CP …” (fs. 18 vta.). Tal como lo hemos afirmado en numerosos precedentes (Causas Nº 12111-00-CC/2008 “Alegre de Alvarenga, Ramona s/inf. art. 189 bis CP” - Apelación, rta. el 25/7/2008; Nº 1527-00-CC/10 “Penna, Víctor Norberto Domingos/inf. art. 189 bis CP - Apelación”, rta. el 24/8/2010; entre otras) la hermenéutica que efectúa el Ministerio Público Fiscal de una norma no resulta vinculante para el Magistrado quien sobre la base de la función jurisdiccional tiene el deber de inter-pretar y aplicar la ley –en el caso el art. 76 bis CP-, a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a pautas hermenéuticas del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal. En el caso se ha atribuido a los encartados el delito tipificado como portación de arma de fuego de uso civil sin autorización (art. 189 bis (2) tercer párrafo CP), cuya escala penal es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión. Por tanto, teniendo en cuenta que de acuerdo a los parámetros legales establecidos en el art. 26 CP y aún ponderando

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las características del hecho que fueran señaladas tanto por el Fiscal como por la Juez de grado, la pena que podría llegar a imponérsele a Bahamondes Bravo –en caso que fuera condenado en juicio- podría ser de ejecución condicional, es claro que el supuesto traído a exa-men se encuentra contemplado en el establecido por el cuarto párra-fo del art. 76 bis CP -antes citado-. Cabe destacar que ni el Fiscal ni la Judicante –conforme surge del acta que da cuenta de la audiencia lle-vada a cabo en los términos del art. 205 CPPCABA- tuvieron en cuenta esta circunstancia. Del análisis de lo documentado en el acta de audiencia del art. 205 CPP CABA, surge que el Sr. Fiscal de Grado se opuso a la suspen-sión del proceso a prueba –entre otros motivos- por “razones de polí-tica criminal”, fundando su postura en el criterio general de actuación de la Resolución del Fiscal General Nº 178/08. Ello así, cabe señalar que este Tribunal ha interpretado las pre-visiones del art. 76 bis CP, considerando que la falta de consentimien-to del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad Fiscal infundada no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del pro-ceso a prueba (conf, Vitale, Gustavo, “Suspensión del Proceso Penal a Prueba”, ed. Del Puerto, Bs.As., 2004, pág 266; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, “La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316”, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, pags. 57/58). Sí, en cambio, señalamos que el sentido de la exigencia del consentimiento del acusador estatal, como titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal orientado hacia un modelo acusatorio formal “sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal de un caso parti-cular” y “esas deben ser razones que, según el ordenamiento jurídi-co, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de tal carácter” (Bovino, Alberto “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del Puerto, p. 158 y ss). En el mismo sentido, la norma contenida en el art. 205 CPPCABA es coincidente con el criterio que postulamos al establecer que “la opo-sición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de polí-tica criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será

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vinculante para el Tribunal”. Sin embargo, y tal como hemos referido en numerosos precedentes la fórmula terminológica “razones de políti-ca criminal” no puede funcionar a modo de palabra mágica que se des-enfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”. Y, es deber del órgano juris-diccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha (Causas Nº 12111-00-CC/2008 “Alegre de Alvarenga, Ramona s/ art. 189 bis CP, rta. 25/07/08, Nº 54776-00-CC/09 “Barrientos, Héctor Raúl s/ art. 189 bis CP”, rta. el 18/5/2010; entre otras). Ello así, y de los argumentos esgrimidos por el titular de la ac-ción en la audiencia del art. 205 para oponerse a la concesión no surge que el Fiscal haya hecho una distinción entre los imputados. Es decir, no tuvo en cuenta las circunstancias particulares de cada sujeto al mo-mento de los hechos, en el sentido de que Bahamondes Bravo no tenía el arma ni las municiones en su poder, sino que las mismas se encon-traban, una en la mochila de Gutiérrez, y la otra en la bolsa que lleva-ba González Castañeda. Por lo tanto, el representante del Ministerio Público no distinguió, al momento de oponerse, la distinta gravedad que presenta el accionar endilgado a uno y otro de los sujetos que esta-ban solicitando la suspensión del proceso a prueba. Teniendo en cuenta ello, es claro que no es posible considerar la oposición del titular de la acción, formulada al menos respecto de Bahamondes Bravo, como “debidamente fundada”, en los términos antes expuestos, y por tanto vinculante para el Magistrado a los efec-tos de denegar la concesión del derecho requerido por el imputado. Desaparece también la consistencia de la afirmación de la juzga-dora de grado que receptó ciegamente, es decir sin distinguir entre uno y otro imputado, la posición Fiscal señalando que “las características de gravedad presentadas en el caso en particular se hallan por encima de las de cualquier otra portación” (fs. 18 vta., acta que documenta la audiencia). Frente al cuadro de situación expuesto resulta imperioso to-mar conciencia que la suspensión del proceso a prueba procura evitar una eventual registración de una sentencia de condena, en razón de que su inserción en los registros de antecedentes constituye, de por sí, un factor de conflicto, que dificulta la integración social de un indivi-duo. Así, resulta evidente que la mera constancia de una condena penal

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en el registro correspondiente trae aparejadas severas consecuencias sociales, por el estigma que importa para quien la sufre. Este objeti-vo fue considerado especialmente en el debate parlamentario y forma parte de la esencia del instituto (conf. VITALE, Gustavo “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs. As. 1996, pág. 48/49). En síntesis, considero que no surge de los argumentos esgri-midos por el titular de la acción fundamento que permita relacionar su oposición con las mencionadas “razones de política criminal” vincula-das con el caso concreto, de modo tal que la oposición respecto de la procedencia de la suspensión del presente proceso a prueba respecto de Bahamondes Bravo aparece infundada. En consecuencia, tal como afirmé, teniendo en cuenta que en el caso se le endilga a Bahamondes Bravo la comisión del delito de portación (compartida) de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis CP), cuya escala penal se extiende de uno (1) a cuatro (4) años de prisión, que carece de antecedentes condenatorios penales, y que las circuns-tancias del caso permiten afirmar que, en el hipotético caso de recaer condena por el hecho aquí investigado, ella podría ser dejada en sus-penso, sumado a que la oposición del titular de la acción se evidencia vacía de contenido y desconectada del caso concreto, resulta posible la concesión del instituto conforme los requisitos previstos en el párrafo cuarto del art. 76 bis del Código Penal. Por tanto, entiendo que corresponde revocar el decisorio en crisis en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo, debiendo la Sra. Juez dictar una nueva resolución, fijando el tiempo de duración de la pro-bation así como las reglas de conducta que estime convenientes, las que deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atri-buido para impedir la repetición de otros hechos similares, por lo que no podrá fijarse cualquiera, sino solo la que se manifieste como idó-nea para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos como el que habría cometido (De Olazábal, Julio, Suspensión del juicio a prueba, Ed. Astrea, 1994, p.82/3) (conf. este Tribunal en Causas Nº 345-00-CC/2004 “Hanem, Héctor s/ art. 189 bis CP” - Apelación”, rta. el 19/11/2004; Nº 27741-00-CC/08 “Palmisano, Fabián Armando s/ art.

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189 bis CP - Apelación”, rta. el 3/6/2009). Ello importa asimismo, el abandono del arma y las municiones que le fueran secuestradas. II. Sin perjuicio de la solución que se propicia en la presente, cabe destacar que tal como afirmamos in re “Porro Rey” antes citado, otra consecuencia de la posición sostenida por los representantes del Ministerio Público Fiscal en la presente –la imposibilidad del juez de controlar los argumentos que sustentan la oposición fiscal a la suspen-sión del proceso- es la directa afectación del derecho de defensa, pues si bien se otorga al imputado la posibilidad de argumentar y contra-rrestar los argumentos dados por el titular de la acción para peticionar el rechazo de la suspensión solicitada, se pretende que el Juez no pue-da siquiera considerarlos, lo que equivale a denegar toda posibilidad de ejercer su derecho. En tal sentido la Cámara Nacional de Casación Penal resolvió que de homologarse esta postura se transgrediría elíp-ticamente el art. 16 de la CN, y a su vez, mediante tal proceder, se pri-varía al imputado del derecho de defensa, habida cuenta que los ar-gumentos empleados para denegar la “probation” no pueden rebatirse, desde que la falta de asidero legal en su contenido frustra cualquier crítica (CNCP, Sala IV, “Soto García, José María y otros s/recurso de casación”, rta. el 12/8/2009). Desde este punto de vista, cabe recordar que “el derecho de de-fensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el procedi-miento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para po-ner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe” (MAIER, ob. cit. pg. 547). III. Asimismo, se ha dicho que interpretar que el dictamen fis-cal es vinculante cuando se opone a la probation sería otorgar funcio-nes judiciales al ministerio público, porque condiciona la decisión del juez (ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, “Derecho Penal. Parte General”, ed. Ediar, 2000, p. 929), además de que, inversamente a lo esgrimido por el Sr. Fiscal de Cámara en su dictamen, desnaturalizaría el sistema acusatorio como garantía del derecho de defensa y de imparcialidad del juzgador, tal como se desarrollara supra. Señala ARMENTA DEU “que el sistema de monopolio en el ejercicio de la acción penal se compadece en mayor medida con aque-lla función garantista de la persecución penal, articulada a través de

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la oficialidad, en cuanto permite un control más directo sobre el efec-tivo cumplimiento de la norma penal (…). Quizá, por otra parte, sea éste el fundamento de la actual tendencia a reforzar la oficialidad en el proceso, circunstancia que frecuentemente se confunde como propia del principio acusatorio...Es precisamente, como consecuencia de esta confusión, por lo que se suele fundamentar en el repetido principio todo incremento de las funciones del Ministerio Fiscal en la fase inves-tigadora o de instrucción o, yendo un paso más allá, el atribuible exclu-sivamente esta etapa del juicio, que si bien se piensa, no corresponde a una correcta intelección del acusatorio sino a potenciar su oficialidad, como corrobora, por otro lado, el hecho de que, en el primer caso, al aumentar las funciones del Ministerio Fiscal, no se incrementan para-lelamente las facultades o intervenciones de las otras partes acusado-ras” (Ob. cit. p. 124). Agrega que “Sucede, sin embargo, hoy día, que la vigencia del principio acusatorio se equipara –tendencia y en algunos casos, prácticamente- a la del principio dispositivo, provocando im-portantes disfunciones y conduciendo a la paradójica situación de un juez penal al que acaban reconociéndosele muchas menos facultades para la tutela de intereses públicos –que subyacen al proceso y que sólo a través suyo pueden realizarse- que otro juez civil que se sitúa como es conocido en una posición bien diferente. No conviene predicar del proceso acusatorio, por tanto, todo aquello que corresponde a uno in-formado por el principio dispositivo, por más que así sucediera en los orígenes de la persecución procesal penal; ni mucho menos defender que es tanto más acusatorio aquel proceso que más coarta la actividad jurisdiccional” (Ob. cit. p. 126). En la inteligencia de la autorizada doctrinaria que venimos citando, resulta un contrasentido que en nombre del principio acu-satorio se pretendan reforzar posiciones de la acusación oficial, hasta el punto de permitir que una infundada oposición a la suspensión del proceso, obligue a los Jueces, cuando se verifican los requisitos legales previstos para su concesión. Al respecto, es importante destacar lo expuesto por el profe-sor italiano LUIGI FERRAJOLI en el libro Democracia y Garantismo, que el papel de los jueces en un Estado Constitucional de Derecho es poner límites a las ansiedades punitivas de las mayorías, es decir, “reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la

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sociedad: no sólo la violencia de los delitos, sino también la violencia de las reacciones frente a los delitos” (FERRAJOLI, LUIGI, Democracia y Garantismo, ed. Trotta, 2008, pág. 194). Así, la finalidad del proceso penal no es la mera aplicación de una pena, sino, antes bien, la resocialización e integración del sujeto dentro del sistema, y si ese fin puede realizarse de alguna manera al-ternativa, debe ser bienvenido. Dentro de esta línea de pensamiento, debe considerarse que la alternativa procesal en estudio, procura el alcance de los principios superiores que postulan un derecho penal de ultima ratio y mínima-mente intenso en pos de la resocialización, específicamente en el caso de delincuentes primarios que hayan cometido delitos leves, en tanto permitan el dictado de una condena cuyo cumplimiento pueda dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del CP, tal como ocurre en el caso sub examine respecto de Bahamondes Bravo. La doctrina avala esta posición, al afirmar que “(l)a necesidad de instaurar en Argentina un proceso penal en el que predominen las características acusatorias, no debe llevarnos a propugnar una actua-ción arbitraria del fiscal, sino que, por el contrario su potestad debe estar limitada por la determinación legal de los criterios de admisibi-lidad de la suspensión del proceso a prueba, para evitar precisamente arbitrariedad” y que “si el órgano judicial verifica que concurren en un caso determinado los presupuestos legales de procedencia, el imputa-do tiene derecho a la suspensión de juicio a prueba y, como correlato, tiene el deber de disponerla (cualquiera sea la opinión del Fiscal al res-pecto)” (Suspensión del proceso penal a prueba, VITALE, GUSTAVO, 2º edición actualizada, Del Puerto SRL, págs. 265/266). Por ello, considero que el rechazo de la suspensión de juicio a prueba respecto de Bahamondes Bravo debe ser revocado.

2. DE lA SITuACIón PrOCESAl DE GAbrIEl JOrGE GuTIérrEZ Ahora bien, otro es el análisis que corresponde realizar res-pecto de Gabriel Jorge Gutiérrez por cuanto, si bien no posee ante-cedentes condenatorios penales (fs. 38 de las copias certificadas del principal), se encuentra imputado en una causa que tramita ante el Departamento Judicial de Lomas de Zamora, por los hechos presunta-mente ocurridos el día 2/9/10, que fueran encuadrados en las figuras

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de robo calificado por el empleo de arma de fuego y portación de arma de guerra, concurriendo en forma real. Según surge de la constancia de fs. 40, Gutiérrez se encuentra actualmente en prisión preventiva y la causa ya fue elevada a juicio, existiendo la posibilidad de que se acuerde un juicio abreviado. En relación al instituto que nos ocupa, las múltiples divergen-cias interpretativas que ha suscitado el art. 76 bis CP desde su sanción, en virtud de su defectuosa regulación, ha obligado a recurrir a distin-tas técnicas hermenéuticas, a efectos de lograr una utilización justa y razonable de su aplicación, sin perder de vista la finalidad que se ha tenido en mira con su incorporación al Código Penal. En efecto, la norma contenida en el art. 76 bis CP tuvo por indudable objetivo, por un lado, la evitación de una pena que siem-pre posee consecuencias estigmatizantes, y por otro que la instancia penal concentre sus recursos sobre el universo de delitos más graves que afectan bienes jurídicos relevantes y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos razonables impuestos a los procesos. Ahora bien, la norma mencionada -párrafo segundo- CP dis-pone que “en el caso de concurso de delitos, el imputado también po-drá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años”; párrafo que al igual que el primero, debe ser interpretado teniendo en cuenta el cuarto, es decir, la posibilidad de ejecución condicional de la eventual condena aplicable. Ello, sin perjuicio de que los delitos atribuidos tra-miten en otras jurisdicciones por cuestiones de competencia en razón de la materia o el lugar, pues eventualmente serían objeto de una uni-ficación de condenas (este Tribunal en las causas “Carrizo, Amadeo Raúl y Leguizamón, Filemon s/ inf. art. 189 bis CP”, N° 24233/06, rta. el 28/8/07; “Toledo, Cristian Maximiliano s/inf. Art. 189 bis CP”-Apelación, Nº 19004-01/08 del 26/02/2009; “Chaparro, José Osmar y otro s/inf. Art. 189 bis CP”-Apelación, Nº 11482/07 del 27/03/2009 y “Tuni, Emanuel s/ infracción art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil”, Nº 20529-00-CC/10 del 1/03/2001). Al respecto, cabe mencionar que Gutiérrez registra un proceso en trámite ante el Tribunal Oral Criminal Nº 9 de Lomas de Zamora en orden a los delitos de robo calificado por el empleo de arma de fuego en concurso real con portación ilegítima de arma de guerra (arts. 45,

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54, 55, 166 inc. 2 y 189 bis inc. 2, cuarto párrafo del CP), en el que se ha dictado su prisión preventiva, por lo que se encuentra actualmente detenido. Los hechos investigados en esa jurisdicción concurren real-mente con el que conforma el objeto procesal de autos. En base a lo expuesto y aún teniendo en cuenta el criterio am-plio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (adop-tado por esta Sala, in re, “Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis CP -Apelación-”, causa Nº 408-00-CC/2005, resuelta el 19/12/05), deberá confirmarse la decisión recurrida. En el caso analizado, la magnitud de la escala penal de los de-litos atribuidos a Gutiérrez, resultante de la aplicación del art. 55 CP, hacen improcedente la aplicación del instituto, pues en caso de recaer sentencia condenatoria única, aquélla no sería pasible de ejecución condicional, dado que el mínimo legal de la escala penal que surge te-niendo en cuenta el párrafo segundo del art. 76 bis del CP que contiene el caso de concurso real de delitos, es de cinco años de prisión (arts. 55 y 166 CP). Por último, cabe destacar que la regla del art. 76 bis, segundo párrafo, CP sólo exige la presencia de imputación de un concurso real de delitos, resultando indistinto a tales fines el orden cronológico de su presunta comisión, mientras se den las exigencias propias de aquél. Por tanto, no se afecta el principio de inocencia, sino que se trata de la valoración de la situación procesal global y conjunta del imputado, tal como lo exige la citada norma. Por tales motivos, de acuerdo a la normativa mencionada, entiendo que corresponde confirmar la resolución de la Sra. Juez de grado en cuanto no hace lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez.

En conclusión propicio el dictado de la siguiente resolución:

I. COnfIrMAr, parcialmente, la resolución en crisis, de fs. 17/18 vta., en cuanto no hace lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez;

II. rEVOCAr, parcialmente, el decisorio en crisis, obrante a fs. 17/18 vta., en cuanto no hace lugar al pedido de suspensión del juicio a

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prueba respecto de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo, debiendo la Sra. Juez de Grado dictar una nueva resolución de acuerdo con las pau-tas aquí establecidas que contenga el plazo de duración de la probation y las reglas de conducta que estime pertinentes (art. 76 bis CP).

Así voto.

El Dr. MArCElO PAblO VáZquEZ DIJO: 1. Adhiero al juicio de admisibilidad del recurso de apelación bajo examen, que efectuó mi distinguida colega preopinante, Dra. Elziabeth A. Marum, en la primera cuestión de su voto. 2. Asimismo adhiero a la conclusión que propicia la Dra. Marum respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez, por los fundamentos que expone a los que me remito en homenaje a la brevedad, ellos resultan coincidentes con aquellos que suscribí en los precedentes jurispruden-ciales de este Tribunal (causas “Carrizo, Amadeo Raúl y Leguizamón, Filemon s/ inf. art. 189 bis CP”, N° 24233/06, rta. el 28/8/07; “Chaparro, José Osmar y otro s/inf. Art. 189 bis CP”-Apelación, Nº 11482/07 del 27/03/2009 y “Tuni, Emanuel s/ infracción art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil”, Nº 20529-00-CC/10 del 1/03/2001). 3. En cambio, disiento de la propuesta de resolución que for-mula el voto que precede en relación a revocar parcialmente la resolu-ción en crisis en cuanto denegó la suspensión del juicio a prueba res-pecto de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo. El criterio pacífico del Tribunal ha sido y es considerar que la oposición Fiscal no es vinculante para un Juez; como así también que la fórmula terminológica “razones de política criminal” no pue-de funcionar a modo de palabra mágica que se desenfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido (conf. “Alegre de Alvarenga, Ramona s/inf. Art. 189 bis CP” – Apelación, Nº 12111-00-CC/2008 del 25/07/2008). En cambio, exigimos la evaluación del caso concreto a los efectos de determinar la procedencia. Esto ha acontecido en la especie, de modo tal que siendo ajustada a derecho, corresponde confirmar el criterio de la Juez de Grado. Por los motivos expuestos propicio CONFIRMAR la reso-lución obrante a fs. 17/18, en cuanto resolvió no hacer lugar a la soli-

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citud de suspensión del juicio a prueba respecto de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo y de Gabriel Jorge Gutiérrez.

El Dr. JOSé SáEZ CAPEl DIJO: 1. Al igual que mi colega preopinante, Dr. Marcelo Pablo Vázquez, comparto el juicio de admisibilidad formulado por Dra. Elizabeth A. Marum en la primera cuestión de su voto. 2. Del mismo modo, hago míos los fundamentos del primer voto de la presente sentencia sobre la base de los cuales corresponde concluir el rechazo de la solicitud de suspensión del juicio a prueba respecto a Gabriel Jorge Gutiérrez (en ese sentido me expedí, jun-to a mis colegas preopinantes, en los precedentes “Toledo, Cristian Maximiliano s/inf. Art. 189 bis CP”-Apelación, Nº 19004-01/08 del 26/02/2009; “Chaparro, José Osmar y otro s/inf. Art. 189 bis CP”-Apelación, Nº 11482/07 del 27/03/2009). 3. Sin embargo, a diferencia de lo sostenido por mis colegas preopinantes, entiendo que una solución distinta a las anteriormente propuestas debe adoptarse respecto de Rodrigo Andrés Bahamondes. En efecto, tal como he manifestado en mi voto en minoría en el precedente “Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/ Infracción al art. 189 bis CP”, causa Nº 20281-01-CC/2006 del 25/08/2006, y reiterado más recientemente en el Incidente de apela-ción en autos “Gómez, Andrés Domingo s/ infracción art. 189 bis CP”, Nº 4688-01- CC/09, del 15/07/2010, autor es quien domina el hecho, re-tiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el si y el cómo o -mas brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central del acontecimiento. Tal circunstancia no se puede afirmar configura-da, sobre la base del sustrato fáctico que le imputara el Sr. Fiscal (int.), siquiera a modo de hipótesis, respecto del mencionado Bahamondes. Ello así por cuanto la hipótesis acusatoria sobre la coautoría del nombrado reposa sobre la afirmación de que, entre él, Gabriel Jorge Gutiérrez y Cristián Andrés González Castañeda - quienes sí lle-vaban consigo armas de fuego de uso civil- habría mediado una porta-ción compartida de las mismas. Empero no se me escapa que estamos en presencia de un acto preparatorio de otro delito, pero impune en este estado del inter criminis.

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Sobre la base de dicha hipótesis acusatoria, a la luz de las constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con el grado de probabilidad necesario para continuar un proceso penal, que este imputado, que no tenía en su poder arma de fuego alguna, ni tuvo la posibilidad de disponer de aquéllas, en atención a que las habrían detentado corporalmente los otros individuos (Castañeda y Gutiérrez), haya sido autor del delito imputado, tal como pretende el Fiscal en su acusación. En este sentido, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, ha expresado que “es prematuro el procesamiento del incurso en orden al delito de portación de arma de uso civil, si no se acreditó que él fuera uno de quienes llevaba consigo un arma de fuego y ésta no fue incautada en su poder. A diferencia de la tenencia, la por-tación no es susceptible de ser compartida, pues si bien la primera sólo implica contar con la posibilidad de disponer de tal objeto, la segunda requiere llevarla corporalmente y en condicional inmediatas de uso” (Sala VI, causa nº 19166 “Cela Días, Rául Claver”, rta. el 19/7/20002). Asimismo, se ha sostenido que “la portación compartida del arma secuestrada es incorrecta, dado que la misma naturaleza del concepto de portación es contrario a la posibilidad de que dicha acción sea compartida, y la portación de armas supone más que una mera tenencia, toda vez que implica llevar un arma en un lugar público en condiciones de uso. La portación de un arma de fuego requiere, para su configuración, que el causante lleve sobre sí tal objeto, en un lu-gar público y en condiciones de uso” (Sala I, causa nº 19.394 “Zotarez, Geraldine y otra” -voto del Dr. Donna-, rta. el 14/2/2003). Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, en el caso de autos pues el encartado Bahamondes no tuvo la dispo-nibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del suceso en cuestión. En conclusión, verificada la manifiesta atipicidad penal de la conducta endilgada a Rodrigo Andrés Bahamondes en relación al hecho aquí imputado corresponde, tal como efectuó este Tribunal en otras ocasiones donde verificó dicha circunstancia (v.gr.: in re “Torres,

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Héctor s/ infracción art. 181 inc. 1 CP Usurpación –Despojo-, Causa Nº 26839-01-00/10, del 1/11/2010), sobreseer al nombrado en relación al hecho endilgado en las presentes actuaciones.

En conclusión, por los motivos expuestos propicio:

COnfIrMAr, parcialmente, la resolución en crisis, de fs. 17/18 vta., en cuanto no hace lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez;

II. rEVOCAr, parcialmente, el decisorio y SObrESEEr al imputado Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo en relación al hecho endilgado en las presentes actuaciones.

lA DrA. MArTA PAZ DIJO: 1) Vienen los autos a mi conocimiento en virtud de no haberse lo-grado la mayoría necesaria para arribar a un decisorio en el presente caso. Atento a que los votos obrantes en la causa resultan unánimes en orden a confirmar la resolución recurrida en tanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto de Gabriel Jorge Gutierrez, corresponde me expida en relación a la situación planteada respecto de Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo. 2) Se imputó a Bahamondes Bravo, Cristian Andrés González Castañeda y Gabriel Jorge Gutierrez, haber portado conjuntamente en un lugar público y con disponibilidad inmediata, dos (2) armas de fue-go de uso civil, sin la debida autorización legal. Dicha circunstancia habría tenido lugar el 22 de junio de 2010, en horas de la tarde, cuando personal de la Policía Federal Argentina advirtió la presencia de tres masculinos que circulaban a pie por la Av. Santa Fe, quienes caminaban en forma de fila india (conf. surge del acta correspondiente a la audiencia realizada a tenor de lo pre-visto por el artículo 161 del ritual penal local que luce a fs. 73/74 vta. de la causa principal, Nº 0031204-00-00/10, caratulada “GONZÁLEZ CASTAÑEDA, Cristian Andrés y otros s/ infr. art(s) 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil – CP (p / L 2303)”, que tengo a la vista). Del acta de secuestro labrada en esa fecha se desprende, en lo que aquí interesa, que en poder de Gutierrez se habrían encontrado

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un (1) revólver calibre .22 y dieciséis (16) cartuchos a bala; mientras que en poder de González Castañeda se habría encontrado una bolsa plástica en cuyo interior había un (1) revólver calibre .22 largo (conf. constancia de fs. 7 y vta, también identificada como 24 en su vértice inferior derecho, del expediente principal ya referido). En poder de Bahamondes Bravo no se encontró arma alguna, si bien se le imputó la portación compartida dado que los preventores y el acusador público con-sideraron que todos los imputados actuaron con voluntad común. En razón del incipiente estado de la investigación y conforme la narración de los hechos de que dan cuenta los actuados, no existen elementos que permitan establecer que Bahamondes Bravo compartía con sus consortes de causa una finalidad común. De los hechos tam-poco surge que tuviera la disponibilidad inmediata de alguna de las armas secuestradas que supuestamente fueron halladas en poder de Gutierrez y González Castañeda. Para afirmar que los imputados podían disponer indistinta-mente de las armas secuestradas, resultaría necesaria la existencia de elementos que permitan señalar al menos con algún grado de provi-sionalidad tal acuerdo. 3) Según lo ha establecido la jurisprudencia, porta un arma de fuego quien la lleva en condiciones inmediatas de uso en lugares pú-blicos. Es decir que porta un arma de fuego quien la mantiene corpo-ralmente en su poder, en lugares públicos y en condiciones inmedia-tas de uso (conf.: C.N.Casación Penal, Sala 1ª, 26/2/2003, in re “Aguirre, Horacio”, J.P.B.A. 120-233; ídem C.N.Crim. y Correc., Sala 4ª, 18/9/2003, “Benedettelli, Juan”; ídem Sala 6ª, 19/7/2004, “Juarez, Rubén”; ídem Sala 7ª, 28/2/2001, “Toranza, Ricardo J.”; ídem Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 2ª, 3/3/2003, “Fiscal vs. Breesi Escalante, Raúl”; ídem C.N.Crim. y Corr Fed, Sala 1ª, 13/11/2000, “Villalba, Ricardo”; entre otros). En cuanto a la posibilidad de imputar la portación de un arma en forma compartida, la jurisprudencia no es uniforme. Sin embar-go, se ha aceptado esa posibilidad cuando las circunstancias permitan acreditar que los imputados por el hecho han tenido efectivo poder de disposición sobre la misma, es decir, disponibilidad inmediata. Siendo entonces que en el caso de autos sólo es posible atri-buir la portación de las dos (2) armas secuestradas a sujetos deter-minados, no resultando Bahamondes Bravo ninguno de ellos, carece

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de razonabilidad sostener que el recurrente, Gutierrez y González Castañeda compartían la portación de las mismas por haber sido dete-nidos todos mientras caminaban por la calle en fila india. En mérito de lo expuesto, nos encontramos frente a una con-ducta que resulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado. 4) Por todo lo anterior y por compartir también los argumen-tos vertidos al emitir su voto en estos actuados, adhiero a la solución propuesta por el Dr. José Sáez Capel en cuanto REVOCA parcialmente el decisorio recurrido y SOBRESEE al imputado RODRIGO ANDRÉS BAHAMONDES BRAVO en orden al hecho que se le enrostra en la pre-sente causa.

Así lo voto.

Por todo lo expuesto, en mérito al acuerdo que antecede, a las normas legales y antecedentes jurisprudenciales citados,

el Tribunal, resuelve:

I.- COnfIrMAr, parcialmente, la resolución en crisis, de fs. 17/18 vta., en cuanto no hace lugar a la solicitud de suspensión del jui-cio a prueba respecto de Gabriel Jorge Gutiérrez.

II.- rEVOCAr, parcialmente, el decisorio y SObrESEEr al imputado Rodrigo Andrés Bahamondes Bravo en relación al hecho en-dilgado en las presentes actuaciones (por mayoría).

Regístrese, notifíquese mediante cédula con carácter de ur-gente y devuélvase de inmediato al juzgado de origen a sus efectos.

MAGISTrADOS: Dra. Elizabeth Marum; Dr. Marcelo P. Vázquez; Dra. Marta Paz.

núMErO fAllO:14377

Edición digital actualizada en enero de 2016

TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL SIN CONTAR CON

LA DEBIDA AUTORIZACIÓN LEGAL

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