El vicario íoráneo contará con un sellopropio de su cargo (canon 450-prf. 1). Elarcipreste goza de derecho de precedenciafrente a todos los párrocos y demás sacer-dotes del distrito (canon 450-prf. 2 ) . El Co-dex no alude a derechos pecuniarios de losvicarios foráneos, pero el obispo, desde lue-go, puede fijarles una retribución.

SEGUNDA PARTE: DERECHOCONCORDATARIO

CAPÍTULO I: CONCORDATO CON ITALIAAludiremos aquí, sucintamente, a las

principales normas que a propósito de pa-rroquias y párrocos trae el concordato cele-brado en 1929 entre la Santa Sede e Italia(hoy reconocido por el artículo 79 de laConstitución Republicana de 1947).

I. Entre los entes eclesiásticos con per-sonalidad jurídica admitida por el EstadoItaliano, el artículo 29 del Concordato men-ciona a las parroquias.

II. El artículo 16 del concordato, luegode disponer que ningún territorio de sobe-ranía italiana dependerá de un obispo consede bajo soberanía extraña, como tambiénque ninguna diócesis del reino comprenderázonas sujetas a la soberanía de otro Esta-do, añade que "el mismo principio se ob-servará para todas las parroquias existen-tes o que se creen en los territorios situadosen las inmediaciones de las fronteras delEstado".

III. Según el artículo 21 del concordato,los nombramientos para los beneficios pa-rroquiales "se comunican reservadamenteal gobierno italiano y no pueden ejecutarseantes de que hayan pasado treinta días, apartir de la comunicación"; en ese ínterin,el gobierno puede comunicar reservadamen-te a la autoridad eclesiástica que se oponenal nombramiento "graves razones"; si nohay acuerdo, la autoridad eclesiástica "ele-vará el caso a la Santa Sede". Por el mismoartículo, si sobrevienen "graves razones quehicieren perjudicial la continuación de uneclesiástico en un determinado beneficioparroquial, el gobierno italiano comunicaráesas razones al ordinario, quien, de acuerdocon el gobierno, tomará, en el plazo ds tresmeses, las medidas procedentes. En caso dedesacuerdo entre el ordinario y el gobierno,la Santa Sede confiará la solución de lacuestión a dos eclesiásticos elegidos porella, los cuales, de acuerdo con dos delega-dos del gobierno italiano, tomarán una de-cisión definitiva". Los párrocos de Italiadeberán ser ciudadanos y hablar la lenguaitaliana; en caso de necesidad se los pro-veerá de coadjutores que "además del ita-liano, comprendan y hablen asimismo la

lengua que se usa en la localidad, a fin deprestar los servicios religiosos en la lenguade los fieles, según las normas de la Igle-sia" (art. 22). Las disposiciones de los ar-tículos 21 y 22 que acabamos de considerar,no ss aplican a las parroquias de Roma ydiócesis suburbicarias (art. 23).

IV. Según el artículo 3<? del concordato,están exentos de todo servicio militar, in-cluso cuando medie movilización general,"los sacerdotes que tengan cura de almas.Se consideran como tales los ordinarios, lospárrocas, los tenientes curas o coadjutores,los vicarios y los sacerdotes encargados es-tablemente de la dirección de iglesias abier-tas al culto".

V. El artículo 30 del concordato prevé laasistencia económica del Estado a los entesy beneficios eclesiásticos, entre ellos parro-quiales, a los cuales reconoce, por lo demás,capacidad patrimonial; y el artículo 18 es-pecifica que esa asistencia estatal no sealterará cuando "varias parroquias debanagruparse por orden de la autoridad ecle-siástica provisional o definitivamente, bienconfiándolas a un solo párroco asistido deuno o varios tenientes curas, ora reuniendovarios sacerdotes en un mismo presbiterio".

VI. El artículo 34 del concordato, que re-conoce efectos civiles al matrimonio canó-nico, contempla la competencia del párrocoen este orden y lo carga con el deber, des-pués de celebradas las nupcias, de explicara los cónyuges esos efectos civiles, de leerleslos artículos del Código civil sobre derechosy deberes matrimoniales y de enviar dentrode cinco días copia íntegra del acta de con-nubio canónico al Ayuntamiento, para sutranscripción civil. (V. MATRIMONIO CANÓ-NICO.)

VII. Reza el artículo 13: "El gobiernoitaliano comunica a la Santa Sede el esca-lafón del personal eclesiástico de plantillaempleado al servicio de la asistencia espi-ritual de las tropas del Estado en cuanto esaprobado por una ley. La designación de loseclesiásticos a los que se confía la direcciónsuperior del servicio de asistencia espiritual(ordinario militar, vicario e inspectores) lahace confidencialmente la Santa Sede al go-bierno. Si el gobierno italiano tiene razonesque oponer a la designación hecha, se locomunicará a la Santa Sede, la cual proce-derá a otra designación. El ordinario militarestará revestido de la dignidad arzobispal.El nombramiento de los capellanes militareslo hace la autoridad competente del Estadoitaliano, previa designación del ordinariomilitar". Y añade el artículo 14: "Las tropasitalianas de aire, tierra y mar gozan, encuanto a sus deberes religiosos, de los privi-

legios y exenciones consentidos por el De-recho canónico. Los capellanes militarestienen, en relación con las tropas, compe-tencia parroquial. Ejercen el sagrado mi-nisterio bajo la jurisdicción del ordinariomilitar, asistido de su propia Curia. El or-dinario militar tiene jurisdicción aun sobreel personal religioso masculino y femeninoafecto a los hospitales militares".

CAPÍTULO II: CONCORDATO CON ALEMANIAVeamos las normas más importantes con-

sagradas acerca de nuestra materia por elconcordato de 1933 entre la Sede Apostó-lica y Alemania.

I. Por el artículo 13 las parroquias y otrassemejantes comunidades eclesiásticas cató-licas conservan o adquieren la personalidadjurídica ante el fuero civil según los pre-ceptos comunes del derecho estatal; con-tinúan como entidades de derecho públicoaquellas que lo son, y a las demás puedeconcedérseles el mismo status, según lasleyes generales vigentes.

II. Se desprende del artículo 12 que lasparroquias pueden erigirse o modificarselibremente por la Iglesia, siempre que ellono exija la contribución de fondos estatales.Agrega el mismo precepto que "el concursodel Estado en la erección y en el cambio deparroquias o de comunidades eclesiásticassemejantes, tendrá lugar según normas quese fijarán de acuerdo con los obispas dio-cesanos; el gobierno del Reich se pondráde acuerdo con los gobiernos de los Estadosparticulares para la mayor uniformidad po-sible de tales directivas".

III. El artículo 14 del concordato recono-ce en principio el derecho de libre provisiónde los oficios eclesiásticos; empero, se exigea los sacerdotes que ejerzan cura de almasen Alemania la ciudadanía tedesca, un cer-tificado que habilite para el estudio en unaescuela superior alemana y la realizaciónde un trienio al menos de estudios filosófi-cos-teológicos en una escuela superior delEstado alemán o en un instituto académicoeclesiástico de Alemania, o en una escuelasuperior pontificia en Roma (de estos re-quisitos podrá prescindirse por acuerdo en-tre la autoridad eclesiástica y el gobierno).

IV. Por el artículo 30 del concordato sedispone que en los domingos y demás día.sde precepto se rece en las parroquias, alfin del servicio religioso principal, y a tenorde las normas litúrgicas, una plegaria porla prosperidad del Estado y del pueblo ale-mán.

V. El artículo 26 del concordato (vertambién Protocolo adicional) permite queen algunos casos de excepción el matrimo-

nio religioso tenga lugar antes del casa-miento civil; en estos casos, que son los deenfermedad mortal y grave necesidad moral,se impone al respectivo párroco la carga deinformar sin demora a la oficina del EstadoCivil.

VI. Reza el artículo 27: "Al ejército delReich germánico será concedida una curade almas exenta, para los oficiales, funcio-narios y militares católicos que a él perte-necen y sus respectivas familias. La direc-ción de la asistencia espiritual del ejércitopertenece al obispo militar. Su nombramien-to eclesiástico será hecho por la Santa Sededespués de haberse puesto en comunicacióncon el gobierno del Reich para la designa-ción, de acuerdo con él, de una personaidónea. El nombramiento eclesiástico de lospárrocos militares y demás eclesiásticoscastrenses es hecho por el obispo castrense,después de haber oído a la competente auto-ridad del Reich. El obispo castrense puedenombrar solamente aquellos eclesiásticosque hayan obtenido de su obispo diocesanoel permiso de entrar en la cura de almasdel ejército y el correspondiente certificadode idoneidad. Los eclesiásticos con cura dealmas en el ejército tienen competenciaparroquial sobre las tropas y respectivasfamilias a ellos encomendadas. Las normasprecisas para la organización de la asis-tencia espiritual católica en el Ejército sedarán en un Breve Apostólico. El reglamen-to de la situación de los capellanes milita-res en cuanto funcionarios del Estado seráhecho por el gobierno del Reich". Según elprotocolo adicional, "los oficiales, empleadosy soldados católicos y sus familias no per-tenecen a las parroquias locales ni estánobligados a las respectivas contribuciones";se prevé también que el Breve Apostólicoantes referido se dará previa audiencia delgobierno alemán.

VII. Según el artículo 28, en los hospi-tales, cárceles y demás establecimientossostenidos por entes públicos, se admitiráque la Iglesia preste servicios religiososdentro del horario general de la casa; si entales institutos se implanta una asistenciaespiritual regular y si a tal fin se admitie-ren como empleados públicos algunos ecle-siásticos, deberá mediar acuerdo previo conla autoridad eclesiástica superior.

CAPÍTULO III: CONCORDATO CON AUSTRIAConsideraremos ahora los preceptos de

mayor interés para nuestro tema en el Con-cordato de 1933 entre ¡a Sede Apostólica yAustria.

I. El artículo 2? implícitamente reconocepersonería jurídica a las parroquias existen-tes al tiempo del concordato (pues se alude

allí a todos, los entes eclesiásticos con per-sonalidad para el Derecho canónico). Agre-ga el artículo 2 que los entes eclesiásticosque se erijan en el íuturo "adquirirán lapersonalidad jurídica ante el Estado si sefundaren con la cooperación del Estadoprevista en este concordato".

II. El artículo 3? dispensa del acuerdoprevio con el Estado, aquellos cambios enlos límites de provincias eclesiásticas y dió-cesis "que en los casos particulares son unaconsecuencia del cambio de confines en lasparroquias". A su vez, el artículo 15, inciso7?, precisa que "los cambios de confines delas parroquias pertenecen al ordinario dio-cesano. Las Autoridades del Estado se re-servan el proponer aquellos cambios que sonaptos para hacer economías y son conside-rados como prácticamente viables". Por elprotocolo adicional al artículo 10, inciso 39,en fin, queda en claro que el gobierno aus-tríaco toma nota de que la Santa Sedeproyecta un nuevo ajuste de las parroquiasen Austria incorporadas a órdenes y con-gregaciones religiosas o administradas porellas; y en modo particular por lo que atañeal cambio de algunas parroquias regularespor seculares, el Estado se compromete acooperar financieramente en la medida desus posibilidades.

III. Del artículo 11 del concordato surgeque las parroquias austríacas, en principio,son de litare colación por la competenteautoridad eclesiástica, la cual una vez hechoel nombramiento debe comunicarlo sin de-mora al gobierno; empero, se exige que lospárrocos posean ciudadanía austríaca y ten-gan un trienio de estudios teológicos almenos en un instituto teológico de Austria,o en una Facultad Teológica Católica delengua alemana, o en una Escuela superiorpontificia de Roma (por acuerdo en casosparticulares entre la autoridad eclesiásticay el gobierno, podrá prescindirse de talesrequisitos para los coadjutores parroquia-les) ; la ulterior pérdida de la ciudadaníaaustríaca, salvo acuerdo en contrario, apa-rejaría la pérdida del oficio. Cuando, ex-cepcionalmente, no hay libre colación sinoderecho de patronato o de presentación, elartículo 11 del concordato y del protocoloadicional disponen: que la controversia so-bre la existencia misma del derecho depatronato o sobre su titular se decide canó-nicamente por la autoridad eclesiásticarespectiva, con noticia a la autoridad gu-bernamental; si mediara derecho de pre-sentación gubernativo, el ordinario dioce-sano confeccionará una terna de candidatoscanónicamente idóneos y la remitirá al go-bierno para que éste presente uno de dichoscandidatos.

IV. Dispone el artículo 8"? del concordato:"1? El nombramiento eclesiástico del vicariocastrense se hará por la Santa Sede despuésque ella hubiere sido informada confiden-cialmente por el gobierno federal de si hayo no objeciones de carácter político generalcontra la persona elegida. El vicario cas-trense estará investido de la dignidad epis-copal. 2? El nombramiento eclesiástico delos capellanes militares se hace por el vica-rio castrense, previo acuerdo con el ministrofederal del ejército. 39 El subsiguiente nom-bramiento del vicario castrense y de los ca-pellanes militares, en cuanto funcionarios,tiene lugar por parte del Estado según lasnormas de las leyes del mismo. 49 Los ca-pellanes militares tienen, por lo que haceal ejército federal, competencia parroquial.Ejercitarán el ministerio sagrado bajo lajurisdicción del vicario castrense. El vicariocastrense ejercerá también su jurisdicciónsotore el personal religioso de ambos sexosde los hospitales militares, cuando llegarena fundarse tales hospitales".

V. Preceptúa el artículo 16 del concorda-to austríaco: "Para las personas que seencuentren en los hospitales públicos, enlas casas de salud, sanatorios y semejantes,así como en las cárceles, penitenciarías otrabajos forzados, en los reformatorios uotros institutos parecidos —siempre quetales institutos no estén provistos, de acuer-do con el competente ordinario diocesano,de una asistencia religiosa propia—, quedagarantizado al párroco del lugar, y a su vezal sacerdote a quien él lo encargare, el de-recho de libre acceso a los recluidos para ellibre ejercicio de su ministerio espiritual.Se está de acuerdo en que, en el caso en quese establezca en un instituto una asistenciareligiosa propia, el nombramiento de ecle-siástico a ella diputado será siempre hechode acuerdo con el ordinario diocesano".

CAPÍTULO IV: CONCORDATO CON PORTUGALSeguidamente se aludirá a los principales

preceptos que en materia de párrocos yparroquias trae el concordato de 1940 entrola Santa Sede y Portugal.

I. Resulta de los artículos 39 y 4<? que lasparroquias son reconocidas por el Estadoportugués como personas jurídicas, con ap-titud patrimonial plena; sólo se exige queel respectivo obispo diocesano o delegadosuyo comunique a la autoridad civil, porescrito, la erección y en su caso modifica-ción o disolución del ente eclesiástico.

II. Por el artículo 69 se reconoce a laIglesia la propiedad de bienes que antesfueran suyos y después pasaron al dominiodel Estado, entre ellos "residencias parre-

quiales" con "sus huertos", a menos queactualmente se hallen aplicados a serviciospúblicos o clasificados como monumentosnacionales o inmuebles de interés público;dentro de seis meses del canje de ratifica-ciones del concordato, aquellos bienes, siluego salieron del poder del Estado, podrántransferirse por sus actuales possedores ala Iglesia sin gravamen fiscal alguno; encuanto a los inmuebles clasificados comomonumentos nacionales o de interés público,o que se declaren tales dentro de los cincoaños desde la ratificación del concordato,quedarán como de propiedad estatal perocon afectación permanente al servicio dela Iglesia.

III. Los párrocos deberán ser ciudadanosportugueses (cfr. art. 9"? del concordato).

IV. El servicio militar, que los clérigosprestarán en forma de asistencia religiosaa las fuerzas armadas, y en tiempo ds guerraademás en las organizaciones sanitarias, seregulará per el Estado de modo tal que,incluso en época de guerra, se cause el me-nor perjuicio posible a la cura de almas enla metrópoli y en ultramar (ver art. 14).

V. El artículo 22 del concordato portu-gués reconoce efectos civiles al matrimoniocanónico apenas el acta respectiva se trans-criba en el registro civil; las amonestacionesy publicaciones se harán a la vez en las igle-sias parroquiales y en las oficinas del regis-tro civil; se dispensa de esta publicidad inarticulo mortis, en inminencia de parto o porotra causa moral grave y urgente autorizadapor el ordinario; el párroco enviará dentrode tres días copia del acta matrimonial a laoficina del registro civil; dentro de dos díasel oficial del registro hará la transcripción,comunicándola dentro del día siguiente alpárroco; el párroco que sin graves motivosomita el oportuno envío del acta, incurriráen las penas de desobedencia.

VI. Dice el artículo 18 del concordatoportugués: "La República portuguesa ga-rantiza la asistencia religiosa en campañaa las fuerzas de tierra, mar y aire, y a esteefecto organizará un cuerpo de capellanesmilitares que tendrán la graduación de ofi-ciales. El obispo que desempeña las funcio-nes de ordinario castrense, será nombradopor la Santa Sede de acuerdo con el go-bierno.

"Para las expediciones coloniales podrá sernombrado ordinario castrense un obispo quetenga su sede en la respectiva colonia. Elordinario castrense podrá nombrar, deacuerdo con el gobierno, un vicario general.Los capellanes militares serán nombrados deentre los sacerdotes destinados a serviciosauxiliares por el ordinario castrense, de

acuerdo con el gobierno. Los capellanes mi-litares tienen jurisdicción parroquial sobresus trepas, y éstas gozan en cuanto a susdeberes religiosos de los privilegios y exen-ciones concedidas por el Derecho canónico".

VII. Estatuye el artículo 17: "Para ga-rantizar la asistencia espiritual en los hos-pitales, refugios, colegios, asilos, prisiones yotros establecimientos similares del Estado,de las corporaciones locales, institucionespúblicas, etcétera, que no tengan capilla oservicio propio para estos efectos, es libreel acceso del párroco o del sacerdote encar-gado de estos servicios por la competenteautoridad eclesiástica, sin perjuicio de ob-servar los respectivos reglamentos, salvo encaso de urgencia".

CAPÍTULO V: CONCORDATO CON ESPAÑA.Haremos aquí una sucinta referencia al

derecho concordatario español, constituidopor el concordato de 1953 y acuerdos com-plementarios.

I. Por el artículo 4<? del concordato sereconoce la personalidad jurídica y la plenacapacidad patrimonial de las parroquiasentonces existentes; las que se erijan en elfuturo gozarán de igual reconocimiento,bastando que el decreto de erección se co-munique por escrito a la autoridad guber-nativa.

II. Según el artículo 11 del concordato,la autoridad eclesiástica podrá erigir libre-mente nuevas parroquias o modificar loslímites de las ya existentes; si ello aparejamayor contribución económica del Estado,deberá mediar acuerdo entre la autoridadeclesiástica y el gobierno en orden a dichacontribución. Por otro lado, si la autoridadeclesiástica juzga oportuno agrupar provi-sional o definitivamente varias parroquias,bien confiándolas a un solo párroco conuno o más coadjutores, bien reuniendo enun solo presbiterio a varios sacerdotes, elEstado mantendrá sin cambio las dotacio-nes de tales parroquias. En fin, se previeneque las dotaciones para las parroquias va-cantes no pueden diferir de las que corres-ponden a las parroquias provistas.

III. El artículo 22 del concordato, que re-fiere a la inviolabilidad de iglesias, capillas,cementerios y demás lugares sagrados, in-cluye también en esa exención a las casasy despachos parroquiales y rectorales.

IV. Para la provisión, entre otros, de losoficios parroquiales, el artículo 10 del con-cordato remite al acuerdo del 16-VII-1946.Éste, en su artículo 2<?, dispone: "Los ordi-narios diocesanos procederán a la provisiónde las parroquias a tenor del canon 459

y previo concurso general y abierto, deacuerdo con el prf. 4 de dicho canon. An-tes de publicar los nombramientos de lospárrocos, los notificarán reservadamente algobierno para el caso excepcional en queéste tuviera que oponer alguna dificultadde carácter político general. En caso de di-ferencia entre el ordinario y el gobierno, seacudirá a la Santa Sede, la cual, de acuerdocon el jefe del Estado, tomará la decisiónque convenga. Transcurridos treinta díasdesde la antedicha comunicación sin queel gobierno haya dado respuesta, su silen-cio se interpretará en el sentido de que noexiste objeción alguna, y el nombramientoserá publicado sin más. Las disposiciones deeste artículo en nada afectarán al régimende provisión de curatos de patronato par-ticular".

Recordaremos que este mismo acuerdo, ensu artículo 6°, manda que los capellanes,párrocos y beneficiados mozárabes se nom-bren según las constituciones propias de suCabildo. Para el nombramiento de capellánmayor en las capillas de los Reyes de Toledo,de los Reyes Católicos de Granada y deSan Fernando en Sevilla, el jefe del Estadopresentará al obispo un candidato escogidode una terna formada al efecto por el mismoobispo con audiencia previa del Cabildo(artículo 3?); en cuanto a los capellanes ybeneficiados menores de las mismas capi-llas, también habrá presentación por el jefedel Estado sobre la base de una terna queconfeccionará el obispo previa consulta conel Cabildo y con la respectiva Corporación(art. 6?). Cabe señalar, por lo demás, queel artículo 8? del acuerdo acepta dejar delado las "reservas pontificias" del canon1435, números 1, 2 y 4 cuando, según el con-venio, la provisión de un beneficio no con-sistorial se haga previa presentación por eljefe del Estado.

V. El artículo 19 del concordato contem-pla una adecuada dotación económica porel Estado al clero parroquial, como tambiénsubvenciones anuales para la construccióny conservación de templos parroquiales yrectorales. Por el artículo 20 se exime de con-tribuciones fiscales a la dotación del artícu-lo anterior, a los locales destinados a ofi-cinas parroquiales, y a la residencia desacerdotes con cura á.s almas si correspondea un inmueble de propiedad de la Iglesia.

VI. El artículo 23 del concordato recono-ce plenos efectos civiles al matrimonio ca-nónico. Para ello, ssgún el protocolo adi-cional, bastará que el acta eclesiástica setranscriba en el Registro Civil; dicha trans-cripción podrá realizarse en cualquier tiem-po a pedido de los cónyuges o de tercerosinteresados, quienes acompañarán copia

auténtica del acta canónica extendida porel párroco en cuya parroquia se celebrarael matrimonio; la inscripción civil de refe-rencia se comunicará al párroco competen-te, por el encargado del Registro.

VII. El artículo 27 del concordato prevéque la enseñanza religiosa católica, en lasescuelas primarias del Estado, puede darseen forma periódica por el párroco o su de-legado, por medio de lecciones catequísticas.

VIII. En cuanto a la asistencia religiosaa las fuerzas armadas, el artículo 32 delconcordato remite al acuerdo del 5-VIII-1950; a su vez, el protocolo adicional modi-fica el artículo 7<? de dicho acuerdo.

Según el artículo I del acuerdo de 1950,"la Santa Sede constituye en España unVicariato Castrense para atender al cuida-do espiritual de los militares de tierra, mary aire". El vicario general castrense, quegoza de dignidad arzobispal, es designadopor la Santa Sede previa presentación porel jefe del Estado según el mscanismo pre-visto para la provisión de sedes arzobispalesy episcopales (art. II). Al vacar la VicaríaCastrense, asume interinamente las respec-tivas funciones el teniente vicario de la1̂ región militar más antiguo en el cargo,con las limitaciones pertinentes por carecerde dignidad episcopal (ver art. III). El in-greso en el cuerpo de capellanes se haráprevia oposición, según las normas aproba-das por la Santa Serle, no requiriéndose ne-cesariamente título académico para ser ad-mitidos a dicha oposición. Para ascender ateniente vicario se precisará licenciatura odoctorado en teología o en Derecho canóni-co, y la declaración de aptitud canónicahecha por el vicario general castrense previoexamen (cfr. art. IV). El nombramientoeclesiástico de los capellanes compete alvicario general castrense; el ingreso en elcuerpo y el destino se despacharán por elMinisterio correspondiente, a propuesta delmismo vicario (ver art. V) . Los capellanescastrenses ejercen su ministerio bajo la ju-risdicción del vicario general castrense asis-tido por su propia Curia. En caso de quedeba sancionarse a un capellán por causapuramente militar, se dará cuenta al vicariogeneral castrense, quien dispondrá se cum-pla la sanción en el lugar y en la formaque estime más adecuados. El vicario podrásuspender o destituir de su oficio por lascausas y con los trámites canónicos a loscapellanes militares, comunicando la sus-pensión o remoción al Ministerio corres-pondiente, y éste procederá sin más adeclarar en disponibilidad al capellán sus-pendido o a dar de baja al destituido. Loscapellanes militares, como sacerdotes y ra-tione loci, se hallan sujetos también a la

disciplina y vigilancia de los ordinarios dio-cesanos, quienes en casos urgentes podránadoptar las providencias canónicas oportu-nas, dando inmediata noticia al vicario ge-neral castrense (ver art. VI). El artículo VIIdel Acuerdo, reformado por el protocoloadicional al concordato de 1953, reza: "Lajurisdicción del vicario general castrense yde los capellanes es personal; se extiendea todos los militares de tierra, mar y aireen situación de servicio activo (esto es, bajolas armas), a sus esposas e hijos, cuandovivan en su compañía; a los alumnos de lasacademias y de las escuelas militares y atodos los fieles de ambos sexos, ya seglares,ya religiosos, que presten servicios estable-mente, bajo cualquier concepto, en el ejér-cito, con tal de que residan habitualmenteen los cuarteles o en los lugares reservadosa los soldados. La misma jurisdicción seextiende también a los miembros del cuerpode la guardia civil y de la policía armada,así como a sus familiares, en los mismostérminos en que se expresa el párrafo ante-rior". A su vez, preceptúa el artículo VIIIdel acuerdo: "Los capellanes militares tie-nen competencia parroquial en lo tocantea las personas mencionadas en el artículoprecedente. Por lo que se refiere a la asis-tencia canónica al matrimonio, tendránpresente la disposición del canon 1097-prf.2 del Código de Derecho canónico que pres-cribe: Pro regula habeatur ut matrimonlumcoram sponsae parocho celebretur, nisi instacausa excuset; y en caso de celebrarse elmatrimonio ante el capellán castrense, éstedeberá atenerse a todas las prescripcionescanónicas, y de manera particular a las delcanon 1103, prfs. 1 y 2. Sin perjuicio de loque prescribe el canon 1962 del Código deDerecho canónico, está reservado a los or-dinarios del lugar conocer de las causasmatrimoniales concernientes a personas su-jetas a la jurisdicción castrense". Y añadeel artículo IX: "Como quiera que la juris-dicción castrense se ejerce dentro del terri-torio de las diferentes diócesis, es cumulati-va con la de los ordinarios diocesanos. Sinembargo, en los cuarteles, aeropuertos, arse-nales militares, residencia de las jefaturasmilitares, academias y escuelas militares,hospitales, tribunales, cárceles, campamen-tos y demás lugares destinados a las tropasde tierra, mar y aire usarán de ella primariay principalmente el vicario general castren-se y los capellanes militares; y subsidiaria-mente, aunque siempre por derecho propio,los ordinarios diocesanos y los párrocos lo-cales, cuando aquéllos falten o estén ausen-tes, mediante los oportunos acuerdos, porregla general, con el vicario general castren-se, quien informará a las autoridades mili-tares correspondientes. Fuera de los lugares

señalados, ejercerán libremente su jurisdic-ción los ordinarios diocesanos, y, cuando asíles fuese solicitado, los párrocos locales".Según el artículo X del acuerdo, cuando loscapellanes castrenses "en funciones de susagrado ministerio con los militares, tenganque oficiar fuera de los templos, estableci-mientos, campamentos y demás lugares des-tinados regularmente a ellos, deberán diri-girse con ant ic ipación a los ordinariosdiocesanos o a los párrocos o rectores localespara obtener el oportuno permiso". Prevéel artículo XI que "el vicario general cas-trnse se pondrá de acuerdo con los obisposdiocesanos y los superiores mayores religio-sos para designar, entre sus subditos, unnúmero adecuado de sacerdotes que, sin de-jar los oficios que tengan en su diócesis oInstituto, se dediquen a auxiliar a los cape-llanes militares en el servicio espiritual delas fuerzas armadas. Tales sacerdotes y reli-giosos ejercerán su ministerio con los mili-tares a las órdenes del vicario general cas-trense, del cual recibirán las necesariasfacultades ad nutum, y serán retribuidos atítulo de gratificación o estipendio minis-terial". El artículo XII faculta al vicariogeneral castrense, previo acuerdo con losordinarios diocesanos o superiores mayoresreligiosos, en tiempo de paz, en la medidanecesaria y por tiempo nunca más largo queel servicio militar, para llamar a los sa-cerdotes y religiosos profesos con treintaaños cumplidos, a fin de que presten enlos Ejércitos funciones de su sagrado minis-terio o asistencia, religiosa de las fuerzasarmadas, con exclusión de todo otro servi-cio. En caso de movilización general porguerra, contempla el artículo XIII, los sa-cerdotes seculares o regulares con edad quealcance la movilización y que fuesen nece-sarios a juicio del vicario general castrense,serán llamados a desempeñarse como cape-llanes militares con la consideración deoficiales; a su vez, los clérigos y religiososno sacerdotes, seminaristas, postulantes ynovicios, con edad que los comprenda en lamovilización, y en la medida necesaria se-gún el vicario castrense, serán destinadosa ayudar a los capellanes en su ministerioespiritual o a otros servicios compatiblescon su carácter eclesiástico. Y el articu-lo XIV exime de toda obligación militar,incluso cuando hay movilización generalpor guerra, a "los sacerdotes que tengancura de almas", entre quienes se incluyeexpresamente a "los párrocos, los vicepárro-ieos y los rectores de iglesias abiertas alculto".

IX. Reza el artículo 33 del concordato es-pañol: "El Estado, de acuerdo con la com-petente autoridad eclesiástica, proveerá lonecesario para que en los hospitales, sana-

torios, establecimientos penitenciarios, or-fanatos y centros similares se asegure laconveniente asistencia religiosa a los aco-g!dos y para que se cuide la formación reli-giosa del personal adscrito a dichas institu-ciones. Igualmente, procurará el Estado quese observen estas normas en los estableci-mientos análogos de carácter privado".

CAPÍTULO VI: CONCORDATO CON LAREPÚBLICA DOMINICANA

Veamos, por último, las normas pertinen-tes de mayor significación en el concordatodominicano de 1954.

I. Por el artículo 4? se reconoce la per-sonalidad jurídica de las parroquias a lasazón existentes, debiendo la autoridadeclesiástica pasar la lista respectiva al go-bierno dentro de dos meses desde la rati-ficación del concordato; igual reconocimien-to se extenderá a las parroquias que en elfuturo se erijan, bastando que el decreto deerección se comunique oficialmente por es-crito a las autoridades civiles. Esta perso-nería jurídica incluye la plena capacidadpatrimonial (ver art. 23).

II. La erección, modificación o supresiónde parroquias y el nombramiento de párro-cos, se harán por la autoridad eclesiásticaa tenor del Derecho canónico; pero dichaautoridad comunicará en seguida al gobier-no la designación de los párrocos y del vica-rio encargado de parroquias vacantes; alhacer estas designaciones, las autoridadeseclesiásticas preferirán, en lo posible, a lossacerdotes idóneos con ciudadanía domini-cana (ver art. 9?).

III. El artículo 12 exceptúa del serviciomilitar, aun en caso de movilización gene-ral, a "los sacerdotes que tengan cura dealmas, como los párrocos y coadjutores";los demás clérigos, los seminaristas de filo-sofía y teología, los religiosas no clérigosy los novicios, sólo en caso de movilizacióngeneral prestan servicio militar, en formade asistencia religiosa los sacerdotes y enlas organizaciones sanitarias y de la CruzRoja los otros.

IV. El artículo 15 del concordato domini-cano reconoce plena eficacia civil al matri-monio canónico. El protocolo adicional pre-vé que el párroco, dentro de tres días de lacelebración, transmitirá copia textual delacta respectiva al encargado del Estado Ci-vil; éste hará la transcripción dentro de lo.sdos días, y en los tres días posteriores adicha transcripción la misma, será comuni-cada al párroco; incurrirá en pena de deso-bediencia, el párroco que omita el oportunoenvío del acta sin graves motivos.

V. El artículo 17 contempla la creaciónde un cuerpo de capellanes castrenses parael servicio religioso de las fuerzas armadas,bajo la jurisdicción del arzobispo metropo-litano en cuanto a su vida y ministerio sa-cerdotal y sujetos, con categoría de oficiales,a la disciplina castrense en todo lo que re-fiera al servicio militar. A su vez, el artícu-lo 19 dispone que en los establecimientosnacionales como colegios, hospitales, asilosde ancianos o de niños, cárceles, etcétera,si no hay capellán propio, se permitirá ellibre acceso y ejercicio de la asistencia espi-ritual al párroco o al sacerdote encargadopor el ordinario.

VI. Los párrocos, por si o por delegadossuyos, tendrán acceso a las escuelas prima-rias, para impartir allí lecciones catequísti-cas periódicas (ver art. 22).

VII. Los rectores de parroquias gozaránde franquicia postal y telegráfica, en sucorrespondencia oficial en el país (cfr. ar-tículo 24).

VIII. Los domingos y días de precepto,así como los días de fiesta nacional, en lasiglesias parroquiales del país se rezará ocantará, al final de la función litúrgicaprincipal, una oración por la prosperidadde la República y de su presidente (verart. 26).

TERCERA PARTE: DERECHO ESTATALARGENTINO

CAPÍTULO I: EL ESTADO ARGENTINO Y LASPARROQUIAS

I. El artículo 2"? de la Constitución Na-cional, en cuanto dispone que "el gobiernofederal sostiene el cuito católico, apostólicoromano", incluye, en la medida pertinente,la atención económica de las parroquias. Enla práctica, empero, el presupuesto nacionalde culto no comprende dotación alguna pa-ra los párrocos, y lo mismo se diga de lospresupuestos provinciales; en este orden, laprestación estatal se reduce a subsidios oca-sionales para la construcción o reparaciónde algunos templos y dependencias anexasa las parroquias.

II. Por más que algunos autores hayanpretendido que existe en nuestro país, paralas iglesias no catedrales, el vicepatronatode los gobernadores de provincia, y por másque en algunos casos aislados la autoridadcivil ensayara su ejercicio, debe concluirseque tal instituto no forma parte de nuestroDerecho público. En consecuencia, y asíocurre prácticamente, la erección, modifica-ción o supresión de parroquias y el nombra-miento y remoción de párrocos o vicariosparroquiales, son actos que se cumplen en

la Argentina por la autoridad eclesiásticaexclusivamente, sin participación alguna delos poderes estatales. Para un estudio másdetenido del problema, véase la voz PATRO-NATO ECLESIÁSTICO.

CAPÍTULO II: PERSONALIDAD JURÍDICA DELAS PARROQUIAS

En la voz IGLESIA hemos sostenido que, porvirtud del artículo 33, inciso 4? del Códigocivil argentino, entre nosotros gozan nece-sariamente de personería jurídica civil "to-dos aquellos entes que integran, con perso-nería canónica, la estructura jerárquica dela iglesia en la Argentina", como es el casode las parroquias. Por lo demás, puntualizá-bamos que no debe confundirse el ordenjerárquico que entre las diversas personaseclesiásticas medie, con la personería mis-ma; por ejemplo, el ordinario vigila los bie-nes de las parroquias y asume en juicio lapertinente representación, pero una cosa esesa especie de "dominio eminente" y esa re-presentación procesal, y otra la calidad desujeto y la consiguiente titularidad de losbienes. Con ese criterio, recordábamos, laCámara civil 2^ de la Capital resolvió, en"Municipalidad de la Capital e/Curia Ecle-siástica", que no podían embargarse bienesde iglesias y cofradías por créditos contra laCuria Diocesana, aunque ésta representaraa aquéllas en el juicio respectivo (cfr. Juris-prudencia Argentina, 1942, III, pág. 911; LaLey, t. 27, pág. 377); del mismo modo la Su-prema Corte de Tucumán decidió que no esexigible contra el Obispado la contribuciónpor pavimento de una iglesia que de éldepende, pues una cosa es la dependenciajerárquica y otra la autonomía patrimonialque como persona jurídica se reconoce a laparroquia (cfr. La Ley, t. 7, pág. 1135).

CAPÍTULO III: LAS PARTIDAS PARROQUIALESY SU EFICACIA PROBATORIA

I. En las voces BAUTISMO y MATRIMONIOCANÓNICO, hemos estudiado ya la eficaciaprobatoria de las partidas parroquiales enorden al nacimiento y matrimonio en nues-tro país; hay que agregar también su efica-cia en cuanto a la prueba de las defuncio-nes. Sintetizando diremos que, para nuestrorégimen legal, las partidas parroquialesasentadas en los tres libros de bautizados,de matrimonios y de difuntos que procedende la antigua disciplina canónica y que hoyreglamenta el canon 470 del Codex InrisCanonici de 1918, y lo mismo sus testimoniosy certificaciones auténticas, son eficaces:1?) como plena prueba de los nacimientos,matrimonios y defunciones ocurridos ennuestro país antes del Código civil (I1? ene-ro de 1871) e, incluso, antes de la orga-

nización de nuestros registros civiles;2?) como plena prueba de los nacimientos,matrimonios y defunciones acontecidos encualquier tiempo, en país extranjero dondael derecho respectivo admita el valor proba-torio de las partidas parroquiales; 3?) comoun elemento probatorio importante cuandose trata de producir prueba supletoria dela registración civil (ver arte. 80, 82, 83, 85,104, 108, 179, 263, 979, inc. 10 y concs. delCódigo civil; arte. 96, 97, 114 y concs. de laley 2393).

Aparte de la doctrina y jurisprudenciaexaminadas en las voces que citáramos aisupra, añadiremos aquí estas anotaciones:las partidas de bautismo anteriores a nues-tro Registro civil, aparejan instrumentopúblico y producen plena prueba salvo re-dargución de falsedad (ver La Ley, Rep. XX,v<? "filiación", n? 3, Cámara Nacional Civil,Sala D) ; tales partidas se rigen en cuantoa su forma por las normas eclesiásticas vi-gentes al tiempo de su otorgamiento, desuerte que, por ejemplo, es válida una par-tida bautismal aunque no esté firmada porel padre del bautizado (cfr. La Ley, Rep. XX,v? "filiación", n<? 48, y v*? "partida de bau-tismo", Cámara de Apelaciones de Dolores);otro tanto aunque no firmen los padrinos(cfr. Jurisprudencia Argentina, 1947, I, pá-gina 810, Cámara 1» de Apelaciones de LaPlata; id. Jurisprudencia Argentina, 1947,17, pág. 135, el mismo tribunal), siendo esoV indispensable que el nombre de los talespadrinos se consigne por el párroco (cfr.La Ley, t. 48, pág. 583, fallo de la Cámaracivil 1̂ de la Capital a propósito de unapartida bautismal expedida en España antesde organizarse allí el Registro Civil); tam-poco es menester, para la prueba de la filia-ción natural, que en las partidas bautisma-les anteriores a nuestro Registro Civil cons-te el comparendo de los padres, pues bastala atestación del párroco según la disciplinacanónica de entonces (la cuestión, plantea-da más de una vez en nuestros tribunales,suscitó controversias, pudiendo recordarseel fallo plenario de las Cámaras Civiles dela Capital, La Ley, t. 44, pág. 33, esp. eruditovoto del doctor Argentino Barraquero; véasetambién La Ley, t. 47, pág. 318, Cámara deApelaciones de Azul; id. La Ley, t. 65, pági-na 516, Suprema Corte de Tucumán); sirvede prueba de la legitimación, la nota mar-ginal asentada por el párroco con su solarúbrica en partida de matrimonio anterioral Registro Civil (cfr. La Ley, t. 61, pág. 368.Cámara 2^ de Apelaciones de La Plata, Sa-la II); como prueba de la filiación natural,puede aceptarse, unida a otros elementosde juicio, el reconocimiento que aparece enuna partida de bautismo de época posterior alos Registros Civiles (cfr. Juris, t. 6, pág. 359,

Cám. civ. 2^ de Santa Fe); en un trámite derectificación de nombre en una partida deRegistro Civil, puede constituir prueba delerror las constancias de la partida de bau-tismo (cfr. Jurisprudencia Argentina, 1950,I, pág. 460, Cám. civ. 2^ de la Capital).

II. A más de lo dicho acerca del estadocivil de las personas, destaquemos que entrenosotros las partidas parroquiales puedenposeer eficacia a otros fines: así, por ejem-plo, a los efectos del artículo 76 de laConstitución Nacional, la pertinente partidade bautismo (V. BAUTISMO) .

CAPÍTULO IV: CAPELLANKS CASTRENSESEn la primera parte de este trabajo nos

referíamos al régimen canónico de las cape-llanías castrenses, que en definitiva depen-de de las normas específicas que a talesfines dicte o acuerde la Santa Sede (vercanon 451, prf. 3 ) ; a su vez, en la segundaparte hemos aludido a normas concordata-rias en ese orden. Pues bien, ocurre que a di-cho efecto nuestro país celebró con la SedeApostólica, el 28-VI-1957, el denominado"Acuerdo sobre jurisdicción castrense y asis-tencia religiosa de las fuerzas armadas",que se ratificara por decreto-ley 7623 del5-VII-1957. La trascendencia de este conve-nio es obvia, no sólo intrínsecamente, sinotambién por tratarse del primero que severifica entre la Santa Sede y el Estadoargentino acerca de materia concordataria.

I. De conformidad con el artículo I delacuerdo, la Santa Sede constituye en laArgentina un Vicariato Castrense para aten-der el cuidado espiritual de los militaresde las tres armas; dicho vicariato se regirápor este acuerdo, por el decreto de ereccióndado por la S. C. Consistorial y por la insti-trucción De Vicariis Castrensibus de 1951.Según el artículo II, el servicio religiosocastrense estará integrado por el vicariocastrense, por tres capellanes mayores res-pectivamente para las tres armas, y por loscapellanes militares de dichas armas; elvicario castrense podrá designar un pro vica-rio. La oficina central o Curia castrense,con sede en Buenos Aires, se constituirá porel pro vicario, los capellanes mayores y de-más personal que juzgue necesario el vicariocastrense (ver art. III).

El vicario castrense será nombrado por laSanta Sede previo acuerdo con el presidentede la República; tendrá carácter episcopal;cuando vaca el vicariato, el pro vicario o ensu defecto el capellán mayor más antiguo enel cargo, asume interinamente las funcionesde vicario castrense con los derechos y de-beres de los vicarios capitulares (cfr. artícu-lo IV).

Los capellanes mayores, bajo las órdenes

del vicario castrense, tienen a su cargo ladirección del servicio religioso de la respec-tiva arma (ver art. V) . El vicario castrensereclutará su clero entre los sacerdotes yreligiosos debidamente autorizados por susordinarios o superiores, correspondiendo ob-servar en cuanto a los religiosos las normaspeculiares dadas por la Santa Sede (verart. VI). El vicario castrense, previa acep-tación de los candidatos por el respectivoMinisterio, nombrará a los capellanes y lesexpedirá su título; la designación para losservicias respectivos se hará por los Minis-terios correspondientes, a propuesta del vi-cario (cfr. art. VII). El vicario castrense sepondrá de acuerdo con los ordinarios dioce-sanos y superiores religiosos para designarentre sus subditos sacerdotes que, sin dsjarsus oficios en la diócesis o instituto, auxiliena los capellanes en el servicio espiritual delas fuerzas armadas; en lo que conciernea los militares, tales sacerdotes y religiososactuarán a las órdenes del vicario castrense,de quien recibirán ad nutum las necesariasfacultades (ver art. VIII). Si algún capellándebe ser sometido a proceso penal o disci-plinario por la autoridad militar, ésta daránoticia de todo al vicario castrense, y dis-pondrá, de acuerdo con el mismo, que lasanción se cumpla en el lugar y forma másconveniente. El vicario castrense podrá sus-pender o destituir por las causas y con lasformas canónicas a los capellanes, dandonoticia al ministerio correspondiente quepondrá en disponibilidad o dará de baja,respectivamente, al capellán sancionado. Loscapellanes castrenses están además suje-tos, ratione loa, a la disciplina y vigilanciade los ordinarios diocesanas, quienes en ca-so de infracción informarán al vicario cas-trense, pudiendo ellos mismos adoptar lasmedidas canónicas necesarias si hay urgen-cia, con aviso inmediato al vicaro castrense(cfr. art. IX).

La jurisdicción del vicario y capellanescastrenses es personal; se extiende a todoslos militares en servicio activo, a sus espo-sas, hijos, familiares y personal domésticoque conviven con ellos en los establecimien-tos militares, a los cadetes de las institucio-nes de formación y aspirantes de los institu-tos de suboficiales, y a todos los religiososy civiles que de manera estable viven en loshospitales militares o en otras institucioneso lugares reservados a los militares (verart. X). Tocante a esas personas, los cape-llanes castrenses tienen competencia parro-quial acerca del matrimonio, observarán elcanon 1097, prf. 2? del Codex según el cualcorresponde asistir a dicho acto, como prin-cipio, al párroco de la esposa, salvo justacausa; si el enlace se celebrara ante elcapellán militar, éste observará en todo las

normas canónicas, especialmente las delcanon 1103, prfs. 1-2 que conciernen a laregistración del matrimonio en los librosparroquiales, (cfr. art. XI del Acuerdo). Lajurisdicción del vicario castrense es acumu-lativa con aquella de los ordinarias diocesa-nos; pero en las zonas militares ejerceránjurisdicción primaria y principalmente elvicario y los capellanes castrenses, y subsi-diariamente aunque siempre por derechopropio, los ordinarios diocesanos y los párro-cos locales (ver art. XII).

Están exentos del servicio militar entiempo de paz los clérigos, seminaristas, re-ligiosos y novicios. En caso de movilizacióngeneral, los sacerdotes prestarán el serviciomilitar en forma de asistencia religiosa; losdemás clérigos y religiosos serán destinados,a juicio del vicario castrense, para auxilia-res de los capellanes militares o para lasorganizaciones sanitarias; aun en caso demovilización general, se exime del serviciomilitar a los ordinarios, los párrocos, losrectores de iglesias abiertas al público, lossuperiores religiosos y el personal indispen-sable para las Curias Diocesanas y los semi-narios (cfr. art. XIII).

Compete al vicario castrense enviar ins-trucciones a los capellanes militares, pedirlos informes pertinentes e inspeccionar porsí o por delegados el servicio religioso cas-trense (ver art. XIV). Los ministerios res-pectivos acordarán con el vicario castrenselos reglamentos que normen la situación delos capellanes militares en cuanto que miem-bros de las fuerzas armadas (cfr. art. XV).

II. Por decreto-ley 12.958 del 16-X-1957,se reguló la organización del vicariato cas-trense. Veamos sumariamente sus normasde mayor interés.

El vicariato castrense tendrá su asientopermanente en la ciudad de Buenos Aires(art. 1?); en el orden militar y jurídico de-penderá directamente del presidente de laNación (art. 2?); dicho vicariato se enten-derá en forma directa con los Ministeriosde Guerra, Marina y Aeronáutica paracuanto concierna a su misión junto a ellos(art. 39).

El vicariato estará constituido por el vi-cario castrense, por un pro vicario, por unsecretario general, por tres capellanes ma-yores para las fuerzas militares de tierra,mar y aire y por los capellanes castrenses(art. 4<?). El vicario castrense hará conoceral presidente de la Nación las designacionesdel pro vicario y del secretario general aefectos de su reconocimiento, y extenderála notificación a cada uno de los ministeriosmilitares (art. 5<?) . Los capellanes mayoresde cada fuerza serán propuestos y nombra-dos por el vicario, previo acuerdo con losMinisterios respectivos (art. 6?). Los cape-

llanes castrenses se nombrarán por el vica-rio, previa aceptación por el Ministerio co-rrespondiente al finalizar el período deprueba que será de un año (art. 7<?).

El vicario castrense someterá a la apro-bación del presidente de la Nación un regla-mento orgánico acerca de las atribucionesy funciones del vicariato castrense (art. 8"?).Señalemos que dicho reglamento orgánicose aprobó por decreto nacional 5924 del 24abril de 1958; en este decreto, además, sedisolvieron los antiguos servicios religiososcastrenses, disponiéndose el pase de sus ar-chivos y demás elementos al vicariato cas-trense.

JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.

BIBLIOGRAFÍA. — Barcia Martín, Luciano, "Potestad pa-rroquial", en La potestad de Id Iglesia, VII. Semana deDerecho Canónico de Granada, 1958, edic. 1960. — Cabre-ros-Lobo-Morán, Comentarios al Código de DerechoCanónico, t. I, Madrid, 1963.—Casiello, Juan, Iglesia yEstado en la, Argentina, Bs. Aires, 1947. — Cavigioli, Juan,Derecho Canónico, Madrid, 1946. — Eichmann, Eduard,Manual de Derecho Eclesiástico, Bs. Aires, 1931. — Ferre-res, Juan B., Instituciones Canónicas, Barcelona, 1926. —Regatillo, Eduardo F., Derecho parroquial, Santander,1953.

PÁRROCOS CONSULTORES. (V. CURIAROMANA Y DIOCESANA.)

PARROQUIA. (V. PÁRROCO.)

PARROQUIALES (LIBROS.) (V. PÁRROCO.)

PARTE (EN DERECHO PROCESAL).*1. Derecho material y Derecho formal. Elconcepto de parte requiere, como cualquierotro concepto jurídico, su ubicación dentrode la totalidad del sistema, de modo tal quela noción de aquélla quede limitada perotambién integrada por las restantes estruc-turaciones teórico-jurídicas.

El Derecho, como conjunto de normas co-activas, puede ser estudiado como factum,es decir, como meta alcanzada y objeto está-tico del conocimiento jurídico. Este concep-to del Derecho se corresponde con esa partede la teoría del mismo a la que Hans Kelsenllama "nomoestática"^). Pero también pue-de el ordenamiento jurídico ser consideradocomo fieri, es decir como camino que con-duce a esa meta o factum en que el Derechoen sentido estático consiste.

Kelsen denomina (2) "nomodinámica" aesa consideración del Derecho como un con-junto jerárquico de normas en el que las degrado superior son la razón de validez delas de grado inferior, debiendo éstas confor-marse —en cuanto a sus contenidos y for-

* Por el Dr. PATRICIO M. BÜTELEK.

(1) Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y delEstado, 2? ed.. Imprenta Universitaria, México.

(2) Kelsen, op. cit.

mas de producción— a lo dispuesto poraquéllas.

La norma superior se presenta así comola condición de validez de la de grado infe-rior, y ésta a su vez como complemento ointegración de aquélla. Una y otra son gra-dos sucesivos de ese proceso creativo y diná-mico que va desde la manifestación jurídicamás alta en el ordenamiento estatal —laConstitución— hasta los hechos meramenteejecutivos o de compulsión, en que la gra-dación jurídica termina.

Estas vías mediante las cuales se esta-blece un nexo entre la norma que se aplicay la norma que se produce y esta integra-ción progresiva del Derecho, son partes deéste y por él condicionadas. "En todo obrar—dice Adolfo Merlk (:!)— se distingue unfieri y un factum o, teleológicamente, uncamino y una meta. Todas las funcionesestatales ... son metas que no se puedenalcanzar sino por determinados caminos.Así, la ley es la meta a que nos lleva la víalegislativa, y los actos judiciales y adminis-trativos son metas a que nos conducen elprocedimiento judicial y el administrativo".

Si llamamos proceso a ese camino "con-dicionado jurídicamente de algún modo, entodo caso más que por la mera indicacióndel fin del proceso, a través del cual unamanifestación jurídica de un plano supe-rior, produce una manifestación jurídica deun plano inferior" ( 4) , tal sentido adjudi-cado al vocablo amplía considerablementeel alcance que hasta ahora le había sidodado al mismo por la teoría procesal tradi-cional.

Desde que el proceso así entendido puededarse en todas las funciones estatales, tantolegislativas como judiciales o administrati-vas, este enriquecimiento de la experienciaprocesal condiciona una ampliación de lasdisciplinas jurídico-procesales y hace nece-sario que éstas se formen con conceptos devalidez más general. Y es así que "constitu-yen derecho procesal —sostiene Merlk (3) —todos aquellos elementos del ordenamientojurídico total, que regulan la vía de pro-ducción de actos jurídicos a base de otrosactos jurídicos o, con la terminología tra-dicional, la aplicación de los preceptos ju-rídicos".

Dentro de esta concepción general delproceso, el Derecho procesal judicial cons-tituye sólo una parte del Derecho procesaltotal, o Derecho formal por oposición al De-recho material o Derecho substancial. Serefiere, en consecuencia, a un medio espe-

(3) Adolfo Merlk, Teoría General del Derecho Admi-nistrativo, pág. 278, Ed. Revista de Derecho Privado,Madrid.

(4) Merlk, op. cit., pág. 281.(5) Merlk, op. cit., p. eit.

cífico de creación jurídica, medio éste queen forma alguna agota las posibilidadestécnicas que en el Derecho existen para laobtención de una norma de grado inferiora partir de otra de grado superior.

Sin embargo, es un hecho histórico ycientífico que el Derecho procesal se haestructurado técnicamente y se ha desarro-llado en el proceso judicial y de modo rele-vante, en el proceso civil. Sobre estas basesse han elaborado los conceptos y doctrinas.Tal limitación es un factum de la cienciaprocesal que debe ser aceptado en este tra-bajo, porque como se verá más adelante, lanoción de parte está inseparablemente liga-da con esa técnica procedimental en la quesiempre se ha visto el proceso por antono-masia. Y tanto más necesaria esa acepta-ción, cabe agregar, cuanto que la fuerzaexpansiva del Derecho procesal civil hatrasvasado sus conceptos y técnicas a losprocedimientos criminales, llegando a in-fluenciar el Derecho procesal administra-tivo y aun los procedimientos de algunasagencias internacionales.

Pero en modo alguno debe perderse devista que el concepto de parte en Derechoprocesal, pertenece a una técnica formalespecífica, la que es sólo una de las mu-chas posibles en la creación del Derecho.

2. Derecho procesal y jurisdicción. Elconcepto tradicional del proceso —sobre elque se estructura la noción de parte— estárelacionado con la no menos tradicionaldoctrina de la separación de los poderes delEstado. Dentro de la distinción tripartitade funciones legislativas, ejecutivas y juris-diccionales, la elaboración conceptual y téc-nica del proceso está histórica y doctrina-riamente vinculada al menester judicial.

En la actio finium regundorum que, aldecir de Merlk (« ) , la teoría jurídica hapretendido efectuar entre legislación, admi-nistración y justicia, el concepto de juris-dicción ha desempeñado una función rele-vante. A la Justicia se adjudica el ejercicode la jurisdicción y ésta es concebida como"la subsunción de una situación de hechoconcreta ha jo una norma jurídica abstrac-ta. Mediante la jurisdicción se determina encada caso concreto lo que para el caso par-ticular es Derecho según el sentido de unanorma general. Para diferenciar los actosjurisdiccionales de otros actos ejecutivosindividuales concretos, se suele completarhabitualmente las características concep-tuales de la jurisdicción con el momento:decisión de contienda. En consecuencia, sonactos de jurisdicción aquellos actos ejecu-tivos por medio de los cuales se dice o de-

(6) Merlk, op. cit., pág. 32.

clara el derecho en un caso individual en-tre partes contendientes" (7).

En la terminología de Merlk son actosejecutivos todos aquellos que consisten enla aplicación de la ley, es decir, de la nor-ma jurídica general. Pero lo importante esdestacar que esa representación de dos ad-versarios o contendientes integra el concep-to más generalizado de jurisdicción. DiceAlsina que "de todas estas definiciones (re-firiéndose a las diversas que de jurisdicciónha dado la doctrina) podemos deducir unconcepto fundamental... desde que seprohibe a las personas hacerse justicia pormano propia, el Estado asume la obligaciónde administrarla, de lo cual deriva la ac-ción, o sea el derecho de requerir la inter-vención del Estado para el esclarecimientoo protección de un derecho, y la jurisdic-ción, o sea la potestad conferida por elEstado a determinados órganos para resol-ver mediante sentencia las cuestiones liti-giosas que les sean sometidas y hacer cum-plir sus propias resoluciones" (8).

Dicho con otras palabras, cuando el or-denamiento jurídico adquiere cierto gradode centralización, la aplicación del Derechoo creación jurídica de la norma concretaparticular, no corresponde, en principio, ala parte que se siente ofendida por la con-ducta ilícita. La determinación de la conse-cuencia condicionada por la norma corres-ponde a un órgano central de la comunidadjurídica (9) .

Esa determinación y su característicacontenciosa es también afirmada por Chio-venda (1 0) para quien "la jurisdicción vo-luntaria no es jurisdicción" sino sólo "unaforma particular de actividad del Estadoejercida en parte por los órganos judicia-les". Carnelutti ( u ) pone asimismo en alar-de el elemento contencioso en la jurisdic-ción.

Muchas superfetaciones de esa conceptohan respondido a la necesidad o propósitode subsumir en el mismo tareas judicialesque no implican necesariamente una deci-sión de contienda. Tales tareas no respon-den, por lo tanto, a las características con-tenciosas, y sólo tienen de común con lajurisdicción la identidad del órgano que lasejerce, y la circunstancia de que una y otrasson aplicación y creación de normas, loque, por otra parte, es de la esencia de todafunción jurídica.

Cualquiera sea el valor heurístico que esas

(7) Merlk, op. cit., pág. 46.(8) Hugo Alsina, Trotado de Derecho Procesal, t. I,

pág. SÍ3.(9) Kelsen, Teoría Pura del Derecho, pág. 189 y eigts.,

Ed. Eudeba, Bs. Aires.(10) José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal

Civil, tomo I, pág. 364, Ed. Reus, Madrid.(11) Francisco Carnelutti, Sistema de Derecho Proce-

sal Civil, t. I, cap. I, Ed. Uteha, Bs. Aires.

teorías tengan para diferenciar la Justiciade los otros poderes estatales —valor queha sido discutido O-)— lo cierto es que lajurisdicción, según su concepto primigenioy tradicional, es un acto de aplicación ycreación jurídicas caracterizado por su con-tenido: solución de contienda o litigio, esdecir, de intereses contrapuestos.

Ese presupuesto litigioso de la jurisdic-ción ha determinado la estructura del pro-ceso mediante el cual esa función estatalse efectúa. Desde el Derecho romano el pro-ceso, en sentido restricto, ha sido visto co-mo una trilogía de juez, actor y demanda-do, estando estos últimos en situación dsoponentes. De esta noción deriva la moder-na doctrina de la relación procesal ( l3).A tal respecto dice Chiovenda (1 4) que "elproceso civil contiene una relación jurídica.Es la idea inherente ya al judicium romano;y a la definición que de él daban nuestrosprocesalistas medievales: judicium est actastrium personarum, iudicis, actoris et reí".

El carácter adversativo y contradictoriodel proceso, en su sentido restricto y tra-dicional, es puesto en resalto por el autorcitado cuando afirma que "ordinariamente,aún hoy es el proceso una lucha intelectualregulada por el Derecho" O5).

La idea de parte se forma así sobre esepresupuesto contencioso de la jurisdiccióny dsntro de la estructura contradictoria delproceso que a ésta precede y condiciona.Como lo señala Carnelutti, la noción departe implica la de una unidad previa, di-vidida y escindida por el litigio.

3. Parte, jurisdicción y proceso. Si bienes jurídicamente posible —y se ha dado enla efectividad del Derecho— un proceso pu-ramente inquisitivo, sin partes que condi-cionen e inciten su desarrollo, no es estala forma que dsbe ser receptada por unateoría general del proceso judicial, al me-nos en lo que se refiere a los procedimien-tos civiles.

Se infiere entonces que la jurisdicción,como acto de aplicación y creación jurídi-cas, va precedida de un -proceso de partesmediante el cual se establece el nexo entrela norma de grado superior (ley) y la degrado inferior (sentencia).

El principio dispositivo requiere que laaplicación del Derecho y la creación de lanorma concreta que establezca el deber ju-rídico con respecto a determinada persona,le sean solicitadas al órgano competente porquien esté interesado en tal creación nor-mativa. Esto se sintetiza en el aforismo

(12) Merlk, op. cit., pág. 47.(13) Ramiro Podetti, Teoría y Técnica

Civil, pág. 128, Ed. Ideas, Bs. Aires.(14) Chiovenda, op. cit., pág. 109, t. I.(15) Chiovenda, oz>. cit., pág. 3, t. I,

Tierno iudex sine acíons(i«). Esta depen-dencia del juez con respecto a la parte In-teresada, constituye una técnica específicade la creación del Derecho como conjuntodinámico. Dice Kelsen que "uno de los con-tratantes tiene un derecho subjetivo contrael otro, porque el orden jurídico hace de-pender la ejecución de la sanción, no úni-camente del hecho de la celebración delcontrato y del cumplimiento de éste poruna de las partes, sino también de la ex-presión de voluntad en el sentido de que lasanción se ejecute en contra del infractor.La parte expresa tal voluntad mediante lapresentación de una demanda en contra delotro contratante. Al hacerlo así, el actorpone en movimiento la máquina coercitivadel Derecho. Sólo en virtud de tal demandapuede iniciarse el procedimiento por el cualel acto antijurídico, es decir, el incumpli-miento del contrato, es comprobado, y eltribunal aplica la sanción. Esto forma partede la técnica específica del Derecho civil.La sanción se hace depender, entre otrascondiciones, del hecho de que una de laspartes demande a la otra, lo que significaque el actor ha declarado su voluntad deque el mencionado procedimiento se ini-cie. . . En un ordenamiento jurídico basadoen los principios del capitalismo privado, latécnica del Derecho civil está condicionadapor la circunstancia de que el legisladordeja de atender al interés colectivo en laaplicación de las normas y concede impor-tancia real únicamente a los intereses delos particulares" (1 7).

Aunque distinguiendo "derecho subjeti-vo" de "derecho de acción", y empleandodiferente terminología, Chiovenda expresalo mismo cuando dice que (18) "siendo elfin principal de una obligación jurídica laejecución de la ley, dícese cumplir la leyquien se conforma con sus mandatos. Perono todas las normas que regulan las rela-ciones entre los sujetos jurídicos son ejecu-tadas por el obligado; ni todas estas normastienen una naturaleza adecuada para po-derse ejecutar por el particular. En muchoscasos la actuación del Derecho es realizadapor órganos públicos. Pero estos órganos yaproveen a la aplicación de la ley por suiniciativa, por deber de oficio, ya puedenhacerlo solamente a petición de parte; enestos ultimes casos la actuación de la leydepende de una condición, de la manifes-tación de voluntad de un particular, el cualdecimos que tiene acción. La acción es elpoder jurídico de dar vida («.parre in esse-rei>) la condición para la actuación de la

(1G) Ricardo Reimundín, Derecho Procesal Civil, t. I,pág. 119, Ed. Viracocha, Bs. Aires.

(17) Kelsen, Teoría General del Derecho y del Est.,pág. 96 y sigts.

(18) Chiovenda, oj>. cit., i. I, pág. SO.

voluntad de la ley. La acción es un poderque corresponde frente al adversario res-pecto del que se produce el efecto jurídicode la actuación de la ley".

A su vez, Podetti afirma que "el principiodispositivo puede concretarse diciendo queconsiste en la facultad exclusiva del indi-viduo de reclamar la tutela jurídica delEstado para su derecho, y la facultad con-currente del individuo con el órgano juris-diccional, de aportar elementos formativosdel proceso y terminarlo o darle fin. De con-formidad con esta definición, el proceso ci-vil no puede ser iniciado de oficio..." (1 9).

Pero dentro de la trilogía a que nos he-mos referido, frente a la parte que promue-ve la aplicación de la ley, o sea el actor,existe el demandado, vale decir la partepara quien dicha aplicación de la ley esta-blecerá un deber jurídico a su cargo. Con-forme a la estructura contíadictoria deltípico proceso de partes, la intervención deldemandado, al igual que la del actor, esuna condición para el acto de creación ju-rídica que se produce en la jurisdicción, demodo tal que ésta no puede válidamenteejercerse sin que se haya obtenido, o por lomenos procurado, la participación de lacontraparte,

Así como de conformidad con el principiodispositivo, corresponde al actor iniciar elprocedimiento manifestando los hechosconstitutivos de la conducta condicionantede la norma cuya creación postula, deacuerdo a ese mismo principio incumbe aldemandado oponer los hechos impeditivoso extintivos de las pretensiones de la con-traparte. Estas determinaciones son hechas,en principio, por las partes y prefijan laesfera de conocimiento del juez, en lo quea acciones y excepciones se refiere, de modotal que la creación jurídica estará siemprelimitada a lo peticionado por los conten-dientes, sin perjuicio de los poderes instruc-torios, disciplinarios y de calificación legalde que el órgano jurisdiccional se halle in-vestido. Quod non est in actis non est inmundo.

4. El concepto de parte: su junción e im-portancia. En un proceso como el descriptointervienen diferentes personas de formatal que la creación jurídica que aquél tienepor meta o finalidad, no sólo depende de lacompetencia del órgano que la produce, sinotambién de la participación que conformea la ley formal y orgánica a cada una deaquéllas corresponde. Se ha visto que den-tro de la trilogía romana el proceso se con-cibe como una relación entre juez, actor ydemandado. Pero ocurre que en su actividadel juez cuenta con la colaboración de auxi-

(19) Podetti, op. cit., pág. 74.

OMEBA X3CI-17

liares internos (secretarios, ujieres, etc.) yexternos (peritos, depositarios, administra-dores, etc.). Y lo mismo ocurre con las par-tes, que en oportunidades intervienen porsí y otras lo hacen por medio de represen-tantes (convencionales o necesarios), o va-liéndose de asistencia técnico-legal.

Esta multiplicidad de personas que deuna u otra manera participan en el desarro-llo del proceso, complica el esquema trioló-gico y hace necesaria una determinacióndel concepto de parte. La función e impor-tancia de esta precisión conceptual es des-tacada por Chiovenda (20) cuando afirma:"Que una persona sea parte en un pleito osea tercero, es importante: por ejemplo,para la identificación de las acciones, ytambién para declarar si está o no sujetaa la cosa juzgada, si existe o no litispen-dencia, etcétera; así para establecer si larelación con una determinada persona haceincapaz al juez; quién puede intervenir co-mo tercero en un pleito; quién puede haceroposición de tercero a una sentencia; quiénpuede declarar como testigo en el pleito;quién está sujeto a la condena en costas".

En el apartado anterior se ha destacadotambién que conforme al principio disposi-tivo, es facultad de las partes (actor y de-mandado) determinar las cuestiones sobrelas que ha de decidir la sentencia, de modotal que el órgano jurisdiccional ha de limi-tarse a éstas, en principio. Ne eat iudexultra petita partium y quo non est in actisnon est in mundo son aforismos con losque se expresa esa limitación a la creaciónnormativa a cargo del juez, y a iniciativade las partes (2 1) .

Siguiendo las enseñanzas de Chiovenda,y refiriéndolas al Código de procedimientosciviles de la Capital Federal, dice Alsi-na (2 2) : "La determinación de la calidadde parte en el proceso, así como la de extra-ños al mismo (juez, procurador, peritos, tes-tigos, etc.), tiene importancia en razón deque a las partes se refieren las causales derecusación de los jueces (Cód. proc. civ.,art. 366); los elementos de las excepcionesde litispendencia (art. 84, inc. 3"?) y cosajuzgada (art. 94, inc. 1<?); la absolución deposiciones (art. 125); los requisitos de lasentencia (art. 126); la responsabilidad delas costas (art. 221), etcétera".

Desde que la ley formal o procesal es unconjunto de normas jurídicas, establece de-rechos y obligaciones, o según cierta termi-nología, facultades, cargas y deberes proce-sales. El concepto de parte cumple así lafunción de limitar el ámbito de validez de

alguna de las normas procedimentales, refi-riéndolas sólo a determinadas personas.

Sin embargo, es preciso recordar el sabioconsejo de Chiovenda (23) según el cual"debe notarse que del concepto de parte nose deriva siempre la rigurosa solución lógicade todos los problemas ... Conviene, en ca-da caso, tener en consideración no tanto laletra de la norma que emplea la palabraparte o la palabra tercero, como el motivode la norma". Lo que significa que el con-cepto de parte, si bien es importante paradeterminar la aplicabilidad de ciertas ins-tituciones procesales, no es absoluto, y re-quiere ser integrado con una interpretaciónteleológica de cada norma en particular.

5. Algunas elaboraciones doctrinarias so-bre el concepto de parte en Derecho proce-sal. Las diferentes teorías sotare parte pro-cesal se vinculan estrechamente con la ideade acción.

Para quienes la conciben como un ele-mento del Derecho subjetivo, "la acción esun poder, inherente al derecho de reaccio-nar contra la violación; o el derecho mismoen su tendencia a la actuación; o el derechonuevo naciente de la violación del derechoque tiene por contenido la obligación deladversario de hacer cesar la violación. Es-tas teorías ... conducen a la identificaciónde la acción con el Derecho" (2 4) .

A esa idea sobre la acción corresponde elde parte procesal como titular de la rela-ción jurídica sustancial ( 2 r >) . Sin embargo,esta identificación no parece posible si seconsidera, como lo hace Alsina, siguiendoa Chiovenda, que "puede faltar la relaciónjurídica sustancial invocada, como en el ca-so de que se declare la inexistencia o nuli-dad de un contrato, no obstante lo cual,para obtener esa declaración, ha sido ne-cesario un proceso y, consiguientemente,una parte que afirme, frente a otra queniegue la existencia o validez de esa rela-ción" (2S).

Para quienes la acción es un derecho au-tónomo consistente en la facultad que co-rresponde a una persona para requerir laintervención del Estado a efecto de tutelaruna situación jurídica (27), el concepto departe procesal se independiza del de titularde derecho subjetivo, o parte en la relaciónjurídica sustancial.

Esto es afirmado por Chiovenda (28) quiendice que "el concepto de parte derívase delconcepto de proceso y de la relación proce-sal: es parte el que demanda en nombre

(20) Chiovenda, op. cií., t. II, pág. 5.<21) Reimundin, op. cit., t. I, pág. 120.(22) Alsina, op. cit., t. I, pág. 266 y sigts.

(23) Chiovenda, op. cit., t. II, pág. 5.(24) Chiovenda, op. cit., t. I, pág. 69.(25) Alsina, op. cit., t. I, pág. 277.(26) Alsina, op. cit., loe. cit.(27) Alsina, op. oit., t. I, pág. 185.(28) Chiovenda, op. cit., t. II, pág. 6.

propio —o en cuyo nombre es demandada—una actuación de la ley y aquél frente alcual ésta es demandada. La idea de partenos la da, por lo tanto, el mismo pleito, larelación procesal, la demanda: no es precisobuscarla fuera del pleito y en particular enla relación sustancial que es objeto de con-tienda". Esta teoría de la parte procesal esreceptada por Alsina(-°) y Jofré (ao), entreotros autores nacionales.

Si se prescinde de cualquier aditamentometajurídico, detrás de las expresiones re-lación jurídica, relación sustancial, derechode acción o derecho subjetivo, nos encon-tramos con normas jurídicas que establecendeberes a unos otorgando derechos a otros."El orden jurídico concede una autorizacióna una persona o le concede un derecho, úni-camente imponiendo un deber a otra. Elcontenido de un, derecho subjetivo es en úl-tima instancia el cumplimiento de un deberpor la otra parte" ( 3 I ) .

En este sentido, no cabe duda de queexiste una diferencia entre relación jurídi-ca procesal (que son normas formales) yrelación sustancial (es decir, derecho mate-rial: civil, comercial, etc.). Tener un dere-cho a actuar como parte en sentido proce-sal, significa que a otros se les impone eldeber de obrar de determinada manera,como lo prescribe el Código de procedimien-tos. El derecho en sentido material, la rela-ción substancial, recién se establecerá o de-clarará, según la terminología tradicional,en oportunidad de dictarse sentencia, cuan-do el proceso llegue a su culminación.

Tan clara distinción está obscurecida porteorizaciones que no se ajustan a una con-sideración puramente normativa, que es laque corresponde a un estudio jurídico.

Desde luego que para ser parte en Dere-cho procesal no es necesario tener el dere-cho sustancial o derecho subjetivo invocado,porque el establecimiento de éste en un casoconcreto, por aplicación de una norma su-perior abstracta, es el resultado final delproceso. Para llegar a esta meta es nece-sario seguir un camino, también jurídica-mente condicionado y que se conoce comoproceso. Temporal y técnicamente, el pro-ceso es previo a la aplicación de la normade grado superior. En el curso del mismo seejecutan a su vez normas procedimentalesque establecen deberes y otorgan derechos.

El derecho a ser parte en un procedimien-to judicial está, en consecuencia, establecidopor la ley formal. Los derechos de aquéllase corresponden con los deberes que éstaestatuye para los órganos del Estado, sus

auxiliares, la contraparte y quienes even-tualmente la representen y asistan. La de-claración o establecimiento del derecho ma-terial, sustancial o subjetivo, o con otra ter-minología, la creación de una norma infe-rior concreta a partir de otra superior ge-neral, es la meta o finalidad del proceso, yno una condición de su ejercicio.

Es así parte procesal quien de conformi-dad con las normas formales demanda ennombre propio, o en cuyo nombre es deman-dada, la aplicación de una norma, y aquélrespecto del cual se formula esa demanda.Podría argumentarse, sin embargo, que pa-ra actuar como parte en un proceso se exigeun interés legítimo y que esto establece unavinculación entre el derecho de la parte ensentido procesal y el de la parte en la rela-ción sustancial, lo que impide la separaciónde una y otra.

Pero este interés legítimo, consistente enla subsunción de los hechos aducidos den-tro de la norma cuya aplicación se deman-da, es considerado como un presupuesto dela acción y no un presupuesto procesal, co-mo lo son la competencia del órgano juris-diccional o la legitiinatio ad processum (32).Estos últimos son "las condiciones por lasque se obtiene cualquier resolución favora-ble o desfavorable, sobre la demanda" y sonlas únicas necesarias para el desarrollo delproceso.

Alsina (33) distingue coincidentementeentre condiciones para el ejercicio de la ac-ción y condiciones para la admisión de laacción, ubicando al interés legítimo entrelas últimas. Las primeras condicionan elproceso, mientras que las segundas son re-cién consideradas en la sentencia definitiva.

Sin embargo, para Ramiro Podetti (34) elinterés legítimo, junto con la calidad, esdecir, titularidad del derecho que se pre-tende, podríanse considerar como elemen-tos o requisitos de la facultad de pedir pro-tección jurídica al Estado. "El interés surgede un estado de hecho, que menoscaba, os-curece o desvaloriza el derecho".

Consecuentemente, el artículo 41 del Có-digo procesal civil de la provincia de Men-doza, por ese autor proyectado, y que reco-noce como fuentes al artículo 100 del Códigoitaliano y el 228 del Proyecto Reimundín,establece que "para ejercer una acción co-mo actor, demandado o tercerista, dedu-ciéndola o contestándola, es necesario te-ner interés legítimo, económico o moral,jurídicamente protegido". Y en la corres-pondiente nota se lee: "Se ha definido laposición respecto al nexo entre las accionesy el derecho sustancial en «Trilogía estruc-

(29) Alsina, op. cit., t. I, pág. 278.(30) Tomás Jofré, Manual de Procedimientos, t. III,

Pág. 170, Ed. La Ley.(31) Kelsen, op. cit., pág. 89.

(32) Chlovenda, op. cit., pág. 115, t. I.(33) Alsina, op. cit., t. I, pág. 221.(34) Podetti, op. cit., pág. 138.

tural de la ciencia del proceso civil», espe-cialmente en el párrafo 18, «Nexo entreacción y derecho material», página 35, yallí también se ha expresado quiénes ejer-cen las diversas facultades integrantes dela acción. Con Calamandrei (Institucionesde Derecho Procesal Civil según el NuevoCódigo, págs. 157 y sgts.) no se concibe laacción como derecho abstracto de obrar,que lleva a conocidas exageraciones y que'sólo puede vincularse con la idea, ajena aeste Código, de que pueda instruirse unproceso civil en el solo interés de la ley. Elartículo, que pareciera meramente doctri-nario, señala pues una línea concreta en elordenamiento procesal, repudiando todaposibilidad de que el ejercicio de la acciónpueda ser lícito, si no se funda en un inte-rés legítimo, jurídicamente protegido, esdecir, al cual la norma ampare" (35).

Conforme a esto, el interés legítimo no esya sólo una condición para la admisión dela acción, sino también para su ejercicio, o,con otras palabras, para la realización delproceso. Pero aun dentro de esta posición,para la cual el interés legítimo queda ubi-cado dentro de los elementos del ejerciciode la acción, y considerado como requisitodel proceso, tal exigencia se satisface conla subsunción que la parte hace de los he-chos aducidos dentro de la norma cuyaaplicación demanda y de donde surgiría elderecho de la que se cree titular.

Como éste es recién establecido al térmi-no del proceso, por aplicación que la sen-tencia hace de la norma sustancial, el dere-cho del litigante se "presume", al decir dePodetti ( 3 G) , durante el curso de los trá-mites.

Si prescindimos de expresiones figuradasy de ficciones, el sentido de esa "presun-ción" del derecho de la parte, dentro de laeconomía del proceso, significa que para latramitación de éste es suficiente la invoca-ción que se hace de ciertos hechos, en basea los cuales se demanda una creación jurí-dica, pretensión que puede o no ser acogidaen la demanda. Por lo que resulta evidenteque la vinculación que ciertos hechos pue-den tener con la condición de la actuaciónde la ley, no se determina sino cuando fina-liza el proceso, mediante sentencia defini-tiva. Por lo tanto tal determinación no pue-de ser considerada como conditio de aquél.

En todo caso la calidad de parte procesalexistiría con independencia de la de partesustancial, relación ésta cuya inexistenciapuede ser declarada en la sentencia deses-timatoria de la demanda, después de ha-

berse desarrollado hasta su plenitud unproceso de partes.

6. Parte formal. Carnelutti (37) distin-gue entre sujeto del litigio y sujeto de laacción, ambos intengrando el contenido departe procesal. Al respecto dice: "Son dosnociones más aún que diversas, inversas:sujeto del litigio es aquel respecto del cualse hace el proceso y que, por lo tanto, sufresus consecuencias; sujeto de la acción esquien lo hace o, por lo menos, quien con-curre a hacerlo y de este modo, a determi-nar aquellos efectos".

Según esta doctrina, cabe diferenciar elinterés de la voluntad, siendo ambos ele-mentos de la acción. "El sujeto de la acción,como el del litigio, puede ser asimismo sim-ple o complejo: lo forma una sola persona,cuando voluntad e interés coinciden en elmismo hombre; lo forman varias personas,cuando quien manifiesta la voluntad no esel mismo hombre a quien pertenece el inte-rés que la ha determinado. Esa compleji-dad S3 muestra en los casos de represen-tación, legal o voluntaria, y además, en losde acción del Ministerio Público" (38).

Dentro de este orden de ideas se da elnombre de parte formal al sujeto de la vo-luntad, cuando no coincide con el sujetodel litigio, o del interés. Son así partes, ensentido formal, los representantes y el Mi-nisterio Público, a quien Carnelutti llamaparte imparcial.

A veces las teorías carecen de valor heu-rístico y se originan en problemas verbaleso en la intención de modificar, más queexplicar, el contenido de un material jurí-dico dado. Imprecisiones de los Códigos, quetanto llaman parte a los litigantes como asus representantes, no pueden justificartécnicamente el desdoblamiento de la ideacon el solo objeto de que la superfetaciónconceptual corresponda a los auxiliares delas partes y no a éstas.

Con respecto a la dudosa utilidad que es-tas distinciones tienen en la sistemáticaprocesal, dice Alsina (39) que "en realidad,en la representación se trata de una simplecuestión de integración de la capacidad(como en la legal) o de un mandato (en laconvencional), pues en ningún caso el pro-ceso se hace en provecho o en perjuicio delrepresentante, sino del representado".

Otras veces, a un concepto jurídico sevinculan determinadas facultades, derechosy obligaciones, lo que importa decir que conaquella definición se limita el ámbito devalidez de ciertas normas. Partiendo delsupuesto de que algunos derechos y obliga-ciones procesales corresponden a las partes,

(35) Nota al art. 41 del C.P.C.Mendoza, Ed. Oficial.

(30) Podetti, op. cit., pág. 133.

de la Provincia de (37) Carnelutti, op. cit., t. II, parágrafo 147.(38) Carnelutti, op. cit., loe. cit.(39) Alsina, op. cit., t. I, pág. 278.

la discusión acerca de si el Ministerio Pú-blico es o no parte sólo tiene sentido jurí-dico si con ella se lo quiere incluir o excluirde la esfera de aplicabilidad de las normasque establecen esos derechos y aquellas obli-gaciones. La expresión -parte formal pareceestar destinada a denotar, de modo sinté-tico, que la misma tiene algunos, pero notodos, los derechos y obligaciones de la par-te, sin aditamentos.

7. Presupuestos procesales relativos a laspartes. Para la validez del acto de creaciónjurídica en que la sentencia consiste, re-quiérese el cumplimiento de una serie decondiciones previas, algunas de las cualesse refieren a los sujetos del litigio. Estospresupuestos procesales concernientes a laspartes son la capacidad para ser parte y lacapacidad para estar en juicio (4 0) .

La primera "no es sino la capacidad jurí-dica llevada al proceso civil, la capacidadpara ser sujeto de una relación jurídicaprocesal", y coincide con lo que la doctrinacivilista llama capacidad de derecho o ca-pacidad de goce, reconocida tanto a las per-sonas de existencia visible como a las deexistencia ideal, o personas jurídicas. Estátambién generalmente reconocido que lassociedades civiles y comerciales, aun care-ciendo de personería jurídica, tienen capa-cidad jurídico-procesal y pueden por lo tan-to ser parte procesal, como ente distinto desus socios o miembros (41) (42).

La capacidad jurídico-procesal no debeconfundirse con la capacidad para estar enjuicio por sí o por medio de un representan-te legal o mandatario (43). La capacidadpara estar en juicio se relaciona con la ca-pacidad de hecho o capacidad de ejercicio,de modo tal que "no siempre el que puedeser parte en un proceso está habilitado paraactuar por sí mismo; para ello se requiere,además, capacidad de hecho (legitimattoad processum). Así como la regla es que ala capacidad de derecho corresponda la ca-pacidad de hecho, también lo normal es que,quien se considere titular de un derechopueda defenderlo personalmente en el pro-ceso, pero justamente a la incapacidad dehecho corresponde la incapacidad procesal,porque en ambos casos se trata de una inca-pacidad de obrar" (44).

De lo expresado se infiere que quienes notienen la capacidad de obrar, como las per-sonas jurídicas o morales, no obstante tenercapacidad procesal no pueden estar en jui-cio sino representadas por sus órganos deconformidad a sus estatutos o contratos so-

ciales. Los menores, los dementes y todasaquellas otras personas que conforme a lalegislación, material civil carecen o tienenlimitada la capacidad de ejercicio, sólopueden estar en juicio representadas o asis-tidas por los representantes que la ley lesfije. Las personas que no tienen el libreejercicio de sus derechos, deben estar re-presentadas, asistidas o autorizadas en elproceso, conforme a las leyes que regulansu estado y capacidad (*5).

8. Pluralidad, sucesión y sustitución departes. Intervención de terceros. Ya se havisto que la sentencia es un acto de creaciónjurídica al cual se llega después de un pro-ceso de partes. Esta característica bilateral,contenciosa del proceso que precede y con-diciona la creación judicial del derecho, hallevado a la tan difundida doctrina de larelación procesal, en la que intervienenjuez, actor y demandado.

Sin embargo, este esquema triológico,aunque en su simplicidad sea quizás el quemás frecuentemente se da en la prácticatribunalicia, no se presenta necesariamentecon esa nitidez. En efecto: No se presentasiempre una sola persona, el actor, frentea otra igualmente sola, el demandado. Esposible que varios demanden a uno, o queuna persona dirija sus acciones contra va-rias otras; o, finalmente, que varias lo ha-gan contra varias. A estas posibilidadesprocesales corresponde el litisconsorcio ac-tivo, pasivo y mixto, respectivamente.

Se define el litisconsorcio como el estadoentre varias personas que ocupan una mis-ma posición en el proceso, cuyas relacionesrecíprocas regula (4< i). Ese estado puedeexistir ab-initio, por acumulación subjetivapropia o impropia; o surgir ya sea de laintervención de un tercerista coadyuvante,ya de la acumulación de autos, ya por falle-cimiento de uno de los litigantes dejandovarios herederos, etcétera.

El estudio de las facultades y deberes decada uno de los litisconsortes, pertenece ala teoría del proceso litisconsorcial. Se ad-mite generalmente que aquéllos actúan in-dependientemente los unos de los otros, detal manera que los actos de unos ni apro-vechan ni perjudican a los restantes litis-consortes (47). Se .señalan algunas excep-ciones a ese principio, como cuando el litis-consorcio se ha originado en una acumula-ción subjetiva necesaria, o en ciertas accio-nes de estado, o en las de simulación onulidad de tm acto jurídico, en el que lalitis debe integrarse con todas las personasque han de resultar afectadas por el pro-

(40) Chiovenda, op. cit., t. II, pág. 10 y sigts.(41) Alsina, op. cit., t. I, pág. 284.(42) Jotré, op. cit., t. III, pág. 171.(4'3) Jofré, op. cit., loe. cit.(44) Alsina, cp. cit., t. I, pág. 279.

(45) Chiovenda, op. cit., t. II, pág. 16.(46) AlEina, op. cit., t. I, pág. 338.(47) Alsina, op. cit., t. I, pág. 340 y sigts.

nunciamiento jurisdiccional. "En estos ca-sos las partes no son autónomas, sino quelos actos de una benefician o perjudican alas otras según las disposiciones de las le-yes sustantivas. Esto se explica porque nopuede haber más de una sentencia paratodos los litisconsortes y así, por ejemplo,aunque uno de ellos hubiera consentido lasentencia, ésta no produce los efectos de lacosa juzgada sino cuando lo fuere con res-pecto a todos los litisconsortes, de tal ma-nera que basta que uno de ellos haya inter-puesto recurso de apelación para que la¿sentencia se considere recurrida respectode todos" («s).

La clásica trilogía se complica tambiéncuando actor o demandado cambian o al-teran su identidad o composición. La suce-sión procesal se produce cuando se trasmi-ten los derechos en litigio de conformidada la ley sustantiva. Se distingue la que seopera a título universal de la que sólo lo esa título singular. La primera se da en elsupuesto de fallecimiento de uno de les liti-gantes y la segunda en el de enajenaciónde la cosa o derecho litigioso (4 0) .

Se admite que las consecuencias jurídico-procesales difieren en uno y otro caso. Enla sucesión procesal mortis causa hay unacontinuación de la persona del causante, deforma tal que para todas las consecuenciasdel proceso los sucesores ocupan el lugar dellitigante originario, salvo en cuanto a la ab-solución de posiciones sobre hechos perso-nales y al reconocimiento de firmas.

En la sucesión a título singular el efectoarriba descripto sólo se produce cuando me-dia consentimiento de la contraparte, encuyo caso el sucesor actúa como litiganteprincipal. Si no se cuenta con tal consenti-miento, el adquirente de la cosa o derecholitigioso interviene corno tercerista coadyu-vante de su causante, quien en uno y otrosupuesto tiene la obligación de realizar ac-tos personales, como la absolución de posi-ciones o reconocimiento de firmas. Con es-tos requisitos y limitaciones se procura evi-tar maniobras fraudulentas ya que estaforma de sucesión procesal "suele usarsecomo un medio de evitar las responsabili-dades inherentes al proceso, cediendo si-muladamente a un insolvente" (5 0).

En la sustitución procesal la persona deuna de las partes es reemplazada por otra,que actúa en nombre propio, ejerciendo ensu propio interés el derecho del sustitui-do ( B I ) . Describiendo esta situación diceChiovenda que "así como en derecho pri-vado hay casos en que se admite a un suje-

to el ejercicio en nombre propio de derechosajenos, así otro puede comparecer en juicioen nombre propio por un derecho aje-no" (52).

Esta figura procesal se presenta como unacarga o como una facultad (5 3). Lo primerose da cuando el enajenante es citado por eladquirente, o el asegurador por el asegura-do, en los casos de evicción o responsabili-dad, conforme a la legislación civil y co-mercial, y a los vincules contractuales. Seestá en presencia de una facultad cuandoel acreedor ejerce la acción oblicua o subro-gatoria, en lugar del deudor negligente. Enel primer supuesto los citados tienen lasfacultades y cargas procesales que les co-rrespondan, según sustituyan al citante ocoadyuven con él, pero siempre continúaéste en el proceso a los fines de la absolu-ción de posiciones y reconocimiento de fir-mas (5 4) .

Finalmente, la estructura procesal se com-plica, con respecto a las partes, cuando in-tervienen terceros. Éstos pueden compare-cer espontáneamente o por la citación queel juez les haga, de oficio o a pedido de loslitigantes originarios. En ambas hipótesispueden colaborar con alguno de los litigan-tes, en cuyo caso la tercería es coadyuvanteo adhesiva, o defender derechos contraríesa uno y otro, y en tal supuesto la tercería esexcluyente o principal.

Es generalmente admitido que el terceris-ta espontáneo debe tomar el proceso in sta-tu et terminis, porque de lo contrario serestituirían los términos. "Como el terce-rista no ha sido llamado y puede abstenersede comparecer, amparándose oportunamenteen el adagio res Ínter alios acta para evitara su respecto los efectos de la cosa juzgada,es claro que no puede pretender que se re-trograde el procedimiento para concederleintervención en todas sus etapas" ( 5 r < ) . Porel contrario, cuando la intervención es co-activa, el citado tiene todas las facultadesprocesales, desde la demanda o responde,según sea su situación. Si así no fuera, seperjudicaría sustancialmente su defensa.

En cuanto a las facultades y deberes pro-cesales de los terceros, en relación a los liti-gantes originarios, débese también distin-guir entre tercerías adhesivas y excluyentes.El tercerista coadyuvante es un litisconscr-te de la parte a quien adhiere y tendrá susmismas facultades procesales. Podrá susti-tuir a quien pidió su citación, manteniendoéste la posición de litigante, coadyuvandocon su sustituto. El tercerista excluyente es

(48) Alsina, op. CÍE., loe. cit.(49) Podetti, op. cit., pág. 131.(50) Podetti, op. cit., loe. cit.Í51) Podetti, op. cit., loe. cit.

(52) Chiovenda, op. cit., t. II, pág. 27.(53) Podetti, Trotado de la. Tercería, Ed. Ediar, Bs.

Aires..(54) Art. 27, II del C.P.C. de Mendoza.(55) Nota al art. 105 del C.P.C. de Mendoza, Ed.

Oficial.

considerado como contrario al actor y aldemandado y todos ellos pueden ponerseposiciones, recíprocamente, y ejercer todaslas facultades procesales para la sustancia-ron y fallo definitivo del litigio.

En cualquier clase de tercería, el terceroque interviene es considerado como par-te ( r>6) y le alcanzan los efectos de la cosajuzgada, vale decir, de la creación norma-tiva en que la sentencia consiste.

9. Parte en Derecho procesal penal. Auncuando los procedimientos criminales adop-ten la forma contradictoria de los procesosciviles, con una persona que demanda laaplicación de la ley penal (Ministerio Pú-blico, querellante particular) contra otra aquien va dirigida dicha demanda (imputa-do, querellado), es generalizada la opiniónds que esos sujetos del proceso no son par-tes, o sólo lo son en un sentido puramenteformal (37).

Para esta afirmación se repara en elplexo de derechos y deberes de las partesen el proceso civil, es decir, el contenido deaquellas normas de ese ordenamiento queson aplicables a las partes. Como el acusa-dor y el acusado, en el proceso penal, notienen las mismas facultades y deberes queel actor y el demandado en el enjuiciamien-to civil, se concluye aseverando que sólo enéste existen partes en sentido propio. Enlos procedimientos criminales las partessólo intervienen de modo contingente y se-cundario, cuando se admite al actor y res-ponsable civiles, o sea, cuando la reclama-ción resarcitoria puede deducirse accesoria-mente en el proceso penal. Caso contrario,en éste sólo actúan partes formales.

Puede apreciarse que así como el concep-to de proceso, que se da en toda creaciónjurídica, ha sido limitado, por la doctrinatradicional, al proceso judicial, también elconcepto de parte, en su puridad, ha sidorestringido al proceso civil. Partiendo deesta limitación teórica, es evidente que enel proceso penal, si no existe acción civilaccesoria, sólo actúan partes formales, esdecir, partes en un sentido equívoco e im-preciso.

Desde luego que siendo considerablemen-te distintos los contenidos de las normasprocesales penales, las personas a las que serefieren no pueden tener los mismos dere-chos y deberes que las que participan en elenjuiciamiento civil (58). Para denotar lasdiferencias aludidas, se usan expresionesantropomórficas, diciendo que sólo el Esta-

(56) Podetti, op. cit., pág. 128; nota al art. 109 delCód. cit., ed. cit.

(57) Alfredo Vélez Mariconde, Estudios de DerechoProcesal Penal, t. II, pág. 60, Ed. Universidad Nacionalde Córdoba, Cba.

(58) Vélez Mariconde, op. cit., loe. cit.

do tiene el interés represivo, y que el Minis-terio público es sólo un delegado, y no eldueño de la pretensión punitiva.

Si se considera, co-mo lo hace Hans Kel-ssn (50), que el Estado es el mismo ordena-miento legal cuando adquiere cierto gradode centralización, se comprende cuan im-propio es hipostasiar una representación depensamiento jurídico, y atribuir a aquél fe-nómenos anímicos tales como el interés ola voluntad de castigar, vale decir, lo que sellama pretensión punitiva.

Para un análisis normativo, exento de re-ferencias metajurídicas, tal pretensión pu-nitiva se reduce a la existencia de la leypenal material y formal, que establece de-terminadas sanciones para el supuesto deuna conducta prevista como condición de lacoacción; y crea órganos para aplicarla me-diante procedimientos en los cuales se de-termina la existencia o inexistencia de loshechos atribuidos al acusado.

Esta reducción normativa nos lleva a bus-car en el mismo contenido de las normas ladiferencia entre parte procesal penal y par-te en el proceso civil; entre Ministerio pú-blico y acusado, por un lado y actor y de-mandado, por el otro. Se dice que aquéllos notienen poder dispositivo sobre el contenidosustancial de la relación, mientras que .sí lotienen los segundos.

Con ello se quiere expresar que, como seestablees generalmente, el Ministerio pú-blico no puede desistir ni transar, o sea quesu voluntad no puede determinar una fina-lización del proceso penal por otras formasdistintas al sobreseimiento o sentencia de-finitiva, que absuelva o condene al proce-sado, después de haber pasado por todas lasetapas previstas por la ley formal. Esto seconoce como el principio de legalidad, quecomprende la necesidad legal de promoverla acción penal, y la irretractibilidad de lamisma (°°).

En el proceso civil, por el contrario, elactor no está obligado a iniciar la demanda,y una vez comenzada ésta, puede ser desis-tida, o transada con el demandado. Por esose afirma que en este procedimiento pre-domina el principio dispositivo, mientrasque en el criminal priva la indisponibilidady la oficiosidad.

Con respecto a la persona contra quiense demanda la aplicación de la ley, tambiénexisten diferentes derechos y deberes. Eldemandado civilmente puede allanarse a lademanda, reconociendo sus fundamentos, loque determina la obligación del juez de fa-llar sin más trámite, conforme a esos ante-cedentes. En el proceso penal, el acusado-no puede allanarse a la acusación, y si con-

(59) Kelsen, Teoría Pura del Derecho, pág. 189 y sigts.(60) Vélez Mariconde, op. cit., t. II, pág. 75 y sigts.

fiesa los hechos que ss le atribuyen, suconfesión no implica, por sí sola, la termi-nación del proceso, ni la obligación de fallarsobre sus méritos. Se entiende que aquí in-teresa sobre todo la verdad real, por oposi-ción a la ritual o formal («), y la exigenciade aquélla puede requerir la producción deprueba, no obstante la confesión lisa y llanadel imputado. Porque éste no puede renun-ciar a los derechos relativos a su defensa, ysiempre debe proveerse a su intervencióny defensa como un requisito de la validezdel proceso. Verdad real y defensa del impu-tado son elementos irrenunciables.

Sin embargo, esta y otras muchas dife-rencias entre la actuación de las partes enambos procedimientos, no responden a prin-cipios absolutos, al menos en todos los as-pectos señalados supra. Por ejemplo, en lasacciones privadas el acusador no está obli-gado a querellar, y puede renunciar a laacción antes o después de iniciado el pro-ceso, abandonando o desistiendo la querella.Por el contrario, no siempre el allanamientodel demandado en el juicio civil, producesus efectos propios (6 2). Tales son las casos,como se suele reconocer, en que está inte-resado el orden público o en lo que puedaexistir colusión, para perjudicar a terceros,en cuyos supuestos el juez deberá disponerlas medidas necesarias para la prueba delos hechos, y el allanamiento carecerá deefectos. Además, dentro de ciertos ordena-mientos procesales penales, la confesión delacusado, cuando llena determinados requi-sitos, prueba acabadamente el delito.

No obstante lo puntualizado, y como loseñala Kelsen, entre otros, el proceso penalrepresenta una técnica diferente de crea-ción jurídica, porque en la generalidad delos casos es un órgano del Estado, y no losparticulares, quien persigue la producciónde la consecuencia condicionada por la leycriminal.

Si en el proceso penal típico existen o nopartes, depende, en definitiva, de la ampli-tud que se conceda al concepto respectivo.

10. Parte en Derecho procesal interna-cional. El esquema contencioso y la trilogíade juez, actor y demandado, como presu-puesto adversativo de la creación jurídica,que condiciona el procedimiento que a éstalleva, puede darse también en los procedi-mientos internacionales. Sabido es que portratados internacionales se crean tribunalescon competencia para resolver las disputasde las partes contratantes. La gran canti-dad de ellos, en el pasado y en el presente,obligan a referir las consideraciones si-

guientes a uno solo de ellos: la Corte Inter-nacional de Justicia creada por los artícu-los 92, 93, 94, 95 y 96 de la Carta de lasNaciones Unidas.

Conforme a esas normas internacionalesy a las del correspondiente Estatuto, sólolos Estados pueden ser partes ante ese Tri-bunal Internacional. Ello significa que sólolas entidades que revistan el carácter es-tatal tienen capacidad procesal para esostrámites. De acuerdo al artículo 42 del Es-tatuto, los agentes que representan a losEstados-parte tienen capacidad de ejerci-cio, o capacidad paja estar en el juiciointernacional, lo que se adecúa lógicamentea la naturaleza del Estado. Los represen-tantes pueden estar asistidos por consejerosy abogados que gozan de todos los privile-gios e inmunidades necesarias para el cum-plimiento de sus deberes.

Sobre el tema dice Hans Kelsen (°3): "só-lo los Estados pueden ser parte en los casosllevados a la Corte Internacional. Ni losindividuos como personas privadas, ni lasorganizaciones internacionales tienen acce-so a la Corte. Ésta está abierta a todos losmiembros de las Naciones Unidas que sonpartes en el Estatuto, siendo éste parte in-tegrante de la Carta ... Pero la Corte estátambién abierta para aquellos Estados queno sean parte en el Estatuto, dentro delalcance del artículo 93 de la Carta. Lascondiciones bajo las cuales la Corte estáabierta para tales Estados deberán ser es-tablecidas por el Consejo de Seguridad, peroen ningún caso esas condiciones pondrána las partes en una posición de desigualdadante la Corte".

Como puede apreciarse, también en elorden internacional la técnica del procesode partes es empleada para la creación delDerecho, es decir, para la obtención de unanorma jurídica a partir de otra que es surazón y condición de validez.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.

PARTE COADYUVANTE. (V. COADYUVAN-TE.)

PARTICIÓN DE HERENCIA. * I. Concep-to. Toda vez que concurren varios herederosa recibir una herencia se produce entre ellosun estado de comunidad. Se trata de unasituación transitoria que procede de unacausa extraña a la voluntad de los partici-pes como es la muerte del causante. De lacomunidad se sale mediante la particiónque consiste en adjudicar a cada heredero

(63) Kelsen, Principies oí International La'j}, 391, Ed.Rlnehart & Company, Inc., Nueva York.

(61) Vélez Mariconde, op. cit., t. II, pág. 78 y sigts.(62) Podetti, Tratado de los Actos Procesales, "Alla-

namiento", Ed. Ediar, Bs. Aires. * Por el Dr. FRANCISCO M. FEHBER.

una parte concreta de los bienes trasmiti-dos. Es, como lo destaca Josserand ( ' ) , unacto de clasificación, de asignación, ten-diente a localizar los derechos de cuota.Antes de la partición, las partes de los dere-chohabientes se traducían en una fracciónnumérica; después de dicho acto se mate-rializan en los objetos determinados, asig-nados privativamente a los diversos partí-cipes.

II. Efectos de la partición. En el Derechoromano se consideraba a la partición comoun acto traslativo, esto es, que los cohere-deros se tenían como causahabientes unosde otros respecto de los bienes incluidos ensu cuota hereditaria. Pero ya en el antiguoDerecho francés se abre paso una concep-ción distinta por la cual la partición es unacto declarativo, de manera que los suceso-res reciben los bienes directamente del di-funto con lo cual sus efectos se retrotraena la muerte del causante. Nuestro Códigocivil, en el artículo 3503 consagra el princi-pio seguido por la mayoría de los Códigoscontemporáneos que asigna a la particiónefectos declarativos y retroactivos. Se juzgaasí que cada heredero ha sucedido solo einmediatamente en los objetos que se le hanadjudicado en la partición y que no ha teni-do ningún derecho en los que han corres-pondido a sus coherederos ( 2 ) . Así, segúnel artículo 3504, si uno de los herederos haconstituido antes de la partición un derechode hipoteca sotare un inmueble de la suce-sión, y ese inmueble es dado por la divisiónde ia herencia a otro de los coherederos, elderecho de hipoteca se extingue. Sin em-bargo, el artículo 3505 que establece la ga-rantía de evicción contraría evidentementeel sistema declarativo; pero no es menoscierto que trata de asegurar el objetivoesencial de igualdad de trato en el actoparticionario.

Los comentadores del Código francés ana-lizan la utilidad del efecto declarativo. Y sino desconocen la importancia de los finesperseguidos con la ficción del artículo 883,también es verdad que señalan que en otraslegislaciones se ha logrado preservar el de-recho de los terceros por otros procedimien-tos más sencillos y eficaces. Así el Códigocivil suizo, artículos 648 y 653, dispone quedurante el curso de una copropiedad o de

(1) Josserand, Derecho Civil, 1952, t. II, vol. 2, pág.271, m> 1050.

(2) Borda, Guillermo A., Trat. de D. Civil (Sucesio-nes), 1958, t. I, pág. 453 y sigts.; Fórmeles, Salvador,TraC. de las Sucesiones, 3* ed., t. I, pág. 335, n? 296;Lafaille, Héctor, Sucesiones, 1932, t. I, pág. 328, n? 477 ysigt.; Rébora, Juan Carlos, Uer. de las Sucesiones, 1932,t. I, pág. 400, nv 253; De Gasperi, Luis, Trat. de Uer.Hereditario, 1953, t. 2, pág. 375, n» 292; Machado, JoséOlegario, Código Civil, 1921, t. 9, pág. 179 y sigts.; Lle-rena, C. Civil Argentino, t. 9, pág. 402; Segovia, C. Civilde la R. Argentina, 1881 t. 2, pág. 514, nota 140.

una propiedad común no es válido ningúnacto de disposición, ni ninguna constitu-ción de derecho real, a menos de realizarseen virtud de decisión de los copropietarios.De esta manera, anotan Colín y Capitant,"no puede surgir ninguno de los proble-mas con los que aparece adornada en Fran-cia la retroactividad de las particiones, a,costa de mil dificultades, procesos y confrecuencia sorpresas, para la buena fe delos terceros" (3).

Bibiloni (4), inspirado en el Derecho ale-mán, ss aparta del Código vigente y esta-blece la partición atributiva de derechos. Elautor del anteproyecto dice: "el título alos bienes heredados es siempre la sucesióndel causante; sólo los coherederos puedenpartir los que constituyen el patrimonio in-diviso que recibieron por muerte de ,su au-tor. Y, a su vez, sólo por efecto de la par-tición tienen bienes exclusivos, que son losque ella les atribuye. La ficción de que reci-bieron bienes exclusivos desde el día de laapertura de la sucesión es, sobre inútil paratodos los fines, inexacta, puesto que no losrecibieron divididos, sino en el caso de par-tición de ascendientes, y en éste mal puedeexistir ficción".

El proyecto de reformas de 1936 en su ar-tículo 1971 también suprime el artículo 3504del Código vigente ( n ) .

Aquiles Horacio Guaglianone (°) en unvalioso estudio monográfico "sobre los efec-tos de la partición hereditaria", analiza conagudeza las incongruencias del efecto de-clarativo y los límites de la garantía deevicción.

III. La división forzosa y la posterior re-forma del Código civil. Vélez Sársfield, fielal individualismo liberal de la Revoluciónfrancesa, desechó los mayorazgos y las vin-culaciones, que prolongaban en el tiempo elfeudalismo y que la Asamblea Constituyen-te de 1813 había suprimido en un procesoemancipador de proyecciones continentales.Sin duda, esas instituciones constituían fac-tores económicos que daban relieve y fuertecohesión a la familia, pero, a juicio delcodificador en su réplica a la crítica de Al-berdi, "sólo sirven para fomentar el orgulloy mantener la prepotencia". Y para demos-trar que su Código no significaba la contra-rrevolución a los ideales de Mayo, señala-ba: "El principio democrático de un Códigodebe sólo aparecer en la igualdad de todos

(3) Colín y Capitant, Curso Elemental de Uer. Civil,Madrid, 1927, t. 7, pág. 198.

(4) Bibiloni, Juan A., Ante-proyecto d3 Reformas alC. Civil Argentino, 1931, t. 4, pág. 340.

(5) Reforma del Código Civil, 1936, págs. 230 y 704,art. 1971.

(6) Guaglianone, Aquiles Horacio, Sobre los efectosde la partición hereditaria. Abeledo-Perrot, 1959, pág. 7y sigts.

ante la ley, sin conceder privilegios perso-nales; en la constitución de los derechosreales que únicamente pueden permitirseen una república; en la libre trasmisión dela propiedad, sin que se pueda imponer alos bienes la condición de inenajenabilidad,y en las de las sucesiones, que reparte igual-mente los bienes entre todos los herederoslegítimos" (7) .

Evidentemente, con las instituciones jurí-dicas hispanas, derogadas por el legisladornacional, enormes extensiones de tierraquedaban inmovilizadas en pocas mano,?.Era pues necesario promover la circulaciónde los bienes y la división de la tierra. Conla partición obligatoria prescripta por el ar-tículo 3452, el Código civil asumió un papelcolonizador, cuya innegable trascendenciasocial Abel Chaneton (8) exalta en su her-mosa biografía de Vélez Sársfield.

Así fue como no se limitó por breve tiem-po la inmovilización ni se redujo a peque-ñas extensiones de tierra, sino que se supri-mió radicalmente la institución, con lo cual,como lo indica Juan Alvarez, con los incon-venientes desaparecieron las ventajas, ini-ciándose un ciclo de inestabilidad de la pe-queña propiedad, que ha causado múltiplesperjuicios y que en no pocos casos constitu-yó la ruina de las familias ( 9 ) .

En el régimen del Código civil, según elcitado artículo 3452, cualquier acreedor oheredero forzoso se halla autorizado a pedirla partición para cobrar su deuda o recogersu cuota hereditaria, aunque fuere median-te la venta del único bien adquirido por lafamilia tras no escasos sacrificios. Duranteel período de indivisión, que Vélez consideracomo "una situación accidental y pasajeraque la ley en manera alguna fomenta", elartículo 3451 niega el poder de administrarlos bienes al cónyuge supérstite, al hijomayor, y aun a la mayoría de los herederos,desde que aquí no rigen las reglas del con-dominio. Sin embargo, el derecho de cadaheredero de recibir inmediatamente su cuo-ta no siempre compensa los daños deriva-dos de la partición, porque en ciertos casosla familia queda desamparada. Esta certi-dumbre, como la necesidad de defensa co-lectiva de la familia, da origen en las na-ciones de Europa y América a un movi-miento doctrinario y legislativo, que entrenosotros tiene sus primeras expresiones apartir de la segunda década de este sigloen las leyes: 9677, sobre casas baratas;10.284 de amparo y donación a la familia

(7) Vélez Sársfield. en Juicios críticos sobre el •proyectodel C. Civil, B. Aires, 1920, pág. 253.

(8) Chaneton, Al>ei, Historia, Az Vélez Sársjield, 1933,t. 2, pág. 242, n? 162 y sigts.

(9) Alvarez, Juan, "Inmuebles Reservados", en Rev.de la Facultad de Ciencias Económicas, Comerciales yPolíticas, 1934, 3» serle, págs. 5-31.

argentina; 10.650, reformada por la ley11.713, sobre hogar ferroviario; 9527 refor-mada por el decreto-ley 14.682/46, ratifica-do por la ley 12.921 de la Caja Nacional deAhorro Postal; 11.110, modificada por laley 12.581 de jubilación de periodistas;14.135 sotare viviendas para el personal mi-litar y civil del Ministerio de Ejército, queculminan con la sanción de la ley 14.394cuyos antecedentes inmediatos se hallan enel anteproyecto de Bibiloni, en el proyectode Juan Alvarez y en el proyecto de refor-ma de 1936 ( i " ) .

Bibiloni, en su anteproyecto, introducesustanciales modificaciones al régimen deVélez. Considera que los herederos dueñosde los bienes hereditarios pueden adminis-trarlos de la manera que mejor crean con-venir a sus intereses. Por eso opina quedeclarar nula toda convención de aplaza-miento de la división es establecer unaprohibición injustificada. Y con su peculiarestilo polémico afirma que hoy nadie sos-tiene la regla del artículo 3452. "Es antiso-cial, antieconómica e inconstitucional. Es—agrega— antisocial porque desune la fa-milia y porque la unión de la indivisión pro-tege a sus miembros, sobre todo a las hijascontra las maniobras de los esposos. Es an-tieconómica, porque destruye fuerzas pro-ductivas. Es anticonstitucional, porque im-pide la libertad de los contratos y la dispo-sición de lo que pertenece a cada uno, segúnsu entender" ( n ) .

Y, en efecto, la reacción poco menos queuniversal contra el rigorismo extremo de lapartición forzosa halla eco en nuestro paísen la ley 14.394 sancionada por el Congresode la Nación el 14 de diciembre de 1954 ypromulgada el 22 de diciembre de 1954. Aun-que mantiene el principio de la particiónforzosa, porque tampoco se justificaría man-tener un condominio indefinidamente con-tra la voluntad de sus dueños admite laprolongación temporaria del estado de in-división por iniciativa del causante, acuerdode todos los coherederos y solicitud del cón-yuge supérstite.

a) Cuando la indivisión obedece a la vo-luntad del testador obliga aun a sus here-deros y no puede imponerse por un lapsoque exceda de diez años, pues cualquierotro término superior se entenderá reduci-do a éste. Pero tratándose de un determi-nado bien o de un establecimiento comer-cial, agrícola, ganadero, minero o cualquierotro que constituya una unidad económica,es posible extender la indivisión hasta quetodos los herederos sean mayores de edad,

(10) Bibiloni, Anteproyecto, 1939, t. 3, pág. 428 y sígts.,arts. 3035, 3036, 3038, 3039; Re/orina del C. Civil, 1936,págs. 14 y 15, arts. 124-131.

(11) Bibiloni, Anteproyecto, 1939, t. 3, pág. 423.

aun cuando ese plazo supere los diez años(art. 51).

El juez, a pedido de parte interesada, pue-de autorizar la división total o parcial, siconcurren causas graves o razones de ma-nifiesta utilidad o interés legítimo de ter-cero.

La solicitud de la mayoría no es suficien-te para resolver la división. Borda ( i ~ ) opi-na que no obstante la voluntad del testadorpara imponer la comunidad, el acuerdounánime de los herederos basta para decre-tarla, porque, en definitiva, se trata de in-tereses y derechos que pertenecen a los here-deros, sin que sea posible oponerse a su vo-luntad unánime.

b) El acuerdo de los coherederos sobre laindivisión es válido sólo hasta un plazo nomayor de diez años, aunque es posible suindefinida renovación, al término del lapsoestablecido. Pero si hubiese incapaces elconvenio no tendrá efecto hasta la homo-logación judicial. Desde luego, la indivisiónno impide la partición temporaria del usoy goce entre los copartícipes.

Cualquiera de los herederos, siempre quemediaren causas justificadas, que se dejanlibradas a la apreciación judicial, podrá pe-dir la división antes del vencimiento (ar-tículo 52).

c) El cónyuge supérstite, cuando existie-re un establecimiento comercial, industrial,agrícola, ganadero, minero, o de otra índole,que constituya una unidad económica y queaquél lo hubiere adquirido o formado entodo o en parte, podrá oponerse a la divi-sión del bien por un término de diez años.

A instancias de cualquiera de los herede-ros, el juez podrá autorizar el cese de laindivisión antes del término fijado, si con-curriesen causas graves o de manifiesta uti-lidad económica que justificasen la decisión.

Durante la indivisión competerá la admi-nistración del establecimiento al cónyugesupérstite.

Lo dispuesto en este artículo 53, ley 14.394,se aplicará igualmente a la casa-habitaciónconstruida o adquirida con fondos de lasociedad conyugal formada por el causante,si fuese la residencia habitual de los es-poses.

Sin duda es encomiable la solución delprecepto legal inspirada en las reflexionesde Bibiloni, pues protege al creador de unaempresa y lo pone a cubierto de una impre-vista destrucción de sus negocios. Borda(18)advierte que este derecho sólo ha de reco-nocerse al creador de la riqueza y no alcónyuge que nada contribuyó a ella, sobre

todo si la ley atribuye al cónyuge supérstitela facultad de administrar el negocio, locual no se explicaría si se reconociese aquien ha sido siempre ajeno a su admi-nistración.

La misma ley 14.394, en el capítulo V, ins-tituye el Bien de familia (arts. 34 y ss.).Desde su inscripción en el Registro Inmo-biliario queda excluida su división y en tan-to permanezca afectado al servicio fami-liar (art. 49).

IV. Acción de partición. En rigor, la par-tición funciona normalmente como una eta-pa del juicio sucesorio con la cual se ponetérmino al mismo. Reconocida por las par-tes la calidad hereditaria rio es en verdaduna acción, ni hay propiamente litigio aresolver. El juez interviene aquí en actosde jurisdicción voluntaria, a no ser que sesuscite entre los interesados una contiendasobre los bienes a partir, la forma de llevara cabo la operación particionaria o el modode cumplirla. Toda esta materia está espe-cialmente reglamentada en los Códigos pro-cesales O 4 ) .

Competencia. El juez competente paraentender en la partición es, por lo tanto, elmismo magistrado que entiende en el juiciosucesorio (arts. 3284 y 3285 C. C.). Se hadeclarado que el fuero de atracción del jui-cio sucesorio surte efectos desde que sepromueve la declaratoria y, por ende, lasdemandas, aun de trámite autónomo, sobrela que aquél se ejerce, deben 'promoverseante el mismo juez en que se radica el trá-mite de la declaratoria (Juris, fallo n"? 5567,25-3-65). Pero el hecho de inscribir en elRegistro General todos los bienes yacentesa nombre de los herederos declarados y demantener por un tiempo tal estado de cosas,importa la disolución de la comunidad he-reditaria y la constitución de un condominioconvencional, que no obliga a acudir al juezde la sucesión (Juris, 12, 286; 13, 161; fallon<? 5556, 11-3-65). La Sala A de la C. N. Civilde la Capital Federal ha expresado que sonlas circunstancias de hecho las que deter-minan si, inscripta la declaratoria de here-deros en el Registro de la Propiedad, se haconstituido un verdadero condominio o seha mantenido la indivisión hereditaria (LaLey, 94, 365; 96, 324) (").

Prescripción. La acción de partición deherencia, según el artículo 3460, es impres-criptible mientras de hecho continúe la in-

(12) Borda, Sucesiones, t. 1, pág. 413, no 552.(13) Borda, Sucesiones, t. 1, pág. 417; Guastavino,

Elias P., "Indivisión impuesta por el cónyuge", J. Arg.,1957-III-pág. 30, sec. doct.

(14) Alstna, Der. Procesal, 1983, t. 6, págs. 739-838;Fernández, R. L., Código de Píos. Civil Comentado, 1942,pág. 550 y sigts.; Colombo, Carlos J., 1964, Código dePíos. Civil y Comercial de la Capital, págs. 1220-1225;Carlos, Eduardo B. y Rosas Lichtschein, Miguel Ángel,Expl. de la ñe/. Procesal C. y Co. Santafecina, 1962,págs. 246-249.

división. Como anota Fornieles ( l r >), "la ra-zón es que el motivo para dividir renace encada momento en que continúa la comuni-dad". Sin embargo, el mismo precepto repe-tido en el artículo 4020 admite la prescrip-ción de treinta años cuando alguno de iosherederos, o-brando como único propietario,ha comenzado a poseer de manera exclusiva.Esto es resultado de la intervención de sutítulo que permite usucapir al poseedor. Setrata así de un caso de prescripción adqui-•sitiva y no liberatoria, como lo sostienefundamentalmente Lafaille (16) en coinci-dencia con la mayoría de los autores na-cionales.

V. Personas que pueden pedir la parti-ción. Desde la muerte del causante, mien-tras no haya una causa legal que prolongueel estado de comunidad, conforme al ar-tículo 3452 del Código civil, pueden pedirla partición de la herencia: los herederos,sus acreedores y todos los que tengan algúnderecho declarado por las leyes.

Los herederos son los interesados en pri-mer término en reclamar la partición, a loscuales hay que agregar sus sucesores ytambién sus cesionarios (art. 3459). Sin em-bargo, los herederos bajo condición suspen-siva no pueden pedirla hasta que la condi-ción se cumpla, pero pueden hacerlo los otroscoherederos asegurando el derecho del he-redero condicional, en cuyo caso la particióntendrá carácter provisional mientras no seconozca si ha faltado o no la condición(art. 3458).

A los legatarios de parte alícuota no men-cionada en el texto legal, por su interéslegítimo en obtener su cuota parte, debereconocérseles derecho a pedir la partición.Los tribunales, en no escasas situacionesdentro del juicio sucesorio, les acuerdan unpapel análogo al de los herederos (Borda,ot>. cit., t. 1, n<? 1395 y sigts.).

Los acreedores incluidos en el artículo sonlos de cada heredero y no los del causante,porque a éstos por virtud del artículo 3485no les interesa la partición. En cambio,aquéllos, siempre que acrediten la inaccióno negligencia de los herederos, tienen a sualcance el derecho de pedirla en ejerciciode la acción oblicua del artículo 1196.

Los representantes legales de los incapa-ces están autorizados a pedirla o admitir lapartición solicitada por otros, con arreglo alo dispuesto en los artículos 436, 475 y 3454.

(15) Fornieles, Sucesiones, t. 1, pág. 298, n» 257;Guaglianone, "La supuesta prescripción excepcional dela partición hereditaria", J. Arg., 1955-IV-pág. 42, s.doct. Destaca la originalidad de la ley argentina y criticalas doctrinas nacionales.

(16) Lafaille, Sucesiones, t. 1, pág. 302, n<? 439; Segovia,t. 2, pág. 485 y sig., notas 33 y 34; Réfaora, Sucesiones,t. 1, pág. 372, n? 237; contra: Arias, Sucesiones, 1942,pág. 388.

Si el tutor o curador son también cohere-deros, o se hallaren en conflicto de interesescon sus representados, cabe la designaciónde tutor especial. Igual proceder le incumbeal padre en casos análogos con el hijo bajola patria potestad (arts. 397, inc. 5<?, y 3455).

A los menores emancipados se les nombraun curador especial, según lo dispone el ar-tículo 3456 del Código civil, cuyo precepto,al decir de Borda (17), constituye una ver-dadera anomalía dentro del régimen delCódigo, ya que el menor emancipado puedeestar personalmente en juicio en que se dis-cuten sus asuntos patrimoniales, a cuyoefecto basta la autorización judicial y lanecesaria intervención del defensor de me-nores.

Respecto a la mujer casada, menor deedad, debe tenerse presente la norma delartículo 7<?, ley 11.357.

Si hay coherederos ausentes con presun-ción de fallecimiento, la acción de particióncorresponde a los parientes a quienes se hadado posesión de los bienes del ausente(art. 3457, C.C.; ley 14.394, art. 20). Y si laausencia fuese sólo presunta, no habiendoel ausente constituido su representante, eljuez debe nombrar a la persona que lo re-presente, si no fuese posible citarlo (art.3457).

VI. Bienes sujetos a partición. La parti-ción debe incluir todos los bienes que in-tegran la masa hereditaria. El artículo 3469del Código civil, con relación a los deberesdel partidor, establece las reglas aplicablesa cualquier especie de partición, al disponerque han de reunirse las cosas existentes, loscréditos, tanto de extraños como de losmismos herederos a favor de la sucesión ylo que cada uno de éstos deba colacionar ala herencia.

En el juicio sucesorio la base indispensa-ble para computar las cosas existentes estáconstituida por la operación de inventarioque, por lo común, se realiza conjuntamentecon el avalúo de los bienes, necesario paradeterminar el monto de las adjudicaciones.

Ambas operaciones previas a la particiónse llevan a cabo por medio de peritos (abo-gados, escribanos, contadores o procurado-res) que el juez designa a propuesta de losherederos, o de oficio en caso de no lograrsela coincidencia necesaria entre los intere-sados exigida por la ley procesal (C.P.C.de la Capital Federal, arts. 648, 654, 655 y656; C.P.C. de Santa Fe, arts. 601, 602 y603).

Si todos los herederos mayores están con-formes, es suficiente una declaración juradade bienes presentada por las partes o sus

(17) Borda, Sucesiones, t. 1, pág. 428, n° 575; Reformadel Código Civil, 1936, pág. 207.

apoderados. El inventario judicial es im-prescindible si concurren incapaces. For-nieles opina, que aun interviniendo menores,si están representados por sus padres yéstos no tienen interés en la herencia, estápermitido el inventario privado (arts. 3315y nota al art. 3514, C.C.; Trat. de las Suce-siones, 3^ ed., t. 1, pág. 311).

Quedan fuera de la división los bienes si-guientes:

a) Los sepulcros. Su especial naturalezay su particular destino ha decidido a lostribunales a declarar, en principio, su in-división forzosa, excepto que haya acuerdounánime de los herederos, considerandoque estos bienes no han sido adquiridos conánimo de lucro, sino para darse a sí mismoy a sus hijos el sitio donde reposen susrestos. Por lo tanto, la tumba con los restosde la familia debe permanecer en condomi-nio forzoso para perpetuar la tradición y elafecto a los antepasados (G. F., 20, 312).

Borda cita distintos casos en que se haadmitido la división a pesar de la oposiciónde algunos condóminos: 1) Si el sepulcro sehalla desocupado (La Ley, 11, 1146; 40, 171);2) Si es materialmente divisible, sin desva-lorización económica apreciable (La Ley, 11,1146). Asimismo recuerda que algunos falloshan denegado el derecho a la venta de laporción indivisa cuando se afectan los finespiadosos o los sentimientos de los demáscondóminos (La Ley, 40, 171). Empero sifuese el único bien con que el herederocuenta para pagar el impuesto a la herenciay demás gastos del juicio sucesorio, cabe elderecho de enajenar dicha parte indivisa(J.A., 1957-1-237, y La Ley, 85, 565).

El proyecto de reformas de 1936 recoge, encierto modo, la doctrina jurisprudencial enel título IV de la sección I del libro V (is).Según el artículo 1975 la sepultura del cau-sante en la tumba familiar constituye unacarga de la masa hereditaria. El sepulcro nopodrá ser objeto de enajenación o de cesiónpor parte de los herederos, ni a título one-roso ni gratuito, salvo autorización judicialy con tal que se trasladen los restos que élcontenía a otra tumba adecuada. Concor-dantemente, el artículo 1976 autoriza aldueño de un sepulcro a excluirlo de suacervo hereditario o determinar su inaliena-bilidad, aun cuando permita a sus herede-ros disponer de los sitios libres en él. Esederecho se entenderá limitado al término dela concesión administrativa. Y, finalmente,el artículo 1978 dispone que el juez, de acuer-do con las circunstancias y la anuencia detodos los herederos, podrá autorizar el frac-cionamiento de los terrenos ocupados porsepulcros. Éstos no serán embargables, sal-

vo por el saldo de precio de venta o cons-trucción.

b) Títulos y cosas comunes a toda la he-rencia. El artículo 3473, del Código civil,reproducción del último apartado del ar-tículo 842 del Código francés, prescriba quelos títulos honoríficos del difunto, su corres-pondencia, sus manuscritos y retratos defamilia, deben quedar en poder del herede-ro o herederos que los interesados elijan,pero si no hubiere acuerdo entre ellos, eljuez decide. Lo común es que los interesa-dos se distribuyan privadamente estos re-cuerdos.

c) Los subsidios acordados a la familiadel causante por las cajas mutuales no for-man parte del acervo hereditario (J.A.,4-494).

VII. Modos y formas de hacer la partición.Siempre que ello sea posible debe hacerseen especie, conforme al mismo principioaplicable en materia de condominio. La ven-ta sólo es un medio indirecto o subsidiariode partición. Sin duda una masa de bienesacepta ser dividida con mayor facilidad quelas cosas particulares. La jurisprudencia hareconocido a los herederos el derecho pri-mordial a recoger su cuota en especie, tantopara mantener el espíritu de la familia y elaprecio a los bienes heredados, como paraasegurar la igualdad material de los lotes(La Ley, 30, 9, etc.). La venta ha sido ad-mitida como un remedio excepcional cuandola división en especie es imposible, traegraves inconvenientes o incide en la desva-lorización del bien (J.A., 3, 558; 15, 229;18, 1110; 43, 621; 1947-IV-638; 1948-1-612).También se ha admitido la venta para pa-gar deudas, limitándose a lo necesario (J. A.,2, 41, etc.). Corno lo señala Fornieles (19)la masa indivisa en una herencia es el con-junto de los bienes y no cada cosa en par-ticular. El que algunas cosas sean indivi-sibles no impide, por lo tanto, la divisióndirecta si admiten ssr incluidas dentro decualquiera de los lotes (J. A., 1948-1-612).

Hay tres formas de realizar la partición:a) amigable o extrajudicial; b) judicial:que es obligatoria si son llamados a recogerla herencia menores, incapaces y ausentes.o cuando terceros, fundándose en un inte-rés jurídico, se oponen a la partición pri-vada, y, además, siempre que los herederosmayores y presentes no estén de acuerdo enhacer la división privada (arts. 3465, Cód.civil y 15, ley 14.394); c) mixta: que se haceprivadamente y luego se lleva al juez parasu aprobación (art. 3515, Código civil).

Además la partición puede ser provisoriao definitiva, ya se trate simplemente deluso o goce de los bienes o del dominio (arts.

(18) Reforma del Código Civil, 1933, págs. 211 y 705,arts. 1974-1979. (19) Eornieles, Sucesiones, t. 1, pág. 301, n? ~jl.

121 y 3464, Cód. civil). Pero la división pro-visional no obstará a la demanda de la par-tición definitiva si así lo solicitare algunode los herederos. También puede ser parcialo total.

Y, finalmente, puede ser hecha por losascendientes en las formas admitidas porlos artículos 3514 y siguientes, sea por tes-tamento o donación. Esta materia estáconfusamente legislada en el Código y noha tenido mayor difusión en el país (2 0).Empero, en algunos departamentos de laprovincia de Santa Fe, poblados por colo-nos de origen italiano, se recurre al ejerci-cio de esta facultad para distribuir losbienes entre sus descendientes. Este acto,como lo recuerda el codificador en su notaal artículo 3514, se rige por los principiosaplicables a la partición, inclusive la garan-tía de los lotes o las causas especiales denulidad o rescisión, fundadas en la omisiónde algunos de los herederos o en la des-igualdad de las partes atribuidas a cadaheredero legítimo, si no hubiere mejora.

Tratándose de herederos mayores de edades indudable el requisito de la unanimidadpara hacer la partición privada o extraju-dicial, a pesar de la redacción oscura delartículo 3462 del Código civil. La mencióna la mayoría de los interesados debe enten-derse con relación a la forma y al acto dellevarla a cabo, pero no al hecho mismode la partición privada. Lo contrario impli-caría una contradicción con la norma delartículo 3465, inciso 3?. La mayoría secomputa por personas, solución ilógica aldecir de Borda, porque debiera tenerse encuenta el interés patrimonial de los cohe-rederos en la partición. Aun así, lo cierto esque la mayoría tampoco podría establecercláusulas contrarias a la esencia de la par-tición. Cuanto a la forma, de acuerdo conel artículo 1184, inciso 1?, si los bienes objetode la partición alcanzan a mil pesos, o in-cluye bienes inmuebles, debe ser efectuadaen escritura pública. Los tribunales han re-suelto que la escritura puede reemplazarsepor un escrito que firmen todos los herede-ros y lo presenten al juez de la sucesión(J.A., 18, 111; Cám. Civiles en pleno: J.A.,1944-1-545; La Ley, 84, 341; Fornieles, Trat.de las Sucesiones, 3?- ed., t. 1, pág. 303,n? 262; Lafaille, Sucesiones, 1932, t. 1, pág.

(20) Guastavino, Elias P., "Partielónl-donacáón con-junta", J. A., 1960-V-pág. 35, sec. doct., contiene un agu-do análisis de la ley argentina y sus fuentes acerca dela validez de las particiones-donaciones conjuntas.

Véase, Molinas, Alberto J., "De la división hecha porel padre o madre y demás ascendientes entre sus des-cendientes", J. A., 1953-I-pág. 3, en ciertos aspectosdiscordante con el anterior, donde se estudia exhaustiva-mente la institución y se preconiza la supresión delCódigo de la partición por donación, dejándose exclusi-vamente la que se Aace por testamento.

309, n<? 450; Borda, Sucesiones, 1958, t. 1,pág. 434).

Conforme ya se dijo anteriormente, todolo relativo a las operaciones de partición yavalúo, diligencias previas a la particiónjudicial, está regulado por los Códigos pro-cesales. Si hay conformidad de partes, essuficiente que los interesados presenten unescrito con la mención de los bienes y deu-das, pero lo frecuente es que esas operacio-nes se realicen por peritos que los herederosdesignan de común acuerdo, o por el juezen su defecto (art. 3466, Cód. civil). En al-gunas leyes procesales, como la de la provin-cia de Santa Fe, no habiendo unanimidad,el juez designa al propuesto por la mayoríade interesados con derecho a no menos dela mitad de la herencia, incluidos los bienesgananciales (art. 601, Cód. proc. civiles).

Licitación y retasa. El Código civil arbi-tra dos medios distintos para resolver lasimpugnaciones sobre el avalúo de los bienes.Según el artículo 3466, el juez puede ordenaruna retasa particular o general cuando al-guno de los herederos demuestre que latasación no se ajusta al valor de los bienes,para lo cual se requiere una tasación, queigualmente admite ser discutida. Por eso, lamayoría de los autores destacan sus incon-venientes, y se explica que se prescinda deuna medida que además de complicada eineficaz, aumenta considerablemente losgastos del juicio (21). En cambio, suele uti-lizarse el derecho preferente que el artículo3467 acuerda a los herederos con la licita-ción del bien cuyo avalúo se objeta ofrecién-dose un mayor valor. Es un incidente de lapartición e importa el ejercicio de un dere-cho propio de los herederos que no puedeser puesto en ejecución por extraños y quesólo está autorizado a promoverlo el cohere-dero que hubiere observado el avalúo duranteel manifiesto, aunque la licitación es posiblesolicitarla mientras no esté aprobada lapartición.

VIII. La partición judicial, funciones delperito y honorarios comunes. En la CapitalFederal, el artículo 668, Código de procedi-mientos civiles, dispone que a los fines dela liquidación y división, las partes seránconvocadas a junta con objeto de nombrarcontador. Si los interesados estuviesen con-formes, podrán hacer el nombramiento enun solo escrito, firmado por todos, .sin espe-rar el día de la junta. Si en ésta no pudiesenponerse de acuerdo o no asistieren al juicio,el nombramiento será hecho por el juez.

Se ha considerado que no habiendo una-nimidad de pareceres, el juez puede o no

(21) Borda, Sucesiones, t. 1, pág. 439 y sigts.; Lafaille,t. 1, pág. 315, n» 458; Fornieles, t. 1, pág. 312 y sigts.,nos. 273-274; Rébora, Sucesiones, t. 1, pág. 388, n? 248.

designar a cualquiera de los propuestos. Seha tratado de aplicar la regia del artículo3462 a los nombramientos judiciales en losjuicios sucesorios. En el fallo plenario inser-to en J. A., t. 50, pág. 577, se resolvió queno mediando conformidad de los interesa-dos para nombrar inventariado! y tasador,el juez debe designarlo, quien tendrá encuenta el deseo de la mayoría, pero sin estarobligado por ella. Fórmeles comenta: "enla práctica, prescinden siempre" ( - - ) . Encuanto al partidor, de acuerdo con el textodel artículo 3468 del Código civil, prevalecela jurisprudencia de dejar librada su desig-nación a la mayoría (J. A., 10, 24; 70, 385;1947-11-628 y 797; La Ley, 56, 565; 91, 684,etcétera).

La tendencia a conceder a las mayoríasla facultad de hacer las designaciones essana y corta muchos abusos y debe man-tenerse por regla general, afirma el mismoFornieles, sin perjuicio de considerar ciertasexcepciones, que luego analiza, para resumirsus conclusiones así: "El nombramiento deescribano, inventariador, o de martiliero,debe dejarse siempre al arbitrio de quienesrepresentan la mayor parte del caudal he-reditario. En cambio, la designación de tasa-dor corresponde al juez, no habiendo uni-formidad, porque es una diligencia funda-mental y porque siendo equivocada o ten-denciosa acarrea perjuicios graves. Encuanto al partidor, opino que la mayoríadecide, porque se trata de una operaciónque debe necesariamente basarse en los va-lores asignados a los bienes" (23). A su vez,Borda obssrva que la jurisprudencia que hareconocido a la mayoría el derecho de pro-poner partidor no tiene otro fundamentoque el escrúpulo de los jueces, que prefierenevitar la designación de oficio de colabo-radores cuyas funciones son retribuidas conimportantes honorarios. Pero, a su juicio,este temperamento "importa una autolimi-tación de los jueces, que ningún texto legalimpone, que no obedece a razones éticas ode equidad y que pone injustamente enmanos de la mayoría importantes venta-jas" (24) .

El proyecto de reformas de 1936 otorga ala mayoría el derecho de nombrar peritotasador y partidor (arts. 1940 y 1941, inc.1?). También lo resuelven así los Códigosde las provincias de Buenos Aires, artículo685, y Santa Fe, artículo 601.

Nuestro Código civil, apartándose de otros,como el francés en su artículo 832, no hafijado normas estrictas al partidor para quecumpla su cometido. Es, como lo proclaman

nuestros civilistas, un procedimiento másrecomendable porque permite mayor elasti-cidad y evita las críticas provocadas por esesistema riguroso en extremo. También es elseguido por la mayoría de los Códigos vi-gentes (2 5) .

El partidor debe formar la masa de losbienes hereditarios ajustándose a los artícu-los 3469 y concordantes del Código civil. Enprimer lugar corresponde describir el activoo cuerpo general de los bienes con los de-jados a la muerte del causante, y añadiendolo que tuvieren que colacionar los herede-ros que concurren a la herencia; luego hade establecerse el pasivo con las deudas ycargas de la sucesión para determinar asíel saldo líquido entre los herederos con arre-glo al derecho de cada uno, de lo que dejaráconstancia en la relación de antecedentesque se hace al comienzo de la cuenta par-ticionaria y que se conoce con el nombre deprenotados. Las hijuelas han de contenercon precisión la suma que le pertenece acada heredero y los bienes que se le adju-diquen. Le incumbe al partidor apartar losbienes suficientes para pagar las deudas ycargas de la sucesión (art. 3474).

Deudas son las contraídas en vida por elcausante, y cargas, según lo advierte VélezSársfield en la nota al artículo citado, lasobligaciones que han nacido después de lamuerte del autor de la herencia, tales comolos gastos funerarios y los relativos a laconservación, liquidación y división de losderechos respectivos, inventarios, tasación,etcétera.

La cuenta particionaria se presenta aljuez de la sucesión, quien la pone de mani-fiesto, cuyo plazo varía en las distintas leyesprocesales de cinco a quince días, para quelos interesados la examinen y hagan uso delderecho que les acuerda el artículo 3467 delCódigo civil. También dentro del mismotérmino los coherederos han de plantear susreclamos sobre la inclusión o exclusión debienes del acervo hereditario. Transcurridoel plazo sin que se haya deducido oposiciónni ejercido el derecho de licitar, el juezaprueba la partición sin lugar a recurso al-guno. Es esta homologación la que le con-cede eficacia jurídica y la que realmente,según Lafaille, le da el nombre de judicial,puesto que es el órgano jurisdiccional el quepreside los actos procesales al aceptar onombrar el perito, fiscalizar su obra y, fi-nalmente, reconocer o negar su validez.

En cuanto a la naturaleza de las funcionesdel partidor, hay quienes lo consideran unmandatario de los coherederos, mientras

(22) Fornieles, t. 1, pág. 332, no 293.(23) Fornieles, t. 1, pág. 333, no 294; Lafaille, t. 1,

pág. 317, n» 462; Rébora, t. 1, pág. 391, n« 250.(24) Borda, t. 1, pág. 444, n9 601.

(25) Lafaille, Sucesiones, t. 1, pág. 322, n<í 468; For-nieles, t. 1, pág. 322, no 281; Borda, t. 1, pág. 449,n9 615; Bibiloni, Anteproyecto, ed. 1940, t. 3, pág. 435,arts. 3044 y sigts.; Rejorma del Código Civil, 1938, págs.207 y 696, art. 1941.

otros le atribuyen el papel de arbitro. Sinembargo, es indudable que su actividad nose identifica con ninguna de esas figurassegún lo señala la doctrina más prestigiosa.El partidor no es representante de los he-rederos, sino que obra con criterio propio,aunque su proyecto de división está some-tido a las impugnaciones de los mismosinteresados y, en definitiva, a la aprobacióndel órgano jurisdiccional. En rigor, es undelegado del juez. (Borda, t. 1, pág. 442,n<? 600; Fórmeles, t. 1, pág. 315, n? 315; La-faille, t. 1, pág. 318, n<? 463; J.A., 1948-1-206.)

Entre las cargas comunes de la herenciaestá el honorario del partidor, como asítambién el de los peritos inventariadores ytasadores, quienes tienen derecho a cobrarlode la masa y ejercer la medida cautelar dis-puesta en el artículo 3475 del Código civil,según la cual, pueden exigir que no se en-treguen a los herederos sus porciones here-ditarias, ni a los legatarios sus legados,hasta no quedar ellos pagados de sus cré-ditos.

Los honorarios comunes son, pues, todoslos que han beneficiado a la masa y sondebidos por todos los herederos. Y esto,aunque los trabajos se hubieren realizadopor un curial sin representación de todoslos herederos, lo cual ha dado lugar a abu-sos que Fornieles ha criticado fundadamen-te ( 2 G ) . Aunque se reconozca que la cons-trucción jurisprudencial adolece de contra-dicciones, el criterio de declarar ciertasgestiones dentro del juicio sucesorio a cargode la masa de herederos ha terminado porimponerse, aun cuando haya sido efectuadopor un profesional sin representación detodos los herederos. Así la iniciación deljuicio, la publicación de edictos, el pedidode nombramiento de administrador, etcé-tera, para lo cual se invoca el privilegio delartículo 3879 del Código civil. En realidad,está en manos de los propios jueces contenerlas extralimitaciones.

IX. Reforma y nulidad de la -partición.Respecto a la reforma o nulidad de la par-tición el Código contempla la posibilidadde esas demandas en el artículo 3284, inci-so 2?, que prevé la competencia del juez dela sucesión para entender en éstas. No con-tiene ningún otro precepto sobre el particu-lar («).

En rigor, la partición, como acto jurídico,admite ser anulada por los defectos y viciosque especifican los artículos 1037 y siguien-tes del Código civil, ya sea por violación delas formas, incapacidad de las partes o ex-clusión de herederos.

Cuanto a los vicios del consentimiento, noha seguido aquí al Código francés, cuyo ar-tículo 887 introduce una excepción ai De-recho común, al computar únicamente laviolencia y el dolo y dejar de lado el error.Según Colín y Capitant esta omisión es in-tencionada por haber considerado el legis-lador que en materia de partición no cabeadmitir el error como causa de nulidad es-pecífica. Si versa sobre el valor de los bienesadjudicados se confunde con la lesión y dalugar a la rescisión, y si se hubiere dejadode incluir algún bien en la masa heredita-ria habría que realizar una partición com-plementaria (28).

La reforma funciona con frecuencia comosucedáneo de la nulidad.

La acción de nulidad prescribe a los dosaños de aprobada (art. 4030, Código civil).

El Código civil no dispone de normas comola del artículo 882 del Código francés, queautoriza a los acreedores a intervenir pre-ventivamente en la división de la herenciapara evitar que se consume una particiónen fraude de sus derechos.

Los terceros perjudicados por una parti-ción tienen a su alcance la acción paulianaque legislan los artículos 962 y siguientespara enervar sus efectos. En tal caso con-sideramos que a los titulares de la acciónles bastará acreditar el perjuicio por tratar-se de un acto que no es oneroso.

En las acciones de nulidad, como en larevocatoria o pauliana, han de intervenirtodos los copartícipes.

JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.

BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL.* Concep-to. Para un enunciado genérico y defini-torio debemos reconocer que participar enalgo, específicaments en un hecho, signifi-ca, como bien se sostiene pacíficamente endoctrina, contribuir en cierta forma, pormás pequeña que sea, a la producción deun resultado cualquiera.

Esta es la idea. Participación criminal escooperación, colaboración, ayuda, motiva-ción, movilización diríamos, porque en de-finitiva es por sobre todas las cosas estoúltimo, desde el momento que el salir de lainercia en un instante, dado un hecho yproducido un resultado dañoso y penalmen-te reprochable, es participar en un delito.

Adviértase que estamos tratando de deter-minar la naturaleza más íntima de la ima-gen lingüística y que esta animación del fe-nómeno hombre, es lo que le permite ser

(26) Fórmeles, t. 1, pág. 318, n9 279.(27) Guaglianone Aquiles H,, "Nulidad de la parti-

ción hereditaria", J. A., 1956-III-pág. 129.

(28) Colin y Capitant, t. 7, pág. 315.

* Por el Dr. ALBERTO A. CAMPOS.

partícipe, pues su conducta no es determi-nada por ninguna ley de la naturaleza, sinosólo por una sola voluntad que es la suyao de la de un prójimo que le utiliza comoinstrumento en excepcionales casos.

Así, pues, podemos concluir que la defi-nición más general que encuadra con lapalabra participación es movilización ani-madamente dirigida a intervenir en unevento que producirá un resultado que pre-visto por la sociedad como delito, se calificade criminal como específica distinción de loque pueda ser otro tipo de interacción irre-prochable, o sea no punible.

Cabe preguntarse al respecto si siempre,en todas las épocas y en todos los pueblos,se tuvo esta concepción acerca de la par-ticipación delictual.

Fierro ('), en un correcto intento de seguirsu evolución histórica, destaca que escasoselementos interpretativos, en lo que se re-fiere a una teoría general orgánica, se danen los pueblos antiguos, donde sólo se ve ala participación referida concretamente aciertos y determinados delitos.

Arbitrarios si no irreflexivos y casi sim-bólicos eran los signos que caracterizabanlos motivos de punibilidad para aquellosque en alguna forma colaboraban o nacíanposible con su conducta el hacer criminosods otro.

Los ejemplos de la legislación china (2),hindú ( 3) , griega, romana, germana, nosinforman a las claras sobre lo pobre que eneste sentido fueron los ordenamientos pe-nales de aquellos pueblos, incluso el roma-no, destacado cultor de la ciencia jurídica,que no alcanzó en esta rama la altura con-ceptual a la que llegó en materia civil.

Hubo sí algunas disposiciones, como lascontenidas en el derecho medioeval inglésde extracción germánica, verbigracia: aque-lla que imponía la obligación al autor delgolpe fatal en el homicidio cometido porvarios autores, de pagar el wergeld, debien-do abonar los cómplices el hlolebote, multadistinta a la anterior y que se distinguíade la cooperación de tipo indirecta que es-taba sujeta al pago de todo o parte delwergeld; pero estos meros ejemplos aisla-dos nos llevan aún más a la certidumbre deno poder encontrar en la antigüedad laimagen definida de una integral doctrinade la participación.

Ello era, por otra parte, lógico; del ob-(1) Teoría, de la Participación Criminal. Ediar, 1964,

pág. 97.(2) El castigo a quien proponía el delito era mayor

que el del propio ejecutor cuando el deito era cometidopor más de una persona.

(3) Se contundía la figura del encubrimiento con laparticipación castigándoselas con la pena del autor. Aun-que citando a Thot, L., Fierro, op. ctt., pág. 105, nosrefiere una norma del Cód. de Brihaspati, donde laparticipación aparece claramente distinguida en cuantoa la penalidad de la figura del autor principal del delito.

jetivo planteo germano al extremado sub-jetivismo romano, no se logra vislumbraruna idea ni siquiera aproximada de lo queluego se ha dado en llamar el presupuestonecesario de la doctrina, o sea el fenómenode la causalidad. Sin el auxilio de esta en-tidad filosófica, difícil si no imposible nosresultaría actualmente poder definir de unmodo más o menos claro el problema par-ticipativo.

De ahí, pues, que hayamos debido dar unconcepto apriorístico casi de éste, pues noencontraremos, sino a partir de nuestra eraaproximadamente, legislaciones que se re-fieran al mismo y autores que lo traten or-gánica y sistemáticamente, como teoría quees, por sobre todas las cosas.

Habíamos dicho, pues, que participar erahumana movilización hacia un fin determi-nado o propuesto que debe ser logrado uobjetivamente puesto de manifiesto comoun resultado, ya que aquello, sea en su formainstigatoria o de complicidad, reviste nece-saria accesoriedad con la materialización delefecto dañoso previsto en la ley como típi-camente antijurídico.

Se habrá podido observar, por otra parte,que al hacer este intento definitorio no he-mos incluido un elemento que precisamentedistingue la simple participación de la aso-ciación criminal.

En ambas hay una finalidad: cometer de-litos y un acuerdo o confluencia de volun-tades hacia ese objetivo; mas en una, esaconvergencia intencional es accidental, pre-meditada o no, y en la otra es permanente,o por lo menos guarda una estrecha y más omenos extensa relación temporal entre lossucesivos hechos criminosos y los que enellos intervienen ( 4 ) .

Manzini se extravasa en su concepción,creemos, al equiparar a la lógica y natural,tendencia a asociarse, como él dice (•"'), quetiene el humano con el concepto económicode empresa, encontrando entre ambas con-cepciones muchos puntos comunes. Sin per-juicio de ello y con las reservas del caso,cabe recordar que no sólo él sino autorescomo Antolisei se ven en la necesidad dearbitrar fundamentos en cierta forma ex-traños a los que informan la concepcióntécnica de la teoría que nos ocupa, pues enla legislación italiana la penalidad de laautoría y la participación en figuras delic-tivas se halla equiparada, existiendo sólouna atenuante respecto de esta última encasos de una menos importante cooperación.

Sin embargo, Mezger (6) opina que pese

(4) De acuerdo Fierro, op. cít., pág. 19.(5) Tratado de Derecho Penal, 19 parte, t. III, pág

238, Bs. As., 1949.(6) Derecho Penal. Libro de estudio.

a ello el Código italiano no trata en igualforma al autor y al partícipe.

El citado jurista ve el fenómeno de la par-ticipación como una forma especial de apa-rición da un hecho punible, al igual que latentativa y el concurso, tratándose de uncaso de pluralidad de personas ante un he-cho punible.

Concausación es para él el punto dearranque de toda teoría jurídico-penal,afirmando finalmente que sólo si existe estepresupuesto en una concepción, que luegoanalizaremos ampliamente, del tema, sepuede decir que alguisn participa en elhecho.

Fierro (7) afirma con toda exactitud "quela pluralidad de autores o de sujetos activoses un requisito sine qua non para configurarel supuesto que nos ocupa", pero precisa-mente es en este planteo de aparentesimplicidad donde se halla uno de los másgrandes escollos, que ya destacamos al co-mienzo y que tiene una íntima vinculacióncon el presupuesto causal, que como pro-ducto del hacer humano a él se refiere ensu proyección objetiva de motivación y re-sultado. La primera que podrá ser físicao intelectual, la segunda que casi siempreserá lo primero, ya que en la mayoría de lasfiguras se traducirá en un daño material,aunque puede no llegar a serlo (figura depeligro) o atacar sólo la faz psíquica delsujeto pasivo. Pero en concreto este hacerhumano que se consustancia con otro uotros, deberá revestir el carácter de acce-sorio de uno, que juzgado a la luz del dere-cho se halle previsto como delito.

Conste, sin embargo, que esta accesorie-dad no es ciega ni absoluta, pues será con-dición imprescindible que el hecho principalconfigure alguno de los tipos previstos enla ley penal y se pruebe su existencia, perono lo será en cambio la circunstancia deacreditarse la culpabilidad del autor o suidentificación incluso, ya que podrá ésta nodeterminarse, subsistiendo empero la posi-bilidad de hallarse culpable al partícipe delhecho punible comprobado, si contribuyóa producir el resultado criminoso, siempreque esta producción como dice Soler, resultetípica, antijurídica y culpable (8) .

Aparentemente el planteo no es engorro-so ni ofrece hasta el momento dificultades;empero, si ponemos en movimiento los con-ceptos teóricamente estáticos y los introdu-cimos en la vida de relación, veremos que losproblemas comienzan a aparecer.

(7) Op. cit., pág. 21.(8) Op. cit., pág. 246. De acuerdo Núñez, op. cit.; Von

Beling, Esquema cíe Derecho Penal; Maurach, Tratadode D. Penal, Ed. Barcelona, 1962, t. II. pág. 350 y sigts.;y Welzel, Derecho Penal. Aunque estos dos últimos auto-res caracterizan el fenómeno por la falta de dominiodel acto por parte del partícipe, de acuerdo a la teoríafinalista que sustentan.

En efecto, necesariamente al hablar deaccesoriedad aceptamos por fuerza la exis-tencia de un hecho del cual depende y snconsecuencia relacionamos no sólo los re-sultados de ambas acciones, sino los sujetosy su relación, con respecto a la ley penal.

Ésta contiene en su parte especial unaenumeración taxativa de figuras delictivasque por definición son conductas humanasy, por lo tanto, ejecutadas por uno o mássujetos.

De allí se desprende que todo delito pre-cisa de un sujeto activo, o sea un autor.Primer concepto.

Puede, no obstante, un mismo hecho sercometido por varios sujetos, y la cuestiónsimple se convierte en compleja, ya quesalen a relucir los fenómenos de autoríamediata, coautoría, y todos ellos se confun-den al parecer con la participación, sin per-juicio de que aparezcan entremezclados enciertos casos particulares falsas imágenescomo el encubrimiento y la participaciónnecesaria, siendo esta última considerada,sin embargo, por algunos con la noción decodelincuencia (9).

Y aún hay más; ante la inmensa variedadde alteraciones sociales productos del hacerhumano, se presentan todas estas definicio-nes, vinculadas al estado anímico de lospersonajes, suscitándose la cuestión de laexistencia de la participación culposa en de-lito doloso y la participación dolosa endelito culposo.

Maurach (10) define concretamente a laimagen genérica como la "libre y dolosacooperación en el delito doloso de otro",rconociendo como formas de participacióna la instigación y complicidad, de acuerdo ala doctrina dominante. El citado autoralemán es categórico y fuerza una conclu-sión excluyente, que si bien admiten otrosautores como Jiménez de Asúa, Carrara,Pessina, Majno y Welzel, otros la recha-zan ( 1 1 ) , reconociéndose aun entre los pri-meros algunos que aceptan la participacióndolosa en el hecho culposo.

Adherimos a esta última concepción, ycreemos que no es del todo errada.

Veamos un ejemplo, el más clásico, y ob-servemos cómo juegan las normas funda-mentales que informan la teoría.

Un automovilista inducido dolosamentepor un acompañante, conduce a excesivavelocidad. La finalidad del instigador esconcreta: matar o lesionar a alguien quesabe que a esa hora, por ejemplo, cruzasiempre por el lugar. Se produce el hecho,se lesiona o mata a la víctima. Hay eviden-

(9) Soler, oí?, cit.; Núñez, GJ>. cit.(10) Op. cit., pág. 350.(11) Beling, Binding, Soler, Mezger, Manzini, NúSeí

y Altavffla.

temente una acción que se califica de cul-posa: la del conductor, y también existe unaacción que contribuyó o cooperó a la reali-zación del resultado dañoso en forma do-losa, pues se quería ese resultado concre-to (12).

Distinto es el caso de la participación cul-posa en delito doloso. Aquí el instigador ocómplice no muestran una convergenciaintencional determinante específica de laproducción de la consecuencia antijurídica,pues pese a que Soler (13) hable de un doloeventual existente que desconcierta a Fie-rro C14), no creemos que éste realmente sehaga presente, y aun cuando existiese, noobstante contribuir en su esencia más ínti-ma a la causación del delito, no encuadraríaen ninguna de las dos formas admitidas departicipación.

Aparte de este problema que aún pensa-mos no se puede decir definitivamente re-suelto en doctrina, como dijésemos, seplantea la interrogante de distinguir en loscasos concretos las diferencias muchas ve-ces sutiles que existen entre la participacióny la autoría mediata y la coautoría, así comotambién la posibilidad de ser partícipe deun delito tentado o tentar la participaciónde un hecho criminoso.

Esto último es descartado por la inmensamayoría de la doctrina y en ello coincidi-mos, ya que hemos sostenido que en la ins-tigación y la complicidad, se requiere unaconfluencia intencional que por fuerza ne-cesita de una manifestación, una moviliza-ción e interferencia en la acción de otroque ya sea lo induzca o ayude a realizaro tentar el crimen.

Falsas imágenes. Como se verá, hemosdejado expresa y deliberadamente sin trataren el párrafo anterior lo relacionado con elsujeto activo del delito, por cuanto este te-ma tiene una íntima vinculación con lasengañosas formas que se pueden presentaren ciertos casos comunes.

Pero para poder ver bien claro estas de-formaciones aparentes del concepto partici-pación es preciso que antes se distinga connitidez la autoría en sus tres modalidades:inmediata, mediata y coautoría, considera-das por Mezger O5) como formas de parti-cipar en sentido amplio.

Autor de un delito, según la antigua doc-trina representada por Beling, sería el que

(12) En contra: Maurach, R., op. cit., t. I, pág. 308.En el apartado b) considera que la responsabilidad delpartícipe debe ser juzgada conforme las reglas de laautoría mediata. Pero para ello pensamos conforme aesta doctrina debería haberse tenido por parte del ins-tigador el dominio del acto, cosa que no ocurre en elejemplo y, por lo tanto, resulta imposible la aceptaciónde este encuadre.

(13) Op. cit.(14) Op. cit.(15) Op. cit., pág. 298.

lleva a cabo la acción ejecutora legalmentetipificada, dice Maurach O 6 ) , reconociendoparte de verdad a esta postulación, aunquecriticándola en su estrechez, ya que propug-na una plural concepción de autor, que élintenta superar.

Así afirma que cuando existe un solo au-tor que realiza él solo todas las caracterís-ticas del tipo objetivo, no habrá problemaalguno, pero que en el caso que nos interesa,de concurrir varios sujetos en un mismodelito doloso, es la característica objetivadel dominio del acto, la que resolverá lacuestión de saber quién debe ser consideradoautor.

O sea que desechando el recurso subjeti-vista del anímus auctoris (1 7), para el juris-ta germano, es la posibilidad del dominiodel acto el concepto que permitirá distin-guir la autoría de la participación.

Esta revolucionaria tesis que propugnaseya Welzel, no es compartida por la mayoríade los autores nacionales, quienes en unau otra forma aún se mantienen en los cau-ces tradicionales, lo cual no deja de serlógico, ya que no es el enfoque metodológicoel punto de discrepancia, sino la concepciónestructural de toda la doctrina de la acción,como lo dice Fierro ( 1 S ) , la que determinala diferencia.

Partiendo del demasiado estrecho concep-to causalista que tiene su expresión másconcluyente en el Código noruego de 1902y siguiendo con la moderación que al or-todoxo concepto le introducen no sólo suspropios sostenedores, sino los positivis-tas 0°) y los autores más modernos comoMezger, Biiiding, Beling, Antolisei y entrenosotros Soler y Nuñez, que cifran la claveen la acción típica, llegamos a la conclusióna que arriba Fierro (~°) de que autor "esaquél que comete la acción típica descriptaen la respectiva figura legal realizando al-guna de las características del tipo o quiense vale de otro que actúa como un meroinstrumento o de quien lo hace sin culpabi-lidad o careciendo de imputabilidad.

Esta definición que a nuestro juicio cabeaclarar, involucra la de autor mediato, tienela ventaja de no someterse a los rígidos cá-nones ni de la teoría objetiva ni de la sub-jetiva, guardando lógica posición de equi-distancia con los extremos a que se llega conuna u otra, y permite moverse al intérpretecon mucha mayor soltura; máxime si setiene en cuenta que en nuestro Derecho alos fines de la punibilidad, tanto el autorinmediato o mediato como el coautor, se

(16) Op. cit., t. I, pág. 302.(17) Von Buri.(18) Op. cit., pág. 202.(19) Ferri, pág. 513. El criterio diferenciador que

sustentan es el de la peligrosidad.(20) Op. cit., págs. 211-12.

hallan sometidos al mismo régimen descrip-to en las respectivas figuras de la parteespecial.

Sin embargo, teóricamente como defini-ción no llena sus fines específicos, ya quese presta a confusión, al hacer la inclusiónde la autoría mediata, que en algunos casoscomo el propio Soler ( 2 1 ) lo ha reconocidono sería tal, sino lisa y llanamente autoría.

Por lo tanto, si lo que buscamos es fijarcon precisión los límites entre estos concep-tos que anticipásemos se muestran muchasveces en la práctica confundidos, tendremosque dejar de lado los casos en que el sujetoutiliza a otro para cometer el ilícito e inten^-tar con él, al menos en teoría, una descrip-ción de la entidad que integran las diversasformas de manifestarse en el hacer delictivode la vida real.

Propugnamos para ello, como dijésemos,conservar esa pose intermedia que adoptaFierro para distinguir la autoría, sin ubicar-se ciegamente en las extremas posicionescausalistas ni subjetivistas, intentando unaproposición genérica que atienda amboscriterios de distinción, pero, eso sí, tratandode establecer las características que distin-gan este concepto del de autoría mediata,por cierto de corte netamente germano yque en nuestro medio aún ss disiente suindependencia de la participación en el sen-tido restringido de la palabra.

Obsérvese si no las diversas hipótesis decoacción, error de hecho esencial no impu-table, más si actúa en virtud de obedienciadebida y el de los inimputables como medio,y se verá qué difícil resulta la tarea de po-der lograr un división tajante; tanto que elpropio Frías Caballero (22) pese a que nopropicia el abandono de este concepto, semuestra partidario de nn incluirlo en la ley,lo cual nos lleva a reflexionar sobre laspalabras de Sauer (23) acerca de lo artificialde esta elaboración de corte normativo,cuando propicia una definición naturalacerca del concepto autoría que tratamos.

De ahí que preferimos considerar comoautor a aquel cuya acción se halla repre-sentada expresamente por los términos de-finitorios del tipo penal descripto en la ley.Y al autor mediato, como el que sin hallarsesu acción prevista en la definición de lafigura, promueve la acción de un terceropara que en su representación, logre el finpropuesto y encuadre la misma en los tér-minos descriptivos del ilícito.

Como se ve, la autoría es propia acción, la

(21) Art. 27 del Proyecto del Cód. Penal de 1980.(22) Nota en disidencia en la redacción del art. 28

del Proyecto de Cód. Penal del doctor Soler. Proyectodel Cód. Penal. Edic. Oficial, Bs. As., 1960, pág. 188.

(23) Derecho Penal, pág. 302. Son ilustrativas tambiénlas críticas que al concepto autoría mediata realizaMaggiore, D. Penal, t. II, pág. 143, nota 56.

autoría mediata es acción ajena, que enuna especie de ilícito mandato representaIn corpore solamente al verdadero gestordel hacer delictivo.

Así ya estamos en condiciones de podervislumbrar la restante diferenciación quenos propusimos.

Habrá coautoría y no como consideraMezger participación impropia o imperfecta,dentro del cuadro general que nos hallamosconstruyendo, y en ello coincidimos conFierro (24) "cuando en la pluralidad de su-jetos activos que caracteriza a una hipótesisde participación, dos de ellos, por lo menos,han intervenido en los actos consumativos,ya bien ejecutando cada uno la totalidad dela acción típica descripta en la figura, yabien desdoblando dicha acción cuando ellase integra por distintos elementos".

Contra este concepto se levanta la opiniónde Núñez ( 2 B ) , quien sostiene que para sercoautor basta con tomar parte en la eje-cución del hecho, sin que sea exigible deél que realice actos consumativos, comosostiene Soler (2 6) , con el cual coincidimosaunque no es muy clara su posición al darel ejemplo del homicidio.

Pese a ello consideramos que en un terre-no tan escabroso es más factible tener untropiezo desagradable por el camino queindica el ilustre tratadista cordobés, ciñén-dose a la letra del Código, que por el queindica el último autor citado, ya que el pri-mero quizás no se percata, pero nos mues-tra, sin querer quizás, el engorroso y enexceso difuso panorama que se le presentaal intérprete cuando dice: "Como opuesta ala cooperación o ayuda constitutiva de com-plicidad (y por ende reprimida con mayorbenignidad), la ejecución del hecho signi-fica poner en obra el delito en sí, vale decir,supone una cooperación para que él se eje-cute". Nótese que se utiliza la misma pala-bra para significar la naturaleza de la ac-ción del partícipe y la del coautor.

Tan difícil resulta muchas veces en lapráctica llegar a una clara distinción, quees ilustrativo leer ia jurisprudencia que, ensu Tratado, Núñez enumera, donde el inte-resado en una mayor profundización deltema puede apreciar lo elástico del conceptoen sí, como para aceptar una mayor malea-bilidad en el mismo, aceptando la tesis queimpugnamos.

De todos modos resulta claro ahora distin-guir tanto el autor inmediato o medíalo ya Jos coautores, de los partícipes en el sen-tido restrictivo de la palabra, por cuantoéstos nunca intervendrán en actos consu-mativos ni por sí ni valiéndose de otros;

(24) Op. cit., pág. 234.(25) Op. cít., t. II, pág. 284 y sigts.(26) Op. cit., t. II, pig. 288.

sólo podrán cooperar y ayudar o en su casodeterminar la acción delictiva de otro, elautor o autores, de la cual dependerá encierta forma la existencia de su punición.

Dijimos al comieran que trataríamos eneste apartado, las falsas imágenes que pue-den perturbar la correcta apreciación de!fenómeno participativo y que previamentenecesitábamos determinar con precisión,ciertos conceptos.

Efectivamente, en claro éstos, veamos cuá-les son estas engañosas formas a que nc.sreferimos.

La primera es la llamada participaciónnecesaria, con mayor acierto denominadacodelincuencia por Soler y Núñez, para al-gunos casos acotamos nosotros, aunque ellossostienen la identidad de la expresión.

Veamos qué hay de verdad en todo ello.Por de pronto en los casos a que hacemos

referencia, no existe ayuda, cooperación, fa-vorecimiento, facilitación o determinaciónde la conducta de otro, sino acción propiade cada una de las partes en común e íntimarelación obligada en la realidad, para re-vestir ese hecho el carácter de delictivo.

En el caso del duelo, calificado por Mez-ger como delito de encuentro (2?), hallamosacorde con la naturaleza del delito, la deno-minación de codelincuente de sus obligadosautores, puesto que en esta figura no podrádecirse que los mismos participan, pues nose dan en las acciones de los sujetos las ca-racterísticas independientes de la autoría yde la complicidad o instigación.

Necesariamente ambos duelistas son auto-res y a la vez indispensables gestores delhecho criminal. Si alguno de ellos faltase,su acción aislada carecería de significaciónjurídica, salvo que se desviase hacia unaconducta prevista en el Código, de conver-tirse el otro sujeto, en pasivo destinatariodel impulsivo y armado ataque del primero.

Lo mismo ocurre con la asociación ilícita,donde la convergencia intencional requiereuna cierta permanencia hacia un fin, aldelito indeterminado a veces, y que deter-mina la figura prevista por el artículo 210del Código penal, abstracción hecha de queel ilícito objetivo se logre o no.

Si a esta comunión de hecho, entre dos omás personas, le restamos el número, redu-ciéndolo a la unidad, se desmorona el tipoy por tanto la punibilidad de cualquier con-ducta solitaria por más específico que sea elpropósito de un individuo de agruparse conotros para constituir una banda.

En el adulterio, por ejemplo, igualmentese reprime una acción conjunta, de seres quenecesariamente deberán ser del sexo opues-to, ya que en ningún momento es dable

aceptar la posibilidad de que el ilícito existade carecerse de alguno de los dos sujetosactivos.

De la terminología que emplea el Códigoen este artículo 118 inciso 2"?, es de dondeSoler (28) y Núñez (20) extienden la deno-minación codelincuencia identificándola alparecer de Fierro (30) con la participaciónnecesaria, lo cual pensamos es errado, ya quedifícilmente usemos una expresión lingüís-tica acertada de llamar en tal forma a lamenor víctima obligada de la acción delic-tual del sujeto que la accede o en el casodel abuso deshonesto, a la mujer engañadapor las circunstancias que detalla el artícu-lo 121 del Código penal ( s i ) .

Creemos que en estos como en otros casoscontemplados por la ley penal, ni siquieranos es permitido a fuer de aparecer confu-sas hablar de participación por más que leagreguemos el aditamento necesario.

Lo más lógico es decir que estamos enpresencia de un sujeto pasivo y no de uncómplice necesario, pues tal expresión esequívoca y puede suscitar falsas interpreta-ciones.

Ni siquiera aceptamos este rótulo, en loscasos que cita Mezger (32) de rebelión, sedi-ción o motín; volvemos a repetir, que enéstos se podrá hablar de codelincuencia enun sentido amplio ya que la indetermina-ción del número de autores, como en laasociación ilícita, no permite determinar conantelación quiénes habrán de ejecutar ne-cesariamente los actos consumativos y quié-nes sólo habrán, a lo mejor, de cooperaro ayudar e incluso en su caso de instigar;pero de su necesaria pluralidad, se despren-de, como dijésemos anteriormente, su cali-ficación prefáctica como caso de codelin-cuencia, pues no encuadraría en estos tiposel solitario Quijote que pretendiese casi so-brenaturalmente alzarse contra el resto dela comunidad.

De todo lo dicho se desprende a las clarasla imperiosa necesidad que tenemos de dis-tinguir la codelincuencia de lo que dijimosera la coautoría.

A primera vista parecería que tratamosde realizar un imposible y sin embargo noes así. Creemos para ello que debe cifrarseel distingo en los conceptos de independen-cia fáctica de uno e interdependencia deotro, con relación a la acción individual oplural, o lo que es lo mismo, de un sujetoy de dos o más sujetos activos.

(27) Op. cit., pág. 323.

(28) Op. cit., II, págs. 265-60.(29) Op. cit., II, pég. 267.(30) Op. cit., pág. 35.(31) Ello porque, como dijimos. Fierro al dar los

ejemplos del tema cita estos casos, y como Soler dice"partícipes necesarios" al hablar de codelincuencia (op.cit., II, pág. 258, ed. 1964), podría inducir a error lacompulsa de ambos textos.

(32) Op. cit., págs. 323-324.

Así, en la coautoría el evento criminosopuede ser el resultado de las acciones deuno o más autores; en vez en la codelin-cuencia, resultaría imposible separar la con-junción necesaria de dos o más acciones degestores diferentes, del hecho concreto queresulte y que el tipo define enunciando pre-cisamente esa acción conjunta de dos o máspersonas.

Verbigracia: No podrá haber adulterio sino es cometido por un hombre y una mujeren las circunstancias que detalla la ley; peropodrá haber robo si un solo sujeto es elque violenta una caja de caudales apropián-dose de su contenido. Este hecho, sin em-bargo, es factible de ser el producto de laacción conjunta de uno o más individuossiendo posible en este caso la coautoría (3 S) .

Todo ello no quiere decir que con relacióna estas figuras no sea factible la interven-ción de un instigador o de un cómplice (34).Así en el estupro, donde es necesaria la exis-tencia de un hombre y la viciada compla-cencia de una mujer en el acto carnal, pue-de haber un cómplice que sujeta a la vícti-ma o un instigador determinante de la dolo-sa acción del sujeto activo. Ello siempre queno esté prevista alguna de estas conductascomo en el caso del suicidio o del duelo,como figuras autónomas e independiente-mente reprimibles.

Pasemos ahora a examinar la otra falsaimagen que puede interferir nuestra tareainterpretativa predecesora de la aplicaciónal caso concreto de las normas legales rela-tivas a la participación.

El encubrimiento, que primitivamente sereprimía como una forma de cooperar a lacomisión de un hecho delictivo y que aúnse halla prevista de este modo en algunaslegislaciones modernas como la francesa (3ri)y la rusa, en nuestra legislación se hallaregulada como ilícito al igual que los demástipos de la parte especial del Código, aunqueclaro está con una cierta dependencia aellos.

Su definición misma nos lo indica porotra parte. Ocultamiento del delincuente,facilitación de su fuga, procurar la desapa-rición de rastros o pruebas del delito, et-cétera.

Todas y cada una de las diversas accionesconsideradas definitorias del encubrimiento',están condicionadas al hacer delictivo omejor a una conducta criminosa, haya po-dido ésta ser o no ser reprimida.

(33) De acuerdo Soler, op. cít., II, págs. 257-58.(34) De acuerdo Fierro, op. cít., pág. 36, y autores

por él citados.(35) Cabe destacar que en lo que se relaciona con

esta legislación se ha reaccionado, frente a la defec-tuosidad del Código, dictándose una ley que independizala figura de la receptación de cosas como figura autó-noma

En ello la doctrina es pacífica y entraral análisis de cada uno de los incisos delartículo 277 del Código penal, excedería ellímite de este trabajo.

Si tratamos al encubrimiento aquí, es por-que su ocurrencia puede muy bien confundiral intérprete y hacerlo creer que se Míaante una forma de complicidad.

En efecto, el reproohe contra el encubri-dor se halla estatuido para el caso de quepreste una cooperación, no mediando pro-mesa anterior y que es detallada en los seisincisos de la norma.

La ausencia del compromiso es decisoria,pero sin embargo no siempre se muestraa los ojos del juez o del abogado.

Por ejemplo, un médico sabedor de queun estudiante de quinto año de medicina,atiende pacientes, acepta los casos difícileso quirúrgicos que le deriva. Se procesa alestudiante por el artículo 208 del Códigopenal y se le condena. ¿En qué condicionesse halla el facultativo? ¿Es un cómplice oes un encubridor?

No hay promesa anterior; sin embargo,puede haber participación, pues ésta, nece-sariamente, no requiere que aquélla exista.

El inciso 6? del artículo 277 del Código pe-nal dice: "Dejar de comunicar a la autori-dad las noticias que tuviera acerca de lacomisión de algún delito, cuando estuvieseobligado a hacerlo por su profesión o em-pleo".

¿No sería éste un caso de encubrimiento?¿O sólo habría complicidad?

Entrar a considerar el acierto o desaciertode esta u otra cuestión nos llevaría a exten-der en demasía nuestra labor y por razona-bles motivos da espacio creamos oportunosignificar que no podemos hacer otra cosaque adelantar la conclusión sin fundamen-tarla debidamente.

No habría ni participación ni encubri-miento pues no contribuyó el médico ni co-operó; es decir, no coprodujo el resultadodañoso, ni estaba obligado ante el conoci-miento del mismo a denunciarlo, conformelo dispone la letra del artículo 165 del Có-digo de procedimiento criminal.

Lo importante de destacar en el encu-brimiento es que en esta figura el sujeto noaporta a la cadena causal que culmina en lainfracción a la norma, ningún elemento quepermita individualizarlo como cocausante.

Su acción es posterior por así decirlo alhecho criminoso y salvo aquellos casos enque la consumación del delito no se agotaen una acción, sino que permanece y esconcomitante a ésta, como en el caso quecita Carrara de la ayuda o cooperación quese presta al ladrón, por ejemplo, luego decometido el hurto de una vajilla de plata,reduciéndola o sea prestándole el auxilio

necesario para lograr el fin último de sudelito, habrá participación o sea complici-dad, en vez de encubrimiento. Ello lo deci-mos, sin perjuicio de que un examen másexhaustivo podría sembrar la duda respectode este aserto.

Lo importante es destacar con nitidez quepara que una conducta encuadre en los tér-minos del artículo 277 del Código penal, obli-gadamente debe ser posterior y estar vincu-lada íntimamente a otra principal, lo cuales lo mismo que decir que dicho procederni quita ni agrega nada al proceso de cau-sación que, en el apartado siguiente, vere-mos es el determinante próximo o másapartado del resultado o peligro que la leyindica como ilícito.

Presupuesto. El subtítulo responde a laidea de causación.

Un resultado frente a una o más accioneshumanas que lo determinan y un tipo quelas aprehende en su descripción normativa.

Pero este proceso de causación, en tantoconcurra más de un individuo a promoverlo,desencadena un cúmulo de consecuenciasinterpretativas no ya sólo respecto de laautoría sino, y es lo que más nos interesa,con relación a la teoría de la participación.

¿Cuándo una persona es partícipe y cuán-do es autor?

A este interrogante que se han planteadolos juristas se lo ha intentado resolver porvía de la enunciación de un sinnúmero detesis acerca del nexo causal.

Excederíamos los límites de este trabajosi enunciásemos cada una de ellas y pesea que el fenómeno participativo no seríadefinible de no haberse elaborado tal pre-supuesto; intentaremos aquí dar solucionesconcretas con referencia al contenido delos artículos 45 y 46 del Códiog penal.

El citado cuerpo legal en el primero deellos dice que "los que tomasen parte en laejecución del hecho o prestasen al autor oautores un auxilio o cooperación sin loscuales no habría podido cometerse..."; yen el siguiente que "los que cooperen decualquier otro modo a la ejecución delhecho y los que presten una ayuda pos-terior cumpliendo promesas anteriores almismo..."

Sin detenernos a examinar las distintasformas de participar que luego analizaremosmás adelante, es evidente que puede deter-minarse con precisión el que la acción parti-cipativa se halla contenida en la prestaciónde auxilio o cooperación determinantes ono del resultado criminoso, antes, duranteo después de acaecido el mismo.

La causación de dicho resultado sin em-bargo en cuanto a la primera parte del

í artículo 45 aparece empero condicionada a

la actuación de otro sujeto diverso delautor.

¿Cómo distinguir entonces en el caso prác-tico los límites de una y otra acción?

Según la teoría de Von Buri (38), tan au-tor sería uno como otro, y no creemos quelas demás teorías como ser la de la "causaadecuada" (37) o de la "causa eficaz" (33) ode la "eficiente" (3!)), hallarían el caminoa seguir en el entuerto planteado.

Sólo la de la adecuación al tipo (M) pen-samos aporta un rayo de luz, que por muybrillante que sea no debe encandilarnos.

En efecto, Beling sostiene que todo se re-duce a recurrir a los verbos de las figurasdelictivas, encontrando en ellos la revelaciónque tanto ansiamos.

De la interpretación vulgar, corriente delos verbos, extraeremos al autor y podremosdistinguirlo del cómplice, del instigador, delcoautor o autor mediato.

Sin embargo, si ello fuese tan fácil ningúncientífico se habría puesto en la tarea detratar de desentrañar este agudo problemafilosófico que preocupa precisamente por sufalta de lineamientos categóricos.

Nos parece que Soler es el que práctica-mente se allega con mayor claridad a laenunciación general más acertada.

El maestro parte de la base de una dis-tinción fundamental: ser autor no es lomismo que ser causa.

Admite el procedimiento que sustentaseVon Buri corno inicial de todo razonamientoacerca de la cuestión, pero destaca con vir-tuosa precisión que la remisión belingneanaal tipo penal (verbo) no siempre es suficien-te y concreta su pensamiento en la diferen-cia entre preguntar, cuando deberá consi-derarse a un sujeto autor de un determina-do resultado y cuándo una acción es causade un resultado.

Ei hombre, dice, tiene además de su físicosu intelecto, del cual depende muchas vecesla variación de resultados causalmente en-cadenados a un motivo deerminants y porende no puede ser considerado neutralmen-te causa, sino en dinámica interferencia delproceso causal como autor de algo, distintoa lo que habría de ser, de no haber inter-venido.

Aquí creemos está el meollo de la cues-tión. En el grado de interferencia, en lacuantía de la modificación causal, dondehallaremos la diversificación motivadora delhacer criminoso, referido siempre a un tipopenal descripto por la ley.

Pongamos un ejemplo:

'(36) Equivalencia, de las condiciones. Conditio sineQua. non.

(37) Von Bar, Von Kries, Thon y Treg«r.(38) Birkmeyer.(39) Stoppato.(40) Beling.

Dos individuos penetran subrepticiamentea un negocio y encañonando a su dueño leexigen el dinero de la caja. Asalto a manoarmada.

El dueño, exasperado, comienza a gritar,y el que oficiaba de "campana" le dispara,hiriéndolo.

El que encuadraba su conducta sólo en lacomplicidad del robo, irrumpe en la accióndel otro alterando el resultado "despojo" alprovocar la "lesión" en el sujeto pasivo.¿Podrá juzgarse partícipe de este últimodelito al autor del robo? No, por cuanto suacción no sólo no encuadra en el tipo, sinoque no ha aportado nada a la producciónde este resultado, por más que haya sí mo-tivado la reacción de la víctima al perpetrarel desapoderamiento de sus caudales.

Y aún más. Supongamos que la víctima,llevada de urgencia hacia el hospital en unaambulancia, fallece como consecuencia deun choque del vehículo con otro.

He aquí otra acción que interfiere y quealtera el resultado, mas no puede sino im-putársele al conductor su causación pesea que otros anteriormente hayan puestocondiciones al evento final, desencadenan-tes de una serie de acontecimientos, unidoscausalmente pero humanamente diferencia-dos por ser conductas humanas queridas ymodificadoras de las consecuencias previ-sibles de cada una de ellas.

Si nos introducimos en los laberintos filo-sóficos de la causa, perderemos inexorable-mente la perspectiva necesaria para poderanalizar en cada caso concreto la realidadvivencial, y concluiremos erróneamente queno hay solución para el problema, cuando síla hay y muy simple como lo hemos visto.

Complicidad en el robo y autoría en lalesión para el "campana"; robo para el com-pañero y homicidio culposo para el conduc-tor responsable, el cual podría no habermodificado él solo la cadena causal, puesde haber existido un tercero que lo hubieseinstado a imprimir excesiva velocidad a suvehículo, éste sería instigador de la conduc-ta de aquél que provocase el siniestro, noobstante que este tipo de participación noes aceptado por algunos autores.

Pero supongamos que el autor del robo,hubiese entregado el arma al "campana"sabedor que era ligero en su uso, pero con elsolo fin de cubrir su riesgosa tarea; ¿seríaentonces punible su conducta como partíci-pe del delito de lesiones cometido por aquél?

Evidentemente no. Pero sí lo sería si nosatenemos a que puso una condición del re-sultado final muerte. Si opinamos lo con-trario es porque precisamente rechazamosde plano este determinismo y referimos lasconductas al tipo, observando si interfiereno no; y la del ladrón que entregase su arma

con antelación al hecho luego consumadopor su acompañante ante los gritos de lavíctima, es completamente ajena a la oca-sión que se presentase como una consecuen-cia imprevisible, por cuanto dependía deotro humano que pudo optar por el silencio.

Hacemos notar que lo dicho no agota eltemario y menos aún tenido en cuenta éstecon relación a la inmensa variedad de casosprácticos que pueden presentarse en la vidadiaria. Lo que importa es que destaquemosesta razón fundamental de motivación, esteproceso mental primario en el intelecto delintérprete, dándole el justo valor siempreque se lo haga jugar en función del todoo sea respecto de los demás elementos queintegran el concepto delito.

Con el proceso causal, recién estaremos encondiciones de plantear el problema a re-solver acerca de la autoría y complicidad,pero no debemos olvidar que si estos con-ceptos tienen importancia, los mismos seutilizan en función de lo establecido en laley, y ésta contiene referencias concretasno solo a ellos sino a la imputabilidad, cul-pabilidad, punibilidad y las respectivas cau-sas negativas de estos elementos.

Llegamos con ello a enunciar aquellosprincipios que denominamos comunes a lateoría de la participación, cuales son losde la identidad del tipo, convergencia sub-jetiva y objetiva, irreductibilidad, exteriori-dad, comunicabilidad y el que es más im-portante de todos: el de la accesoriedad.

Seguimos en nuestro examen al maestroSoler, en cuanto a la ubicación del tema, ydisentimos con Fierro, precisamente porqueevitamos incurrir en repeticiones, que quizáspara el alumno sea beneficioso, pero no parael profesional ya iniciado en la comprensiónde los conceptos fundamentales de la ma-teria.

Precisamente porque abordamos primeroel presupuesto que ha hecho posible la ela-boración de la teoría, es que ahora lo en-samblamos con los principios rectores dondeasoman los ingredientes que lo cualifican,para luego recién poder hablar de las for-mas genuinas, cuales son la instigación yla complicidad, esta vez sí con expresa re-ferencia a nuestro ordenemiento legal.

Es evidente que el entuerto participativose plantea cuando hay pluralidad de sujetosactivos, no cooperando en la comisión deuno o más hechos ilícitos, como dice Fie-rro (41), sino interfiriendo con sus accioneslas acciones de los otros ante un resultadoilícito, pues adviértase que todavía no pode-mos asegurar si hay cooperación, coautoría,ayuda, etcétera, pues con la ayuda de losprincipios y descripciones penales lograre-

(41) Op. cit., pág. 313.

mos luego descrifrar el carácter de cadaacción.

Primero, empero, es necesario que cadauna de las acciones de los diversos sujetos,converjan hacia la identificación de un ti-po; o sea que interfieran sus procederes ental forma que el encuadre legal sea uno,aportando todos una condición al que escausa de la consecuencia ilícita.

Muy gráfica nos parece la referencia queFierro hace a la división del trabajo, paraesclarecer esta idea de concurrencia de lasdiversas acciones (u omisiones) hacia launidad jurídica tipológica, pero puede indu-cir a error si no la usamos en función de laconvergencia subjetiva, imprescindible porlo menos en el ánimo del partícipe, auncuando el autor o el otro cómplice lo ig-nore ( 4 2 ) . Como dice Soler (*3) es necesarioentender la propia acción como parte inte-grante de un todo, y con ello creemos quieresignificar que aun cuando el otro ignoreesta circunstancia no será aquél menos par-tícipe.

No coincidimos en vez con Fierro cuandoafirma que para determinar la convergenciaobjetiva es preciso enfocar la cuestión desdeel punto de vista causal; pero no lo hace-mos como podría pensarse porque nos pare-ce errada su manifestación, sino porque eneso estamos, manejándonos sobre el presu-puesto que representa y que se exteriorizainteriorizado, en el mundo objetivo-subje-tivo en que se mueve nuestra labor.

El aporte que objetivamente aprehende-mos gracias al nexo causal, viene a ser estoprecisamente, determinar el grado de inter-ferencia de las acciones entre sí, de lainterconfluencia hacia un resultado dañosoy al menos consciente en uno o más sujetoscomo necesaria tónica diferenciadora del fe-nómeno que estudiamos del casual o fortui-to aporte no punible.

Pese a citar el principio de irreductibili-dad no lo consideramos autónomo y másbien parécenos más acorde mencionarlodentro de los caracteres metodológicos de undeterminado cuerpo legal que enunciarlocomo principio común de la teoría.

En igual sentido nos pronunciamos conrelación al de exterioridad, que informa noya a la participación, sino que hace a laesencia del moderno Derecho penal, habien-do logrado su hegemonía hace ya bastantetiempo. Mal se podría vulnerar este prin-cipio fundamental que informa a nuestraciencia en una de sus facetas, sin desmoro-nar todo el enorme edificio al cual sirvede base.

(42) De acuerdo Fierro, op, cit.; Núñez. op. cit., II,pág. 297, nota 48; González Koura, Derecho Penal. Encontra: Garraud (Precis de Droií Crimine!), pág. 457.

(43) Op. cit., II, pág. 268; Moreno, op. cit., III, pág. 38;Manzini, t. III, pág. 286.

Tiene íntima vinculación en cambio y esimportante para nuestro estudio el principiode comunicabilidad, que se estructura ennuestro cuerpo legal en el artículo 48, prin-cipalmente y que diferencia la consecuenciaintencional aceptando la iníluencia de cier-tas circunstancias, relaciones o calidadespersonales en cuanto a la disminución oexclusión de pena o a su agravación.

Son comunicables así para Fierro las cir-cunstancias que constituyen la figura, puespertenecen al hecho. En vez las circunstan-cias personales, cabe a su juicio hacer unadistinción que influirá en que sean o nocomunicables, distinguiéndolas de las queinfluyen en la calificación del hecho o loconstituyen y las que tienen por efecto, dis-minuir, agravar o excluir la penalidad.

Estas últimas (asi surge de la propia letradel Código) no se comunican, aun cuandofuesen conocidas por el partícipe, salvo lasque agravan, pues si éstas son de las que in-tegran o constituyen la figura, sí lo son, nosiéndolo en caso contrario o sea, si pertene-cen a las que podríamos llamar cualitativaspersonales o personalísimas como las deno-mina Fierro en su trabajo citado.

Resta aún por analizar el principio dpaccesoriedad.

Es precisamente el que permite se dis-tinga a las formas propiamente participa-tivas de la coautoría, pues son accesoriassiempre de un hecho principal que las cua-lifica.

No puede haber instigación ni complici-dad a secas. Necesariamente se instiga a unsujeto a que haga tal o cual cosa que esdelito, se ayuda, coopera a otro a que come-ta tal o cual ilícito.

Ahora, ¿qué características se requierenen el hecho principal para que la participa-ción juegue su rol represivo?

Hay cuatro teorías. La que establece quela participación es punible cuando el autorsimplemente ha materializado un tipo pe-nal; la que requiere a más de ello que elautor haya obrado antijurídicamente o seaque no se presente ninguna causa de justi-ficación; la que impone el requisito de laculpabilidad del autor principal; y la queadmite la transmisión al partícipe de lascondiciones personales del autor principalque tienen por efecto aumentar o disminuirla penalidad.

No entraremos aquí en discusiones doctri-narias acerca de la bonanza de una u otratesitura; sólo nos limitaremos a puntualizarantes de dar término a este apartado, quenuestra ley adopta el sistema de la acceso-riedad limitada, o sea que accede al hechoy no a la culpabilidad.

Formas. Finalmente abordaremos el te-ma de las dos genuinas manifestaciones del

fenómeno participativo: La instigación y lacomplicidad.

La primera está enunciada en el artícu-lo 45 última parte, como la determinacióndirecta por parte de un sujeto a que otrocometa un delito.

Se impone, pues, que se aclare lo que debeentenderse por determinar. El diccionariode la Academia Española lo define como"hacer tomar una resolución" y ello es enefecto, bien distinto de instigar, inducir, et-cétera, ya que el delito precisa haber sidocometido o tentado a lo sumo para que lainstigación sea punible.

No existe instigación de un delito cometi-do en la mente o sea, querido pero no exte-riorizado ese querer dañoso en el comienzode la ejecución del hecho.

Aquí hay un proceso humano de causa-ción, afirma Soler, que lo distingue del pro-ceso mecánico físico que caracteriza a laautoría mediata, ya que en aquél existeuna volición por parte del instigado, unaresolución seguida de efectivización o ten-tativa de ello.

Resulta interesante investigar si esta for-ma delictiva debe ser necesariamente dolosao puede ser culposa.

Ya adelantamos la opinión dominante endoctrina y es que sólo admite la primera.Debe tenerse en cuenta que la acción deinstigar, dice Fierro (44) debe ser intencio-nal y dirigida al fin delictivo propuesto, esdecir, que el instigador debe actuar con vo-luntad de instigar y de obtener un resultadoilícito valiéndose de otro.

Muy fácil al parecer resulta para el citadoautor descartar de plano la posibilidad deadmitir también la forma culposa en la ins-tigación. Cierto es que la misma palabrainstigar nos lleva a ciegas a esta conclusión,y sin embargo entrando a analizar los tér-minos en que está definida legalmente, nosencontramos con que no es tan simple afir-mar que la determinación directa que puedaculposamente efectuarse en otro de unaconducta luego encuadrable en un delitoigualmente culposo, escape a la previsión dela disposición en examen.

Veamos un ejemplo:Un individuo que acompaña a un gran

volante en una ruta, le induce a aumentarla velocidad del auto, y en tales circunstan-cias un peatón es arrollado.

Se descarta la posibilidad de un doloeventual, pero sin embargo creemos restauna residual culposa, no sólo en la conducta

(44) Op. cit., pág. 250.(45) ... "el que ha ejecutado el hecho sirviéndose de

una persona ímraputable o inculpable".(46) De acuerdo: Soler, op. cit., II, pág. 272, aunque

ofrece Xa alternativa con la instigación.

del que conducía sino también de quien lodeterminó directamente.

Recordemos que la participación, segúnlos principios que enunciamos precedente-mente, es accesoria, y que configurado eldelito recién entran a jugar sus reglas. Ergo,precisa que el elemento intencional del ins-tigador, partícipe genéricamente llamado,quiera un hecho en su mente, representadocomo tipo legal, ya que de este modo seríafácil la excusa; sino sólo, un hecho que pro-ducido, encaje en la figura descripta porel Código respectivo, aunque el instigadory el delincuente ignoren de hecho su puni-bilidad.

Nótese, además, que aun en el caso de quefuese un menor el instigado, responderíapor instigación culposa quien lo determinóo sea quien le hizo tomar la resolución deacelerar la marcha de su rodado, y no pc-dría hablarse de autoría mediata, salvo quese promulgase la reforma de Soler, que pre-vé el caso como tal en el artículo 23, inciso 2?de su proyecto (45). Solución ésta que tam-bién admitimos debería aceptarse para loscasos de instigación dolosa a cometer de-litos culposos, porque es verdad que aquí en,estos dos ejemplos, más que de participa-,ción, es procedente hablar de autoría (46).

En vez, y siguiendo con el proyecto de re- -;formas del año 1960, no revestiría el carác-,;ter de punible la instigación culposa de|un mayor de edad, lúcido, porque el incisojprimero del artículo 28 hable as la deter-1rninación intencional, lo cual echa por tie-rra esta posibilidad. Ello no obstante hayque tener bien presente que el autor dedicho proyecto admite la voluntad comúno sea coincidencia intencional como factiblede producirse dentro del ámbito de una fi-gura culposa.

Con lo dicho y de acuerdo a la actualredacción del Código, no queremos decirque sea indiscutible la aplicación del artícu-lo 45 como hemos visto, a los instigadoresque negligente o imprudentemente determi-nan a otro a obrar culposamente, sino queadvertimos que el acento de su exclusiónno puede ser tan categórico, dejando a sal-vo nuestra posición que coincide con la delmaestro Soler, y a los encargados de legis-lar, la tarea de su inclusión o exclusiónexpresa, ya que la ley penal precisa porsobre todas las cosas ser clara y concisa.

Además no nos pasa desapercibido que deadmitir que el instigador culposo de un de-lito de igual categoría culposa, fuese apre-hendido por el artículo 45 del Código penal,estaríamos en cierta forma consagrando unainjusticia con relación a su igual que obródolosamente, determinando un hecho culpo-samente encuadrable, ya que ambos pur-garían su responsabilidad de igual modo.

sufriendo la pena dispuesta por el mismotipo legal en cuestión. Ante esta conclusiónun tanto paradójica, preferimos mantenernuestra pose, aunque signifique el sacrifi-cio en parte de la punibilidad del primerocon relación al segundo, pese a que no loseria tanto, pues puede hallarse una fór-mula de solución transaccional en la gra-duación de la pena.

Donde no cabe ninguna duda es en lainstigación culposa por delito doloso. O seael mismo caso del automovilista que aprove-cha y dolosamente arrolla al peatón. Estaactitud del autor del hecho, motivaría loque se ha llamado en doctrina el exceso porparte del instigado en cuanto a la deter-minación de la comisión del hecho primitivo.

Quien, por ejemplo, negligente o impru-dentemente entrega a un individuo capazde comprender la criminalidad del acto unasustancia venenosa para exterminar insec-tos, no puede responder por el uxoricidioque éste luego perpetre con la misma porenvenenamiento; y sin embargo obsérveseque si el primero tenía conocimiento de queel sujeto era un celoso empedernido quedaflotante una suerte de responsabilidad im-pune, pero que no es aprehensible pues elacto mismo de entrega se halla independi-zado, por así decirlo, del hecho ulterior, cosaque no sucsde con el caso del automovilistacitado precedentemente.

Urge poner bien en claro estas circuns-tancias, que de presentarse en casos con-cretos, motivarían en el intérprete la nece-sidad, ya sea para absolver o para condenar,de elucubrar construcciones artificiosas quelejos de esclarecer el derecho lo oscurecenaún más, con virtiéndolo en un laberinto in-cognoscible para aquellos que no están ini-ciados en el difícil arte jurídico.

De más simple solución a nuestro juicio,resultan los problemas que puedan suscitar-se con respecto a la otra forma de partici-par: la complicidad.

Nuestro Código admite dos que con Solerllamamos primaria y secundaria. En amboscasos se trata de una ayuda o cooperación,pero mientras en la primera debe juzgárselaindispensable, imprescindible para la comi-sión del hecho delictivo, para la segundaaunque no lo sea, genéricamente basta paraser reprimible.

Esto es, que fácil resulta confundir alcómplice primario con el coautor, y vimospor qué al hablar de esta último, pues enambos sus acciones están íntimamente liga-das a la cadena causal y la interferenciaque en la misma producen, determina laconclusión sobre la base del procedimientohipotético de eliminación como dice So-

ler (47) de que el hecho sin esta ayuda ocooperación no habría podido cometerse.

Prácticamente tanto el cómplice primariocomo el coautor responden en igual formay se les reprime con la misma pena que alautor, sólo que la distinción interesa másque nada para aquellos delitos que por sucalificante excluyen la posibilidad de quese dé la coautoría como es el caso que citaSoler del que mata junto con el hijo al pa-dre de éste.

En este ejemplo es bien notoria la impor-tancia de establecer una escala penal igualpara el cómplice primario, pues allí cabríaubicar o encajar la conducta de quien cola-boró o ayudó a consumar el parricidio.

El cómplice secundario en vez, no ofrecedudas en su distinción con la coautoría ycon la complicidad primaria. En ella sólohay colaboración y ayuda de la cual se pue-de prescindir y cometer igualmente el hechocriminoso y se nos muestra como una formaresidual de la más agravada forma de parti-cipar que atrapa la conducta de aquél quepor una razón muy lógica, muchas vecesmuestra su acción tan confusamente hilva-nada a los hechos, que dificulta la tarea delintérprete, escurriéndosele por así decirlode la calificación primaria al no poder de-terminarse en la hipótesis de eliminación latrascendencia motivadora en el resultadodañoso.

Creemos que para ambas formas de com-plicidad, el juez debe tener una fórmulaamplia como la enunciada en nuestro orde-namiento y abstenerse al aplicar la ley, delexcesivo apego a teorías elaboradas por lamente de los autores con ejemplos de labo-ratorio, ateniéndose más bien a la variablemodalidad de los hechos que se le presentany a su intuición, referido ello al tipo penaly a su descripción o definición, pues cadacaso particular es una manifestación dife-rente de un hacer humano que si bien puedetener puntos comunes con otros, a veces re-fleja una identidad inexistente que puedeconducir a la consagración de una injus-ticia.

De ahí, pensamos que Soler, con la pru-dencia que siempre lo ha caracterizado, yque a veces parece confusa, ha mantenidoen su proyecto de reformas tanto para elcómplice primario como para el secundario,idéntica formulación, adoptando emperouna sistemática que podrá ser criticada, peroque para nosotros es excelente, al separarios conceptos en disposiciones diferentes ala instigación y a la autonomía mediata.

Si nos detuviésemos aquí a hacer la crí-tica exegética de este intento actualizadorde la ley penal argentina, nos extralimita-

(47) Op. cit., II, pág. 277.

riamos en la tarea específica propuesta, detratar una voz integrante de una Enciclope-dia, no una monografía; pero lo que sí de-bemos dejar sentado a manera de epílogoes que la copiosísima jurisprudencia quelos autores nacionales, principalmente Nú-ñez, traen en sus Tratados, nos indica quela necesidad que proclamábamos de formu-lar una ley penal clara y concisa es unanecesidad imperiosa que no debe ser pos-puesta por más tiempo, y no requiere mu-cho trabajo, ya que la nuestra es buena,pero tiene sobre sus hombros la pesada car-ga en experiencia que le dan sus cuarentaaños de vida.

JURISPRTJDEN-CIA. — Participación de la tentativa: C.C.C.,2-III-828, t. I, pág. 139. "Ninguna disposición legalreprime los actos realizados con propósito de coopera-ción o ayuda que no llegara a producir efecto algunopor la inacción completa del que debía ejecutar eldelito. La última parte del art. 47 del Código penal,según se infiere de sus propios términos, se aplica alcómplice: de una tentativa, esto es, al auxiliar efec-tivo de una infracción comenzada". Coautoría: Sup.Corte de Bs. As. "Argañaraz-Casas Peralta, t. IV,pág. 252; Sup. Corte de Bs. As., 15-11-1944, J..A., II,pág. 22; C.S. de la Nación, 28-5-930, J.A., t. 33, pág. 26;C.C.C. Fall., t. 2, pág. 378; C.C.C., J. A., i. 12, pág.610; C.C.C., 31-VIII-943, G. del F.T., 167, pág. 16; Cám.Apelac. Azul, 17-4-1934, J. A., t. 46, pág. 434; Sup. CorteTucumán, J. A., t. 54, pág. 315; C.C.C., J. A., t. 58,pág. 939; Corte Sup. de la Nac., 17-9-1951, Fall., t. 220,pág. 1451; Cám. Ped. La Plata, 1-12-924, J. A., t. 18,pág. 410; Corte Sup. Bs. As., J. A., 1944-11, pág. 22.Complicidad primaria: Sup. Corte de Bs. As., 19-7-32,J. A., t. 38, pág. 1233; Argañaraz-Casas Peralta ya citado;C.C.S. Fall, V, pág. 439; Corte Sup. Nac., Fall., 210, pég.414; Tribunal Superior de Córdoba, 27-VI-958, Bol. Ju-dicial de Córdoba, 1958, pág. 627; C.C.C., La Ley, t. 72,pás. 306; C.C.C., Faíl., 5, pág. 442. Cómplices secunda-rios: C.C.C., Fal.., t. 1, pág. 140; C.C.C., Faíl., 5, pág.443.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.

PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADO-RES EN EL GOBIERNO DE LA EMPRESA.(V. COGESTIÓN.)

PARTICIPACIÓN EN EL DELITO. (V. PAR-TICIPACIÓN CRIMINAL.)

PARTICIPACIÓN EN EL GOBIERNO DELAS INDUSTRIAS. (V. COGESTIÓN. CONTROLOBRERO.)

PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS.(V. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS BENE-FICIOS.)

PARTIDA DE AERONAVES. * SUMARIO:a) Punto de partida de aeronaves, b) Legis-lación argentina.

a) Punto de salida de máquinas. Todopaís tiene derecho a restringir la salida oentrada en su territorio de aeronaves ex-tranjeras. Entonces es preciso que las má-quinas antes de iniciar su recorrido a paísextraño, conozcan si éste les permitirá elacceso a sus dominios, sea en forma total

* Por el Dr. ÁNGEL R. MERCADO.

o parcial. De allí que sea norma internacio-nal entre los Estados regidos por sus res-pectivos convenios, que haya obligación porparte de las aeronaves de salir de un aeró-dromo determinado, generalmente llamadoaduanero o internacional.

En tal sentido la Comisión Internacionalde Navegación Aérea (C.I.N.A.) establecíaen el Anexo "H", en su artículo tercero, que"una aeronave que vaya al extranjero o quellegue del extranjero no puede partir oaterrizar más que en un aeródromo adua-nero o en un aeródromo especialmente de-signado por la autoridad competente, aeró-dromo donde serán cumplidas todas lasformalidades aduaneras.

"Sin embargo, todo Estado contratantepuede dispensar a ciertas formalidades departir o de aterrizar en esos aeródromos.

"Un aeródromo aduanero es un aeródro-mo abierto al uso público, donde funcionade un modo regular un servicio de aduana".

Asimismo el Convenio Panamericano so-bre Aviación Comercial del 20 de febrero de1928, disponía en su artículo 18, parte 49,que "cuando las leyes o reglamentos de unEstado contratante lo exijan, ninguna aero-nave entrará legalmente o partirá de suterritorio por otros lugares que los previa-mente autorizados por dicho Estado comoaeropuertos internacionales y el aterrizajeen ellos será obligatorio a menos de contarcon permiso especial...".

Ahora bien, este principio incluido en losconvenios internacionales, tiene por objetoprincipal principios de legislación aduane-ra, percepción de rentas por las naciones ynormas de policía. Por otra parte, por lo co-mún los convenios con los países extranje-ros en el aspecto aeronáutico, establecenque los aeródromos del Estado contratanteestán abiertos a las aeronaves de la otraNación, siempre que ellas cumplan con losextremos estatuidos para las aeronaves na-cionales de ese Estado. Esto lo vemos ade-más en el artículo 23 del Convenio Paname-ricano al disponer: "El establecimiento yfuncionamiento de aeródromos será regu-lado por la legislación de cada país, obser-vando igualdad de trato".

No obstante lo referido, es propio de losacuerdos aeronáuticos de naciones disponerexcepciones a la regla general, en el sentidode que la salida de aviones con destino apaís extranjero, podía ser autorizada paraque lo hagan de otros aeródromos que losprecitados. El C.I .N.A cita como ejemp'oen el artículo 3? del Anexo "H", las máqui-nas postales, las que sean destinadas a tu-rismo de sociedades reconocidas, siempreque no se dediquen al transporte públicode personas ni de mercaderías, o sea que noejerzan actos de comercio.

En suma, por punto de partida de aero-naves se entiende el aeródromo nacional ointernacional destinado por el país perti-nente para que parta la máquina en vueloregular o no.

En este aspecto la Convención ds Chica-go de 1944 dispone en el artículo 10, segundaparte, que "al partir del territorio de Esta-do contratante, todas las aeronaves saldránde un aeropuerto habilitado igualmente de-signado. ..".

b) Legislación argentina. El Código aero-náutico argentino de 1954, ley 14.307, esta-blece en el artículo 17: "Las aeronaves quesalgan del territorio argentino no podránpartir sino de aeropuerto internacional ode un aeródromo especialmente designadopor la autoridad competente donde se cum-plan las formalidades de fiscalización. Losmismos requisitos deberán observarse a lallegada del extranjero". El artículo 19 dice:"Las aeronaves privadas que no se dediquenal transporte público de personas o merca-derías, podrán ser dispensadas, excepcio-nalmente y en cada caso, de partir de oaterrizar en aeropuertos internacionales. Eneste caso deberá hacerlo en otros aeródro-mos, designados previamente por la auto-ridad competente, y seguir la ruta que éstaseñale", y por último el artículo 24 da unconcepto de lo que entendemos por aeró-dromo de uso internacional, al disponer:"Los aeródromos públicos destinados a aero-naves de tránsito internacional se denomi-nan aeródromos de uso internacional. Losaeródromos de uso internacional que po-sean servicios de sanidad, aduana, migra-ciones y otros, se denominan aeropuertosinternacionales".

PARTIDAS. (V. PARTIDAS DE ALFONSO ELSABIO.)

PARTIDAS DE ALFONSO EL SABIO. *SUMARIO: I. Lugar y tiempo de las partidas.II. a) Carácter de las partidas, b) Versiones,c) Bibliografía. III. Contenido de las par-tidas, de la primera a la séptima. IV. Juiciocrítico de las partidas.

I. El reinado de Alfonso X de Ca.stilla nofue feliz. Nacido en 1220, muerto en 1284,llegado al trono en 1252, al fallecimientode su padre, Don Fernando III, en quien sehabían unido por primera vez las coronasde Castilla y de León, le tocó en suerte pre-sidir los destinos de su reino en una épocade transición y turbulencia. Luchas civilespor el problema de la sucesión dinástica,luchas de los bandos nobiliarios entre sí,luchas de clases sociales y luchas de la aúnno terminada reconquista de España del

* Por la Dra. AMELIA LEZCAKO DE PODETTI.

dominio arábigo, son la característica de lostreinta años del reinado de Don Alfonso,agravados con el hecho de soportar las di-sensiones y la guerra civil en el seno de lapropia familia, de haber visto perecer a suhijo primogénito, Don Fernando de la Cerda,y de haberse visto destituido por su propiohijo, el infante Don Sancho, que no se alla-nó a aceptar la forma de sucesión monár-quica que había impuesto Don Alfonso enlas Partidas.

Salvo algunos pocos triunfos militares, elreinado de Alfonso X ofrece un desdichadocuadro de turbulencias y desaciertos, quehan sido imputados generalmente a faltade carácter del monarca y falta de habili-dad para resolver los problemas que el des-empeño del gobierno plantea a cada paso,desaciertos en los que también tuvo partesu fantasiosa ambición, empeñándolo porvarios años en la empresa de lograr ser ele-gido titular del Sacro Imperio Romano Ger-mánico, a que se creía con derecho por sumadre, Doña Beatriz de Suabia.

Pero los amargos contrastes del reinadode Alfonso X se compensan por la impor-tancia de las realizaciones culturales a quelogró dar impulso y aun efectuar por símismo. Fue Don Alfonso "un gran protectory difundidor de la ciencia de entonces (co-molo habían sido Alfonso VI y el VID, buscán-dola donde entonces se encontraba princi-palmente, es decir, en los musulmanes yjudíos. Entre sus creaciones docentes seencuentran los estudios universitarios deSevilla, en latín y árabe, y la Escuela o Uni-versidad mixta de Murcia, con profesoresde las tres razas: la española cristiana, laespañola musulmana y la judía. Trató igual-mente de crear en Sevilla cátedras de Cien-cias naturales para los físicos que veníandel extranjero, a la vez que establecía enSalamanca otras de medicina, cirugía, mú-sica y canto llano. Contemporáneamentecon él, el clero regular y secular organizabaenseñanzas especiales para los sacerdotes ymonjes, como las de idioma y literatura ára-bes, gramática y lógica, teología y SagradaEscritura í1).

Fue Don Alfonso hombre de extraordina-ria cultura entre los de su tiempo. "Habíaseeducado bajo los auspicios de Doña Beren-guela, conocida por su amor a las letras,pasó su infancia y su primera juventud enGalicia, lo que explica el encanto que luegohalló en la dulzura de este dialecto, y sehizo notar bien pronto por sus aficionescientíficas y literarias que le dieron unareputación europea. Como poeta, tuvo rela-ciones con los trovadores provenzales de

(1) Altamira, Rafael, Manual de Historia, de Expaña,2s edición, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1946, nág.257.

aquel siglo, y con los árabes y judíos; ycomo hombre de ciencia, fue peritísimo engeometría, astronomía, ciencias físicas, ju-risprudencia, teología e historia.

"Declaró lengua oficial el castellano, yaunque era muy versado en lengua latina,escribió en castellano y trabajó ahincada-mente para su afianzamiento. Trasladó aToledo las academias que los hebreos occi-dentales tenían en Córdoba en el siglo x. Lacorte toledana era visitada por los trovado-res provenzales de más nota, a cuya influen-cia, como a la de los poetas catalanes ygallegos, se atribuye la introducción del ele-mento lírico en la lengua castellana. Elsimbolismo o arte oriental y la forma di-dáctica reciben notable impulso de DonAlfonso, que hizo traducir al castellano unafamosa serie de cuentos en lengua sánscrita.La traducción apareció con el título deCalila et Dimna, en 1251, y así se introdujoen la literatura española la forma simbó-lica. El rey Sabio reconocía el alto valorde la civilización oriental, y procuró enri-quecer la cultura española con los descubri-mientos de los árabes y hebreos" ( 2 ) .

Dice Valbuena Prat: "La vida de Alfonsoel Sabio, que llena sustancialmente el si-glo xiii, es un caso evidente de la inadap-tación del intelectual a la vida activa. Laconcepción del mundo, que informa todaslas especulaciones teóricas, se quiebra en lapalestra de la acción. La línea fundamentalque podría atar todas las ramas del sabera que se asomó el hijo de San Fernando sellama imperialismo. Unidad en la culturaen todas sus disciplinas: el derecho, la his-toria, el saber de astronomía. Unidad entrelas unidades métricas de poesías del mismoasunto esencial. Alfonso X fue, en medio dela historia europea del siglo xm, el gran«emperador de la cultura». Pero en la in-evitable dualidad del político y del intelec-tual, aquél tuvo que resentirse...". "De lostextos de las Partidas y de las miniaturasde los códices de todas las obras del Sabio,surge la efigie del monarca del siglo xin,amigo y coetáneo de Jaume el Conqueridor,vistiendo «paños de seda con oro et conpiedras preciosas», trayendo «cuando faziesu cortes», «corona de oro con piedras muynobles et ricamente obradas», rodeado desabios y maestros, de músicos y ministriles,como en la viñeta de tonos principalmenterojos y dorados de un manuscrito de lasCantigas". "Era Alfonso, dicen en su sem-blanza Antonio y Pío Ballesteros, un prínci-pe no ajeno a las andanzas de la guerra,de espíritu extraordinario, amante de lasbellas letras, cultivador de las ciencias ju-

rídicas y astronómicas y en realidad unhombre de su tiempo, que si realizó en Es-paña una obra colosal... es tan sólo el re-presentante en nuestra patria del renaci-miento intelectual del siglo xm, la época delos glosadores, de las Universidades, de laEscolástica, de los trovadores provenzales.de la corte literaria de Federico II, del De-recho canónico, de la poesía alemana y delas Cruzadas de San Luis" (").

Por su parte, Palomeque en su Historiade la civilización y de las instituciones His-pánicas, afirma que Alfonso el Sabio repre-senta lo más relevante entre todas las per-sonalidades europeas de la época. "AlfonsoX, con su poderoso intelecto, desenvuelveespléndidamente la cultura hispana, cau-sando la admiración de otros países. Nin-guna dirección del pensamiento humanofue desdeñada por este gran monarca, y lomismo la jurisprudencia, la historia, la poe-sía, la astronomía, las cultivó con singularcompetencia y con raras dotes de origina-lidad. A su alrededor y con sus numerososcolaboradores, crea un poderoso foco de cul-tura, cuya influencia irradia a toda Europadurante siglos. La ciudad de Toledo, con sumal llamada Escuela de traductores, habíallegado a ser el punto de concurrencia delas tres formidables corrientes espiritualesy científicas (clásica, 'Oriental y occidentaleuropea). Esta escuela había dado no sólotraducciones clásicas de gran valor, sinotambién obras originales de excepcional im-portancia. Cabe hacer notar que desde estecentro cultural en que se convirtió la ciudadde Toledo desde las postrimerías del si-glo xi, habrían de irradiarse fundamentalesinfluencias que han de perdurar en las crea-ciones europeas posteriores, como se pone demanifiesto a través de los llamados siglosde oro de la literatura y otras artes". "Des-de el arzobispo Raimundo, los libros árabesocupan el rango de materia de estudio, haciala mitad aproximadamente del siglo xn,siendo además Toledo el punto de reuniónde los judíos ilustrados que huían de la in-tolerancia almohade. En estas condiciones,la llamada «escuela de traductores» ejerceuna influencia decisiva en la Europa culta.Con ella pasa al resto de la cristiandad elaristotelismo de Averroes, influyente en losestudios de París y en el escolasticismo deSanto Tomás. Entre los traductores de obrasárabes al latín se destacan Juan Hispalensey Dominico Gundisalvo; el primero prestóespecial atención a los libros astronómicos,materia continuada en romance por Alfon-so X; el segundo, influido por los filósofos,

(2) Diccionario Enciclopédico Hispanoamericano, Ed.Montaner y Simón, Barcelona, s/fecha, tomo I, v. "Al-fonso".

(3) Valbuena Prat, Ángel, Historia d.e la literatura es-pañola, 2* ed., Ed. Gustavo Gilí, Barcelona, tomo I,1946, pág. 105 y sigts.

contribuyó a la fama extensa de un Alfarabío un Avicebrón" ( 4 ) .

En el siglo xiu la escuela de Toledo seenriquece con las otaras históricas del arzo-bispo Don Rodrigo Giménez de Rada, Derebus Híspanla, Historia Gothica y la His-toria Arabum y recibe el gran impulso dadopor Alfonso X, que dio origen a que desdeentonces se la conociera como Escuela al-fonsina. El romance es lo que se usa enton-ces para las nuevas obras, que versan sobretodas las ciencias conocidas en la época ysobre todos los géneros literarios. "Cuandose reconquista Sevilla y Murcia, Alfonso Xrecoge la tradición filosófica y científica deestas ciudades y crea una escuela de filo-sofía en Murcia, bajo la dirección del famosoMuhammad el Ricoti y un Estudio de latíny árabe en la primera, al cual, con grantolerancia, acuden cristianos y musulmanes.Con el rey colaboraron en Toledo el alfaquíJehuda ha-Cohen y el canónigo sevillanoDon Guillen de Arremon de Aspa, que tra-dujeron del árabe al romance el Libro delas figuras de las estrellas fijas; el sacerdoteJuan de Asoa, que con el anterior Jehuda,tradujo el Libro de Alcor a; Rabizag de To-ledo tradujo el Tratado de las Armiellas deAzarquiel, y el mismo judío componía Elastrolábio redondo y el llano; el maestreFernando de Toledo, Bernaldo el Aránigoy el alfaqui Abrahan, dan a conocer la Lá-mina Universal, de Azarquiel... El físicojudío Jehuda Mosca se distinguió en laversión castellana del Talmud y de los librosde la Cabala. Este hebreo y Rabizag AbenCazut trabajaron en las Tablas Al]'ansies, yJuan de Cremona, Juan de Mesina, Alvarode Toledo y otros muchos se distinguieroncomo astrónomos notables" ( B ) .

Los sinsabores del reinado de Alfonso Xse compensaron con el íntimo goce del sabery de la posibilidad de difundir la cultura ensu propio pueblo. No fue capaz de imponerel orden en su reinado, las conquistas de supadre sobre los árabes, sólo pudo continuar-las en muy pequeña escala, y la empresadel Imperio fracasó irremediablemente, notanto por la oposición de sus subditos comopor el proceder inamistoso de los papas, quele negaron su apoyo ( 6) .

Pero en el mismo estudio, que acaso haocasionado en parte sus errores políticos,encontró su consuelo y el esplendor de unagloria que muy bien equipara y aun sobre-pasa la resonancia de los triunfos militaresy políticos.

En su corte, donde se rodeó de sabios de-

distintas religiones y nacionalidades, reali-zó una magna obra de sistematización dela cultura de su tiempo, al par que dabaejemplo de tolerancia y amplitud de espí-ritu. Y aun la misma empresa del Imperio,aunque ensombrecida por el fracaso, no dejade ser un galardón para la historia de supatria, reveladora del lugar que ésta ocu-paba ya en la historia europea de la épocay del que seguiría ocupando por varios siglos.

"No era poco que la raza española, encar-nada en el Rey Sabio «en pleno siglo x>:n»,intentase realizar la extraordinaria e inau-dita hazaña de trasladar el eje de la polí-tica europea al coto que circundan lasadustas tierras burgalesas y los vergelesandaluces" (7) .

La obra de Alfonso el Sabio ha sido agru-pada según las distintas clases de materiasde que se ocupa: obras jurídicas, científicas,históricas y poéticas. Considerado desde elpunto de vista de su obra de legislador yjurista, que es la que aquí interesa destacar,la obra de Alfonso X aparece, en primerlugar, como un intento de unificar la legis-lación española de la época, que aparecíadisgregada en múltiples fueros locales, queconspiraban contra la unidad nacional, yque a pesar de sus magníficos hallazgos yanticipaciones con respecto a los principiosde un orden jurídico más avanzado, consti-tuían ya un impedimento en la marcha de-España hacia la constitución de un granpaís unificado. La diversidad y el exclusi-vismo de la legislación foral, se veía agra-vada por las luchas dinásticas y nobiliariasy por la incontrolada tendencia de la no-bleza de imponerse al poder real por laastucia o la violencia. El Fuero de los Fijos-dalgo, el Fuero de Castilla y las Cartas fo-rales habían sido ya en parte superadas porel tiempo. Es evidente que Alfonso X, con-tinuando la obra de su padre, se propuso,mediante las obras de legislación que em-prendió, lograr la unificación y el orden enlas relaciones sociales y jurídicas y resta-blecer la autoridad del poder real, tantasveces humillado por la prepotencia de losricos hombres, sustentada por los innume-rables privilegios nobiliarios y feudales."Comenzó Don Alfonso por escribir el Sep-tenario, especie de catecismo político, moraly religioso, resumen de todos los vastos co-nocimientos del monarca y base de sus otrasgrandes obras jurídicas. Vienen después ellibro del Espéculo o Espejo de todos los de-rechos (8) y el Fuero Real, ambas obras pu-blicadas en 1255. En el primero . . . se con-

(4) Palomeque, Antonio, Historia de la Civilización eInstituciones hispánicas, ediciones Teide, Barcelona,1946, pág. 171 y sigts.

(5) Paloméeme, ob. y lug. cit., pág. 175.(6) Altamira, ob. y lug. cit., pág. 253.

(7) Ballesteros, Antonio y Pío, "Alfonso X de Cas-tilla y la corona de Alemania" (Revista de Archivos,.Bibliotecas y Museos, 1916, pág. 3). Citado por Valbuen?Prat en Historia de la literatura española.

(8) Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. BibliográficaArg., 1959, tomo X, v. ESPÉCULO, pág. 744.

signaron las reglas más equitativas de losfueros de León y Castilla, y se escribió paraque con arreglo a él se juzgasen las apela-ciones en la corte del rey...". "Por el FueroReal hizo extensivo a los pueblos que de élcarecían, el derecho municipal, y aspiró aextinguir, convirtiéndolo en regla común,la anarquía que reinaba y por la que, te-niendo cada municipio distinto fuero, veníaa constituir una nación diferente. Era, ensuma, una compilación de fueros munici-pales y del Fuero Juzgo. Parecía que, te-niendo verdadera actualidad, acomodándosea los usos del reino, reflejando el carácterde la época y satisfaciendo las necesidadesde ésta, no había de encontrar obstáculosen su aplicación; pero como venía a echarpor tierra los abusos e intereses locales, fuelepreciso a Don Alfonso introducirlo y apli-carlo gradualmente, y aun así los noblesconsiguieron que se derogara en Castilla elaño 1272, aunque continuó rigiendo en lasotras provincias del reino...". "Pero el Có-digo general y uniforme que había proyec-tado San Fernando, no era ninguna de lasobras citadas, por lo que el décimo Alfonsoprocedió a la formación del Libro de lasLeyes, conocido con el nombre de ¿as SietePartidas, título modesto, que tomó de lassiete partes en que está dividido, código quebastaría para justificar la admiración conque la posteridad mira a Don Alfonso. Es-paña precedió a todas las naciones neo-latinas en la publicación del más excelentecódigo de la primera parte de la Edad Me-dia: el Fuero Juzgo de los visigodos. Españaprecedió a todo otro pueblo en la posesión,durante el período de la Reconquista, delcuaderno legal de usos y costumbres másperfecto que se ha conocido: los Usages deCataluña. España precedió a todas las na-ciones de Europa en la redacción del códigomás acabado que tenemos, superior a todoslos de la Edad Media: Las Siete Parti-das" (» ) .

Como ya se lo ha puesto de manifiesto,anárquica y confusa era la situación en quese debatían los reinos españoles en el mo-mento en que Alfonso X, siguiendo el man-dato y la inspiración de su padre, se dedicaa terminar la obra iniciada por éste, con elfin de dotar al país de una legislación uni-forme, ordenada y clara. Según MartínezMarina, no era más lisonjero el estado dela legislación en los otros Estados de Europaen la época del advenimiento de Alfonso Xal trono de Castilla y León: "La legislaciónde Europa, durante el período del siglo xnal xiu, la constituían leyes injustas, confu-sas, ilusorias, parciales, inconexas, ridiculas,contradictorias y sembradas de antinomias

y códigos sin orden ni método, ni enlaceesencial en sus partes, sin proporción conlos objetos ni con los delitos; en cuya com-pilación entraban los caprichos de losmagistrados, las decisiones ferales, las cos-tumbres y usos inveterados y las glosasarbitrarias, dictadas a veces por las pasio-nes" (10).

Dice Don Santos Alfaro y Lafuente: "Enuna época de tanto atraso poseyó Españaun rey que, a pesar de no haber acertado agobernar sus Estados, según afirman Zuritay Mariana, aserción que no aceptan otroshistoriadores, sobreponiéndose a su época,logró obtener merecidamente el título deSabio" ( U ) .

El mismo autor refuta las opiniones dequienes se inclinan a sostener que Don Al-fonso no fue el autor o inspirador de lasPartidas, entre ellos el P. Mariana y Este-ban de Garivay y Don Diego Ortiz de Zúñi-ga, opinión que es de tal naturaleza, dice,que sin necesidad de grandes esfuerzos pue-de refutarse victoriosamente, pues "las pa-labras de Don Rodrigo, historiador de laépoca de Enrique IV, y las de Don Lucas deTuy, cronista de Don Fernando III; las citasde Don Diego de Covarrubias, Solórzano,Marina y otros, y sobre todo lo que en elproemio de las Partidas se dice, tanto res-pecto de la época en que se comenzaron aescribir como la enumeración de las causasque motivaron la formación de este Código,prueban de una manera concluyente que elRey Sabio lo empezó y concluyó". Y afirmaque lo que sin duda provocó en algunos esteerror es el haber confundido el Septenariocon las Partidas. Pero debe tenerse comoverdad inconcusa que Don Fernando III,deseando introducir en su reino la unidadlegislativa, comenzó el Setenario, trabajoque no pudo continuar por haberlo sor-prendido la muerte y que su hijo Don Al-fonso llevó a cabo, como se infiere de laspalabras del Rey Sabio en el prólogo delSetenario.

"Aunque el Sabio Rey, dice Marina, dejóla obra comenzada en tiempo de su padreen un estado de tanta imperfección cualmuestran los códices del libro Setenario, nopor eso se le debe culpar de ingrato, o dehaber olvidado el grave encargo del SantoRey, o desobedecido su mandamiento; por-que este príncipe, siguiendo religiosamentelas ideas de su padre, encaminándose a]mismo blanco y objeto, y resuelto a perfec-cionar aquella empresa, juzgó con mejor

<9) Diccionario..., v. "Alfonso", pás. 940.

(10) Martínez Marina, Francisco, citado por don San-tos Alfaro y Lafuente en "Prólogo" a Las Siete Partidas,en Colección de Códigos y Leyes de España, dirigidapor don Esteban Pinel y don Alberto Aguilera y Ve-lazco, Ed. Madrid, 1865, pág. V.

(11) Aifaro y Lafuente, "Prólogo" a Las Siete Par-tidas, en Colección de Códigos...

y más maduro consejo principiar la obra denuevo" (12).

Aunque hay autores que han pretendidoque Alfonso X es el autor personal de lasPartidas, tal opinión no puede sostenerse,dada la magnitud de la empresa, la vaste-dad de las tareas que pesaban sobre el rey yademás por la tradición, histórica que señalacon bastante certidumbre a varios de losmás probables realizadores de la obra, ins-pirada y supervisada por el rey.

Era enorme el caudal de conocimientosque había que dominar y armonizar paraemprender la tarea de forjar un código úni-co y comprensivo de las distintas corrienteslegales que en él iban a converger, de todoslas elementos diversos con que pretendíaestructurarse el arquetipo concluyente ysatisfactorio para todos los intereses y ne-cesidades que se agitaban en el seno deuna nación recién emancipada de un con-quistador secular y apenas reunida por unamonarquía de autoridad precaria y muchasveces nominal o ilusoria.

"España conservaba todavía los usos ad-quiridos por los cántabros, no borradoscompletamente por la legislación romana,mezclados con las costumbres godas y con-fundidos todos estos elementos en el FueroJuzgo, modificado después casi en su totali-dad por las leyes municipales y los CódigosNobiliarios. El Derecho romano había co-menzado a renacer y se aplicaba con entu-siasmo en la escuela de Bolonia. El canónicoadquirió gran desarrollo en aquella época,se había introducido, al través de los cam-pamentos, en las villas y ciudades, y perfec-cionando la defectuosa legislación por laque éstas se regían, vino a convertirse enderecho común. Era, por lo tanto, necesario,para escribir en aquella época un Códigogeneral, estar versado, como dice el señorGómez de la Serna, no sólo en las nocionesgenerales de método y claro compendio delmaestro Jacomez, sino también en el estu-dio detenido, profundo y concienzudo de losCódigos romanos, de las decretales, de lasleyes y costumbres españolas, y de la lite-ratura teológica, filosófica y jurídica deaquella época; y finalmente si encargó esterey la formación de las tablas Alfonsinasen 1258, a más de cincuenta sabios nacio-nales y extranjeros, con mayor fundamentodebemos creer que encomendó a otros laobra legal de que se trata, pues no se habíadedicado tanto a esta clase de estudios ytenía mayor afición a las ciencias astronó-micas". Don Santos Alfaro y Lafuente es deopinión que las Partidas fueron escritas porlos principales jurisconsultos de aquellaépoca, sin que pueda asegurarse con exac-

(12) Alfaro y Lafuente, ob. y lug. cit.

DMEBA XXI-18

titud quiénes sean éstos ni qué participa-ción tuvo cada uno de los mismos. "De aquíque Fernández Prieto y Sotelo presuman queGarcía Hispalense y Bernardo, presbíterocompostelano, fueron los encargados de lle-var a ejecución este trabajo... Otros opi-nan que fueron autores de las Partidas,Perrán Mateos y Rodrigo Esteban, pero laopinión más acertada designa a Jacobo oJacome Ruiz y a los maestros FernandoMartínez y Roldan, a quien se encargó elOrdenamiento de las Tafurerías".

II. a) Carácter de las partidas, b) Princi-pales versiones, c) Bibliografía, a) Carác-ter... Las Partidas, ¿fueron escritas con elpropósito de servir de código vigente entodo el territorio de la monarquía castella-na, unificada bajo el cetro de los reyes deLeón y Castilla? O, por el contrario, ¿sólose intentó con ellas proporcionar a los ju-ristas, gobernantes y pueblo, una obra doc-trinal completa de lo más avanzado en elconsenso de la época, para que pudieranacudir a ella como fuente preciosa de in-formación en los casos dudosos surgidos dela aplicación del derecho vigente? Ambasopiniones se han sustentado con energíay se han entablado controversias apoyándo-se sobre todo en distintos párrafos del pró-logo de las Partidas. A este respecto diceAlfaro y Lafuente: "Era un axioma la opi-nión enunciada de que las Partidas fueranun Código, hasta que Sempere y Cariñosafirmó que en un principio no tuvieron otrocarácter que el de una obra doctrinal. Opi-nión no admitida por ninguno de los auto-res que han estudiado este Código, distin-guiéndose por su lógica y erudición, Marina,Viso y Gómez de la Serna, si bien es ciertoque la cuestión se halla todavía sub judice,y que será difícil poder refutar los argu-mentos presentados por ambas partes, sa-cados todos de la naturaleza de la obra,del prólogo de la misma y de la relación quetiene con los demás Códigos escritos en lamisma época". Como argumentos a favor dela tesis de que las Partidas no fueron unCódigo sino una obra doctrinal, cita el autorel hecho de que en la mayor parte de lasleyes del Fuero Real, Código escrito en tiem-po de Alfonso el Sabio y terminado un añoantes que se comenzasen las Partidas, se usela frase de "ordenamos y mandamos", y sialguna vez el legislador se detiene en ciertasapreciaciones históricas o en explicar laetimología de alguna palabra o el funda-mento de la disposición, defecto común alos Códigos antiguos, concluye generalmentela ley: "e por ende mandamos". No así enlas Partidas, en las que generalmente seusa de las palabras "debe hacerse, no pue-de, e otrosi dezimos", de donde tal vez pu-diera inferirse que el tono imperativo que

se observa en este Código está fundado másbien en la íuerza de la ciencia legislativaque en la autoridad legal. "Entre otras ra-zones alegadas por Sempere en apoyo de suopinión, cita la primera parte del prólogode las mismas Partidas, escrito, según él,más para la enseñanza de los reyes que parapublicarlo como un Código legislativo...Los que sostienen la opinión contraria, omi-tiendo la parte del prólogo citada por Sem-pere y haciéndose cargo de la que éste pasapor alto, alegan como fundamento de sudoctrina: Que una de las razones que mo-vieron al Rey Sabio a la composición de lasPartidas fue «la de dar carrera a los ornes,de conoscer derecho e razón et sopiessenguardar de no fazer tuerto nin yerro; etsopiesen obedescer a los otro.s Reyes y Se-ñores que después de él viniesen». Segúnpiensa Alfaro y Lafuente, no se deduce deestas palabras que las Partidas fuesen unCódigo, toda vez que sin tener este carác-ter y únicamente el de doctrinal, bien po-dían dar carrera a los hombres y guardarlosde no fazer tuerto ni yerro, puesto que estose puede conseguir, y de hecho se consigueacaso más fácilmente que por medios coer-citivos, instruyendo a las naciones".

En pro de la opinión de que las Partidasson un Código, son muy significativos losargumentos presentados, entre otros auto-res, por Viso, y que se apoyan en lo dispues-to por la ley 19, título I, Partida 1%, quedice: "Acaesciendo cosa que non haya leyen ese libro porque sea menester de se fazerde nuevo, aquel rey que la fiziere, debelamandar poner con estas, en título que fa-llaren en aquella razón sobre que fue fechala ley, et destonce vala como las otras le-yes". Y la ley 6*, título IV, Partida 3*, quedispone: "Que les pleytos que vinieren anteellos, los libren bien et lealmente, lo masaína que pedieren, et lo mejor que sopie-ren, et por las leyes de este nuestro libroet non por otras".

Estas dos leyes serían una prueba irrefu-table de la verdad de la opinión de Viso ydemás autores que sostienen que las Par-tidas son un Código, pero existe asimismola presunción, no desprovista de fundamen-to, en el sentido de que ambas leyes pudie-ron ser introducidas en el citado Código porDon Alfonso XI cuando "mandó requerir,concertar y enmendar las Partidas en algu-nas cosas que cumplían; hecho innegable,porque además de afirmarlo así el mismorey, aparecen en el citado Código leyes quehablan de la brújula, descubrimiento queno tuvo lugar hasta algún tiempo despuésde la muerte del Rey Sabio".

Los numerosos defectos atribuidos a lasPartidas, como sus prolijos y pesados razo-namientos, multitud de preámbulos inúti-

les, monótona división de leyes, ejemplos ycomparaciones pueriles, amontonamiento decitas de la Sagrada Escritura, Santos Pa-dres y filósofos, Derecho nacional y extran-jero, eclesiástico y profano, todos estos de-fectos, que no lo serían en una obra doc-trinal, aparecen en, las Partidas pero no enel Fuero Real... obra del mismo legisladory terminada un año antes de que se comen-zaran las Partidas. Este hecho hac? refle-xionar a Alfaro y Lafuente en el sentido deque no es desdeñable la posición de quienesse inclinan a creer que las Partidas fueronmás bien una obra de índole doctrinal queun verdadero Código, aunque no quieretomar partido a favor de ninguna de lasdos posiciones, limitándose a exponerlas talcomo las han presentado sus autores, perohace resaltar el hecho de que la.s Partidasno se publicaron hasta 1348, en las Cortesde Alcalá y aun entonces, después de ha-berse corregido y enmendado, fue única-mente con el carácter de supletorio, agre- jgando que: "Cierto es que según la opiniónmás general no tuvo lugar la expresadapublicación (con anterioridad), a causa delo mal que fue recibido por los nobles elFuero Real...". Y concluye que, teniendo encuenta el corto plazo que medió entre lapublicación del Fuero Real y la iniciación delas Partidas, el carácter imperativo del pri-mero y la tendencia doctrinal de las segun-das, aun después de haber sido corregidas,le parece probable que, después que el ReySabio trató de unificar la legislación patriamediante el Fuero Real, deseando que lanación no ignorase el Derecho general yque sus sucesores en el trono lo estudiaseny lo aplicasen gradualmente, a medida queello se hiciese posible, formó el Código delas Partidas, resumiendo en él el Derechogeneral conocido en las Universidades másnotables* de aquella época, y, por lo tanto,dando más lugar al Derecho romano y ca-nónico que al Derecho patrio.

Dice Cabanellas: "Como fuentes de lasPartidas, confesadas en gran parte en elprólogo de las mismas y en varias leyes del ¡título I de la parte 1>, están: 1<? el Derecho jnatural y el de gentes, según el conceptoromano; 2? el Derecho canónico, compuestopor el Decreto de Graciano y las Decreta-les; 3? el Derecho Justinianeo, especial-mente el Digesto o Pandectas y el Código;4? las opiniones de los glosadores de ambosDerechos (el Civil y el Canónico), particu-larmente las del Hastíense en lo eclesiásti-co y las de Azon y Accurzio en el romano,con la observación adicional de que, cuandolas Partidas mencionan la autoridad de losSantos Padres, debe entenderse las leyes ca-nónicas y cuando citan a los Doctores oSabios antiguos ha de entenderse que ha-

blan de los jurisconsultos clásicos romanosy de los glosadores; 5? el Derecho germano,pero no el genuino, sino el incorporado atos buenos fueros y las buenas costumbresde Castilla y de León" (Cabanellas, Guiller-mo, Diccionario de Derecho Usual, v. "Par-tidas") (13).

El mismo autor sintetiza el carácter, con-tenido y vigencia de las Partidas en lostérminos siguientes: "Las Partidas, deno-minación ío-rense y popular que prevaleciósobre el nombre original de Fuero de lasLeyes, constituyen una enciclopedia jurídicapositiva, cuyo contenido es el siguiente: Par-tida I: Derecho Natural y Canónico: prin-cipios generales sobre las leyes, usos y cos-tumbres, autoridad del papa, bienes ecle-siásticos, elección de los obispos, beneficioseclesiásticos y derecho de patronato. PartidaII: Derecho político y administrativo, sotareemperadores, reyes y señores. Partida III:Derecho procesal: de la justicia y de su or-denada administración. Partida IV: Derechode familia, el matrimonio, dotes, arras, di-vorcio y patria potestad. Partida V: Derechode las obligaciones y contratos. Partida VI:Derecho sucesorio: testamentos y herencias.Partida VII: Derecho penal: acusaciones, de-litos y penas". "Las Partidas contienen 2802leyes en total, distribuidas en 182 títulos,cada uno de los cuales, a imitación del Di-gesto, principia con un proemio". "Al nocontener este Código promulgación expre-sa. . . no tuvo vigencia obligatoria hasta casiun siglo después (de haber sido terminado),cuando en virtud del Ordenamiento de Al-calá, Alfonso XI dispuso que las Partidasconstituyeran el Derecho supletorio de todoslos demás cuerpos legales reconocidos comeobligatorios. No obstante, por su índole or-gánica y por el prestigio que entre los juecesy abogados logró este texto, en realidad fueanteponiéndose a la prelación indicada.Hasta la publicación del Código civil espa-ñol de 1889, que en realidad condenaba amuerte a las Partidas y a todos los cuerposlegales anteriores, al menos en las materiasciviles e incluso como Derecho supletorio,por el carácter tajante del artículo 1976 deltexto citado, las Partidas constituían elcuerpo legal más citado en la Jurispruden-cia del Tribunal Supremo y en los alegatosforenses e incluso luego de esa derogaciónterminante, por influjo de la formación delos magistrados en el Derecho de las Par-tidas, éstas continuaron apareciendo en losfallos de los tribunales hispánicos". Análogoprestigio e influencia han tenido las Par-tidas en el ámbito de Hispano América.

b) Versiones de las Partidas. Entre las

versiones, textos o lecciones de las Partidasque han servido de base para las múltiplesediciones posteriores, existen tres que revis-ten las mayores garantías de autenticidady así han sido consideradas por las auto-ridades y juristas españoles. Ellas son: "1?La publicada por la Real Academia Espa-ñola de la Historia en 1807; 2? La de AlonsoDíaz de Montalvo, jurisconsulto del siglo xv;3? La de Gregorio López, jurisconsulto delsiglo xvi. Dice Bunge que la lección de laReal Academia de la Historia es la másantigua y completa, porque se confeccionócon mayores recursos y consultando un nú-mero considerable de códices fidedignos.Que la de Alonso Díaz de Montalvo es muyimperfecta, pues no dispuso de suficientescódices y modificó los textos a su arbitrio.En cuanto a la de Gregorio López, puedeconsiderarse como una versión oficial, por-que en las Cortes de Madrid de 1952 se pidióque se publicase su lección, o la del doctorLorenzo Galíndez de Carvajal. Esta últimano fue impresa y se ha perdido. Sólo se dioa la estampa la de López, con sus conocidasglosas. En ellas fue alterado el texto de losantiguos manuscritos y se redujeron las le-yes de los cuatro primeros títulos de laPartida I, suprimiendo las herejías que con-tiene el IV. Obró López con entera libertady sin citar los códices consultados. "Des-cartada por sus imperfecciones la lecciónde Montalvo, quedan las de la Real Acade-mia de la Historia, tomada de los códicesde fines del siglo xm y del xiv, y la de Gre-gorio López, compuesta y publicada en elsiglo xvi. De estos dos textos, el de Lópezes el único que ha sido conocido y que hagozado de autenticidad legal hasta la pu-blicación de la edición académica en 1807.Presenta sin duda ventajas para la modernaaplicación de las Partidas, pues las corrige,mejora y limpia de herejías. No así para unestudio científico, interesado en conocer laforma originaria que tuvieron en los tiem-pos de Alfonso X y Alfonso XI, y no la demediados del siglo xvi" (14).

Según Bunge, Alfonso XI en el Ordena-miento de Alcalá, al dar sanción legal a lasPartidas como legislación subsidiaria, con-signa que mandó enmendar y concertar susleyes, sin poner en claro si lo fue en lasPartidas mismas o en el Ordenamiento(T. XXVIII, del Ordenamiento). Según pa-rece no se realizaron alteraciones nota-bles, salvo los errores de copistas y ama-nuenses, en la lección de Alfonso X, porque,confrontados diversos códices, algunos co-nocidamente anteriores a Alfonso XI, "nose ha advertido entre ellos diferencias en

(13) Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derechousual, 4? edición, Ecl. Bibliográfica Omeba, Bs. As.,1962, tomo II, v. "Partidas".

(14) Bunge, Carlos Octavio, Historio del Derecho ar-gentino, Ed. Fac. cíe Derecho y Ciencias Sociales, Bs.As., 1912, pág. 138 y sig.

FAKT 548 ENCICLOPEDIA

cesa sustancial". Así se lo consigna en elprólogo del Código de las Partidas, ediciónde la Real Academia de la Historia (prólo-go, pág. XXIX). Debemos atenernos a estaopinión, profesada también por MartínezMarina, pues que se funda en un prolijoexamen de todos o casi todos los códicesconocidos y autorizados. (Véase MartínezMarina, Ensayo histórico crítico, páginas455-457.) "Es de presumir que las correccio-nes a que se refiere la citada ley del Orde-namiento de Alcalá, no se hicieran en el tex-to de la compilación alfonsina, sino en lasleyes del propio Ordenamiento". (MartínezMarina, op. cit., págs. 439-464). "Si AlfonsoXI tuvo la idea de expurgarlo y modificarlo,lo que parece dudoso, probabilísimo resultaque no llevó a cabo esta magna empresa,realizada más de un siglo más tarde porGregorio López" (1B).

En el análisis parcial del contenido delas Partidas que realizo como segunda partede este artículo utilizo el texto inserto encolección de Códigos y Leyes de Españadirigida por Don Alberto Aguilera y Velazco,Primera Sección, Códigos Antiguos, tomo II,Editorial Madrid 1865. En esta edición setranscribe la versión de Gregorio López.

Cabe, sin embargo, hacer notar que al-gunas transcripciones son hechas de acuerdoal texto publicado por la Real Academia dela Historia, pues lamentablemente no meha sido posible compulsar en fuente directaa los principales comentadores de las Par-tidas, y en la mayor parte del análisis reali-zado me guío por la obra de Bunge, en al-gunos casos tomando textualmente susresúmenes y las citas tomadas de su obracorresponden al mencionado texto.

c) Bibliografía. Para los que se interesenen estudiar la historia del Derecho medievalespañol y las Partidas en particular, enu-mero a continuación algunas fuentes biblio-gráficas sobre el tema. En primer lugar lasmencionadas y utilizadas por Bunge en suHistoria del Derecho Argentino. Como obrade crítica historiográfica recomienda la His-toria del Derecho español por Rafael Alta-mira y Crevea. Como libros a los que cabeobjetar en su rigor científico, pero cuyo usoes muy generalizado, cita la Historia de laLegislación y Recitaciones del Derecho Civilen España, por Amalio Marichalar, marquésde Montesa, y Cayetano Manrique (Ed.Madrid, 1861), y la Historia de la legislaciónespañola por José María Antequera (2* ed.,Madrid, 1884). Como fuentes aún más im-perfectas, cita a las reseñas históricas quesirven de introducción a tratados de Dere-cho español moderno, tales como las dePedro Gómez de la Serna y Juan Manuel

(18) Bunge, ob. y lug. cit.

de Montalván, en sus Elementos de Dere-cho Civil y Penal (Madrid, 1865, tomo I, pá-ginas 1 a 258); las de Clemente Elias, en suDerecho Civil español (Madrid, 1880), y Fe-lipe Sánchez Román, en sus Estudios deDerecho Civil (Madrid, 1899).

Como fuentes superiores y más dignas decrédito, Bunge menciona a varios autoresque florecieron a fines del siglo xvín, y quese han ocupado seriamente de eruditas in-vestigaciones. Entre otros están: Burriel,Florez, Asso y de Manuel, Jovellanos, Sem-pere y Guarinos, Masdeu y Yanguas. Y citarespectivamente del P. Andrés Marcos Bu-rriel, "Informe para el Consejo de Castillasobre la igualación de pesas y medidas;Carta sobre la de San Isidoro de Sevilla",Madrid, 1752; "Memorias de Alfonso III, reyde Castilla y Aragón (1762)"; HenriqueFlorez, España Sagrada, Madrid, M.DCC.LVI; Clave Historial, Madrid, M.DCC.LIV;Medallas de las colonias, municipios y pue-blos antiguos de España, Madrid, M.DCC.LXXIV; Ignacio Jordán de Asso y Miguelde Manuel y Rodríguez, Instituciones delDerecho Civil en Casilla, Madrid, 1792; ElFuero Viejo de Castilla, Madrid, M.DCC.LXXI; "Discurso leído en su recepción a laR.A. de la H., sobre la necesidad de unir elestudio de la legislación al de nuestra his-toria y antigüedades" (1780), Obras, Ma-drid, 1858, tomo I, páginas 288-298; JuanSempere y Guarinos, Historia del DerechoEspañol (continuada hasta nuestros díaspor Teodoro Moreno), Madrid, 1788; Histo-ria de los Vínculos y Mayorazgos, nuevaedición, Madrid, 1847. Ahí cita Sempere yGuarinos un opúsculo suyo titulado Obser-vaciones sobre las Chancillerías; Juan Fran-cisco Masdeu, Historia Crítica de España yla Cultura Española, Madrid, 1874; Diccio-nario de Antigüedades, Pamplona, 1810.

De Martínez Marina, dice Bunge, que enlos principios del siglo xix, con rico acopiode investigaciones personales, confeccionaun bosquejo de historia general, tituladoEnsayo crítico-histórico y principales cuer-pos de legislación de los reinos de León yCastilla, especialmente sobre el Código delas Siete Partidas de Don Alfonso el Sabio(3?1 ed., Madrid, 1845). Poco después publicasu Teoría de las Cortes o grandes juntasnacionales de los reinos de León y Castilla(Madrid, 1813).

Las obras de Don Francisco Martínez Ma-rina puede considerarse que inician unanueva era en los estudios de historia delDerecho español. También cita Bunge conelogio las Lecciones sobre la Historia delGobierno y la Legislación de España desdelos tiempos primitivos a la Reconquista, deDon Pedro José Pidal (Madrid, 1880), y lasmonografías que sirven de introducción a

las ediciones modernas de los Códigos an-tiguos, entre ellas el "Discurso preliminar"sobre el Fuero Viejo de Castilla, por IgnacioJordán de Asso y Miguel de Manuel y Ro-dríguez, incluida en Los Códigos españoles,concordados y anotados (Madrid, 1847), yEl Código de Don Alfonso el Sabio, conocidocon el nombre de las Siete Partidas, Intro-ducción histórica, por Pedro Gómez de laSerna, incluida en la misma edición de losCódigos.

"En el último tercio del siglo xix, por in-fluencia de la escuela histórica fundada enAlemania por Savigny, se inician en Españaestudios científicos del estudio del Derecho".Al frente de la nueva serie de autores apa-rece Hinojcsa, tratadista que domina losidiomas clásicos y estudia en su fuente lostsxtos antiguos. Aprovechando extensa bi-bliografía extranjera, entre ella obras ale-manas en su idioma original, compusoHinojosa su Historia General del Derechoespañol, obra que por desgracia quedó trun-ca, no abarcando más que la España primi-tiva, la romana y la visigótica. Tambiéncompuso HinoJQsa estudios especiales sobreel Derecho español, utilizando con ampli-tud todas las fuentes del acervo históriconacional, no sólo los Códigos, y Bunge afir-ma haber utilizado su bibliografía para lastres primeras secciones de su libro segundode la Historia del Derecho Argentino.

Puede ampliarse esta reseña bibliográficacon la que se consigna en Historia del Dere-cho Español, de Salvador Minguijón yAdrián (1 0) . Llama allí la atención la citade una obra rusa sobre Las Cortes de Cas-tilla, original de Wladimiro Piskorski, tra-ducida al alemán por Ebenhoh a instanciade Sánchez Albornoz, quien a su vez la tra-dujo al castellano. De Sánchez Albornoz secita en el mismo lugar Estudios de AltaEdad Media. La potestad real y los Señoríosen Asturias, León y Castilla e Historia delreino asturleonés y de sus instituciones, yvarios otras. De Don Claudio Sánchez Al-bornoz, erudito maestro que desde hacemuchos años vive en nuestro país, puedenconsultarse numerosas obras dedicadas a lahistoria medieval de las instituciones espa-ñolas. En Madrid fundó y dirigió el Anuariode Historia del Derecho Español, y en Bue-nos Aires Cuadernos de Historia de España.Sus obras pasan de un centenar. Fue porbreve tiempo alumno de Don Eduardo Hi-nojosa en Madrid, en el año 1911, y allí sedefinió su vocación, como lo narra él mismocon emocionado recuerdo, en el capítulo quededica a su antiguo maestro en Españoles

ante la Historia ("). Invitado por Hinojo-sa, acudió al año siguiente a su seminariode Estudios Históricos y siguió sus cursosjunto con Galo Sánchez y José María Ra-mos. En febrero de 1914, Hinojosa debió re-tirarse de la cátedra, atacado por la enfer-medad que lo llevaría a la muerte, perolos tres alumnos conservan la amistad y lavocación nacida bajo el magisterio inolvi-dable. De los tres se encuentra abundantenoticia en las reseñas bibliográficas de lasobras dedicadas a la historia de las institu-ciones medioevales de España.

III. Contenido de las Partidas. Prólogo.Las Partidas se inician con un prólogo don-de, después de invocar a Dios que "es co-mienzo, e medio, e acabamiento de todaslas cosas", se exponen los fines de la obra,el primero de los cuales es ilustrar a losreyes, sus sucesores, para que sean capacesde gobernan manteniendo a los pueblos enjusticia y paz, y el segundo, ilustrar a lossubditos para que conozcan las verdades queles atañen en lo religioso y en lo jurídi-C0(!8) .

El prólogo contiene también un elogio dela religión y del pueblo, la fecha en que fueconfeccionada la recopilación y en que sepublicó (correspondiente al año 1256 delcalendario gregoriano) y una peregrina re-ferencia a los significados del número siete,motivando la división en siete partes o par-tidas.

Es digno de tener en cuenta la vehementepreocupación por la tarea del rey en cuantodispensador de la justicia que se encuentraen el prólogo, así como en las subsiguientesdisposiciones de las Partidas.

Primera Partida. La primera Partida tratadel "Estado Eclesiástico e Christiana Reli-gión. .. la qual contiene XXIV Títulos."1

ítem CCCC.LXVII Leyes".No obstante lo indicado en el encabeza-

miento, esta Partida se inicia en su Título Icon un proemio "Que fabla de las Leyes, epor cuantas razones es este libro partidopor títulos, e en que manera".

"E departimos cada una partida por títulosque quiere tanto dizir como suma de las ra-zones que son mostradas en él. E estas razo-nes en que se muestran todas las cosascumplidamente según son, e el entendi-miento que han, son llamadas Leyes. Masporque las gentes latinas llaman Leyes alas creencias que han los ornes: e cuydaríanalgunos que estas de este libro no fablan deotra cosa, sino de aquello tan solamente.Por ende Nos, para sacarlos de esta dubda,

(16) Minguijón y Adrián, Salvador, Historia, del De-recho español, 4^ edición, Ed. Labor, Barcelona-Madrid-P~ As.-Río de Janeiro-México-Mcntevideo, 1953, pág.45o y sigts.

(17) Sánchez Albornez, Claudio, Españoles ante lahistoria, Ed. Losada, Bs. As., 1958, pág. 213.

O8) Colección de Códigos y Leyes de España, diri-gida por Esteban Pinel y Alberto Aguilero Velazco, Ma-drid. 1865, tomo II, pág. 13.

queresmosles fazer entender: Que Leyes sonestas. E en cuantas maneras se departen.E porque han asi nombre..."

Termina el proemio del Título I refirién-dose a la fuente de las leyes, a cuáles per-tenecen al orden religioso y cuáles al profa-no, cómo deben hacerse las leyes y cuál essu finalidad, quién debe ser su autor, cómose deben entender y quién las puede aclarar,cómo deben ser obedecidas y guardadas ycómo se debe juzgar por ellas. Y de quémodo se deben reunir a las antiguas lasnuevas leyes y en qué motivos se funda lainexcusabilidad de la ignorancia de las leyes.

En la Ley I del Título I dice que estas La-yas son "estabiescimientos, porque los ornessepan biuir bien, e ordenadamente, segúnel placer de Dios e otrosí segúnd conuienea la buena vida deste mundo... E las queseñaladamente pertenescen a la creencia,segund ordenamiento de Santa Iglesia, pu-simos en la primera partida deste libro. Elas otras que fablan del mantenimiento delas gentes son puestas en las seis partidasque siguen después".

En esta primera ley vemos cómo, segúnel criterio de la época, el rey legislador tem-poral, se arroga la atribución de legislarsobre materia religiosa y moral. No se ha-bían deslindado aún las esferas de actuacióndel poder laico y del religioso. Consiguien-temente, se confunde también lo moral conlo jurídico.

En la ley segunda se refiere al Derechonatural "que han en si los ornes natural-mente e aun las otras animalias, que hansentido". Y del Derecho de gentes: "... iusgentium en latín tanto quiere desir comoderecho comunal de todas las gentes", elcual conviene a los hombres y no a losotros animales, y que es lo que permite lavida social en concordia y paz. Este derechose refiere a lo que en lenguaje doctrinarioactual llamaríamos en parte derecho cons-titucional (referido a la división política yadministrativa interna del Estado), Dere-cho civil y penal, agregándose también pre-ceptos morales "otrosí son tenudos los ornesde loar a Dios e obedescer a sus padres e asus madres e a sus tierras que diz en latínpatria" y termina con la referencia hacíalas fuentes de inspiración de las leyes "es-criptas en los libros de los sabios antiguos"y puesta cada una en su lugar "segund elordenamiento porque las fezimos".

En la ley tercera se habla de cómo las le-yes se refieren unas al bien de las almasy otras al del cuerpo. "La de las almas esquanto en creencia. La de los cuerpos es•quanto en buena vida... E por estas dos segobierna todo el mundo, ca en estas yacegalardón de los bienes a cada uno segúndeue auer, e escarmiento de los males". Y la

forma de repartir los bienes debe hacersede tres maneras: la primera, que corres-ponde a los mayores, o sea a los Señoreso a los padres en relación con los que lesestán ligados, los Señores a sus vasallos,los padres a los hijos y demás parientes. Lasegunda manera, entre los iguales asi comoen los desposorios o los casamientos, en quelos bienes otorgados se tornan a favor delque los hace por el mérito de la conductay porque finalmente es llamado a disfrutartambién de lo que otorgó en las situacionesestablecidas para el régimen matrimonial.Y la tercera manera de repartir los bienes,es aquélla en que la generosidad y justiciatiene por destinatarios a los menores, o seaa los hijos, los vasallos, los criados o lossiervos.

Se habla aquí de la prudencia con que de-be proceder el que está en condiciones derepartir bienes y de que tanto se debe pre-miar a quien lo merece, como castigar cuan-do corresponde combatiendo el mal por to-dos los medios. "E con estas dos cosas seendereza el mundo, íasiendo bien a los quebien fazen, e dando pena e escarmiento alos que lo merescen. E nos el Rey Don Al-fonso viendo que en los otros libros quellaman de Derecho, dan escarmiento porlos males que fazen, e no merescimiento porlos bienes, por esso iouimc.s que era razónde mandar poner en este libro también ga-lardón como escarmiento".

El régimen patriarcal y feudal, así comola confusión entre moral y derecho, resaltanen estas disposiciones. "El derecho civil com-prende el canónico. La única diferencia en-tre ambos estriba en que éste dimana origi-nariamente de las autoridades eclesiásti-cas" (19) .

Dice Carlos Octavio Bunge: "Dada la do-ble naturaleza de las leyes y puesto que elpríncipe, con abstracción de la voluntad yaque no de los intereses del pueblo, resumeen sí todo poder legislativo de carácter tem-poral y no ha de inventar el Derecho, fácil-mente se advierte que las fuentes de lalegislación son de dos órdenes: la jurispru-dencia y la teología, los códigos antiguos ylos cánones, la sabiduría seglar y la eclesiás-tica. «Tomadas fueron estas leyes de doscosas: la una de las palabras de los santos,que fablaron espiritualmente lo que convinea la bondat del cuerpo et a salvamiento delE,lma: la otra, de los dichos de los sabiosque mostraron las cosas naturalmente, quees para ordenar los fechos del mundo, decomo se fagan bien e con razón»".

A continuación de esta crítica, es el mis-mo Bunge quien reconoce que a pesar delaspecto despótico y moral de la ley, se en-

(19) Bunge, Carlos Octavio, Historia del Derecho ar-gentino, pág. 275.

cuentra también en las Partidas una doctri-na enteramente positiva acerca del origenpopular del Derecho, tal cual se enuncia enel Título II de la Primera Partida, dondeen el consabido proemio y en sendas leyesss habla del uso, de la costumbre y delfuero cc-mo las únicas cosas que puedenmodificar o dejar sin efecto las leyes quese han establecido según lo expresado en elTítulo I.

"Embargar no puede ninguna cosa lasleyes que no hayan la fuerca y poder queauemos dicho, sino tres cosas. La primera,Uso. La segunda, Costumbre. La tercera,Fuero. Estas nascen unas de otras, e handerecho natural en sí, segund en aquestolibro se muestra: ca bien como de las letrasnasce verbo, e de los verbos parte: e de laparte razón: asi nasce del tiempo uso: y deluso costumbre: e de la costumbre, fuero".Sobre este concepto dice Bunge: "No es po-sible sintetizar da manera más exacta ycientífica el verdadero origen histórico delDerecho".

"Uso es cesa qus nasce de aquellas cesasque hombre dize e faze, e sigue continuada-mente por gran tiempo, e sin embargo nin-guno" (Ley 1?).

"Pazer se debe el uso de manera que seaa pro comunal e sin daño-: e non deue serfecho a furto, ni escondido: mas en maneraque lo sepan, e se paguen los que fueranconoscedores de razón e de fecho" (ley 290.

El uso requiere largo tiempo de prácticasin interrupción ni contradicción, que seapúblico y para bien de la comunidad y qussea aprobado por ios jurisconsultos. En lassubsiguientes leyes de este título (3* a 9?0se desarrollan ios principios contenidos enlas dos primeras, notándose una contradic-ción entre la concepción de la ley que esta-blece el título I y la del título II.

Aunque una larga serie de restriccionesimpuestas como condición para que puedainvocarse válidamente el uso, ponen de ma-nifiesto cómo éste tenía escasas posibilida-des de ser invocado con eficacia contra lasleyes establecidas por la autoridad del prín-cipe, es un hecho incontrastable su inclusiónen las Partidas, estableciendo que era loúnico que podía oponerse a la fuerza y elpoder de las leyes emanadas de autoridadregia.

La falta de conexión entre el Derecho deorigen popular y el Derecho establecido au-toritariamente por el rey y la inclusión delprimero en las Partidas como Derecho su-pletorio, seguramente sea debido a que se-gún no se les ocultaba a los mismos autoresde las Partidas, la situación real en losprimeros tiempos iba a ser la inversa, estoes, que seguirían aplicándose las costumbresy fueros locales en la mayoría de los cases

y las Partidas jugarían el papel de Derechosupletorio, pero mientras tanto se dejabaallí estampado el principio de la unificaciónlegislativa y la subordinación de los fuerosa las prerrogativas del monarca.

Todo el resto de la Partida primera, osea los veintidós títulos que la integran conlos dos primeros de que se ha hablado, es-tán dedicados a la religión católica. En suscuatrocientas treinta y siete leyes compen-dia el Derecho canónico tal cual se encon-traba en el siglo xin. "Trata de los asuntesde creencia y dogma (La Trinidad y lessacramentos), de la organización y gobier-no de la Iglesia (el papa, los metropolitanos,los obispos, los demás prelados, los clérigosy los religiosos), de la administración delos bienes eclesiásticos (pertenecientes aiglesias, hospitales y cementerios), de ladisciplina eclesiástica (los votos, los deberesde los clérigos y monjes y las excomuniones),de los privilegios, inmunidades y exencionesdel clero, del fuero eclesiástico, de los im-puestos eclesiásticos (las primicias y losdiezmos), del patronato, de los beneficies,de la simonía, de los sacrilegios, de las fies-tas y ayunes, y de los romeros. Aún se ocu-pa sucinta y subsidiariamente de cuestionesde teolO'gía moral y hasta de liturgia. Elpropósito del legislador es sin duda, estandola Partida Primera especialmente destinadaa les clérigos, dejar sentados de modo claroy sistemático los principios y doctrina de laIglesia Católica y establecer civilmente laspenas canónicas en que incurren los trins-gresores. Los cánones se convertían as- c.uleyes del Estado y dadas las condicionesculturales de la época, llegarían a adquiriren ciertos casos una innegable supremacíasobre las leyes civiles". (Bunge, oto. C:L,págs. 277 y sigtes.).

La facultad de les reyes visigodos y desus sucesores, después de la Reconquista, deintervenir en el nombramiento de los obis-pos, es derogada por la Partida I en estetítulo, reconociendo al papa las más ampliasatribuciones sobre esta materia, tanto en elnombramiento y remoción de obispos comoen el otorgamiento de los beneficios, digni-dades y prebendas que les eran anejas.

A los efectos de delimitar la jurisdicciónentre ambcs Derechos, esto es, el civil y elcanónico, se dividen los pleitos en tempora-les y eclesiásticos. "Temporales son llamadosles pleytos que han los ornes unos con otros,sobre razón de heredades, o de homes o debestias, o de posturas o de auenencias, o decartóios, o de otras cosas semejantes dss-tas". Esto se establece en la ley 27 del Tí-tulo VI, comprendiéndose en ella como dejurisdicción temporal todo lo concernientea conflictos originados en contratos, obliga-ciones y actos jurídicos en general.

Pero en la misma ley se establece a con-tinuación una prolija serie de excepcionespara los jueces civiles, para el caso de quelas partes fueran clérigos, y otras derivadasdel régimen íeudal.

En cuanto al matrimonio, la Partida Iestablece que no hay más que uno legítimopara los cristianos: el religioso en que losaspectos, contractuales quedan esfumadosbajo efcarácter sacramental. Las causasrelativas al matrimonio no son ya de lacompetencia del "judgador lego", exceptoen los juicios criminales por adulterio.

Muchas exenciones y privilegios son otor-gados a los miembros del clero. En la ley 51de este mismo Título VI se establece cómotodos deben procurar su libertad y seguridadpor donde quiera que fuesen para el ejerci-cio de su ministerio y cómo deben quedarexentos del pago de contribuciones persona-les, a las que estaban obligados juntamentecon los hombres del estado llano por las leyesanteriores al siglo xni. Se establece tambiénla obligatoriedad permanente y la genera-lidad de los diezmos, que antes sólo se ha-bían conocido como concesiones particula-res a favor de determinadas iglesias. Eldiezmo es la décima parte de las rentaso las ganadas. Puede ser predial o que seaplica sobre las rentas de los bienes raíces,o bien personal, el que grava las gananciasobtenidas en todas las profesiones y tra-bajos.

Según lo establece la ley 4 del Título XX(Partida I ) , nadie quedaba exento del diez-mo, así debían pagarlo los grandes señorescomo los hombres del estado llano y tambiénlos moros y los judíos que fueran siervosde los cristianos o vivieran con ellos. Otroprivilegio en favor de la Iglesia fue el otor-gar a los particulares la mayor facilidadpara enajenar sus bienes raíces a favor deella (ley 6, T. XIX). Estos bienes, por apli-cación de otras disposiciones de las mismasPartidas o leyes posteriores, acrecentaronmuy grandemente el patrimonio de la Igle-sia, que además era declarado inenajenable.

Dice Bunge que "La Partida I es, al parque la más extensa, la más defectuosa porsu forma, y la que por su fondo provocómás dificultades en su aplicación y motivahoy el más adverso juicio de la historia. Enpunto a los defectos de redacción puedenconsiderarse tales las varias y graves here-jías que contiene". Esto es explicable porqueentonces no había alcanzado la doctrinacanónica la precisión y claridad de épocasposteriores. Los defectos en cuanto a lapureza del dogma, no tienen mayor grave-dad desde el punto de vista jurídico y enposteriores ediciones de las Partidas fueroncorregidos. Lo que ha sido motivo de ma-yores críticas y dificultades, es el ultramon-

tanismo de esta Partida, en que la concesiónde excesivos privilegios al clero, conspirócontra la pureza de las vocaciones y pro-vocó más de una vez la enérgica repulsa delpueblo, expresada por los procuradores enlas cortes. Se produjo también el otro graveproblema de los avances de la Curia Roma-na en detrimento del clero nacional, y entretodos los religiosos, tanto nacionales comoextranjeros, un acrecentamiento del númerode los que aquí acudían a hacer profesiónde votos mayores o menores, en vista de losgrandes privilegios económicos y honoríficosque por medio de ellos podían lograrse, des-virtuándose así los primigenios ideales evan-gélicos en que debe inspirarse toda vocaciónreligiosa de signo cristiano.

Segunda Partida. La segunda Partida,que fabla de los Reyes, e de los GrandesSeñores de la tierra, que la han de mante-ner en Justicia e verdad. La cual tiene XXXITítulos, ítem CCC.LXXIII Leyes.

Esta Partida está dedicada al Derechopolítico y en tal sentido puede considerarseun extraordinario aporte a la ciencia poli-tica donde a través de las instituciones me-dievales y de la fusión inmadura y a vecescontradictoria de todos los factores queconvergían a su formación, se logran esta-blecer principios de permanente vigencia.En ella se trata de la soberanía y de losdeberes de los soberanos para con su fami-lia y el pueblo (T. I al XII); de los deberesdel pueblo para con el rey y con la familiareal (T. XIII al XX); de las funciones dela clase militar y demás individuos de lamilicia (T. XXI a XXII); de la guerra te-rrestre y marítima (T. XXIII al XXX); yde la enseñanza (T. XXXI).

En el prólogo de la Partida II se dice queen la primera Partida se ha mostrado cómose debe creer la "Fe Catholica de nuestroSeñor Jesuchristo" y de los ministros de esafe, que están para conservarla en sí y paraenseñar a los óteos cómo la crean y laguarden. Y habiendo hablado en la primerade la justicia espiritual conviene que en esta 1segunda Partida se hable de la justicia tem-poral y de aquéllos que la han de mantener.Enumera los grandes señores empezandopor el emperador y los reyes y mencionaluego la forma cómo deben conducir sustierras y sus reinos, los deberes y derechosde los señores con respecto a los pueblosy viceversa. Se habla también de cómo elpoder temporal debe ser vicario del poderespiritual cuando se trata de corregir losataques o las desviaciones contra la fe, enaquellos casos en que sea necesario procederduramente. Los procederes coercitivos delpoder temporal no son apropiados para losmiembros del poder espiritual, "que es todalleno de piedad e merced". Y que por eso

Dios puso otro poder temporal en la tierrapara que pudiesen reprimirse estos desagui-sados, "así como la justicia que quiso que seficiese en la tierra por mano de los empe-radores e de los reyes. E estas son las dosespadas, por que se mantiene el mundo.La primera espiritual. E la otra temporal..."

En la ley 1̂ del Título I ss habla, antes quede otro rey o señor, del emperador, que essuperior a todos los reyes del Imperio, quele deben obediencia, "e el no es tenudo deobedescer a ninguno, fueras ende al papaen las cosas espirituales".

En la nota de Gregorio López se recuerdaque hay algunos reyes exentos de la juris-dicción del emperador. Gravita aquí el sue-ño y la ambición de Don Alfonso, que seempeñó en conseguir ser elegido titular delSacro Imperio Romano Germánico, fraca-sando siempre en la demanda y acaso tam-bién la nostalgia por el título de Emperadorde las Españas que ostentó alguno de susantecesores.

En la ley 4^ se termina con las atribucio-nes y caracteres del emperador y en la 5^se inicia lo pertinente a los reyes. "Vicariosde Dios son los reyes cada uno en su reino,puestos sobre las gentes, para mantenerlasen justicia, e en verdad, quanto en lo tem-poral, bien assi como el emperador en suImperio". Tanto en esta ley ccmo en lacorrelativa dedicada al emperador, se esta-blece la doctrina de la soberanía de Derechodivino. Varias centurias de esclarecimientoen esta materia serían necesarias para queFrancisco Suárez pudiera establecer las de-bidas aclaraciones a la doctrina de la sobe-ranía en el recto sentido católico (20).

En la persona del rey se centra la unidaddel reino. Antes fueron los reyes que losemperadores y los reyes fueron puestos porDios para suplir el desamparo de los hom-bres, que no tienen defensas naturales co-mo los animales ni sus impulsos instintivospara subsistir; dada la gran cantidad decosas de que el hornbre ha de ser provistopara sobrevivir y los males que sobreven-drían si no hubiese quien se ocupe de quese distribuyan con justicia, es menester quehaya jefes que se apliquen a ello y es leynatural que sean obedecidos, única formade lograrse el bien de la comunidad. "E es-tos, seyendo muchos, non podría ser quealgunas vegadas non se desacordasen, por-que naturalmente las voluntades de los ornesson departidas, los unos quieren mas valerque los otros. E por ende fue menester, porderecha fuerza, que ouiesse uno que fuesecabeza de ellos... E por esta razón conuino

(20) Recasens Siches, Luis, Adiciones a la. Filosofíadel Derecho d-e Giorgio Del VecUio, Ed. Barcelona, 1935,"El pensamiento político de Francisco Suárez", pág. 149(tomo I).

que fuessen los reyes, e los tomassen losornes por señores... E tiene el rey lugar deDios, para fazer justicia, e derecho, en elReyno en que es señor, bien assi como desuso diximos, cuie lo tiene el emperador enel Imperio. E aun demás, que el rey lo tienepor heredamiento, e el emperador por elec-ción". (Ley 7*, T. I).

En la ley 8^ se insiste en comparar lasatribuciones del rey con las del emperadory se establece que el rey puede dar lugaresde su reino "en heredamiento a quien qui-siere", lo que no puede hacer el emperador,que está obligado a acrecentar su imperio.Se establece que son mayores las atribucio-nes del rey en su reino que las del empera-dor en su imperio, puesto que el rey nosólo es señor de las tierras mientras viva,sino que las deja en herencia a sus suceso-res. Y en contradicción con lo establecidoen otra ley de Partida sobre la prohibiciónde dividir el reino, se consiente aquí esa divi-sión que tan funestos resultados había dadoen tiempos de Fernando el Magno y Al-fonso VII.

En la ley 9 se habla de quién pueda serllamado rey con autenticidad, o sea el quepor derecho gana el Señorío del Reyno, locual puede lograrse de cuatro maneras: porherencia (el hijo mayor o alguno de losotros "que son más propíneos parientes alos reyes, al tiempo de su finamiento); poracuerdo de todos los del Reyno que lo esco-gieron por señor no habiendo pariente deirey finado, por derecho"; por casamiento"quaiido alguno casa con dueña que es he-redera del Reyno, que maguer no vengade linaje de reyes puédese llamar rey, des-pués que fuere casado con ella"; la cuartamanera de ser rey es por otorgamiento delpapa o del emperador.

En cuanto a la forma de suceder al rey,en las Partidas se confirma la ley de pri-mogenitura, antes establecida en el Espécu-lo. En la ley 2 del Título XV se definen estascuestiones: "Mayoría en nascer primero esmy grand señal de amor que muestraDios a los fijos de los reyes..." GregorioLópez aclara que mayoría es lo mismo queprimogenitura, y es término vulgar en Es-paña. Con invocaciones de las costumbresantiguas y ejemplos de la Biblia, la ley 2concluye que el hijo primogénito tiene suderecho asentado en predilección mostradapor el mismo Dios y que si también es cos-tumbre antigua no desamparar por com-pleto en el reparto de los bienes a los otroshijos, esto no se puede hacer en los reinos,porque resultaría su destrucción, por eso,"los ornes sabios e entendidos, catando elpro comunal de todos... touieron por dere-cho, que el Señorío del Reyno non lo ouiessesino el fijo mayor después de la muerte de

sus padres... E por escusar muchos males...pusieron que el Señorío del Reyno here-dassen siempre aquellos que viniessen porlínea derecha. E por ende establescieron quesi fijo varón y non ouiesse, la fija mayorheredasse el reino. E aun mandaron que siel fijo mayor muriese, antes que heredasse,,si dexase fijo o fija que ouiesse de su mujerlegítima, que aquél o aquella lo ouiesse, enon otro ninguno..."

El derecho de primogenitura establecidoen este Título está en oposición a la cos-tumbre que se había observado anterior-mente en los reinos de León y Castilla deque sucediesen al rey primero los hijos va-rones, y a falta de éstos, las mujeres, conexclusión de les nietos. En cuanto a la prohi-bición de dividir el reino está en oposicióncon lo dispuesto en la ley 8, Título II, Par-tida II, antes comentada, en que se auto-riza al rey a dar partes de su reino porherencia.

En el Título XIII, después de largas disqui-siciones sobre las facultades del alma y lossentidos según la ciencia de la época, sehabla de los deberes del pueblo para conel rey, estableciendo que le deben amor,obediencia y lealtad como los hijos al padrey estableciendo las penas para casos de in-cumplimiento. Las penas llegaban a los ca-sos de crueldad inaudita que parece inse-parable al Derecho penal de la época. Así,las que se establecen por el delito de tra-barse en pelea con personas de la compañíadel rey, si el culpable es "home de los ma-yores" y mata a alguno, merece pena demuerte y si es "home de los menores" lapena se ejecuta enterrándolo vivo debajo delmuerto. (T. XVI, ley 3?0.

Es interesante consignar cómo, no obs-tante el carácter absolutista y de Derechodivino con que se reviste el poder real, tam-bién se establecen recaudos para limitar elpoder y se censura enérgicamente la tiranía.

En el Título XIII, ley 25, se habla prolija-mente de cómo debe ser aconsejado el reypara que se le impida hacer cosa que le hagaperder el ánimo, que cause daño o deshonrade sí mismo o de su linaje o graves nialesa su reino. Y Gregorio López aclara: "Tocaa los consejeros de los reyes, no sólo acon-sejarles bien, sino insistir activamente enque no hagan ni manden aquéllos injusti-cias de ningún linaje; no deben por tantosuscribir las letras regias, si contuvieseninjusticia o fuesen para detrimento de lesnaturales del reino, ni tales firmas se hande arrancar a los consejeros del rey contracu conciencia".

Según costumbre de pueblo cristiano, seestableció desde antiguo en España que laconciencia del rey estaba siempre bajo elimperio de la ley divina y humana, que le

mostraban el camino de su deber en el ser-vicio del bien de la comunidad. Sus conse-jeros y funcionarios estaban para ayudarleen este camino. También en el orden espi-ritual y en las materias atinentes, se cerníasotare el arbitrio del rey la autoridad deipapa. Otra cortapisa en el camino de laautoridad absoluta, que se instauraba fla-mante en los intentos de codificación ge-neral, como lo eran las Partidas, estaba dadapor la legislación foral, por los privilegiosde los municipios y por la institución de lascortes, a las que sólo esporádicamente semenciona en las Partidas, pero que sin em-bargo subsistieron por varios siglos despuésde su promulgación. En cuanto al uso, lacostumbre y el fuero, ya se mencionó cómo,aunque en forma muy condicionada, se re-conoció vigencia en la Partida I.

Al tirano se lo describe con exactitud ygracejo y con tales palabras que pareceno quedarían mal para describir a la razainextinguible de los gobernantes egoístas yrapaces que más buscan su provecho y elde sus allegados inmediatos que el bien delpueblo sobre el que han logrado entronizar-se: "Tyrano tanto quiere dezir, como Señorque es apoderado en algund Rsyno o tierra,P?r fuerza, o por engaño o por trayción. Eestos átales son de tal natura, que despuésque son bien apoderados de la tierra, amanmás de fazer su pro, maguer sea daño de latierra, que la pro comunal de todos, porquesiempre biuen a mala sospecha de la per-der. . ." (T. I, ley 10).

En los Títulos XXI y XXII se ocupa lasegunda Partida de las funciones de losmilitares y las distintas jerarquías de indi-viduos que están llamados a defender latierra y la comunidad a la que pertenecen.Habla de los caballeros y los fijosdalgo,de su origen, cualidades, obligaciones y pri-vilegios; habla también de los adalides, delos almogaueres y de los peones, estos últi-mos como auxiliares de la milicia en iastareas más riesgosas o pesadas y ocupandouna categoría inferior a los antes citados.De las caballeros y fijosdalgo me he ocupa-do1 en el vocablo HIJODALGO de esta mismaEnciclopedia ( 2 1 ) .

En los últimos Títulos se legisla sobre laguerra, dividiéndola en cuatro clases: justa,injusta, civil y de bandería plusquam civilis.Sólo debe hacerse la guerra justa, "con ra-zón e con. derecho". Luego se legisla sobrelos caudillos de gusrra, los escuadrones ohaces, el acuartelamiento y abastecimientode tropas, y otros asuntos anejos. Con mu-cho menor extensión se trata de la guerramarítima (2-).

(21) Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica,Bs. As,, 1960, v. HIJODALGO.

(22) Bunge, Historia..., pág. 302.

Como la ciencia y los consejos de lossabios son provechosos al reino, la Parti-da II dedica su Título XXXI y último a lesestudios, a los maestros y a los escolares. Sellama "estudio" todo instituto o estableci-miento de enseñanza; defíneselo como"ayuntamiento de maestros et de escolare;;que es fecho en algunt logar con voluntadet con entendimiento de aprender les sa-beres" (Proemio del T. XXXI). Estos esta-blecimientos son d3 dos clases: generales yparticulares. En los generales, los "maestrosde artes" enseñan gramática, lógica y astro-nomía (esto es las siete artes liberales, pri-mero las de trivium y luego las del quadri-vium); asimismo enseñan allí "los maestrosde decretos y señores de leyes" o sea de"ambos derechos", canónico y civil. Los es-tudios particulares son aquellos que, porno haberse agrupado número suficiente deescuelas, se reducen a la enseñanza aisladaque da un maestro "en alguna villa aparta-damente a pocos escolares" (T. XXXI, ley I).Así, pues, los estudios generales ss aseme-jan a lo que ahora llamaríamos universi-dades, de las que constituyen como el em-brión, y comprenden dos órdenes as disci-plinas o materias: las de artes y las profe-sionales y superiores, por entonces sólojurídicas. La palabra "universidad" significala corporación de estudiantes, apellidada"universidat de les escolares". Por especialprivilegio, les maestros y el obispo son losúnicos jueces de los escolares, tanto paralos pleitos que tengan entre sí, como conlos vecinos, salvo por delitos ds sangre(T. XXXI, ley 7?). Porque "la ciencia de lasleyes es como fuente de justicia, et apro-vechase de ella el mundo más que de lasotras ciencias"; los maestras de leyes gozande especiales honras y preeminencias: soncaballeros y se les llama "señores de las le-yes"; los jueces deben recibirlos con respeto,so pena de multa a favor de los. maestros;les porteros de los soberanos les tendránfrancas las puertas; después de haber de-sempeñado durante veinte años "escuela deleyes" habrán "honra da condes" (T. XXXI,ley 8*). "Este título XXXI y último de laPartida II contiene, brevemente, una com-pleta legislación de la enseñanza, aunqueno era función del Estado, sino más biende la Iglesia. De la inclaustración de- laciencia, producida en la época bárbara dela edad media, nació el claustro docente,y d3 ahí se formaron los estudios generales,algunos de los que constituyeron más tardelas universidades. Aunque no se estableceen la compilación alíonsina, claro es que laenseñanza debía ajustarse estrictamente ala ortodoxia; el maestro, para enseñar ne-cesitaba la licencia docentis concedida porel obispo. Las leyes de Partida disponen el

orden general de los estudias, reconocenprivilegios e inmunidades a maestros y esco-lares, establecen jurídicamente el fuero es-colar y estimulan a los maestres de derecho-con señalados honores e inmunidades. F,noúltimo se comprende fácilmente, no sóloper una razón de cultura, sino tambiénporque a la realeza convenía el cultivo deambos derechos: el romano remozaba y ex-tendía el despotismo real, y el canónico pro-pendía a justificarlo con la doctrina de lasoberanía del derecho divino" (23).

En cuanto a que la enseñanza de la época,aunque fuese auspiciada por el poder polí-tico, no se concebía sino íntimamente de-pendiente de la jerarquía y la doctrina ca-tólica, aunque no se lo diga expresamenteen este título de la Partida II, se corroboracon la nota que pone Gregorio Lopes a laley I, donde se menciona las materias deestudio en el estudio general "en que haymaestros de las Artes, assi como de Gramá-tica, e de la Lógica, e de Rethórica; e asArismética, e de Geometría, e de Astrolc-gía..." Comenta Gregorio López: "Nada di-ce de la Teología, mas ha de suplirse, porqueleemos que la teología y las artes liberales,son los distintivos del que se llama estudiogeneral". Y es obvio que no se iba a admitiruna teología sin la aprobación de la auto-ridad eclesiástica. Además, estos estudies,agrega la misma ley, "deuen ser estable.sci-dcs por mandato del papa, o de emperador,o del rey". Y agrega el glosador que estederecho (de establecer estudios generales)"puede también adquirirse por una costum-bre antiquísima..."

Tercera Partida. "Que fabla de la Justicia,e como se ha de facer ordenadamente encada Logar, por palabra de juycio e porobra de fecho, para desembargar los Pley-tos".

"El Derecho procesal civil está incluido enla Partida III (casi exclusivamente dedica-da a él); en la Partida V, que norma la,entrega de bienes o concurso y las esperasy quitas, y en la Partida VI, que disponesobre testamentos, sucesiones y tutelas" (24).

En el prólogo de la Partida III se dicesobre la justicia: ".. .los que la Justicia hande fazer por el (Dios), han menester quehayan en sí tres cosas. La primera, quehayan voluntad de quererla, e de amarla decorazón, parando mientes en les bienes, 2proes que en ella yacen. La segunda, que lasepan facer como conuiene, e los fechos lademandaren: los unos con piedad e los otroscon reciedumbre. La tercera, que hayan es-fuerzo e poder para complirla, contra les

(23) Bunge, ob. y lug. cit., pág. 308.(24) Podetti, José Ramiro, Teoría y técnica, del proceso

civil y Trilogía estructural de la ciencia del proceso('ivil, 21 edición, Ed. Ecliar, Bs. A.S., ¡96'S, pág. 52 y sigts.

que la quieren toller e embargar". En partede este prólogo como en el título I, referentea la justicia, no se la considera ya desde elpunto de vista objetivo, estudiando la ley yla costumbre, como se hace en los Títulos 1y II de la Partida I, sino que se la consideradesde el punto de vista subjetivo, como elimpulso virtuoso y constante de los hom-bres justos que quieren dar a cada uno suderecho y según un criterio de igualdad."Raygada virtud es la justicia, segund dixe-ron los sabias antiguos, que dura siempreen las voluntades de los ornes justos, e da,e comparte a cada uno su derecho egual-mente. E como quier que los ornes mueren,pero ella, quanto en sí, nunca desfallece,ante finca siempre en los corazones de losornes biuos, que son derechureros e bue-nos. .." (T. I, ley I).

En la síntesis que hace Podetti sobre elProceso civil en el Derecho español se con-signan algunas de las más interesantes re-glas procesales contenidas en la Partida III.Dice: "El título I habla De la Justicia, elsegundo Del Demandador e de las cosas queha de catar, ante que ponga la demanda.La ley 39 de este título, contiene el siguienteconsejo para el actor... «Enuiso e acuciosodeue ser el demandador en catar que recab-do tiene para prouar lo que demandare enjuyzio, si la otra parte gelo negare. E estaprueua ha de ser por testigos, o por cartas,o por otra manera que sea de creer. Ca sidesto no fuese cierto ante que comenzasesu demanda, lo que cuydasse fazer por supro, tornársele y a en daño, e en vergüenza,ca auría a pechar todas las costas al deman-dado; e además fincaría por desentendido,comenzando cosa en non sopie en ante elrecabdo que tenía para demandarla». Eltítulo III se ocupa De los demandados, e delas cosas que deuen catar. Establece la obli-gación de decir verdad «e por ende se deuemucho guardar el demandado, de non dezirmentira en juyzio» (ley 3^) sancionando elincumplimiento de este deber «ca si lo ne-gasse e le fuesse después prouado, caeríapor ende en daño e en vergüenza, pechan-do lo que le demandauan, e demás las castase las missiones, a aquel que venciesse la de-manda» (ley 7^). El título IV trata De losjuezes e de las cosas que deuen fazerguardar. «Los judgadores que fazen sus ofi-cios como deuen, deuen haver nome, conderecho de Juezes; que quier tanto dezircomo ornes buenos, que son puestos paramandar, e fazer derecho» dice la ley I; agre-gando la ley 3^ «que sean leales (las jueces)e de buena fama, e sin mala cobdicia. E quehayan sabiduría, para judgar los pleytos,derechamente, por su saber, o por uso deluengo tiempo. E que sean mansos e debuena palabra a los que vinieren ante ellos

a juyzio». Agrega luego la ley 6 «que lospleytos que vinieren ante ellos, que los li-bren bien e lealmente, lo mas aina e mejorque supieren; e por las leyes de este libroe non por otras. E que por amor, nin pordesamor, nin por miedo, nin por don queles den, nin les prometan dar, que non sedesuien de la verdad nin del derecho». Yluego la ley 11: «Verdad es cosa que losjudgadores deuen catar en los pleytos, so-bre todas las otras cosas del mundo : e porende cuando las partes contienden sobrealgund pleyto en juyzio, deuen los Judgado-res ser acuciosos en puñar de sauer la ver-dad del, por cuantas maneras pudieren». Yla ley XII: «Acabamiento e fin deuen darderechamente los Juezes a los pleytos, quefueren comentadas delante dellos, lo masayna que pudieren. Ca. . . ningún pleyto nonse puede mucho alongar ante los judgadoresderechureros e acuciosos». El título V seocupa De los Per soñeras. La ley 11 que con-cuerda en su finalidad con la ley 9, títu-lo III, libro II del Fuero Juzgo... prohibea las personas influyentes pleitear directa-mente por sí o ser personeros por cuanto«por el poder del mayor, e por su miedo,non osaría el menor razonar cumplidamen-te su derecho, ca non fallaría quien lo razo-nase por él; e por aqui podría perder omenoscabar en su fecho». El título VI quetrata De los Abogados, contiene severas san-ciones, para el prevaricador, para el queusa de engaños para defender a su clientey para quien promete que ganará el pleyto(ley 15). El título VII trata De los Empla-zamientos. La ley 15 se refiere al demandadoque engañosamente enajena la cosa motivode la demanda, reitera la idea primordialde verdad como base de la justicia. El títu-lo VIII se ocupa De los Assentamientos,forma de embargo preventivo contra el re-belde. El título IX disciplina los embargospreventivos. El título X enseña Cómo sedeuen comenzar los Pleytos, por Demanda,e por Respuesta. El título XII De las Pre-guntas que los Juezes pueden fazer a lasPartes en Juyzio... a que llaman en latínPositiones. El título XIII trata De las Co-noscencias (reconocimientos) e de las Res-puestas que fazen las Partes en Juyzio alas Demandas e a las Preguntas, que sonfechas en razón aellas. El título XIV se ocu-pa De las Prueuas... Interesante y comple-ta es la reglamentación de la prueba enjuicio que contiene este título. El título XVtrata De los Plazos que deuen dar los Judga-dores a las Partes en Juyzio, para prouarsus entenciones. El título XVI se ocupa Delos Testigos. Esta materia está sabiamentereglamentada. El título XVIII se ocupa Delas Scripturas porque se prueuan los Pleytos.El título XIX trata De los Escriuanos, e

cuantas maneras son aellas, e que pro nascede su oficio guando lo ficieren lealmente...El título XXII trata De los Juyzlos, que danfin e acabamiento a los Pleytos o sea delas sentencias. La ley I las define, la II es-tablece las diferentes clases de ellas. Luegoexpresa cómo deben ser las sentencias:«Cierto e derechurero, segund mandan lasleys de ese nuestro libro, e catada e escudri-ñada, e sabida la verdad del fecho, deueser dado todo juyzio» mayormente aquelque dicen sentencia definitiva porque taljuyzio como este, pues que una vez lo onierebien o mal judgado, non lo puede tollerni mudar aquel juez que lo judgó . . . »(ley III). Materia tratada con amplitud yexcelente criterio, ocupa veintisiete leyes.Sienta la doctrina sobre la condena en cos-tas al litigante malicioso (ley VIII), se ocu-pa de la nulidad de las sentencias (ley XII)porque «Yerran a las vagadas los Judgado-res en dar los juyzios... dando juyzios men-guados o torticeros, o judgando de otra ma-nera que non pertenesce al pleyto». La leyXIII disciplina el recurso de revisión y es-tablece los casos en que hay cosa juzgada".

"«Guisada cosa es, e derecha (dice laley XX) que el Juyzio que fuere dado contraalguno, non empezca a otro» (res ínter aliasacta)".

"El título XXIII se ocupa De las Alzadasque fazen las Partes, quando se tienen poragramadas de los Juyzios que dan contraellas... La ley IV establece los casos en quepuede otorgarse la alzada a terceros a quie-nes puede perjudicar la sentencia. La leyXIII define las resoluciones inapelables: sonapelables las sentencias definitivas y lasinterlocutorias sólo cuando «fuessen de talnatura, que seyendo acabado (el pleito), nose podría después ligeramente enmendar, amenos de gran daño, o de gran vergüenza,de aquel que se touiesse por agraviadodella»".

"El título XXIV se refiere a Cómo losjuyzios se pueden revocar e oír de cabo,quando el Rey quisiere fazer merced a algu-na de las partes, maguer non se oviessealzado dellos. «Templamiento de la rezie-dumbre de la justicia es la merced —dicela ley I—, e nace gran pro della»".

"El título XXV trata: De cómo se pue-den quebrantar los juyzios que fuessen da-dos contra los menores de veinte e cin-co años... o sea la restitución de térmi-nos desaparecida de las instituciones mo-dernas".

"El título XXVI se ocupa de los recursosde revisión y nulidad, el título XXVII dela ejecución de las sentencias, los títulosXXXVIII a XXXI, de cuestiones de derechocivil: adquisición del dominio, prescripción,posesión y servidumbre. El título XXXII y

último, de la obra nueva en perjuicio de ter-ceros y de los procedimientos con que sepuede impedir y del mantenimiento y re-paración de los castillos, los muros, lasfortalezas, las calzadas y los caños de lasvillas, que corresponde a todos los hombresdel reino" (ley XX y siguientes) (25).

Cuarta Partida. Que íatala de los despo-sorios e de los casamientos. Esta materiadesde el Título I al XIX, y trata además delpatrocinio, la esclavitud y el vasallaje, des-de el título XX hasta el XXVI y en elXXVII y último trata de la amistad.

En esta Partida, y en concordancia conlo establecido en otras disposiciones de lamisma, se legisla sobre la familia siguiendolos moldes del Derecho romano y canónicoy desdeñando la tradición española mani-fiesta en el Derecho foral, donde sg encuen-tran gérmenes de una más avanzada con-cepción del lugar de la mujer en la vidasocial. El prologuista de la edición de lasPartidas que se sigue en esta exposición (26)critica severamente a Don Alfonso por esteerror. Pero no están difícil ser comprensivoy paciente con el legendario rey sabio queforma parte tan importante de nuestrasmás queridas tradiciones, y que allá entrelas inseguridades, las incipiencias y las eu-forias de su siglo xin, se sintió deslumhradopor las arquitecturas del Derecho romanoy se dedicó, mediante la labor de diestrosejecutores, a la tarea de trasvasarlo a lasinstituciones de su patria. En cierta medida,el mismo error tenemos aún que disculparal emperador de los franceses que, cinco si-glos después, se dedicó a hacer el Códigocivil que regiría en Francia y desparrama-ría su influencia en tantas naciones, y en elcual se estableció la situación de la mujersegún las añejas estructuras del Derechoromano, con algunas atenuantes que noestaban de ningún modo de acuerdo con losderechos del hombre y del ciudadano de lagran revolución de los franceses ocurridavarios años antes y que, según más de unavez se esclareció, querían decir también losderechos de la mujer y de la ciudadana.Es la marcha misteriosa de la historia, tanllena de vacilaciones y retrocesos.

En cuanto al Derecho canónico que es laotra gran fuente de inspiración de las Par-tidas, era lo propio de la época. Si esto su-cedía en todo el mundo que se estructurabavenciendo apenas el tumulto de las invasio-nes de los bárbaros y la destrucción delImperio Romano y que tomaba para dichaestructura los elementes culturales que leeran consubstanciales, esto es, lo elaborado

(25) Podetti, José Ramiro, ob. y lug. cit., pág. 61.(26) Colección de códigos..., tomo III, "Advertencia

sobre las leyes relativas a la familia en la Cuarta Par-tida" pág. 3, s/fírma.

por griegos y romanos transfigurado porla irrupción de los bárbaras y el cristianismo,con mayor razón habría de sentirse en Es-paña la influencia incontrastable de lasinstituciones eclesiásticas. En ella la reli-gión católica era fortísimo factor de unidadnacional en la lucha contra los árabes. Muyluego se vería también que el Derecho ro-mano y el canónico ayudaban a la monar-quía en su avance hacia la consolidaciónde un poder central unificado y obedecido,imponiendo su soberanía sobre los múltiplespoderes regionales y señoriales.

En concordancia con lo establecido en laPartida I, en la IV se establece que el únicomatrimonio lícito para los católicos es elreligioso. Y en consecuencia, sólo ssrán con-siderados legítimos los hijos nacidos de talesmatrimonios consagrados con la bendicióncanónica y reservándose a los hijos nacidosfuera del matrimonio, según la ley eclesiás-tica, una situación inferior y penosa, queno obstante podía remediarse por dispensareal o señorial, borrándose en tales casosla mancha infamante del origen.

En el prólogo de la Partida IV dice queasí como el sol es puesto en medio de lossiete cielos, así se pone el casamiento enmedio de las otras materias ordenadas enlas siete Partidas. En la primera se ha ha-blado del conocimiento de Dios y de la leydivina, a lo cual se llama la espada espiri-tual, en la segunda, de los grandes señorespuestos para gobernar la tierra, llamada laespada temporal, "que taja poderosamentelos males manifiestos"; en la tercera, semuestra la justicia, "que es dada por Juyzíoa los ornes para meter amor e paz entreellos", en la quinta se fabla de todas lascosas que los ornes ponen entre sí a plazerde ambas partes (contratos) en la sexta sehabla de las herencias y en "la setena semuestra cómo se deuen escarmentar todoslos males, que los ornes fazen por voluntadde una parte a pesar de la otra"; pero "nin-guna destas non se podría complir derecha-mente, sino por el linaje, que sale del casa-miento, que ss cumple por ayuntariza deorne e de mujer".

En el título I se habla De los desposorioscomo promesa y estipulación que antecedeal pacto matrimonial (ley 1*). Se invocapara su establecimiento la tradición anti-gua; tal promesa puede hacerse entre au-sentes, por medio de Personero. "Desposo-rios se fazen en dos maneras. La una dellasse faze por palabras que muestra el tiempoque es porvenir. La otra por palabras quedemuestra el tiempo que es presente... Losdesposorios por palabra de futuro puedenhacerse de varias maneras: promesa, jura-mento, entrega de arras o entrega de unañilo, diciendo al mismo tiempo «Yo te do

este anillo, en señal que casaré contigo»(ley 2^). Los desposorios por palabras depresente se realizan cuando, por ejemplo,dice el hombre: «Yo te rescibo por mi mujer;e ella dize: Yo te rescibo por mi marido; ootras palabras semejantes destas». E estamanera atal mas es de casamiento que dedesposa jas como quier que los ornes usan allamarla Desposorio" (ley 2*).

Dice la ley 4 que no hay diferencia paraque el matrimonio sea válido entre el que serealiza por palabra de presente y el matri-monio consumado. Sin embargo, aunque elmatrimonio por palabra de presente se con-sidera válido y también indisoluble, existendiferencias: en este último caso el matri-monio puede disolverse si uno de los cónyu-ges profesa en orden religiosa antes deconsumarse la unión. Existen también dife-rencias en otras situaciones entre el matri-monio por palabra de presente y el consu-mado: si muere el hombre antes de consu-marse el matrimonio y la mujer se casacon otro, este último no sería bigamo (enel sentido del que se casa con viuda). Otradiferencia es "la cuñadía, que nasce de losmatrimonios acabados, e non de los otros,entre el marido, e los parientes de su mu-jer; e entre la mujer e los parientes de sumarido. Ca de tal cuñadía viene embargo,porque el marido non puede después casarcon ninguna de las parientes de su mujer;e entre la mujer e los parientes de su mari-do". Esto es, para cualquiera de los cónyu-ges supérstites hay impedimento para ca-sarse con persona del parentesco del otrohasta el cuarto grado.

En la ley 5 se hace referencia a laüig-nificación sacramental del matrimonio yen las siguientes leyes hasta la 11 y últimade este título se contemplan diversas situa-ciones, como la posibilidad de celebrar des-posorios en edad temprana (siete años) pa-ra consumarse en el futuro, la facultad delos obispos de apremiar a los desposados aque consumen el matrimonio, las razonesque pueden dar por resultado el no cum-plimiento de los desposorios, la validez deldesposorio hecho por palabra de presentecontra otro anterior celebrado por palabrade futuro, etcétera.

En el título II El qual fabla de los casa-mientos se anuncia en el proemio las razo-nes por las cuales fue establecido por Dios:para completar el número de los ángeles,para remediar la concupiscencia y ordenarIc.s instintos., para tener mayor amor a loshijos "seyendo cierto de ellos que son suyos"y por desviar contiendas "e omecillos, esoberuias, e fuerzas, e otras cosas muy tor-ticeras que nascerían por razón de las mu-jeres".

Concepto del casamiento "que dicen en

latín matrimonio": "Matrimonio es, ayun-tamiento de marido e de mujer, fecho contal entención de beuir, siempre en uno ede non se departir; guardando lealtad cadauno de ellos al otro..."

Consumado el matrimonio, ninguno delos cónyuges podría dejar al otro para pro-fesar en orden religiosa, si el otro no leprestase su consentimiento (ley 19). Es in-teresante lo que dice la ley 2* del nombredel matrimonio: "Matris e munium, son pa-labras de latín de que tomo nome matrimo-nio, que quier dezir tanto en romance comoofficio de madre. E la razón porque llamanmatrimonio al casamiento, e non patrimo-nio, es esta. Porque la madre sufre mayorestrabajos con los fijos que el padre..." Gran-des bienes nacen del matrimonio: fe, linajey sacramento. Por razón del sacramento esque nunca puede disolverse el matrimonio(que no separe el hombre lo que Dios haunido). Y aunque se separen por razón deadulterio, o para entrar uno en orden reli-giosa con consentimiento del otro, no sedisuelve por eso el matrimonio (ley 39).Según la ley 4&, la primera razón porqueestableció Dios el casamiento en el Paraíso,fue para mitigar la soledad del hombre,"E las palabras porque se fizo el casamientoson aquellas que dixo Adán cuando vio aEua su mujer: que los huesos e la carne deella fueran del, e que serían ambos comouna carne. Ca non se fizo por las palabrasque algunos cuydaron, cuando bedixo nues-tro Señor a Adam e a Eua e les dixo: Crecede amuchiguadvos, e henchid la tierra. Caestas palabras non fueron si non de ben-dición".

"Consentimiento solo, con voluntad decasar, faze matrimonio entre el varón e lamujer". No habría matrimonio, aunque sehubiesen pronunciado las palabras corres-pondientes, si no mediare voluntad de con-traer matrimonio por parte de aquellas quelas pronuncian (ley 5). No pueden casarselos incapaces de 'discernimiento o los quetengan impedimentas físicos para consumarel matrimonio (ley 6). Lo dispuesto aquídebe relacionarse con lo establecido sobrelos impedimentos según las largas enume-raciones del Derecho canónico (2 7).

"Ligamiento e fortaleza grande ha el ma-trimonio en si de manera que después quees fecho entre algunos non se puede desatarque matrimonio non sea, maguer que algu-no dellos se faga Herege o Judío o Moro oficiesse adulterio. E como quier que estafortaleza haya el casamiento, departirse

(27) Código Civil Argentino, en artículos 9 y concor-dantes (L.M.) y 82 y 85 (L.M.) se encuentra la doctrinade los impedimentos. Goldstein y Ossorio, Código Civily leyes complementarias. Ed. Omeba, Bs. As., 1963, págs.82 y 105.

puede por juyzio de Sancta Egiesia, porcualquier destas cosas sobredichas, para nonbeuir en uno, nin se ayuntar carnalmente,segund dize en el título de los Clérigos..."(ley 79).

En las restantes leyes de este título sehabla de los casos de acusación por adulte-rio (ley 8?) ; de la forma de usar rectamentedel matrimonio (ley 99-); de las cosas queimpiden la validez del casamiento, como alerror en la persona (ley 10); el hecho decasarse libre con siervo, ignorando esta con-dición el libre (ley 11); el parentesco "ocuñadía" hasta el cuarto grado y el paren-tesco espiritual "que es entre los compadresy los padrinos con sus afijados". Se enume-ran pecados y delitos que son impedimentopara casarse (ley 13 y 14). Se prohibe quelos cristianos se casen con judía o con mora"nin con hereja, nin con otra mujer quenon touiesse la ley de los cristianos" (ley 15).La misma ley agrega: "La setena cosa queembarga el casamiento, que se non faga esfuerza o miedo". Otro impedimento es elhaber recibido órdenes mayores (ley 16).

En el título III se trata De las desposabas,e de los casamientos que se fazen encubier-tos. Tanto esponsales como casamientos he-chos en secreto reprueban las disposicionesde este título, siguiendo el criterio de laIglesia y pueden resultar de ellos diversassanciones. Casamientos encubiertos o clan-destinos se consideran los que se realizansin testigos, o aun cuando haya algunos, nose pide la novia al padre o a su madre o alos demás parientes que la tengan en guar-da, ni le dan sus arras ante ellos. Tambiéncuando no hacen saber la intención de ca-sarse en la iglesia que es su parroquia, paraque en ella se publique el hecho y se amo-neste para que si alguien sabe de impedi-mento para la boda que se presente a de-cirlo. La sanción más grave para estecasamiento "ascondido", es que si uno delos cónyuges realiza después otro con cum-plimiento de todas las reglas, se tendrá éstepor válido y no el primero.

En el título IV se trata De las condicionesque ponen los ornes en las desposajas, e enlos matrimonios. Se define lo que es condi-ción en general y se afirma que las que sehacen en el caso de esponsales o casamien-to, algunas son convenientes y otras incon-venientes y desaguisadas. Entre las conve-nientes se cita la condición que puede po-ner el cristiano que se desposase con algunamujer judía o mora diciendo "Yo te rescibo,o prometo de te rescebir por mi mujer, site fizieres christiana".

El título V De los casamientos de lossieruos nos retrotrae incontrastablemente ala división de clases inseparable de todaslas instituciones de la época y a la que se

adaptó largamente la Iglesia, aunque nodejara nunca de predicar la igualdad entrelos hombres.

"Seruidumbre es la más vil e la más des-preciada cosa, que entre los ornes puede ser"dice en el proemio de este título y luego di-ce que va a tratar de las condiciones en quepueden contraer matrimonio los sieruos."Usaron de luengo tiempo acá e tuuolo porbien Sancta Eglesia, que casassen comunal-mente los sieruos, e las sieruas en uno.Otro si puede casar el sieruo con mujer li-bre, e valdrá el casamiento, si ella sabíaque era sieruo, quando caso con el.

"Esso mesmo puede fazer la sierua, quepuede casar con orne libre. Pero ha me-nester que sean Christianos para que puedavaler el casamiento. E pueden los sieruoscasar en uno contra voluntad de sus seño-res: e maguer lo contradigan sus señoresvaldrá el casamiento..." Además, los se-ñores cuando se trata de sus siervos unidosen matrimonio, no pueden venderlos de talmanera que se impida la convivencia delos mismos, como si vendieran uno en unatierra y otro en otra.

En el título VI se ocupa con detalle de losimpedimentos para el matrimonio, tratandoDel parentesco, e de la cuñadía porque seembargan los casamientos; en el título VII,Del Compadradgo, e del Porfijamiento por-que se embargan los casamientos. El com-padrazgo es el parentesco espiritual produ-cido entre cristianos por el bautismo, y elporfijamiento (adopción) ... "es una ma-nera de parentesco que estableció el Fuerode los legos, porque se embargan los casa-mientos sin las otras maneras de parentes-co, que son carnales, e espirituales, quediximos en las leyes antes desta..." En eltítulo VIII, se habla de los impedimentosfísicos para el matrimonio, en íorma aná-loga a la que se encuentra legislada ennuestro Código civil.

En el título IX De los Acusamientos quefacen para embargar, o para partir el ma-trimonio se dan como razones para acusaral otro cónyuge y pedir la separación losimpedimentos físicos para la consumacióndel matrimonio, el adulterio, el parentescohasta el cuarto grado, y a continuación di-versas circunstancias y formas de la acusa-ción (ley !?• a 20).

En el título X De el Departimiento de losCasamientos: "Sobreuiniendo alguno de losembargos, que son dichos en el título antedeste, porque se deua departir el matrimo-nio que es fecho entre algunos, desque laquerella, o la acusación fuere fecha, o elembargo prouado, segund dize en el títuloante deste deue ser departido el casamientopor juyzio de Sancta Eglesia, fueras endesi el embargo fuere sobre cosa que perte-

nezca al juyzio de los legos, assi como sobrerazón de adulterio..." El divorcio por ra-zón de adulterio no sólo se refería a la infi-delidad por relaciones con tercero, sino aiabandono de la religión, considerado "for-nicio espiritual". Si entre cónyuges de otrareligión, uno de ellos se hacía cristiano y elotro le enrostraba esa situación, el cristianose podía divorciar con sólo declararlo antetestigos y en este caso, podía contraer nue-vas nupcias (ley III).

"Initiatum, ratum, consumatum, tantoquier dezir en latin como cosa que ha co-minenzo, e afirmanza e acabamiento. E es-tas tres cosas ha en el casamiento que esfecho dereclxamente entre Christáanos, enon las ha entre los otros casamientos quese fazen segund las otras Leyes. Ca en losotros casamientos... no han mas de las dosdestas tres cosas, que son, comienzo e aca-bamiento, mas non han la segunda cosa,que es firmanza". Y por eso hay diferenciaentre los matrimonios de los cristianos y losde las otras gentes, los casamientos entrecristianos son indisolubles, aunque se hayaproducido la separación o divorcio por lascausas establecidas, y nunca se puede casarninguno de ellos mientras viviese el otro."Mas en los otros casamientos que se fazensegund las otras leyes, auiene departimien-to; assi como por libello de repudio, o poralguna otra razón... de manera que viuen-do el uno casara el otro" (ley 49).

La sentencia de divorcio es de competen-cia de los obispos o arzobispos "porque elpleyto de departimiento del matrimonio esmuy grande, e muy peligroso de librar",(ley 79).

El título XI trata De las Dotes, e de lasDonaciones e de las Arras. "El algo que dala muj er al marido por razón de casamiento,es llamado dote: e es como manera de do-nación fecha con entendimiento de se man-tener, e ayuntar el matrimonio con ella: esegund dicen los Sabias antiguos es comopatrimonio de la mujer. E lo que el varónda a la mujer por razón de casamiento, esllamado en latin donatio propter nuptias;que quieren tanto dezir como donación queda el varón a la mujer, por razón que casacon ella: e tal donación como esta dizen enEspaña propiamente arras..." Pero esta pa-labra arras, tiene también otro sentido, vie-ne a ser como prenda que se da para asegu-rar el cumplimiento de la palabra prome-tida. Y si se rompe la promesa, la prendaqueda en beneficio del que no la rompió(ley 1?).

Según el título XIII, De los Fijos legítimoshijo legítimo "tanto quier dezir como el quees fecho segund ley: e aquellos deuen serllamados legítimos, que nascen de padre ede madre, que son casados verdaderamente

segund manda Sancta Eglesia". En la ley 1>,después de dar este concepto de hijo legí-timo se establecen los casos en que laignorancia de algunos impedimentos queproducirían la nulidad del matrimonio yconsiguiente ilegitimidad de los hijos, de-tiene este efecto en favor de los mismos,que se consideran legítimos hasta que sepruebe que ambos cónyuges conocen el im-pedimento. Los hijos posteriores a este co-nocimiento serían ilegítimos.

El título XIV se ocupa De las otras muje-res que tienen los ornes, que no son debendiciones. "Barraganas defiende SanctaEglesia, que non tenga ningún Christiano,porque biuen con ellas en pecado mortal.Pero los Sabios antiguos que fizieron las le-yes, consentieron les que algunos las pu-diessen auer sin pena temporal: porquetouieron que era menos mal, de auer unaque muchas. E porque los fijos que nascieranaellas, fuessen mas ciertos" (Proemio).

En la ley 1* se establece que para serrecibida por concubina (barragana) segúnlas leyes, la mujer debe ser libre desde sunacimiento, aunque provenga de vil linajeo lugar. Y explica el origen de la palabrabarragana, que se forma de "barra que esde arauigo, que quier tanto dezir como fue-ra; e gana que es de ladino, que es porganancia: e estas dos palabras ayuntadas,quieren tanto dezir, como ganancia que esfecha fuera de mandamiento de Eglesia.E por ende los que nascen de tales mujeres,son llamados fijos de ganancia".

En la ley 2^ se habla de distintas discri-minaciones en relación a estos concubinatosy matrimonios sui generis efectuados fueradéla bendición eclesiástica: "Comunalmen-te, segund las leyes seglares mandan, todoorne que non fuese embargado de Orden o decasamiento puede auer barragana, sin mie-do de pena temporal; solamente que nonla haya virgen, nin sea menor de dozeaños; nin tal biuda que biua honesta, e que'sea de buen testimonio. E tal biuda comoesta queriéndola alguno recebir por barra-gana, o a otra mujer, que fuesse libre desu nascencia, que non fuesse virgen; deuelofazer quando la rescibiere por barragana,ante buenos ornes, diziendo manifiestamen-te ante ellos, como las rescibe por su ba-rragana. E si de otra guisa la rescibiesse,sospecha cierta sería contra ellos que erasu mujer legítima e non su barragana. E sipleyto nasciesse sobre esta razón, assí lojudgaría el juez seglar; fueras ende si fuesseprouado que la ouiesse rescibida por barra-gana". En esta parte, la ley 2?* establece launión extramatrimonial de hombre con mu-jer libre, mayor de doce años, que no seavirgen y si viuda que sea de buena reputa-ción. Para estas situaciones, no existía pena

temporal, lo que significa que eran permiti-das, aunque para la Iglesia fueran conside-radas pecaminosas. Y de ellas podía resultarmatrimonio legítimo para el fuero seglar,si no se había tomado el recaudo de decla-rar ante testigos calificados cuando se uníael hombre a la mujer, que la tomaba porbarragana.

La otra parte de la ley está dedicada alas mujeres de mala reputación y de villinaje, con las cuales no era necesario elrecaudo de los testigos para probar que sólohabían sido recibidas como concubinas.También trata de los impedimentos de pa-rentesco y cuñadía, los mismos que para elmatrimonio legítimo. Y termina con unadisposición curiosa sobre los altos funciona-rios en algunas tierras llamados Adelanta-dos, a los que estaba prohibido casarse legí-timamente en su jurisdicción, pero a los queestaba permitido tomar barragana.

"Ilustres personas son llamadas, en latín,las personas honradas, e de grand guisa, eque son puestas en Dignidades, assí comolos Reyes, e los que descienden dellos, elos Condes. E otrosí los que descienden de-llos, e los otros ornes honrados semejantesdestos. E estos átales, como quier que se-gund las leyes pueden rescebir las barra-ganas; tales mujeres y a, que non deuenrescebir, assi como la sierua, o fija de sie-rua. Nin otrosí la que fuesse afforrada, ninsu f i ja ; nin juglaressa nin sus fijas, nintauernera, nin regatera, nin alcahueta ninsus fijas nin otra persona ninguna de aque-llas que son llamadas viles por razón desi mismas nin por razón de aquellos de dodescendieron. Ca no sería guisada cosa, quela sangre de los nobles fuese embargada ninayuntada a tan viles mujeres. E si algunode los sobre dichos fisiesse contra esto, siouisse de tal mujer fijo, segund las leyes,non sería llamado fijo natural; ante seríallamado spurio, que quier tanto dezir comofornezino. E demás, tal fijo como este nondeue departir los bienes del padre, nin esel padre tenudo de criarle si no quisiere".

Consecuentemente a las disposiciones an-teriores, en el título XV De los fijos que noson legítimos se ocupa de cuáles son ellosy sus clases y cómo se pueden legitimar."Fijos han a las vegadas los ornes que nonson legítimos porque non nascen de casa-miento segund ley. E como quier que SanctaEglesia non tenga nin aya por fijos dere-chureros, a tales como estos. Pero pues queacaesce que los ornes los fazen, ya que enel título ante deste fablamos de las barra-ganas, queremos dezir en este, de los fijosque nascen dellas..." (Proemio "Naturalese non legítimos llamaron los Sabios antiguosa los fijos que non nascen de casamientosegund ley; assi como los que faseen en las

barraganas. E los fornezinos que nascen deadulterio, o son fechos en parienta, o enmujeres de Orden. E estes non son llamadosnaturales: porque son fechos contra ley econtra razón natural..." (ley 19). Existeaún otra clase de hijos, los mánceres, quenacen de las mujeres que están en los pros-tíbulos, los spurii, nacidos de barragana queno convive en la misma casa con su concu-bino y tiene a la vez relaciones con otroshombres y los notos, que son los que nacende adulterio y son llamados notos porqueasemeja que son fijos conoscidos del mari-do que la tiene en su casa, e non lo son"(ley 1*).

Muchos males se ciernen sobre los hijosilegítimos: "...Primeramente, que non hanlas honras de los padres, nin de los abuelos".Además, cuando son elegidos para funcio-nes honrosas, pueden ser considerados in-dignos de ejercerlas por esta causa; tampo-co podrán heredar los bienes de los padres,de los abuelos o de los otros parientes quedescendieran de ellos, tal como se estableceen el título de las herencias (ley 29). Lapenosa situación de hijo ilegítimo podíaremediarse por la legitimación obtenida porgracia del rey o del papa, en este últimocaso la legitimación sólo tenía efecto en elorden eclesiástico y donde el papa tuviesejurisdicción temporal, también en lo tem-poral (ley 49). También s° podía legitimarademás de en la Corte del emperador o rey,en el Concejo de la Ciudad o Villa y ofre-ciendo el hijo al servicio de dicha Corte oConcejo. Según la nota de Gregorio López,esta forma de legitimar, caída en desuso ensu tiempo (siglo xvi), era la establecidapor Teodosio con el nombre de oblación a lacuria.

También se podía legitimar por testamen-to a los hijos naturales, no teniendo legí-timos (ley 6 ) ; por instrumento o carta es-crita de propia mano o ante escribano pú-blico, diciendo que a tal hijo (natural) lotenía por legítimo.

En el título XVI De los Fijos Porfijados setrata de la adopción, hijos que logra alguno"por postura que faze segund ley e fuero",por lo común cuando no tiene hijos segúnla naturaleza. Para la adopción se requiereel consentimiento del adoptado, que debeser mayor de siete años.

"Poder e señorío han los padres sobre loshijos, segund razón natural e segund dere-cho. Lo uno, porque nascen dellos; lo al,porque han de eredar lo suyo" dice el proe-mio del título XVII en que se trata "Delpoder que han los padres sobre sus fijos,de cual natura quier que sean". "Patria po-testas, tanto quier dezir en romance, comoel poder que han los padres sobre los fi-jos..." Este poder es de antigua tradición

y está en todas las leyes que hicieron losfilósofos y los sabios por mandado y conotorgamiento de los emperadores: "e hanlosobre sus fijos o sobre sus nietos, e sobretodos los otros de su linaje, que desciendandellos por línea derecha, que .son nascidosdel casamiento derecho" (ley 1?-).

La patria potestad corresponde al padresobre sus hijos legítimos, los nietos o bis-nietos que descienden de sus hijos; mas"non se deue entender por esso, que lospuede auer en poder la madre, nin ningunode los otros parientes de parte de la madre.E otrosí dezimos, que los fijos que nascende las fijas, que deuen ser en poder de suspadres, e non de sus abuelos que son departe de su madre" (ley 29). Poder o potes-tas en este caso debe entenderse como "li-gamiento de reuerencia, e de subieción ede castigamiento, que deue auer el padresobre su fijo" (ley 39).

Lo que ganan los hijos con los bienes delos padres pertenece a los padres. En cam-bio lo que el hijo ganase por su trabajo,o lo que recibiese por donación o por heren-cia de su madre o de alguno de los parien-tes de ella, es de su propiedad, aunque elusufructo pertenece al padre mientras viva(ley 59). También eran de propiedad de lashijos lo que ganaren por razón de sus ser-vicios militares (ley 69 y 79). En la ley 8?se establece la facultad del padre de vendera los hijos en caso de extrema necesidad,como sería la situación de que si no lohiciera, morirían ambos. "E aun ay otrarazón porque el padre podría esto fazer: casegund fuero leal de España, seyendo elpadre cercano en algund Castillo que torne-ase de Señor, si fuesse tan cuytado de fam-bre que no ouiesse al que comer puede comeral fijo sin malestanza ante que diesse elCastillo sin mandato de su Señor. Onde, siesto se puede fazer por el Señor, guisadacosada cosa es, que lo puede fazer por simismo. E este es otro derecho de poder queha el padre sobre sus fijos, que son en supoder, el qual non ha la madre". La inhu-mana crueldad de la potestas del Derechoromano primitivo, sólo en forma muy miti-gada pasó a las legislaciones pasteriores.Sin embargo algunos rasgos de ella se en-cuentran, que combinados con las inexora-bles exigencias de las lealtades feudales ycaballerescas, llegaban a producir algunaley como ésta. Al excluir a la madre de estepoder bien podría pensarse que antes quehumillarla con la reiterada injusticia conque le eran negados sus derechos sobre loshijos, se la enaltece, porque está en la leynatural más obviamente conocida, la grandificultad de que la madre aceptara tal re-medio para salir de una situación deses-perada.

La patria potestad termina por muerte delpadre, por fallo dado en razón de destierro(muerte civil) recaída sobre el padre, pordignidad que lograse el hijo, o por emanci-pación. (T. XVIII y sus leyes respectivas).

El título XIX se ocupa de corno deben lospadres criar a sus hijos: "Piedad e debdonatural deuen mouer a los padres para criara los fijos, dándoles, e faziendoles lo quees menester, segund su poder. Ca si las bes-tias que non han razonable entendimiento,aman naturalmente, e crían sus fijos, mu-cho más lo deuen fazer los ornes, que hanentendimiento e sentido sobre las otras co-sas" y recíprocamente "los fijos son tenudosnaturalmente de amar, e temer a sus pa-dres, e de fazerles honra, e seruicio e ayudaen todas aquellas maneras que lo pudiessenfazer". "Crianza es uno de los mayoresbienfechos que un orne puede fazer a otro...E esta crianza a muy grand fuerza, e seña-ladamente la que faze el padre al fijo: cacomo quier que le ama naturalmente, por-quel engendro, mucho más le cresce el amor,por razón de la crianza que faze en él".(Proemio, ley 1*). En las restantes leyes sehabla sobre distintas situaciones y sobre lacrianza de los hijos ilegítimos, que siemprepesa más sobre la madre natural y sus fa-miliares que sobre el padre.

En el título XX se habla De los Criadosque orne cria en su casa maguer non seansus fijos, en el XXI y XXII De los sieruosy de La Libertad. Las disposiciones de estosdos títulos quedarían en gran parte deroga-das poco después de la época en que seescriben las Partidas, porque las diversasformas de servidumbre y esclavitudes encu-biertas tendían a desaparecer. El poder delos señores sobre los siervos era muy grande,pero tenía limitaciones, no los podía matarni torturar, salvo por orden de juez, o quelo encontrase con su mujer o con su hijao haciendo otro yerro como éste. En tal casotambién podía el señor matar al siervo. Enel título XXIII Del estado de los ornes sedice que éstos son libres, o siervos o libertosy que hay aún otra división, nacidos o pornacer.

En forma un tanto confusa se define elvínculo de naturaleza y las diversas formasque puede asumir. "Diez maneras pusieronlos Sabios antiguos de naturaleza. La pri-mera e la mejor es la que han los ornes asu Señor natural... La segunda, es la queadviene por vasallaje. La tercera por crian-za. La quarta por cauallería. La quinta porcasamiento. La sexta por eredamiento. Lasetena, por sacarlo de captiuo, o por librarlode muerte. La octaua, por afforramiento deque non rescibe precio el que lo afforra. Lanouena, por tornarlo Christiano. La dezena,por moranza de diez años, que faga en la

tierra, maguer sea natural de otra". Se es-tablece la obligación de amar y de servira su señor natural que tienen todos los quede él reciben beneficio y honra, lo cual de-be ser hecho siempre con lealtad.

Un vínculo muy fuerte establece el va-sallaje entre los vasallos y el señor. "Vasa-llage es otrosí un gran debdo, e muy fuerte,que an aquellos que son vasallos con susSeñores, e otrosí los Señores con ellos". Asícomo se ha hablado en el título anterior delvínculo que tienen los hombres por natu-raleza, en éste ha de hablarse del que saestablece por razón de señorío y peí" vasa-llaje. "Señor es llamado propiamente, aquélque a mandamiento e poderío, sobre todosaquellos que biuen en su tierra. E a este ataldeuen todos llamar Señor, también sus na-turales como los otros que vienen a él, oa su tierra. Otrosí es dicho Señor, todo orneque a poderío de armar, e de criar, por no-bleza de su linaje: a este atal non le deuenllamar Señor, sino aquéllos que son susvasallos e resciben biefecho del. E vasallosson aquéllos, que resciberi honra, o bienfecho, de los Señores, assi como cauallería,o tierra o dineros, por seruicio señalado queles hayan de fazer" (T. XXV, ley !?•).

"De Señorío e vasallage son cinco mane-ras. La primera e la mayor es aquella quea el rey sobre todos los de su Señorío; aque llaman en latín Merum Imperium: quequiere tanto dezir como puro o esmeradomandamiento, de judgar e de mandar los desu tierra. La segunda es la que an los Se-ñores sobre sus vasallos por razón del bien-fecho e de honra que dellos resciben...La tercera es la que los Señores an sobresus solariegos ; o por razón de behetría, ode deuisa, segund Fuero de Castilla. Laquarta es la que an los padres sobre susf i j o f i . . . La quinta es la que an los Señoressobre sus siervos" (ley 2?). En las siguientesleyes se reglamenta la forma de establecerseel vasallaje y se habla de los deberes y de-rechos de ambas partes, haciendo muchareferencia a los usos y costumbres de losdistintos lugares.

En cuanto al feudo "es Man fecho que dael Señor a algund eme porque se torne suvasallo e el fazs omenaje de le ser leal.E tornó esto neme de fe, que deue siempre elvasallo guardar al Señor. E son dos manerasde feudo. La una es quando es otorgadosobre Villa o Castillo, o otra cosa que searayz. E este feudo atal non puede ser toma-do al vasallo... La otra manera es, a quedizen feudo de Cámara. E este se faze quan-do el rey pona marauedis a algund su vasallocada año en su cámara. E este feudo atalpuede el rey tollerle cada que quisiera" (Tí-tulo XXVI, ley 1*).

Termina la Partida cuarta con una dis-

quisición filosófica sobre la amistad "que escosa que ayunta mucho la voluntad a losornes. Ca... el verdadero amor passa todoslos debdos" (T. XXVII).

Quinta Partida. "Que fabla de los Em-préstitos e de las Vendidas, e de las Com-pras e de los Cambios, e de todos los otrospleytos, e posturas que fazen los ornes entresí, de cual natura quier que sean".

Dice Bunge en el comentario de esta Par-tida: "Siguiendo al Digesto y al Código le-gisla especialmente en los títulos I a VI,VIII y IX a XIII, sobre los siguientes con-tratos: el mutuo, el préstamo o comodato,el depósito, la donación, la compraventa,el cambio, la estipulación o promesa, la lo-cación, la fianza y la prenda. No innova muyprofundamente sobre el sistema seguido enLeón y Castilla desde la época de la domi-nación romana, sino respecto de las forma-lidades necesarias para la validez de laestipulación... Se dispone la nulidad de to-do contrato de usura; el deudor debe devol-ver exactamente la suma que le fue pres-tada" (T. VI, 5) (28).

La Partida V tiene una legislación comer-cial asaz completa, pues en los títulos VII,IX y XI trata de los, comerciantes, de lasferias y mercados, de los contratos maríti-mos y de las sociedades comerciales. Comer-ciantes "son todos aquellos que compranlas cosas con entención de las vender aotri por ganar en ellas" (T. VII) (proemio).Se prohiben con rigor los que ahora llama-ríamos los trust y monopolios de comercian-tes y también de menestrales (T. VII, ley 2*).Tales pactos son nulos y tienen por penala confiscación de los bienes y el destierro,penándose también a los jueces que los con-sientan y no los denuncien.

En la ley 4^ del mismo título VII se dis-pone la seguridad de los comerciantes, aun-que sean moros o judíos a fin de estimularel comercio, que era beneficioso para lasregiones donde se realizaban ferias. En laley V y siguientes se establecen disposicio-nes sobre el pago de los impuestos (dere-chos de portadgo) por que "Guisada cosaes e con razón, que pues que los mercaderesson seguros e amparados del rey, por todosu Señorío, que ellos e todas sus cosas leconozcan Señorío, dándoles portadgo deaquéllo que a tierra traxeren". Según Gre-gorio López lo que se pagaba era el diezmode las mercaderías importadas.

"Se estatuye sobre los principales contra-tos de derecho marítimo y sobre daños yaverías (T. IX, leyes 1* a 11) y se castiganseveramente los actos de piratería (T. IX,leyes 10 a 13)". "Como complemento de estaPartida, tratan sus dos últimos títulos, XIV

y XV, de los pagos y quitas, de la compen-sación, del pago hecho a quien no se debía,y de la cesión de bienes". "La Partida Vestá calcada en el Digesto, como que difícil-mente se podía superar al Derecho romanoen punto a contratos. Constituye una legis-lación clara y sistemática, de un méritotécnico comparable a la Partida III. Su ma-yor defecto consiste en haber adoptado ladoctrina romana sobre la estipulación, exi-giendo para la realización del contrato lapregunta y la respuesta. No usada esta for-ma en León y Castilla, el derecho localresultaba más favorable a la validez delacto jurídico. Por eso Alfonso XI reformóatinadamente esas disposiciones de la Par-tida V en una ley del Ordenamiento de Al-calá (XVI, 1) que después se insertó en laNueva Recopilación" (V, XVI, 2) (29).

Sexta Partida. "Que fabla de los testa-mentos e de las erencias".

"Sesudamente dixeron los Sabios antiguosque passan su tiempo, aquelos que biuenfaziendo bien su fazienda, tomando gaurdaen las posturas, e en los pleytos, que ponenunos con otros. Mas maiormente touieron,que auian grand seso los que al su finamien-to sabían ordenar, e poner lo suyo en talrecabdo, que de ellos ouiesse plazer, e fizies-sen pro de sus animas: e fincaua despuésde su muerte, lo suyo, sin dubda, e sin con-tienda a sus erederos. Onde, después queen la quinta Partida deste libro fablamosde todas las posturas, e pleytos, e conunien-cias, que los ornes fazen entre sí en su vida,queremos aquí dezir de los testamentos, quefazen a su fin: porque esto es encerramientode su fecho" (proemio). En diecinueve títu-los se desarrolla en esta Partida la materiade los testamentos, de las herencias, de loshuérfanos y los menores de edad, de laguarda de sus personas y sus bienes.

Dice Bunge: "La legislación de esta Par-tida es notable ante todo porque omite ypor tanto deroga, la reversibilidad troncalo fuero de la troncalidad o gentilicio, insti-tución legislada antes en el Líber ludicio-rum (IV, II, 6) y en el Fuero Real (III, VI,1). Es igualmente notable porque confirmalo dispuesto en la Partida I derogando laantigua ley de amortización eclesiástica".Y apoyándose en Martínez Marina, como entantas otras partes de su obra, concluyeque: "De este modo viene a atacar en susbases tradicionales y legales el derecho su-cesorio de los godos y también el establecidopor las costumbres y fueros de las munici-palidades de León y Castilla" (30).

"El testamento es «el testimonio de lamente del hombre» (T. I, ley 1*). Todo hom-

(28) Bunge, Historia..., pág. 332 y sig.

(29) Colección de códigos..., tomo IV, Madrid,pág. 209.

(30) Bunge, Historio,..., pág. 338 y sig.

bre puede hacerlo, excepto los menores decatorce años, las mujeres menores de doce,los locos o desmemoriados, y los sordomudosde nacimiento o que no sepan escribir (Tí-tulo I, ley 13). Para la validez del testa-mento se requiere que sea hecho por escritoy ante siete testigos... No pueden ser tes-tigos los infamados, los mudos, los locos, lossiervos ajenos, los apóstatas de la fe cris-tiana, las mujeres (T. I, ley 9?) ni los her-mafroditas, «si tiran a la natura de mujermás que de varón» (T. I, ley 10)". "Se legis-la sobre cómo han de ser abiertos y cumpli-dos los testamentos, sobre las cláusulascondicionales, sobre la sustitución de here-deros, sobre la aceptación de herencia conbeneficio de inventario, sobre el deshereda-miento, y sobre las mandas y su cumpli-miento. En una ley se otorga al herederofideicomisario la cuarta parte de los bienesdel difunto, llamada cuarta trebeliánica,institución hasta entonces desconocida enEspaña (T. V, ley 14). Confirmando la de-rogación de la antigua ley de amortizacióneclesiástica, se faculta a los obispos parahacer cumplir las mandas piadosas del tes-tador (T. X, ley 5^), y hasta para que apre-mien a los testamentarios negligentes o mo-rosos (T. X, Itey 7*)", (Bunge, ob. cit., p. 337).

"Aparte de la testamentifacción, se here-da ab intestato por línea de ascendencia,de descendencia y colateral. La legítima delos hijos legítimos está establecida en unaley según la cual tienen obligación de entre-garle los padres que hacen donación o re-nuncia de sus bienes por profesar en reli-gión. Según ella, la legítima de los hijoslegítimos es, cuando son cuatro o menos decuatro, de una tercera parte de los bienesdel padre o de la madre, y, cuando son cincoo más, de una mitad; esta tercera parte omitad se ha de repartir por partes igualesentre los hijos. Salvo el caso de deshereda-miento por justa causa, la legítima debeser siempre respetada (T. I, ley 17 y T. IV,ley 11). En caso de no haber hijos, la legí-tima de los ascendientes es de una terceraparte del haber hereditario". "Según la le-gislación vigente, heredaban los hijos ilegí-timos, aun los sacrilegos e incestuosos, sibien en distintas proporciones, determina-das en algunos fueros. La doctrina del Líberludiciorum es que el bautismo redimía lospecados de la concepción, antes imputablea los padres que a los hijos. En la Partida IVse excluye por completo a los ilegítimos dela sucesión de sus padres (T. XXII, ley 2?;XV, ley 390. Doctrina menos inhumana seestablece en esta Partida VI. El hijo natural,ya que no los demás ilegítimos, hereda unasexta parte del haber del padre, si éste mue-re intestado y sin dejar hijos legítimos. Estasexta parte constituye la legítima del hijo

natural". "Los esposos, cuando uno muereab intestato, sólo se heredan si no existenparientes hasta el duodécimo grado (Títu-lo XIII, ley 6^), con lo cual se apartaronlas Partidas del derecho entonces vigente,según el que mutuamente se heredabancuando no tuviesen parientes hasta el sép-timo grado. Las sucesiones de quien no dejeparientes hasta el duodécimo grado o cón-yuge, pasarán a la cámara del Rey (T. XIII,ley ffi)". "En virtud de los usos y de lasleyes góticas y ferales el marido dotaba a lamujer al casarse, y la viuda, si no contraíanuevas nupcias, quedaba, con sus hijos, co-mo usufructuaria de los bienes dejados porel marido. La situación de la viuda empeora,pues, en la Partida VI; pero cuando no haaportado dote y es pobre, se le reconocederecho a la cuarta parte de los bienes delmarido (T. XIII, ley ??•) lo cual constituyóla institución llamada cuarta marital. Fí-jase a esta cuota el límite máximo de cienlibras de oro, del que no podrá exceder aun-que el marido dejare una fortuna propor-cionalmente mayor". "Los cuatro últimostítulos tratan de la tutela y de la cúratelacomo tema relacionado a las sucesiones.La menor edad dura hasta los veinticincoaños (T. XIV, ley 2^). Pero el huérfano me-nor de edad sólo estará sometido a la tutelahasta los catorce años (T. XVI, ley 1^). Sedistinguen tres clases de tutores (guarda-dores) : el testamentario, dejado en el tes-tamento del padre; el legítimo, por ser máscercano pariente, y el dativo, designado porel juez (T. XVI, ley 5<?). La madre, si nocontrae nuevas nupcias, puede ser tutora desus hijos (T. XVI, ley 5*). El padre, y en sudefecto el abuelo, pueden nombrar tutorestestamentarios a sus hijos (T. XVI, ley 3?);igualmente la madre, si les deja herencia(T. XVI, ley 6*)". "Como la tutela terminaa los catorce años y la menor edad a losveinticinco, los menores que tienen más decatorce años no pueden actuar en juicio;hay así que darles curador (T. XVI, ley 13).Igualmente a los locos o desmemoriados(T. XVI, ley 13) y también a los pródigos(T. XVI, ley 13). En principio, el curadordebe ser dado por el juez". (Bunge, ob. y lu-gar cit., pág. 340).

Según Martínez Marina, citado por Bun-ge, la Partida VI, tomada del derecho justi-nianeo, no fue una innovación feliz en rela-ción con las leyes vigentes sobre algunasde las materias que trata. La abolición delderecho de reversión o troncalidad atacó elrégimen económico de la familia. Los bienesque acumulase ésta secularmente, por elesfuerzo conjunto de sus miembros, podíanpasar a manos extrañas, según las unionesmatrimoniales, cuando moría alguno de loscónyuges sin dejar descendientes. La dero-

gación de la ley de amortización eclesiásti-ca, en confirmación de las doctrinas de laPartida I, favoreció la acumulación y estan-co de los bienes de mano muerta de iglesiasy monasterios. La institución de la cuartamarital no concuerda con el sistema generalde sucesiones establecido en las Partidas yno hubiera sido necesaria si se hubiese res-petado el sistema antiguo. La cuarta trebe-liánica no se justifica suficientemente y seincurre en la omisión de no declarar cuándoy cómo ha de deducirse, lo que dio origena graves dudas y dificultades.

Setena Partida. "Que fabla de todas lasacusaciones, e maleficios, que lo-s ornes fa-zen; e que pena merescen auer por ende".

"Olvidanza e atreuimiento, son dos cosasque f azen a lo-s ornes errar mucho... E por-que tales fechos como éstos, que se fazencon sotaeruia, deuen ser escarmentados cru-damente porque los fazedores resciban lapena que merescen, e los que lo oyeron seespanten e tomen ende escarmiento; porquese guarden de fazer cosa que non percibanotro tal". Por estas y otras razones se dedicaesta setena Partida a legislar sobre aquellajusticia que, "destruyendo, tu elle por cru-dos escarmientos las contiendas, e los faolli-cios, que se levantan de los malos fechos,que se fazen a plazer de la una parte e adaño e a deshonra de la otra" (proemio).

Esta Partida se ocupa del Derecho penaly de los procedimientos penales. Los títu-los I, III, IV, XXX y XXXII se refierensustantivamente a los procedimientos pena-les, los títulos II, V y VI, adjetivamente,pues determinan quiénes carecen de dere-cho para acusar criminalmente por razónde infamia y de "menos valer". "El título Itrata genéricamente del procedimiento pe-nal. Cualquier hombre puede acusar a otro,menos las mujeres, los menores de catorceaños, los alcaldes o merinos y demás fun-cionarios judiciales, las personas muy po-bres o de mala vida y los individuos legal-mente infamados, los cómplices, los siervos,los libertos al señor que los franqueó, loscriados al amo, loo ascendientes, descen-dientes y hermanos. Sólo podrán acusartodos éstos si se tratare de un delito detraición, o si fueren personalmente damni-ficados, o si lo fuere algún pariente hastael cuarto grado, o suegro, o yerno o entena-do, o padrastro, o bien liberto si lo fuereel señor que lo franqueó (T. I, ley 2^). Másadelante no se reconoce impedimento algu-no para acusar por delitos contra la hones-tidad, salvo por adulterio; cualquier vecinohábil puede hacerlo por incesto (T. XVIII,ley 2*), por concúbito con religiosa, viudahonesta o virgen (T. XIX, ley 2^), por vio-lación (T. XX, ley 2?-), por pederastía (Tí-tulo XXI, ley 2*), por proxenetismo (T. XXII,

ley 2^). Igualmente por los delitos contrala religión: hechicería (T. XXXIII, ley 3?),abjuración del cristianismo para abrazar elMO'Saísmo o el Islamismo (T. XXIV, ley 8?;T. XXV, ley 4?), y herejía (T. XXVI, ley 2?).Dada la naturaleza pública del delito, sedispone en esta Partida, así corno ya seestableció en la segunda, que la traiciónpuede ser acusada o denunciada por cual-quier vecino (P. II, T. XIII, leyes 1̂ a 13).Aparte del derecho de acusar, todo hombreno infamado debe denunciar cualquier de-lito cuya comisión llegue a su conocimiento(T. I, ley 17)".

"La acusación ha de hacerse personal-mente y no por medio de personero. Muer-to el actisador. termina el juicio, lo mismopor la muerte del acusado, salvo que se tra-te de delitos de traición, o que tienen unapena pecuniaria, a más de la devoluciónde lo ilegítimamente adquirido. El procedi-miento contra un reo difunto tiene entoncespor objeto la confiscación de sus bienes oarrojar sobre su memoria nota de la infa-mia, que en ciertos casos recae también so-bre sus descendientes" (T. I, leyes 7, 8, 2425; T. II, ley 2^) .

"El juez debe estudiar el asunto en con-ciencia, porque «la persona del home es lamás noble cosa del mundo». Ha de aplicartodos los medios de prueba permitidos porla ley para probar el hecho y la responsa-bilidad del procesado. Si no le halla culpa-ble le absolverá, dando al acusador la penaa que el reo hubiese sido condenado si laacusación se probase..." "Puesto que losinfamados carecen de personería para acu-sar, la Partida VII trata ya en sus primerostítulos de la traición, de lo que llama «elvaler menos» y de la infamia. La traición escrimen contra la persona del rey que puederealizarse de varios modos y tiene pena demuerte (T. II, leyes 1? y 2^). Los hijos varo-nes del traidor quedan infamados, pierden,va rango de caballeros y no podrán alcanzar;:.onras ni dignidades; tampoco podrán re-cibir herencias. Las hijas heredan sólo lacuarta parte de los bienes del padre (T. II,ley 2^)". "El «menos valor» según antiguacostumbre proviene de dos causas: no cum-plir el pleito homenaje en debida forma, ydesdecirse en juicio de algo que antes seafirmara (T. V, le-y 2$). A pedido de parte,el rey o los jueces de la Corte, pueden pe-dir «el menos valer» de un hidalgo (T. V,ley 33), siendo ésta la forma ordinaria queasume la declaración de infamia respectode los fijodalgos. La infamia puede ser dehecho y de ley o de derecho. La segundadebía ser prácticamente más grave. La in-famia de hecho procede de la ilegitimidaddel nacimiento, de ser infamado el hijo enel testamento del padre, de la amonestación

que hiciese a un hombre el rey o algún juezpara que llevase mejor vida, o bien de queprohibiesen a un hombre y especialmente aun abogado as que acusase a alguien sinrazón, y asimismo de haber sido condenadopor delito contra la propiedad y tambiénpor difamar. La infamia legal o de derechoproviene del ejercicio de ciertas profesionesviles, como el proxenetismo, la juglaría, lalidia con bestias bravas por dinero y lausura. Causa de infamia legal es también elcomercio homosexual masculino. Para elCaballero lo es el haber sido degradado enla milicia o en la Caballería o bien el haberarrendado o vendido heredades ajenas queestuviesen en su poder por razón militar(T. VI, ley 2?0. También por haber sidocondenado por delito de traición, «o de fal-sedat, o de adulterio o algún otro yerro»"(T. VI, ley 5?-).

En el Código visigótico existía el tormento,pero aplicado con la exigencia de pruden-tes requisitos y tanto a nobles como a ple-beyos, y por delitos graves. "En las Partidasno se exigen tales circunstancias para quese proceda a dar tormento. Los jueces pue-den disponerlo sin petición de parte (P. I,T. XXX, leyes 1$, W, 4^ y &). No es nece-sario que el delito sea de carácter grave.No se establece bajo la responsabilidad deljuez, que no pueda perder el atormentadoalgún miembro. Además, no se permiteaplicarlo a los nobles ni dignidades: «nina caballeros, ni maestras de leyes o de otrosaber nin a orne que fuese consejero seña-ladamente de la corte del rey o del comúnde alguna villa o cibdat del regno, nin alos fijos destos sobredichos». Tampoco hade aplicarse a los menores de catorce añosni a las mujeres preñadas" (P. I, T. XXX,ley 2*).

En el Código alfonsino se estatuye prolija-mente el duelo judicial, dividiéndolo en dospartes: riepto y lid. En principio, sólo cum-ple a la nobleza este procedimiento. Noprocede por delitos leves, sino graves: latraición y alevosía. En esta categoría secomprenden la traición propiamente dicha,el homicidio, las lesiones, la injuria, la ca-lumnia, es decir, delitos contra las personasy la honra, y no contra la propiedad.

Se permite también el duelo judicial a losplebeyos, "los ornes de las villas et de lasaldeas segunt el antiguo fuero que solíanusar", pero en este caso, la lucha debía rea-lizarse a pie, y no a caballo como la delos fidalgos (T. IV, ley 1$). En la Partida VIIsólo se reglamenta minuciosamente el riep-to y la lid de los fijodalgos, debiendo reali-zarse el duelo de los plebeyas según losusos del lugar.

La característica predominante en losprocedimientos judiciales establecidos en la

Partida VII es la marcada desigualdad enel trato concedido a los miembros de lasociedad, según fuesen nobles o plebeyos.No pueden acusar los hombres muy pobres,ni el liberto a su señor (T. I, ley !?•), y nose permite el tormento para los fijosdalgos.El procedimiento penal típico de la noblezaviene a ser "el riepto" o duelo judicial. Aun-que esta institución nos parezca absurda,en el siglo xin debió ser conveniente comofreno contra los desmanes Ínter pares de laclase privilegiada.

Los procedimientos penales se iniciabanen el régimen adoptado en la Partida VII,por acusación, por denuncia y de oficio. Di-ce en el prólogo: "E porque la verdad de losmalos fechos que los ornes fazen, se puedesaber por los Judgadores en tres maneras;assi como por acusación, o por denuncia-ción, o por oficio del Judgador faziendoende pesquisa. Pues en la tercera Partidadeste libro fablamos de las pesquisas...queremos aqui dezir de las otras manerasporque los Judgadores deben punar de sauerlos malos fechos para estrañarlos". La acu-sación implicaba una responsabilidad mu-cho más grave que la simple denuncia, pues-to que como se ha expuesto anteriormente,si no se probaba la acusación se le aplicabaal acusador la ley del tallón, salvo en algu-nos casos en que la ley eximía de dicha con-secuencia.

El derecho penal está contenido en los tí-tulos VII a XXIX de la Partida VII. Senota aquí un adelanto en el sentido de teneren cuenta la intencionalidad para conside-rar los delitos. Contrariamente a lo queocurría en el derecho germánico, que in-fluye el derecho visigótico implantado enEspaña con anterioridad, en que se consi-deraba principalmente la ejecución del he-cho, dando muy poca importancia a la in-tención, en la Partida VII se advierte quehay una noción clara de lo que constituye lavoluntad de delinquir o intención criminaly se la diferencia de la culpa o imprudencia.Desde este punto de vista se advierte a losjueces: "E los Judgadores deuen mucho ca-tar, ante que den la pena a los acusados...en que guisa fue fecho el yerro (delito):ca si el yerro fue fecho a sabiendas, deueescarmentar a&si como mandan las leyesdeste libro. E si auiniesse por culpa de aquelque lo fizo, deue rescebir menor escarmien-to: e si fuere por ocasión, non deue resce-bir ninguna..." (T. XXXI, ley 1*; T. VIII,leyes 2^ a 6^ y 15).

"El cómplice o el encubridor son castiga-dos con pena igual o semejante y casi tansevera como la correspondiente al autorprincipal (T. XIII, ley 3^; T. XIV, leyes 18y 19). Salvo en los casos de delitos gravescontra las personas, contra la honestidad

o contra la religión, se deja al juez en am-plia libertad, para graduar la pana corpo-ral según su criterio (alveario del judgador)(T. IX, ley 21; T. XIV, leyes 18 y 19)". "Engeneral, el derecho de acusar y la pena pa-recen imprescriptibles. Sólo se fija el plazode cinco años para prescribirse el derechode acusar por ciertos delitos contra la ho-nestidad..." A diferencia del sistema ca-suístico de la legislación fo.ral, en las Parti-das se agrupan los delitos, si bien con no-menclatura un tanto confusa y difícil. Encuanto a los delitos políticos, todos se en-globan bajo el rubro de traición, que tam-bién comprende la falsificación del sello delrey y de documentos reales y de moneda(T. II, ley I*) no obstante incluirse esteúltimo delito en el título de las falsedades(T. VII, leyes 9 y 10). "Bajo el rubro de«falsedades» se castiga la falsificación dedocumentos, la usurpación de estado civil,la falsificación de pesas y medidas, el falsodeslindamiento de tierras y la falsificaciónde moneda" (T. VII).

"Los delitos contra las personas legisladosen títulos aparte son el homicidio (T. VIII),las injurias de hecho y de palabra (T. IX),el suicidio (T. XXVII) y el quebrantamien-to de la tregua en caso de desafío" (T. XII).(Eunge, ob. cit., pág. 350).

"Loe delitos contra la propiedad, tratadosen sendos títulos, son el robo (T. XIII), elhurto (T. XIV), el daño (T. XV) y la de-fraudación" (T. XVI).

"Los delitos de usurpación y abuso de au-toridad, con o sin armas, juntándolos bajoel nombre de «fuerzas», se legislan en unextenso título" (T. X).

"Los delitos contra la honestidad, trata-dos en título aparte, son el adulterio (Títu-lo XVII), el incesto (T. XVIII), la seducciónde religiosas, viudas honestas y retiradas,y doncellas (T. XIX), el rapto y la viola-ción (T. XX), el concúbito homosexualmasculino y la bestialidad (T. XXI) y elproxenetismo" (T. XXII).

"Los delitos religiosos, o sea contra la fe,que se legislan en título separado, son lahechicería (T. XXIII), la abjuración delCristianismo para abrazar el Mosaísmo (Tí-tulo XXIV), la abjuración del Cristianismopara abrazar el Islamismo (T. XXV), lasherejías (T. XXVI) y las blasfemias" (Títu-lo XXVIII).

"Las penas dispuestas en lais leyes dePartida son: muerte, perdimiento de algúnmiembro, trabajos forzados, cárcel, destie-rro, confiscación de bienes, pena pecunia-ria o multa (a favor de los damnificados odel rey). También se establece alguna veza modo de pena la pérdida total de la capa-cidad civil o muerte civil, como accesoriaa la de destierro perpetuo" (T. XVIII, ley 23).

"La pena de muerte, llamada psna de «ho-mecillo» o de «hcniecida», puede ejecutarsede distintas formas: la hoguera, el desca-bezamiento, la horca, o el echar al reo aanimales feroces" (T. XXXI, ley 6?). "Paralos delitos contra las personas y contra lahonestidad la pena es gravísima, general-mente de muerte..." "También tienen pe-na de muerte los principales delitos contrala honestidad y los delitos contra la religióncometidos por los cristianes, tratándose dehechicería, judaismo y da herejía contumazy propagandística (en este último caso lahoguera)". "Dado el espíritu aristocráticodel Código aifonsino, claro es que las penaslegales son frecuentemente más graves pa-ra el «home de los menores», villano, libertoo siervo, que para el «home de los mayores»hijodalgo o dignidad". Esto se dispone ex-presamente respecto de algunos delitos polí-ticos (P. II, T. XXI ley 3*) y contra la reli-gión (P. VII, T. XXVIII, leyes 2? a 4?-).

IV. Juicio crítico de las Partidas. LasPartidas no pueden considerarse un ver-dadero código, según la acepción que sedaba a esta palabra en el Derecho romanoy en el moderno. Un código es el conjuntode la legislación positiva y vigente en unordenamiento jurídico determinado y re-ferente a la materia que en su misma deno-minación se especifica: civil, penal, proce-sal, etcétera, y dentro de cuyas normas debedesarrollarse la conducta de las personassobre las cuales se aplica, recibiendo latransgresión a este principio una inevitablesanción, que varariará según los casos, pu-diendo ser la de nulidad de lo actuado, lapérdida de los derechos o las sancionespenales, si se trata de delitos. En este senti-do, una gran parte del contenido de lasPartidas debe descartarse como norma ju-rídica e incluirse en el carácter de normamoral o disquisición idiomática, lógica o fi-losófica; esto aparte, naturalmente, de lorelativo al Derecho canónico, inadmisibleen nuestra época por la neta separación dela jurisdicción temporal de la religiosa, peroque era algo peculiar de la época y sobretodo de las circunstancias de la España dela Reconquista.

Pero tomando la palabra en sentido am-plio, las Partidas pueden considerarse tam-bién un código, teniendo en cuenta el estadode la ciencia y la técnica legislativa de laépoca. Predomina entonces el deseo de daruna justificación racional de las normas,de explicarlas, para ponerlas al alcance delmayor número y lograr imponerlas comoderecho vigente general en una nación di-vidida tanto por las facciones domésticascomo por la diversidad de legislaciones, endonde era lo más frecuente la confusión yel desorden. "Pueden llamarse códigos tam-

bien y con mayor motivo, los cuerpos lega-les de antaño, aun tratando de materiasmuy heterogéneas, con intento de abarcartodo el derecho, como las Partidas y elFuero Juzgo" (31).

Dice Alíaro y Lafuente, el prologuista delas Partidas ya citado: "No han estado con-formes todos los escritores acerca del mé-rito de las Partidas, ni tampoco es posibleque así sucediera, cuando este código hasido objeto de la crítica en tiempos tandiversos en civilización, en costumbres ysobre todo en gusto literario, y cuandotampoco han convenido acerca de la natu-raleza de la otara de que se trata. Don Nico-lás Antonio, imitando a Cicerón en el elogioque hizo de las Doce Tablas, llama a lasPartidas cuerpo completísimo de toda laJurisprudencia española, en el año 1782.Otros no han encontrado mérito en las Par-tidas, y no ha faltado quien, colocándose enun término medio, ha afirmado que no sondignas ni de los elogios de los primeros nide las censuras de los segundos. Según Al-faro y Lafuente, considerada como obradoctrinal que reúne la ciencia jurídica yfilosófica de su tiempo, realizada con elpropósito de educar a su pueblo e instruira sus sucesores en el trono, mientras llegarael momento de establecer un cuerpo legalcompleto, las Partidas han llenado amplia-mente su cometido y consideradas en con-junto, son dignas de la mayoría de los elo-gios que se les han prodigado. "Si por el con-trario Alfonso X se propuso dar a su puebloun cuerpo legal, no podemos menos de con-fesar que bajo este aspecto es inferior alFuero Real, a pesar de haber sido escritocon posterioridad" (32).

Gómez de la Serna y Montalbán dicen que"a pesar de los defectos que reconocemos eneste código entre los que contamos tambiénel haber seguido casi exclusivamente el De-recho romano, teniendo en escasa estima laantigua legislación patria, no por eso dejade ser acreedor a los elogios que le han dic-pensado los más entendidos jurisconsultos,así nacionales como extranjeros. Superiora cuantos se publicaron en Europa en lossiglos medies; magestucso, elegante y casti-zo en el lenguaje y sembrado de máximasfilosóficas y políticas es un monumento queinmortaliza el nombre de su sabio autor yque le coloca en la línea de los primeroslegisladores". (Citado por Alfaro y Lafuenteen "Prólogo" a las Siete Partidas, lug. cit.).

"El intento de sistematización del derechomás formidable de los tiempos medios", di-ce Balbuena refiriéndose a las Partidas. Yrefiriéndose al deseo de Alfonso el Sabio de

que el monarca que quiera hacer o modifi-car las leyes debe aconsejarse con "ornesentendidas e sabidores del derecho" y que"esto lo faga con los mas... que podieree de mas tierras", afirma que no poseíaAlfonso el jactancioso "defendella y no en-mendalla" del dramaturgo del siglo XVII, yque debía estar por el contrario dispuestoa rectificar todo lo injusto y equivocado,porque el autor "non debe haber vergüenzaen mudar e enmendar sus leyes teniendorazones para ello, ya que el que ha de corre-gir a los otros es necesario «que lo sepaíazer asi mismo cuando errare»". Hace notarBalbuena como un rasgo interesante de lasPartidas, la parte referente a los judíos enla Partida VII: "Dentro del sentido cató-lico medieval, en que la raza y la religiónhebreas eran consideradas vitandas, hay, allado de las tradicionales leyes de plena du-reza y crueldad, ciertos rasgos que revelanuna forma primitiva de comprensión y to-lerancia. Así, al referirse a las sinagogas,oímos estas frases que no podríamos encon-trar en la España del Renacimiento antesdel siglo xvín: «E porque la sinagoga escasa do se loa el nombre de Dios, defende-mos que ningún cristiano no sea osado dela quebrantar, nin de sacar nin de tomarende ninguna cosa por fuerza, fueras endesi algún malhechor se acogiese a ella; caa este atal bien le pueden prender por fuer-za para levarle ante la justicia. Otrosi de-fendemos que los cristianos non metanbestias nin posen en ellas, nin fagan embargoa los judíos mientras que y estuvieren ía-ziendo oración segunt su ley»". Y hace notartambién Balbuena otro detalle curioso sobremoros y judíos, inserto en la Partida I. Seadvierte que si alguna de estas religiones seencontrase en la calle con el Viático, harábien si se humillare como los cristianos,"mas si esto non quisieren fazer, mandamosque se tuelga de la calle, porque pueda elclérigo pasar por ella, desembargadamente".Y cita a Antonio y Pío Ballesteros que des-tacan el criterio españolista y no muy ul-tramontano de Alfonso en la gran obra jurí-dica O'13). Como vemos, este juicio está enabierta oposición con los emitidos por lamayoría de los comentadores de las Parti-das. Estos autores deben haber sido capacesde ver o presentir el espíritu de Españaaflorando a través de las arquitecturas delderecho romano y canónico que se le habíanpreparado para encauzarlo y unificarlo.

Considerando, no ya las Partidas en con-junto, sino la forma en que en ellas seestructuran las diversas instituciones delDerecho político, el procesal, el civil, co-mercial y penal, puede establecerse una

(31) Cabanellas, J5iccio?iario..., v. CÓDIGO.(32) Alfaro y Laíaonte, "Prólogo" a las Siete Partidas

en Colección de Códigos y leyes... (33) Valbuena Prat, ob. y lug. cit., pág. 110 y slg.

aproximada tabla de comparación entre lodispuesto por las Partidas y las leyes ante-riores vigentes en España y también el ca-rácter y valor intrínseco de las leyes dePartidas, en cuanto han perdurado y haninfluido en las instituciones de los siglosposteriores. Sobre el Derecho político, esevidente que contribuyeron a crear la uni-ficación de España, con la noción del podercentralizado y absolutista del monarca, quelograría instaurarse a fines del siglo xv,cuando los reyes logran imponerse a la no-bleza y quitar muchas de las prerrogativasforales de las distintas regiones. Dejarontambién sembrada en España la semilla delImperio universal y el carácter de la mo-narquía de derecho divino, del cogobiernode las autoridades eclesiásticas en muchasmaterias, da la confusión entre lo moral y10 jurídico, entre la jurisdicción temporaly la religiosa, y la concesión de grandes pri-vilegias a los miembros del clero, estableci-dos como uno de los brazos del reino queintegraban las cortes y como una categoríade señores feudales entre los otros señoresy el señorío del rey. En esta materia nohicieron más que consagrar y aumentar loque ya existía con anterioridad.

Pero debe destacarse que es también en la11 Partida, referente al Derecho politice,donde se estampan las germinas palabrassobre la comunidad política, que debe estarintegrada por todos los hombres, las mayo-res, los menores y los medianos "ca todosson menester", y ese conjunto de hombres"ayuntados comunalte" es lo que forma elpueblo, debiéndose despojar esta palabra desentido despectivo. Asimismo debe tenerseen cuenta, que el carácter absoluto del po-der real se mitiga con el deber ineludiblede gobernar con justicia, y procurar el biende todos los subditos.

En la legislación sobre la familia, las Par-tidas siguen los criterios del Derecho roma-no y del canónico que modificaba, o corregíaa éste. Entre los romanos, los matrimonioscelebrados con algún impedimento eran nu-los. La Iglesia distinguió entre la validezy la ilicitud. Los impedimentos impediente-shacen ilícita la celebración del matrimonio.pero si llega a celebrarse es válido, mientrasque habiendo impedimento dirimente, elmatrimonio es nulo. Las Partidas adoptanel sistema del Derecho canónico, fijando enel impedimento por parentesco, el cuartogrado, según lo establecido en el conciliode Letrán (1215). En cuanto a los impedi-mentos por razón de clase social, la Iglesialos suprimió. En las Partidas se admite elcasamiento de libre con siervo, pero a con-dición de que el libre conozca la situacióndel siervo. La Iglesia suprimió asimismo losimpedimentos que atacaban la libertad dei

consentimiento en nombre de derechos pa-ternos o feudales. Las Partidas tambiénaceptan la doctrina de la libertad del con-sentimiento entre los contrayentes para queel matrimonio sea válido, principio de inne-gable superioridad en relación a la digni-dad y libertad de la persona humana. Y yaes mucho que se estableciera, aunque sepusieran también bastantes motivos paradesvirtuar el principio. La resistencia a lalibertad del consentimiento como requisitode la validez del matrimonio continuó ensu empeño por varios siglos, y de ello esprueba la condena que establece el Conciliode Trento, en el siglo xvi, para los que afir-men que los matrimonios contraído sin elconsentimiento de los padres, son nulos. EnEspaña, el Fuero Viejo, el Fuero Real y losmunicipales, castigaban con la deshereda-ción a la mujer que se casase sin licencia desus padres o parientes. En cuanto al divor-cio, que era admitido en el Derecho romanoy germánico, la Iglesia logró, no sin largasluchas, hacer admitir el principio de la indi-solubilidad del matrimonio y así se encuen-tra establecido en el Fuero Real y las Par-tidas, derogándose el matrimonio a jurasque había existido en la legislación visigó-tica, donde se admitía el divorcio.

"Según las Partidas, la mujer participade ¡as honras y dignidades del marido; loscónyuges deben vivir juntos, aunque uno deellos quedase ciego, enfermo o mutilado.Disponen también que «los maridos usen deles bienes de sus mujeres, e se acorran conellos cuando les sea menester; e otrosi, qu?gobiernen ellos a ellas, e que les den aquel!»cue les convenga, según su riqueza y po-derío»" (34).

Con respecto a la dote, las Partidas cam-bian lo establecido en la legislación visigo-da, en que era aportada por el marido. Si-guiendo al Derecho romano, establecen qusla dote es lo aportado por la mujer almarido.

En cuanto a los bienes gananciales, cuyaidea es de origen cristiano, existía en elDerecho visigótico y subsistieron durante laReconquista. Las Partidas respetaron suexistencia allí donde estuviese establecida,por los usos del lugar.

Las Partidas son el único cuerpo legal deeste período que da conceptos generales so-bre la patria potestad. Fiel al Derecho ro-mano, atribuye la patria potestad al abuelopaterno, aunque viva el padre, y no la con-cede en ningún caso a la madre. En cambio,el Fuero real da a entender que la patriapotestad, corresponde no sólo al padre, sinotambién a la madre viuda, lo mismo que elFuero Viejo, pues sólo a falta de ésta, lla-

(34) Minguijón y Adrián, Historia dsl Derechopág. 135 y sigts.

aian a los parientes a que se encarguen de.os menores. En los fueros municipales sere a la madre ejerciendo la patria potestadjunto al padre; la facultad de prestar elconsentimiento para el matrimonio de lastujas era ejercida en común por el padre yla madre "hasta tal punto que según losfueros de Sepúlveda y de Cáceres, faltandosualquiera de los cónyuges, debía el sobre-viviente contar con los parientes del otro".

Según las Partidas, el padre no tiene pa-tria potestad sobre los hijos ilegitimes. Si-guiendo la doctrina canónica, otorgan ple-nitud de efectos a la legitimación de los hi-jos por subsiguiente matrimonio.

No he de seguir este análisis de las insti-tuciones de las Partidas, porque sería alar-gar excesivamente este artículo y he de ter-minar limitándome a consignar algunas ob-servaciones sobre el Derecho procesal, elpenal y sobre las incidencias de las condi-ciones personales sobre las discriminacionesde las leyes.

El Derecho procesal está estructurado enla Partida III, que es considerada como lade mayor mérito técnico. Tomó sus disposi-ciones del Digesto y del Código de Justinia-110 y de las Decretales. En este aspecto, su-peró ampliamente a la legislación foral, quesólo contenía anticuadas e inconexas dispo-siciones sobre procedimientos. Con el tiem-po alcanzó aplicación constante como leysupletoria en España y América.

Del Derecho penal de las Partidas, comoya se ha dicho en las páginas anteriores, esodiosa la desigualdad con que se trata a lossospechosos o convictos de delitos, segúnsean ellos nobles o plebeyos, y es tambiénodiosa la institución del tormento. Todo elloestá dentro de las realidades de la época.

Es odioso también lo estatuido sobre eladulterio, declarando que el marido puedeacusar a la mujer de este delito, pero no lamujer al marido, y que esto lo establecieronlas leyes antiguas, pues según el juicio dela Santa Iglesia no sería así. En este casolas Partidas toman partido a favor de los"Sabios Antiguos" que ya sabemos quienesson. Se desentienden de la igualdad esta-blecida por la doctrina cristiana y aceptanaquello de que Dios estableció unos mismosmandamientos para los hombres y las mu-jeres, pero que los ángeles y los hombres lesexigen más a las mujeres.

Las desigualdades ante la ley que estable-cieron las Partidas, de acuerdo a lo que seestilaba entonces, eran muchas veces supe-radas por las virtudes de los discriminadoso por el lugar que ocupaban en el mundo,y entonces una desigualdad compensaba aotra, como en el caso de las mujeres, a quie-nes se prohibía ejercer la abogacía, por ra-zón de lo dicho por ios sabios antiguos, pero

que si eran nobles y herederas de señorío,podían ejercer todas las funciones anejasy ser jueces. También podían ejercer el go-bierno de la nación si heredaban el reino,y en esto España aventaja a otras nacionescomo Francia, donde ni siendo reinas lasmujeres podían ocuparse de los negociospúblicos.

En el juicio crítico sobre las Partidas, de-be pesar también su influencia incontrasta-ble de varios siglos en E.roaña y América.En relación a nuestro país basta con men-cionarlas como guía imprescindible en elDerecho procesal y el civil, en que sirvieronde fuente a tan gran número de los artícu-los del código de Vélez Sársfield, como lomanifiesta el mismo codificador en su con-troversia con Alberdi.

De las Partidas y demás antiguas leyesespañolas como legislación supletoria ennuestro país me he ocupado en el vocabloESPECULO de esta misma Enciclopedia.

BIBLIOGRAFÍA. — L,a citada en el texto y notas.

PARTIDAS PARROQUIALES. (V. BAUTIS-MO. CONFIRMACIÓN. LUGARES SAGRADOS. MATRI-KONIO. ORDEN SAGRADO. PÁRROCO.)

PARTIDOS POLÍTICOS. (V. ESTATUTO DELOS PARTIDOS POLÍTICOS. RÉGIMEN DE LOS PAR-TIDOS POLÍTICOS.)

PARTO. En un sentido biológico, parto esla acción de parir, o sea de expeler en tiem-po oportuno, la hembra de cualquier especievivípara, el feto que tenía concebido. En otrasvoces de esta Enciclopedia ya se ha estu-diado la importancia jurídica que tienen laconcepción de un ser humano y el períodode embarazo. Es lógico que esa importanciaaumente en el hecho del parto, porque alproducirse el nacimiento de una persona seoriginan, tanto para sus progenitores comopara el recién nacido, una serie de derechosy obligaciones que les han de acompañar atodo lo largo de sus respectivas vidas. Enese orden de consideraciones, el precitadohecho biológico (tanto si se efectúa normal-mente como si presenta caracteres distóci-cos) sirve para determinar la calidad delhijo en lo que hace a su legitimidad, puesella dependerá del tiempo que haya duradola gestación mediante un cómputo retroac-tivo a partir del momento del parto. Otraconsecuencia de ese hecho es la que se re-laciona con la prueba de su efectividad, aefectos de evitar posibles ocultaciones o si-mulaciones de la maternidad. Y tiene tam-bién su importancia —variable según lesdiversos criterios legislativos— para sabersi las condiciones de viabilidad del feto yel tiempo que haya vivido separado del

calustro materno dan lugar o no a la exis-tencia de ciertas relaciones jurídicas.

El parto se vincula también con el Dere-cho penal en cuanto puede servir para cali-ficar si la muerte violenta del nacido cons-tituye, dado el tiempo transcurrido entreuno y otro hecho, un delito de infanticidioo de homicidio. Igualmente la simulación uocultación del parto pueden configurar de-litos contra el estado civil.

Aun cuando los enormes progresos de laciencia médica hayan quitado importanciaal problema, no están lejanos los tiemposen que la presentación de un parto anormalpodría poner al médico o a la partera en ladisyuntiva de tener que elegir entre la vidada la madre y la del hijo, bien por su soladecisión cuando no tenían posibilidad deconsultar a los interesados, bien para se-guir el camino que ellos resolviesen. Claroes que las situaciones de esa índole más pa-recen de orden moral o religioso que ju-rídico.

El parto, que por regla general da a luz unsolo individuo, puede también producir elnacimiento simultáneo de dos o más cria-turas. Las consecuencias jurídicas que deesa pluralidad de nacimientos se deducehan sido igualmente estudiadas en otrasvoces de esta Enciclopedia. (M. O. y F.)(V. CONCEPCIÓN. EMBARAZO. FETO. HIJOS LE-GÍTIMOS. INFANTICIDIO. MELLIZOS. NACIMIENTO.NACIMIENTO SIMULTÁNEO. PERSONAS DE EXIS-TENCIA VISIBLE. SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DELESTADO CIVIL.)

PARVIFUNDIO. * 1. Etimología. El vo-cablo parvifundio es un neologismo com-puesto por la unión de las voces parvi, de-rivado de párvulo, en latín parvulus, dimi-nutivo de parvus (pequeño) y fundió, deri-vado de fundo, y éste del latín jundus,heredad o finca rústica. Su significado, deconformidad a su etimología es fundo pe-queño í 1 ) .

2. Concepto. El concepto de parvifundiose lo usa generalmente en Economía agrariay en Derecho agrario, como sinónimo deminifundio. Sin embargo, para algunos au-tores existe una apreciable diferencia con-ceptual entre ambos. En efecto, mientrasminifundio equivale a fundo mínimo, o seala unidad económica mínima admisible pa-ra que un predio rural pueda rendir econó-micamente, parvifundio, significa el fundopequeño, o sea el fundo de extensión super •

* Por el Dr. ANTÓNIMO CARLOS VIVANCO.

ficial inferior al mínimo aceptable, o sea elminifundio. En este supuesto, el parvifundiosería lo opuesto a latifundio, que latu sensu,significa el fundo grande y por demás im-productivo. La medida intermedia, o sea elmínimo aceptable en función a la economíade la producción, sería el minifundio que,en este caso, se identificaría con la unidadeconómica de producción, que se la definecomo el predio que, por su superficie, cali-dad de tierra, ubicación, mejoras, y demáscondiciones de explotación, racionalmentetrabajado por una familia agraria que apor-te la mayor parte del trabajo necesario,permita subvenir a sus necesidades y a unaevolución favorable de la empresa (-).

Sin embargo, el criterio expuesto no es elmás generalizado, usándose con más fre-cuencia para nombrar al fundo pequeño, osea de extensión inferior a la normal elvocablo minifundio, y por tal motivo, opues-to al latifundio (3).

Por lo general la legislación agraria y enparticular la de reforma agraria, como asitambién la doctrina y la jurisprudencia,usan más frecuentemente el vocablo mini-fundio en lugar de parvifundio. Es de hacernotar que la voz minifundio también es uuneologismo que no figura en el Diccionariode la Real Academia, al igual que parvi-fundio. Pero no obstante ello, es de usofrecuente en la terminología corriente usa-da en economía, en sociología y legislaciónagraria, tanto en la Argentina como en losdemás países de América y de Europa (4).

El análisis del concepto parvifundio, quepor lo general se lo considera sinónimo deminifundio, se ha hecho al desarrollar eltema referente a la propiedad agraria, porcuyo motivo, para conocer su significación,contenido y modalidades, deberá consultar-se en esta Enciclopedia el vocablo PROPIEDADAGRARIA en la parte referente a sus elemen-tos integrantes, en este caso, el objeto y enel análisis del mismo, la parte correspon-diente a las deficiencias por razón ¿e laextensión superficiaria, y de la explotación.

PASAJE (CONTRATO DE). * SUMARIO: I. Partegeneral. 1. El contrato de pasaje en la legis-lación vigente. 2. Concepto y naturaleza. II.Transporte terrestre de pasajeros. 1. El ar-tículo 184 del Código de comercio. 2. Funda-

(1) Conf. Barcia, R., Diccionario General Etimológico dela Lengua Española, Edic. Anaconda, t. IV, págs. 466 y 710;Monla,u, F., Diccionario Etimológica de la Lengua Cas-tellana, Ed. El Ateneo, págs. 918 y 723, y Diccionario dela Real Academia Española Edic. 1339, págs. 952 y 623.

(2) Confr. Decreto Reglamentario de la Ley n? 13.246de Arrendamientos y Aparcerías Rurales, art. 30.

(3) Confr. Abel, W., Política Agraria, Ed. El Ateneo;Lynn Smith, Sociología de la Vida Rural, Ed. Tip. Arg.;Zulueta, M. M. y Sánchez, Julia, Economía Agrícola,Edic. Salvat, Barcelona, en los capítulos referentes aeste tema.

(4) Confr.: Ley de Reforma Social Agraria de Co-lombia, n9 135, de 1961. Decreto de Reforma Agraria d2Honduras, n° 2, de 1962. Ley de Reforma Agraria deChile, n° 15.020, de 1962, etcétera.

Per el Dr. HUGO CHARNY.

mentó de la responsabilidad, 3. Personasprotegidas. 4. Duración de la responsabilidad.5. Medida de la indemnización. 6. Cláusulasde irresponsabilidad. 7. El contrato de pasajeen el transporte ferroviario. 8. Normas aplica-bles al transporte por automotores. 9. Trans-porte de pasajeros en automóviles de alquiler.III. Transporte marítimo de pasajeros. 1. His-toria. 2. Concepto y naturaleza. 3. Forma yprueba del contrato. 4. Formación del con-trato. 5. Obligaciones del transportador: a)El buque; b) condiciones de navegabilidad,seguridad e higiene del buque; c) puertoconvenido; d) realización del viaje; incumpli-mientos contractuales; ruta y escalas; e) alo-jamiento; f) alimentación; g) asistencia mé-dica; h) muerte del pasajero; i) equipa-je; j) seguridad del pasajero. 6. Cláusulasexonerativas o limitativas de responsabili-dad. 7. Obligaciones del pasajero: Preciodel pasaje; obligación de embarcarse a lahora prefijada; respeto de los reglamentosde a bordo; obediencia al capitán. 8. Elproblema del pasajero clandestino. 9. Inmi-grantes. IV. Transporte aéreo de pasajeros.1. Normas aplicables. 2. Forma y prueba delcontrato. 3. Obligaciones del transportador.Equipaje. 4. Obligaciones del pasajero. 5.Responsabilidad del transportador: A. Gene-ralidades. B. Regulación de la responsabili-dad. C. Exoneración de responsabilidad. D.Limitación de la responsabilidad. E. Pérdidadel derecho de ampararse en las cláusulasexonerativas o limitativas. F. Responsabilidaden el transporte gratuito. G. Tribunal com-petente. H. Ley aplicable. I. Caducidad dela acción.

I. Parte General1. El contrato de pasaje en la legislación

vigente. El Código de comercio dispone ensu artículo 8°, inciso 5"?, que constituyenacto de comercio las empresas... de trans-portes de personas por agua o por tierra(').Pero no se ocupa especialmente del trans-porte de personas por vía terrestre, siguien-do el ejemplo de otras legislaciones quetampoco disciplinan la materia ( 2 ) . Contie-ne únicamente la norma del artículo 134,que regula la responsabilidad de las empre-sas ferroviarias en casos de muerte o lesiónde un viajero (3) acaecidas durante el trans-porte ( 4 ) .

(1) Al referirse a empresas, la ley considera que elacto aislado de transporte tiene carácter civil. Castillo,R. S., Curso de Derecho Comercial, I, n» 113; Fernán-dez, R., Código de Comercio Comentado, I, 1, pág. 53,nota 26.

(2) Así. por ejemplo, Italia y Francia. V. Vidari, E.,Corso di Diriíto Commerciale, 5« ed., IV, n? 3295; Manara,U., La responsabilitá delle amministrazioní ferroviaria,pág. 34; Marchessini, M., Del contralto di trasporto, Ro-ma, 1888, I, pág. XVIII; Bruschettini, A., "Del contraltodi trasporto", en Commentario al Códice di Commercio,de E. Bensa y otros, vol. IV, pág. 320; Fernández,op. oit., I, 1, pág. 303; Siburu, J. B., Comentario delCódigo de Comercio Argentino, Bs. As.. 1302, III, n? 730;Malagarriga, C., Tratado de Derecho Comercial, 2'í ed.,III, pág. 53, ni 11.

(3) Se entiende por viajero —aclara Fernández, I, 1,pág. 303, nota 36— toda persona que va en el tren encarácter de pasajero. V. Siburu, op. y vol. cito-, n? 735;Malagarriga, C., Códigro de Comercio Comentado, Bs.As., 1934, I, n9 364.

(4) El art. 162, Cód. com., también hace referenciaal transporte de personas.

La ley 2873 (5) y el reglamento general deferrocarriles (°) llenan el vacío de la legis-lación de fondo al establecer las normas quedeben regir el transporte de pasajeros porferrocarril.

El transporta automotor de pasajeros seencuentra regulado por la ley 12.346 en elorden nacional y numerosas leyes provin-ciales, las que omiten considerar el proble-ma de la responsabilidad. Sin embargo, ycomo resultado de una jurisprudencia uni-forme, le son aplicables la disposición delartículo 184 del Código de comercio y subsi-diariamente las de la ley 2873 y del regla-mento general de ferrocarriles. Lo mismopuede decirse con respecto al transporte depasajeros efectuado por tranvías o subterrá-neos. Por aplicación de lo establecido porel artículo 206 del Código de comercio di-chas normas se aplican al transporte depasajeros efectuado por medio de pequeñasembarcaciones: barcas, lanchas, lanchones,falúas, balleneras, canoas, etcétera.

El transporte marítimo de pasajeros seencuentra en cambio contemplado por elCódigo comercial (7) en tanto que el trans-porte aéreo se halla regulado por el Códigoaeronáutico (8). Rigen asimismo para estosdos últimos tipos de transporte algunas con-venciones internacionales expresamenteaprobadas por nuestro país mediante leyesde la Nación.

2. Concepto y naturaleza. El contrato depasaje puede definirse como aquél por elcual una de las partes (empresa de trans-porte) asume la obligación de conducir ohacer conducir a una persona (viajero opasajero) de un lugar a otro, mediante elempleo de un medio adecuado (automotor,ferrocarril, buque, avión) y a cambio deuna remuneración (precio del transporte)a cargo de la otra parte.

La razón de que muchas legislaciones nose hayan ocupado en especial del transportede personas, debe buscarse en las vacilacio-nes que ha provocado la determinación dela índole del contrato, en cuanto a si es denaturaleza civil o comercial ( 9) .

Es indudable que en el transporte de per-sonas se dan algunas características quelo diferencian claramente del transporte decosas. Así se ha señalado que, al faltar lacosa objeto del transporte, faltan tambiénlas típicas figuras del remitente y del des-tinatario, lo que otorga una fisonomía dis-tinta y propia al contrato a la vez que unacondición jurídica diferente a los intervi-nientes (10). De estas premisas se ha infe-

(5) Titulo ni, cap. I, arte. 33 a 43.(6) Arts. 122 a 168 (pasajeros) y 169 a 185 (equip.-jes).(7) Arts. 1103 a 1119. Infra. Cap. III.(8) Arts. 105 y sigts. Inira. Cap. IV.(9) Siburu, op. y vol. cits., n9 730.(10) Bruschettini, pág. 213.

rido que el contrato de pasaje no constituyeun contrato de transporte en el sentido delDerecho comercial sino una simple locaciónde obra conforme a las normas del Derechocivil ( u ) . Otros autores lo han consideradocorno un contrato mixto de locación de obray de cosa, por el derecho del pasajero aocupar el puesto fijado, desde el lugar dela partida hasta el de arribo (1 2). Esta últi-ma teoría es fácilmente rebatible porque delo contrario también habría que aceptar quehay locación de cosa en el transporte demercaderías, por el derecho que tiene elcargador de ocupar un espacio en los ve-hículos para el transporte de los efectos.

La principal obligación del transportistaconsiste en trasladar al pasajero desde ellugar de partida hasta el punto de destino.El contrato supone algunas obligaciones ac-cesorias para la empresa: reserva dsl lugaradquirido por el viajero (asiento, dormito-rio, camarote), su alimentación en algunoscasos y asistencia médica y la guarda ytransporte de su equipaje (13). Ello no alte-ra la naturaleza del contrato ni le da uncarácter sui generis como lo ha entendidoparte de la doctrina (14).

Toda vez que es realizado por empresas,el contrato de pasaje es comercial. Participade las características fundamentales de to-do contrato de transporte, aunque tienerasgos autónomos que lo diferencian dpicontrato de transporte de mercaderías.Esencialmente constituye una locación deobra (10), y no obstante las obligaciones ac-cesorias del transportador, no por ello varíasu naturaleza.

Se trata de un contrato bilateral, onerosoy consensual. Dada esta última caracterís-tica se perfecciona por el simple consenti-miento de las partes, sin que la ley imponganingún requisito formal (10).

II. Transporte terrestre de pasajeros1. El artículo 184 del Código de comercio

Como ya hemos señalado, se trata de laúnica norma del Código comercial sobre lamateria: "En caso de muerte o lesión de unviajero, acaecida durante el transporte enferrocarril, la empresa estará obligada alpleno resarcimiento de los daños y perjui-

(11) Franchi, L., Mentíale di Diritto Com-mercíale, Mi-lán, 880, pág. 391; Lyon Caen, Ch. et Renault, L., Traite<Ie Droit Commercial, 53 ed., III, 119 701.

(12) Vidari, IV, n? 3291.(13) Lyon Caen et Renault, V, «19 831.(14) V. Malvagni, A., Contratos de transporte por

agua, Bs. As., 1956, pág. 751, nota 8.(15) Malvagni, loe. cit.; v. Bruschetíini, pág. 320.(16) En el transporte ferroviario, sin embargo, quien

desee viajar debe proveerse previamente del boleto opasaje. En el transporte aéreo, el contrato de pasaje de-be ser probado por escrito (arts. 106, 1? parte, Cód. Aero-náutico) . En los transportes aéreos de itinerario fijo,el contrato se comprueba con la experición del boleto<art. 105, 2? parte).

cios, a menos que se pruebe que el accidenteprovino de fuerza mayor o sucedió por culpade la víctima o de un tercero por quien "aempresa no sea civilmente responsable". Es-te precepto es reproducido por el artículo 65de la ley 2873, aunque con una diferenciafundamental: en tanto que el artículo delCódigo se refiere a muerte o lesión de unviajero, la ley mencionada habla de acci-dente. De esta forma, sin lugar a dudas,debe interpretarse lo dispuesto por el ar-tículo 184, ya que la muerte o lesión puedenser las consecuencias más frecuentes de unaccidente, no obstante lo cual puede ocurrirque el pasajero sufra un daño .sin que seproduzca lesión corporal (17).

El texto legal se refiere únicamente a ¡aresponsabilidad de las empresas ferrovia-rias. Pero como ya lo hemos indicado, se haextendido su aplicación a todos les mediesde transporte de pasajeros, con el propositode dar en todos los casos la misma pro-tección (i»).

2. Fundamento de la responsabilidad. Laobligación del transportador consiste en lle-var a las personas transportadas a destino,sanas y salvas. Por ello debe obrar con lamayor diligencia, tanto en la seguridad delos vehículos empleados para el transporta,como en la realización del mismo con loscuidados correspondientes. Como lo disponeel artículo 162 del Código de comercio, eitransportador responde, por sí o por sus de-pendientes, por los accidentes acaecidos du-rante el viaje, sin que baste la demostraciónde haber sido diligente. La ley lo consideraculpable en todos los casos, a menos quepruebe la existencia de alguna de las cau-sales eximentes enumeradas: fuerza mayor,culpa de la víctima o de un tercero porquien la empresa no es civilmente respon-sable. Vale decir que se crea una presunciónde culpabilidad. Esta presunción es jumtantum, o sea, que admite prueba en con-trario. Pero la prueba debe limitarse a !ademostración de la existencia de alguna delas eximentes expresamente señaladas porel artículo 184.

La responsabilidad del transportador, talcomo se encuentra legislada la materia ennuestro Derecho, es de naturaleza contrac-tual. En otros países, donde no existe unanorma similar al artículo 184, la doctrinay la jurisprudencia se han visto en la nece-sidad de determinar el origen de la respon-sabilidad del porteador. De ese modo seplanteó el debate entre las teorías de la

(17) Siburu, III, n? 731.(18) Spota, A., notas en J.A., 1944-11-701, y J.A.,

1956-1-253; Aleonada Aramburú, C.R.S., "Ámbito de apli-cación del art. 184 del Código de Comercio", en La, I/ey,80-891; Mal,:garriga, Tratado, III, pág. 77.

presunción de culpa (1 9) , del riesgo profesio-nal(-o) y de la culpa contractual ( - i ) . Esadiscusión no tiene razón de ser en nuestropaís dados los términos del artículo 184 (-2) .

3. Personas protegidas. Se sostiene endoctrina que, por fundarse la responsabili-dad del transportador en la teoría de la cul-pa contractual, solamente pueden invocar elartículo 184 las personas que viajen en vir-tud de un contrato de transporte celebradoexpresa o tácitamente (23). Y coincidente-mente, que dicha norma no es aplicable tra-tándose de personas que viajen sin boleto,o con boleto falsificado, o usado, o con abe-no de otro (-4). Nos inclinamos, sin embar-go, por la opinión contraria, según la cua!es suficiente que la víctima del accidentehaya iniciado el viaje como pasajero, de-biendo probar la empresa que viajaba clan-destinamente o que no lo hacía en los co-ches destinados a pasajeros C 2 3 ) . Por otraparte, el decreto 23.724 del 7 de agosto de1948 dispuso que los viajeros sin boleto, ocon boleto usado, deberán abonar el im-porte del trayecto hecho sin boleto y unemulta igual al doble de ese importe y nomenor de veinte pesas. Conforme con estadisposición, el que viaja sin boleto es asi-

(19) Sostenida por Boistel, A., Cours de Droit Com-mercial, París, 1890, n9 560; Duverdy, Traite du contratds transport par ierre en general et spécialement parchemms cié fer, París, 1874, n<.' 39; Manara, op. cit., n<> 9;Rodiére, Droit des transporta, París, 1953, II, n9 849.

(20) Fernández, I, 1, pág. 289; Castillo, op. cit., II,n9 379. Cámara, H., Contrato de transporte de cosas,Córdoba, 1946, pág. 224, nota 4, señala que conformea la teoría del riesgo, en muchos casos se respondehasta del caso fortuito, que en materia de transportees causa liberatoria de responsabilidad. Agrega que,como construcción doctrinaria, la teoría del riesgo re-cién surgió a fines del sig!o pasado, no siendo creíbleque el legislador haya pretendido seguirla.

(21) Ripert, G., Tratado elemental de Derecho comer-cial, trad. Bs. As., 1954, n'.> 2435; Siburu, III, nos. 698y 704; Malagarriga, Trat., III, n» 23; Cámara, pág. 224.

(22) "De acuerdo con el art. 184. Cód. com., la pre-sunción de responsabilidad contractual la impone la leyen contra del transportador, quien, tiene la obligaciónde conducir al pasajero, sano y salvo, hasta el lugar dedestino, y sólo se lii>era si media fuerza mayor, culpade la propia víctima o culpa de un tercero" (Cám. Nac.Civ., Sala B, 26-9-1960, La Ley, 102-257; 11-12-1952, LaLey, 69-261; Cám. 3<> C.C. Rosario, 22-10-1954, La Ley,78-75; Cám. Com. Cap., 13-3-1957, La Ley, 87-415; Cám.Fed. Cap., 29-8-1950, La Ley, 60-950). "La responsabilidadde la empresa ferroviaria no puede eludirse si no pro-porcionó al pasajero, en retribución del precio cobradopor el transporte, los medios necesarios para viajar concomodidad y seguridad" (Cám. Nac. Civ., Sala E, 6-10-1960, La Ley, 101-988; 3-6-1961, La Ley, 103-382). "Corres-ponde al tranportador la prueba de las causales eximen-tes de la responsabilidad que surge del ,art. 184". (Sup.Corte Bs. As., 31-5-1960, Acuerdos y Sentencias, IV-170)."El porteador ferroviario no puede alegar la culpa dela víctima si ésta, como pasajero, debió viajar en formapeligrosa por exigencias del tranporte actual". (Cám.Nac. Civ., Sala F, 8-9-1960, La Ley, 101-986). "Para quela empresa de transporte se exima de responsabilidadcuando el accidente sucedió por culpa de la víctimao de un tercero, es necesario que ésta haya sido lacausa única o exclusiva del percance, es decir, que nomedie culpa alguna del porteador". (Sup. Corte Bs. As.,20-8-1957, Acuerdos y sentencias, 1957-IV-211).

(23) Siburu, III, n» 735.t(24) Siburu, loe. cit.(25) Malagarriga, Cód. com., I, n9 364, conf. Fernán-

dez, I, 1, pág. 303 nota 36.

mismo considerado como pasajero, ya queen lugar de obligársele a descender delvehículo, se le cobra un recargo (2 B) . Losempleados de las empresas, mientras se en-cuentran prestando servicios, no quedan in-volucrados en la norma que comentamos.

La responsabilidad contractual del trans-portador por accidente se mantiene en elcaso de viajeros que no pagan boleto: talel caso de franquicias otorgadas por las em-presas a sus empleados fuera de servicio, ode personas a cuyo traslado gratuito se obli-gan aquéllas por cláusulas especiales delcontrato de concesión ( 2 7 ) . Distinto es elcaso del transporte benévolo, gracioso o decomplacencia, que tiene lugar cuando e:dueño o guardián del vehículo invita o con-siente en llevar a otra persona, por acto demera cortesía, sin que el viajero se encuen-tre obligado a efectuar ninguna retribuciónpor el transporte (-8). De ocurrir un acci-dente durante el transporte benévolo, el pa-sajero tiene derecho a reclamar indemniza-ción por los daños y perjuicios sufridos. Perola responsabilidad no es en tal caso con-tractual sino extracontractual o aquiliana yson de aplicación los artículos 1109, 1113 y1133 del Código civil.

4. Duración de la responsabilidad. Laresponsabilidad de la empresa comienza enel momento en que el pasajero asciende alvehículo y subsiste hasta su descenso endestino. En efecto, el artículo 184 se refierea la muetre o lesión del viajero acaecidadurante el transporte.

5. Medida de la indemnización. La repa-ración a cargo del transportador debe serpor la totalidad de ios daños. La ley imponeel pleno resarcimiento de los daños y per-juicios, expresión en la que debe conside-rarse incluido el daño moral ( 2 9 ) .

(26) Malagarriga, Trat., pág. 59. Por nuestra parte pen-samos que en el transporte terrestre es pasajero todapersona que asciende al medio de transporte con ánimode trasladarse a otro lugar, por tratarse de un contratono solemne.

(27) Brebbia, R. H., Accidentes de automotores, Bs.As., 1961, pág. 249.

(28) Brebbia, op. cit., pág. 231. V. Acuña Anzorena,"Transporte gratuito y responsabilidad en caso de acci-dente", en La Ley, 1S-209.

(29) Siburu, III, n° 732; Segovia, L,., Explicación yCritica del Código de Comercio, Bs. As., 1892, I, n? 649;Fernández, I, 1, pág. 305; Malagarriga, Traí., pág. 60;Orgaz, A., "El daño moral en el contrato de transpor-te", en La Ley, 51-287; Colombo, L. A., "En torno a laindemnización del daño moral", Rev. La Ley, 28-3-1963,pág. 1; Brebbia, R. H., El daño moral, Bs. As., 1950,pág. 185, estima que la expresión pleno resarcimientono basta para que se considere incluida en ella la com-pensanción del agravio moral si no se acepta que ennuestro Derecho privado tiene consagración legal elprincipio de carácter general que obliga a resarcir losdaños extrapatrimoniales en los casos de responsabilidadcontractual.

La Suprema Corte de Tucumán, en fallo de fecha14-11-1954, ha señalado que "procede el pedido de in-demnización del daño moral que se ha sufrido por lamuerte de un hijo en el caso de transporte de pasaje-ros, sin que influya la circunstancia de que el hechono haya sido declarado delito criminal en la jurisdicción

6. Cláusulas de irresponsabilidad. En eltransporte terrestre de pasajeros, este pun-to no ofrece dificultades interpretativas, yaque es nula cualquier estipulación por laque los transportadores pretendan limitar oexcluir su responsabilidad, en virtud de laclara disposición del texto legal.

7. El contrato de pasaje en el transporteferroviario. La ley 2873 dedica el primercapítulo del título III a la conducción depasajeros. Y el reglamento general de ferro-carriles se ocupa del transporte de perso-nas en los artículos 116, 118, 122 a 186 y382 a 394.

El artículo 35 de la ley 2873 establece elderecho de todo habitante de la Repúblicade servirse de los ferrocarriles en explota-ción. El mismo artículo, sin embargo, en suapartado segundo, dispone que las empresastendrán el deber de no aceptar en los tre-nes y estaciones o expulsar de ellos a laspersonas que por su estado molestasen alpúblico, que llevasen armas de fuego car-gadas o no quisieran sujetarse a los regla-mentos. El precepto legal es confirmado porel artículo 116 del reglamento general deferrocarriles.

Para viajar por ferrocarril es necesarioproveerse previamente del pasaje o boleto.El decreto 23.724 del 7 de agosto de 1948 hamodificado lo dispuesto por los artículos 141y 143 del reglamento general de ferrocarri-les, prescribiendo que cuando haya en eltren un pasajero sin boleto, deberá abonarel importe correspondiente al trayecto he-cho sin boleto y además una multa igualal doble de ese importe, que no podrá serinferior a veinte pesos (3 0).

Los boletos pueden ser de primera o se-gunda clase, a los que se han agregado aho-ra los llamados servicios pullman. El pasa-jero puede viajar sin problemas en una claseinferior a la de su boleto, pero para hacerloen una superior debe dar aviso al guarda-tren y abonar la diferenica de precio desdela estación donde cambiase de coche.

El reglamento general establece descuen-tos por devolución del precio del boleto, di-ferentes según ello ocurra antes o despuésde la partida del tren.

Dispone asimismo que si el pasajero conboleto de primera se viera obligado a viajaren segunda por falta de comodidades, sele reintegre el precio íntegro de su billeteal terminar el viaje. Asimismo, el pasajerocon boleto de segunda que, por igual motivo,deba viajar en primera, no deberá abonar

competente, ya que no es un caso de responsabilidadcomún regido por las normas pertinentes del Códigocivil, sino de una responsabilidad especial que imponeel resarcimiento «pleno» de los daños y perjuicios quepudieran haberse ocasionado, cualquiera que haya sidosu naturaleza, siempre que resulten probados y sean unaconsecuencia directa del heciio que les ha dado origen".

diferencia alguna (art. 37, ley 2873). Final-mente, si el pasajero debiese viajar de piepor estar ocupadas todos los asientos de laclase que expresa el boleto, tendrá derechoa que se devuelva la mitad de su pasajesalvo convención en contrario.

En la práctica no se cumple ninguna deestas disposiciones.

El artículo 38 de la ley y el 169 del regla-mento general acuerdan al pasajero el de-recho a llevar consigo un equipaje cuyopeso total no exceda de 50 kgs. Este equi-paje debe viajar en el furgón del tren, salvolos pequeños bultos de mano (art. 169, regí,gral.). Se prohibe llevar como equipaje ma-terias explosivas (salvo las pequeñas canti-dades de pólvora que llevan los cazadores)o armas de fuego si no estuviesen descar-gadas y desmontadas; o animales vivos omuertos.

El pasajero tiene derecho, a la termina-ción del viaje, a que se le restituya lo quellevó como equipaje o se le responda de lofaltante o deteriorado. Las empresas noresponden, sin embargo, de los objetos quelos pasajeros lleven consigo, ni de las joyas,pedrerías, dinero, billetes de banco, títulosde la deuda pública o hipotecarios u otrosdocumentos de la misma clase, contenidosen un equipaje entregado para conducir, sino se hubiesen manifestado en forma espe-cial y determinada.

El reglamento, a su vez, establece en suartículo 179 que la responsabilidad por pér-dida o extravío de equipajes "estará sujetaa las reglas siguientes:

"1? Tratándose de equipaje cuyo valorno haya sido declarado, la empresa pagarápor su pérdida una indemnización que enningún caso podrá exceder de $ 100 mone-da nacional.

"29 Si el valor del equipaje hubiese sidodeclarado, la empresa podrá cobrar, comoseguro, una tarifa adicional aprobada porla Dirección General de Ferrocarriles y pa-gará, en caso de pérdida, el valor declaradoo asegurado, salvo que probare falsa decla-ración.

" 39 Si el valor declarado fuese superiora $ 1000 moneda nacional la empresa estaráen libertad de aceptar o no el seguro delos equipajes. No aceptándolo, el transporteserá condicional.

"4? Se considerará perdido el objeto queno haya sido entregado por la empresa alpasajero dentro del plazo de ocho días dereclamado, teniendo el pasajero el derechode exigir el pago inmediato de la indemni-zación, salvo caso as fuerza mayor o culpadel mismo.

(30) Este mínimo ha sido duplicado por decreto4300/63.

" 5? La empresa no responderá por nin-gún, bulto que lleven consigo los pasajerosen los coches, salvo prueba de la culpa di-recta de la administración o de sus emplea-dos. Tampoco responderá por las joyas, pe-drerías, dinero y documentos de valor quecontuviera un equipaje, si no se hubiesemanifestado especial y determinadamente".

Por su parte, para "el caso de avería delequipaje o retardo en su entrega", el artícu-lo 181 del reglamento, dispone que "la em-presa indemnizará al pasajero el daño queacredite haber sufrido, hasta un importeque no excederá las indemnizaciones esta-blecidas en el artículo 179".

8. Normas aplicables al transporte porautomotores. Este transporte en general sehalla regido por la ley 12.346 que data delaño 1937. Un año antes se había sancionadola ley 12.311, relacionada con el transportecolectivo de personas en la ciudad de BuenosAires.

La ley 12.346 se dictó con el propósito dereglamentar el transporte automotor porcaminos, cuando se lo explote por empresasque, mediante retribución, efectúen el trans-porte de pasajeros, encomiendas o cargas.

Las empresas sometidas a la ley, que de-sarrollan su actividad comercial mediantepermisos acordados por la autoridad admi-nistrativa, deben aceptar el transporte depersonas y mercaderías sin acordar prefe-rencias por razón de tiempo o lugar. Debenasimismo sujetarse a las tarifas aprobadasy a las velocidades y recorridos autorizadosy asegurar sus riesgos y los de las personasy cargas que transporten (art. 10).

En cuanto a la responsabilidad del trans-portista automotor de pasajeros por acci-dentes, ya hemos señalado que la doctrinay la jurisprudencia se han inclinado en elsentido de que debe aplicarse la norma delartículo 184 del Código de comercio (31). Elmismo criterio se ha seguido con respecto altransporte de personas en tranvías, ómnibusy colectivos (S2).

9. Transporte de pasajeros en automóvi-les de alquiler. Se ha debatido en doctrinasi la persona que explota habitualmenteuno o varios autos de alquiler o taxímetrospuede ser considerada como empresario enel sentido del artículo 8?, inciso 5?, del Có-digo de comercio. Brebbia se inclina por laafirmativa siempre que esa persona tenga

a otras a sus órdenes, posea uno o másvehículos y reúna por lo tanto los requisitosde empresa: actividad económica profesio-nalmente desarrollada; una organizaciónde los factores de producción encaminadaa obtener un bien material o un serviciodestinado al cambio; riesgo a cargo de quienrealiza la explotación y propósito de lu-cro (33). La jurisprudencia, poco abundanteen la materia, ha sido en general adversa,salvo el fallo de la Cámara civil, Sala F, dela Capital, del 29 de octubre de 1959, segúnel cual la responsabilidad contractual porel transporte de personas, emergente delartículo 184 del Código de comercio, com-prende los servicios de pasajeros efectuadosmediante automóviles, con taxímetro o sinél" (34).

III. Transporte marítimo de pasajeros1. Historia. El transporte de personas por

vía marítima, con carácter de pasajeros, da-ta de épocas antiguas. Ya la ley pseudo-rodia (35) contenía algunas normas relati-vas a los viajeros distintos de los comercian-tes que acompañaban sus mercaderías. Seocupaba del espacio reservado a los mismosen el buque, de la obligación de depositarel oro y valores en manos del capitán, dela prohibición de encender leña o freír pes-cado, etcétera (se).

Los Roles de Olerán (3?) y el Consuladodel Mar (38) también contenían reglas vin-culadas al transporte de pasajeros, especial-mente el segundo, que contenía numerososdetalles (39). Así, el título 8"? se ocupa de"las mutuas obligaciones entre el patrón,los mercaderes y pasajeros embarcados".Define al pasajero o peregrino como aquélque paga flete por su persona y su equipaje,el cual no se considera mercancía si tienemenos de cierto peso, como tampoco esmercader la persona que pague como fletemenos de cierta cantidad (Cap. 111).

También las Partidas ( 4 < > ) ) se ocuparon delos pasajeros, al igual que las Leyes deIndias.

Como señala Malagarriga ( 4 1 ) , tres acon-tecimientos, en distintas épocas, dieron im-

(31) Cám. Civ. 1«, Cap., 12-7-1950, La Ley, 59-471;Cám. Civ., Sala C, 24-8-1955, La Ley, 81-97; Sup. CorteBs. As. 23-5-1950, La. Ley, 59-153; Cám. lí, La Plata,2-6-1950, J. A., 1950-III-567; Sup. Trib. Santa Fe, 29-12-1942, LÍI Ley, 29-597; Cám. Ap. Rosario, Sala II, 24-6-1947,La Ley, 47-683. V. Fernández, I, 1, pág. 303; Malagarri-ga, Trat., III, pág. 77; Brebbia, Accidentes de Automo-tore, cit. pág. 265 y sigts.; Spota, en J. A., 1944-11-701.

(32) Cám. Civ. 2", Cap., 11-9-1340, J. A., 72-20; Cám.Civ., Sala C, 25-2-1954, La. Ley, 74-679; Cám. Ap. Bosario,Sala III, 23-7-940, La Ley, 10-741.

(33) Brebbia, op. cit., pags. 271-2.(34) La Ley, 96-207.(35) Recopilación cuyo origen se remonta a los años

600-800 d. C. V. Omeba, VII, voz DERECHO MMÜTIMO, Cap.III, pág. 785.

(3G) Pardessus, J., Collecíion des lois maritimes an-térietíres au XVIII siécle. París, 1823-56, I, pág. 220 ysigts.; Dejardins, A., Traite de droit commercial ma-ritime, París, 1878-89, IX, pág. 17 y sigts.; Brunetti, A.,Derecho -marítimo privado, trad. de Gay de Montella,Barcelona, 1950, I, pág. 169.

(37) Siglos xi ó xn. V. Omeba, VII, loe. cit.(38) Fines siglo xxn. V. Omeba, VII, loe. cit. y Omeba,

IV, pág. 72, CONSULADO DEL MAH.(39) Ripert, Drolt Maritime, 4? ed., París, 1952, II,

ni 1959.(40) Part. V. Tít. IV. Ley I.(41) Trat. III, pég. 187.

OMEBA XXI-17

pulso al transporte de pasajeros: a) lasCruzadas, después de las cuales los viajesse hicieron usuales en el Mediterráneo, ha-biendo; surgido verdaderas empresas (42).

b) El descubrimiento de América, que dioorigen a una corriente migratoria en cons-tante aumento.

c) La navegación a vapor, que hizo másseguros y regulares los viajes.

No obstante los precedentes enunciados,ni la Ordenanza francesa de 1681 ni el Códede commerce hacen referencia al contratode pasaje marítimo.

Entre los primeros Códigos que se ocupande la materia cabe citar el holandés de 1838,el de comercio argentino de 1859/60 y elCódigo alemán de 1891.

2. Concepto y naturaleza. El contrato detransporte de personas, tamoién conocidocon el nombre de contrato de pasaje, esaquél por el cual un armador, propietarioo no del buque, se obliga a transportar deun puerto a otro a determinada persona,juntamente con su equipaje, por un pre-cio (43). Brunetti agrega que "el transportedebe ser efectuado con una nave especial-mente aparejada para el servicio de pasa-jeros", teniendo en cuenta que la ley sometea dichas naves a un contralor de policía deseguridad y otros requisitos de índole admi-nistrativa y sanitaria (44). Creemos pornuestra parte, que la adecuación de la navea tales requisitos no modifica la relacióncontractual. Puede haber contrato de pasa-je aunque la nave no reúna todas las exi-gencias administrativas o sanitarias. Lo quese modificará, en todo caso, será la respon-sabilidad del armador, pero no la existenciadel contrato.

La primitiva concepción que asimilaba elcontrato de pasaje al fletamento (40) hasido superada por la doctrina. La mayorparte de los autores comcide en considerarel contrato de pasaje como una especie delgénero contratos de transporte ( 4°). Y como

(42) En Venecia las haMa c-on servicios en los quese establecían fechas de salida. Brunetti, loe. cit.

(43) Fernández, VI, pág. 401.(44) Brunetti, op. cit., III, pág. 587.(45) Valin, a propósito del cálculo del flete, asimila

la muerte del pasajero durante el viaje a la pérdida demercaderías; Pothier define el flete como el alquilerque se conviene para su pasaje o para el transporte demercaderías. Pardessus sostiene la necesidad de aplicaral transporte de pasajeros todas la reglas del contratode fletamento. Cits. por Ripert, II, n<? 196-4.

i(46) Desjardins, op. cit., III, n9 864; Lyon-Caen etRenault, op. cit., V, n? 830; Ripert, III, n9 1964; Dación,D., Tratado de derecho marítimo, trad., Madrid, 19¿4(Beus), III, n» 916; Smeesters, C., Droit maritime etciroit fluvial, Bruselas, 1911-12, II, n? 685; Malvagni, A.,Contratos de Transporte por agita, cit., n? 447; Fernán-dez, R., VI, pág. 402; Bonnecase, J., Traite tle DroitCommercial Maritime, París, 1923, n9 547, lo considerauna variedad del contrato de fletamento. Para dichoautor es fletamento todo contrato de utilización delbuque, distinguiendo dos especies: fletamento-locación yfletamento-tTansporte. Dentro de esta última categoríaubica el contrato de pasaje. Ello no supone que este

tal constituye una locación de obra («).Se ha pretendido que constituye un con-

trato sui generis (4S) o mixto (49) en razóndel alojamiento, alimentación y asistenciamédica que el armador debe brindar al pa-sajero. Sin embargo, la doctrina y la juris-prudencia modernas consideran que el opusdel contrato de pasaje es el transporte delpasajero y que las otras son obligacionesaccesorias que no alteran la naturaleza delcontrato, que es de transporte y, por ende,de locación de obra (30).

3. Forma y prueba del contrato. Es uncontrato consensual que se perfecciona porel solo consentimiento de las partes. A dife-rencia del fletamento, no es necesario queel contrato de pasaje conste por escrito (51)y puede probarse por cualquiera de los me-dios de prueba admitidos en materia co-mercial.

En la práctica se extiende al pasajero undocumento que recibe el nombre de billetede pasaje, o como lo denomina nuestro Có-digo (art. 1105), boleto o derecho de pasajeo bien simplemente boleto o billete o pasaje.Este documento tiene un valor meramenteprobatorio. Si el boleto está redactado enforma nominativa, no puede trasmitirse sinla aquiescencia del capitán o consignatario,conforme lo dispone el artículo 1105 del Có-digo de comercio. En la práctica comercial,el nombre del pasajero va generalmente in-dicado en el boleto, en el que se incluye unacláusula con la prohibición de cederlo sinel permiso de la compañía armadora.

4. Formación del contrato. Dado su ca-rácter consensual, la ley no exige ningúnrequisito formal para la formación del con-trato. Éste queda concluido cuando el pasa-

contrato deba estar totalmente sometido a las reglasdel fletamento-transporte, aunque le existencia de reglasparticulares no destruye la identidad de naturaleza delos dos contratos. Malagarriga, Trat. III, pág. 190, sos-tiene que para nuestro Código el contrato de transportede personas por mar es un contrato de fletamento,aunque sui-generis, ya que- lo sujeta a disposiciones es-peciales y ni subsidiariamente declara .aplicables las dis-posiciones de los tres capítulos anteriores del título"De los Fletamentos".

(47) V. Supra, Cap. I, n? 2; Malvagni, n9 447; Fernán-dez, VI, pág. 402; Brunetti, III, n9 623; Ripert, II, n9 1964;Josserand. Les Transporta, 21? ed., n9 817.

(48) Smeesters, II, n9 876, debido al servicio de hote-lería que presta el buque; Pipia, H., Trattado di Di-ritto marittimo, Milán, 1922, II, n° 703; ver tambiénMalagarriga, stcpra, nota 45. in fine.

(49) Brunetti, III, n9 623, lo considera locación íeobra, pero contempla la posibilidad de que en ciertoscasos sea un negocio mixto, si asegura al pasajero elgoce de un camarote o departamento a bordo, pues seagregaría accesoriamente un contrato de locación.

(50) Josserand, op. cit., n9 818, señala que todo trans-porte supone una plaza ocupada materialmente por elviajero. En igual sentido: Ripert, II, n? 1965; Desjardiiií,Til, n9 861; Lyon-Caen et Renault, V, n9 841; Danjon,III, n? 916; De Valroger, L., Drctt maritime, París, 1883-85, II, n? 951. V. SupXa, Cap. I, n° 2.

(51) De Valroger II, n9 952; Desjardins, III, n? 865;Lyon-Caen et Renault, V, n9 833; Danjon, III, n9 919;Ripert, II, n9 1976; Brunetti, III, n9 626; Fernández, VI,pág. 404; Malvagni, n9 757; Malagarriga, Trat., III, pág.191.

jero concurre a la oficina del armador yhace la reserva de pasaje, abonando unaseña. Este acto supone el intercambio deconsentimientos de las dos partes (52).

Pero en los hechos sucede que no se dis-cuten las condiciones del contrato. El via-jero adhiere simplemente a las condicionesofrecidas en forma general por la compañíade navegabilidad y seguridad adecuadas, ytratos de adhesión. Las condiciones de laempresa van insertas en el boleto o en unfolleto que a veces se agrega al mismo. Enrazón de este carácter y de la ausencia deun consentimiento libremente expresado, lajusticia debe decidir en cada caso concretoacerca de la aplicabilidad de las cláusulasexonerativas o limitativas de responsabili-dad incluidas en las condiciones (B 3) .

5. Obligaciones del transportador. El ar-mador está obligado por el contrato de pa-saje a transportar al pasajero hasta sulugar de destino sin retraso, a cuyo efectodebe suministrar el buque, en condicionesde navegación. Se trata de verdaderos con-en el puerto convenido. Debe asimismo re-servar a bordo las comodidas estipuladas enel contrato y cuidar de la alimentación ysalud del viajero. Finalmente, está obligadoa transportar su equipaje.

a) El buque. La individualización de lanave tiene en este caso importancia para elviajero, que lo elige basado en la publicidadque la empresa realiza, o por sus comodida-des, o por el prestigio que tiene en deter-minada línea. Todo ello hace que no seaindiferente, en viajes de cierta importancia,el suministro de) buque por el armador. Éstedebe, salvo cláusula en contrario, transpor-tar al pasajero en el buqeu convenido ( B 4 ) .El incumplimiento de esta obligación auto-rizaría al pasajero a rescindir el contratopor culpa del transportador y a exigir ladevolución del pasaje y la indemnizaciónde daños y perjuicios (art. 1110, párr. 2<?,Cód. com.) (5 5).

Si la causa de la sustitución del buquefuese la de fuerza mayor, y el buque puestoa disposición del pasajero no fuese igualal sustituido, podría asimismo rescindir elcontrato y exigir la restitución del preciodel pasaje, pero sin derecho a indemnización(art, 1110, párr. 3<?, Cód. com.) (3G). En cual-quiera de los casos la solución es diferentesi la nave proporcionada es igual a la con-venida, como ocurre cuando se trata de uni-dades gemelas. El cambio de buque no oca-siona, en este supuesto, un perjuicio al

pasajero, y corresponde mantener el con-trato (O T).

b) Condiciones de navegabilidad, seguri-dad e higiene del buque. La navegabilidaddel buque es una obligación fundamentaldel armador en toda clase de transportes,tanto mayor cuando se trata del transportede personas (ss). El navio debe ser aptopara la navegación y para afrontar las con-tingencias de una travesía marítima (59).

El transportador debe proveer al buquede todos los elementos necesarios destinadosa proporcionar al pasajero el máximo deseguridad durante el viaje.

Las Convenciones internacionales sobrela seguridad de la vida humana en el mar,firmadas en Londres en 1929 y 1948, esta-blecieron reglas para todos los buques depasajeros y los elementos de salvamento quedeben tener a bordo (80). Imponen la ins-talación de equipos radioeléctricos y de ra-diogoniómetros para todo buque de más de1600 toneladas, y establecen un régimen deinspección de las naves.

El Digesto Marítimo y Fluvial contienedisposiciones aplicables a los buques de ma-trícula nacional. Prohibe llevar un númeromayor de pasajeros que el autorizado porla Prefectura para cada buque, o llevar abordo materiales inflamables, etcétera.

En el aspecto de higiene y sanitario, ade-más de acuerdos internacionles (Conven-ción de París de 1926; Código sanitario deLa Habana 1924-1927) rige el ReglamenteSanitario Marítimo y Fluvial, que constituyeun verdadero Código sanitario de nuestropaís ( G 1 ) . Se ocupa de la inspección de losbuques, de las patentes de sanidad y de lascondiciones sanitarias requeridas para otor-gar a un buque el privilegio de •paquete: co-modidades para pasajeros y tripulantes, hi-giene, provisión de agua potable, instala-ciones sanitarias y de seguridad, serviciohospitalario, aparatos de desinfección, et-cétera.

c) Puerto convenido. El pasajero tientederecho a embarcarse en el puerto indicadoen el boleto, por lo que el transportadorestá obligado a proporcionar el buque enese lugar. El incumplimiento de esta obli-gación da derecho al pasajero a rescindirel contrato por causa del transportador y aexigir la devolución del precio del pasaje eindemnización por daños y perjuicios (ar-tículo 1110, 2? párr., Cód. com.).

d) Realización del viaje. El buque debepartir en la época convenida y realizar el

(52) Ripert, III, n° 1978; Malvagni, n? 451.(53) Fernández, VI, pág. 408.(34) Smeester, II, 119 687; Danjon, III, n9 923; Hipert,

II, 1985; Malvagni n? 457; Fernández, VI, pág. 410.(55) Malvagni, loe. cíí., V, también Ripert, loe. cit.(56) Malvagni, loe. cit.

(57) Ripert, loe. cit.; Malvagni, íoc. cit.; Fernández.VI, pág. 411.

(58) Danjon, III, n« 922; Malvagni. n9 455; Fernández,VI, pág. 411.

(59) Fernández, loe. cit.ffift) Ver en Omeba las voces: BUQUE. DERECHO MAHITIMO.(61) Fernández, VI, pág. 412.

viaje siguiendo la ruta establecida en elcontrato o en la respectiva línea de navega-ción y efectuando las escalas estipuladas oque sean de uso común. Del incumplimientode estas obligaciones por parte del trans-portador surgen responsabilidades para elmismo y derechos para el pasajero, que laley contempla.

dj) Fecha de -partida. El buque debe par-la partida se hallan contempladas por eltir en la fecha indicada generalmente enel boleto. Las consecuencias del retardo enartículo 1112 de nuestro Código. Dispone ensu primera parte que en caso de retardoen la partida, el pasajero tendrá derechoa que se le aloje y sustente a bordo todo eltiempo que dure aquél, si la manutenciónestuviere incluida en el pasaje, y además aque se le indemnice daños y perjuicios, cuan-do de la tardanza sea responsable el fletan-te o capitán, y no obedeciere a caso fortuitoo de fuerza mayor.

El derecho del pasajero de ser alojadoy alimentado a bordo mientras dure la de-mora, es consecuencia de lo dispuesto porel artículo 1106, es decir, que el pasajerotiene derecho a ser alimentado por el fle-tante o capitán, salvo convención en con-trario (62).

La excepción de caso fortuito o de fuerzamayor se refiere a la indemnización por da-ños y perjuicios y no exime al transportadorde proporcionar alojamiento y alimentacióndurante el tiempo de la demora (63).

El segundo párrafo del artículo 1112 pres-cribe que si la tardanza excediere de la ter-cera parte del tiempo ordinario del viaje, elpasajero podrá además rescindir el contratoy tendrá derecho a que el pasaje íntegro lesea restituido. Como lo señala Fernández,el Código se aparta del criterio seguido porotras leyes, que establecen un plazo fijo, yello constituye un acierto, por ser distinta lasituación del pasajero y los efectos del re-tardo según la duración del viaje (6 < t).

El mismo artículo 1112 contempla otracausa de retardo en la partida: Si en unviaje marítimo la tardanza es causada porel mal tiempo, el pasajero podrá rescindir

(62) La prueba de la existencia de esta convencióncorre a cargo del naviero.

(63) Malvagni, n° 459, quien del espíritu del artículodeduce que si el transportador no estuviera en condi-ciones de proporcionar en su buque el alojamiento yla alimentación, debería hacerlo en tierra o pagarle alpasajero los gastos correspondientes.

(64) Fernández, VI, pág. 576; en igual sentido, Mal-vagni, n? 4&0. El art. 693, par. 2?, del Código español,así como el art. 585 del Cód. italiano (derogado), obliganal pasajero a esperar diez días, al igual que el portu-gués (art. 568) y el mejicano (art. 773, par. 2?). El art.404 del Códice della Navigazione establece plazos de 12,24 y 48 horas, según la extensión del viaje, transcurri-dos los cuales sin que el pasajero haya hecho uso desu facultad de rescindir el contrato, no tiene derecho arecibir alojamiento y alimentación a expensas del trans-portador.

el contrato perdiendo una tercera parte delpasaje. Esta disposición carece actualmentede significación por los progresos operadosen la técnica de la navegación. El mal tiem-po, por lo general, no impide la salida de losbuques. Para que ello ocurra debe tratarsede temporales extraordinarios, lo que re-presentaría un caso de fuerza mayor (85).

d2) Incumplimiento del contrato antes dela partida. El artículo 1110, en sus dos apar-tados finales, se ocupa de situaciones enque el viaje no se realiza por causas noatribútales al pasajero.

En efecto, el párrafo segundo del citadoartículo dispone que si no se llevare a caboel viaje por causa del capitán o fletante,tendrá derecho el pasajero a la indemniza-ción de daños y perjuicios y devolución delpasaje. Es lógico que se reintegre el preciodel pasaje y que el transportador, por suincumplimiento culposo, indemnice los da-ños y perjuicios sufridos por el pasajero (66).

Pero, tal como lo establece el apartadofinal del artículo 1110, si el viaje dejare deverificarse por caso fortuito o de fuerzamayor, relativo al buque, se rescindirá elcontrato, restituyéndose el pasaje anticipa-do, y sin indemnización alguna entre loscontratantes.

d3) Interrupción del viaje. El artículo1111 contempla las mismas situaciones, perodespués de comenzado el viaje. Así, el inci-so 2"? prescribe que, si el capitán se negarea proseguir el viaje, o por otra forma esculpable del desembarco del pasajero en unpuerto de arribada, será responsable de losdaños y perjuicios. En cambio, según dispo-ne el inciso 3?, si el viaje no continuare porcaso fortuito o de fuerza mayor, se deberápagar el pasaje en razón del camino quese hubiere recorrido.

Diversos son los casos que pueden presen-tarse en la práctica, imputables al naviero:si el buque fuera declarado innavegable(67),o fuera apresado en tiempo de guerra porconducir contrabando bélico (8S), o si el bu-que zarpara de un, puerto antes de la horaseñalada, dejando al pasajero en tierra (69).Los daños y perjuicios comprenderán el im-porte del pasaje anticipado por el viaje-ro (70) así como los gastos del pasajero entierra, hasta conseguir nuevo transporte, yel importe del mismo (7 1) .

El transportador no es responsable, encambio, cuando el viaje se interrumpe porcaso fortuito (abordaje, naufragio, guerra,

(65) Fernández, VI. pág. 578.(66) Malvagni, no 488.(67) Fernández, VI, pág. 575; Malvagni. n9 433.(68) Fernández, loe. cit.(69) Malvagni, loe. cit.(70) Brunetti, III, ni 630; Dsnjon, III, nv 945; Mal-

vagra, n? 489; Fernández, VI, pág. 575.(71) Malvagni, loe. cit.

bloqueo, etc.). El artículo 405 del Código dela navegación italiano contiene la mismanorma relativa a la fuerza mayor, pero agre-ga que el naviero tiene derecho al pagoíntegro si, en tiempo razonable, procura asus costas al pasajero la prosecusión delviaje sobre nave de análogas características,suministrándole en el intervalo el aloja-miento y manutención, si ésta fuese com-prendida en el precio del pasaje.

Critican Segovia(T2), Malagarriga (73) yFernández (740 la contradicción existenteentre la norma que comentamos y lo dis-puesto por el artículo 1108, que confiere altransportador el derecho a la totalidad delprecio del pasaje en caso de muerte delviajero. Malvagni, en cambio, considera queno existe tal contradicción, ya que el pasa-jero fallecido no debe continuar viaje parallegar a destino. Agrega que su muerte mar-ca el término de su vida al mismo tiempoque el de su viaje ( 7 r > ) . Sin embargo, debeseñalarse que al referirse el inciso 3? delartículo 1111 a caso fortuito tocante al bu-que o a la persona del pasajero, deberíaestar involucrada la muerte del pasajero.Si en lo tocante al buque, la pérdida delmismo por naufragio es considerada comofuerza mayor y torna aplicable lo dispuestopor el artículo 1111, inciso 3<?, ¿por qué seha de aplicar un criterio diferente en casode muerte del pasajero?

d4) Puede ocurrir que la interrupciónobedezca a la necesidad de efectuar repara-ciones en -la nave. El artículo 1113 de nues-tro Código contempla esta situación: Si seinterrumpiere el viaje por tener el buque lanecesidad de reparaciones, y el pasajero re-solviere esperar, no estará obligado a pagarmayor pasaje que el estipulado.

En ese mismo caso, el pasajero podrá con-tinuar su viaje en otro buque, abonando elpasaje en razón del camino recorrido.

Si el capitán ofreciere al pasajero unaocasión igualmente buena de conducirse alpuerto de su destino, en otro buque y sinningún perjuicio para el pasajero, la nega-tiva de éste a aceptar el ofrecimiento, haráque tenga que pagar el alojamiento y ali-mentos hasta que se siga el viaje.

¿A qué clase de reparaciones se refiereeste artículo? Debe interpretarse en el sen-tido del artículo 1074, que contempla repara-ciones urgentes en el buque, por casos detempestad o fuerza mayor o que no proven-gan de su culpa. Vale decir, no quedan com-prendidas en el artículo 1113 aquellas ave-rías por culpa del transportador, de su ne-

gligencia en cuanto a la navegabilidad delbuque, o de la culpa del capitán y tripulantesen las maniobras. Tales casos quedan com-prendidos en el inciso 2<? del artículo 1111.

El caso contemplado por el artículo 1113es el de interrupciones breves; de lo con-trario sería aplicable asimismo el artícu-lo 1111.

No existe una delimitación clara que per-mita aplicar una u otra norma en formaautomática. En cada situación particularse debe considerar las circunstancias rela-tivas al tiempo de interrupción del viaje, enrelación con su duración total, la calidaddel buque, el puerto de arribada y la faci-lidad para conseguir otros medios de trans-porte, etcétera (76).

d5) Ruta a seguir y escalas. Dispone elartículo 1116 que el buque fletado exclusiva-mente para el transporte de pasajeros, debeconducirlos directamente, cualquiera sea sunúmero, al puerto de su destino, haciendolas escalas anunciadas en el contrato defletamento, o las que sean de uso común.

Si el buque desviare la ruta o hiciere es-cala por voluntad o hecho del capitán, con-tinuarán los pasajeros recibiendo alojamien-to y alimentación a expensas del buque, ytendrán derecho a los daños y perjuicios,con facultad de resolver el contrato.

Tampoco puede el buque desviar la rutao hacer escalas no previstas en interés o asolicitud de los pasajeros. El artículo 1115hace responsable al capitán de los daños yperjuicios en tal caso, salvo que existieseun pacto en contrario.

e) Alojamiento. No establece el Código,en forma expresa, el derecho del pasajeroa ser alojado a bordo. Sin embargo, corno loseñala Fernández, ese derecho es obvio: elpasajero vive a bordo durante la travesíay el transportador debe suministrarle lascomodidades necesarias, que dependerán dela clase en que se viaja y de las condicionesconvenidas (77). El capitán, debe asegurar alpasajero la libre posesión de sus comodida-des durante el viaje (78), ya se trate de undepartamento, una cabina, una porción decabina, un lugar sobre el puente o en unasala común.

El artículo 2313 del Digesto Marítimo yPluvial dice que en el precio del pasajeconsidéranse incluidos el uso de la cama,mesa y demás servicies ordinarios y comu-nes a bordo, salvo convención en contrarioentre las partes.

El boleto fija las comodidades a que tienederecho el pasajero. Éste tiene, además, elderecho de usar todas las instalaciones del

(72) Segovla, L., Explicación y Critica del Código deComercio, Bs. As., 1933, III, n? 3646.

(73) Malagarriga, Cód. COTO., VII, n9 235.(74) Fernández, VI, 575.(75) Malvagni, pág. 823, nota 201.

(76) Malvagni, n? 490.(77) Fernández, VI, pág. 567.(73) Mpert, II, n« 1984.

buque correspondientes a la clase en queviaje: comedor, salones, pileta, cubiertas, et-cétera. Pero la empresa puede reglamentarlas horas de acceso a las mismas.

í) Alimentación. Es una regla estable-cida por los usos y por todos los Códigos quelegislan el contrato de pasaje, que en elprecio del mismo se incluye la alimentacióndel pasajero, salvo convención en contra-rio (7 9). Sostiene Ripert que los usos deter-minan en qué casos el precio del pasaje daderecho a la alimentación (80).

Nuestro Código ha seguido el criterio másaceptado en los hechos y en la doctrina (8 I) .Así, el artículo 1106 dice:

El pasajero tiene derecho a ser alimentadopor el fletante o capitán, salvo convenio encontrario. Este convenio, cuando no sea pre-sumible por ser conforme a la práctica cons-tante del puerto de la partida, no podrájustificarse por medio de la prueba testi-monial.

Si los alimentos fueren excluidos en elcontrato, el capitán, durante el viaje, debe-rá suministrarlos, por su justo precio, alpasajero que no los tenga.

En los viajes marítimos para puertos ex-tranjeros, los pasajeros tendrán derecho depermanecer a bordo y ser alimentados porcuarenta y ocho horas sucesivas al arribodel buque en el puerto de destino, salvo queel buque se viere obligado a partir antes deese plazo.

El transportador puede proporcionar di-rectamente la alimentación a los pasajeroso puede hacerlo por intermedio de un con-cesionario, pero en cualquiera de los casoses responsable personalmente frente al pa-sajero (82).

La convención en contrario se utiliza ge-

(79) Códigos de España, art. 702; Portugal, art. 573;Méjico, art. 777; Japón, art. 631 (sin la salvedad delpacto contrario); Marruecos, art. 280 del Cód. Marítimo;Holanda, art. 533 (para las líneas regulares, ya que paralos otros casos se establece por el art. 530 la reglainversa; el pasajero está obligado a proveer a su ma-nutención, salvo convención contraria); Ley belga del10-11-1908, art. 166. El art. 287 del Cód. marít. de Marrue-cos dispone asimismo que, en el caso en que, por con-vención, el pasajero no tiene derecho a la alimentación,el capitán está obligado a proveerle los alimentos ne-cesarios a un precio justo. El art. 404 del Código dela navegación italiano da por entendido que la alimen-tación y el alojamiento se comprenden en el precio delpasaje.

(80) Ripert, II, n» 1986; Lyon-Caen et Renault, V,n9 835, consideran que no puede presumirse que la ali-mentación esté comprendida en el precio del pasaje,correspondiendo a la justicia resolver en cada caso, segúnlos usos y circunstancias. Esta interpretación coincidecon la redacción del art. 249 del Código francés, segúnel cual los pasajeros proveen a su propia alimenta-ción, siendo un derecho del capitán exigir que los ví-veres sean puestos en común en caso de necesidad. Estafacultad del capitán se encuentra también establecidapor el art. 951 de nuestro Código.

(81) Afirma Brunetti, III, n? 634, que la función deltrnasportista de personas se halla hoy tan asimilada ala del hotelero, que sería inconcebible y anacrónico quela alimentación del pasajero no constituyese una obliga-ción del transportista.

(82) Ripert, II, n° 1986.

neralmente en los viajes de corta duración,en que al transportador le resulta más prác-tico y económico reducir el precio del pasajey no asumir la obligación de alimentar alpasajero. El codificador ha querido que estaconvención se establezca por escrito, al dis-poner que la misma no podrá justificarsepor medio de la prueba testimonial. Se hatratado así, indudablemente, de proteger alpasajero (83).

Aun excluidos los alimentos del contratode pasaje, el transportador estará obligado asuministrarlos al pasajero por su justo pre-cio. La autoridad marítima controla estosprecios, a fin de evitar especulaciones. Fer-nández entiende como justo precio, no el va-lor de costo en el lugar de adquisición, sinoel que resulta de agregar a dicho valor losgastos de traslado al buque y los gastos deconservación y distribución, considerandoasimismo las mermas y pérdidas corrien-tes (8*).

g) Asistencia médica. El transportadordebe suministrar asistencia médica gratuitaen caso de enfermedad del pasajero (83).Las leyes tratan de asegurar la asistenciamédica a bordo, imponiendo la obligaciónde llevar médico a los buques destinadosal transporte de personas, cuando superancierto número de pasajeros (86). El decre-to 33.292/45 obliga a llevar médico a losbuques de matrícula nacional que efectúennavegación marítima y transporten más decien personas entre pasajeros y tripulantes,y a los de navegación fluvial que lleven másde ciento cincuenta personas. En cambio,la ley 817 de inmigración establece la obli-gatoriedad de llevar médico en todo buqueque conduzca inmigrantes (art. 26).

La ley autoriza al capitán a rechazar todopasajero que presente señales de mal grave,cuya vida inspirase temores durante el via-je (8 T) . Por otra parte, tratándose de perso-nas afectadas por enfermedades infecto-contagiosas, el capitán no puede embarcar-los si no cuenta con personal competente

(83) Malvagni, n° 461.(84) Fernández, VI, pág. 1106.(85) Danjon, III, tiy 951; Brunetti, III, n? 634; Fernán-

dez, VII, pág. 420; Malvagni, n? 463, sostiene que eluso de los servicios del médico del buque se halla re-glamentado en general, en el contrato de pasaje, y queconforme a los principios generalmente adoptados, elservicio médico es gratuito cuando se trata de enfer-medades o lesiones vinculadas a la navegación, no asícuando se trata de enfermedades adquiridas con ante-rioridad al embarque o relacionadas con el estado ge-neral del pasajero, en cuyo caso el médico tiene derechoa ser retribuido. En cambio la gratuidad es admitida entodos los casos, tratándose de pasajeros de terceraclase. 9

(86) En Francia, el médico es obligatorio cuando elnúmero de pasajeros exceda de 100 (decr. 19, set. 1934,art. 248, DOR, t. 34, pág. 443); Inglaterra, la mismacifra (Merchant Shipping Act, 1894, art. 209); Italia,en los viajes fuera del Mediterráneo, si llevan más de150 viajeros (art. 89, Cód. mar. mere.) o más de 50 siconducen inmigrantes (art. 303, Ccd. mar. mere.).

(87) Art. 2333, Digesto Marítimo y Fluvial.

y todos, los elementas e instalaciones nece-sarios para asegurar la asistencia del en-fermo y para evitar que ponga en peligrola salud de los que viajan a bordo (8S).

En cuanto a los dementes, sólo puede em-barcarse si van al cuidado de dos personasmayores y siempre que dispongan de uncamarote con alojamiento y comodidades, siel viaje durara más de veinticuatro horas.Pero si la clase de locura fuese inofensivapara sí y para los demás, será suficiente lacompañía de una sola persona mayor (8 0).

h) Muerte del pasajero. El artículo 1118dispone que, en caso de muerte de un pasa-jero durante el viaje, el capitán estará au-torizado a tomar, respecto del cadáver, lasdisposiciones que exijan las circunstancias,y procederá en lo demás como se dispone enel artículo 964 (9°).

Por lo general los buques no tienen insta-laciones especiales destinadas a conservarlos cadáveres, por lo que el capitán puedeordenar que se los arroje al mar, si la dis-tancia al primer puerto de escala no permi-te su conservación, y con mayor razón si lamuerte se ha debido a enfermedad infec-ciosa ( 9 i ) .

En relación con la muerte del viajero, elartículo 179 del Digesto Marítimo y Fluvialdispone que, de fallecer alguna persona du-rante el viaje, el capitán está obligado apresentar en primer puerto de escala losdocumentos que justifiquen la muerte, sucausa y el destino que dio al cadáver, si nose encuentra a bordo; estando absolutamen-te prohibido arrojarlo en nuestros ríos.

i) Equipaje. El derecho del pasajero, im-puesto por los usos, de llevar consigo ciertacantidad de efectos personales, origina laobligación accesoria del transportador: lade recibir y transportar el equipaje. Así, elCódigo de la navegación de Italia (art. 410)dispone claramente que en el precio del pa-saje está comprendido el correspondienteal transporte del equipaje del pasajero, conlos límites de peso y de volumen preestable-cidos por el transportista y observados porel uso. El equipaje —agrega— debe contenerexclusivamente objetos personales del pasa-jero, pues sí se incluyen objetos de otranaturaleza, el pasajero deberá abonar el do-ble de la tarifa por el transporte de lasmismas cosas aparte del resarcimiento delos daños.

El transporte del equipaje no constituyeun contrato autónomo, aun cuando los efec-tos excedan el peso y volumen permitidos

y se deba pagar el excedente (92). En todoslos casos existe un único contrato, el depasaje, con las prestaciones accesorias quevenimos estudiando, y una de las cuales esla de transportar el equipaje (93).

Como lo dispone el artículo 410 del Códigode navegación italiano, en su segunda parte,sólo se entiende por equipaje los efectospersonales del pasajero. Igual criterio se es-tablece en los reglamentos de las empresasde navegación. Por otra parte, el capitántiene derecho a revisar el equipaje de lospasajeros, no sólo como representante delarmador, sino también como delegado de laautoridad pública, para evitar que se trans-porten sustancias inflamables o peligrosas(art. 2334, Dig. Marítimo y Fluvial).

El pasajero conserva algunos objetos con-sigo, en su camarote, lo que constituye elequipaje no. registrado o equipaje de mano.La parte que entrega al capitán o al comi-sario del buque, para ser guardada en elcompartimento o bodega correspondientes,constituye el equipaje registrado. Por estoúltimo, el comisario de la nave entrega unrecibo al pasajero, de valor probatorio úni-camente. Pero la falta de este recibo no esóbice para cualquier reclamo judicial, ya quela ley no le acuerda el carácter de títulorepresentativo de las mercaderías como alconocimiento (art. 1045) (94).

El recibo se extiende exclusivamente anombre del pasajero, única persona quetiene derecho a exigir los objetos que en élse mencionan, al llegar a destino (95).

i,) Responsabilidad. El artículo 1119 delCódigo de comercio dispone: El pasajero esconsiderado cargador respecto al equipajeque tiene a bordo (98).

El capitán sólo responde por el daño so-brevenido a los objetos que el pasajero tu-viese a bordo bajo su inmediata guarda, encuanto el daño provenga de hecho suyo o dela tripulación.

La responsabilidad del transportador escontractual. Al considerar al pasajero comocargador, todo lo concerniente a la guarda,arruma je, conservación, transporte y entre-ga del equipaje, se rige por las disposicionesrelativas al transporte de mercaderías (9T).Por lo tanto, son aplicables las disposicionesque se refieren a la responsabilidad deltransportador por los daños o pérdidas ex-perimentadas por la carga. El capitán res-ponde en cuanto el daño provenga de cual-quier causa que no sea vicio propio de las

(88) Art. 75, Reglamento Sanitario Marítimo y Fluvial.(89) Art. 2382, Dig. Marítimo y Fluvial.(29) Análogamente, Cód. com. España, art. 705; Ho-

landa, art. 531; Méjico, art. 780; Chile, art. 905, inc. 13;Cód. de la mar. mere, de Italia, arts. 93 y 437.

Oí) Malvagni, n? 466.

(92) Brunetti, III, no 629, así lo sostiene respecto alequipaje consignado o facturado.

(93) Süpra, cap. III, n'.> 2 y nota 50.(94) Corte Suprema, Fallos, 19-391 y 20-473.(95) Malvagni, n» 468.(96) Contienen preceptos análogas: Cód. com. España,

art. 703; Holanda, art. 533; Italia, art. 412; Cód. com.Chile, art. 1081.

(97) Fernández, VI, pág. 582; Malvagni, n? 469.

cosas, fuerza mayor o culpa del pasajero(art. 908, Cód. com.). Como lo señala Mal-vagni, esta asimilación está circunscrita alas obligaciones del capitán respecto delequipaje y a la extensión de su responsabi-lidad. Extenderla más allá, para aplicar alequipaje el régimen de la carga, sería impro-cedente, y ello queda confirmado por la re-gla del artículo 1043, según la cual el equi-paje del capitán, individuos de la tripulacióny pasajeros no contribuirán en caso de echa-zón u otra avería común (88).

El mismo autor sostiene que, en casos dedescubrirse daños o pérdidas en el momentode la entrega del equipaje en destino, esaplicable el artículo 1079, que obliga al con-signatario a pedir una pericia judicial den-tro de las 48 horas de la descarga. En casode equipajes dañados o disminuidos, asisteal pasajero el derecho de exigir un certifica-do de los daños al capitán o al comisario delbuque, previa comprobación de los mismos.Y en caso de negativa, cabe aplicar la dis-posición del artículo 1079 del Código de co-mercio (").

Cuando la pérdida o daño sea sobre alha-jas, títulos, piedras preciosas u otros objetosde valor que no hayan sido declaradas, porel pasajero al transportador, éste queda exo-nerado de responsabilidad. Las empresas asílo establecen en los boletas y por otra partees la regla del artículo 173 del Código decomercio, aplicable al caso.

En cuanto al equipaje de mano, que per-manece en poder del pasajero, la situaciónes diferente a la del equipaje confiado altransportador. El artículo 1119 del Códigode comercio no hace ninguna distinción,considerando al pasajero como cargador res-pecto del equipaje que tiene a bordo. Sinembargo, la segunda parte del citado ar-tículo establece un régimen, diferente d¡eresponsabilidad para el equipaje no regis-trado: el capitán responde cuando el dañose debe a hecho suyo o de la tripulación.Siendo contractual la, responsabilidad, elmus probandi debería imponerse al trans-portador (10°). Sin embargo, se sostiene que,no estableciendo la ley presunción algunaen favor del pasajero, debe interpretarseque a éste corresponde el onus probandi,como en los cuasidelitos, el dolo o culpapertinente (10i). De este modo se trata delimitar la responsabilidad del transportadorpor los equipajes no registrados, porque re-

(98) Malvagni, n» 469.(99) Malvagní, loe. cit., y Suprema Corte, Fallos, 87-

167. El art. 412 del Código de la navegación de Italiadispone que la pérdida o los daños deben hacerse constar,bajo pena de caducidad, en el momento de la devolu-ción d.el equipaje si se tratara de pérdida o daños apa-rentes, o dentro de los tres días, si no lo fueren.

(100) Fernández, VI, pág. 429.(101) Malvagni, n<í 470; en igual sentido. Diez Mieres,

A., Principios de Derecho Marítimo, Bs. As., 1951, n° 275.

sulta imposible una vigilancia efectiva entodos los casos y porque "no se puede hacerresponsable al armador como transportadorya que no existe prueba de lo cargado" (102).

En caso de fallecimiento de un pasajerodurante el viaje, el capitán del buque debepracticar un inventario de todos sus efectospersonales y papeles, con asistencia de losoficiales del buque y de dos testigos, prefi-riendo en este caso a los pasajeros, si loshubiere (arts. 1168 y 964, Cód. com.).

i2) Privilegios. Tienen privilegio sobre elbuque las indemnizaciones que el transpor-tador sea condenado a pagar por pérdidadel equipaje de un pasajero o averías quehaya sufrido (art. 1377, inc. 11).

A la vez, el artículo 1117 confiere privile-gio al capitán sobre todos los objetos -queel pasajero tuviese a bordo, y derecho aretenerlos mientras no sea pagado el preciodel pasaje.

j ) Seguridad del pasajero. El transporta-dor está obligado a velar por la seguridaddel pasajero y desembarcarlo sano y salvoen destino. Responde, por lo tanto, por losaccidentes que sufra el viajero durante latravesía, a menos que el accidente sea mo-tivado por fuerza mayor o por culpa delpasajero. Es la responsabilidad contractualestablecida por el artículo 184 del Códigode comercio para el transporte ferroviario,que la doctrina y la jurisprudencia han he-cho extensiva a otros medios de transporte.No cabe admitir la responsabilidad extra-contractual en esta materia. Por otra parte,predomina ampliamente este criterio en ladoctrina extranjera y nacional (103).

6. Cláusulas exonerativas o limitativas deresponsabilidad. En los boletos de pasajese incluye generalmente cláusulas destina-das a exonerar de responsabilidad al trans-portador, o a establecer límites de respon-sabilidad, en casos de pérdidas o daños enlos equipajes, o de lesiones o muerte delpasajero durante la travesía.

Con respecto al equipaje y considerándoseal pasajero como cargador de sus efectospersonales (art. 1119), cabe aplicar los prin-cipios relacionados con la responsabilidaddel naviero en el transporte de mercaderías.

La diferencia que debe señalarse entre elconocimiento y el boleto de pasaje es quseste último no lleva generalmente la firmadel pasajero, declarando conocer y aceptar

(102) Ripert, II, nt 2002. Danjon, III, n9 926, sostienelo contrario, es decir, que el armador y el capitán dsbencuidar de la conservación do los equipajes no factura-dos y ser, en principio, responsables de los mismos. Ellosin dejar de admitir que los transportadores encontra-rán medios excepcionalmente fáciles para liberarse de suresponsabilidad, ya que la falta de ios pasajeros se pre-sumirá fácilmente.

(103) Danjon, III, nos. 927-8; Degardins, III, n? 874;Lyon-Caen et Renault, V, n« 835; Brunstti, págs. 622,635 y C36; Fernández, VI, pág. 425; Mdlvagni, n1.1 474.

las condiciones. No por eso deja de ser uncontrato de adhesión, evidentemente, ya queel viajero no tuvo intervención en la redac-ción de las cláusulas ni pudo discutir lascondiciones, las que le son impuestas porel armador.

El tema de la validez o invalidez de estascláusulas ha sido ampliamente debatido porla doctrina. En general, se ha sostenido lavalidez de las cláusulas en virtud del prin-cipio de la autonomía de la voluntad enmateria contractual (art. 1197, Código ci-vil) O0 4) . Pero tal autonomía de la volun-tad no existe cuando una de las partes im-pone las condiciones y la otra no tiene másalternativa que someterse a las mismas.

La jurisprudencia de los países europeosse ha pronunciado por la validez de lascláusulas (Inglaterra, Holanda, Dinamarca,Grecia) o ha seguido la evolución de ladoctrina para llegar a convalidarlas (Fran-cia, Bélgica). Los tribunales de los EstadosUnidos, país eminentemente cargador, fue-ron siempre contrarios a la validez de lascláusulas y ello explica la sanción de laHarter Act de 1893.

Nuestros tribunales se han pronunciadoen contra de la validez de las cláusulas deexoneración y limitación de la responsabi-lidad. Se fundan los fallos en que las cláu-sulas mencionadas son contrarias a lostextos expresos de las leyes argentinas, queestablecen esa responsabilidad y que por lamateria sobre la que estatuyen deben serconsiderados de orden público O05); en lafalta de consentimiento de los cargadores,por tratarse de contratos de adhesión, yaque de no aceptar las condiciones impuestasse verían constreñidos a no efectuar eltransporte (106); en lo dispuesto por el ar-tículo 162 del Código de comercio, que pres-cribe la responsabilidad para todos los casos,no obstante convención en contrario, y elartículo 204, última parte, que declara nulosy sin ningún efecto los reglamentos o esti-pulaciones de las empresas que excluyan olimiten sus responsabilidades (107).

La negligence clause es la de más comúninserción en los boletos de pasaje. Por ellase exonera de responsabilidad al naviero, ose limita la misma, por hechos u omisionespropios o del capitán o demás miembros dela tripulación y que abarcan, no sólo la pér-dida o daños en el equipaje, sino tambiénlos casos de lesiones o muerte del pasajero.

Entendemos que, en materia de equipajes,debe procurarse soluciones de tipo legisla-tivo, como la del artículo 142 del Código de

la navegación italiano: El transportador esresponsable, dentro del límite máximo detrescientas liras por kilogramo o de la mayorcifra resultante de la declaración de valor,por la pérdida y los daños del equipaje quele ha sido consignado cerrado, si no pruebaque la pérdida o los daños derivan de unacausa a él no imputable (108).

En cuanto a la responsabilidad del trans-portador por los daños personales acaecidosal pasajero, las cláusulas carecen de validezpor las disposiciones de los artículos 184 y204 in fine del Código de comercio que sonaplicables asimismo al transporte marítimode pasajeras. Prescribe la segunda partedel artículo 204 que los reglamentos o esti-pulaciones de las empresas que hubierenofrecido sus servicios al público, excluyendoo limitando las obligaciones y responsabili-dades impuestas pcrr este Código, serán nu-las y sin efecto (109).

7. Obligaciones del pasajero. Son las si-guientes:

a) pagar el precio del pasaje;b) embarcar a la hora prefijada;c) respetar los reglamentos de a bordo y

las reglas de convivencia;d) obedecer al capitán.a) Precio del pasaje. El pago del precio

del pasaje constituye la primera obligacióndel pasajero. Dispone el artículo 1104 delCódigo de comercio que no habiéndose con-venido el precio del pasaje, la autoridadjudicial lo fijará sumariamente previo dic-tamen de peritos (u°).

Es difícil, sin embargo, que esta situaciónse plantee en la práctica, ya que el precio esconocido con anterioridad, mediante losavisos de las empresas. Consta asimismo enel boleto, junto con las demás condicionesdel transporte, y es aceptado por el pasajeroen el momento en que saca el pasaj.e. Elprecio comprende el transporte del viajero

(104) Ripert, II, nos. 1740 y 1774; Danjon, II, n? 722;Malvagni, n9 478.

(105) Cám. Fed. Cap., 6-11-1948, La Ley, 46-311.(106) Cám. Fed. Cap., 31-8-1949, La Ley, 57-351.(107) Fallos citados en notas anteriores.

(108) Debido a la naturaleza de este trabajo, no cree-mos oportuno extendernos haciendo referencia a las dis-tintas posiciones doctrinarias, jurisprudenciales y legis-lativas sobre la materia. Consideramos, eso sí, que entanto no s.e dicte en nuestro país una legislación ade-cuada, debe limitarse la validez de las cláusulas cuandose refieren ,al equipaje, y considerárselas nulas cuandose refieren a daños personales que pueda sufrir el pa-sajero. Dentro de la variada literatura sobre el tema,es interesante leer: Ripert, II, n9 1732 y sigts.; Danjon,II, 722 y sigts.; Bonnecase, 491 y sigts.; Malvagni, 328y sigts.; Fernández, VI, pág. 331 y sigís.

(100) Afirma Segovia, op. cit., nota 736, que el apar-tado 29 del art. 204, Cód. Com., no se refiere a las empre-sas ferrocarrileras únicamente, como el apartado 19, sinoa toda empresa de transporte, a las empresas públicasde transporte o a las empresas que ofrecen sus serviciosal público. Conf. Siburu, III, n? 794; Malagarriga, Cód.Com., I, pág. 351; Malvagni, n? 479 y nota 158. El art.410 del Código de la navegación de Italia hace res-ponsable al transportador por los accidentes que sufrael pasajero desde el embarco hasta el desembarco, sino prueba que el hecho se debe a una causa que no lees imputable.

(110) Similar disposición se encuentra en los Códigosde España, art. 693; Chile, art. 1067; Uruguay, art. 1282;Méjico, art. 768.

y su equipaje, así como el alojamiento, laalimentación y el servicio durante la trave-sía (m). Se establece por el transportadorteniendo en cuenta diversas circunstan-cias: categoría del buque, clase (1*, 2^, 3^,o clase única), las comodidades reservadasa bordo, etcétera O12).

El precio es generalmente percibido por eltransportador en el momento de entrega delboleto.

Muerte del pasajero antes de la partida.Esta situación es contemplada por los ar-tículos 1107 y 1108. Dispone el primero que,en caso de fallecer el pasajero antes deemprender viaje, sus herederos no estaránobligados a satisfacer sino la tercera partedel pasaje convenido. Esta obligación desa-parece si el transportador recibe otro pasa-jero en lugar del fallecido (art. 1108, pri-mera parte).

Si la muerte acaeciere durante el viaje,los herederos estarán obligados a abonar elpasaje íntegro. Pero si el pasajero muriereen un naufragio o en defensa del buque, nose deberá el pasaje. Sin embargo, no se res-tituirá a los herederos el precio anticipado(art. 1108).

Como ya lo hemos señalado, el transpor-tador tiene privilegio para el pago del pre-cio en todos los objetos que el pasajerotuviese a bordo, y derecho a retenerlosmientras no sea pagado (art. 1117, Cód. decom.).

b) Obligación de embarcarse a la horaprefijada: El pasajero debe presentarse abordo a la hora prefijada, sea en el puertode partida o en un puerto de escala.

El artículo 1109 establece: Si el pasajerono llegare a bordo a la hora prefijada, oabandonare el buque sin permiso del capi-tán, hallándose el buque pronto a salir deun puerto cualquiera, el capitán podrá em-prender el viaje, y exigir el precio conve-nido ( U S ) .

La norma tiende a evitar un perjuicio altransportador, al quedar desocupada la pla-za reservada al pasajero.

Distinta es la situación del pasajero quedesiste voluntariamente del viaje antes departir el buque, o no puede hacerlo por en-fermedad u otra causa atribuible a su per-sona, en cuyo caso debe pagar la mitad del

(111) Ripert, II, n.9 1991.(112) Para los buques de matrícula nacional, pertene-

cientes a líneas regulares, las tarifas deben ser apro-badas por la Prefectura Nacional Marítima, con apela-ción ante la Secretaría de Marina (art. 2330, DigestoMarítimo y Fluvial). El mismo requisito de aprobaciónprevia por la Prefectura contiene el art. 20, ap. 19, dela ley 12.980, así como su publicación con anticipacióna su vigencia.

(113) La norma figura en los Códigos comerciales deEspaña, art. 694; Holanda, art. 522; Italia (derogado),art. 583; Méjico, art. 769; Chile, art. 1070; Uruguay, art.1283; Japón, art. 633; ley belga de 1908, art. 172; Cód.de la Nav. de Italia, art. 401.

pasaje estipulado (art. 1110, inc. I1?). Encualquiera de estos casos, el viajero debecomunicar al transportador el desistimien-to o la imposibilidad de viajer, pues en casocontrario sería aplicable el artículo 1109.

Si el pasajero desembarcara voluntaria-mente en un puerto de arribada, debe elpasaje íntegro (art. 1111, inc. 1"?).

c) Respeto de los reglamentos de a bor-do. Reglas de convivencia. El pasajero deberespetar los reglamentos a bordo de la navey usar las instalaciones de la misma en loshorarios establecidos. Debe asimismo com-portarse correctamente y no ocasionar pro-blemas a la tripulación o al resto de lospasajeros.

d) Obediencia al capitán. Dadas las atri-buciones que las leyes confieren al capitán,como delegado de la autoridad pública parala conservación del orden en el buque ysalvación de los pasajeros, gente de mar ycarga (art. 905, Cód. com.), los pasajerosle deben obediencia. Por otra parte, así lodispone el artículo 1114: Los pasajeros es-tán obligados a obedecer las órdenes del ca-pitán en cuanto se refiera a la policía yconservación del orden en el buque.

El pasajero que desobedece al capitán, ensu carácter de funcionario público, puedeincurrir en los delitos de atentado y resis-tencia a la autoridad y de desacato.

Las leyes acuerdan al capitán, como fun-cionario policial, la facultad de reprimir lascontravenciones y ordenar arrestos de has-ta cinco días en el camarote (art. 906, inc. 2?,Cód. com. y 2191, 2192 y 2197, Dig. Marítimoy Fluvial) levantando el acta correspon-diente ante testigos y dejando constanciaen el Diario de navegación

8. El problema del pasajero clandestino.Se denomina pasajero clandestino o 'poli-zón (stowaway] a la persona que se intro-duce en un buque con objeto de escondersedurante el viaje y trasladarse a destino sincontratar con el transportador (n*5) . Por lotanto no figura en las listas de pasajerosdel buque. La palabra -polizón significa va-gabundo y se aplica en este caso por cuanto,por regla general, se trata de personas ca-rentes de dinero que recurren a este extre-mo para poder viajar ( 1 1 G ) . Pero es muyfrecuente que se trate de personas que noencuentran otro modo de abandonar unpaís, por persecuciones ideológicas o polí-ticas, a las que a veces es necesario trans-portar de regreso por no tener sus papelesen regla. Si tales personas disponen de me-dios económicos, el problema del transpor-

,(114) V. Malvagni, n? 487.(115) Malvagni, n9 493.(116) Fernández, VI, pág. 413, nota 112.

tadcr se simplifica, ya que pueden abonarel precio de sus pasajes.

Más difícil es la situación creada por elpasajero clandestino que no dispone de me-dios. El capitán puede desembarcarlo en elprimer puerto de escala, pero ello resultaprácticamente imposible: los polizones ca-recen de la documentación necesaria y lasleyes de inmigración de todos los paísesimpiden el desembarco en tales condiciones.

Por razones humanitarias, el capitán seve obligado a proporcionar alojamiento yalimentación al pasajero clandestino, unavez descubierto. No se lo puede forzar atrabajar contra su voluntad (1!7).

A fin de salvaguardar sus intereses y evi-tar situaciones embarazosas, las empresastrataron de perseguir penalmente a los po-lizones bajo acusación de estafa. Se obtu-vieron algunos fallos, favorables en los tri-bunales franceses, hasta que la Corte deCasación decidió la inaplicabilidad del ar-tículo 405 del Código penal francés, ya queno existía en el caso una maniobra frau-dulenta (US) .

En algunos países se ha comprendido lanecesidad de dictar leyes destinadas a re-primir los viajes clandestinos. En Franciase dictó la ley del 30 de marzo de 1923, abro-gada al sancionarse el Código disciplinarioy penal de la marina mercante (17 de di-ciembre de 1926); cuyo artículo 74 reprodu-jo los términos de la ley, siendo a su vezmodificado en 1935 y 1939. Impone penaspecuniarias y prisión de 6 días a 6 meses atoda persona que se introduce fraudulen-tamente en un buque con intención de reali-zar una travesía de ultramar o de cabotajeinternacional. La multa es mayor y la pri-sión es de 6 meses a 2 años en caso de rein-cidencia. Establece esta ley, asimismo, se-veras sanciones para quienes, a bordo delbuque o en tierra, han disimulado al poli-zón y, especialmente, a quienes se agrupanpara facilitar los embarques clandestinos.

La ley penal de la marina mercante es-pañola, a su vez, dispone que el polizonajese castigará con las penas establecidas enel Código penal para el delito de estafa, enrelación con la cantidad defraudada, in-cluyendo la manutención del delincuente ydemás gastos que a bordo tuvieran que ha-cerse para su sostenimiento en la clase depasaje más modesta.

9. Inmigrantes. El transporte de esta cla-se de pasajeros está sometido a condicionesmás estrictas. Se encuentra regulado por

leyes muy complejas, dictadas para prevenirlos abusos que durante un tiempo se come-tieron en el transporte de emigrantes, encondiciones inhumanas y antihigiénicas.Las leyes tienden a humanizar el trato alos pasajeros de esta categoría, a la vez quetratan de impedir el ingreso ds personasindeseables en los países de inmigración.

En nuestro país, la materia se encuentraregulada por la ley 817, conocida como "leyde inmigración" y sus decretos reglamen-tarios (¡i»).

IV. TRANSPORTE AEREO DE PASAJEROS1. Normas aplicables. El contrato de

transporte aéreo, sea de personas o de mer-caderías, se encuentra regido en nuestropaís por: la Convención de Varsovia de1929(120), el Código aeronáutico ( í 2 1 ) , elCódigo de comercio y leyes del transporte,en cuanto no estén en contradicción con lasdisposiciones del Código aeronáutico (122).

2. Forma y prueba del contrato. El ar-tículo 105, 1̂ parte, del Código aeronáutico,dispone que el contrato de transporte depasajeros debe ser probado por escrito. Todaprueba de índole instrumental, inclusive lacorrespondencia, es admisible para probarla existencia del contrato. Sin embargo,tratándose de empresas de servicios regu-lares, la entrega del boleto al pasajero haráplena prueba, en virtud de lo establecidoen la segunda parte del artículo 105: en loscasos de transporte de pasajeros por servi-cio de itinerario fijo, el contrato se com-prueba con la expedición del boleto.

En cambio la Convención de Varsovia(art. 39, inc. 1?) solamente estipula que enel transporte de viajeros, el transportadorestá obligado a entregar un billete de pa-saje.

Este boleto no es cedible sin consenti-miento del transportador. Si bien el Códigoaeronáutico no lo establece, es de aplica-ción en este punto el artículo 1105 del Có-digo de comercio.

El boleto debe contener las siguientes in-dicaciones:

Según el artículo 3?, inciso í?, de la Con-vención: a) lugar y fecha de emisión;

(117) La ley penal de la marina mercante españolaprohibe que se les obligue a trabajar contra su voluntado se les haga objeto de malos tratos. En cambio, el Có-digo holandés (art. 371 a) y la ley belga de 1923 (art. 3?)autorizan al capitán a hacerlo trabajar.

(118) Hipert, II, n9 1975 y fallos cits. en notas.

(119) Para una reseña de las leyes y reglamentos delos países de emigración, ver Ripert, II, n» 1974. sobreley 817 y decretos reglamentarios, Malvagni, nos. 494,495 y especialmente nota 223. También Omeba, t. IX,pág. 998 y sigts., y t. XV, pág. 890 y sigts.

(120) Ratificada por nuestro país por ley 14.111, del30-9-1951. Numerosos estados han ratificado la ley, entreotros: Estados Unidos de América, Francia, Gran Bre-taña, URSS., Holanda, Brasil, Suecia, Suiza, España,Bélgica, Israel, Italia, etc., por lo que las normas apro-badas por esta Convención constituyen una verdaderaley internacional. La Convención se aplica (art. 19, inc.19) a todo transporte internacional de personas, equi-pajes o mercancías efectuado por aeronave medianteremuneración.

(121) Aprobado por ley 14.307.(122) Así lo prescribe dicho Código en su art. 94.

b) puntos de partida y de destino; c) para-das previstas, pudiendo el transportadorestipular que podrá modificarlas en caso denecesidad, sin que dicha modificación hagaperder al tranporte su carácter internacio-nal; d) nombre y dirección del transpor-tador o transportadores; e) indicación deque el transporte queda sometido al régi-men de responsabilidad establecido por laConvención.

Según el Código aeronáutico (art. 107):a) número de orden; b) lugar y fecha deemisión; c) punto de partida y de destino;d) nombre y domicilio del transportador.

En caso de falta, irregularidad, o pérdidadel boleto, dispone el artículo 31?, inciso 2<?,de la Convención que ello no afectará laexistencia ni la validez del contrato detransporte, que continuará sometido a lasreglas de la misma. Agrega, sin embargo,que si el transportador acepta al pasajerosin entregarle el billete de pasaje, no ten-drá derecho a invocar las disposiciones dela Convención que excluyen o limitan suresponsabilidad.

Idéntica norma contiene el artículo 108del Código aeronáutico.

Lena Paz sostiene que la norma conteni-da en la primera parte del artículo 108 delCódigo ha sido dictada para proteger al pa-sajero contra eventuales abusos del trans-portador, por lo que se la debe considerarde orden público. En consecuencia, es nulay sin valor la cláusula contenida en lasCondiciones de la IATA (12E!) según la cual"en caso de pérdida del boleto, la empresano realizará el transporte a menos que elinteresado adquiera otro". Por otra parte—agrega— debe privar la disposición corre-lativa de la Convención (art. 3<?, inc. 2<?, pri-mera parte) con respecto a la cláusula dereferencia, ya que según el artículo 32 de laConvención, serán nulas todas las cláusulasdel transporte que deroguen las reglas dela misma (124).

3. Obligaciones del transportador. Eltransportador se obliga a:

a) Trasladar al pasajero hasta el lugarconvenido, para lo cual debe utilizar unaaeronave en debidas condiciones y con sutripulación reglamentaria.

b) Hacerlo llegar a destino sano y salvo,obligación ésta complementaria de la an-

(123) Siglas de la International Air Transpon Asso-ciation constituida en 1945. Agrupa a casi todas las em-presas de aeronavegación del mundo, incluso AerolíneasArgentinas, siendo su finalidad la defensa de los inte-reses económicos de sus afiliadas. Tiende a establecerun régimen uniforme para el transporte aéreo medianteccntratos-tipo. Ha elaborado al efecto las CondicionesGenerales del Transporte que deben observar las em-presas aéreas y que se transcriben al dorso de los docu-mentos del transporte.

(124) Lena Paz, J. A., Compendio de Derecho Aero-náutico, Bs. As., 1959, n9 280, pág. 143.

terior. Es la llamada obligación de seguri-dad cuyo incumplimiento hace responsableal transportador por daños y perjuicios.

c) Realizar el vuelo en las condiciones dehorario, itinerario y escalas previstas. Sinembargo, las empresas aéreas, de confor-midad con las Condiciones de la IATA, sereservan amplias facultades al respecto, co-mo rehusar el transporte, cancelar el espa-cio reservado a bordo o desembarcar al pa-sajero durante el viaje, cuando el transpor-tador, en uso de una razonable discreción,estime tal acción necesaria por razones deseguridad, o para evitar la violación de le-yes, decretos o reglamentos de cualquierpaís sobre el que deba volar, aterrizar opartir la aeronave; o cuando la conducta,estado, edad o condición física o mental delpasajero requiera especial asistencia porparte del transportador, cause molestias, alos demás pasaj eros, o constituya un peligropara sí o para otras personas o los bienes;o cuando el pasajero no cumpla las instruc-ciones del transportador.

d) Transportar el equipaje del pasajero.El concepto de equipaje es el mismo que yahemos estudiado en relación con el contra-to de pasaje marítimo. Lo constituyen losefectos de propiedad y uso personal del pa-sajero í1'25).

El equipaje, como ya fuera señalado (126),no constituye un contrato aparte, accesoriodel de transporte. Se trata de un únicocontrato, el de pasaje, en el que el trans-porte del equipaje constituye una obliga-ción accesoria del transportador, situaciónque no varía aunque el pasajero deba pagaruna tarifa por haber excedido el peso psr-mitido por los reglamentos.

Al igual que en el transporte marítimo,cabe distinguir el equipaje registrado delno registrado o de mano. El primero quedabajo la custodia del transportador, quien sehace responsable por el mismo.

El transporte del equipaje registrado secomprueba con una guía que el transpor-tador debe expedir en doble ejemplar, en-tregando uno al pasajero y conservando elotro (m).

Dicha guía debe contener, según estipulael artículo 113 del Código aeronáutico:a) lugar y fecha de emisión; b) punto departida y de destino; c) nombre del trans-portador; d) numeración del boleto de pa-

(125) Ijas condiciones d:.; la I ATA establecen este mis-mo concepto: objetos personales necesarios para uso,comodidad o conveniencias en relación al viaje, noaceptándose como equipaje registrado los artículos frá-giles o perecederos, el dinero, las joyas, platería, pape-les negociables, documentos comerciales y las muestras.

(126) Supra, III, n° 61.<127) Así lo dispone el art. 112 del Código aeronáutico.

Similar disposición contiene el art. 49, inc. 2?, do laConvención de Varsovia, que llama al documento bole-tín de equipaje.

saja; e) peso y cantidad de los bultos;f ) monto del valor declarado, en su caso;g) indicación de que la entrega se hará alportador de la guía(128).

El artículo 4?, inciso 3?, de la Convenciónestablece que la falta, irregularidad o pér-dida del boletín no afecta la existencia nila validez del contrato de transporte, quequedará sometido a las reglas de la Con-vención. Sin embargo, si el transportadoracepta los equipajes sin emitir el boletín osi éste no contuviera las menciones indi-cadas en los apartadas d), f ) y h) del ar-tículo 4<?, inciso 3?, el transportador no po-drá invocar las disposiciones de la Conven-ción que excluyen o limitan su responsabi-lidad 0-»).

El Código aeronáutico establece en suartículo 114 que si el transportador aceptarael equipaje sin entregar la guía, o si ésta nocontuviera la indicación del número del bo-leto y del peso y cantidad de las bultos, eltransportador no tendrá derecho a ampa-rarse en las disposiciones del presente Có-digo que excluyen o limitan su responsabi-lidad, sin perjuicio de la validez del contrato.

4. Obligaciones del pasajero. El pasajeroestá obligado a:

a) Pagar el precio del pasaje, exceptocuando se trata de un transporte gratuito.El artículo 144 del Código aeronáutico con-templa des casos de interrupción o no reali-zación del viaje:

Por causa ajena a la voluntad del pasa-jero: Si el viaje previsto hubiera sido in-terrumpido o no se hubiese realizado, elpasajero tiene derecho al reembolso de laparte proporcional del precio del pasajepor el trayecto no realizado y al pago de losgastos ordinarios de desplazamiento y esta-da, desde el lugar de aterrizaje al lugar máspróximo para poder continuar el viaje, enel primer caso, y a la devolución del pasajeen el último.

Por causa del pasajero: El pasajero queno se presentase o llegase con atraso a par-ticipar del vuelo para el cual se le hayaexpedido el billete de pasaje, o interrum-piera el viaje, no tendrá derecho a exigir ladevolución total o parcial del importe. Encaso de que la aeronave partiera con todaslas plazas ocupadas, la autoridad compe-tente podrá disponer la devolución total oparcial del precio del billete de pasaje yfijar los requisitos y condiciones al efecto.

b) No transferir el boleto sin la autoriza-ción del transportador.

c) Llegar al aeropuerto a la hora estable-cida por el transportador o, en su defecto,con la debida antelación a fin de dar cum-plimiento a las formalidades administrati-vas y procedimientos previos a la partida.Las Condiciones de la IATA establecen queel transportador podrá cancelar el espacioreservado a bordo si el pasajero no llegarea tiempo al aeropuerto, no tuviere su docu-mentación en regla o no estuviese listopara viajar.

d) Cumplir con las leyes, decretos y re-glamentos de los países sobre los cuales vue-le, descienda o parta la aeronave.

e) Estar provisto de los documentos deentrada, salida, sanitarias, etcétera, queexijan las autoridades de los países intere-sados.

f ) Obedecer las instrucciones del trans-portador o del personal a bordo.

g) No incluir en el equipaje artículos sus-ceptibles de causar perjuicios a la aeronave,personas o bienes, o de sufrir daños conmotivo del transporte aéreo.

5. Responsabilidad del transportador.A. Generalidades: El principio que rige

la materia en el caso del transporte de pa-sajeros y de cosas, es el de la responsabili-dad contractual, consagrado por la Conven-ción de Varsovia y por las legislacionesnacionales. Ocurrido el daño, los damnifi-cados no están obligados a probar la culpadel transportador a fin de obtener la repa-ración. Sin embargo, las convenciones y le-yes limitan el monto de la indemnización,debido a los riesgos a que están expuestaslas empresas comerciales de aeronavega-ción, así como al deseo general de favorecersu desarrollo.

La responsabilidad del transportador aé-reo se encuentra regulada en nuestro paíspor las siguientes normas: a) la Convenciónde Varsovia, si se trata de transportes in-ternacionales comprendidos en el régimende la Convención; b) el Código aeronáutico,tratándose de transportes internos, o detransportes internacionales excluidos de laConvención y que quedan sometidos a nues-tra legislación conforme a las normas delDerecho internacional.

Conforme lo dispone el artículo I1?, inci-so 1*?, de la Convención, la misma se aplicaa todo transporte internacional de perso-nas, equipajes o mercancías efectuado poraeronave mediante remuneración. Y a lostransportes gratuitos efectuados en aerona-ve por una empresa de transporte aé-reo (i30).

(128) El art. 49, inc. 39, de la Convención estableceindicaciones similares para el boletín de equipaje.

(129) Los apartados d), h) y f) se refieren a: númerodel billete de pasaje, número y peso de los bultos,indicación de que el transporte queda sometido al ré-gimen, de responsabilidad establecido por la Convención.

(130) A diferencia del transporte gratuito, no quedaincluido en el régimen de la Convención el transporteclandestino porque no se realiza en base a un convenio;ni el transporte del personal de a bordo, que vuela en

Cabe considerar internacional, según laConvención:

a) Todo transporte aéreo en el que, envirtud de los términos dsl convenio entrelas partes, el punto de partida y el de des-tino estén situados en el territorio de dosEstados contratantes, haya o no interrup-ción del transporte, o trasbordo (1 S 1) .

b) Todo transporte cuyos puntos de par-tida y de destino estén situados en el terri-torio de un mismo Estado, si las partes hanconvenido una escala en territorio some-tido a la soberanía, dominio, mandato oautoridad de otro Estado, aún no contra-tante e3»).

El transporte a ejecutar por varios trans-portadores sucesivos será considerado comoun transporte único, cuando haya sido en-carado por las partes como una sola ope-ración, sea que haya sido concluido f-n unsolo contrato o por una serie de contratos,y no perderá su carácter internacional porel hecho de que el contrato único o unaserie de contratos deban ser ejecutados ín-tegramente en territorio sometido a la so-beranía, dominio, mandato o autoridad deun mismo Estado contratante (Conv., art. 19,inc. 3?).

Quedan asimismo incluidos en el régimende la Convención los transportes efectuadospor el Estado y demás personas jurídicas deDerecho público, en las condiciones previs-tas por el artículo 19 de la misma. En cam-bio quedan excluidos: a) los transportesefectuados como primeros ensayos., previosal establecimiento de líneas de navegaciónaérea; b) los transportes efectuados en cir-cunstancias extraordinarias, fuera de todaoperación normal de la explotación (artícu-lo 34).

B. Regulación de la responsabilidad. Dis-ponen la Convención de Varsovia (art. 17)y el Código aeronáutico (art. 134) que eltransportador es responsable de los daños

virtud del contrato de trabajo. Riese, O. y Lacour, J.,Précis de Droit Aérien, París, 1951, n? 283.

(131) Cuando el contrato de transporte aéreo se deberealizar entre el territorio de un Estado contratante yotro no contratante, queda excluido de la Convención,debiendo resolverse los conflictos de leyes resultantessegún los principios y normas del Derecho Internacio-nal. Lena Paz, n? 266, pág. 138.

(.132) Art. 19, inc. 29, Convención de Varsovia. Se haplanteado el problema de decidir si el transporte deun pasajero desde un Estado contratante, con boleto deida y vuelta, constituye o no transporte internacionalsometido a la Convención. La justicia inglesa, así comoun tribunal norteamericano, lo han resuelto afirmati-vamente, sosteniendo que los boletos de ida y vueltacontemplan un viaje que se inicia y termina en elterritorio del Estado contratante, con escala en el te-rritorio de otro Estado no contratante. Lena Paz,n<? 268, considera equivocada la decisión, estimando quetales pasajes se refieren a dos viajes distintos aunquehaya un documento único de transporte. Sin embargo,cabe señalar que la obligación del transportador, asumidapor el contrato, no queda concluida en el punto deescala, sino que continúa hasta devolver al pasajero alpunto de partida, de modo tal que nos inclinamos porla primera interpretación.

y perjuicios causados por muerte, heridas ocualquier otra lesión corporal sufrida porun viajero, cuando el accidente que ocasio-nó el daño se haya producido a bordo de lasaeronaves o durante las operaciones de em-barco o desembarco.

El embarco se inicia cuando el pasajeroabandona los edificios administrativos delaeropuerto para dirigirse a la aeronave, yel desembarco termina cuando el pasajeroabandona el terreno de aterrizaje (133).

En lo referente a los equipajes, el trans-portador es responsable de los daños y per-juicios sobrevenidos en caso de destrucción,pérdida o avería de equipajes registrados,cuando el hecho causante del daño se hayaproducido durante el transporte aéreo (ar-tículo 18, 19" Conv. de Varsovia; art. 135,1er ap., Cód. aeronáutico).

Sostiene Lena Paz que, no obstante refe-rirse los textos citados a los equipajes re-gistrados, quedan comprendidos en los mis-mos los equipajes no registrados, teniendoen cuenta que la Convención (art. 22,inc. 39) y el Código aeronáutico (art. 139,3^ parte) establecen límites de responsabi-lidad para el transportador en caso dedaños a equipajes no registrados (134).

La responsabilidad del transportador co-mienza con la recepción del equipaje, y semantiene hasta su entrega en destino, envirtud de lo dispuesto por el artículo 18,inciso 2?, de la Convención de Varsovia y elartículo 135, apartado 29; ¿el Código aero-náutico.

¿En qué momentos comienza y finaliza laresponsabilidad del transportador por elequipaje no registrado? Entendemos que almismo tiempo que la responsabilidad por elpasajero, quien conserva tales objetos bajosu guarda.

La Convención (art. 19) y el Código (art.136) hacen también responsable al trans-portador por los daños resultantes del re-traso en el transporte de viajeros, equipajeso mercancías (133).

Finalmente, el artículo 137, parte 1^ delCódigo, hace responsable al transportadorde las faltas cometidas por las personas queestán bajo su dependencia, como emplea-dos, obreros o sirvientes, en ejecución de unhecho de sus funciones.

C. Exoneración de responsabilidad. LaConvención de Varsovia dispone que eltransportador no será responsable cuandopruebe que tanto él como sus dependientesadoptaron todas las medidas necesarias pa-

(133) Lemoine, N., Traite de Droit Aérien, París, 1947,pág. 540; Chaveau, P., Droit Aérien, París, 1951, n9 325.

(134) Lena Paz, n» 314.,(135) Las empresas, a fin de eludir la responsabilidad

por retardo, insertan una cláusula aclarando que loshorarios son meramente informativos y que no contraenresponsabilidad alguna sobre el particular.

ra evitar el daño o que les fue imposibleadoptarlas (art. 20, inc. 1?). Esta norma seaplica tanto al transporte de personas comoal de cosas (136).

Se entiende que el transportador o susdependientes adoptaron todas las medidasnecesarias para evitar el daño, cuando hanobrado con la diligencia normalmente re-querida por las exigencias propias de laexplotación (137). Por lo tanto el transpor-tador deberá probar: que la aeronave satis-facía las condiciones de navegabilidad exi-gidas en el país de su matrícula; que se lasometía a periódicas revisaciones y se to-maban los cuidados necesarios para su con-servación y buen funcionamiento; que fuesometida a inspección antes de la partiday debidamente equipada, inclusive con losinstrumentos necesarios para el vuelo; queel personal era idóneo conforme a las re-glamentaciones vigentes; que la ruta noofrecía riesgos, etcétera (138).

Si a pesar de toda la diligencia del trans-portador, el accidente se produjese por unvicio oculto de la aeronave, aquél no seráresponsable (139).

El artículo 137, 2^ parte, del Código aero-náutico establece que el transportador noserá responsable si prueba que el daño pro-vino de una falla excusable de pilotaje, deconducción de la aeronave o de navegacióny que, en todos los demás órdenes, él o laspersonas que están bajo su dependencia hanadoptado las medidas adecuadas para evi-tar el daño, o les ha sido imposible tomarlas.

A diferencia de la norma correspondientede la Convención de Varsovia, nuestro Có-digo acuerda efecto liberatorio a las faltastécnicas cuando éstas tengan carácter deexcusables. A la vez, no pudiendo probar lafalta técnica excusable como causal libera-toria, la responsabilidad por accidentes deorigen desconocido queda a cargo del trans-portador, cuya situación es así más rigurosaen el régimen del Código (14°). Tanto laConvención (art. 21) como el Código (art.138) autorizan a los tribunales a eliminar oatenuar la responsabilidad del transporta-dor si la persona lesionada hubiera causadoel daño o concurrido a causarlo.

Aunque el Código limita las causas deexoneración de responsabilidad a las faltastécnicas excusables, cabe considerar tam-bién la fuerza mayor. Es de aplicación alcaso lo dispuesto por el artículo 184 del Có-digo de comercio.

(136) Lemoine, n9 844; Lena Paz, n° 318.(137) Ambrosini, A., Istituzioni di Díritto Aerondtico,

Roma, 19-10, pág. 251; Lemoine, n? 819; Riese y Lacour,pág. 272.

(138) Lena Paz, n° 319.(139) Lemoine, n° 823; Chaveau, n9 339.(140) Lena Paz, n? 326.

D. Limitación de la responsabilidad. LaConvención de Varsovia y los códigos na-cionales han adoptado el principio de limi-tación de la responsabilidad del transpor-tador. Es así que, cuando no logra probarcausal de exoneración y se ve obligado alpago de los daños y perjuicios, lo hace hastaun monto preestablecido, por encima delcual no responde. Este sistema permite quelas empresas puedan contratar los segurosque la ley les impone, ya que al establecerseun límite resarcitorio se evita el encareci-miento de las primas del seguro. A la vezimpide que las tarifas de transporte aéreoalcancen precios prohibitivos, y de ese modose favorece el desarrollo de la aeronavega-ción comercial.

Con respecto al pasajero, la Convenciónlimita la responsabilidad del transportadora 125.000 francos (art. 22, inc. !<?), límiteque el Código aeronáutico establece en$ 80.000 %. Ambas regulaciones autorizan,sin embargo, a que por acuerdo de partes sefije un límite más elevado (art. 139, !?•parte).

Por el equipaje registrado, la Convenciónlimita la responsabilidad de la empresa a lacantidad de 250 francos por kilogramo(art. 22, inc. 2?), en tanto que el Códigoaeronáutico la lleva hasta $ 150 por kilo-gramo de peso bruto y a $ 3000 por pasa-jero (art. 139, 2? parte). Finalmente, por elequipaje no registrado, la responsabilidadqueda limitada a 5000 francos (Conv. art. 22,inc. 29) y a $ 1500 (Cód. aer., art. 139, 3?- par-te) por viajero.

Así como queda permitido ampliar con-vencionalmente los límites de responsabili-dad, la Convención (art. 23) y el Código(art. 140) sancionan la nulidad de todacláusula tendiente a exonerar de responsa-bilidad al transportador o -establecer lími-tes inferiores a los fijados por las respec-tivas normas. Sin que la nulidad de lascláusulas signifique la nulidad de los con-tratos.

E. Pérdida del derecho de ampararse enlas cláusulas exonerativas o limitativas. LaConvención de Varsovia priva al transpor-tador del derecho de invocar las disposicio-nes que exoneran o limitan su responsabi-lidad, cuando el daño provenga de su doloo de culpa que, según la ley del tribunalcompetente, sea equivalente al dolo; o cuan-do el daño haya sido causado en las mismascondiciones por uno de sus dependientes,actuando en ejercicio de sus funciones(art. 25). Como puede apreciarse, se con-templan casos de dolo o de culpa grave. Encambio el artículo 141 del Código aeronáu-tico hace referencia únicamente al cíoZo.

También se pierde el derecho de invocarlas cláusulas que exoneran o limitan la res-

ponsabilidad, por las siguientes trasgresio-nes:

a) Cuando el transportador acepta al pa-sajero sin entregarle el billete de pasaje oboleto (Conv. art. 3<?, inc. 2?, Cód. aer.,art. 108).

b) Cuando acepta equipaje sin entregarla guía o ésta no contiene el número delbillete de pasaje, el número y peso de lasbultos y la indicación de que el transportequeda sometido al régimen de responsabili-dad establecido por la Convención (art. 4?,inc. 49); o bien, el número del boleto y elpeso y cantidad de los bultos (Cód. aer.,art. 114).

F. Responsabilidad en el transporte gra-tuito. Con esta denominación, tanto laConvención como el Código se refieren altransporte de cortesía o benévolo, que esaquel que el transportador efectúa sin queel pasajero deba por ello contraprestaciónalguna.

Si tal contraprestación existe, por peque-ña que ella sea; o si el transporte se realizagratuitamente por ser una obligación deltransportador, en virtud de los términos dela concesión o de las leyes del Estado; o sise trata de una franquicia que el transpor-tador concede a su personal, el transportedeja de ser benévolo.

Tanto la Convención como el Código ae-ronáutico distinguen dos situaciones: a) queel transporte gratuito sea efectuado por unaempresa, en cuyo caso lo equiparan altransporte oneroso, alcanzándole todas lasnormas relativas a la responsabilidad;b) que el transportador no sea una empresa,en cuyo caso queda excluido del régimen dela Convención. A su vez, el Código aero-náutico (art. 158) limita la responsabilidad(por cada pasajero) a $ 20.000 cuando setrata de transportes gratuitos que no serealicen por una empresa de transporte pú-blico. Además, el artículo 157 autoriza altransportador a eximirse de responsabilidadpor convenio especial y expreso con los pa-sajeros.

G. Tribunal competente. La Convenciónestablece que la acción de responsabilidaddeberá ser ejercitada, a elección del actor,en el territorio de una de las Altas PartesContratantes, ya sea ante el tribunal deldomicilio del transportador, del asientoprincipal de su explotación o del lugar enque posea un establecimiento por cuyo in-termedio el contrato hubiera sido concluido;o bien ante el tribunal del lugar de destino(art. 28, inc. I1?).

H. Ley aplicable. El procedimiento seregirá por la ley del tribunal que interven-ga (art. 28, inc. 29).

I. Caducidad de la acción. Según el ar-tículo 29 de la Convención, la acción deresponsabilidad deberá iniciarse, bajo penade caducidad, en el plazo de dos años acontar de la llegada a destino de la aero-nave, o del día en que debió llegar, o de lainterrupción del transporte. La forma decalcular el plazo será determinada por la leydel tribunal competente.

JURISPRUDENCIA. — La indicada en el texto y notas.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.

PASAJE INOCENTE DE AERONAVES. *SUMARIO: a) Concepto, b) Convención deParís de 1919. c) Convención de Chicagode 1944. d) Legislación argentina.

a) Concepto. La utilización de su espacioaéreo por los Estados es hoy una regla decarácter nacional e internacional. Se basaen el viejo principio de la soberanía. Es porello que no hay normas de Derecho inter-nacional ni contractual en sentido amplí-simo de vuelo de máquinas, sin escala, porel aire de las naciones que deben atra-vesar.

Pero el desarrollo de la aviación y la in-corporación de nuevos aviones con mayoresíndices de velocidad y de alturas espacialesilimitadas, ha hecho necesario establecerpor parte de los Estados una regulación am-plia para no entorpecer la marcha de lasmáquinas. Surgió así el principio del dere-cho del paso inofensivo de aeronaves por elterritorio aéreo de un país, sin permiso pre-vio, siempre que no se trate de un tráficoregular. En este último aspecto continúansin embargo las limitaciones al paso de má-quinas, impuestas por los Estados a las lí-neas aéreas regulares.

Consecuente con esta modalidad, las na-ciones se comprometieron por diversos con-venios a garantir el derecho de paso inofen-sivo para determinada clase de aviones.Resultó entonces un derecho nacido de con-venios internacionales. Por lo mismo revo-cable por cualquiera de los firmantes altiempo de su vencimiento o cuando suscláusulas lo estatuyan. Por tal documentolos contratantes tienen derecho de paso porel espacio aéreo del otro sujeto, con la con-dición de que cumplan las normas legaleso reglamentarias dispuestas para esos vue-los por el espacio ajeno.

No obstante esto, no existen criterios uni-formes sobre lo que debe entenderse porpaso inofensivo. Los convenios no lo defi-nen. Los autores tampoco están de acuerdolo que por tal debe entenderse. Así Fauchi-lle (!) afirmó que hubiese debido cada con-

* Por el Dr. ÁNGEL R. MERCADO.(1) Fauchllle, E., Traite de Drolt International Public,

t. I, pág. 617, ano 1921.

venio definir lo que por paso inofensivo seentienda. A su vez Garner (2) opinó que sonexpresiones vagas que se hallan frecuente-mente en los convenios internacionales ycuyo sentido es cierto y susceptible de noimporta qué interpretación.

Como antecedente lo vemos tomado delDerecho marítimo donde desde antaño yase reconocía el derecho de paso inofensivoa los barcos. En sentido contrario se decíaqus un paso no es inofensivo, si el naviousó el mar territorial para cometer accionesque violen el orden público, los bienes delpaís afectado o sus intereses fiscales o lega-les o las costumbres.

De modo que vemos que no es fácil acor-dar lo que por paso inofensivo debe enten-derse. Bustamante decía que él tiene lugarcuando su ejercicio se cumple en las condi-ciones normales y habituales de vuelo de laaeronave y cuando no constituye una acti-tud o un acto perjudicial para los. interesesfundamentales del Estado subyacente, oun atentado a la propiedad privada desus nacionales. Concepto reproducido porKroell (») en su obra.

Pero cualquiera que sea lo que se entiendacomo pasaje inofensivo de máquinas aéreas,ello debe ser el resultado de convenios inter-nacionales que armonicen con las leyes y lasoberanía del país, por lo cual el criteriodiferencial de aquella autorización quedaindudablemente librado al principio que enese instante se sustente por la Nación queconcluye el convenio o que así lo disponganlas leyes o normas reglamentarias.

b) Convención de París de 1919. El Con-venio para la Reglamentación de la Nave-gación Aérea, conocido como Convención deParís, establece en el artículo 1°: "Las Altaspartes Contratantes reconocen que cada po-tencia tiene la soberanía completa y exclu-siva sobre el espacio atmosférico por enci-ma de su territorio..." y el artículo 29 dis-pone que "todo Estado contratante se com-promete a conceder en tiempo de paz a lasaeronaves de los otros Estados contratantesla libertad de paso inofensivo por encimade su territorio..." Sin embargo, estas dis-posiciones están sometidas a excepciones le-gisladas en el artículo 39, que estatuye:"Todo Estado contratante tiene el derechode impedir, por razón de orden militar o eninterés de la seguridad pública, a las aero-naves procedentes de otros Estados contra-tantes, bajo las penas previstas por su le-gislación...", y en el artículo 32: "Ningunaaeronave militar de un Estado contratantedeberá sobrevolar el territorio de otro Es-

(2) Garner, F., Revue de Droit International cíe La-gislatio-n. Compares, pág. 36a, año 1S23.

(3) Kroell, L,., Traite de Droit International PublicAérien, t. I, pág. 196.

tado contratante, ni aterrizar en él si noha recibido autorización especial..." Tene-mos entonces que de su mismo contexto sedesprendía que estas normas debían seraplicadas sin tener en cuenta distincionesde nacionalidad de las máquinas en relaciónal país sobrevolado.

c) Convención de Chicago de 1944. O seala Conferencia Internacional de AviaciónCivil de Chicago de 1944, estatuye en su ar-tículo 19 lo mismo que la Convención deParís. Dice: "Los Estados contratantes re-conocen que cada Estado tiene soberaníaexclusiva y absoluta sobre la zona aérea queabarca su territorio". A su vez el artícu-lo 59 dispone: "Los Estados contratantesconvienen en que todas las aeronaves de losotros Estados contratantes que no se dedi-quen a servicios aéreos internacionales deitinerario fijo tendrán derecho, sujeto a iaobservancia de los términos de la Conven-ción, a hacer vuelos o a transitar sin hacerescala sobre su territorio, y a hacer escalaspara fines no comerciales sin necesidad deobtener permiso previo, pero sujeto al dere-cho del Estado sobre el cual vuelan, deexigir aterrizaje. Sin embargo, los Estadoscontratantes se reservan el derecho, porrazones de seguridad del vuelo, a exigirque las aeronaves que deseen volar sobreregiones inaccesibles o que no cuenten conlas debidas facilidades para la navegaciónaérea, sigan rutas determinadas u obtenganpermisos especiales para dichos vuelos..."Ahora bien, la misma Convención estableciócuáles eran aquellas limitaciones en su ar-tículo 7? en relación al servicio de cabotaje.Afirmó: "Los Estados contratantes tendránderecho a rehusar a las aeronaves de otrosEstados contratantes permiso para tomaren su territorio pasajeras, materia postalo carga transportados por remuneración onetamente destinados a otro punto dentrode su territorio ..."

•d) Legislación argentina. Nuestra legis-lación dispone principios referentes a lasoberanía del espacio aéreo en el artículo 2°del decreto n9 9358, de 1945, ratificado porley 12.911, que "la Nación ejerce soberaníacompleta y exclusiva sobre el espacio aéreoexistente sobre su territorio y aguas terri-toriales adyacentes del mismo". Tal normafue reproducida luego en el artículo 29 deldecreto-ley 12.507, del 12 de julio de 1956,que contiene principios idénticos: "La Re-pública Argentina ejerce plena y exclusivasoberanía en el espacio aéreo existente so-bre su territorio y aguas jurisdiccionales".

Ahora bien, fuera de estas disposicionesconsignadas, el Código aeronáutico argen-tino, no trae principio de esta naturaleza.Pero no es omisión involuntaria. Se debe a

que el mecanismo de la Convención deChicago trajo ya expresamente asentadaaquella salvedad en los artículos 1<? y 5?.Como ella íue ratificada por la Argentinapor la ley 13.891, cuyo artículo 1"? dice:"Continuarán en vigor con fuerza de leya partir de la fecha de su publicación losdecretos-leyes que se transcriben a conti-nuación: decreto 15.110 de 1946, que en ar-ticulo I? dispone: «Adhiérese al ConvenioProvisional de Aviación Civil Internacional;a la Convención de Aviación Civil Inter-nacional y al Convenio relativo al tránsitode los Servicios Internacionales, firmadosen Chicago (Estados Unidos de América) el7 de diciembre de 1944»". Entonces los codi-ficadores estimaron innecesario incluir elloen el Código para evitar repeticiones inúti-les. Este fue el criterio de los redactores,como se desprende de su Exposición deMotivos reforzada por el contenido del ar-tículo 3"?, que estatuye: "El despegue, la cir-culación y el aterrizaje de aeronaves es libreen el territorio nacional en cuanto no fue-ran limitados en este Código". Lo contrariosería superabundante en un cuerpo legalde la naturaleza de este Código aeronáutico.

PASAJES AÉREOS.* SUMARIO: 1. Concepto.2. Naturaleza jurídica. 3. Partes: a) Trans-portista; b) pasajero. 4. Elementos del con-trato de transporte de pasajeros. 5. Requisitosdel pasaje. 6. Legislación argentina. 7. Legis-lación extranjera: España, Francia, Italia,Brasil, Uruguay. 8. I.A.T.A.

1. Concepto. El vínculo que une a unpasajero con el transportista por vía aéreapor lo general no difiere con el referido altraslado de mercaderías en aeronaves. Tie-nen así aspectos similares. Por ello se hadefinido el elemento pasaje como "un con-trato mediante el cual una empresa detransporte aéreo o un simple transportista,en determinadas condiciones, se comprome-te a trasladar de un lugar a otro por víaaérea y en una aeronave especialmenteequipada para ese fin, a una persona y suequipaje, generalmente mediante remune-ración" í1). A su vez Gay de Montellá loconsidera "un contrato de naturaleza pura-mente consesual, por el cual una empresade transportes aéreos ordinarios asume laobligación de transportar a una persona,conjuntamente con su equipaje, hasta ciertolugar, por medio de una aeronave de suexplotación" (2).

En cambio nosotros podemos decir que

* Por el Dr. ÁNGEL R. MERCADO.

(1) Tapia Salinas, L., Regulación Jurídica del Trans-porte Aéreo, pág. 277.

(2) Gay de Montellá, Rafael, Principios de DerechoAeronáutico, pág. 421.

el pasaje aéreo es una obligación contrac-tual por medio de la cual el transportadoraéreo se obliga a llevar de un lugar a otroen una aeronave a un pasajero y a su equi-paje cobrando un estipendio por ello. Vemosentonces que el transporte de pasajeros enmáquinas aéreas, resulta más complicadoque el envío de mercaderías por el mismomedio.

2. Naturaleza jurídica. En cuanto a sunaturaleza jurídica es un contrato consen-sual. Se perfecciona para producir sus efec-tos propios, cuando las partes manifestarensu consentimiento mutuo sobre la mismacosa. En caso contrario no habría contrato,pues en éste la expresión de sus voluntadesexteriorizadas es la base del mismo. De allíque no precise un título o pasaje de trans-porte para que el contrato quede perfeccio-nado. El billete que se otorga por lo generalno viene a ser sino un elemento de pruebadel acuerdo de voluntades y de la obliga-ción contraída por el transportador. Porello en su redacción no se exigen formasad-solemnitaten. Cualquiera forma o con-tenido es suficiente para darle valor y ser-vir como elemento ad-probation. Tiene ade-*más la característica de ser; contrato co-mercial y personal.

Lo primero se halla implícito en el mismocontrato de transporte por ser un acto pro-pio del comercio.

Lo segundo surge de la necesidad de deter-minar al sujeto pasajero, que en este aspec-to tiene el carácter de ser su vinculaciónintuitus personae. De modo que la realiza-ción del convenio se tiene en cuenta comocondición primordial de la persona del otrocontratante, dentro de la actividad que de-sempeña, sea por su calidad, profesión, ofi-cio, arte, etcétera.

Como consecuencia de ello, es costumbreestablecer por las empresas que el títulocontractual —billete— debe ser nominativo,personal e intransferible, requisitos que for-man parte del contrato propio con la mismavalidez y fuerza obligatoria que las demáscondiciones del documento mismo.

En tales supuestos es asimismo contratode adhesión. Por ello es frecuente que losbilletes pasajes lleven impresas las condi-ciones a que se sujetaran los mismos entrelas partes. Esto es admitido en forma uni-versal y tiene como fuente el Derecho ma-rítimo. La unificación de esos extremos porlas empresas, se basa en que toman comomira las condiciones generales estipula-das para los pasajeros por la I.A.T.A.en 1919 (3) donde aquella tiene en cuentasolamente la culpa intencional del trans-

lntemw.tiona.1 Air Transferí Association.

portador, la cual está obligada a probar elpasajero.

Pero es necesario no olvidar que esasatribuciones que se arrogan las compañíastransportadoras aéreas, no son absolutas.Para evitar abusos o desigualdades de tratoentre ellas y el pasajero, se admite la facul-tad de intervenir al Estado con objeto deregular aquellas cláusulas contractuales, alsolo efecto de tutelar los derechos de lossujetos particulares, sin limitar la libertadde las partes contratantes.

Por último, debemos decir que el contratode pasaje es un contrato de arrendamientode servicios. Por un lado el transportador seobliga a efectuar el transporte del pasajero.Por otro, éste se obliga a pagar el precioestipulado de antemano por el servicio aprestarle.

3. Partes. En todo contrato de pasajeaéreo intervienen dos partes indispensablesy principales: el transportista y el pasajero.

a) El transportador. Denominado tam-bién transportista o porteador. Resulta di-fícil dar un concepto o definición cabal deaquél, a tal punto que la Convención deVarsovia no la define. Tampoco lo hacíanlas antiguas condiciones generales de laI.A.T.A. Sin embargo, las normas dictadaspor ésta en 1949, estimaban como transpor-tador a la "Compañía Aérea transportistao contratante que expide el billete o cartade porte y todas las compañías de trans-portes aéreos que transportan al pasajeroy/o equipaje y/o las mercaderías bajo dichobillete o carta de porte, o prestan cualquierotro servicio relacionado con dicho trans-porte aéreo".

Tales discrepancias hicieron que el Comi-té Jurídico de la O.A.C.I. presentara en latercera reunión la siguiente definición detransportador al decir que es "el propietarioo empresario de una aeronave que a sabien-das transporta o se compromete a transpor-tar pasajeros, cargas o equipajes". A su vezTapia Salinas definió al transportista como"toda persona física o jurídica que en con-cepto de propietario, explotador o fletadorde una aeronave realiza o está en disposi-ción de realizar con ella un transporte aéreode personas o cosas remunerada o gratui-tamente" (4).

b) El pasajero. El proyecto de Madrid derevisión de la Convención de Varsovia esta-bleció que pasajero es "toda persona trans-portada en una aeronave en virtud de uncontrato de transporte, no comprendiéndo-se los miembros de la aeronave en cuestiónu otras personas ligadas al transportistapor un contrato de trabajo que sean trans-

portadas debido a las necesidades del ser-vicio".

Por su parte las conclusiones generales dela I.A.T.A. concluyó que es "cualquier per-sona transportada o que haya de ser trans-portada en una aeronave con el consenti-miento del porteador, excepto las que perte-nezcan a la tripulación".

Sin embargo, atendiendo al significado delo que debe entenderse por pasajero, laConvención de Varsovia emplea los voca-blos personas o viajeros indistintamentepara designar a quien anda en máquinasaéreas. Ello lo establece en el artículo 1?:"La presente Convención se aplicará a todotransporte internacional de personasv.."y en el artículo 17: "El transportador seráresponsable del daño causado por muerte,heridas o cualquier otra lesión corporal su-frida por un viajero..."

Pero esto no siempre es aceptado. Así, losvocablos usados por aquel cuerpo técnicoadolecen de defectos para Tapia Salinas,quien afirma que viajero es el que viajasimplemente y -pasajero es el titular de uncontrato de pasaje celebrado entre él y eltransportista, con independencia de que elviaje se efectúe o no. Claro está que referidoal avión. El concepto viajero es una situa-ción de hecho. El concepto pasajero implicauna relación jurídica entre ambos, ligadosmediante un contrato de pasaje (5).

Otro tanto acontece con lo referente a laConvención de Varsovia, cuya terminologíausada en su texto primitivo fue moderni-zada al redactarse el Protocolo de Río deJaneiro de 1953. Aquí la palabra viajero fuereemplazada por el término -pasajero, perodándole un sentido similar en su alcancey el vocablo transportador es sustituido porel concepto transportista con la misma ex-tensión que en la Convención.

4. Elementos del contrato de transporte.Dos son los fines de este contrato de trans-porte: la máquina aérea y el pasajero. Am-bos unidos por vínculos jurídicos y legales.

a) La máquina. Toda aeronave que ten-ga condiciones para volar, puede ser desti-nada al transporte de pasajeros.

Ahora bien, el contrato de transporte pre-supone la inclusión de un avión determina-do para efectuar el vuelo, salvo expresoconvenio en contrario. Ello se debe a queel viajero tiene derecho a ser conducidodentro de las condiciones elegidas de ante-mano o especificadas en el billete contratode pasaje. Sin embargo la individualizaciónde la máquina, no debe tomarse en formaabsoluta, sino genérica, con los requisitosde características y comodidad preestable-

Tapia Salinas, L,., ob. cit. (5) Tapia Salinas, L., ob, cit., pág. 283.

cidas y dentro de las usadas por el trans-portista.

b) El pasajero. Es el individuo que utilizael medio de transporte aéreo para ser lle-vado o como elemento remitente o destina-tario del objeto. Cualquier sujeto físicopuede ser admitido como pasajero. A pesarde ello existen limitaciones surgidas de sumismo carácter. Pueden las empresas re-chazar a aquél en determinadas condicio-nes: edad, estado mental, estado íísico, en-fermedad, cuestiones políticas, peso, impo-sibilidad de valerse por sí mismo, etcétera.O sea que por lo común el transportista sóloestá obligado a conducir al sujeto que hayacumplido con los recaudos estipulados enlas leyes o reglamentos públicos.

5. Requisitos del pasaje. Señalar los re-quisitos que deben contener los pasajes, escuestión que no ha sido solucionada en for-ma uniforme. Por el contrario, fue objetode distintas opiniones de los juristas. Lasprincipales condiciones que deben .reunirlos pasajes han sido admitidas en el campointernacional y luego incorporadas a laslegislaciones de los países con modificacio-nes o no, propias de las respectivas modali-dades internas de cada Estado. Tenemosasí:

I. Convención de Varsovia. Reunida en1929, entró en vigencia el 13 de febrerode 1933. En su contexto establece dos clasesde documentos relacionados con el pasaje:el billete y el boletín de equipaje. Solamentenos interesa el primero que se vincula direc-tamente con el transporte de personas. Elsegundo es un contrato accesorio, relacio-nado sin embargo con el pasaje.

El artículo 3"? de la Convención trata delbillete de pasaje. Establece que:

"1. Para el transporte de viajeros el trans-portador estará obligado a expedir un bille-te de pasaje, que deberá contener los si-guientes datos:

a) Lugar y fecha de la emisión;b) Puntos de salida y de destino;c) Paradas previstas, bajo reserva para

el transportador de la facultad de estipularque podrá modificarlas en caso de necesidady sin que la modificación pueda hacer per-der al transporte su carácter de interna-cional;

d) Nombre y dirección del transportadoro de los transportadores;

e) Indicación de que el transporte estásometido al régimen de responsabilidad es-tablecido por la presente Convención.

"2. La falta, la irregularidad o la pérdidadel billete no afecta ni a la existencia ni ala validez del contrato de transporte, queseguirá sometido a los preceptos de la pre-sente Convención. No obstante, si el trans-

portador acepta el viajero sin que a éste sele haya expedido el pasaje, no tendrá dere-cho a ampararse en los preceptos de estaConvención que excluyan o limiten su res-ponsabilidad".

Ahora bien, si tenemos en cuenta los ex-tremos que exige esta Convención y las es-tablecidas en las condiciones generales dela I.A.T.A. de 1949, tenemos que el billetedebe ser nominativo. De modo que el pasa-jero que realice un viaje con billete exten-dido para otra persona, pierde todo derechoa la reparación del daño que puede sopor-tar. Como consecuencia de ello el Protocolode Río de Janeiro de 1953, reemplazó aque-llas disposiciones por la siguiente: "En eltransporte de pasajeros debe expedirse unbillete de pasaje, en el que se harán constarlos datos que muestren que el transporte esinternacional de acuerdo con el artículo 1°y la indicación de que el transporte estésometido al régimen de responsabilidad es-tablecido por la Convención". Pero este tem-peramento no fue aceptado en definitivapor la Conferencia de La Haya.

Con igual criterio el precitado Protocolosustituyó el inciso 2<? de la de Varsovia porel texto siguiente: "El billete de pasaje hacefe, salvo prueba en contrario, de la celebra-ción de las condiciones del contrato detransporte. La ausencia, irregularidad o pér-dida del billete no afectarán a la existenciani a la validez del contrato de transporte,que quedará a las reglas del convenio.

"Sin embargo, si el transportista aceptaal viajero sin que se haya expedido un bille-te de pasaje, o si este billete no comprendela mención de que el transporte esté some-tido al régimen de responsabilidad estable-cido por la Convención, no tendrá derechoa ampararse en ninguna disposición quelimite su responsabilidad con este pasaje-ro". Norma reglamentaria admitida luegopor la Convención de La Haya.

II. Reglas de I.A.T.A. Este organismo ensus condiciones generales del año 1930 dis-ponía la obligatoriedad de que el billete depasaje contuviera:

a) Lugar y fecha de expedición;b) Punto de salida y destino;c) Nombre y dirección de la empresa o

empresas que debe efectuar el transporteaéreo;

d) Nombre del pasajero;e) Precio del transporte;f ) Lugar de aterrizaje intermedio;g) Notificación de que el transporte se

efectúa con arreglo al Convenio de Var-sovia.

Pero en las condiciones generales de 1949,se suprime toda especificación con carácterobligatorio que deba contener el billete.

No obstante ello, se consideró indispensa-ble que en el documento de transporte depasajeros deban indicarse algunos requisi-tos por mínimos que sean. Por ello en lareunión del Subcomité de París de enerods 1952. se adoptó el temperamento de queel billete pasaje debía contener:

a) Lugar y fecha del mismo;b) Punto de salida y destino;c) Nombre del transportista o transpor-

tistas y dirección del que expide el billete,quien a petición del pasajero facilitará ladirección de los demás transportistas queparticipen en el transporte;

d) La escala o escalas previstas en otroEstado, si el punto de partida y de destinodel transportista, están ambos situados enel mismo territorio del Estado contratante,bastando una, referencia a los horarios deltransportista si indican la¡s escalas previs-tas ;

e) Una mención indicando que la respon-sabilidad del transportista puede quedarsometida a la limitación establecida en laConvención.

Se pretendió con ello dar eficacia y uni-formidad por aquel documento a las respon-sabilidades emergentes del vínculo que ligaal pasajero con el transportista en el con-trato de transporte. De modo que actual-mente los billetes llevan impresos la casitotalidad de las precitadas condiciones quesirven de reglas de unión entre el usuarioy el transportador aéreo en cuanto a susderechas, obligaciones y responsabilidadessa refiera.

6. Legislación argentina. El Código aero-náutico argentino de 1952 estipula en el ar-tículo 94: "El transporte aéreo de pasajerosy mercaderías está sometido a las prescrip-ciones del presente Código y a las del Códi-go de comercio y leyes especiales relaciona-das con el transporte, en cuanto sean aplica-bles y no estén en contradicciones con lasdisposiciones del presente Código". A pesar

. de esto no debemos perder de vista quenuestro país se adhirió a la Convención deVarsovia, por lo cual las normas legales delCódigo aeronáutico solamente podrán teneraplicación en lo que se refiere a los trans-portes nacionales y a los internacionales noincluidos en la Convención de Varsovia.

A su vez el artículo 107 dice: "El boletodeberá indicar:

a) Número de orden;b) Lugar y fecha de emisiónc) Punto de partida y de destino;d) Nombre y domicilio del transporta-

dor".Las exigencias de esta norma son idénti-

cas a las contenidas en la Convención deVarsovia, con excepción del número de or-

den, que tiende a evitar que se modifique laigualdad entre los pasajeros.

Por último, el artículo 108 establece que"la ausencia, irregularidad o pérdida delboleto, no perjudica la existencia ni la vali-dez del contrato de transporte, que quedarásujeto a las disposiciones del presente Có-digo ..."

7. Legislación extranjera. Teniendo encuenta los adelantos de la aeronáutica, cadauno de los países puso en su legislación na-cional normas especiales para regular eltransporte de pasajeros. Así:

España. La ley Base de 1947, en su apar-tado 11, establece la obligación por partede las empresas de transporte de emitir elbillete de transporte. Su carácter es de sernominativo y sus requisitas deben quedarregulados por el respectivo Código del aire.

Francia. En 1924, Francia por una ley re-guló la emisión de billetes pasajes. Sus con-diciones quedaban reguladas por las mis-mas partss contratantes en los transportesnacionales, cuyos acuerdos son obligatoriospara ellos.

Italia. El Código de la navegación deItalia no contiene norma alguna relacio-nada con la misma obligatoriedad del bille-te pasaje.

Brasil. El Código del aire del Brasil de1938, estableció la obligación por parte deltransportador de emitir y entregar al usua-rio un billete de pasaje, el cual debe conte-ner las siguientes anotaciones:

a) Lugar y fecha de emisión;b) Lugar y fecha de llegada;c) Nombre y dirección del o de los trans-

portadores.Uruguay. El Código de legislación aero-

náutica de 1942, en el artículo 123 dice: "Eltransportador está obligado a entregar alpasajero un boleto de pasaje, donde conste:

1?) Lugar y fecha de emisión;2?) Punto de partida y de destino;3?) Nombre y domicilio del transporta-

dor".A su vez el artículo 124 establece que "la

falta, irregularidad o pérdida del boleto noperjudica el derecho del pasajero".

8. I.A.T.A. Con esta sigla denominamospor lo general la International Air Trans-port Association. Es una institución forma-da en 1945 que agrupa a la casi totalidad delas compañías de aviación del mundo y contal motivo ha redactado las llamadas Con-diciones Generales de Transporte que lasempresas están obligadas a cumplir. Porello deben transcribirlas en sus documentospara conocimiento del usuario. Condicionesque luego fueron aprobadas por la Confe-

rencia de Tráfico de la precitada entidad,que se reunió en Honolulú en 1953, perorecién entraron en vigencia el 1° de enerode 1955. Su misión es regir los derechos yobligaciones del transportista y del pasajeroentre sí.

BIBLIOGRAFÍA. — L.a citada en el texto y notas.

PASAJES AL EXTERIOR (IMPUESTO ALOS) *. El tributo a que hemos de referirnostiene largo arraigo en el país.

Por ley 11.283 del 30 de noviembre de 1923se estableció: "Artículo 10: Desde la pro-mulgación de la presente ley, todos los pa-sajes de primera y segunda clase al exterior,por vía fluvial o marítima, pagarán un im-puesto igual al 10 % de su valor, ya se reali-cen en vapores que viajan exclusivamenteentre cabos, en vapores de ultramar queviajan a otros países. Este impuesto serápercibido por las compañías o agencias denavegación al efectuar el cobro del pasaje".Agregaba finalmente: "En los pasajes deida y vuelta el impuesto se hará efectivosobre el importe que corresponde a los deida".

La ley 12.244 de octubre de 1935 eximiódel pago del impuesto a los turistas queregresaren dentro de los sesenta días de supermanencia en el país (art. 10) y, además,dio destino especial a su producido; se des-tinó a sufragar los gastos que demandase lacreación de la Dirección de Parques Nacio-nales, que acababa de sancionarse por ley12.103.

Cabe hacer resaltar que está mal emplea-da la expresión "quedan exentos"; en reali-dad no se trata de una exención sino deuna aclaración del presupuesto legal de laobligación impositiva.

Además la ley grava —texto ordenadopor la ley 11.742 (decreto del 11 de agostode 1937)— con diez mil pesos moneda na-cional la lista de pasajeros que habrán dellevar en cada viaje, los vapores de cualquierbandera que realicen viajes de ida y vueltao en combinación a puerto del extranjero amenos de ochenta kilómetros del puerto deBuenos Aires y en cuya cercanía funcionencasinos en que se practique el juego. Tra-tábase del casino "Real de San Carlos" quefuncionaba en la Colonia.

Al reglamentarse el tributo se aclaró:Que las agencias navieras tomarían a sucargo la percepción, debiendo depositar elproducido mensualmente. Además, cuandose tratase de pasajes a países limítrofes conescalas intermedias en puertos argentinos,el impuesto gravitaría sobre la base del pre-cio que corresponda al pasaje del últimopuerto nacional de destino.

Se determinó, además, que no están suje-tos al pago del impuesto los pasajes que seexpidan para viajar en pequeñas embarca-ciones que navegan entre los puertos dellitoral argentino y el más próximo de unanación vecina.

Por decreto del 20 de marzo de 1939 seaclaró que en los viajes de turismo en re-dondo el impuesto habría de hacerse efec-tivo solamente sobre el 50 % de su impor-te i1). Penalidades: Excediéndose en susfacultades el Poder Ejecutivo, por decretodel 18 dr abril de 1952 (2), estableció queperderán la patente de privilegio los buquescuyos capitanes o armadores eludan, porcualquier medio, el pago del impuesto, pu-diendo, si se cree necesario, hacer extensivaesta medida a todos los buques de la mismaempresa.

Sostenemos que las penas, aun las que seimponen por violación de las leyes tribu-tarias, deben ser sancionadas por ley.

Por decreto del 31 de diciembre de 1956se declaró que este impuesto quedaría some-tido al régimen de la ley 11.683 (3).

Evasión del impuesto. Por la ubicación dellugar de partida y la modalidad con quetrabajan las empresas navieras, el tributoha sido fácilmente burlado. Los barcos quehacen el servicio a Europa demoran un cier-to tiempo en Montevideo. La empresa lesexpide a los viajeros pasaje desde Montevi-deo y la entrada para el Fisco se reduceal pequeño producido del gravamen de lospasajes de Buenos Aires a la capital vecina.

Nada ha podido intentarse para corregirla evasión porque la ley es bien clara en elsentido de que el punto de partida ha de serde nuestros puertos. Así quedó establecidoen la discusión parlamentaria (4) y muyespecialmente en el informe del Senado enque se expresó: "Entre nosotros la percep-ción del impuesto quedaría librada a labuena voluntad del viajero, ya que no podríaimpedirse que los que hayan de embarcarsea Europa tomen su pasaje hasta Montevi-deo y de allí su segundo pasaje hasta elpuerto de destino abonando así solamentela exigua contribución correspondiente alcosto del pasaje entre estos dos puertos".

Nada habría de lograrse con modificar laley estableciendo que los domiciliados enArgentina deberán pagar aun cuando seembarquen en puertos intermedios, porquese carecería, de jurisdicción para sancionara los que la violan.

* Por el Dr. ROBERTO TAMAGNO.

(1) Decreto ní> 25.876, 3. A., 1. 65, pág. 138. La Ley,(2) J. A., t. 1952, III, pág. 23.(3) J. A , Sec. Leg., t. II, pág. 28.(4) Cámara de Diputados. Diario de Sesiones, 1923,

t. IV, pág. 443.

PASAPORTES. * SUMARIO: I. Concepto gene-ral. II. Evolución histórica. A. Origen. B. Ca-racterísticas nacionales. III. Medio de restric-ción. IV. El problema de los refugiados, V. Laorganización de las Naciones Unidas. VI. Con-clusión.

I. Concepto general. Tanto los Tratados,como las leyes y los reglamentos, carecen deuna definición precisa al respecte, sin em-bargo la doctrina otorga definiciones degran claridad concordantes en su mayoría.En términos generales, podemos decir quees el documento otorgado por la autoridadcompetente de un Estado a pedido del in-teresado a fin de poder justificar su identi-dad por ante las autoridades extranjeras,las cuales le otorgarán la asistencia nece-saria. Su titular podrá, mediante esta cer-tificación, cruzar las fronteras de su país deorigen. Generalmente, es necesaria la auto-rización expresa de los representantes delpaís al cual se dirige, para poder penetraren él. Esta autorización es otorgada en lamayoría de los casos en las oficinas con-sulares y recibe el nombre de "Visa"; detodos modos puede suprimirse por acuerdoexpreso entre los Estados. (V. VISACIÓN.)

El pasaporte, siendo tan solo un permisode paso, no autoriza la permanencia en elEstado extranjero; para lograrla, deberá elinteresado cumplir con otra formalidad, so-licitando a las autoridades locales compe-tentes un "permiso de residencia".

Existen dos casos en los cuales el Derechointernacional público, ha llegado a un pun-to de acuerdo: 1"?) el de los "refugiados" y"apatridas"; 2<?) el de los países fronterizos.En el primer caso, ellos quedan sometidosa un régimen internacional de pasaportes.En el segundo, tienden a suprimirse por de-claraciones y acuerdos mutuos. Todos losdemás casos quedan bajo la competenciaexclusiva del Derecho interno de cada Es-tado.

II. Evolución histórica. A. Origen. Enlos siglos xvi y xvii, la necesidad de esta-blecer un control efectivo del movimientomigratorio entre los distintos países euro-peos, determina la aparición de la primeraforma de documentación, antecesora de losactuales "pasaportes". Su finalidad es: pro-teger los habitantes permanentes de unterritorio, contra la lenoarme cantidad devagabundos y mendigos que, con motivo delas guerras, se habían dispersado. Su natu-raleza es a la vez policial y fiscal. Al tiempode la Revolución Francesa, este sistema sehabía aceptado en casi toda Europa. Lacorona británica era el único gobierno quehabía legalizado la libertad. Mediante la

* Por la Dra. MARTHA NORMA OLIVEROS.

Alien Act de 1768, se permitía entrar y salirdel territorio inglés sin pasaporte.

Las protestas no tardaron en hacerse oír.La primera objeción al régimen obligatoriode pasaportes, fue hecha por el Moniteur ensu edición del 29 de julio de 1790, conside-rándolo como una violación a las libertadesindividuales consagradas en la Constitución-

B. Características nacionales. Gran Bre-taña presenta las particularidades más no-torias, debido al Commonwealth. El minis-tro de relaciones exteriores tiene a su cargoel otorgamiento del pasaporte. Al dictarsela British Nationality Act de 1948, que reem-plazó a la anterior de 1914 British Nationali-ty and Status of Alien's, todas las perso-nas que fuesen ciudadanos del Reino Unidoo de sus colonias, así como todo ciudadanodel Canadá, de Australia, de Nueva Zelan-dia, de la Unión Sudafricana, de Terranova,de la India, de Pakistán, de Rhodesia delSur, de Ceylán, y de todo Estado que setransforme en miembro de la comunidadbritánica con posterioridad a esa fecha,tendrán el "estatuto de subdito británico",bajo dos calidades diferentes a saber: "Bri-tish Subject" y "Commonwealth Citizen".

En los Estados Unidos, es el "Departamen-to de Estado" la autoridad nacional compe-tente en la materia que nos ocupa. Segúnorden presidencial n<? 7856 (22 Cgo. Fed.Reg.: 51.75/1949), se acuerda al secretariode Estado el poder de acordar o rechazarlos pedidos de pasaportes en forma discre-cional.

El sistema francés es el más semejante alargentino. La autoridad competente parael libramiento es la policial; para los fran-ceses que se encuentran en territorio ex-tranjero, la consular. Dentro del marco dela "V República", se establece un régimendiferente de pasaporte para el destinado acircular entre el territorio de Francia y losterritorios de las antiguas posesiones de ul-tramar.

III. Medio de restricción. El pasaporteconstituye un eficaz medio para restringirla entrada y la salida al territorio de nrEstado. Esta característica esencial, razónde ser de su nacimiento, se acentúa en losperíodos internacionalmente críticos. Así ve-mos que al iniciar.se la guerra de 1914. eranmuy pocos los gobiernos que exigían inde-fectiblemente la presentación del pasaportey de la "visa" respectiva. Este requisito seconstituía como indispensable, tanto paranacionales como para extranjeros, en: Ru-sia, Persia, Servia, Imperio Otomano, Bos-nia-Herzegovina y Haití.

El fenómeno migratorio que se encauzahacia América con motivo de la primeraconflagración mundial, determina un im-

portante cambio legislativo. El primero encerrar sus puertas fue Estados Unidos. LaLitierary Act de 1917, inaugura un períodode fuertes limitaciones, que se ve comple-tado posteriormente por las leyes de 1922y 1927. Los dominios británicos no tardanen seguir su ejemplo, lo mismo que lospaíses latinoamericanos, aunque estos últi-mos con ciertas atenuaciones.

Poco antes de la segunda guerra, el cri-terio utilizado por Alemania (1-4-1933) pa-ra "visas" y "pasaportes" era muy seme-jante al puesto en práctica por la UniónSoviética (27-12-1932 y 28-4-1933). Prohi-bición de salir del territorio del Reich sinun permiso especial o de residir en determi-nados sitios. El gobierno de Moscú, por suparte, no permitía a los extranjeros habitara menos de 100 kilómetros de la fronteraeuropea. La imaginación impositiva nazi,llega hasta transformar el "visado", en unamedida de "represalia" contra Austria.

La dificultad que puede encerrar el estu-dio del control aduanero del paso de per-sonas, reside en su naturaleza misma, poresencia contradictoria. Hay que lograr unaarmonía entre lo necesario y lo innecesario.Finalizada la última guerra, los diversos re-gímenes nacionales, fueron haciéndose pocoa poco más liberales. La vocación turísticade Suiza, le llevó a ser la primera en supri-mir los requisitos del "visado"; los demáspaíses europeos le siguieron los pasos a par-tir de 1948. Desde 1950, la Asamblea Con-sultiva del Consejo de Europa, llamó laatención del Comité de Ministros sobre lanecesidad de la supresión de les "visados"para los pasaportes, entre los Estados miem-bros de la Comunidad. El Comité se ocupódel tema; resultado de esto fue el informeque en 1952 entregó una comisión especial,recomendando a los Estados miembros, lafirma de Tratados bilaterales suprimiendolas "visas". En la actualidad, el Mercado Co-mún Europeo (Roma: 25-3-1957), disponeen su artículo 3?, inciso c) "la eliminaciónentre los Estados miembros de los obstáculosa la libre circulación, de personas, serviciosy capitales".

Las restricciones en materia de pasapor-tes tienden a desaparecer, a medida queaumenta la estabilidad política de los Es-tados.

IV. El problema de los refugiados. La So-ciedad de Naciones, inicia un nuevo períodointernacional desde el punto de vista jurí-dico. Respecto del problema que nos ocupa,el artículo 23, inciso e), consagra un crite-rio amplio al decir que se "tomarán las dis-posiciones necesarias para asegurar y man-tener la libertad de las comunicaciones ydel tránsito"; esto equivale a sentar lasbases del régimen liberal de pasaportes.

El problema de los "refugiados" (perso-nas que carecen de documentación y quepor rasones ajenas a su voluntad tampocopueden requerírsela a su Estado de origen),fue abordado con toda decisión por FridtjofNansen (noruego), "Alto Comisario paraRefugiados" de la Sociedad de Naciones, En1919, Nansen organiza la Oficina Interna-cional para Refugiados, que preside hastasu muerte (1930) y que se conoce tambiénbajo el nombre de "Oficina Nansen". Suhumanitaria labor que merece el PremioNobel de la Paz en 1922, es continuada perMax Huber (suizo), Mac Donald (america-no) , Sir Neill Malcolm y Sir Herbert Emer-son (ingleses) .

El documento otorgado por la SDN recibeel nombre de "pasaporte Nansen". La revo-lución comunista, había determinado cercade millón y medio de refugiados: cuyas si-tuaciones era imprescindible legalizar. Laprotección internacional se extendió a ru-sos, armenios, turcos, sirios, caldeos y kur-dos. El "pasaporte Nansen", posee caracte-rísticas poco comunes que se superponen alas del pasaporte corriente. Así vemos, queacredita la identidad de su titular dentroy fuera del Estado en que ha buscado re-fugio. También crea cierta obligación porparte de las autoridades locales de propor-cionarle trabajo.

En 1920, se reúne en París, la I Conferen-cia sobre pasaportes. Se dejan escuchar tí-midamente, las voces que bregan por unsistema de pasaportes ordinarios de "tipointernacional", pero la mayoría de los go-biernos reciben mal esta iniciativa. Comoconsecuencia de esta postura, la Conferen-cia que se reúne en Roma cuatro años des-pués, sobre inmigración y emigración, sos-layará el problema. Debemos esperar laVI Asamblea de la SDN (1924), para ver a35 Estados aprobar el "Proyecto Nansen",que crea las piezas de identidad que podránregularizar la situación de los "refugiados".Por iniciativa del Organismo Internacional(1924), se reúne la II Conferencia Interna-cional sobre pasaportes, que tiene lugar enla ciudad de Ginebra en 1926. Allí se propu-so, sin éxito, liberalizar su régimen. El pro-blema como tal, se aconseja sea resueltopor medio de Tratados bilaterales; con locual se lo deja nuevamente en manes dela disicrecionalidad política, de la que sehabía pretendido rescatarlo. En 1927 y en1929 se aborda otra vez la cuestión, empero,la crisis económica de 1930 lanza por tierratodos los esfuerzos. A la desaparición deFridtjof Nansen, el Consejo de la SDN, encumplimiento del artículo 24, inciso 1?,aprueba (19-1-1931) los "Estatutos" de laOficina Internacional Nansen de Refugia-dos, colocando la resolución de este asunto