TEORÍA AGNÓSTICA DE LA PENA

Y SU IMPORTANCIA EN LA CONSTRUCCIÓN DE

UNA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL ONTOLOGICISTA

RESPETUOSA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Y REDUCTORA DEL PODER PUNITIVO

Nicolás Fava

1. Introducción

La idea de este trabajo es establecer algunos vínculos referenciales entre una visión

negativa de la pena que no legitima el poder punitivo con el desarrollo actual de la teoría

del delito, centrando el enfoque en la potencialidad de este sistema para filtrar todo

ejercicio de poder punitivo extremadamente irracional tendiendo a la realización del tan

utópico como deseable estado de derecho ideal que pugna constantemente con el inevitable

estado de policía latente en su interior.

La mínima honestidad intelectual obliga a reconocer en primera instancia la tal vez

engañosa titulación de este proyecto: tal como se prefigura en el título, el tamaño y la

profundidad del tema abordado es inabarcable por cualquier esbozo académico de la

longitud de este, y por tanto conviene advertir que no se desarrollará el tema

exhaustivamente, sino que se establecerán unos lineamientos generales, para abrir la puerta

a una aproximación más profunda en otras investigaciones.

Siguiendo la línea de la metáfora anterior, vale decir, para dejarlo en claro, que ni

siquiera se pretende con esta escueta compilación de ideas introducirse cabalmente al tema,

sino sólo pararse frente a los umbrales de su entendimiento y acaso espiar lo que se pueda

desde allí, a través del hueco de la cerradura.

Elegimos, y lo confesamos desde ya, una posición específica para pararnos a ver. Es

la que encontramos en la obra de E. Raúl Zaffaroni, seguido por otros autores que la

desarrollan y la explicitan aún más, como Pablo D. Vega.

El recorrido metodológico tendrá la siguiente forma: primero será necesario una

puesta en común con el lector, de manera sencilla y breve, de algunos de los conceptos

principales que encierra este análisis para establecer un marco conceptual que nos permita

ponernos de acuerdo desde un principio sobre qué estamos hablando aquí cuando

mencionamos palabras como pena, derecho penal, poder punitivo, etc.

Seguidamente pasaremos a enunciar brevemente el derrotero contemporáneo de

teorías positivas de la pena para llegar a explicar cabalmente de qué se trata esto de la teoría

agnóstica, luego de lo cuál nos veríamos en la necesidad de establecer una definición de lo

que significa la teoría del delito conforme a esta específica perspectiva del derecho penal, y

tratar desde entonces, de encontrar algunos de los vínculos necesarios entre una teoría y

otra.

2. Demarcación conceptual

A) El Derecho Penal

Si consultamos con cualquier graduado de la facultad de derecho hace algunos años,

como si le preguntamos a la mayoría de los jueces hoy en funciones sobre el concepto de

derecho y más específicamente del derecho penal, tal vez nos expresen nociones

elementales como la de orden social, tipificación de conductas, etc. Si les preguntamos

sobre la función del derecho penal, es decir sobre lo que se supone que el derecho penal

debe hacer, y por lo tanto lo que se supone que ellos hacen (a lo que ellos dedican su vida,

su sapiencia, la técnica aprendida durante largos años de estudio) tal vez nos digan algo tan

vago como “establecer la paz social” o “restablecer la paz social ante un conflicto jurídico

que involucre la violación de una norma penal establecida en un tipo -conducta prohibida

por la ley penal-”, a lo sumo. Pero resulta por demás superflua esta definición y por demás

no explicativa de la función política que se le atribuye a una maquinaria social tan grande

como en la que están inmersos abogados defensores, juristas, magistrados, agencias

policiales, legisladores, operadores políticos, instituciones de reproducción ideológica y

personas criminalizadas.

“La paz social”: parece algo que diría una candidata a miss universo, no una persona

que se pasó años y años de su vida leyendo. Es que la mayoría de los graduados en derecho

aprendieron tecnicismos y herramientas jurídicas que no terminan, o nunca empiezan, a

comprender a qué responden verdaderamente. A qué fuerzas, a qué poder, a qué idea

política y filosófica del ser humano y de la sociedad. Se convierten así en simples

operadores de un sistema que no saben exactamente para qué está hecho, y cuya

funcionalidad nadie termina por entender porque no han sido dotados de las herramientas

intelectuales para hacerlo. No han sido formados para pensar el sistema jurídico del cual

formarán parte, no han sido entrenados para ponerlo en cuestión, sino que simplemente han

sido adiestrados en el arte de implementarlo, sin ahondar demasiado, por supuesto, en los

por qués de ese sistema que les es dado a través de códigos contradictorios y mutilados y

leyes que se van sumando una tras otra a pedido de la opinión publicada de unos pocos

medios (y miedos) masivos de comunicación.

Si estamos hablando de una ciencia social como el derecho, cuya epistemología está

destinada a influir directamente en el gobierno de la polis, es decir, a afectar nuestras vidas,

y no de cualquier manera, sino en lo que respecta a la parte penosa de las mismas

producidas por la asociación civil por excelencia (Estado) de la que formamos parte, es

lógico que debiéramos prestar particular atención a las razones que nos llevan a formular

todos los conceptos de los cuales esta ciencia se nutre, y definir conscientemente la función

política que queremos asignarle a todo el aparato jurídico que de aquellas

conceptualizaciones surja.

Pero ¿de qué hablamos cuando hablamos de derecho penal? Bueno, según el caso,

hablamos de cosas distintas, y a veces las confundimos, de modo que planteamos

problemas entendiendo al derecho penal como una cosa, y nos respondemos aplicando otra

acepción del mismo concepto.

A veces se alude a la expresión derecho penal refiriéndose a la ley penal, por ejemplo,

cuando se dice el derecho penal no prohíbe tal cosa. Otras veces se invoca el derecho penal

en referencia al saber jurídico: al conjunto de saberes que se supone dan lugar a aquellas

leyes, es decir a la doctrina, a la labor emprendida por los juristas. Y otras veces se

menciona el derecho penal confundiéndolo con el poder punitivo. Por ejemplo, cuando se

dice, el derecho penal no puede resolver tal cosa, una epidemia de suicidios por ejemplo.

Zaffaroni nos enseña que el derecho penal responde básicamente a tres preguntas: a)

¿qué es el derecho penal en sí mismo?; b) ¿qué es el delito? y c) ¿cómo se debe responder

al delito? o ¿qué es la pena?

El autor mencionado responde la primera pregunta diciendo que

…el derecho penal es la rama del saber jurídico que,

mediante la interpretación de las leyes penales, propone

a los jueces un sistema orientador de decisiones que

contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el

progreso del estado constitucional de derecho.

La definición no es inocente. No es una definición neutral. No es aséptica. No está

desentendida del mundo. Otras definiciones distintas tampoco son inocentes. Un profesor

de mi facultad enseña que el derecho penal es una bestia monstruosa que arrasa con todo lo

que encuentra a su alrededor, y hasta allí no es una visión que esté muy alejada del primer

autor, sino cuando empezamos a considerar la posición que se adopta frente a esa noción de

derecho penal que incluye al poder punitivo.

Por eso hablamos de la función política, porque así como un intelectual no puede

estar exento del mundo en el que vive y que interpreta, el saber que construyan estos no

puede estar desprovistos de los datos que ese mundo proporciona y no puede sino responder

políticamente de alguna manera a esa realidad fáctica, con ideas realistas y adaptadas a la

misma. Se genera un programa político para responder al hecho fáctico del poder punitivo.

Alguien ha dicho que la labor del intelectual a veces consiste en explicar lo obvio.

Zaffaroni se ajusta a este precepto cuando nos viene a explicar de qué se trata eso de la

pena, eso que reparte el poder punitivo, que pasaremos a desarrollar seguidamente.

B) La noción ontológica de pena

Decíamos que el derecho penal tiene una función política, la tiene en función de un

hecho político, que es la pena. La pena es algo penoso. ¿Suena tautológico?, ¿innecesario?

Bueno, parece que hace falta recordarlo, porque de eso estamos hablando, y a veces parece

que nos olvidamos. Parece que de tanto usar una palabra dentro de las aulas nos vamos

alejando de su significado real. Y esto tiene una explicación: los conceptos explican algo de

lo que pasa en el mundo, pero no todo. A veces explican más y a veces explican menos un

fenómeno, pero no todo el fenómeno. Nunca expresan la totalidad del fenómeno particular

al que se refieren, siempre se refieren a él como categoría, o por su nombre de clase, y al

usarlo repetitivamente nos familiarizamos más con el concepto, que con la significación

real que esa idea tiene en el mundo, con su onticidad. La onticidad de los objetos y los

sujetos a los cuales nos referimos con nuestras conceptualizaciones es totalmente dinámica,

y la abstracción no consigue atrapar esa mutabilidad. Los conceptos que utilizamos también

encubren, a veces intencionalmente, a veces sin querer queriendo. Encubren intenciones,

intereses, preconceptos.

Cuando hablamos de pena no deberíamos olvidar jamás que estamos hablando de

alguna forma de menoscabo a la vida de una persona humana, estamos hablando de un

sufrimiento, estamos hablando de un dolor. Y ese dolor es infligido por una asociación de

la cual formamos parte: el Estado. Una pena no puede ser nunca una mera abstracción

ideal, puesto que su contenido sensibilizador quedaría afuera de toda lógica pura. Es

preciso involucrarse emocionalmente, en el ejercicio de un grado considerable de empatía

con los que la sufren para acercarse a la comprensión de su significación en el mundo.

Están ahí, en el mundo, no sólo en los libros, a veces ni se recuerdan en los libros, a veces

se usan los libros para deslegitimar esa forma de generar sufrimiento, otras veces se han

usado para justificar esas formas de causar daño, pero unas y otras veces las penas

siguieron estando allí, como un hecho fáctico del mundo que vivimos con el sistema penal

que tenemos, configurado en torno a la idea de poder punitivo y a la expropiación del

conflicto a la víctima por parte del Estado.

Pero una cosa es decir que algo está ahí y va a estar ahí porque siempre estuvo y esa

es la natural tendencia y otra muy distinta es aceptar la inmediata irrevocabilidad de los

hechos sin renunciar a su transformación y enfrentando ese desafío. Una cosa es convertir

los datos de la realidad en herramientas para intervenir en ella y otra muy distinta es usarlos

como elementos neutralizadores de los valores que nos conminan a enfrentarla y, por qué

no, contradecirla, negarla.

En fin, la idea de pena que utilizaremos, se obtiene por exclusión:

…la pena es un ejercicio de poder que no tiene función

reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa

directa. Se trata de una coerción que impone privación de

derechos o dolor, pero que no responde a otros modelos de

solución o prevención de conflictos.

Que quede claro: es un hecho político, ya lo dijo Tobias Barreto: quien busque una

justificación a la pena también debe buscarla, si es que todavía no la halló, para la guerra. Y

así como la guerra solo tiene al derecho internacional humanitario y a la cruz roja, para las

penas, guerras de cabotaje, sólo tenemos el derecho penal y los juristas y jueces para

contribuir a contenerla, reducirla. Pero no se puede eliminar, o al menos no se puede hacer

desde el derecho penal.

C) Poder Punitivo

¿De qué se trata este monstruo del cual hablábamos hace unos instantes? ¿Qué lo

caracteriza, cómo surge? ¿Para qué sirve? ¿Cómo respondemos a él?

El poder punitivo es lo que queda, como decíamos, cuando dejamos de lado toda

coacción del Estado que no sea reparatoria ni detenga un proceso lesivo en curso o

inminente. Tenemos un poder punitivo manifiesto, que opera al amparo de leyes penales y

tenemos poder punitivo latente y oculto, ilegal, que se ejerce por ejemplo en las

institucionalizaciones prolongadas, etc.

Zaffaroni nos advierte que lo que nos enseñan en la facultad sobre el poder punitivo

es que primero lo tienen los legisladores que lo definen y limitan, luego los jueces que

interpretan ese marco y por último las policías que son las encargadas de individualizar a

los sujetos que serán alcanzados por ese poder punitivo, pero que en la realidad sucede todo

lo contrario, pues, al haber un margen tan amplio, tantas conductas prohibidas,

prácticamente todos somos delincuentes que todavía no hemos sido atrapados, y la policía

sería la encargada de seleccionar a los próximos individuos a quienes alcance este poder

punitivo conforme a sus escasos recursos para la persecución de todos los delitos y

subordinados al fenómeno de una selectividad criminalizante y victimizante que acota el

margen para atrapar a ciertas personas y amplía la posibilidad para agarrar a otros al mismo

tiempo que se condiciona por el grado de vulnerabilidad del lado opuesto del fenómeno, o

sea del lado de la víctima, siendo estas generalmente provenientes de los mismo sectores de

la sociedad, es decir, sectores vulnerables, en un doble sentido: vulnerables al crimen y

vulnerables a la criminalización.

¿De donde surge todo esto? Básicamente de la apropiación del conflicto por parte del

Estado durante la incipiente creación de los estados nacionales y el desarrollo del

capitalismo. Cuando el Estado empezó a decir “la víctima soy yo, el ofendido soy yo, etc”

No siempre existió el poder punitivo. No todas las sociedades intentaron resolver sus

conflictos de esta manera. Nosotros intentamos resolverlos de esta manera, pero no lo

logramos. Lo cierto es que todo esto no sirve para nada. Que tal vez todo poder punitivo es

totalmente irracional. Los conflictos se crean y el poder punitivo lo único que hace es

administrar una venganza difusa de la sociedad, pero no soluciona los conflictos, no revive

el cadáver del muerto, no restituye el himen de la mujer violada, no repara el daño del

accidentado, solo suspende o congela el problema para luego reproducirlo o profundizarlo

de otras formas, o incluso sumándole problemas encima.

Desde el derecho penal no lo podemos eliminar. No lo podemos hacer desaparecer así

de fácil. Está arraigado, fuertemente arraigado en la forma que tenemos de ver el mundo y

de organizarnos políticamente como sociedad. Por eso es importante en este momento

contener el poder punitivo, ya que hay un discurso único dominante propagado por los

medios de comunicación que alienta la venganza, fomenta el pánico sobre ciertos

estereotipos, y promueve la masacre por goteo de los sectores excluidos de la sociedad. Se

habla de un “neo-autoritarismo cool” proveniente de Estados Unidos que tiene el rostro de

sus administraciones republicanas y se expande en todo el mundo a través de medios de

comunicación que reproducen un discurso belicista en contra de ciertos chivos expiatorios

construidos por los mismos medios a través de la simplificación total y la nula explicación

o comentario profundizado sobre los acontecimientos que muestran.

Del lado del poder punitivo está el estado de policía, que pugna constantemente en el

interior de todo estado de derecho por salir y cometer una masacre, por salir y abrir la

selectividad y habilitar poder punitivo, y descontrolar a las agencias policiales. Esto no es

para nada exagerado, ya que tenemos el dato histórico irrefutable de que las grandes

matanzas del siglo pasado no fueron perpetuadas por las fuerzas armadas de los estados en

función bélica sino por ejércitos en función policial, por poder punitivo desbocado.

Eso es lo que se propone contener el derecho penal, a través del fortalecimiento del

estado constitucional de derecho, que pasaremos a comentar seguidamente.

D) Estado constitucional de derecho

El modelo de estado constitucional de derecho es el modelo legal que se opone al

modelo de estado de policía fáctico que vemos en la realidad de nuestro sistema penal. La

caracterización que Zaffaroni hace de ambos conjuntamente es magistral:

“Por su etimología, policía significa administración o gobierno, de

modo que el estado de policía es aquel que se rige por las decisiones

del gobernante. Con cierto simplismo se pretende establecer una

separación tajante entre el estado de policía y el de derecho, o sea, el

modelo de estado en que un grupo, clase o segmento dirigente encarna

el saber acerca de los que es bueno y posible y su decisión es ley; y el

otro, en que lo bueno y lo posible lo decide la mayoría, respetando los

derechos de las minorías, para lo cual ambas necesitan someterse a

reglas que son más permanentes que las decisiones transitorias. Para el

primero, sometimiento a la ley es sinónimo de obediencia al gobierno;

para el segundo significa sometimiento a reglas (leyes) antes

establecidas. El primero presupone que la conciencia de lo bueno

pertenece al grupo hegemónico y, por ende, tiende a una justicia

sustancialista; el segundo presupone que pertenece a todo ser humano

por igual y, por ende, tiende a una justicia procedimental. La tendencia

sustancialista del primero lo inclina a un derecho transpersonalista (al

servicio de algo meta humano: divinidad, clase, casta, estado o

cualquier otro mito) el procedimentalismo del segundo lo inclina a un

derecho personalista (para los humanos). El primero es paternalista:

considera que debe castigar y enseñar a sus súbditos, y tutelarlos

incluso frente a sus propias acciones autolesivas. El segundo debe

respetar a todos los seres humanos por igual, porque todos tienen una

conciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y cuando

articula decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo

menos posible la existencia de cada uno conforme a su propio

conocimiento: el estado de derecho debe ser fraterno.”

Lo que conocemos como estado de derecho no es más que el resultado de largos

siglos recorridos hacia la positivización de los derechos fundamentales del ser humano

como forma de limitar el poder del soberano que encuentra su más temprano inicio en

concepciones de la religión no institucionalizada y que con el correr de los siglos se ha ido

laicizando hasta convertirse en un concepto jurídico que reconoce raíces iluministas y

liberales pero que es deudor sustancialmente de la idea de Dios como ente superior a

cualquier elucubración humana que atente contra la dignidad de las personas.

Por eso se ha dicho que hasta los que no somos religiosos estamos en deuda con el

pensamiento religioso de la antigüedad, luego elaborado y desarrollado en la tradición

judeo-cristiana, que da origen de alguna manera al humanismo renacentista y que tiene

como consecuencia, podría decirse, a los movimientos racionalistas y positivistas desde los

siglos XVII y XVIII con el surgimiento de una nueva clase social y un nuevo sistema

económico que va a dar lugar a un derecho que se corresponda con esos hechos, y

principalmente con el interés de esa clase social pujante que aparece en la escena política

enfrentando al poder absoluto de los antiguos regímenes feudales europeos y por tanto

contribuirá a elaborar un derecho, y un derecho penal atento a las garantías de libertad, y a

la limitación del poder arbitrario.

Ferrajoli lo sabe explicar perfectamente:

Es así como la transformación del estado absoluto en estado de derecho

acontece a la vez que la transformación del súbdito en ciudadano, es

decir, en sujeto titular de derechos ya no sólo «naturales» sino

«constitucionales» frente al estado, que resulta a su vez vinculado

frente a él. El llamado contrato social, una vez traducido a pacto

constitucional, deja de ser una hipótesis filosófico-política para

convertirse en un conjunto de normas positivas que obligan entre sí al

estado y al ciudadano, haciendo de ellos dos sujetos con soberanía

recíprocamente limitada.

Pero no significa limitar únicamente el poder despótico de una persona o un grupo

previniendo la aparición de dictaduras estatales que pongan a las personas, que son un fin

en sí mismas, al servicio de un estado, revirtiendo los fines del Estado y convirtiendo a los

ciudadanos en súbditos. El estado de derecho también sirve para reglar y precaver

situaciones de abuso del poder en el marco democrático. Así lo explica el autor

inmediatamente antes citado, cuando dice:

En este aspecto el estado de derecho, entendido como sistema de

límites sustanciales impuestos legalmente a los poderes públicos

en garantía de los derechos fundamentales, se contrapone al

estado absoluto, sea autocrático o democrático. Incluso la

democracia política más perfecta, representativa o directa, sería

un régimen absoluto y totalitario si el poder del pueblo fuese en

ella ilimitado. Sus reglas son sin duda las mejores para

determinar quién puede decidir y cómo debe decidir, pero no

bastan para legitimar cualquier decisión o no decisión. Ni

siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir

que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de

su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de

determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros,

que se case o no se case con cierta persona o permanezca

indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que

haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La

garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable

de la convivencia pacífica.

3. Teorías positivas de la Pena

Las teorías de la pena son todas las elaboraciones conceptuales hechas por los

filósofos, teólogos, juristas de todos los tiempos para definir el deber ser de la pena,

para establecer qué es aquello que la pena debe ser, para qué debe servir. Es lo que

responde a la tercer pregunta, es decir c) cómo se responde al delito.

A lo largo de la historia se ha tratado generalmente, sobre todo desde los tiempos

de la inquisición, donde aparecen las primeras teorizaciones importantes sobre

persecución de delitos (asimilados en la época a pecados) y la instrumentalización

práctica de todas esas ideas. Entonces, el fin fue combatir la herejía, la pena servía

supuestamente a esos fines para imponer o restablecer el pensamiento católico en toda

la sociedad, apartando a las personas de los pensamientos no católicos (herejes) que los

llevaban a realizar conductas desvaloradas por la sociedad (o el poder).

Las teorías de la pena son todas las cosas que los doctrinarios se propusieron que

la pena sea. Y por tanto fueron siempre más expresiones de deseo proyectadas por una

ideología generalmente legitimante del poder y por tanto del poder punitivo y otras

veces reductora o limitante del mismo, que realidades concretas y verificadas

empíricamente como formas de combatir el delito. Son los discursos legitimantes del

poder punitivo, que son muchos, como se pueden encontrar en Historias de los

Pensamientos Criminológicos de Anitua o en La Palabra de los Muertos de Zaffaroni,

pero que se los puede agrupar en varios modelos. Según Zaffaroni, y volviendo a la idea

de ontologisismo penal:

Las teorías de la pena son lo que a cada penalista se le ocurre que

la pena DEBE hacer. Por supuesto este es el debe del DEBER SER

que está en mi cabeza, no es el SER de la pena. El deber ser, si es

que debe ser, es porque todavía no es. Y la pena no es como a mí

se me ocurre. La pena es como es, ónticamente, en el mundo, en la

realidad.

Si esto es así, en la medida en que yo me sumo a una teoría de la

pena, le estoy haciendo un programa a las agencias judiciales, un

programa político, para que ejerzan su poder conforme a lo que yo

creo que debe ser la pena, pero que no es. Y los estoy instigando a

que aplique penas que no son.”

A) Teorías absolutas

Son las que no fincan sus fundamentos en la utilidad. Tienden a retribuir para

garantizar externamente la eticidad cuando una acción contradice objetivamente la misma,

infringiendo un dolor equivalente al injustamente producido (talión). ¿Qué es lo que

podemos rescatar de aquí? Poco. Lo importante es que aparece una idea de

proporcionalidad. Si me robás dos monedas no te puedo matar. Si te pego una cachetada no

me podés cortar el brazo. Aquí el discurso legitimante parte del presupuesto de que la pena

es un bien para el que la sufre ocultando el carácter penoso de la misma e introduce la

noción de proporcionalidad conforme a la culpabilidad.

Dos filósofos se presentan como los máximos inspiradores de estas ideas

retribucioncitas: Kant y Hegel. Si bien filosóficamente la cosmovisión kantiana se basaba

en la idea del hombre como fin en sí mismo, la pena no tendría más misión que realizar el

valor Justicia que está en la ley misma. Este punto de partida es asumido por las llamadas

teorías retributivas de la pena que la definen como retribución por una lesión culpable.

Explica Carlos Parma:

Kant entendía que la ley penal es un imperativo categórico que impone la razón

del sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista. El

carácter estrictamente ideal de esta concepción de la pena se pone de manifiesto

en el extendido ejemplo de la isla en que sus ciudadanos deciden abandonarla y

tenían un condenado a muerte, la pregunta fluye al instante ¿qué hacer con él?,

si se lo libera, se lo lleva a otro lugar o se le da muerte. Kant dirá que debe

ejecutarse hasta el último asesino que se encuentre en prisión. La pena debe ser

impuesta por imperativos de la razón, aunque su ejecución no sea necesaria

para la convivencia social.

En sintonía con esta idea objetiva-idealista, la teoría de la retribución de Hegel

conceptúa al Derecho como objetividad de la voluntad. Su visión dialéctica,

como “la unidad de los contrarios”, lo lleva a decir que el delincuente niega al

derecho... “es un infiel”, de allí que la norma debe ser reestablecida ante la

negación del delito. Es, la pena –así vista- una autogratificación que honra al

delincuente. La imposición de pena al negar la voluntad subjetiva del

delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurídico. Como la

acción del delincuente proviene de un ser RAZONABLE , implica “la

universalidad, el establecimiento de una ley, que él ha reconocido por sí mismo,

a la que puede, entonces, ser sometido como a su propio derecho”. La pena le

devolvería su calidad de ciudadano.

B) Teorías relativas

Actualmente existen dos grandes grupos de modelos legitimantes del poder punitivo,

construidos a partir de funciones manifiestas de la pena: (a) los que pretenden que el valor

positivo de la criminalización actúa sobre los que no han delinquido, llamadas teorías de la

prevención general; y (b) los que afirman que actúan sobre los que han delinquido,

llamadas teorías de la prevención especial.

- Prevención general negativa

La pena estaría dirigida a los que no delinquieron, pero podrían hacerlo, intenta

disuadir a los demás, castigando a uno de ellos, por tanto su medida estaría ajustada a la

necesidad de intimidar al resto. Se parte de la idea de un humano infractor como ente

racional que realiza un perfecto cálculo de costos a la hora de delinquir, una antropología

parecida a la del homo economicus de la teoría liberal del mercado. El sujeto penado se usa

como medio para cumplir una función social de disuasión.

- Prevención general positiva

La función de la pena se funda aquí en el carácter positivo que tiene para el resto de

los ciudadanos la imposición de la pena a quien cometió un delito, reforzando en la

conciencia social la confianza por un poder punitivo que es eficaz en la protección de

bienes jurídicos. El delito sería una mala propaganda para el sistema y la pena sería una

forma en que el sistema hace publicidad neutralizante. Una persona sería criminalizada

porque de ese modo se normaliza la opinión pública, se tranquiliza a las personas. Lo

importante sería el consenso que sostiene el sistema penal.

- Prevención especial positiva

Se intentó legitimar el poder punitivo asignándole a la pena un carácter reformador

del criminalizado. Se trata del abanico de ideologías “re”: re-socialización, re-adaptación,

re-inserción, re-educación. Todas tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia social,

que se esgrimen como argumento a su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un

retribucionismo puro que convierta a las cárceles en campos de concentración. Parte del

incoherente supuesto teórico de que la pena es un bien para quien la sufre. Los riesgos de

homicidio y suicidio son 10 veces superiores en prisión que en la vida libre.

- Prevención especial negativa

También se dirige al criminalizado pero no para mejorarlo sino para neutralizar los

efectos de su inferioridad a costa de un mal para la persona. En general no se enuncia como

fórmula exclusiva sino en combinación con otras variantes. Sin dudas que tiene éxito

preventivo especial: la muerte y los demás impedimentos físicos son eficaces para suprimir

conductas posteriores del mismo sujeto.

- Teorías mixtas

Autores como Roxin hablan de diferentes funciones de la pena según el momento del

proceso en que se encuentre la persona criminalizada. Así, por ejemplo, la amenaza

operaría en los momentos previos a la criminalización cumpliendo una función de

prevención general, en el momento de la aplicación de la pena aparecería una función

retributiva que limitaría la ejecución de la punición para que no pase más allá de la

culpabilidad, y cuando se ejecuta la pena hablaríamos de una función de prevención

especial y resocialización.

4. Teoría Agnóstica de la Pena

A) Idea central

Hay que partir de la siguiente idea, que más o menos ya anticipamos: las penas no

son nada parecidas a como las pensaron los que pretendieron legitimar el poder punitivo. Es

un hecho. La pena es un hecho, y es un hecho terriblemente penoso. Los datos de la

realidad se confrontan con los de la teoría desmoronando totalmente toda

conceptualización. El sistema no soporta el menor análisis. Ni siquiera hace falta ser

sociólogo para darse cuenta. El sistema, como se dice en la película Tropa de Elite II,

monstruo impersonal, no es nadie. Nadie puede ir a buscarlo a la casa y exterminarlo,

porque el responsable de todo esto es un sistema que no es nadie y somos todos, y fueron

todos a lo largo de la historia los que han cimentado este aparato represivo que por más que

hagamos lo que hagamos en la inmediatez seguirá andando con una gran inercia socio-

política-cultural que es casi imposible revertir, y es de hecho imposible revertir con el

derecho penal. Casi podría decirse que nadie es culpable, pero algo es seguro y es que

somos todos responsables.

Hulsman es claro:

El sistema penal es de hecho una máquina burocrática cuyas sub-

estructuras, actuando cada una por su cuenta, producen decisiones

irresponsables. El sistema menosprecia a las personas concretas

expropiándoles sus problemas al trabajar sin ellas y contra ellas (…)

(…) Diversas investigaciones realizadas en diferentes ámbitos muestran

más bien que la policía, la magistratura, la administración penitenciaria, y

otras instituciones que participan directa o indirectamente, de la justicia

represiva, se mueven ante todo por objetivos que interesan a los cuerpos

que pertenecen: prestigio del cuerpo, bienestar de sus miembros, búsqueda

del equilibrio a la hora de realizar las tareas que se le asignan, etc. (…)

(…) un sistema cuyo primer objetivo es imponer castigos, semejante

funcionamiento genera consecuencias a las que conviene prestar singular

atención: nadie gobierna ni controla esta máquina penal concebida para

producir sufrimiento ni tampoco impedir que se produzca a un ritmo que

sólo merece el calificativo de demencial (…)

(…) se aplica de forma casi exclusiva sobre la franja más pobre o la más

vulnerable de la población, mientras que una de las razones de su

instauración a finales del siglo XVIII ha sido precisamente la de poner fin a

la utilización arbitraria y abusiva de la fuerza de los poderosos contra los

débiles. (…) En oposición a su vocación democrática, el sistema penal

refuerza las desigualdades sociales. (…)

Frente a aquellos falsos discursos legitimantes del poder punitivo y a una realidad que

supera las posibilidades transformadoras del derecho penal es necesario adoptar una

posición política. Debemos desde el derecho penal reconocer inteligente y humildemente

nuestra incapacidad para cambiar esta situación. A partir del reconocimiento de tal

incapacidad necesitamos adoptar medidas que si no sirven para revertir el problema

sistémico al cual nos enfrentamos al menos sirvan para contener el poder punitivo y

defender e impulsar el estado de derecho de modo que no se desbande y produzca una

masacre. He ahí la tarea política que debemos emprender y para eso necesitamos un propio

y original discurso sobre la pena que tenga que ver con nuestra realidad marginal del poder

mundial, y que surja de la constatación empírica de los datos que nos proporcionan las

investigaciones sociológicas de nuestros países.

Como dice Zaffaroni, debe ensayarse una construcción que parta del fracaso de todas

las teorías positivas (por falsas o no generalizables) en torno a funciones manifiestas.

Una teoría agnóstica de la pena es una teoría negativa de la pena en dos sentidos. (a)

no le atribuye ninguna función positiva a la pena y (b) se obtiene por exclusión de la

coacción reparadora y la administrativa.

Se trata de renunciar a la idolatría del poder punitivo y del derecho penal, y asumir la

responsabilidad contenedora de este al mismo tiempo que se reconoce la incapacidad de

aquel para solucionar omnipotentemente todos los problemas. El poder punitivo no va a

solucionar el cambio climático, el poder punitivo no va a acabar con la drogadicción, el

poder punitivo no nos sirve para moldear a las personas. El poder punitivo se lleva más

vidas de las que protege. Zaffaroni lo afirma en “En Busca de las Penas Perdidas”: los

muertos en las cáceles son más que los muertos por homicidios dolosos afuera de ellas. La

cifra de muertos por iniciativa pública supera a la de los muertos “por iniciativa privada”.

B) Abolicionismo

Platear este grave estado de situación del sistema penal en américa latina no es

gratuito. Cuando uno asume una posición así respecto de la realidad es posible incomodar a

muchas personas e instituciones, corporaciones que dependen, son funcionales y reafirman

esa realidad como un hecho inevitable y por tanto aceptable. Nunca falta quien, al escuchar

este tipo de diagnóstico, acuse a sus elaboradores de abolicionistas, en el sentido más

peyorativo y cargado de toda la negatividad posible, haciendo referencia al lado utópico

más irrealizable de la perspectiva abolicionista. Sobre todo si para describir la situación se

acude a un exponente tan polémico como el de Hulsman, que viene a proponer

directamente la desaparición del sistema penal tal como lo conocemos, concentrado a nivel

estatal, para remplazarlo por instituciones intermedias de soluciones de conflictos

individualizados, etc., que no serían posibles sin un adecuado y paralelo cambio cultural

que requeriría la reformulación no solo de leyes y sistemas penales, sino de las formas

culturales que tenemos de expresarnos, las categorías que usamos para pensarnos, las

costumbres, el lenguaje y las instituciones de reproducción ideológica todas que usamos

para construir la realidad penal.

Pero ¿es esto de lo que venimos hablando, lo mismo que el abolicionismo?

¿Compartir el diagnóstico con los referentes más críticos del abolicionismo supone admitir

las mismas respuestas? En principio, no.

Si bien hay una eterna discusión filosófica al respecto, ya que en realidad no

hablamos de abolicionismo sino de “abolicionismos”, en sentido plural, para referirnos a

muy diversas propuestas deslegitimadoras del sistema penal, se podría llegar a un consenso

en la idea de que, aunque no en el sentido de las ciencias naturales como lo desarrollaba

Kuhn en Las Revoluciones Científicas, las doctrinas abolicionistas responden o son parte

de un paradigma distinto de interpretación criminológica y por extensión social y hasta

filosófica política en tanto influirían en la totalidad de un programa político de distribución

del poder en una sociedad. O es un paradigma, en algún sentido laxo, o bien se trata de un

primer esbozo o una primera aparición poco sistematizada, poco arraigada y difundida de

un paradigma futuro.

Tal es así que no puede desconocerse el valor de estos como críticos del sistema

actual, aunque no contribuyan con una respuesta del todo aplicable o del todo razonable

para los días y las condiciones concretas del sistema penal que vivimos, y del sistema social

y político en el que estamos metidos, porque sólo sobre la base de la crítica concienzuda y

profunda podríamos remplazarlo. Así es que el paradigma abolicionista se presenta en la

actualidad como una esperanza, como una luz guía, quizá la única, en medio de una

tempestad apocalíptica. ¿Suena exagerado? Es indudable, dice Zaffaroni,

que el desarrollo vertiginoso de la energía nuclear, la ingeniería genética y

los medios de guerra química, al igual que la transmisión de noticias falsas

y la posibilidad de alterar complejísimos mecanismos computarizados

generan el peligro de conductas que, incluso llevadas a cabo

individualmente o por grupúsculos, son capaces de destruir miles de vidas

humanas o de producir cataclismos análogos a los telúricos.

Y el abolicionismo, excelente y perspicaz crítico de la realidad física y microfísica

del poder destructivo e inhumano del sistema penal, no es igual de lúcido respecto de una

visión macro del problema en cuestión. Si el abolicionismo brinda pocas alternativas a la

prisión y a los sistemas subterráneos de punibilidad y segregación, concentrando toda su

crítica en la negatividad del sistema, no brinda absolutamente ninguna respuesta a la hora

de combatir el crimen organizado, los grandes problemas que hace un instante mencionaba

Zaffaroni, el terrorismo, etc. Es aquí cuando esa luz en la tempestad se hace sentir lo

suficientemente lejana como para que, sin perderla de vista, optemos por una opción

autónoma para resolver los problemas que tenemos aquí y ahora. He aquí que aparecen las

teorías del llamado derecho penal mínimo. Para Ferrajoli un derecho penal mínimo se

legitima únicamente por razones utilitarias, que son la prevención de una reacción formal o

informal más violenta contra el delito, es decir, que para ese derecho penal mínimo, el fin

de la pena sería la minimización de la reacción violenta contra el delito. Ese derecho penal

se justifica como un instrumento que impide la venganza. Sería el derecho penal del débil.

La pena se justificaría como mal menor, debiendo establecerse siempre un cálculo de

costos. El derecho penal mínimo se presentaría, de este modo, como un momento del

camino abolicionista y como tal debe ser apoyado.

Apoyando visiones como esta es que la más eximia doctrina nacional encabezada por

Zaffaroni se propone reformular la dogmática para ajustarla a este programa político

reductor del poder punitivo, conforme a los mandatos que surgen del estado constitucional

de derecho, no por afuera, no para la posteridad, sino para responder aquí y ahora, en el

mientras tanto, a esa monstruosidad que significa para nuestra sociedad el poder punitivo.

Es una forma de meterse al interior del núcleo jurídico decisor donde se disputa

cotidianamente la pugna entre el estado de derecho y el estado de policía llevándose cada

día nuevas vidas humanas. Es una forma de involucrarse, no sin la incomodidad de quien

presenciando un crimen se siente casi cómplice por no poder hacer lo suficiente para

evitarlo. Pero es, en el mediano plazo, también, una forma de salvar vidas. Es parte de una

gran guerra filosófico-jurídica tendiente a salvar vidas.

“Nossa guerra não é para matar ninguém, é para salvar vidas”

Lula Da Silva

5. Teoría agnóstica de la pena y teoría del delito

A) Aspectos generales

La teoría del delito es el dique de contención, se nos enseña. Sirve para que no pase

tanto ni tan arbitrario poder punitivo. Siempre tuvo una función limitante inspirada en el

liberalismo. Hoy en día se presenta como la herramienta más efectiva para aplicar a los

casos concretos la contra-selectividad necesaria del derecho penal frente a la selectividad

del poder punitivo, del signo opuesto.

Presupone un serie de compuertas que tiene como objetivo verificar si están dados los

presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite poder punitivo.

En realidad, nos enseña Zaffaroni, “el” delito no existe, y por tanto lo que denominamos

teoría del delito no es más que una forma jurídica de llamar a ese sistema en el cual se

basarían las agencias judiciales para habilitar poder punitivo. No existiría “el” delito que

sugiere la teoría del delito porque no basta que se conjuguen algunos requisitos para crear

un concepto. Lo que se define como delito no es más que una situación que arbitrariamente

se opto por señalar y que a partir de que genere algún conflicto podría suscitar la

intervención del poder punitivo.

Considero que es un tema de táctica y estrategia. Así, podríamos concebir a los

principios generales del derecho penal (que surgen de la constitución en todo estado de

derecho y por tanto salen de la filosofía política, que viene a su vez de un visón del mundo

o filosofía en particular, que tiene a su vez una consideración antropológica especial) y a su

misión política, o criminología como la estrategia a la cual se vería subordinada la táctica,

que vendría a ser la teoría del delito, es decir lo que nos sirve para aplicar todo aquello en el

caso concreto. Ya lo decía Juan Perón:

Lo táctico es la ejecución por las partes. Lo estratégico es la

guerra, lo táctico es la batalla o las batallas. De esa manera es

preciso comprender que aunque ambas cosas corresponden a lo

mismo, pertenecen a actividades distintas. Así la táctica depende

de la estrategia, y se realiza en absoluta dependencia de las

finalidades fijadas por ésta.

Una relación análoga hay entre ciencia y tecnología, pero aunque no nos gusta

demasiado el lenguaje de tendencia belicista, preferimos usarlo por estar más cercano a la

política y por tanto a la ciencia social y no a cientificismos provenientes de las ciencias

duras que nos podrían llevar hacia

(…) enfoques causales-explicativos (cuya característica es) tomar los

fenómenos criminales como hechos naturales, de suyo materiales y

perceptibles y a la vez explicables, completamente a la luz del principio

de causalidad (que, como se sabe, sólo es propiamente tal en el campo de

la física)1

Desde su más temprana aparición la teoría del delito viene a proporcionar al análisis

jurídico del hecho penal un sistema que profundiza o al menos aclara el sentido de la

taxatividad legal, que da como resultado una base interpretativa para la toma de decisiones.

No es posible aquí pasar revista por todo los cambios que han afectado a su

construcción a lo largo de más de cien años, impuestos por las tendencias filosóficas de

cada época, pero valga al menos hacer una distinción respecto de su modernización o de su

reformulación que puede considerarse ilustrativa:

(…) los criterios de elaboración dogmática de la sistemática del delito

han sido muy dispares: no siempre fueron valorativos ni teleológicos; a

veces se privilegió su función de facilitación de decisiones y se cayó en lo

meramente clasificatorio, mientras que otras –las menos- el privilegio de

la teleología dificultó su función facilitante de decisiones.

Lo que aquí queremos destacar de las conclusiones tomadas de Zaffaroni es la

distinción entre una sistemática clasificatoria y una teleológica, para pasar a desarrollar la

segunda posición. Al respecto, Pablo Vega dice:

Suele afirmarse que la dogmática jurídica impone límites y construye

conceptos para posibilitar una aplicación segura y previsible del derecho

penal, de modo de sustraerlo de la arbitrariedad o del acaso. Sin

1 Citado Por Pablo Vega, de Fernandez Carrasquilla, en la obra consultada.

embargo, parece claro que la previsibilidad de una reacción estatal no es

suficiente elemento a efectos de garantizar seguridad jurídica, sin

perjuicio de que la dogmática ni siquiera alcanza ese objetivo.

(…)A partir de tales coordenadas, el saber jurídico debe adoptar un

método, esto es, un camino para poder alcanzar su objetivo, que, de

acuerdo con lo plasmado oportunamente no puede ser otro que la

reducción del ejercicio del poder punitivo.

En este sentido, el derecho penal configura un saber teleológico, dado

que se le ha asignado un destino político definido de antemano con un

carácter garantizador y por ende funcional al Estado de derecho.

Y más adelante es aún más explicito, llevando las consecuencias este razonamiento

mucho más allá, a partir de una interpretación histórica:

Ahora bien, más allá de lo expresado, cierto es que a lo largo de la

historia el poder precisó servirse de un discurso que, con mayor o menor

contenido pensante, con mayor o menor racionalidad, permitiera

legitimar su ejercicio a quienes lo detentaron.

Así lo señala Glucksmann al preguntarse: “¿qué necesitan hoy los que

suben al poder, a parte de una buena tropa, aguardiente y salchichón?

Necesitan el texto”

La opción en favor de una teoría agnóstica y negativa de la pena conduce

al diseño de un modelo amparado en un discurso capaz de cumplir el

cometido inverso al asignado en la pregunta de Glucksmann, para lo cual

resulta indispensable la apertura de discurso hacia los datos sociales (…)

Toda sistemática responde a cierta ideología. Si esa ideología no está expresada en el

sistema que se supone debe poner en práctica los fines del derecho penal a los que se

suscribe, aspirando a conservar la asepsia técnica, es un sistema encubridor. Pero no por no

admitir los objetivos o no preguntarse por ellos, una determinada sistemática deja de

cumplir una función.

Cualquier conceptualización destinada a cumplir fines políticos criminales, debe

verificar o constatar que esos fines se cumplan en la realidad. Por tanto sería

extremadamente contradictoria la construcción de un sistema a partir de la negación o el

desconocimiento del dato óntico.

(…) al asignar al derecho penal la función política de dique colocado por

el estado de derecho para contener el estado de policía, y con el valor

negativo asignado al poder punitivo en general y a la pena en particular

(a partir de una posición agnóstica acerca de sus funciones manifiestas),

no puede eludirse la consecuencia de que la construcción conceptual del

delito deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora

de su intencionalidad reductora del poder punitivo. (…)

B) Aspectos particulares

En la acción

Sabemos que por mandato constitucional no podemos penar a las personas sino en

virtud de sus comportamientos voluntarios como humanos que configuren un delito, ya que

no tenemos un derecho penal de autor sino de acto. Esto se nos impone, por ejemplo desde

el artículo 18, con el nullum crime sine conducta, con la limitación a los pensamientos y

demás prevista por el artículo 19.

La teoría finalista dio lugar con Welzel a la interpretación de la acción conforme a

elementos fenomenológicos que vino a remplazar un concepto de acción que redujo a

dicho presupuesto del delito a un mínimo de voluntariedad que producía un cambio en el

mundo, en una dogmática donde todo lo objetivo iba a dar al injusto y todo lo subjetivo a

la culpabilidad.

Sin embargo, una visión ontologisista y por tanto agnóstica de la pena, incluiría

también la idea de intentar neutralizar la tendencia del poder punitivo a seleccionar

personas arbitrariamente por sus cualidades físicas, sexuales, etc, de tal forma que se

corrobore que la conducta no es solamente un pretexto para incriminar a ciertas personas

sino el verdadero motivo sobre lo cual recae la criminalización.

En la tipicidad

Con respecto al sentido del resultado en el tipo culposo, por ejemplo, un sector de la

doctrina nacional, adhiere a la idea de que la misión de la normas no es otra que la de

prevenir cualquier modificación de la realidad que influya negativamente sobre estados de

cosas valorados positivamente por el derecho. El monismo subjetivista elimina el desvalor

de resultado del concepto sistemático de ilícito y equipara el delito tentado con el

consumado.

El relegamiento del desvalor de resultado como condición restrictiva de la punición,

desecharía de plano un elemento básico del nivel imputativo. El nexo de determinación que

debe vincular necesariamente la violación del cuidado debido con el resultado acaecido.

Zaffaroni afirma:

Si bien el tipo culposo no puede entenderse exagerando la importancia

del resultado, tampoco puede serlo extremando la posición contraria y

centrando la atención en forma excluyente en la creación de un peligro.

Esta otra posición extrema lleva a negar al resultado toda importancia

limitadora, desaparece la función reductora de la conexión de

antijuricidad y termina por admitir la tentativa culposa.

En la antijuricidad

Para las causas de justificación, hay autores que señalan la necesidad de que el sujeto

conozca los permisos de la ley para comportarse anti normativamente y así hacer operar

esos permisos. Pero si el Estado, a través de su ley penal no persigue la retribución de la

actitud interna del sujeto, sino solo la protección de la sociedad mediante la función de

prevención, y más aun en consideración de una valoración negativa de la pena, no es

preciso en principio para la justificación el conocimiento del sujeto sobre la causa de

justificación.

Concebida la antijuricidad no como una valoración de estados resultantes, sino como

infracción de una norma dirigida a motivar al sujeto a que no realice determinadas

acciones, dejará de operar la prohibición cuando en el momento de actuar concurría una

causa de justificación independientemente de la conciencia de esta por parte del sujeto.

No sólo una actividad reductora del derecho penal generada a partir de la idea

negativa de la pena llevaría a tomar soluciones que resuelvan la contradicción del derecho

en favor de un recorte del poder punitivo, sino el mismo principio que dicta que el poder

punitivo es la última solución, o la última instancia, o la última ratio para resolver un

conflicto. Máxime por supuesto cuando se adhiere a una teoría agnóstica de la pena para la

cual sería absurdo totalmente cargar al individuo con el peso de la contradicción de las

normas jurídicas.

Estas ideas nos llevarían a precisar el mandato constitucional que surge del artículo

19 para reformularlo, o a agregarle la idea de que, además, todo lo que está permitido o

fomentado por el derecho, no puede de ninguna manera ser penado o perseguido por este.

Sabemos que la libertad es la regla y la restricción es la excepción, porque esa es la

inspiración liberal de nuestra carta magna y nuestro derecho penal, y por lo tanto, realizar

este principio en la realidad siguiendo una teoría agnóstica de la pena y un derecho penal

reductor como ejes orientadores de la dogmática llevaría a extremar o al menos a

intensificar esta noción en el ejercicio del poder punitivo.

Así es que no nos preguntamos por la existencia de un permiso, sino que nos

preguntamos si el principio constitucional se mantiene vigente a través de un permiso

legal.

En la culpabilidad

La criminalización secundaria siempre es de una persona, por eso nuestro sistema de

filtros no se puede contentar con ser racional en sí mismo sino que también debe esforzarse

por mantener esa racionalidad en el caso concreto, como reproche subjetivo y

personalizado al autor de la conducta prohibida, reconociendo en cada caso el principio

constitucional y el derecho humano a la igualdad que se expresa en la práctica como

derecho a la desigualdad, es decir a que seamos tratados como iguales en consideración

positiva de nuestras desigualdades. Tratar a todos como si fueran exactamente iguales

negando a la persona su carácter singular y juzgarlo con parámetros estandarizados e

irreales, impersonales, comprendería una grave violación al principio de igualdad.

Por eso una formulación reductora que parta de la negatividad de la pena debe tomar

el dato óntico de la selectividad estructural para reconocer el carácter antiético e irracional

que tiene el poder punitivo y revertir los efectos provocados por este a la hora del juicio de

culpabilidad, para lo cual uno de los conceptos más importantes es el grado de

vulnerabilidad o estado de vulnerabilidad del sujeto frente al poder punitivo, integrado por

los datos que hacen a su estatus social, económico, profesional, etc. Por tanto cabe tener en

cuenta aún en la construcción y aplicación de la dogmática los esfuerzos personales del

sujeto criminalizado para ser alcanzado por el poder punitivo, siendo que algunas personas

son fácilmente criminalizadas mientras que otras deben hacer grandes esfuerzos para llegar

a ser criminalizadas. En este sentido es responsabilidad de esta parte del sistema de filtros

invertir el dato de la vulnerabilidad obtenido de la realidad para cumplir una función

reetizante del Estado.

4. Conclusiones

Realizar este repaso introductorio por los vínculos que unen la construcción de una

teoría del delito respetuosa de la constitución con una funcionalidad reductora del poder

punitivo a partir de una noción ontológica de la pena y agnóstica respecto de sus funciones

manifiestas es esclarecedor y muy útil a la hora de generar conciencia en los operadores

jurídicos que se vean en la necesidad de habilitar poder punitivo y graduar intervenciones

jurisdiccionales. Son los principios molestos que se tienen que hacer presente en el

momento de que a alguien con ese poder se le ocurra encerrar a otro porque le parece justo,

útil o porque se lo dictamina el “sentido común”. Son los principios y como tales tienen que

molestar, deben ser la piedra en el zapato de quien se encamine a intentar resolver un

conflicto privando a alguien de sus derechos.

No deja de sorprenderme y en cierta forma maravillarme la genialidad de jurista, pero

también de escritor y de soldado de la palabra de Zaffaroni al encontrar expresiones tan

genialmente acertadas para explicar sus ideas, especialmente en lo que respecta a la

introducción de la ontología, caracterizada por la descripción del poder punitivo, la

definición de derecho penal que construye a partir de esto y la calificación de “agnóstica”

respecto de su visión de la teoría de la pena.

No he podido satisfacer en mi modesta investigación el deseo de corroborar si la

definición reductora del derecho penal es propiamente Zaffaroniana o se encuentra en otros

autores, porque no he llegado tan lejos. Tampoco estoy seguro de que la idea de

agnosticismo penal sea original del autor mencionado, pero aunque no lo fuera, es evidente

que goza de una originalidad literaria y una capacidad descriptiva excepcional.

Es necesario profundizar estudios como estos porque los operadores jurídicos muchas

veces se encuentran, o mejor dicho no se encuentran con ideas básicas que teniéndolas en

cuenta facilitarían la evitación de un montón de contradicciones e irracionalidades, como

también condicionarían y pondrían en apuros muchas veces a quienes se vean en la

necesidad de aplicar un derecho que no consideran racional. Pero supongo que podemos

establecer un parangón aquí con lo que sucede en la vida, que cuando mayor es el

conocimiento, tal vez mayor sea la angustia.

También es necesario profundizar en la relación entre política criminal y estructura

del derecho penal y la dogmática por una cuestión de divulgación de la ciencia del derecho,

para hacer accesible estas ideas a todos los ciudadanos, que se merecen estar al tanto y

poder salir por sí mismos de la lógica retribucionista implantada en todos nuestros cerebros

desde los medios masivos de comunicación y otros aparatos de reproducción ideológica,

pero especialmente para hacer llegar estas ideas a los operadores políticos y representantes

elegidos y seleccionados para gobernar en los tres poderes dele estado.

La teoría del delito está caracterizada o su idea está fuertemente arraigada a la noción

de un sistema de provisión de calificaciones ex-ante, sin embargo una correcta

interpretación que parte de la base de tener en cuenta toda la valoración antes dicha y

además la idea de que no existe “el” delito de la teoría del delito, revigorizaría la idea de la

interpretación judicial como forma de reducir el poder punitivo, sin que esto signifique

pasar del arbitrio de un sistema y una realidad penal que no provee soluciones respetuosas

de la persona humana y sus derechos fundamentales al capricho personal del magistrado de

turno sino simplemente ajustarse y adecuarse a plan político que surge del estado

constitucional de derecho.

Me gustaría, asimismo, terminar citando una ideas de Pablo Vega, cuando se refiere a

la dogmática como un camino que debe orientarse a la concreción del discurso crítico del

ejercicio del poder punitivo y que puesto que es un camino no cabe absolutizarlo y

transformarlo en un fin en sí mismo, sino en la vía adecuada para garantizar la vigencia del

estado constitucional de derecho. Y que no será la pena la que configure un ser humano

perfecto, sin duda.

5. Bibliografía consultada

1. ZAFFARONI. Estructura Básica del Derecho Penal

- La palabra de los muertos.

- En busca de las penas perdidas.

- Derecho penal del enemigo.

2. ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR. Tratado de Derecho Penal Parte

General.

3. VEGA. El derecho penal reductor en la sistemática del tipo imprudente.

4. MIR PUIG. Estado, pena y delito.

5. ANITUA. Historia de los pensamientos criminológicos.

6. WELZEL. Derecho penal y filosofía.

7. CIAFARDINI; BONDANZA (Traductores). Abolicionismo penal.

8. PARMA. ¿Vale la pena la pena?

9. FERRAJOLI. Derecho y Razón.

10. RABINOVICH BERCKMAN. Un viaje por la historia del Derecho.