Tesis que para la obtencin del grado de Doctor en Derecho presenta la Licenciada D. Vanessa Garca Herrera bajo la direccin del Prof. D. Jos Prez de Vargas Muoz, Catedrtico de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

V B del Director de la Tesis

UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

Departamento de Derecho Privado

LA USUCAPIN EN FAVOR DE LA HERENCIA YACENTETESIS DOCTORAL

VANESSA GARCA HERRERA Madrid, 2.006

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A mi familia. A David.

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ABREVIATURAS

A.A.M.N...................... Academia Matritense del Notariado A.C. ............................. Actualidad Civil A.D.C. ......................... Anuario de Derecho Civil App.............................. Appelazione Arch.Giur. ................... Archivio Giuridico A.T. ............................. Audiencia Territorial B.G.B........................... Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn) B.G.H.Z........................ Entscheidungen des Bundesgerichtschofen in Zivilsachen (Decisiones de los Tribunales alemanes en materia civil) B.I.M.J......................... Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia Bull.Civ. ...................... Bulletin des arrts des Chambres Civiles de la Cour de Cassation Cass. ............................ Cassazione italiana C.c. .............................. Cdigo civil espaol-4-

C.C.J.C. ....................... Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia Civil C.L.E. .......................... Coleccin Legislativa de Espaa C.S.Cat. ....................... Cdigo de Sucesiones por causa de muerte de Catalua Dig............................... Digesto Dir. e Giur. .................. Diritto e Giurisprudenza D.J. .............................. Documentacin Jurdica E.J................................ Enciclopedia Jurdica F.I. ............................... Fuero Italiano Enc. del Dir. ................ Enciclopedia del Diritto F.N.N........................... Fuero Nuevo de Navarra Giu.it............................ Giurisprudenza italiana Giust.civ. ..................... Giustizia Civile J.C.F.N. ....................... Jurisprudencia Civil Foral navarra J.C.P. ........................... JurisClasseur Priodique (Semaine Juridique) L.E.C. .......................... Ley de Enjuiciamiento Civil L.H. ............................. Ley Hipotecaria Mass. ........................... Massimario-5-

Mass.Giur.it................. Massimario della Giurisprudenza italiana Monit. dei Trib. ........... Monitori dei Tribunali N.E.J............................ Nueva Enciclopedia Jurdica N.N.D.I........................ Novsimo Digesto italiano R.C.D.I. ....................... Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. R.D.G.R.N................... Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado R.D.N. ......................... Revista de Derecho Notarial R.D.P. .......................... Revista de Derecho Privado Rep.Giur. ..................... Repertorio di Giurisprudenza Rep.F.I......................... Repertorio del Foro italiano R.G.D. ......................... Revista General del Derecho R.G.L.J. ....................... Revista General de Legislacin y Jurisprudencia Riv.Dir.Civ.................. Rivista di Diritto Civile Riv.Dir.Priv. ................ Rivista di Diritto Privato Riv.Giur.Edilizia ......... Rivista Giuridica Edilizia R.J................................ Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi)

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R.J.C............................ Revista Jurdica de Catalua R.P.J. ........................... Revista del Poder Judicial R.T.D.C. ...................... Revue Trimestrielle de Droit Civil S.A.P. .......................... Sentencia de la Audiencia Provincial S.T.C. .......................... Sentencia del Tribunal Constitucional S.T.S. ........................... Sentencia del Tribunal Supremo S.T.S.J. ........................ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Z.G.B........................... Zivilgesetzbuch

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NDICE

Pg. NDICE Y ABREVIATURAS UTULIZADAS ...................................................I NOTA INTRODUCTORIA................................................................................V

Captulo Primero LA HERENCIA YACENTE EN DERECHO ESPAOL

I. PRELIMINARES. LA HERENCIA YACENTE. SISTEMAS DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA..................................................................1 II. LA ADQUISICIN DE L AHERENCIA EN DERECHO ESPAOL..........8 1. EL SISTEMA DE NUESTRO CDIGO CIVIL ...................................8 A) INTRODUCCIN ............................................................................8 B) ARGUMENTOS FAVORABLES AL SISTEMA DE ADQUISICIN IPSO IURE................................................................10 C) ARGUMENTOS FAVORABLES AL SISTEMA DE ADQUISICN MEDIANTE LA ACEPTACIN ..............................29

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D) ARGUMENTOS NEUTRALES ....................................................41 E) CONCLUSIN SOBRE ESTA POLMICA.................................47 2. EL SISTEMA ADOPTADO POR LOS DERECHOS FORALES ESPAOLES ................................................................................................49 3. EL SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO FORAL NAVARRO ...................................................................................................51 III. BREVE REFERENCIA A LOS SISTEMAS DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN EL DERECO COMPARADO .........................................67 1. ORDENAMIENTOS QUE ACOGEN EL SISTEMA DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA MEDIANTE LA ACEPTACIN ...................................................................................67 A) PORTUGAL ...................................................................................67 B) ITALIA ...........................................................................................76 2. ORDENAMIENTOS QUE ACOGEN EL SISTEMA DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA IPSO IURE ............................79 A) ALEMANIA ...................................................................................79 B) FRANCIA .......................................................................................85 C) SUIZA.............................................................................................96

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IV. EL ASPECTO DINMICO DE LA HERENCIA YACENTE .................106

Captulo Segundo LA USUCAPIN

I. PRECEDENTES HISTRICOS ..................................................................114 II. PLANTEAMIENTO GENERAL: CONCEPTO. NATURALEZA JURDICA. FUNDAMENTO. CLASES DE USUCAPIN ..........................124 III. ELEMENTOS SUBJETIVOS: EL USUCAPIENTE Y EL DUEO DE LA COSA O TITULAR DEL DERECHO OBJETO DE USUCAPIN ...................................................................................................137 1. EL USUCAPIENTE ...........................................................................137 2. EL DUEO DE LA COSA O TITULAR DEL DERECHO OBJETO DE USUCAPIN ...................................................................151 IV. ELEMENTOS OBJETIVOS .....................................................................157 V. REQUISITOS..............................................................................................173 1. REQUISITOS COMUNES A AMBAS MODALIDADES DE USUCAPIN .........................................................................................173

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A) LA POSESIN EN CONCEPTO DE DUEO, PBLICA, PACFICA Y NO INTERRUMPIDA ...............................................173 B) TRANSCURSO DEL PLAZO. DIVERSIDAD DE PLAZOS SEGN SE TRATE DE LA USUCAPIN ORDINARIA O DE LA EXTRAORDINARIA. REGLAS DE CMPUTO .....................189 2. REQUISITOS ESPECFICOS DE LA USUCAPIN

ORDINARIA .......................................................................................... 194 A) BUENA FE ...................................................................................194 B) TTULO JUSTO, VERDADERO, VLIDO Y PROBADO .......204 VI. LA USUCAPIN LIBERATORIA...........................................................224 VII. LA USUCAPIN Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD...................227 1. CONSIDERACIONES GENERALES...............................................227 2. LA USUCAPIN A FAVOR DEL TITULAR INSCRITO EN EL REGISTRO O USUCAPIN SECUNDUM TABULAS...................228 3. LA USUCAPIN EN CONTRA DEL TITULAR INSCRITO EN EL REGISTRO O USUCAPIN CONTRA TABULAS...................233 VIII. RENUNCIA A LA USUCAPIN GANADA........................................239

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Captulo Tercero RGIMEN JURDICO DE LA USUCAPIN DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA.

I. EL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL COMO ARGUMENTO BASE PARA ADMITIR LA USUCAPIN A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE ..................................................................................244 1. MBITO DE APLICACIN DEL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL .....................................................................................244 2 PRINCIPIO CONSAGRADO EN EL ARTCULO 1.934 DEL CDIGO CIVIL .....................................................................................257 II. CUESTIONES EN TORNO A LA CONSUMACIN DE LA USUCAPIN DURANTE LA FASE INTERINA DE YACENCIA HEREDITARIA ...............................................................................................267 1. LO TRANSMITIDO POR EL CAUSANTE .....................................267 2. POSIBILIDAD DE QUE LA USUCAPIN FASE DE QUEDE

CONSUMADA

DURANTE

LA

YACENCIA

HEREDITARIA SIN LA CONCURRENCIA DE LA POSESIN ......284 3. PERMANENCIA DE LA BUENA FE Y DEL JUSTO TTULO TRAS LA MUERTE DEL CAUSANTE ...............................................288

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III. DESTINO DEL BIEN O DERECHO USUCAPIDO DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA ........................................................289 1. LA NATURALEZA JURDICA DE LA HERENCIA YACENTE ..289 2. INTEGRACIN DEL BIEN O DERECHO USUCAPIDO EN LA HERENCIA YACENTE ..................................................................318 IV. FUNDAMENTO DE LA POSIBILIDAD DE QUE LA

USUCAPIN PUEDA CONSUMARSE DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA .........................................................................322

Captulo Cuarto LA USUCAPIN LIBERATORIA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE

I. PRECEDENTES HISTRICOS DE LA USUCAPIN LIBERATORIA..327 II. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN EN EL DERECHO ESPAOL Y EN EL DERECHO COMPARADO .........................................340 III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE SU ADMISIBILIDAD EN EL DERECHO ESPAOL....................................................................................352

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IV.

CONTINUACIN

DE

LA

USUCAPIN

LIBERATORIA

INICIADA POR EL CAUSANTE DURANTE LA FASE DE YACENCIA HEREDITARIA .........................................................................364 1. FUNDAMENTO .....................................................................................364 2. CONTINUIDAD DE SUS REQUISITOS ..............................................370 A) CONSIDERACIONES GENERALES.........................................370 B) REQUISITOS COMUNES A AMBAS MODALIDADES DE USUCAPIN LIBERATORIA...................................................373 C) REQUISITOS EXCLUSIVOS DE LA USUCAPIN LIBERATORIA ORDINARIA..........................................................386 a) Buena fe ....................................................................................386 b) Ttulo justo, verdadero, vlido y probado .................................389 V. MBITO DE APLICACIN DE LA USUCAPIN LIBERATORIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA USUCAPIN LIBERATORIA DE SERVIDUMBRES ...........................................................................................393 VI. EFECTOS DE LA USUCAPIN LIBERATORIA ..................................405

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Captulo Quinto LA INTERRUPCIN DE LA USUCAPIN QUE OPERA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE

I. CONSIDERACIONES GENERALES.........................................................410 II. LA REPRESENTACIN DE LA HERENCIA YACENTE ......................412 III. CAUSAS INTERRUPTIVAS DE LA USUCAPIN ...............................432 1. CONSIDERACIONES GENERALES...............................................432 2. CAUSAS DE INTERRUPCIN NATURAL....................................439 3. CAUSAS DE INTERRUPCIN CIVIL ............................................460 A) LA CITACIN JUDICIAL ..........................................................460 B) EL ACTO DE CONCILIACIN..................................................473 C) EL RECONOCIMIEMTO DEL DERECHO DEL DUEO........480 IV. EFECTOS DE LA INTERRUPCIN. ESPECIAL REFERENCIA A LA INTERRUPCIN DE LA USUCAPIN LIBERATORIA QUE OPERA A FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE.....................................487

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CONCLUSIONES ...........................................................................................492 BIBLIOGRAFA..............................................................................................498 NDICE JURISPRUDENCIAL .......................................................................524

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NOTA INTRODUCTORIA

La presente Tesis Doctoral tiene por objeto el anlisis y sistematizacin de los principios rectores del rgimen jurdico de la usucapin durante la fase interina de yacencia hereditaria, si bien concretados a su modalidad de usucapin a favor de la herencia. Por lo tanto, su fin primordial ha sido el examen del reflejo que, en nuestro Cdigo civil, tiene esta institucin. Pero, antes de entrar en materia, hemos credo oportuno realizar algunas observaciones con el fin de justificar la rbrica y el contenido del trabajo que hemos acometido. Obviamente, la mayor parte de nuestra atencin se ha centrado en los presupuestos bsicos que posibilitan que, muerto el usucapiente, la usucapin contine su curso normal y pueda incluso llegar a consumarse a favor de la herencia yacente, a los que, curiosamente, la doctrina apenas ha dedicado unas lneas1. En la literatura jurdica tradicional, es frecuente estudiar la usucapin y la herencia yacente como instituciones separadas; la primera, en el marco del Derecho de Cosas; la segunda, en el campo del Derecho de Sucesiones. Los autores que se ocupan de la usucapin procuran obviar la posible conexin entre sta y la herencia yacente, y viceversa; a lo ms, se limitan a sealar, con base en la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil nico precepto del Derecho positivo espaol que se ocupa de esta materia, la posibilidad de que la usucapin produzca su efecto adquisitivo a favor de la herencia yacente.

Con la excepcin de MONJE BALMASEDA, O.: La Prescripcin a favor y en contra de la Herencia Yacente, R.P.J, n 65, 2.002 (I), pp. 345361.

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Por lo que se refiere a la jurisprudencia, tampoco ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la usucapin a favor de la herencia yacente. Nuestros tribunales se han limitado a aclarar el sentido de la disposicin contenida en el artculo 1.934 del Cdigo civil en el sentido de que este precepto no subordina la produccin de los efectos de la usucapin ni a la aceptacin, ni al spatium deliberandi (derecho de deliberar), ni al beneficio de inventario. Estas razones han sido las que nos han movido a abordar un estudio de carcter marcadamente dogmtico y doctrinal de la usucapin a favor de la herencia yacente en nuestro Derecho, labor que ha resultado harto difcil, dada la parquedad de su tratamiento legal, doctrinal y jurisprudencial. Pero este estudio no poda llevarse a cabo satisfactoriamente prescindiendo del anlisis de la herencia yacente y del marco institucional en el que se desenvuelve la usucapin, ya que estas figuras constituyen los pilares fundamentales sobre los que se asienta el instituto que rubrica nuestro trabajo. Del mismo modo, hemos dedicado una especial atencin a la llamada usucapio libertatis. No caba duda de que la usucapin liberatoria constituye un verdadero supuesto de usucapin; se trata de una institucin clsica preterida por nuestro Cdigo civil y de la que, a excepcin de contados autores (como OSSORIO SERRANO y ALBALADEJO), los que han tenido que referirse a ella lo han hecho con el exclusivo propsito de afirmar o negar su admisibilidad en nuestro Derecho. Por ello, antes de aplicar esta concreta modalidad de usucapin a la herencia yacente, ha sido menester realizar una serie de consideraciones previas en orden a su admisibilidad en nuestro Derecho y a su rgimen jurdico, para lo cual hemos tenido muy en cuenta las importantes aportaciones de la doctrina italiana sobre esta materia. Finalmente, y siempre sin perder de vista el concreto margen temporal al que hemos ceido nuestra investigacin, nos hemos ocupado tambin de la interrupcin de la usucapin en curso, y de los efectos que sta produce respecto de la herencia yacente. En este punto, no hemos podido obviar el tema

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concerniente a la administracin de la herencia yacente, esencial para determinar la legitimacin activa y pasiva en los diversos supuestos de interrupcin de la usucapin que operaba a su favor. Ninguna de las cuestiones examinadas en esta Tesis estn de ms; todas las figuras que hemos tenido que estudiar resultaban imprescindibles para abordar las posibles implicacione que el instituto de la usucapin puede tener durante el perodo de yacencia hereditaria. A lo largo de esta Tesis Doctoral hemos pretendido llevar a cabon estudio lo ms completo y exhaustivo posible del rgimen jurdico de la usucapin durante la fase de yacencia hereditaria, aunque concretado al supuesto de la usucapin a favor de la herencia. Con este trabajo de investigacin hemos querido, modestamente pero con laboriosidad, contribuir a esclarecer un mbito que, tal vez por estar a medio camino entre el Derecho de Cosas y el de Sucesiones, no haba merecido hasta ahora una detenida atencin por parte de la doctrina.

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CAPTULO PRIMERO LA HERENCIA YACENTE EN DERECHO ESPAOL

I. PRELIMINARES. LA HERENCIA YACENTE. SISTEMAS DE ADQUISICIN DE LA HERENCIA.

La figura jurdica de la herencia yacente define la situacin en que se encuentra el patrimonio hereditario en el interregno que media entre la apertura de la sucesin (que tiene lugar a la muerte del causante) y la aceptacin de la herencia por el llamado o llamados a ella. Supone, por tanto, la existencia de un lapso temporal, ms o menos largo, durante el cual dicho patrimonio carece de un titular actual.

La herencia yace porque espera un titular futuro y, consiguientemente, se halla suspendida en su esencial funcin, que se concreta en hacer subentrar al heredero en la posicin jurdica del causante. De ello se sigue que, la herencia yacente slo tiene cabida en aquellas legislaciones que adoptan el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, en el cual se patentiza aquel hiato entre la apertura de la sucesin y la aceptacin (v. gr. Espaa, Italia, Portugal, etc.).

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En este sistema, en tanto no media aceptacin, la herencia carece transitoriamente de un titular; no lo es el causante, porque ha muerto, y ya sabemos que quien fallece carece de personalidad; y tampoco lo es el llamado, porque todava no ha aceptado y, en consecuencia, no ha asumido la cualidad de heredero. En cambio, la hereditas iacens resulta inconcebible en aquellas otras legislaciones que acogen el sistema de adquisicin automtica o ipso iure de la herencia. Este sistema se caracteriza por no darse solucin de continuidad entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia. El heredero lo es desde la muerte del causante, de suerte que adviene titular del patrimonio hereditario desde ese mismo instante, sin perjuicio de su facultad de desprenderse de tal cualidad mediante la renuncia. Aunque el heredero puede renunciar despus (de ah su carcter de heredero provisional), la adquisicin se verifica inmediatamente. No existe, pues, lapso temporal alguno en el que la herencia carezca de un titular actual, aunque ste lo sea con carcter provisional. Sin embargo, no han faltado autores que tambin se han manifestado favorables a la admisin de la herencia yacente en ambos sistemas de adquisicin hereditaria. En este sentido, afirman SILLERO CROVETTO y SNCHEZ HERNNDEZ2 que cuando la adquisicin de la herencia dependa de una u otra forma de la voluntad del llamado a ella, cuando ste no es por la simple eficacia del llamamiento a su favor heredero definitivo, titular efectivo de las relaciones integrantes del patrimonio hereditario, es cuando cabeLa herencia yacente en los tradicionales y actuales sistemas germnico y romano de adquisicin de la herencia, R.D.P. 1.995, pp. 804 y 805.2

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plantearse la existencia de la herencia yacente. Lo importante es que la eficacia del llamamiento no suponga para el llamado a la herencia mas que la atribucin de la posibilidad de adquirirla si as lo desea, siendo tal circunstancia susceptible de apreciacin en ambos sistemas de adquisicin, en la medida en que es respectivamente reconocido el derecho a optar (aceptar o repudiar libre y voluntariamente la herencia). No podemos compartir este parecer. En los sistemas de adquisicin automtica o ipso iure, en rigor, la adquisicin no depende de la voluntad del llamado a la sucesin, porque sta se verifica inmediatamente de acaecido el deceso del causante. Lo que en estos sistemas se permite al heredero (provisional) es renunciar a dicha adquisicin, que es provisional, con lo que se desprender de su cualidad de heredero. Tambin podr ste aceptar la herencia, pero debe tenerse en cuenta que en estos sistemas la aceptacin no es constitutiva de la adquisicin, sino confirmativa de la misma. Que la titularidad asumida por el heredero a la muerte del causante sea provisional o definitiva no es motivo suficiente para admitir la vigencia, en estos sistemas, de la yacencia hereditaria, porque lo que verdaderamente importa a tales efectos es que no exista un titular actual del patrimonio hereditario; y aqu, sea provisional o definitivo, siempre hay un titular actual. En conclusin, la herencia yacente, en cuanto situacin de interinidad en la que se encuentra el caudal hereditario en el perodo de tiempo que media entre

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la apertura de la sucesin y la aceptacin, nicamente es concebible en los sistemas de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. Para comprobar la veracidad de nuestro aserto pasamos, a continuacin, a analizar el sistema de adquisicin de la herencia acogido por nuestro Cdigo civil, para despus realizar una breve referencia a los sistemas propios del Derecho Comparado. En sede de adquisicin hereditaria, podemos decir que, a grandes rasgos, los ordenamientos jurdicos modernos se agrupan en dos categoras: a) Ordenamientos que adoptan el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. b) Ordenamientos que adoptan el sistema de adquisicin de la herencia automtica o ipso iure. Por razones obvias de relacin con el tema central elegido como Tesis, nuestra exposicin no puede ser exhaustiva en este punto, de manera que dentro de cada categora nicamente analizaremos algunas de las legislaciones en ellas comprendidas, y ello con el objetivo de demostrar al lector que slo en aquellas que se estudien dentro de la primera es posible la herencia yacente. Pero antes de centrarnos en esta empresa, consideramos menester aclarar una cuestin. Se trata de averiguar si existe o no una sinonimia entre sistema de adquisicin mediante la aceptacin y sistema romano y entre sistema de adquisicin ipso iure y sistema germnico.

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La doctrina civilista se ha planteado siempre el problema de la adquisicin de la herencia mediante la bsqueda, a priori, de una solucin germanista o romanista ya preconcebida3. Este mtodo es, a nuestro juicio, desacertado. En Derecho Romano no existi un nico sistema de adquisicin de la herencia4. En sede sucesoria se distinguan dos categoras de herederos (GAYO 2, 1525), a cada una de las cuales se aplicaba un sistema diverso y opuesto: una estaba integrada por los heredes sui et necessarii (filiifamilias sujetos a la patria potestad o manus del causante al tiempo de su muerte) y por los heredes simplemente necessarii (esclavos instituidos herederos cum libertate en testamento) y, la otra, por los heredes extranei vel voluntarii (personas ajenas a la domus del causante e instituidas herederas en testamento). Los herederos pertenecientes a la primera categora adquiran la herencia automticamente, ipso iure, a la muerte del causante, con independencia de su

MARTN BLANCO, J.: La adquisicin de herencia en el Cdigo civil espaol, R.G.L.J. 1956, p. 61. 4 Al respecto, vide ARIAS RAMOS y ARIAS BONET: Derecho Romano, t. II, 18 ed., Edersa, Madrid, 1.991, pp. 806 y ss.; BONFANTE, P.: Istituzioni di Diritto Romano, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.987, p. 450; CASTRO SENZ, A.: La herencia yacente en relacin con la personalidad jurdica, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, 1.998, pp. 47 y ss.; DALLA y LAMBERTINI: Istituzioni di Diritto romano, G. Giappichelli, Torino, 1.996, p. 450; D`AMIA, A.: L`eredit giacente. Note di Diritto romano, comune e odierno, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.937, p. 5; GARRIDO MELERO, M.: Derecho de Sucesiones. Un estudio de los problemas sucesorios a travs del Cdigo civil y del Cdigo de Sucesiones por Causa de Muerte en Catalua, Marcial Pons, Madrid, 2.002, p. 570; IGLESIAS SANTOS, J.: Derecho Romano, 15 ed. revisada por Juan Iglesias Redondo, Ariel, Barcelona, 2.004, pp. 384 y ss.; La herencia en el Derecho Romano y en el Derecho moderno, A.A.M.N. 1.952, pp. 41 y ss.; PUIG PEA, F.: Tratado de Derecho Civil Espaol, t. V, vol. 1, 2 ed., Edersa, Madrid, 1.974, pp. 29 y ss.; ROBBE, U.: La hereditas iacet e il significato della hereditas in Diritto Romano, t. I, Dott. A. Giuffr, Milano, 1.975, pp. 504 y ss.; VOLTERRA, E.: Instituciones de Derecho Privado Romano, trad., prlogo y notas a la edicin espaola de Jess Daza Martnez, Civitas, Madrid, 1.991, pp. 709 y ss.; YORIO, A.: La sucesin y su personalidad en nuestro Derecho, El Ateneo, Buenos Aires, 1.942, pp. 22 y ss.5

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Heredes autem aut necessarii dicuntur aut sui et necessarii aut extranei.

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voluntad y aun en contra de ella; de ah su denominacin de herederos necesarios (GAYO 2, 1536; 2, 1567; 2, 1578); en cambio, los integrantes de la segunda precisaban de un acto de su voluntad (aceptacin expresa o tcita) para adquirir la herencia, es decir, les era concedida la facultad de deliberar (ius deliberandi) sobre si deban o no adir la herencia (GAYO 2, 1629), de forma que, entre la delacin y la adquisicin de la herencia, mediaba un lapso temporal, ms o menos largo, durante el cual el patrimonio hereditario careca de un titular actual. En tal supuesto, los romanos decan que la hereditas iacet. Estos herederos eran denominados extraos porque no pertenecan a la domus del causante, y voluntarios, porque tenan la facultad de decidir sobre la adquisicin de la herencia. Lo anterior evidencia lo poco correcto que resulta afirmar hoy que un ordenamiento sigue el sistema romano de adquisicin de la herencia para significar que es precisa, a tal efecto, la aceptacin. A nuestro parecer, es ms apropiado afirmar que sigue el sistema aplicado en Derecho Romano a los

6 Necessarius heres et servus cum libertate est institutos, ideo sic appellatus, quia sive velit. sive nolit, omni modo post mortem testatoris protinus liber et heredes est.

Sui autem et necessarii heredes sunt velut filius filiave, nepos neptisve ex filio et deinceps ceteri, qui modo in potestate morientis fuerunt: sed uti nepos neptisve suus heres sit, non sufficit eum in potestate avi mortis tempore fuiste, sed opus est, ut pater quoque eius vivo patre suo desierit suus heres esse aut morte interceptus aut qualibet ratione liberatus potestate; tum enim nepos neptisve in lucum sui patris succedunt. Sed sui quidem heredes ideo appellantur, quia domestici heredes sunt et vivo quoque parente quodam modo domini existimantur; unde etiam si quis intestatus mortuus sit, prima causa est in successione liberorum. necessarii vero ideo dicuntur, qua omni modo, sive velint sive nolint, tam ab intestato quam ex testamento heredes fiunt.9 8

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Extraneis autem heredibus deliberando potestas data est de adeunda vel non adeunda.

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heredes extranei vel voluntarii o, mejor, el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin10. Por lo que se refiere al Derecho germnico11, el sistema sucesorio estaba basado en la organizacin familiar. La familia se estructuraba en una comunidad unida por lazos de sangre, en la que destacaba la idea de copropiedad; cada uno de sus miembros ostentaba un derecho de copropiedad sobre cada uno de los elementos que integraban el patrimonio. Al tener la propiedad carcter familiar, y no ser algo privativo del individuo, slo la familia era titular de aqulla, de forma que, cuando alguno de sus miembros mora, no poda disponer libremente de los bienes de aquel patrimonio, sino que su cuota acreca a los dems comuneros en mano comn. Los pueblos germnicos no conocieron el testamento; slo existan los herederos de sangre (Nullum testamentum; solus Deus facit heredem, non homo). El parentesco era el factor determinante de la sucesin, la cual se transmita al heredero automticamente a la muerte del causante (mortuus saisit vivum) sin necesidad de que ste manifestara su voluntad en tal sentido. Lo dicho respecto al sistema sucesorio germnico revela la ausencia de sinonimia entre ste y el sistema de adquisicin ipso iure. En primer lugar, han desaparecido las razones familiares que fundamentaban aqul; y, en segundoCfr. HERNNDEZGIL, A.: Lecciones de Derecho Sucesorio (Resumen de explicaciones de Ctedra), Sucesores de Rivadeneyra, Madrid, 1.969, pp. 51 y 52. 11 Vide MAFFA, J.O.: Manual de Derecho Sucesorio, t. I, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1.989, p. 15; PLANITZ, H.: Principios de Derecho Privado Germnico, trad. directa de la 3 ed. alemana por Carlos Meln Infante, Bosch, Barcelona, 1.957, p. 377; PUIG PEA, F.: Tratado... cit., pp. 31 y ss.; Tratado de Derecho Civil, t. V, vol. 2, Edersa, Madrid, 1.963, pp. 218 y ss.; YORIO, A.: Ob. cit., pp. 37 y ss.10

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lugar, en todas las legislaciones modernas se reconoce al sujeto una librrima facultad de disponer de los bienes privativos por testamento. Por todo ello resultara ms coherente hablar de sistema de adquisicin automtica, ipso iure o unitaria.

II. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL.

1. EL SISTEMA DE NUESTRO CDIGO CIVIL.

A) INTRODUCCIN.

Los tratadistas espaoles han discutido copiosamente acerca del sistema de adquisicin de la herencia adoptado por nuestro Cdigo civil. La doctrina ha venido estando tradicionalmente dividida en dos direcciones: una, minoritaria, representada por GARCA VALDECASAS (GUILLERMO), favorable al sistema germnico, y otra, mayoritaria, cuyo mximo exponente es ROCA SASTRE, partidaria de la orientacin romanista. La causa de la controversia reside en la ausencia en el Cdigo civil espaol de un precepto que consagre expresamente uno u otro sistema de adquisicin. No obstante lo anterior, pensamos que la cuestin debe resolverse merced a una interpretacin sistemtica de los preceptos dedicados por nuestro Cdigo civil al Derecho de Sucesiones. Como veremos a lo largo del presente epgrafe, la interpretacin aislada de algunas de las normas que el Cdigo civil establece en este mbito, podra

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conducirnos a afirmar a nuestro parecer, errneamente que en el mismo se prev el sistema de adquisicin de la herencia automtica o ipso iure. Sin embargo, una interpretacin integradora de esos mismos preceptos con otros dedicados a la misma materia nos conducira a un resultado opuesto, esto es, a inclinarnos por el sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin como sistema preferido por nuestro legislador. En definitiva, un mismo precepto puede servir de fundamento a ambos sistemas de adquisicin hereditaria, pero su interpretacin correcta slo podr ser aquella que resulte coherente con lo dispuesto en el resto del articulado que nuestro Cdigo recoge en sede de sucesiones.

B) ARGUMENTOS FAVORABLES AL SISTEMA DE ADQUISICIN IPSO IURE.

a) Transmisin automtica de la herencia.

Los defensores del sistema de adquisicin ipso iure de la herencia en nuestro Derecho fundamentan su doctrina, bsicamente, en tres artculos del Cdigo civil: 440, 657, 661. Demostraremos que estos preceptos presentan, en realidad, un carcter neutral, en cuanto que nada dicen respecto al momento en que debe entenderse adquirida la herencia.

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A tenor del artculo 657 del Cdigo civil Los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte. Este es el primer artculo que nuestro Cdigo civil dedica a las sucesiones (encabeza las Disposiciones Generales, del Ttulo III, del Libro III). A juicio de G. GARCA VALDECASAS12, la expresin derechos a la sucesin debe entenderse referida a los derechos que tena el difunto, y cuyo conjunto forma la herencia. En virtud de tal interpretacin, el artculo 657 vendra a consagrar el principio germnico segn el cual la herencia se transmite automticamente al heredero en el momento mismo de la muerte del causante. Por su parte, ROCA SASTRE13 se pronuncia en el sentido de que por derechos a la sucesin debe entenderse el derecho a adquirirla y, en su pretensin de evidenciar que este artculo no ofrece argumento legal alguno a favor del sistema de adquisicin ipso iure, pone de manifiesto que, tanto ste como el artculo 661 del Cdigo civil14 son preceptos que, por su situacin (disposiciones generales de las sucesiones), proclaman principios abstractos y generales a todos los sistemas legislativos, los cuales siempre se refieren al momento de la muerte del de cuius, con el auxilio de la retroaccin o sin ella, al fenmeno de la adquisicin hereditaria y la obtencin del ttulo de heredero. ComoLa adquisicin de la herencia en Derecho espaol, R.D.P. 1.944, p. 109. La adquisicin y la repudiacin de herencia en el Derecho comn y en el Derecho foral, en Estudios de Derecho Privado, vol. 2, Edersa, Madrid, 1.946, pp. 19 y 20. 14 Los herederos suceden al difunto por el hecho slo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones.13 12

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necesariamente habr de haber un heredero, que en ltimo trmino ser el Estado, siempre se producir una aceptacin y, con ella, la retroaccin correspondiente, de modo que, en todo caso, resultarn aplicados dichos arts. 661 y 657 del Cdigo civil. Al sentido atribuido por ROCA SASTRE a la expresin derechos a la sucesin como sinnimo de derecho a adquirirla, objeta G. GARCA VALDECASAS15 la impropiedad que en este caso entraara el hablar de transmisin, pues no se transmite lo que no se tiene, y es evidente que el difunto no tena los derechos a la sucesin en este ltimo sentido. El alcance de este artculo depende, por tanto, del sentido que se otorgue a la expresin derechos a la sucesin. Creemos preferible entender que, al hablar de derechos a la sucesin, el artculo 657 se refiere al ius delationis, es decir, al derecho a optar entre la aceptacin y la repudiacin de la herencia16, ya que, con frecuencia, el Cdigo civil emplea el trmino sucesin en el sentido objetivo de herencia17; de ah que consideremos como imprecisin terminolgica el empleo de la expresin se transmiten, porque, en rigor, tal derecho (ius delationis)

Ob. cit., ibidem. En este sentido vide ALBALADEJO, M.: La adquisicin de la herencia en el Derecho espaol, A.D.C., eneromarzo 1.955, p. 13; DEZPICAZO y GULLN: Sistema de Derecho civil, vol. IV, 9 ed., Tecnos, Madrid, 2.004, pp. 489 y 490; LACRUZ, J.L.: Traduccin y anotaciones conforme al Derecho espaol de la 2. ed. alemana del Derecho de Sucesiones de Julius Binder, Labor, Barcelona, 1.953, p. 27; RIERA AISA, L.: voz Adquisicin de la herencia, N.E.J., t. II, Francisco Seix Editor, Barcelona, 1.950, p. 419. 17 ALBALADEJO, M.: Ob. cit., p. 14, nota 25.16

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no lo transmite el causante al heredero, pues aqul no lo tena, sino que nace para ste18. A nuestra tesis podra objetarse que el artculo 657 no habla de derecho a la sucesin en singular, sino de derechos a la sucesin en plural, por lo que no puede referirse al ius delationis. Pero a tal objecin puede responderse que es posible que las personas llamadas a una herencia sean varias, con lo cual, no habra un solo ius delationis, sino tantos como personas llamadas.19 Este artculo contempla la hiptesis de pluralidad de llamados a una misma herencia, e indica que el ius delationis se transmite o mejor sera decir se adquiere por cada uno de ellos en el momento del fallecimiento del causante (salvo en los supuestos de delacin posterior a la muerte del causante; por ejemplo, institucin bajo condicin suspensiva, institucin de nasciturus, etc.). En definitiva, el artculo 657 del Cdigo civil sealara el momento en el que se entiende abierta la sucesin (muerte del causante), momento en el cual, por regla general, el llamado o llamados a ella adquieren el ius delationis20.

ALBALADEJO, M.: Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, t. IX, vol. 1A, Edersa, Madrid, 1.990, pp. 1 y 2. 19 ALBALADEJO, M.: La adquisicincit., ibidem. 20 Cfr. ALBALADEJO, M.: Curso de Derecho civil, t. V, 8 ed., Edisofer, Barcelona, 2.004, p. 34; LACRUZ, J.L.: Elementos de Derecho civil, t. V, 2 ed. revisada y puesta al da por Joaqun Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2.004, p. 27; SANCHO REBULLIDA, F.A.:

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Por derechos a la sucesin no es posible entender contra la opinin de G. GARCA VALDECASAS los derechos que tena el causante y cuyo conjunto forma la herencia, porque, aun cuando puedan darse supuestos excepcionales de herencias formadas exclusivamente por derechos, por regla general, la herencia est integrada por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su muerte (art. 659 C.c.21). A ello debe aadirse que, resultara extrao que el legislador, en el primer artculo que dedica a las sucesiones, haya querido dejar resuelta la cuestin en orden al momento en que debe entenderse adquirida la herencia22. Estamos ante un precepto de carcter definidor que resulta consecuente con su ubicacin sistemtica dentro de las disposiciones generales sobre sucesiones. Pero no compartimos la opinin de ROCA SASTRE en este punto, ya que no nos parece que, por estar as ubicado, proclame un principio abstracto y general a todos los sistemas legislativos. El artculo 657 cumple la finalidad de definir el hecho que determina la apertura de la sucesin y la consiguiente adquisicin, por el llamado o llamados a la herencia, del ius delationis.

Comentario del Cdigo civil, dir. por Cndido PazAres Rodrguez, Rodrigo Bercovitz, Luis DezPicazo y Pablo Salvador Coderch , t. I, Ministerio de Justicia, p. 1.657. La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte.22 21

DEZPICAZO y GULLN: Ob. cit., ibidem.

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b) Transmisin automtica de la posesin de los bienes hereditarios.

Otro precepto considerado como fundamental en orden a la adquisicin hereditaria por los defensores del sistema de adquisicin ipso iure es el artculo 440 del Cdigo civil, a cuyo tenor La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento. G. GARCA VALDECASAS23 contempla este precepto como un complemento del artculo 661 del Cdigo civil24, en el que se consagra el traspaso al heredero de la posesin de los bienes del causante en el momento de su fallecimiento25. En su afn de armonizar lo dispuesto en este artculo con el sistema de adquisicin ipso iure de la herencia, manifiesta que es el prrafo 2 del mismo el que precisa su verdadero sentido. Reflexiona del siguiente modo: si, en el caso de que el heredero repudie se entiende que no la ha posedo [la herencia] en ningn momento, es porque, en realidad, ya

Ob. cit., pp. 107 y ss. Reproducido en la nota 13. 25 En este sentido CALVO MEIJIDE, A.: La posesin en el Derecho hereditario, 1 ed., Trivium, Madrid, 1.991, pp. 28 y 29.24

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posea antes de repudiar y, por consiguiente, antes de aceptar, puesto que presupuesto de la repudiacin es que no se haya aceptado an. El propio autor reconoce que el hecho de que el prrafo 1 diga que se entiende transmitida, en lugar de se transmite, y la apostilla final en el caso de que llegue a adirse la herencia, parecen patrocinar la tesis romanista (la posesin no se adquiere hasta que la herencia ha sido aceptada, pero entonces, por virtud de la retroaccin de la aceptacin, se entiende transmitida sin interrupcin desde la muerte del causante), si bien estima que ello no constituye obstculo alguno a su tesis, porque la expresin se entiende transmitida no alude a la ficcin que toda retroactividad entraa (la de considerar verificado un determinado efecto en poca anterior a la de su efectiva realizacin), sino al traspaso de la posesin sin necesidad de aprehensin material, lo cual slo parece posible si se acude a una ficcin. Si los redactores de nuestro Cdigo civil vieron en la detentacin corporal una de las notas configuradoras de la posesin, es lgico considerar fingida la transmitida ministerio legis sin necesidad de aprehensin material (ficta possessio). Concluye G. GARCA VALDECASAS afirmando que si se considera la posesin transmitida ministerio legis y sin necesidad de aprehensin material como un derecho subjetivo, y sta es la interpretacin que mejor se aviene a la contemplada en el artculo 440 del Cdigo civil, habra que entender incluido este derecho entre los derechos a que se refiere el

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artculo 661 del Cdigo civil, con lo cual el precepto no sera sino explicacin o desarrollo de ste en orden a la posesin. Ms coherente con el sentido literal del precepto nos parece la opinin de ROCA SASTRE26, que aparece acogida, en la actualidad, por la mayor parte de la doctrina civilista27. A juicio de este autor, el alcance del precepto radica en que constituye una aplicacin a la posesin de los efectos retroactivos de la aceptacin (art. 989 C.c.28). Seala el momento al cual se retrotraen los efectos de la adicin en sede posesoria (la muerte del causante), con lo cual se refunde en dicha norma lo establecido con carcter general para la adquisicin de la herencia en los artculos 661 y 989 del Cdigo civil. En el artculo 440 se establece una ficcin29 tambin es ficcin todo lo relativo al juego de la retroactividad al disponer que, en el caso de

Ob. cit., pp. 20 y 21; Estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas de la traduccin de la 11 revisin por Helmut Coing del Derecho de sucesiones de Theodor Kipp, 2 ed. al cuidado de Luis Puig Ferriol y Fernando Badosa Coll, Bosch, Barcelona, 1.976, p. 27. 27 Entre otros ALBALADEJO, M.: Curso... cit., pp. 37 y ss.; DEZPICAZO y GULLN: Ob. cit., p. 489; HERNNDEZGIL, A.: Ob. cit., p. 54; Obras Completas, t. IV, Espasa Calpe, Madrid, 1.989, pp. 504 y 505; LACRUZ, J.L.: Derecho Subjetivo, derechos sin sujeto y herencia yacente, en Estudios de Derecho Privado Comn y Foral, t. I, coed. del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales y Jos M. Bosch Editor, Barcelona, 1.992, pp. 207 y 208, nota 1; Traduccin y anotaciones... cit., pp. 26 y 27; MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., p. 67; PUIG BRUTAU, J.: Compendio de Derecho Civil, vol. IV, Bosch, Barcelona, 1.991, p. 291; RIERA AISA, L.: Ob. cit., p. 421. Los efectos de la aceptacinse retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda. A juicio de MARTN PREZ (Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dir. por Manuel Albaladejo, t. IX, vol. 1A, Edersa, Madrid, 1.990, pp. 181 y 182) la ley no habr de llegar a una ficcin para lograrla [se refiere a la sucesin hereditaria en la posesin]; no ha de fingir que existe un hecho (natural) de posesin, sino declarar existente un hecho (jurdico) posesorio. Y ello no constituir anomala, porque es siempre cometido del Derecho proceder a esta valoracin y declaracin.29 28

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que el heredero (mejor sera decir el llamado) acepte, esto es, en el caso de que llegue a adirse la herencia, se finge que la posesin (de derecho o civilsima, pues para ostentar la posesin de hecho es necesario, adems de la aceptacin, el presupuesto de la aprehensin material30) de los bienes hereditarios le fue transmitida (se entiende transmitida) sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante31. En

En el Derecho Romano, tambin era necesaria la aprehensin material para ostentar la posesin de hecho de los bienes hereditarios; as se desprende de Dig. 41, 2, 23.: Cum heredes institiui sumus, adita hereditate omnia quidem iura ad nos transeunt, possessio tamen nisi naturaliter comprensa ad nos non pertinet (Cuando somos instituidos herederos, adida la herencia pasan ciertamente a nosotros todos los derechos, pero la posesin no nos pertenece si no ha sido tomada naturalmente.); Dig. 47, 4, 1, 15: Scaevola ait possessionis furtum fieri: denique si nullus sit possessor, furtum negat fieri: idcirco autem hereditati furtum non fieri, quia possessionem hereditas non habet, quae facti est et animi. sed nec heredis est possessio, antequam possideat, quia hereditas in eum id tantum transfundit, quod est hereditatis, non autem fuit possessio hereditatis (Dice Escvola que se puede hurtar la posesin, pero, si no hay nadie que posea la cosa, niega que pueda haber hurto, y que por ello no se puede hurtar nada de una herencia , pues la herencia no tiene la posesin de nada, siendo la posesin una cosa de hecho y la intencin ; tampoco pertenece la posesin al heredero, antes de que tome posesin efectiva , pues la herencia le transfiere lo que perteneca a la misma herencia, pero la posesin no entraba en la herencia); en Dig. 47, 19, 2, 1, se pone de manifiesto que la accin de hurto slo puede ejercitarse cuando, una vez adida la herencia, el heredero ha tomado posesin material de los bienes hereditarios: Apparet autem expilatae hereditatis crimen eo casu intendi posse, quo casu forti agi non potest, scilicet ante aditam hereditatem, vel post aditam antequam res ab herede posase sunt. nam in hunc casum forti actionem non competere palam est: quamvis ad exhibendum agi posse, si quis vindicaturus exhiberi desideret, palam sit (Pero se ve que la acusacin criminal de haber sido despojada una herencia se puede intentar en el caso en que no se pueda ejercitar la accin de hurto, por supuesto, antes de adida la herencia, o despus de adida antes que los bienes son posedos por el heredero, porque es evidente que en este caso no compete la accin de hurto, aunque sea evidente que se pueda ejercitar la de exhibicin si el que hubiera de reivindicar deseara que se hiciera la exhibicin). De estos fragmentos se infiere que, en Derecho Romano, la posesin era considerada como un hecho, puesto que si fuera un derecho, no habra razn para negar su transmisibilidad hereditaria. Por consiguiente, el artculo 440 del Cdigo civil no encuentra su origen en el Derecho Romano, en el cual se exiga la aprehensin material de los bienes hereditarios para adquirir la posesin de los mismos. Encuentra su gnesis en la gewere germnica, que supona la transmisin hereditaria de la posesin sin necesidad de material aprehensin; posesin, por tanto, hurfana de todo presupuesto de hecho. El artculo 440 del Cdigo civil no se inspira, por tanto, en el Derecho Romano, sino en el artculo 724 del Code civil, que en su versin originaria rezaba: Les hritiers lgitimes sont saisis de plein droit des bens, droits et actions du dfunt (Los herederos legtimos y los herederos naturales son investidos de pleno derecho en los bienes, derechos y acciones del difunto). En este sentido MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., p. 66. 31 Afirma MARTN BLANCO, J. (Ob. cit., p. 60) que si el precepto comienza a leerse por el final o inciso ltimo, cobra aqu, claramente, un difano sentido: en el caso de que llegue a adirse la herencia, la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin

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definitiva, la transmisin de la posesin de los bienes hereditarios se hace depender de la aceptacin32. La aceptacin, en palabras de SANCHEZ HERNNDEZ33, aparece como verdadera conditio iuris de los efectos establecidos por el art. 440 del C.c. Ante este planteamiento, el heredero que acepta, es poseedor civilsimo, con efecto retroactivo, desde la muerte del causante (art. 440 del C.c.). SCAEVOLA justifica la disposicin contenida en el artculo 440 en la necesidad de la aceptacin para la adquisicin de la propiedad de los bienes hereditarios. Si, para adquirir la propiedad de los bienes hereditarios, es precisa la aceptacin de la herencia, al ser la posesin mera exteriorizacin del dominio, es lgico que tambin se exija este acto jurdico para su adquisicin34. El artculo 440 no resuelve el problema del vaco creado desde el fallecimiento del causante hasta la aceptacin de la herencia, que se llena mediante la llamada posesin civilsima35, prototipo de posesin como

interrupcin y desde el momento de la muerte del causante. Es decir, solamente (en el caso) cuando recaiga aceptacin (de que llegue a adirse la herencia) se produce la adquisicin en la forma que establece el precepto. 32 LASARTE LVAREZ, C.: Principios de Derecho civil, t. VII, 2 ed., Trivium, Madrid, 2.001, p. 360; PREZ GONZLEZ Y ALGUER, B.: Traduccin de la 32 ed. alemana con estudio de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas del Derecho de cosas de Martin Wolff, 8 rev., vol. 1, 2 ed. al cuidado de Jos Puig Brutau, Bosch, Barcelona, 1.951, p. 65; YZQUIERDO TOLSADA, M.: Lecciones sobre posesin y usucapin, Dykinson, Madrid, 2.002, p. 24. 33 La herencia yacente (vertientes personal y patrimonial), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 297. 34 Cdigo civil comentado y concordado extensamente y totalmente revisado y puesto al da por Pedro de Apalategui, t..VIII, 5 ed., Instituto Editorial Reus, Madrid, 1.948, p. 328. 35 Vide, en este sentido, DUALDE, J.: La posesin civilsima, Aries, Barcelona, 1.959, p. 123.

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derecho que se recibe automticamente, ministerio legis36, sin necesidad de aprehensin material (corpus) ni de animus (ipso iure); se trata, en definitiva, de una posesin hurfana de todo presupuesto de hecho. El heredero (porque ha aceptado la herencia a l deferida) es considerado desde entonces como subrogado en la misma situacin posesoria que hubiera tenido el causante si viviera, sin necesidad de que aprehenda materialmente los bienes, ni de que ostente el animus possessionis. No debe olvidarse, en cambio, que mediante el recurso de la posesin civilsima el legislador no ha pretendido sustituir de forma permanente la base fctica de la posesin. Aqulla est dirigida a la tutela del patrimonio hereditario en situacin de trnsito, y no supone un constante beneficio para el heredero, como lo demuestra la circunstancia de que la mayora de las facultades atribuidas a ste estn dirigidas,

fundamentalmente, a la obtencin del seoro sobre los bienes hereditarios37. La ratio legis del precepto es clara en relacin con la sucesin hereditaria. La razn de este modo especial de transmisin de la posesin

Apunta DUALDE (Ob. cit., pp. 14 y 15) que las palabras ministerio de la ley no son las adecuadas para el caso. Porque por ministerio de la ley viven en el Cdigo y se ejercitan en la prctica todos los derechos, y no es natural dar por caracterstico de uno de ellos una cualidad atribuible a todos, y termina diciendo que la posesin civilsima no se produce por nudo impulso de la Ley, sino porque ciertas situaciones la imponen, y la Ley, secundndolas, la establece. 37 MARTN PREZ, A.: Ob. cit., p. 185.

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reside, en palabras de MANRESA38, en la necesidad de que no se suspenda ni un momento la posesin, que los bienes no se hallen en ningn tiempo sin poseedor propio. Como dice ALBALADEJO39, no se trata en realidad de que el heredero, una vez aceptada la herencia, reciba la posesin de los bienes hereditarios con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante, sino que lo que en realidad viene a decir el precepto es que el heredero (porque ha aceptado) es colocado por disposicin de la ley en la misma situacin que tendra el causante si viviese en ese momento, considerndose que en tema de posesin ha ocupado el puesto de aqul desde que muri. En definitiva, lo que ALBALADEJO viene a decir es que, en virtud del artculo 440 del Cdigo civil, no se transmite la posesin de los bienes hereditarios, sino la situacin posesoria (las posesiones) en la que se encontrara el causante si viviera. La peculiaridad de este precepto reside en una alteracin del desarrollo natural del fenmeno sucesorio. El proceso sucesorio mortis causa se desenvuelve en tres fases: a) Apertura de la sucesin con la muerte del causante. b) Adquisicin de la herencia mediante la aceptacin.

Comentarios al Cdigo Civil Espaol, t. IV, 7 ed., Reus, Madrid, 1.972, p. 189. Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, t. XXV, vol. 1, Edersa, Madrid, 1.993, pp. 384 y 385.39

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c) Adquisicin de la posesin civilsima sin necesidad de aprehensin material. El artculo 440 altera el orden de las referidas fases del siguiente modo: a) Apertura de la sucesin con la muerte del causante. b) Adquisicin de la posesin civilsima sin necesidad de aprehensin material desde el instante mismo del fallecimiento del causante. c) Adquisicin de la herencia mediante la aceptacin40. Si el Cdigo civil hubiera acogido, en este punto, el sistema de adquisicin ipso iure de la herencia, habra ofrecido un artculo cuyo contenido fuera semejante al del 857 del BGB, a tenor del cual, la posesin se transmite al heredero41; esto es, el heredero subentra en la situacin posesoria (de derecho) del causante en el mismo instante de su fallecimiento, sin necesidad de aprehender materialmente los bienes hereditarios; pero s es necesaria dicha aprehensin material para ostentar la posesin de hecho de los mismos. Esta ltima afirmacin viene corroborada por los 2.02542 y 2.02743 del BGB, en los cuales se establece que de la posesin transmitida por

40 LALAGUNA DOMNGUEZ, E.: Adquisicin de la posesin de bienes hereditarios, R.G.L.J., enero 1.988, p. 165. 41 Der Besitz geht auf den Erben ubre. 42 Hat der Erbschaftsbesitzer einen Erbschaftsgegenstand durch eine Straftat oder eine zur Erbschaft gehrende Sache durch verbotene Eigenmacht erlangt, so haftet er nach den

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sucesin puede apoderarse de hecho el heredero, quien convierte as en seoro efectivo la mera posibilidad del mismo. Por lo que se refiere al artculo 440, prrafo 2, del Cdigo civil como apunta HERNNDEZGIL, A.44 tiene un alcance

recprocamente inverso al correspondiente a la aceptacin; si hay aceptacin, la posesin (de derecho) se entiende transmitida sin interrupcin y desde la muerte del causante; en cambio, si hay repudiacin, no se entiende transmitida en ningn momento. Es posible (vide, v. gr., art. 1.014 C.c.45) que el llamado haya ostentado, con carcter previo al ejercicio de su ius delationis, la posesin real de los bienes hereditarios. Mediante el artculo 440, prrafo 2, del Cdigo civil se pretende borrar, en caso de repudiacin, esa eventual posesin real.

Vorschriften ber den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen. Ein gutglubiger Erbschaftsbesitzer haftet jedoch wegen verbotener Eigenmacht nach diesen Vorschriften nur, wenn der Erbe den Besitz der Sache bereits tatschlich ergriffen hatte (Si el poseedor de la herencia ha logrado algn objeto o cosa perteneciente a la misma mediante un acto ilcito al arbitrio de un hecho prohibido, ser responsable segn la ley a prestar la indemnizacin correspondiente. Sin embargo, un poseedor de la herencia de buena fe slo ser responsable por hecho prohibido segn la ley cuando el heredero ya hubiese tomado posesin de la misma). 43 1. Der Erbschaftsbesitzer ist verpflichtet, dem Erben ber den Bestand der Erbschaft und ber den Verbleib der Erbschaftsgegenstnde Auskunft zu erteilen. 2. Die gleiche Verpflichtung hat, wer, ohne Erbschaftsbesitzer zu sein, eine Sache aus dem Nachlass in Besitz nimmt, bevor der Erbe den Besitz tatschlich ergriffen hat (1. El poseedor de la herencia est obligado a informar al heredero sobre el inventario de la herencia y sobre el paradero de los objetos de la misma. 2. La misma obligacin tiene quien, aun sin ser poseedor de la herencia, tome posesin de alguna cosa de la misma antes de que el heredero haya tomado realmente posesin de ella). 44 Lecciones... cit., p. 54; Obras... cit., p. 505. El heredero [se refiere al llamado] que tenga en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos45

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Para concluir, es preciso advertir con ROCA SASTRE46 que este segundo prrafo del artculo 440, si no quiere resultar superfluo, debe entenderse referido a los actos de conservacin de los bienes hereditarios que no impliquen aceptacin tcita. En consecuencia de todo lo anterior, el artculo 440 del Cdigo civil no puede ser utilizado como argumento legal en favor de uno u otro sistema de adquisicin de la herencia, porque, en realidad, no se refiere a la adquisicin de sta, sino a la sucesin del heredero en la posesin del causante (successio possessionis) a los efectos de la usucapin.

c) Subrogacin automtica del heredero en la posicin jurdica del causante.

El artculo 661 del Cdigo civil dispone que Los herederos suceden al difunto por el solo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. No cabe duda de que este artculo, interpretado de forma aislada, constituye un fuerte argumento en pro del sistema de adquisicin ipso iure47. Esta forma de interpretacin es la seguida por G. GARCA VALDECASAS48, quien considera que el referido artculo consagra el46 47

La adquisicin... cit., p. 21. SANCHO REBULLIDA (Comentario cit., pp. 1.166 y 1.167) pone de manifiesto, en contra de esta interpretacin literal, que los precedentes histricos y, sobre todo, la valoracin sistemtica del precepto en el contexto sucesorio del Cdigo, pueden hacer rectificar esta apreciacin, surgida de la consideracin aislada, del precepto. 48 Ob. cit., p. 106; La posesin, 2 ed., Comares, Granada, 1.987, p. 48.

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principio germnico en cuya virtud la herencia se transmite del causante al heredero por el solo hecho de su muerte, aun cuando la adquisicin operada sea de carcter provisional y su consolidacin definitiva dependa de la aceptacin del heredero. Si recordamos la interpretacin que este mismo autor facilita del artculo 657 del Cdigo civil, vemos que es anloga a la que ofrece del artculo 661 del mismo cuerpo legal. El propio G. GARCA VALDECASAS reconoce que ambos preceptos pecan de reiterativos, y afirma que el artculo 657 no dice nada nuevo respecto a lo establecido en el 661.49 En cuanto a la opinin de ROCA SASTRE, ya qued expuesta en el comentario del artculo 657 del Cdigo civil, al cual nos remitimos. A nuestro parecer, este precepto debe ser interpretado, no de forma aislada como hace G. GARCA VALDECASAS sino de manera integradora en relacin con el artculo 989 del Cdigo civil, que consagra el resorte romano de la retroaccin de los efectos de la aceptacin al momento de la muerte del causante50, de suerte que sera como decir que el llamado que acepta, merced a los efectos retroactivos de la aceptacin,

La adquisicin... cit., p. 109. En el mismo sentido vide DE LA CMARA LVAREZ, M.: Compendio de Derecho sucesorio, 2 ed., La LeyActualidad, Madrid, 1.999, p. 23; HERNNDEZGIL, A.: Lecciones cit., p. 52; Obras cit., p. 503; LACRUZ, J.L.: Derecho Subjetivo cit., p. 207, nota 1; Traduccin y anotaciones... cit., p. 26; MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., pp. 65, 69 y 70; RIERA AISA, L.: Ob. cit., ibidem.50

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se entiende que ha sucedido al difunto en todos sus derechos y obligaciones por el solo hecho de su muerte. Si se interpreta este precepto, no de forma aislada, sino en relacin con el resto de preceptos que regulan el fenmeno sucesorio, se llega a la conclusin de que el espritu de aqul reside en que slo cuando el llamado acepta sucede al causante por su muerte y despus de sta51. El artculo 661, igual que el 657, seala el momento en que tiene lugar la apertura de la sucesin (la muerte del causante), momento al cual, por aplicacin del artculo 989 del Cdigo civil, se retrotraen los efectos de la aceptacin. Por consiguiente, tanto si se sigue nuestra interpretacin como si se parte de la tesis de G. GARCA VALDECASAS, este artculo peca de reiterativo respecto del 657. Pero ello no debe llevarnos a la afirmacin de que uno u otro ha de ser sacrificado, porque, aun cuando ambos fijan el hecho que determina la apertura de la sucesin, la finalidad de cada uno de ellos es diversa: el artculo 657 fija ese momento para sealar que es entonces cuando los llamados adquieren el ius delationis; en cambio, el artculo 661 lo fija para indicar que, merced a los efectos retroactivos de la aceptacin, es entonces cuando se entiende que los herederos han sucedido al difunto en todos sus derechos y obligaciones.

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ALBALADEJO, M.: Comentarioscit., t. IX, vol. 1A, p. 56.

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Contrariamente, si se sigue la tesis de G. GARCA VALDECASAS, habra dos artculos superfluos: el 657 y el 989, ambos del Cdigo civil, en la parte concerniente a la retroaccin de los efectos de la aceptacin. De la interpretacin que hemos ofrecido de los artculos 657 y 661 se infiere que ninguno de ellos puede ser utilizado como argumento en pro de uno u otro sistema, porque nada dicen respecto al momento en que debe entenderse adquirida la herencia. Son preceptos de carcter puramente definidor, del que tambin adolecen dice MARTN BLANCO52 los dems preceptos encasillados bajo la misma rbrica (disposiciones generales): v. gr., artculo 658 (modos de deferir la sucesin), artculo 659 (concepto de herencia), artculo 660 (concepto de heredero), etc. d) Designacin como heredero del llamado que todava no ha aceptado.

Otro argumento que los defensores del sistema de adquisicin ipso iure de la herencia esgrimen a favor de su tesis, pero que nosotros consideramos neutral, es el consistente en que el Cdigo civil denomina heredero al simple llamado que todava no ha aceptado la herencia (v. gr. arts. 1.001, 1.004, 1.005, 1.006, 1.010, 1.012, etc.). Contra este argumento bastar decir que se trata de una mera incorreccin terminolgica. Ya sabemos que nuestro Cdigo civil no se caracteriza52

Ob. cit., p. 65.

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por su precisin terminolgica y por su rigor tcnico. No fue obra de grandes tericos, sino de juristas eminentemente prcticos; de ah su carcter popular y falta de rigor terminolgico; prueba de esto ltimo es que el artculo 766 llega a denominar heredero al que premuere al testador. El propio G. GARCA VALDECASAS53 reconoce la posibilidad de esta objecin. Esta incorreccin terminolgica tambin estaba presente en el Codice civile italiano de 1.865, pero ha sido superada por el de 1.942, que maneja correctamente los trminos llamado (v. gr. arts. 460, 461, 478, 479, 485, etc.) y heredero (v. gr. arts. 491, 493, 495, etc.).

e) Ausencia de un plazo para la repudiacin.

Un inconveniente al sistema de adquisicin ipso iure de la herencia es la ausencia de regulacin, en nuestro Cdigo civil, de un plazo para la repudiacin54. Al no contener este dato, quedara abierta la posibilidad de que se diesen situaciones de titularidad provisional del heredero de duracin tan larga que no terminaran mientras ste no repudiara la herencia, con los consiguientes perjuicios que ello podra ocasionar respecto de los acreedores y otros interesados en la sucesin (entendida en el sentido objetivo de herencia).La adquisicin... cit., p. 116. S establecen un plazo para la repudiacin (mejor sera hablar de renuncia), como hemos visto en el epgrafe anterior, el BGB ( 1.944, que, en su prrafo 1, seala el plazo de seis semanas, salvo que el causante hubiera tenido su ltimo domicilio en el extranjero o el heredero se hallara en el extranjero al comenzar el plazo, en cuyo caso, el prrafo 3 extiende aqul a seis meses) y el ZGB (art. 537, que seala un plazo de tres meses). Estos Cdigos, a diferencia del espaol, acogen el sistema ipso iure de adquisicin de la herencia.54 53

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C) ARGUMENTOS FAVORABLES AL SISTEMA DE ADQUISICIN MEDIANTE LA ACEPTACIN.

Examinados los artculos que, prima facie, pueden inducir a pensar que el sistema adoptado por el Cdigo civil espaol es el de adquisicin ipso iure y, comprobado que, en rigor, tales preceptos no ofrecen argumentos en favor de tal sistema, exponemos ahora aquellos que abogan a favor del sistema opuesto, es decir, del sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin.

a) Ius delationis.

Los artculos 988 (La aceptacin y la repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres) y 989 (Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda) del Cdigo civil representan la ms clara adopcin, por nuestro ordenamiento, del sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin55. La regulacin, en los artculos 988 y siguientes del Cdigo civil, en plano de igualdad, de la aceptacin y de la repudiacin, implica el reconocimiento del ius delationis56 como concepto central de nuestro Cdigo en materia de adquisicin hereditaria. El ius delationis

55 56

Cfr. RIERA AISA, L.: Ob. cit., p. 420. ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., pp. 28 y 29.

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nicamente tiene sentido en el sistema por el que tambin optamos nosotros57. A tenor del artculo 991 del Cdigo civil, Nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien se haya de heredar y de su derecho a la herencia. Esto implica, en palabras de ALBALADEJO58, que se considera que antes de la aceptacin y de la repudiacin se tiene un derecho a la herencia ius delationis y no que se es titular de sta, con derecho a dejar de serlo.

b) Voluntariedad y libertad de la aceptacin.

El artculo 988 del Cdigo civil dota a la aceptacin de los caracteres de voluntariedad y de libertad. HERNNDEZGIL, A.59 nos explica cul es el significado de las palabras voluntad y libertad, empleadas por este artculo para calificar la aceptacin: La expresin voluntad significa que slo hay aceptacin de la herencia con voluntad y que la aceptacin acto voluntario coopera a la adquisicin de la herencia. La expresin libertad hace referencia ms bien a que la voluntad se haya formado y exteriorizado libremente, o sea, sin la concurrencia de vicios como la violencia, el error y el dolo.

57 Cfr. GARCABERNARDO LANDETA, A.: Designacin mortis causa, vocacin hereditaria y adquisicin automtica, R.D.N. abriljunio 1.959, p. 90. 58 La adquisicin... cit., p. 26. 59 Lecciones... cit., p. 53; Obras... cit., p. 503.

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Pero, a tenor de este precepto, la aceptacin no es slo voluntaria y libre, sino enteramente voluntaria y libre, lo cual supone un rechazo de la aceptacin impuesta, automtica u operada ipso iure, por disposicin de la ley60. Si la aceptacin es un acto enteramente voluntario y libre, sera un contrasentido admitir como hacen G. GARCA VALDECASAS, TRAVIESAS Y GITRAMA61 que, al morir el causante, el heredero adquiere, aunque sea provisionalmente, la herencia, dependiendo de su aceptacin la consolidacin definitiva de la adquisicin. En cambio, G. GARCA VALDECASAS62 construye la siguiente argumentacin para demostrar que el artculo 988 del Cdigo civil no contradice el sistema de adquisicin ipso iure: Al propio tiempo que adquiere la herencia del difunto, nace en cabeza del heredero el derecho de aceptar y el de repudiar. Estos derechos no los deriva del causante; su adquisicin es originaria, a diferencia de la adquisicin de la herencia misma. Y tienen por objeto garantizar la voluntariedad de la adquisicin de la herencia producida ipso iure al morir el causante; su funcin es, pues, instrumental.

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MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., pp. 68 y 69. Los supuestos de administracin de herencia, R.D.P., 1.948, pp. 101 y 118. 62 La adquisicin... cit., p. 111.

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A ello cabe objetar con ROCA SASTRE63 que, para garantizar la voluntariedad de la adquisicin, basta la repudiacin y sobra la aceptacin. A esta objecin responde G. GARCA VALDECASAS64 que tambin la aceptacin cumple un importante papel en el sistema de adquisicin ipso iure (recurdese que, para este autor, la aceptacin desempea el papel de confirmar o convertir en definitiva una adquisicin provisional verificada al morir el causante), como lo demuestra la atencin que le dedica el Cdigo civil alemn. A esto cabra contrarreplicar que la importancia que la aceptacin tiene en el BGB se explica porque en ste aqulla se configura como una renuncia de la facultad de repudiar, y porque su misin es la de precipitar el plazo sealado por este Cdigo (seis semanas, o seis meses, segn los casos) para la repudiacin; en cambio, en el Cdigo civil espaol, ni la aceptacin se configura como renuncia de la facultad de repudiar, ni existe sealado un breve plazo para la repudiacin, con lo que podran producirse situaciones de adquisicin provisional prolongadas durante largo tiempo, con los consiguientes perjuicios que ello ocasionara respecto de los acreedores y de otros interesados en la herencia.

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La adquisicin... cit., p. 18. De nuevo sobre la adquisicin de la herencia, R.D.P. 1.951, p. 992.

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c) Retroactividad de la aceptacin. El artculo 989 del Cdigo civil consagra el resorte romano de la retroaccin de los efectos de la aceptacin y de la repudiacin al momento de la muerte del causante. Si con G. GARCA VALDECASAS, TRAVIESAS Y GITRAMA entendemos que la herencia se adquiere de forma provisional y automticamente al morir el causante, adquisicin que devendra definitiva con la aceptacin del heredero; si, por tanto, la aceptacin no es el medio para adquirir la herencia, qu sentido tendra retrotraer sus efectos al momento de la muerte del causante? La retroaccin de la confirmacin convalidatoria se explica, pero no la confirmacin de una situacin vlida ya producida65. Por eso dice ROCA SASTRE66 que la retroaccin de los efectos de la aceptacin y el traspaso ipso iure e inmediato de la herencia son conceptos absolutamente incompatibles. El propio G. GARCA VALDECASAS67 reconoce que la retroaccin de los efectos de la aceptacin constituye por innecesaria y superflua una objecin al principio de adquisicin ipso iure derivado de los artculos 657, 661 y 440 del Cdigo civil; y, ante la ausencia de un argumento que salve esta objecin, llega a afirmar que sta no se basa en una contradiccin sino, a lo sumo, en la inutilidad o inaplicabilidad de

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ROCA SASTRE, R.M.: La adquisicin... cit., p. 16. Ob. lt. cit., p. 15. 67 La adquisicin... cit., p. 113.

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parte de un precepto del Cdigo. Incluso pretende minimizar el valor de esta objecin mediante la siguiente afirmacin: lo mismo que para su tesis constituye un obstculo la retroaccin de los efectos de la aceptacin, una objecin no menos importante representa para la tesis contraria, la retroaccin de los efectos de la repudiacin, cuya misin es, a su juicio, borrar retroactivamente el carcter de heredero del repudiante. No creemos, en cambio, que sea ste el significado que deba atribuirse a la retroaccin de los efectos de la repudiacin; tal retroaccin debe entenderse en el sentido de que, en su virtud, se borra el carcter de llamado (no de heredero) del repudiante, dejando las cosas como si nunca hubiera habido delacin a su favor68. En este sentido, la retroaccin de los efectos de la repudiacin consagrada en el artculo 989 del Cdigo civil tiene perfecta cabida dentro del sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin. Por tanto, si acogieramos el sistema de adquisicin ipso iure de la herencia, existiran como hemos dicho dos artculos que vendran a ser superfluos: el 657 y el 989 del Cdigo civil en la parte concerniente a la retroaccin de los efectos de la aceptacin.

ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., p. 22; LACRUZ, J.L.: Derecho Subjetivo... cit., p. 207, nota 1; Traduccin y anotaciones... cit., p. 26; ROCA SASTRE. R.M.: La adquisicin... cit., p. 17.

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d) Ius transmissionis.

Del artculo 1.006 del Cdigo civil (Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar a los suyos el mismo derecho que l tena) se infiere que no se es heredero mientras no se acepta. Igual que vimos ocurra respecto del artculo 657 del Cdigo civil, el sentido del artculo 1.006 depende del significado que se otorgue a la expresin el mismo derecho que l tena. Si se entiende que ese derecho es la herencia como universum ius, este artculo servira de apoyo a la tesis de G. GARCA VALDECASAS. Por el contrario, si se considera que se est aludiendo al ius delationis, representara un argumento en favor de la tesis contraria. Esta ltima es la interpretacin ms coherente con lo hasta ahora sostenido69. La expresin el mismo derecho que l tena no puede referirse a la herencia como universum ius porque, aun cuando excepcionalmente pueden existir herencias integradas por un solo derecho, lo normal es que la herencia abarque el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su muerte (art. 659 C.c.). El artculo 1.006 del Cdigo civil habla de derecho en singular porque hace referencia a la transmisin de un solo derecho: el derecho a

Vide ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., pp. 13 y 14; DEZPICAZO y GULLN: Ob. cit., pp. 489 y 490; MARTN BLANCO, J.: Ob. cit., pp. 70 y 71; PUIG BRUTAU, J.: Ob. cit., p. 258; Fundamentos de Derecho civil, t. V, vol. 1, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1.990, p. 182; ROCA SASTRE, R.M.: La adquisicin... cit., pp. 24 y 25.

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optar entre la aceptacin y la repudiacin (ius delationis) no ejercitado por el llamado. En conclusin: en virtud de este artculo, si el llamado a una herencia fallece sin haber aceptado ni repudiado, es decir, sin haber hecho uso de su ius delationis (ius adeundi vel repudiandi), este derecho y slo este derecho pasar a sus herederos, que tambin podrn ejercitarlo en uno u otro sentido.

e) Ius deliberandi.

El artculo 1.010 del Cdigo civil establece: Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido. Tambin podr pedir la formacin de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto. Este es otro de los preceptos de nuestro Cdigo civil en el que se pone de manifiesto la relevancia de la voluntad del llamado en orden a la adquisicin de la herencia70. Si se concede al llamado la posibilidad de solicitar, antes de aceptar o de repudiar la herencia, el beneficio de inventario71 a fin de deliberar sobe este punto, es porque aqul no haba adquirido la herencia ipso iureMARTN BLANCO, J.: Ob. cit., p. 72. Que tiene por fin dejar limitada la responsabilidad del heredero por las deudas del causante a los bienes de la herencia.71 70

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al momento de la muerte del causante. A ello debe aadirse que la facultad de solicitar el beneficio de inventario es caracterstica de los sistemas de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin72, puesto que en aquellas legislaciones que acogen el sistema opuesto (aunque no en todas) la responsabilidad del heredero es intra vires hereditatis.

f) Existencia de la herencia yacente.

Si, de conformidad con lo hasta ahora expuesto, la sucesin se abre con la muerte del causante (art. 657 C.c.), la cual, salvo en los supuestos de delacin posterior, genera la adquisicin del ius delationis por el llamado o llamados; si, para adquirir la herencia, es presupuesto indispensable la aceptacin (arts. 988 y ss. C.c.); si los efectos de la aceptacin se retrotraen al momento de la muerte del causante (art. 989 C.c.), de forma que, merced a tal retroaccin, se entiende que el heredero ha sucedido al causante en todos sus derechos y obligaciones por el solo hecho de su muerte (art. 661 C.c.), resulta obvio que, entre la apertura de la sucesin y la adquisicin de la herencia mediante la aceptacin, media un lapso temporal, ms o menos largo (cuya existencia real no viene eliminada por la retroaccin de los efectos de la aceptacin), durante el cual el patrimonio hereditario carece de un titular actual: no lo es el causante, porque ha muerto, y tampoco lo es el

Por ejemplo, el Codice civile italiano regula la facultad de solicitar el beneficio de inventario en la Seccin III, del Captulo V, del Ttulo I, del Libro II (arts. 484 a 511); y el Cdigo civil portugus, en el artculo 2.053 (Captulo IV, Ttulo I, Libro V).

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heredero, porque todava no ha aceptado. Ante tal circunstancia, los romanos decan que la hereditas iacet73. Por tanto, otro argumento en favor del sistema de adquisicin de la herencia mediante la aceptacin es la existencia, en nuestro Derecho, de la herencia yacente. A pesar de que nuestro Cdigo civil, a diferencia del portugus y del italiano74, no contiene en su articulado la expresin herencia yacente, el artculo 1.934 del Cdigo civil, al referirse a la herencia antes de haber sido aceptada, alude indudable y directamente (si bien no de forma expresa) a ella75. G. GARCA VALDECASAS76, como argumento en pro de la tesis germanista, niega la existencia de la herencia yacente; para ello se basa

V. gr. Dig. 43, 24, 13, 5, Dig. 36, 4, 5, 20, Dig. 37, 3, 1 y Dig. 40, 5, 4, 17. El Cdigo civil portugus dedica a la herencia yacente el Captulo 3 del Ttulo I del Libro V (arts. 2.046 a 2.049), y el Cdigo civil italiano el Captulo 8 del Libro III (arts. 528 a 532). En el mbito del Derecho iberoamericano, tambin se ocupan de la herencia yacente el Cdigo civil ecuatoriano (art. 1.285), el Cdigo civil chileno (art. 1.240) y el Cdigo civil venezolano (arts. 1.060 a 1.065). 75 En este sentido vide ALBALADEJO, M.: La adquisicin... cit., p. 20, nota 38; LACRUZ, J.L.: Derecho Subjetivo... cit., p. 208, nota 1; Traduccin y anotaciones... cit., p. 27; LLED YAGE, F.: Compendio de Derecho Civil, t. V, Dykinson, Madrid, 2.004, p. 36; PUIG BRUTAU, J.: Compendio... cit., p. 256; RIERA AISA, L.: Ob. cit., p. 421; ROCA SASTRE, R.M.: La adquisicin... cit., pp. 23 y 24. 76 Segn este autor (La adquisicin... cit., p. 114), la ausencia de regulacin demuestra que la herencia yacente no es una pieza fundamental en nuestro sistema de adquisicin hereditaria, pues si lo fuera, el legislador habra provisto a la regulacin de una institucin tan rica en complejos y difciles problemas. (...) Slo en supuestos excepcionales se halla la herencia sin titular desde que se abre la sucesin hasta que el heredero la adquiere. Son aquellos casos en que la delacin y simultnea adquisicin de la herencia se producen en fecha posterior a la muerte del causante; como el del heredero nico, o todos los herederos, si son varios, instituidos bajo condicin suspensiva, y el del heredero nico solamente concebido al tiempo de morir el causante. Pero, por regla general, el llamamiento a la herencia y simultnea adquisicin de la misma se producen en el momento de la muerte del causante, no habiendo lugar a que la herencia est yacente, lo que muy bien nos explica por qu el legislador no le74

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en la no alusin a la misma y en la ausencia de su regulacin en nuestro Cdigo civil. A ello cabe objetar que, ninguno de los motivos que ofrece para negar su existencia es cierto: el primero porque, como hemos dicho, el artculo 1.934 del Cdigo civil alude directamente a ella, y el segundo, porque del articulado del Cdigo civil en relacin con el de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 797 y ss.) puede extraerse un rgimen jurdico aplicable a la misma. La existencia en nuestro Derecho de la herencia yacente no slo es reconocida doctrinalmente, sino tambin por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado77.

prest ninguna atencin. Y an en aquellos casos excepcionales rige tambin el principio de adquisicin de la herencia por ministerio de la ley, en el momento de la delacin, y sin necesidad de la aceptacin, por lo que de ningn modo constituyen una objecin a nuestra tesis. 77 Vide entre otras, S.STS 5 de junio de 1.861 (C.L.E. 1.861, pp. 506508), 7de julio de 1.862 (C.L.E. 1.862, pp. 460462), 12 de febrero de 1.885 (C.L.E. 1er semestre de 1.885, pp. 258261), 9 de junio de 1.885 (C.L.E. 1er semestre de 1.885, pp. 1.1311.136), 20 de septiembre de 1.982 (C.L.J.C. juliooctubre 1.982, pp. 422428), 16 de septiembre de 1.985 (R.J. 1.985\4059), 12 de marzo de 1.987 (RJ 1.987\1435); R.R.D.G.R.N. 20 de junio de 1.884 (Coleccin Oficial de Leyes, Reales Decretos, Reales Ordenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8821.886, pp. 264267), 24 de julio de 1.884 (Coleccin Oficial de Leyes, Reales Decretos, Reales Ordenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8821.886, pp. 292295), 2 de diciembre de 1.892 (Coleccin Oficial de Leyes, Reales Decretos, Reales Ordenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8921.895, pp. 153156), 7 de agosto de 1.893 (Coleccin Oficial de Leyes, Reales Decretos, Reales Ordenes, Circulares y Resoluciones referentes al Registro de la Propiedad, 1.8921.895, pp. 347355), 21 de mayo de 1.910 (A.D.G.R.N. 1.910, pp. 144147), 13 de marzo de 1.916 (A.D.G.R.N. 1.916, pp. 161164) , 17 de marzo de 1.919 (A.D.G.R.N. 1.919, pp. 145152), 13 de febrero de 1.936 (A.D.G.R.N. 1.936, pp. 816) . Neg, en cambio, la entrada a la herencia yacente (mal llamada vacante) la STS de 20 de marzo de 1.916 (C.L.E. t. LIII, vol. 1 de 1.916eneromarzo, Madrid, 1.917, p. 784), al establecer, en su considerando 5, que los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde le momento de su muerte, y los herederos, con la debida capacidad legal,

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D) ARGUMENTOS NEUTRALES.

Existen otros artculos del Cdigo civil que, a pesar de ser reclamados por la doctrina en defensa de uno u otro sistema, nosotros consideramos neutrales, porque nada dicen en orden al momento en que debe entenderse adquirida la herencia. Entre ellos destacamos los siguientes: 999, prrafo 1, 1.005, 1.008 y 1.016. a) Aceptacin a beneficio de inventario.

El artculo 1.016 del Cdigo civil establece: Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artculos, si no se hubiese presentado ninguna demanda contra el heredero, podr ste aceptar a beneficio de inventario, mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. A juicio de G. GARCA VALDECASAS78, este precepto viene a decirnos que la petitio hereditatis (que es la accin tpica del heredero que ya ha aceptado) puede prescribir antes de la aceptacin, y, por tanto, que se es heredero antes de aceptar.

suceden al difunto por el solo hecho de su muerte, en todos sus derechos y obligaciones, de suerte que la herencia no puede entenderse vacante, ni siquiera en parte, cuando en el testamento hay herederos instituidos, ya sean usufructuarios vitalicios, ya propietarios, que, mientras vivan los primeros, tengan no ms la nuda propiedad, pues aun en el caso de que tan slo hubieren nombrado herederos usufructuarios, lo seran entonces de la nuda propiedad los llamados a la sucesin intestada. 78 La adquisicin... cit., p. 115.

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Diversa es la interpretacin que ofrece ROCA SASTRE79, quien considera que, en este caso, no puede hablarse de verdadera prescripcin: Pueden prescribir los bienes hereditarios por usucapin ajena, pero no por prescripcin extintiva...Hay un mero plazo de caducidad de una facultad, o sea, de un derecho de modificacin jurdica. Por eso, el art. 1.016 del Cdigo civil espaol no hace ms que adoptar, en este caso, el plazo fijado para la petitio hereditatis. Y, en defensa de su tesis, sostiene que el mero hecho de que el Cdigo civil se preocupe de la prescripcin del derecho de aceptar significa que esta aceptacin es necesaria. Cada uno de estos autores nos ofrece una interpretacin del precepto perfectamente conforme con su tesis, sin darse cuenta de que nada dice en orden al momento en que debe entenderse adquirida la herencia. Respecto al sentido que debe otorgarse a este precepto, compartimos la opinin de ALBALADEJO80, quien considera que se refiere al supuesto de peticin del beneficio de inventario despus de haber aceptado la herencia pura y simplemente. El beneficio de inventario puede solicitarse antes o despus de aceptar la herencia (art. 1.010 C.c.81), y este artculo alude, precisamente, a esta79 80

La adquisicin... cit., pp. 25 y 26. La adquisicin...cit, pp. 16 y 17. Vide tambin LACRUZ y ALBALADEJO: Derecho de Sucesiones. Parte General, redactado por Jos Luis Lacruz Berdejo, Librera Bosch, Barcelona, 1.961, p. 135, nota 7. 81 Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido.

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segunda hiptesis. Toda la confusin deriva de que, en lugar de decir que el heredero puede pedir el beneficio de inventario, se habla de aceptar a beneficio de inventario.

b) Forma de la aceptacin y de la repudiacin.

Tampoco los artculos 999, prrafo 1 (La aceptacin pura y simple puede ser expresa o tcita) y 1.008 (La repudiacin de la herencia deber hacerse en instrumento pblico o autntico, o por escrito presentado ante el juez competente para conocer de la testamentara o del abintestato) del Cdigo civil pueden esgrimirse como argumentos en favor de uno u otro sistema, y ello pese al esfuerzo realizado por algunos autores. Opina G. GARCA VALDECASAS82 que el mayor rigor exigido para la repudiacin se explica por los distintos efectos que la aceptacin y la repudiacin producen en orden a la adquisicin de la herencia; mientras la aceptacin simplemente confirma o consolida la adquisicin hereditaria83, la repudiacin viene a destruir con efecto retroactivo una adquisicin ya efectuada; la primera hace que el heredero pase de ser provisional a serlo definitivo; la segunda priva al heredero de tal cualidad. Y es por esta mayor gravedad de los efectos de la repudiacin,Tambin podr pedir la formacin de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto. 82 La adquisicin... cit., pp. 113 y 114. 83 En este sentido, ver tambin TRAVIESAS, M.M.: Sobre Derecho hereditario, R.D.P. 1.921, pp. 11 y 12.

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por lo que el ordenamiento jurdico exige para ella una forma solemne e indubitada, a diferencia de lo que sucede con la aceptacin. Distinta es nuestra opinin al respecto. Creemos, con ROCA SASTRE84, ALBALADEJO85 y LACRUZ86, que la razn de ese mayor rigor exigido para la repudiacin reside en ser sta el supuesto excepcional y, en la mayor parte de los casos, perjudicial para el interesado. Ante la razn estadstica de que la mayora de las herencias son aceptadas y ante la evidencia de que la repudiacin suele ser excepcional y perjudicial para el repudiante, el legislador exige que sta conste de forma indubitada (expresa y solemne). A ello se aade que como dice ROCA SASTRE87 la repudiacin es un acto negativo y, en todo lo negativo, es difcil emplear lo tcito. El hecho de que la repudiacin deba ser un acto expreso y solemne nada tiene que ver con el sistema de adquisicin hereditaria que se adopte.

c) Interrogatio in iure.

Finalmente, aludiremos al artculo 1.005 del Cdigo civil, conforme al cual, Instando en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase84 85

La adquisicin... cit., pp. 21 y 22. La adquisicin... cit., pp. 17 y 18. 86 Elementoscit., pp. 29 y 30. 87 Ob. lt. cit., ibidem.

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de treinta das, para que haga su declaracin; apercibido de que, si no lo hace, se tendr la herencia por aceptada. Este precepto debe ser interpretado en relacin con el artculo 1.008 del Cdigo civil. Al parecer de G. GARCA VALDECASAS88, esta interpretacin del silencio (como aceptacin) se aviene mejor con el sistema de adquisicin ipso iure, porque si para la adquisicin de la herencia fuera necesaria la aceptacin, resultara extrao que una actitud meramente pasiva produjera ese resultado. Mas el propio autor reconoce que, en Derecho justinianeo, el dejar pasar en silencio el spatium deliberandi equivala a aceptacin, y no cabe duda de que el sistema acogido era el de adquisicin por aceptacin. Por otra parte, MARTN BLANCO89 considera que la instancia concedida a tercero interesado y las consecuencias del procedimiento regulado en este artculo, y aun ms, simplemente el hecho de arbitrarse tal procedimiento, es prueba de la necesidad de la aceptacin. Coincido con ALBALADEJO90 y con ROCA SASTRE91 en considerar que este artculo no ofrece argumento a favor de ninguno de los dos sistemas, porque, en puridad, se trata de un problema de interpretacin del silencio en las relaciones jurdicas, en que todo depende del significado previamente establecido por el legislador (o por88 89

La adquisicin... cit., p. 114. Ob. cit., pp. 71 y 72. 90 La adquisicin... cit., pp. 18 a 20. 91 La adquisicin... cit., pp. 22 y 23.

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las partes) a un determinado silencio92. A esto debemos aadir que si conforme a lo dispuest