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“REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIDA, LA MUERTE Y LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN EL DERECHO MEXICANO”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO
P R E S E N T A
NALLELY YOVANNA FAVILA PÉREZ
DIRECTOR DE TESIS: LIC. ALFONSO MARTÍN LEÓN ORANTES
MÉXICO, D. F. 2010
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
A DIOS,
DRA. MARÍA TERESA PÉREZ SALINAS, In memoriam 2001 Mamita, tú, hoy y siempre, mi mayor ejemplo de amor, admiración, fortaleza y bondad, por estar presente en cada uno de mis días y mis noches, velar cada paso y darme la fuerza para levantarme y seguir adelante, tu recuerdo me llena de paz, gracias por seguir llenando mi vida con tu sonrisa, por enseñarme el valor de la vida y darme la fuerza para vivirla.
Por ti, prometo ser muy feliz.
SRA. DOÑA ROSARIO SALINAS TOVAR, A ti, toda mi admiración, respeto y mi más profundo y sincero agradecimiento por hacer de mí la mujer que hoy soy, por velar cada una de mis noches de desvelo (y no solo de estudio). Gracias por rodearme de tanto amor, por cada uno de tus regaños que me hacen enojar tanto y al final del día darme cuenta de lo mucho que me amas. Gracias por ser mi compañera, mi confidente, por darme tu energía y aguantar mis malos ratos, sin duda esta primera victoria y las que vienen, son todas tuyas. Abue, no cabe en una vida mi gratitud. LIC. MAXIMILIANO PÉREZ SALINAS Y FAMILIA, Mi guardián, mi mayor ejemplo de éxito y sencillez. Tío, te admiro por el gran corazón que tienes y compartes con los que te rodeamos. Muchas gracias por estar siempre al pendiente de mis inquietudes y preocupaciones, por soportar mi inmadurez y no juzgarme por mis incontables errores, pero sobre todo agradezco que siempre estés a junto a mí. Sin duda, eres un gran hombre, un maestro como ningún otro, un profesionista intachable y mi mejor amigo. Gracias por ser un padre excepcional. LIC. MARIO PÉREZ SALINAS Y FAMILIA, Sinónimo de rectitud, disciplina y fortaleza. Tío, sin ti no hubiera sido posible la elaboración del presente trabajo, agradezco tus valiosos comentarios, tu tiempo, tu interés, pero sobre todo que día a día me recuerdes de lo que estoy hecha. Sabes, creo que nunca te lo he dicho, pero te admiro y te quiero mucho, profesionalmente espero algún día lograr parte de lo que tú has logrado.
DRA. VERÓNICA PÉREZ SALINAS, JONATHAN DRAKE Y FAMILIA, Gracias por entenderme, por creer ciegamente en mi, por pintarme el camino cuando no se a donde ir, por enseñarme que ante las adversidades y teniendo todo para flaquear, el darme por vencida nunca es la solución y sobre todo por compartirme la bendición de tener dos pedacitos de cielo en la tierra. MIS PRIMOS, En especial a Mario, Israel, Max y Ale Mis más fuertes rivales, mis compañeros de juegos y al final del día mis mejores amigos y confidentes, con quienes he crecido y creído en un mismo mundo, gracias por guardar tantos secretos y nunca delatarme, por tantos abrazos y preocuparse tanto por mí, aunque a veces no me lo merezca. LIC. ALFONSO MARTÍN LEÓN ORANTES, Mi gran maestro y amigo, gracias por confiar en mi, por darme la oportunidad de encontrarme con el camino que quiero seguir, agradezco tu paciencia, tus consejos, tus risas, tu ejemplo de sencillez y sobretodo tu grata amistad. Poncho, gracias a ti y a tus valiosos comentarios este trabajo pudo concretarse. LIC. HÉCTOR MANUEL CÁRDENAS VILLARREAL, Licenciado, a usted mi infinita admiración y gratitud, por su confianza, su paciencia y sobre todo por la oportunidad de permitirme aprehender y crecer a su lado. AMIGUIS, Agradezco tantas noches enteras de estudio, pero sobre todo las de fiesta, cada sueño compartido, tantas locuras juntos, el crear magia para desaparecer lo malo y disfrutar cada minuto, el guardar tantos secretos, compartir incontables risas y lágrimas. Después de haber crecido juntos me enorgullece afirmar que este es el comienzo de lo que juntos hemos construido, sin ustedes no hubiera sido nada fácil derribar cada obstáculo.
Gracias a Sux, Mon, Rorris, Isa, Javi, Dany y Myke Cohen, por enseñarme cada uno a su manera el verdadero significado de la amistad. ERICKA GARZA Y ROBERTO PINEDA, Mis niños, gracias por permite crecer con ustedes, hacer mi infancia tan feliz, secar cada una de las lagrimas que llego a correr y contagiarme de tantas risas, los quiero por hacerme parte de sus vidas, de sus familias y de sus éxitos, por ser parte de mi historía y quererme como soy. Gracias por enseñarme que la sangre no es un lazo indispensable para la hermandad.
MIS MAESTROS, Por cada comentario que lleno mi mente de inquietudes que me hicieron crecer, por tantos consejos, por transmitirme una parte de sus infinitos conocimientos y por dejar una huella imborrable en este camino. En especial a mis maestros, Jaime del Arenal Fenochio, Xavier Manzanero Escutia, Gonzalo Ortiz Blanco, Felipe de la Mata Pizaña, Roberto Garzón Jiménez, Don. Agustín López Padilla, Patricio Garza Bandala y Jorge Franco Martínez. Y un especial agradecimiento a los señores notarios Mario Pérez Salinas, Maximiliano Pérez Salinas y Mariana Pérez Salinas y Ramírez, quienes con su ejemplo me han enseñado a amar el Derecho. MI QUERIDA UNIVERSIDAD PANAMERICANA, Por atesorar dentro de sus aulas y pasillos los mejores días de mi vida universitaria.
GLOSARIO DE ABREVIATURAS Código Civil para el Distrito Federal CCDF Código Penal para el Distrito Federal CPDF Código Penal Federal CPF Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal CPCDF Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Constitución Distrito Federal D.F. Diario Oficial de la Federación DOF Gaceta Oficial del Distrito Federal GODF Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público LARCP Ley del Notariado para el Distrito Federal LNDF Ley General de Salud LGS Ley Salud para el Distrito Federal LSDF Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal LVADF Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal RLVADF o
Reglamento
Organización Mundial de la Salud OMS
REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIDA, LA MUERTE Y LA VOLUNTAD
ANTICIPADA EN EL DERECHO MEXICANO
I N D I C E
Pág. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….. 1
CAPÍTULO I
LA VIDA Y DIGNIDAD Y SU REGULACIÓN EN EL DERECHO MEXICANO
1.1.- Diferentes acepciones de la vida y dignidad humana………………….. 11 1.2.- Valor y respeto a la vida humana………………………………………… 14 1.3.- La dignidad de la persona humana y su reconocimiento legal………... 16 1.4.- La vida como bien jurídico objeto de tutela……………………………… 23 1.5.- Debate sobre la disponibilidad de la vida y la dignidad humana……… 24 1.6.- La dignidad humana y el derecho a la vida en el orden jurídico positivo mexicano……………………………………………………………
26
1.6.1.- El derecho a la vida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos……………………………………………………
27
1.6.2.- El derecho a la vida en la Legislación Secundaria………………. 32
CAPÍTULO II
LA MUERTE 2.1.- Concepto…………………………………………………………………….. 43 2.2.- Determinación de la muerte………..……………………………………... 44 2.3.- Distintas acepciones de muerte…………………………………………... 46 2.4.- Determinación de la Muerte en la legislación Mexicana……………….. 51 2.5.- Derecho a disponer voluntariamente de la propia vida………………… 52
2.5.1.- Argumentos en favor de la existencia de un derecho a morir.. 55 2.5.2.- Argumentos en contra al reconocimiento de un derecho a morir………………………………………………………………..
65
CAPÍTULO III
EUTANASIA, ORTOTANASIA, DISTANASIA Y OTROS MÉTODOS DE MUERTE
3.1.- Concepto de Eutanasia……………………………………………………. 84 3.2.- Tipos de Eutanasia…………………………………………………………. 88 3.2.1.- Eutanasia activa y pasiva..….……………………....................... 88 3.2.2.- Eutanasia directa e indirecta (la doctrina del doble efecto)……. 91 3.2.3.- Eutanasia no voluntaria o no deseada……………….................. 92 3.3.- El debate sobre la eutanasia; razones en favor y en contra de un derecho positivo a la disponibilidad de la vida…………………………...
95
3.4.- Eutanasia como homicidio………………………………………………… 99 3.5.- Concepto jurídico-penal de suicidio…………...…………………………. 100 3.5.1.- Conductas de ayuda e inducción al suicidio…………………….. 103 3.5.1.1.- Ayuda simple al suicidio…………………………………. 103
3.5.1.2.- Inducción al suicidio……………………………………… 105 3.5.1.3.- Ayuda ejecutiva al suicidio……………………………… 1063.6.- Criterios que debe reunir el acto eutanásico…………………………….. 1073.7.- El castigo de algunos supuestos de eutanasia………………………….. 1113.8.- Situación legal de la eutanasia……………………………………………. 1113.9.- Ortotanasia………………………………………………………………….. 1203.10.- Distanasia u obstinación terapéutica……………………………………. 1233.11.- Diferencias entre eutanasia, ortotanasia y distanasia……………...…. 125
CAPÍTULO IV
PRECEDENTES LEGISLATIVOS DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS
4.1.- Regulación de las Voluntades Anticipadas en otras legislaciones……. 127 4.1.1.- Estados Unidos de América……..………………………...……… 127 4.1.1.1.- “Natural Death Acts”….…..…………….……………..… 142 4.1.1.2.- “Death with Dignity Act”………………….……………… 144 4.1.1.3.- “Patient Self Determination Act”……..……….………… 148 4.1.1.4.- Testamento Vital (“Living Will”)……..………………….. 149 4.1.1.5.- “Durable Power of Attorney Statues”...………………… 150 4.1.1.6.- “Health Care Power of Attorney”……………………….. 152 4.1.1.7.- Historial de Valores…..…………………..……………… 152 4.1.2.- Unión Europea……………………………………………………… 153 4.1.3.- Otros países…...……………………………………………………. 154 4.1.3.1.- Reino Unido……...………………………………….……. 154 4.1.3.2.- Holanda………....….………..…………………………… 155 4.1.3.3.- Suiza…..………..………………………………………… 161
4.1.3.4.- Canadá………………………….…………………………
162
4.2.- Concepto y tipología de las Voluntades Anticipadas…………………… 1624.3.- Las Voluntades Anticipadas y su clasificación doctrinal…..…………… 163 4.3.1.- Según el modo en que se manifiestan…………………………… 166 4.3.2.- Según su contenido………………………………………..………. 166
CAPÍTULO V LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA EL DISTRITO FEDERAL, SU REGLAMENTO Y LINEAMIENTOS
5.1.- Análisis y desmembramiento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento y Lineamientos…………………….
168
5.2.- Naturaleza de la ley y objeto………………...……………………………. 169 5.3.- Ámbito territorial de aplicación de la ley…………………………………. 171 5.4.- Marco constitucional……………………………………………………...... 172 5.5.- Legislación Supletoria…………………………………………………....... 175 5.6.- Crítica a la denominación de la ley……………………………………….. 176 5.7.- Terminología de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal………………………………………………………………………
177
5.7.1.- Cuidados paliativos………..………………………………………. 178 5.7.2.- Documento de voluntad anticipada………….…………………... 181 5.7.3.- Enfermo en etapa terminal…….…………………………………. 181 5.7.4.- Institución privada de salud.….………………………………..…. 182 5.7.5.- Medidas mínimas ordinarias.…………………………………….. 182 5.7.6.- Obstinación terapéutica…………………………………………… 182 5.7.7.- Ortotanasia…………………….…………………………………… 182 5.7.8.- Personal de salud………………………………………………..... 183 5.7.9.- Reanimación……………………………………………………….. 183 5.7.10.- Sedación controlada….………………………………………….. 183 5.7.11.- Tanatología……………………………………………………….. 183 5.8.- La autonomía de la voluntad privada………………………………….…. 184 5.9.- Consentimiento como elemento de existencia………………………….. 185 5.9.1.- El consentimiento informado y los derechos del paciente a decidir sobre los tratamientos médicos propuestos……………………..
187
5.10.- Requisitos de validez…………….……………………………………….. 194 5.10.1.- Capacidad………………………………………………………… 194 5.10.2.- Vicios del consentimiento……………………………………….. 195 5.10.3.- Forma…..…………………………………………………………. 1955.11.- La Representación………………………………………………………... 197 5.11.1.- Clasificación de la Representación…………………………….. 1975.12.- Documento y Formato de Voluntad Anticipada………………………... 1985.13.- La Representación en las Voluntades Anticipadas...…………………. 2005.14.- Problemas prácticos y de aplicación de la Voluntad Anticipada…….. 215
5.14.1.- Problemas derivados de la redacción e interpretación del
Documento de Voluntad Anticipada……………………….……………
215
5.14.2.- Cumplimiento de la Voluntad Anticipada…………………….. 217 5.14.3.- Objeción de Conciencia………………………………………... 219 5.14.3.1.- Elementos y límites de la Objeción de Conciencia 222 5.14.3.2.- La Objeción de Conciencia en el Derecho Mexicano…………………………………………………………
224
5.14.4.- Problemas relativos a la localización del Documento o Formato de Voluntad Anticipada………………………………………...
230
5.14.4.1.- Coordinación Especializada en materia de Voluntad Anticipada…………………………………………….
230
5.14.4.2.- Aviso de suscripción del registro de Voluntades Anticipadas……………………………………………………….
230
5.14.5.- Criticas basadas en la vaga comunicación médico- otorgante, médico-suscriptor y fedatario público………………………
239
5.15.- La enfermedad de Alzheimer…….………….…………………………... 2415.16.- Competencia de los pacientes incapacitados.………………………… 242 5.16.1.- Menores de edad………………………………………………... 2435.17.- Donación de órganos…………………………..………………………… 2525.18.- De la nulidad y revocación de la Voluntad Anticipada………………... 2625.19.- Intervención del notario público en el Documento de Voluntad Anticipada…………………………………………………………………..
268
5.20.- Instrumento público en el que se contiene el Documento de Voluntad Anticipada……………………………………………………….
271
5.21.- Modificaciones a otras leyes y aplicación de las mismas….……….... 276 5.21.1.- Código Penal para el Distrito Federal…..…………………….. 278 5.21.2.- Ley de Salud para el Distrito Federal…………………………. 285 5.21.3.- Ley General de Salud…………………………………………… 286 CONCLUSIONES…………………………………………………………………. 288 FUENTES CONSULTADAS………….…………………………………………. 294
ANEXOS A).- Machote para el otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada para
el caso en que el representante designado comparezca B).- Machote para el otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada para
el caso en que el representante designado no comparezca C).- Machote para el Aviso de suscripción del Documento de Voluntad
Anticipada D).- Machote del Formato de Voluntad Anticipada emitido por la Secretaría de
Salud para el Distrito Federal E).- Propuestas de Reforma a la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito
Federal
INTRODUCCIÓN Los cambios en las conductas y comportamientos de las sociedades
modernas, sobre todo en las cuatro últimas décadas, difieren considerablemente
de los modelos y arquetipos que rigieron durante los últimos años del siglo
pasado. Particularmente, creo que existió un gran deterioro social debido a
múltiples factores, que se pueden centrar en el desconocimiento de los Derechos
Humanos que fueron causales para que la sociedad sufriera confrontaciones,
guerras civiles y convulsión social. Hoy en día, a diferencia de épocas pasadas, en
donde permeaba la intolerancia, existe un intento universal por cambiar la actitud
de la sociedad para una mejor convivencia y respeto al individuo en sí mismo.
En el desarrollo de esta investigación me percaté que la labor docente e
investigadora perdería todo su sentido si se realizará a espaldas de la realidad
social, tal actitud se calificaría de imperdonable si tiene por objeto problemas de la
filosofía jurídica y social y estos no son tratados. Pocos problemas han atraído en
mayor medida la atención de los profesionales de distintas disciplinas, desde el
derecho, la medicina, la ética, la bioética, entre otras, como el que será tratado en
las siguientes líneas.
Es un hecho que la mayoría de las personas no toma en cuenta al diario
que pueda enfermar, envejecer o sufrir accidentes que modifiquen su vida, una de
las esperanzas más comunes es una vida longeva y sana. Sin embargo, en
cualquier punto de la vida humana se pueden presentar aspectos difíciles y
dolorosos respecto al estado de salud, por lo que también es necesario
contemplar que la experiencia de sufrir una enfermedad precipita muchos
sentimientos y reacciones estresantes que nos pueden llevar a tomar decisiones
precipitadas y totalmente discordantes con nuestras convicciones. Las decisiones
acerca del tratamiento médico y la vida son más complicadas ahora que nunca.
Tales decisiones son hoy más frecuentes, más difíciles y más ampliamente
debatidas que años atrás. Tal vez la razón individual más importante de esto sean
los avances en la medicina en los años recientes, y en particular la aplicación de la
tecnología médica. Como resultado de esto, los pacientes sobreviven ahora más
allá de la etapa de su enfermedad. Condiciones que hasta hace poco tiempo
seguramente hubieran desembocado en una rápida muerte, ahora pueden ser
tratadas, y si no curadas, al menos controladas.
Aunado a lo anterior, no es novedad que los aspectos sociológicos propios
del rol del enfermo tienen una gran proyección en el ámbito jurídico, y que algunos
conceptos bioéticos han incidido en uno u otro. Por lo antes expresado y sin
intención de querer precipitarme al desarrollo de esta tesis me parece plausible
que cuestiones tan delicadas como las que aquí han de tratarse y habían
permanecido de cierta manera ocultas, o mejor dicho no reguladas, estén
contenidas en un ordenamiento legal, que aunque el mismo muestra grandes
deficiencias legislativas, regula el tratamiento jurídico que debe dársele a ciertas
conductas.
Es de hacer notar que en el desarrollo de la presente investigación, mi
intención no es exponer o defender un juicio moral sobre los documentos en los
que se prevé el acortamiento de la vida bajo ciertas circunstancias, sino identificar
y discutir los problemas prácticos y teóricos que se plantean. Sin embargo,
considero necesario que la sociedad, el equipo de salud y las autoridades
respectivas, contemplen en un momento dado, adherirse y construir nuevas reglas
y normas, que abarquen los derechos y obligaciones de todos los involucrados,
con la finalidad de otorgar un cabal cumplimiento a estas reglas, así como mejorar
la relación entre el ciudadano y el servidor de la salud.
Respecto a la temática general de este trabajo, los temas a tratar aquí
incluidos y ante una problemática tan amplia, cada uno de los temas
seleccionados representa un verdadero estímulo y una llamada de atención a la
ciencia jurídica que los regula. Con carácter descriptivo e introductorio, en las
siguientes líneas expondré de manera breve y concisa el contenido y los puntos a
tratar dentro de esta tesis, bajo esta tesitura se hará mención de los temas que
serán analizados en cada uno de los capítulos que lo conforman.
El presente trabajo se divide para su análisis y estudio en cinco capítulos, a
saber:
El primero de ellos denominado “La vida y dignidad y su regulación en el
derecho mexicano”, contempla objeciones de carácter ético y moral, que afectan a
la idea misma del otorgamiento y repercusiones de la Voluntad Anticipada. Este
primer capítulo se centra principalmente en dos cuestiones muy importantes para
el posterior desarrollo de la investigación: la vida y la dignidad humana, aspectos
que serán analizados desde el derecho de las personas a disponer de su propia
vida, la regulación de su autonomía y la defensa de su dignidad.
No es posible resolver jurídicamente el sujeto ni el objeto de tutela de un
derecho, así como tampoco los alcances de su protección sin primero establecer
una noción de lo que se pretende proteger que sirva de base para determinar el
alcance de un determinado precepto, sólo de esta manera será posible resolver el
momento en que un derecho será objeto de protección jurídica, razón por la que
he considerado preciso plantear ciertos cuestionamientos al respecto, tales como:
¿quién determina y según qué criterios la calidad de vida de otras personas?,
¿quién puede decidir si la vida de alguien ha perdido el valor necesario, hasta el
punto de afirmar que la muerte de esa persona se convierta en la salida más
favorable? En segundo lugar, hacer valer por adelantado decisiones personales.
Respecto a la disponibilidad de la vida, se cuestiona si existe un derecho a
ejercer la libertad individual hasta el punto de poner en peligro una vida humana,
su justificación y límites serán analizados tomando como referencia el valor de la
vida humana, con aspectos tan ligados a la misma, como la dignidad de la
persona. Se analizará la regulación que la legislación mexicana le otorga al
derecho a la vida, el momento en que la misma reconoce la existencia de un
sujeto de derecho, así como un breve análisis sobre ciertos ordenamientos
jurídicos que regulan el aspecto en cuestión.
En el gran escenario de la vida todos somos actores que afrontamos el
dilema de saber que no estaremos vivos por siempre, que llegaremos al último
acto, donde invariablemente nuestro fin, será morir. La historia del ser humano
sobre la tierra data de varios millones de años, en ese lapso ha visto nacer y morir
a sus congéneres, así como a otros seres vivos; de esta manera, siempre se ha
sabido que la muerte es el final de la vida; sin embargo el significado de esta
experiencia ha variado en concordancia con distintos factores y culturas.
Derivado de lo anterior y con la finalidad de brindarle a la investigación aquí
realizada un seguimiento, el siguiente capítulo es denominado “La Muerte”, en
este capítulo, al igual que en el anterior se analizaran aspectos relacionados con
la vida y el otorgamiento de un documento que contenga disposiciones respecto a
la misma cuando una persona se encuentre en determinadas circunstancias. Sin
embargo, a diferencia del capítulo anterior, en el presente se hará referencia a la
vida como un mero lapso por el que se determina la manera de finalizarla, por lo
que he considerado a todas luces práctico debatir si de la misma manera en que
se reconoce un derecho a la vida, existe como correlativo un derecho a la muerte.
Aunado a lo anterior se analizarán cuestiones conceptuales para determinar el
momento de muerte de una persona, por lo que brevemente se hará mención de
diversas legislaciones extranjeras, para finalmente aterrizar lo expuesto en nuestra
legislación aplicable.
Cierto es el hecho que en el mundo existen condiciones sociales, culturales
e ideológicas por las cuales se da un trato diferente a la vida, a la muerte y al
morir, que no necesariamente están ligados a los avances de la ciencia, uso de
tecnología, implantación de técnicas médicas novedosas, ni a cuestiones
religiosas; sin embargo, todas ellas tienen repercusiones en la vida social, de
manera que este contacto permanente con la muerte se ve reflejado en las
legislaciones que permiten la eutanasia, la destrucción de embriones, el suicidio
asistido y tal y como al día de hoy se refleja en nuestra legislación, permitiendo
ciertas agresiones en contra de la vida y la naturaleza humana. En todo caso, no
hay que olvidar que la despenalización de ciertos hechos amenaza cada vez con
mayor fuerza a los enfermos terminales y ancianos, como un reflejo del efecto de
la sociedad antes que un efecto biológico, lo que a mi juicio si se entendiera desde
una perspectiva meramente radical, nos llevaría a retirar la condición de persona a
todo individuo que por enfermedad, accidente o demencia senil, carezca de la
facultad de exigir los alcances de un cierto tratamiento médico.
En el capítulo III, al que he denominado “Eutanasia, ortotanasia, distanasia
y otros métodos de muerte”, se expone la definición, alcances y regulación jurídica
que se le ha brindado a algunos de los métodos utilizados para dar muerte a un
paciente, así como su relación y diferencias con las Voluntades Anticipadas. Es de
hacer notar que aquí se aborda la cuestión de la eutanasia, así como otros
métodos utilizados para dar muerte, ya que con frecuencia estás prácticas se
presentan como el desenlace a los padecimientos de una enfermedad terminal.
Respecto al contenido del Capítulo IV, denominado “Precedentes
legislativos de las Voluntades Anticipadas”, este tiene como principal objetivo
mostrar las circunstancias sociales, políticas e ideológicas que han dado lugar a la
concepción y creación de distintas figuras jurídicas creadas en otras legislaciones
que de alguna manera han contribuido con el reciente reconocimiento de las
Voluntades Anticipadas en nuestra legislación local, por lo que se ofrecen de
manera enunciativa más no limitativa los antecedentes más relevantes,
definiciones y clasificaciones de distintos términos y vocablos utilizados a lo largo
del presente trabajo. Su influencia, trascendencia y alcances se ven reflejados en
la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, su Reglamento y
lineamientos, así como las implicaciones que estos traen aparejados.
En el Capítulo V y último del presente trabajo, que lleva por nombre “Ley de
Voluntad Anticipada, su Reglamento y Lineamientos”, se refleja todo lo
anteriormente expuesto, por lo que he considerado a este último capítulo como el
punto fino sobre el que versa la investigación realizada. En el mismo se presenta
un análisis del contenido de tales ordenamientos jurídicos, vistos como la
posibilidad para que una persona física jurídicamente capaz pueda redactar
disposiciones sobre el tipo de cuidados médicos que desea o no recibir, en
situaciones en las que ya no esté en condiciones de expresar su voluntad,
incluyendo prescindir de medios artificiales que eviten la manifestación de los
signos de muerte, así como la posibilidad de designar un representante para tales
efectos.
Asimismo se analizan y critican las disposiciones contenidas en la Ley de
Voluntad Anticipada, su Reglamento, así como en sus lineamientos, su relación y
alcances con otras disposiciones legales y se exponen a manera de crítica ciertas
situaciones que no se agotan atendiendo a los ordenamientos estudiados.
En el capítulo en cuestión se analizan conceptos jurídicos, sin los cuales no
se podría entender la naturaleza del Documento o Formato de Voluntad
Anticipada, tales como la autonomía de la voluntad, elementos de existencia y
requisitos de validez para que se pueda otorgar un acto jurídico.
Un aspecto de crucial importancia para efectos de este trabajo es la
vinculación de la autonomía privada con la dignidad de la persona, así como con
su libertad. También se analiza la figura de la Representación enfocada a
circunstancias plasmadas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito
Federal, su Reglamento y lineamientos.
Posteriormente, y dentro del capítulo en cuestión se analizarán las
formalidades que la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su
Reglamento, establecen para el otorgamiento del Documento o Formato de
Voluntad Anticipada, respectivamente, las consecuencias de que los mismos se
encuentren viciados en su otorgamiento, la manera de hacerlo exigible y algunos
inconvenientes que desde mi perspectiva surgen para su estricto cumplimiento.
Uno de los puntos más sobresalientes, que a mi juicio, es tratado en el capítulo en
mención, es la actividad que desempeña el notario público dentro de este
contexto, para lo cual se analizará, en lo conducente, la ley que rige la función del
notario como fedatario público y se realizan una serie de propuestas para el mejor
desempeño de este profesional del derecho sobre el tema, por lo que se advierten
una serie de puntos en los que se debe tener especial cuidado en el instrumento
público en el que se haga constar una Voluntad Anticipada.
Bajo las perspectivas y razonamientos expuestos en las líneas que
anteceden, se incluye un apartado de conclusiones finales, así como una relación
de la legislación y fuentes consultadas para la elaboración del presente.
Finalmente a manera de anexos, el presente contiene algunas propuestas
de reformas, derogación o adiciones de ciertos preceptos de la Ley de Voluntad
Anticipada para el Distrito Federal. Asimismo incluye un par de propuestas de
formatos del Documento de Voluntad Anticipada con la finalidad de hacerlo
constar en escritura pública y se agrega el Formato Oficial expedido por la
Secretaría de Salud para el Distrito Federal.
Por último, considero aquí necesario exponer brevemente los motivos y
razones respecto a la elección del tema del presente trabajo. Debo de admitir que
lo anterior fue difícil, en principio cuando uno de los integrantes del Decanato del
Colegio de Notarios del Distrito Federal me lo propuso, dude si era el tema en el
que quería abundar, si era el tema correcto para concluir con mi educación
universitaria, la razón de lo anterior fue que no quería profundizar en aspectos
morales, bioéticos, religiosos y/o filosóficos, buscaba algo netamente jurídico; sin
embargo, al empezar con el estudio del tema, me fui involucrando de manera tal
que decidí que no había otro tema con el que quisiera concluir mi educación
universitaria, entendí que el Derecho no puede dejar de lado la realidad social,
sino que por el contrario debe de regularla para permitir un orden jurídico eficaz.
Dicho de otro modo, el Derecho recibe como postulado a la persona con todas y
cada una de sus características esenciales, mismas que no puede desconocer o
cambiar, sino por el contrario debe respetar y promover para que la persona
pueda desarrollar y cumplir con su propio fin, el cual mediante una plena
convivencia social, consiste en el pleno desarrollo de su calidad de persona. Al
seguir estudiando el tema me percate que el mismo está empapado de cuestiones
netamente jurídicas y sumamente debatibles.
A lo largo de la carrera, al prepárame para mis exámenes y al cuestionar a
algunos de mis distinguidos y muy queridos profesores, apuntaba los temas que
me llamaban la atención, mismos que en ese entonces consideraba dignos de un
trabajo de investigación. Pasado el tiempo recurría a esa lista, y me daba cuenta
que algunos de esos temas ya estaban regulados, en algunos otros casos, ya se
había llenado la laguna que consideraba como el punto central de un trabajo de
investigación. Continuando con el estudio del tema objeto del presente trabajo, me
llamó la atención de sobremanera la ausencia de doctrina nacional al respecto,
puede que la carencia a la que aquí me refiero, se deba al reciente reconocimiento
de las Voluntades Anticipadas en nuestra legislación, al carente criterio unánime al
respecto, o bien, a otras causas aún desconocidas derivadas de las practicidad del
tema.
Asimismo es de subrayar que mi interés por el análisis del presente trabajo,
parte de una experiencia personal, que aún después de haber estudiado el mismo
con profundidad y seriedad, creo que todavía no he podido determinar mi posición
respecto al acortamiento de la vida, principalmente la de un ser querido, en un
primer momento puede parecer fácil considerar que llegado el momento y al vivir
el padecimiento de un ser querido y cercano, uno pueda tomar una “decisión
objetiva”, al desear evitar un mal, el sufrimiento de una persona que ya no tiene
ninguna esperanza de ser lo que era antes después un accidente o de una
enfermedad, tanto a quien lo padece, como a quienes lo rodean, ya que en tal
situación me parece que los que lo hemos vivido no dejamos de lado la esperanza
de tener al enfermo con vida y en espera de un milagro, sabiendo que será
sumamente difícil separarlo de los rostros que más ama y para los que quiere vivir.
No quisiera terminar esta introducción sin mencionar a aquellas personas
quienes concienzuda y desinteresadamente, con sus objeciones y sugerencias,
han contribuido a que el presente trabajo viera la luz.
Por la valiosa ayuda que me ha prestado, estoy en deuda con el licenciado
Héctor Manuel Cárdenas Villarreal, quien me ha brindado la oportunidad de crecer
profesionalmente a su lado e interesarme más por el tema que elegí para obtener
el título de licenciada en derecho, al permitirme redactar los primeros Documentos
de Voluntad Anticipada otorgados en la notaría a su cargo.
Al licenciado Mischel Cohen Chicurel, por su amistad incondicional, el
permanecer constante a mis inquietudes y por sus tan valiosos comentarios y
apoyo durante este camino y al presente trabajo.
CAPÍTULO I
LA VIDA Y DIGNIDAD Y SU REGULACIÓN JURÍDICA EN EL DERECHO MEXICANO
En el desarrollo del presente capítulo se pretende analizar y exponer ciertas
posiciones que servirán de referente crítico para los problemas y planteamientos
que se abordarán a lo largo de esta investigación. A grandes rasgos se pretende
dar a entender que buena parte de las reflexiones que se harán en las siguientes
líneas, adoptarán como postulados básicos las dimensiones que abarca el respeto
a las personas. Estas son: el interés por su bienestar, el respeto a sus deseos, el
respeto al valor intrínseco de su vida y el respeto a sus intereses.
Conceptualmente hablando, la persona humana es anterior al derecho, en
tanto que el derecho nace para servirle con la finalidad de ordenar la convivencia
en vistas al fin de la persona humana. Por otra parte, el hombre no es tal sin vida,
el hombre es hombre desde el momento mismo de su concepción y lo es hasta el
momento mismo de su muerte, precisamente es la vida el motor causante del
derecho. De manera que el primero y más importante de los derechos de la
persona es el derecho a la vida, y sin este todos los demás derechos resultan
carentes de sentido.
Que el derecho a la vida es uno de los derechos fundamentales del hombre,
es algo en lo que actualmente coinciden la mayoría de los textos constitucionales
de diversos ordenamientos jurídicos, así como las concepciones filosóficas,
religiosas, etc... cualquiera que sea su orientación. Pero a diferencia de lo que
ocurre con su reconocimiento general, cuando se entra en detalles sobre lo que
significa en concreto el derecho a la vida, las respuestas ya no son unánimes. Al
respecto surgen opiniones que subrayan que el derecho a la vida no debe ser
entendido como un deber sobre todo si se trata de situaciones en las que ya no se
encuentra una finalidad en la misma. Aunado a lo anterior, se desprenden ciertos
cuestionamientos tales como; ¿a quiénes les pertenece tal derecho?, ¿qué tipo de
seres tienen derecho a la vida?, ¿desde qué momento?, ¿si se trata de un
derecho absoluto o de un derecho condicionado a la voluntad de su titular? En el
mismo tenor de ideas, se han suscitado y se siguen suscitando discusiones de
gran complejidad, así como reformas a infinidad de leyes y la creación de nuevos
ordenamientos jurídicos, respecto al derecho a darse muerte, o lo que es lo
mismo, ¿si el derecho a la vida es o no un derecho de libre disposición?
Para el desarrollo del presente capítulo hemos considerado necesario
analizar ciertos presupuestos en torno a la vida y a la dignidad humana, con la
finalidad de determinar la protección que diversos ordenamientos jurídicos les
otorgan, así como determinar si la principal preocupación del enfermo terminal
recae en; morir, perder su autonomía, sentir resquebrajada su dignidad o padecer
el dolor. Es de hacer notar que la respuesta definitiva al planteamiento anterior
varía, ya que cada individuo es diferente y cada quien confronta temores de
manera distinta, principalmente porque el ser humano no puede dejar de lado que
la autonomía y dignidad son parte del esqueleto del alma.1
1.1.- DIFERENTES ACEPCIONES DE VIDA Y DIGNIDAD HUMANA
Hemos considerado oportuno iniciar el presente apartado con una
referencia muy general de lo que se ha entendido por vida, para posteriormente
enunciar lo que por dignidad se ha entendido, así como determinar el momento en
que estos dos conceptos colisionan y se proyectan en valores
constitucionalizados.
A grandes rasgos, la vida ha sido entendida como el conjunto de
fenómenos comunes a los seres vivos y que los caracterizan como tales. También
1 Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción. “La eutanasia”. México. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes. 1998. Pág. 32.
se puede decir que es el tiempo en el que un organismo está en actividad, el cual
comprende el tiempo entre el nacimiento y la muerte de un ser vivo. En términos
generales, lo que determina la vida es la capacidad de un ser de nacer de otro de
la misma especie, alimentarse, crecer, reproducirse, reaccionar a los estímulos
ambientales y morir.
En tiempos remotos la vida humana era considerada sagrada por la
mayoría de las concepciones filosóficas reconocidas por diversos Estados, de
manera que no era posible disponer de ella, justificada o injustificadamente ya que
el hombre era entendido en sí mismo fin y medio; no obstante, en algunas
legislaciones se ha perdido o está a punto de perderse en todo su valor está
consideración, de manera que lo que hoy empieza a permear en las sociedades
contemporáneas en las que se ha comenzado a sostener la licitud de quitar la vida
a los ancianos, al enfermo terminal, al incurable, al enfermo costoso, al débil
mental y al discapacitado, ha encontrado su justificación en motivos “piadosos y
humanitarios”, dentro un contexto en el que a todas luces se concede el paso a un
abusivo interés del aspecto colectivo en detrimento de los derechos individuales.2
Desde los tiempos más remotos, es un hecho que el hombre ha mostrado
un temor por la vida impotente, entendiendo por esta última, aquella que carece de
salud, acompañada de sufrimientos, y es por ello que basándose en una falsa y
aparente piedad se ha procurado quitarles la vida a aquellos considerados por la
sociedad como impotentes o improductivos, por lo que se han pronunciado en
favor de librarlos de un dolor seguro.
Al respecto, consideramos que hemos llegado al punto en que debemos
explicar brevemente la distinción que hace el filosofo Ronald Dworkin entre lo que
denomina intereses vivenciales y los intereses críticos.3 Dworkin, hace referencia
2 García, Colorado Gabriel. L. et al. “Bioética y muerte, aspectos sociales y éticos”. México. Trillas. 2008. Pág. 68. 3 Cfr. Harris, John. “La eutanasia y el valor de la vida”. en Keown, John (comp.) “La eutanasia examinada”. México. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes. 2004. Pág. 39.
al primer tipo de intereses, refiriéndose a aquellos que todo ser humano posee,
mismos que sabemos que por experiencia son agradables. Por otra parte los
intereses críticos, son aquellos que hacen las vidas de las personas dignas de ser
vividas. En síntesis, Dworkin dice:
“la gente piensa que es importante que su vida contenga no sólo las experiencias, relaciones y logros debidos, sino que también tenga una estructura que permita una elección coherente entre éstas”. Agregando dicho filosofo que “esta elección se extiende, a veces de manera crucial, hasta el momento y la manera en que termina la vida, e incluso más allá”.4
En relación con el anterior argumento, Dworkin trata de demostrar que las
creencias y deseos de una persona en relación con su destino son una parte
integral de su concepción del valor no sólo de su propia vida, sino también del
valor de la vida humana en general.5
Bajo el mismo tenor de ideas, debemos dejar apuntado que la idea de
Dworkin respecto a los intereses críticos puede entrar en conflicto en otro sentido
con el respeto a las personas, debido a que cierto individuo puede malinterpretar
el sentido de su vida, y por tanto, ubicar incorrectamente sus intereses críticos.
Así, desde el punto de vista de Dworkin, el deseo del individuo de controlar su
destino podría ser legítimamente frustrado por la pretensión de otros de
comprender mejor sus intereses críticos.6 ¿Qué tan importante es respetar los
intereses críticos de quienes ya no son capaces de tener intereses de ninguna
clase, y que se oponen a los intereses de otros?
4 Ibidem. Págs. 39 y 40. 5 Ibidem. Pág. 40. 6 Cfr. Ibidem. Págs. 42 y 43.
1.2.- VALOR Y RESPETO A LA VIDA HUMANA
Como lo mencionamos al inicio del presente capítulo, este apartado tiene
como objetivo analizar los postulados básicos de las dimensiones que abarca el
respeto a las personas. Éstas dimensiones entran en conflicto cuando no es
posible conciliar el bienestar de una persona con el respeto a sus deseos, para lo
que se vuelve necesario recordar la idea fundamental del valor de la libertad. El
interés por el bienestar, deja de ser legítimo cuando lejos de promover la
autonomía y permitir al individuo moldear su propia vida, actúa para frustrar los
intentos del individuo en este sentido.7 De manera que la autonomía, entendida
como la capacidad y la libertad que modelan la vida de cada persona, tendrá un
lugar prioritario para el desarrollo de esta investigación.
En el presente apartado analizaremos dos presupuestos teóricos referentes
a la vida humana sin cuya asunción sería difícil asimilar aquellos supuestos por los
que las personas pueden hacer valer anticipadamente su rechazo a determinados
soportes vitales. El primero de ellos es la disponibilidad de la vida humana. El
segundo comprende el problema de considerar los intereses de las personas, así
como definir y diferenciar la identidad personal con la personalidad, para hacer
valer las decisiones de uno mismo de manera anticipada. De estos dos
importantes presupuestos teóricos, posiblemente sea el último el más relacionado
con la voluntad anticipada.
Es por lo anterior que hemos considerado necesario explorar las líneas
generales entorno a la disponibilidad de la vida, pues de otro modo no sería
posible comprender la oportunidad, el significado, ni los límites éticos y legales de
la voluntad anticipada. Con lo anterior pretendemos hallar la relación que guarda
una voluntad anticipada con las diferentes acepciones y criterios de disponibilidad
de la vida, parte de ello será analizado desde una reflexión sobre los aspectos que
se han visto relacionados con la ética del final de la vida, principalmente; el valor 7 Cfr. Harris, John. Op. Cit. Pág. 35.
de la vida humana vinculado con el concepto de calidad de vida, dignidad y
autonomía.
Por lo que al concepto de “calidad de vida” se refiere, si bien se ha
comenzado a emplear de manera relativamente reciente, cada vez goza de mayor
aceptación dentro del vocabulario médico. Dicho término expresa un valor al que
suele apelarse para justificar porque la vida no es siempre y en toda circunstancia
preferible a la muerte. El alcance que las personas otorgan a la “calidad de vida”,
puede variar, es un valor subjetivo cuyo significado depende de cada individuo, y
sobre el que los demás no pueden disponer, en otras palabras no existe un criterio
unánime respecto a si se trata de un concepto evaluativo o meramente descriptivo,
así como tampoco a quién le corresponde definirlo y aplicarlo.8
La calidad de vida se ha convertido en un valor muy reclamado en el
contexto de la medicina. Como ha quedado dicho líneas arriba, no sólo depende
del bienestar físico, sino también está relacionado con la satisfacción personal y la
capacidad de auto-respeto, es decir, con la percepción que cada cual tiene de su
propia dignidad, considerada en todas sus dimensiones (físicas, psíquicas,
relacionales, entre otras).9
Con hasta aquí lo dicho, consideramos que definir la calidad de vida es una
tarea sumamente delicada, por lo que es conveniente tener presente que la
mayoría de las veces que se emplea esta expresión se hace para calificar la
situación de otras personas y casi nunca la de uno mismo.
8 Rodríguez-Arias, David. “Una muerte razonable. Testamento vital y eutanasia”. Descleé. Eunsa. Pamplona. 2005. Págs. 24 y 25. 9 Idem.
1.3.- LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Y SU
RECONOCIMIENTO LEGAL
El presente apartado tiene como principal objetivo mostrar la regulación
legal del derecho a la dignidad, dando por supuesto que éste no surge por el
hecho de estar recogido en un conjunto de leyes, sino por la propia naturaleza
humana, pero afirmando la necesidad que las leyes lo regulen para proporcionar
eficacia a su realización.10 De manera que en las siguientes líneas, la dignidad
será estudiada como un elemento necesario para la creación y aplicación del
Derecho.
El vocablo dignidad, es un sustantivo abstracto derivado del adjetivo
“digno”, adjetivo aplicado en primer término a seres humanos o a conductas, y
posteriormente vinculado a la libertad y al mérito.11
La persona, por el simple hecho de serlo goza de una dignidad inherente a
sí mismo por varias razones, la primera versa sobre la creación del ser humano,
de la que se desprende que esté ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, y
en segundo lugar por tener un fin trascendente en sí mismo.12 De lo anteriormente
expuesto claramente se desprende la obligación de respetar y proteger la dignidad
de las personas, con la finalidad de salvaguardar la inviolabilidad de esta cualidad,
misma que se encuentra en todas las etapas de la vida del ser humano, dicho de
otro modo, se debe de asegurar la protección de todos los miembros de la
sociedad, especialmente de los más vulnerables.
10 Otero Parga, Milagros. “Dignidad y Solidaridad”. México. Porrúa. Universidad Panamericana. 2006. Pág. 62. 11 García Villegas, Eduardo. “La tutela de la propia incapacidad”. No. 30. Colección Breviarios Jurídicos. Colegio de Notarios del Distrito Federal. Pág. 13. 12 Es sumamente difícil definir el concepto de dignidad ya que no existe forma de aportar una definición unánimemente aceptada por la doctrina. La dificultad se acrecienta toda vez que en este concepto confluyen el ámbito moral y jurídico que deben analizarse de forma conjunta, aún admitiendo, como lo hacemos, el hecho de que son órdenes normativos distintos. Otero Parga, Milagros. Op. Cit. Pág. 63.
Por el carácter que la vida misma le confiere al hombre, esté tiene una serie
de derechos fundamentales de carácter inviolable que no pueden ser
impunemente conculcados, entre otros, a que se respete su vida desde el
comienzo de su existencia hasta su conclusión en forma natural, por oposición a
provocada; lo cual debe ser así, con independencia de su condición, su estado de
salud, raza y de cualquier otra circunstancia, por lo que su protección no puede
encontrarse a disposición de la voluntad mayoritaria de otras personas.
Si bien es cierto que no puede decirse que la consideración y el respeto
debidos a todo hombre por el hecho de serlo constituye un descubrimiento de
nuestro siglo, si cabe sostener que nunca como en él se han afirmado estos
atributos con tanta intensidad, vehemencia y pretensiones de universalidad.
El término dignidad como parte integrante de los textos legales es
relativamente reciente en el tiempo, ya que se inicia en 1945. Este término no
figuraba en las declaraciones de derechos, ni en textos posteriores que solían
aludir a otros valores como la libertad, la justicia o la igualdad, hecho que no
quiere decir que este valor estuviera ausente de las declaraciones jurídicas-
legales del momento, sino más bien era englobado dentro de otros próximos.13
Bajo este punto de vista, la Declaración de los Derechos Humanos de 1948,
marca un hito fundamental en la historia de la civilización, en cuanto por primera
vez se pretende refrendar la dignidad humana con un alcance y vigencia
irrestrictos.
La exaltación por la dignidad humana no se trata de una conquista teórica,
al contrario, la larga vereda que ha conducido a esta afirmación se encuentra
sostenida por un cúmulo de movimientos en defensa de la igualdad mujer-varón y
de todo tipo de minorías; protección a disminuidos físicos y mentales, de los niños,
de la familia, a los no fumadores y un gran catalogo de protecciones que resultaría
casi interminable. 13 Otero Parga, Milagros. Op. Cit. Pág. 63.
Por lo anterior parece que nunca antes se habían ensalzado y exigido con
tanto rigor valores como el de la igualdad y la libertad, en sus muy variadas
vertientes, y derechos como el de la vida, la salud, entre muchos otros, y sobre
todo de manera prioritaria y casi exclusiva, la proclamada dignidad de la persona,
de manera que, como resultado natural de un proceso comenzado hace ya
algunos siglos, los momentos que hoy vivimos podrían describirse como los de
máximo ensalzamiento verbal y documental de la dignidad de la persona humana.
Todo lo anterior, constituye un notable avance respecto a épocas pasadas,
en otras palabras el surgimiento de ordenamientos legales, tales como; la LVADF,
su Reglamento, así como sus lineamientos y otros ordenamientos jurídicos
promulgados en distintas legislaciones, es considerada como la faceta afirmativa e
incuestionable de la dignidad del hombre en nuestros tiempos. Sin embargo, el
conjunto de esas conquistas resulta incompatible con un dato inequívoco, a lo
largo de los últimos decenios hemos caído en una proporción desconocida hasta
el presente, que ha dado lugar a un cúmulo de atentados teóricos y prácticos
contra lo que se ensalza, es decir, contra la persona misma.
Al respecto, en el ámbito de la teoría proliferan las corrientes filosóficas que
anulan plenamente el valor de la persona humana, por ejemplo, el existencialismo
declara al hombre “una pasión inútil”, un “ser condenado a la libertad”, un
“absurdo” o un ser “para la muerte”, por su parte, el estructuralismo profetiza la
necesaria e inminente “muerte del hombre”, el potestructuralismo califica al
hombre, sin recato alguno como; “poca cosa”, y otras tendencias lo reducen a la
condición de “primate superdesarrollado”. A su vez, en el despliegue de la vida
cotidiana vemos multiplicarse los movimientos de naturaleza teórico-política,
ideológica, económica o científica, que someten sin reservas la grandeza y
singularidad de las personas concretas y particulares a entidades impersonales y
abstractas, que si se les absolutiza se tornan contrarias a los derechos del
individuo.
El respeto por la vida y dignidad humana implica el derecho a defenderlas
de ataques ilegítimos efectuados por terceras personas, así como también el
deber de respetarlas, omitiendo toda acción u omisión que pudiera conducir a la
muerte, debiendo asimismo el Estado poner en ejercicio todos los mecanismos
que sean necesarios para protegerla, igualmente entraña el deber de respetar la
propia vida.
De ser aceptada la obligación por parte del Estado de proteger y velar por la
vida y dignidad de sus ciudadanos, podría ponerse en calidad de duda si existe un
deber correlativo por parte de sus ciudadanos de no quitársela por medio del
suicidio, ni con la participación de un tercero. Por lo anteriormente dicho surgen
diversos cuestionamos, tales como; ¿si verdaderamente existe un deber de
respetar la propia vida? y si la respuesta obtenida fuera afirmativa ¿cuál sería el
límite del supuesto deber?
Aunado a lo anteriormente dicho, es un hecho que cualquiera que sea la
situación física o psíquica en la que se encuentre la persona ésta siempre
conserva su dignidad la cual no es susceptible de ser graduada, es decir, no
podemos perderla, ganarla, incrementarla o disminuirla, ni está sujeta a lo que
pudiera llegar a entenderse por calidad de vida, por lo que no debería variar por la
presencia de enfermedades o sufrimientos, la malformación o la demencia.
Al respecto, Monseñor Elio Sgreccia, ha sostenido que:
“no podrá ser la salud la que de dignidad a la vida humana, porque la salud que hace referencia al cuerpo, no posee la vida en sí, sino que participa de la vida(…) Además la vida humana no podrá ser más o menos digna según la riqueza de la persona, ya que la relación de posesión es una relación accidental y no sustancial y, por tanto, no puede ser constitutiva de la persona misma. En definitiva, la dignidad de la vida humana no se funda en otros valores que puedan ser relativos a la persona, sino que será aquel valor fundamental de la persona misma”.14
14 “Respetar la dignidad del moribundo”, Consideraciones éticas sobre la eutanasia, publicado por la librería “Church Forum” en Amazon, el día 19 de diciembre de 2000. En Internet http://www.churchforum.org
En forma análoga, Etienne Montero, Profesor de la facultad de derecho de
la Universidad de Namur, en Bélgica, ha dicho que:
“la persona tiene siempre la misma dignidad ontológica, intangible e inviolable, enclavada en su ser mismo y apoyada en el hecho simple y esencial de existir y de pertenecer al género humano: la vida humana fundamenta la dignidad”.15
El respeto a la vida y a la dignidad del hombre constituye un derecho que,
según se ha sostenido, ha de ser cumplido en mayor medida cuando la debilidad
del moribundo es mayor. Al respecto consideramos oportuno mencionar que el
“Comité Consultatif Nationald’ Ethique pour les sciences de la vieet de la santé”,
de Francia, ha señalado en una de sus declaraciones lo siguiente:
“los pacientes en estado vegetativo crónico son seres humanos que tienen tanto más derecho al respecto debido a la persona humana en cuanto se encuentran en un estado de gran fragilidad”.16
Los derechos derivados de la dignidad de la persona humana, no pueden
ser violados bajo ningún pretexto, debiendo partir de la base que todos los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, teniendo toda persona
derecho a la vida, entendiéndose por este el valor primario en el que se
fundamentan los demás valores de la persona, y sin el cual los demás derechos
no tendrían existencia posible. El respeto y promoción de la persona, así como el
carácter inviolable de su dignidad constituyen los límites infranqueables de
cualquier acción, la frontera insalvable de las técnicas aplicadas a la vida humana.
Hasta aquí lo dicho, resulta obvio que sin vida no hay libertad, ni posibilidad
alguna de ejercer los derechos naturales que conforman la esencia de la
personalidad, ni tampoco la amplia gama de potestades que por consecuencia le
reconoce al individuo la ley positiva, por lo que se hace necesario determinar el
15 Otero Parga, Milagros. Op. Cit. Pág. 65. 16 En Internet www.ccne-ethique.fr/docs/en/avis071.pdf
comienzo de la vida con la finalidad de precisar el momento en que la persona es
protegida por el ordenamiento jurídico.
En el siguiente capítulo trataremos con especial cuidado el momento en que
se produce la muerte de una persona, al respecto consideramos oportuno
destacar en este apartado y sin intención de precipitarnos en el desarrollo de la
presente investigación, que la dignidad del ser humano no termina cuando el
hombre pierde el control de sus procesos fisiológicos, o cuando se encuentra
inconsciente, si no por el contrario, el ser humano moribundo al encontrarse en
una situación frágil y amenazada debe ser más que nunca respetado en su
dignidad ontológica y moral.
El valor y la protección jurídica a la vida y a la dignidad del ser humano, no
existen únicamente en favor de aquellas personas que pueden valerse por sí
mismas o de aquellas que podrán hacerlo en un futuro, sino de todas, incluso en
favor de aquellas que no tienen conciencia de su propio ser, carecen de raciocinio
o capacidades propiamente humanas, aquellas que padecen de una minusvalía o
deficiencia física. En razón de lo hasta aquí dicho, nos atrevemos a sostener que
para que se le otorgue reconocimiento a la vida, resulta suficiente que exista un
proceso vital en el ser humano con independencia si este proceso es viable, o si la
persona tiene posibilidad de valerse por sí mismo en el futuro. La dignidad es
inherente a todo hombre por el hecho de ser persona, por lo que está no radica en
que la persona tenga conciencia, libertad, autonomía o racionalidad, ni se
circunscribe a lo que debe entenderse por calidad mínima de vida.
La vida de una persona, no tiene distintos grados de dignidad, siendo
errónea la afirmación de que la misma, puede calificarse de digna o indigna si
cumple con ciertas y determinadas características, en otras palabras, la dignidad
del hombre no es susceptible de ser graduada.17
17 Distinta es la graduación que jurídicamente es otorgada a la persona dependiendo de sus capacidades y madurez para hacer valer determinados actos jurídicos por sí mismo. La persona
En relación directa con lo anteriormente dicho, resulta necesario insistir en
que el derecho a la vida, como todos los Derechos Humanos, se basan en nuestra
calidad de personas humanas, por lo que se les debe un respeto incondicional e
irrestricto, como lo hace resaltar González Morfín, al señalar lo siguiente:
“Toda persona humana es persona por su ser, no por la conciencia que tenga de su propio ser, tampoco por la conducta que desarrolle en su vida personal, ni por las características positivas que los demás le atribuyen en la vida social. En este sentido, es persona humana el niño en el vientre de su madre, como también el hombre dormido o enfermo disminuido de sus facultades mentales o hasta privado totalmente de conciencia(…) es humano el hombre estimado y aprobado por los demás en la vida social y hasta puesto de ejemplo por los demás su sobresaliente educación, pero también es persona el mediocre menospreciado por los demás, y el criminal rigurosamente juzgado por su conducta antisocial. Somos personas por nuestro propio ser, no por nuestros grados de conciencia ni por la congruencia psicológica o ética de nuestra conducta, ni por la opinión aprobatoria que los demás tengan de nosotros(…)”.18
Bajo el mismo tenor de ideas, consideramos oportuno recordar la existencia
de distintas Declaraciones y Convenciones Internacionales que corroboran esta
afirmación.
Al respecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,19
en su artículo 3° establece que:
vista desde una perspectiva filosófica, ontológica y jurídica, goza de una dignidad intrínseca por sí misma, de manera que distinta es la protección que el ordenamiento jurídico le otorga a ciertos sujetos para que puedan actuar en nombre y en representación de otros. Razones por las que consideramos que no hay cabida a confundir la graduación de la capacidad jurídica de una persona, con la dignidad. La finalidad de hacer notar esta distinción recae en la protección que jurídicamente se le otorga a los que no pueden valerse por sí mismos, lo que no significa que un menor de edad al no poder celebrar una compraventa por sí mismo deje de ser digno, igual supuesto se presenta si una persona debido a su delicado estado de salud no puede comparecer al otorgamiento de cierto acto jurídico, supuesto en el cual puede comparecer por medio de un apoderado legalmente facultado (siempre que no se trate de un acto personalísimo), con los anteriores ejemplos se pretende dejar claro que independientemente de las circunstancias en las que se situé una persona no deja de ser digno, sino que por el contrario, es tan digno que el ordenamiento jurídico le otorga una protección especial y permite que otras personas facultadas por la legislación aplicable puedan velar tanto por su persona, como por su patrimonio. 18 González Morfín, Abalberto. “A propósito de la Humanae Vitae”. Serie; Panorama. México. 1969. Pág. 60. 19 El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos. Tras este acto histórico, la Asamblea pidió a todos los Países Miembros que publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que fuera “distribuido,
“Artículo 3°.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
Destacando en el Preámbulo de dicho artículo,
“(…)la necesidad para el logro de la libertad, la justicia y la paz del mundo, de reconocer la dignidad intrínseca y los derechos de todos los hombres”.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,20 el
día 22 de noviembre de 1969, en su artículo 11.1, afirma lo siguiente:
“Artículo 11.1.- Toda persona tiene derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de su dignidad(…)”.
1.4.- LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO OBJETO DE TUTELA
En el presente apartado se tratara uno de los fundamentales problemas que
ha planteado el desarrollo de la teoría de los Derechos Humanos, respecto a los
derechos que se dicen inherentes a la persona. Bajo este tenor de ideas, se ha
llegado a sostener que tales derechos son anteriores a la existencia del Estado, y
por lo tanto, también lo son respecto a la legislación positiva; por otra parte se ha
afirmado, que dichos derechos son producto de la creación del Estado, razón por
la que han sido plasmados en el ordenamiento jurídico.21 Sin afán de querer
concluir anticipadamente, consideramos que los derechos en cuestión son
anteriores a la legislación positiva y por ende, al Estado mismo, por lo que este
último en su calidad de creador de la legislación positiva, es a quien le
corresponde velar por la protección y reconocimiento de tales derechos. De
manera que en razón a la inherencia de estos derechos con la persona,
expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países o de los territorios”. 20 Mejor conocida como; “Pacto de San José de Costa Rica”. 21 Cfr. García Villegas, Eduardo. “La tutela de la propia incapacidad”. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. 2007. Págs. 31 y 32.
independientemente de que el Estado los reconozca o no, estos derechos existen,
por que la persona existe.
1.5.- DEBATE SOBRE LA DISPONIBILIDAD DE LA VIDA Y LA
DIGNIDAD HUMANA
La preocupación en torno a la vida parece haberse convertido en uno de los
rasgos más característicos del panorama actual. El debate al que da lugar parece
estar impregnado de convicciones morales, religiosas, filosóficas e incluso de
opciones políticas. Sin embargo, se echa en falta, un adecuado conocimiento de
las efectivas posibilidades que desde el punto de vista jurídico se brindan para su
defensa, así como el trasfondo ideológico que impone.
En la reconstrucción jurídica constitucional de la postguerra se arraigó la
convicción de que era ineludible un cambio decisivo en la idea que; no hay otros
derechos subjetivos que resulten del contenido de unas leyes previas por lo que
era necesario subordinar las leyes a las exigencias de unos derechos
fundamentales anteriores a ellas, de manera que al no verse respetados tales
derechos se haría imposible una convivencia propiamente humana, y como
consecuencia directa la sociedad se encontraría en peligro.
El debate en torno a la disponibilidad de la vida humana recae sobre la
facultad del sujeto para ejercer su libertad hasta el punto de poner en riesgo su
propia vida, incluso la de otras personas que hayan pedido o consentido que se
acorten sus vidas. Es aquí en donde el derecho a una vida humana y a una
muerte digna se convierte en la expresión genérica en la que se encuentran
subsumidos todos los demás derechos del hombre, pues todos ellos se
encaminan a que el hombre viva dignamente.22
22 Idibem. pág. 37.
Desde el punto de vista ético, la doctrina sobre la disponibilidad de la vida
se presenta con un carácter problemático, por cuanto incide plenamente en una
pugna entre dos valores; el valor de la vida humana y el valor de la libertad
personal. Estos valores cuando son considerados por separado, reciben de hecho
un reconocimiento casi unánime. Por una parte, a la vida humana se le ha
concedido desde siempre un valor especial pues, sin ella, ningún otro bien o valor
puede ser disfrutado. La justificación racional del valor de la vida humana ha sido
históricamente complementada con otro tipo de legitimaciones, como aquella
heredada de la tradición judeo-cristiana a través de la doctrina de la santidad de la
vida. Por otra parte las sociedades modernas, caracterizadas por ser
profundamente individualistas, vienen exigiendo el derecho a la libertad individual
como una conquista histórica sin retroceso posible, concebida como un derecho
humano irrenunciable.23
El punto fino del debate en cuestión surge de aquellas situaciones en las
que esos dos valores colisionan, resultando casi imposible sostener el valor
absoluto de ambos. No solo los jueces, sino también los médicos, los familiares de
los pacientes gravemente enfermos y en general, cualquier persona que nos
hemos visto implicados en decisiones de este tipo hemos podido percibir que en la
práctica, la pretendida armonía entre la vida y la libertad es una tarea complicada.
Reflexiones de este tipo están presentes dondequiera que existe una persona,
para quien la expectativa de seguir con vida en una situación dolorosa y juzgada
como insoportable, resulta menos atractiva que la muerte.
Entre los cometidos que actualmente le corresponde asumir a la filosofía
moral en su aportación a la bioética se comprenden, entre otros, identificar
conflictos y facilitar líneas argumentativas para el debate y su resolución,
aterrizándolo en el tema puntual de la disponibilidad de la vida su labor será poner
algunos límites a esos dos valores, en otras palabras, significa tratar de integrar
23 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Págs. 50 y 51.
los valores vida y libertad en una propuesta ética que sea racional, es decir,
interna y externamente compatible.24
De la matización de la doctrina oficial católica sobre la sacralidad de la vida
humana se desprende que la medicina no debe acortar, pero tampoco prolongar
deliberadamente la vida de una persona. Tal fundamentación teológica parte del
Antiguo Testamento, en donde se revela que sólo Dios da la vida y sólo él puede
dar la muerte. La vida es un don de Dios, el cual confía a las personas para que la
administren, por lo que los seres humanos no somos propietarios, sino simples
administradores de ese don.25 De este modo se dio a entender que “sagrado” no
significa “absoluto” o, dicho de otro modo, la doctrina de la santidad de la vida
humana es compatible con la creencia de que las vidas humanas no deben ser
mantenidas a toda costa. En la mayoría de los países, la práctica médica
relacionada con el final de la vida se rige por la norma de que no se debe alargar
innecesariamente u acortar artificialmente la vida, sino que por el contrario, se
debe promover su calidad.26 Sin embargo, tal y como lo mencionamos en la
introducción del presente trabajo nuestra intención no es exponer o defender un
juicio moral sobre el tema a tratar en estas líneas, sino identificar y discutir los
problemas prácticos y teóricos que se plantean, razón por la cual en el siguiente
apartado analizaremos a la vida desde una perspectiva distinta a la anteriormente
analizada, en otras palabras, en las siguientes líneas la vida será estudiada desde
su tratamiento jurídico.
1.6.- LA DIGNIDAD HUMANA Y EL DERECHO A LA VIDA EN EL
ORDEN JURÍDICO POSITIVO MEXICANO
A lo largo de la historia de la literatura jurídica el derecho a la vida
posiblemente ha sido el menos rebatido de todos los Derechos Humanos, lo que
se refleja en diversas legislaciones y Convenios citados en un apartado anterior. 24 Ibidem. Pág. 51. 25 Idem. 26 Ibidem. Pág. 55.
Aunado a lo anterior, es posible afirmar que el derecho a la vida, en un
principio no significa el deber de vivir a toda costa, dicho de otro modo, no existe,
un deber de vivir cuando para ello es necesario ser sometido a tratos que se
consideran innecesarios o degradantes, pues eso equivaldría a vulnerar el artículo
quinto de la ya citada Declaración Universal de los Derechos Humanos, mismo
que establece lo siguiente:
“Artículo 5.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
Antes de continuar con el desarrollo del presente apartado, se debe advertir
que el propósito del mismo no encuentra su finalidad en una exposición exhaustiva
de todos los ordenamientos legales, ni de aquellas instituciones oficiales que en el
derecho mexicano de manera directa e indirecta defienden y protegen el derecho
a la vida y su correlativa dignidad, sino que su intención es más modesta y se
reduce a ofrecer una explicación lo más detallada posible de los ordenamientos
más ejemplificativos dentro de nuestro derecho, que demuestren la inexistencia de
medios eficaces y verdaderos que protejan y tutelen el derecho a la vida, y que
desafortunadamente distan mucho de reconocerlo como el más fundamental y
primer derecho de la persona. Contrariamente a lo que se pueda pensar, el
reconocimiento y respeto a la vida y a la dignidad no es cosa fácil, de aquí que no
basta con declararlos, sino que es necesario un adecuado sistema jurídico de
protección a estos.
1.6.1.- EL DERECHO A LA VIDA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
“Siendo la vida humana una de las formas más elevadas del ser, resulta por
eso mismo un bien de alto rango”,27 que requiere ser respetado y protegido contra
todo ataque injusto, sea del prójimo o del poder público, por lo que consideramos 27 “Diccionario de Filosofía”. Brugger, Walter, S.I. Barcelona. 1953. Pág. 402.
que el primer derecho que nuestra Constitución debe de consagrar y ponderar
frente a cualquier otro, es el relativo a la preservación, reconocimiento y protección
a la vida.28
La Constitución, considerada como Ley Fundamental en nuestro
ordenamiento jurídico, promulgada el 5 de febrero de 1917, contempla dentro de
su parte dogmática, comprendida en sus primeros 29 artículos, los derechos
fundamentales de la persona, garantizados de manera plena por el orden jurídico
mexicano, es de hacer notar que no se encuentra establecida con la claridad que
debería, la garantía que todo ser humano tiene respecto a la protección de la vida,
y solamente en algunos artículos aislados encontramos de manera indirecta
referencia al derecho a la vida.
Esta laguna jurídica se ha justificado argumentando que al ser la vida el
derecho fundamentalmente protegido, en la Constitución se deja por sentado que
su respeto y tutela es incuestionable. Al respecto, consideramos que por los giros
y hechos aberrantes que se han suscitado en la segunda mitad del siglo pasado y
en el presente, es alarmante que nuestra Constitución no incluya de manera
concreta y específica el respeto y alcance de este derecho. La contundencia de
esta realidad, exige a cualquier Estado de derecho, la máxima protección y
garantía de la vida humana como fundamento y causa del orden jurídico.
Así pues, en nuestra Constitución no existe artículo alguno que se refiera de
manera específica al reconocimiento, consagración y/o regulación jurídica del
derecho a la vida. Sin embargo, existen algunas disposiciones de las que
indirectamente se puede inferir su protección, mismas que de manera enunciativa
más no limitativa, serán tratadas a continuación:
28 Es obligación del Estado, proteger a cualquier ser humano frente a otros individuos o grupos que atenten injustamente contra su vida, integridad corporal o contra su salud, para lo que el Estado debe respetar la vida e integridad corporal del individuo, proteger el derecho de todo ser humano a prever lo necesario para su subsistencia, más aún cuando el individuo sea incapaz de sostenerse por sí mismo.
a) Artículo 14 Constitucional
“Artículo 14.- (…)Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho(…)”.
En el texto del artículo anteriormente transcrito se consagra la llamada
“garantía del debido proceso legal”, del cual se infiere que para privar de la vida a
un individuo, el poder público deberá cumplir de manera previa una serie de
requisitos destacados por la propia disposición, dicho de otra manera, la autoridad
deberá sujetarse a un juicio en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento de conformidad con las leyes aplicables, de manera que la
protección que el mencionado precepto constitucional le otorga a la vida es
relativa. A su vez se puede observar que no se establece reconocimiento expreso
de este derecho fundamental, sino que más bien se regula la actuación de las
autoridades del Estado frente a ciertos actos de privación.
En el caso concreto es claro que el precepto constitucional citado no
protege por sí mismo el derecho a la vida, sino más bien los causes bajo los
cuales la autoridad dentro del principio de legalidad, podrá ejecutar un acto de
privación. Sin embargo, este artículo comparado con su correlativo en otros países
es más afortunado, tanto en su expresión como en su alcance.29
b) Artículo 22 Constitucional
“Artículo 22.- Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado(…)”.
29 Constituciones de países como Argentina, Cuba, Chile, Italia, España, entre otros, no regulan de manera expresa este derecho, ni siquiera puede inferirse de algún otro precepto contenido en las mismas. Sin embargo, otras Constituciones como las de Brasil, Ecuador y El Salvador, al igual que en nuestro derecho lo regulan de manera indirecta.
En el precepto constitucional referido se incluye otro aspecto importante del
derecho a la vida; la protección a la integridad corporal, de manera que lo que el
artículo en cuestión busca es preservar la condición física y mental del ser
humano, así como la protección del patrimonio de las personas para la
satisfacción de sus necesidades básicas.
El punto fino que pretendemos subrayar en el mencionado precepto, versa
sobre la protección de penas inhumanas y degradantes, en tanto que es obvio que
lo que se trata de proteger es la integridad de las personas, tanto en su
individualidad física como en la psíquica, por lo que consideramos que de manera
indirecta otorga protección al derecho a la vida y dignidad humana.
Es de hacer mención que anteriormente este artículo contenía un tercer
párrafo tomado de la Constitución de 1857, por el que se podía imponer la pena
de muerte en ciertos términos, por lo que a continuación transcribimos lo que es
del tenor literal siguiente:
“Artículo 22.-(…) Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar”.
De lo anterior se desprende que nuestra Constitución preveía la posibilidad
de llegar a privar de la vida a una persona, de lo que resulta que ni el derecho
fundamental a la vida, ni la prohibición a la misma, eran considerados como
absolutos, de manera que satisfechas las condiciones y cumplidas las
formalidades señaladas en la norma podía legalmente privarse de la vida a una
persona.30
30 Consideramos plausible que se haya derogado el párrafo en comento del citado precepto constitucional, debido a que desde nuestra perspectiva este precepto reflejaba la renuncia del derecho mismo para resolver algo en base a la razón, optando por la aniquilación del hombre, siendo un reflejo de la impotencia de no poder usar a la razón para ponerle solución a la conducta criminal del hombre, de manera que implícitamente implicaba aceptar aspectos violentos en la
c) Artículo 4° Constitucional
“Artículo 4.-(…) Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar(…)”.31
La planeación, regulación, organización y funcionamiento del sistema
general de salud se rige por la LGS, promulgada el día 7 de febrero de 1984, así
como por disposiciones reglamentarias y accesorias cuyo cumplimiento le
corresponde a la Secretaría de Salud.32 Esta garantía no solo debe referirse a la
atención médica que se le otorga a un enfermo, sino también debe comprender la
medicina preventiva, recibir orientación y ayuda para prevenir enfermedades, así
como educación sanitaria para preservar la salud.
El derecho consagrado en el párrafo en comento, se estableció con los
siguientes propósitos:
1. Lograr el bienestar físico y mental del mexicano, contribuyendo el
Estado al ejercicio pleno de sus capacidades humanas.
2. Prolongar y mejorar la calidad de vida en todos los sectores, sobre
todo en los más desprotegidos, a quienes es preciso otorgar los
valores que coadyuven a la creación, conservación y disfrute de las solución de problemas sociales, por lo que se negaba cualquier confianza en el derecho, en la sociedad y por supuesto en el hombre. 31 Fue por reformas publicadas en el DOF, de fecha 3 de febrero de 1983, por el que fue adicionado el tercer párrafo de este artículo, en el que se establece que todo ciudadano tiene derecho a la salud, con lo que se pretende preservar la salud de los seres humanos cuyo deterioro implica el riesgo de perder la vida, por lo que esta misma no debe protegerse solamente contra ataques de terceros o del Estado, sino también contra enfermedades o epidemias que puedan minarla. García Colorado, Gabriel y López Brito, Francisco Salvador. “El paciente terminal y las voluntades anticipadas”, en “Legislar en Bioética”. México. Consejo de Salud y Seguridad Social. Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional. 2003. Pág. 150. 32 Idem.
condiciones adecuadas de salud que contribuyan al desarrollo
armónico de la sociedad.
3. Crear y extender, en lo posible, toda clase de actitudes solidarias y
responsables de la población, tanto en la preservación y
conservación de la salud, como el mejoramiento y restauración de las
condiciones generales de vida, con la idea de lograr para el
mexicano una existencia decorosa.
4. El disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan
eficaz y oportunamente las necesidades de la población.
5. Impulsar los conocimientos técnicos y sociales para el adecuado
aprovechamiento y empleo de los servicios de salud.
6. Desarrollar la enseñanza e investigación científica y tecnológica para
la salud.33
Es de reconocer los avances que se han generado en esta materia, sin
embargo, pese a la buena intención de la presente disposición constitucional,
actualmente su aplicación práctica presenta una gran complejidad, principalmente
porque esta garantía se encuentra sujeta a las bases y modalidades de acceso de
los servicios de salud que se definen en la legislación secundaria aplicable.
1.6.2.- EL DERECHO A LA VIDA EN LA LEGISLACIÓN SECUNDARIA
Después de haber analizado los preceptos constitucionales que de manera
indirecta se refieren a la protección y tutela de la vida, dentro de este apartado se
analizaran ciertas legislaciones secundarias que impregnadas de
constitucionalidad, a nuestro juicio resultan ser las más ejemplificativas, sin que
33 “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” comentada. 5ª edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1994. Pág. 20.
ello signifique que se le resta importancia a otros ordenamientos que protegen la
vida.
Bajo el mismo tenor de ideas en la legislación penal, civil, y ciertos
ordenamientos jurídicos, así como en la jurisprudencia de los tribunales federales,
entre otros, se han plasmado preceptos y tesis por los que se han sentado las
bases que de manera indirecta protegen el derecho a la vida; sin embargo, es de
hacer notar que dichos ordenamientos al ser de carácter secundario podrían ser
modificados o anulados a través de una reforma legal, cuestión que no sería tan
sencilla si este derecho fundamental estuviera consignado de manera clara y
precisa en nuestra Constitución.
Como se anticipo en el párrafo que precede, a continuación, de manera
breve, haré referencia a la legislación secundaria que de manera indirecta protege
el derecho a la vida.
a) Legislación Penal
El derecho penal protege a la vida, mediante el establecimiento de tipos
específicos de delitos y penas. Por tanto, todo aquello que importe peligro a la
convivencia deberá ser reprimido por el Estado, es por ello que mediante el “ius
puniendi”, busca la doble finalidad de; (i) castigar, prevenir y suprimir cualquier
delito que haga imposible o dificulte la convivencia social, y (ii) proteger y dar
seguridad a los bienes y derechos jurídicamente protegidos. De manera que el
Estado tiene la facultad de actuar para prevenir, castigar y readaptar a los
agresores de los derechos y bienes que la sociedad considera como
fundamentales y para cada uno de los individuos que la conforman.34
34 De no existir ciertas atribuciones conferidas al Estado nos remontaríamos a los tiempos del hombre primitivo en el que reinaba la ley del más fuerte.
Bajo el mismo tenor de ideas, en el título séptimo del CPF se contemplan
los “Delitos contra la Salud”. Del contenido del mencionado capítulo del CPF se
desprenden los siguientes puntos, relacionados con la protección de la vida;
(i) Protección a la vida humana, integridad corporal y salud.
(ii) Delitos contra la vida e integridad corporal.
(iii) Delitos contra la Salud.
b) Derecho Civil
El presente sub-apartado tiene como finalidad determinar el momento en que
el ser humano es reconocido y protegido por el Derecho.
Desde el punto de vista biológico el ser humano es objeto de tutela y
protección desde el momento de su concepción, para lo que es necesario atender
a la ciencia médica y a la legislación aplicable, con la finalidad de determinar el
comienzo de la vida, así como la determinación de la muerte de una persona.35
Las opiniones del sector doctrinal mexicano no han mostrado un criterio
unánime al respecto, sin embargo, es de hacer notar que la doctrina se ha
inclinado por considerar como punto de partida para ofrecer protección jurídica a
un ser humano, el nacimiento del sujeto.36 Asimismo, se han expuesto distintas
teorías respecto a la existencia de la persona en lo individual. Dichas teorías son
las siguientes:
35 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. “Parte General, personas, cosas, negocio e invalidez”. México. Porrúa. 1990. Pág. 139. 36 Ibidem. Pág. 142.
“1.- Teoría de la Concepción. Los partidarios de esta teoría sostienen que el
concebido tiene existencia independiente, por lo que ha de ser entendido como
posible sujeto de derechos, incluso antes de nacer.
2.- Teoría del Nacimiento. Esta teoría se funda en el hecho que durante el
embarazo, el feto no tiene vida independiente de la madre. Este punto de vista fue
adoptado por el Derecho Romano, en el que se exigía la viabilidad como condición
necesaria para la existencia de la persona humana.
3.- Teoría ecléctica. Esta teoría otorga protección jurídica al individuo hasta el
momento mismo de su nacimiento, pero por una ficción jurídica le reconoce
derechos al concebido, dicho de otro modo, esta teoría se inclina por retrotraer los
efectos del nacimiento al momento de la concepción.
4.- Teoría de viabilidad. Según los partidarios de esta teoría para reconocer a
la persona exigen no sólo que nazca viva, sino que además sea viable, es decir
que tenga aptitud de seguir viviendo al ser desprendido del claustro materno. Sin
embargo, esta teoría carece de un sistema que precise los criterios para
determinar las condiciones y signos de viabilidad.
5.- Teoría psicológica o de la conciencia o sentimiento de la personalidad. A la
luz de esta teoría el individuo no debe ser considerado como sujeto de derecho
hasta que el mismo adquiera el sentimiento de personalidad jurídica, momento
que se entiende posterior a la personalidad psicológica”.37
Doctrinalmente se han ofrecido diversas opiniones respecto al inicio de la
personalidad jurídica. Parte de la doctrina mexicana considera que ese momento
tiene lugar con la viabilidad,38 de manera que el sistema legal conserva en favor
37 Idem. 38 Por viabilidad se entiende, en términos generales; la posibilidad natural de seguir viviendo. Históricamente se han distinguido dos tipos de viabilidad; propia e impropia. La primera de ellas es
del concebido los derechos que llegarán a adquirir cuando nazca. Por el contrario,
otro sector, determina el momento del inicio de la personalidad jurídica desde la
concepción del sujeto, pero condicionado a determinadas circunstancias.39 Por su
parte, el notario mexicano Domínguez Martínez considera:
“(…) que el ser humano tiene personalidad jurídica desde su concepción, porque desde entonces es un nuevo ser, que inicia la vida como la iniciamos cualquiera de los seres humanos. Todo ataque a esa persona es atentatorio contra la vida humana(…)”.40
Ahora bien, independientemente de cualquier consideración doctrinal o
personal, hay que atender a la interpretación adecuada de los preceptos
aplicables. Al respecto, el CCDF contiene preceptos que señalan el inicio de la
personalidad jurídica, la situación del concebido y determina el momento en que
un individuo se considera como nacido.
Bajo el mismo tenor de ideas, el artículo 22 del CCDF establece el momento en
que comienza y termina la personalidad jurídica del individuo, artículo que es del
tenor literal siguiente:
“Artículo 22.- La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código”.
Es de hacer notar que el artículo transcrito no hace referencia alguna al
momento de la concepción; sin embargo, el artículo 337 del mismo ordenamiento,
determina el momento en que el nacimiento de una persona tiene lugar para la ley:
la que se presenta en el recién nacido, que nace después de una gestación normal o de aquella que aún siendo corta sea suficiente para continuar la vida extrauterina. Por lo que al segundo tipo de viabilidad se refiere, es decir, a la viabilidad impropia, está ha sido entendida como la posibilidad de vida extrauterina que posee el ser ya nacido, cuando carece de vicios orgánicos o funcionales que le impidan la continuación de la existencia. Es precisamente a este tipo de viabilidad a la que el artículo 337 del CCDF hace referencia, según el cual, “(…)sólo se tendrá por nacido al que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo ante el Juez del Registro Civil(…)”. Ibidem. Págs. 155 y 156. 39 Ibidem. Pág 151. 40 Idem.
“Artículo 337.- Para los efectos legales, sólo se tendrá por nacido al que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo ante el Juez del Registro Civil. Faltando algunas de estas circunstancias, no se podrá interponer demanda sobre la paternidad o maternidad”.
Derivado de lo anterior, puede decirse que nuestra legislación civil le
confiere protección jurídica al individuo desde el momento de la concepción, de
manera que para efectos legales se tiene por nacido. En razón de lo anterior, se
explica que el concebido pueda ser titular de los derechos y obligaciones que la
ley permite y le atribuye.41 Con lo que una vez más se hace patente la falta de
reconocimiento expreso a la protección del derecho a la vida del individuo, y de
manera indirecta este se infiere de ciertos preceptos contenidos en la legislación
secundaria.
Hasta aquí lo dicho, es claro que la personalidad jurídica del individuo, surge
en su plenitud desde el momento de su concepción, siempre que cumpla con el
requisito de viabilidad, de manera que esta personalidad queda supeditada a la
condición suspensiva negativa que no nazca vivo y viable.
c) Ley General de Salud
La LGS es reglamentaria del artículo 4° Constitucional y tiene como objetivo
primordial, la protección de la salud de toda persona, así como establecer las
bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de
la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad en general. Es
de aplicación en toda la República y sus disposiciones son de orden público e
interés social.
41 El CCDF establece la posibilidad de designar al concebido no nacido como heredero, legatario o donatario. Al efecto, hacemos mención de los siguientes artículos: “Artículo 1313.- Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto; pero con relación a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de las causas siguientes(...)”. “Artículo 2357.- Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables conforme a lo dispuesto en el artículo 337”.
Con base en este ordenamiento de carácter federal y en los multicitados
artículos constitucionales, el Congreso de la Unión y las legislaturas locales han
elaborado muchas leyes secundarias mediante las cuales han organizado la
prestación de los servicios de salud; entre otras, cabe citar las siguientes leyes,
aludiendo a los artículos más importantes para el tema:
La Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del
Estado, que entre otros servicios y seguros establece el de medicina preventiva,
seguro de enfermedades y maternidad y servicios de rehabilitación física y mental.
La Ley del Seguro Social, cuyo artículo 11 establece, entre otros seguros, el de
enfermedades y maternidad.
La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,42
misma que en su artículo 3º declara que su objetivo es asegurar a dichos sujetos
un desarrollo pleno e integral, siendo principio rector el de la no discriminación por
ninguna razón; su artículo 14 dispone que se les brinde protección y socorro en
cualquier circunstancia; el artículo 15 hace la declaratoria de que los niños “tienen
derecho a la vida” y que, en lo posible, debe garantizarse su supervivencia y
desarrollo, reiterando en el artículo 21 que tienen derecho “a ser protegidos contra
actos u omisiones que puedan afectar su salud física o mental(...)”.
El Estatuto Orgánico del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la
Familia. Este órgano, según sus artículos 1°, 2°, 20 y demás relativos, tiene entre
sus atribuciones; promover la asistencia social, la prestación de servicios en ese
campo, establecer políticas y estrategias para la prevención de discapacidades, de
rehabilitación, entre otras.
42 Ley que encuentra su fundamento en el párrafo sexto del artículo 4º constitucional, según expone su artículo 1º.
En la Ley para las Personas con Discapacidad del D.F., en sus artículos 1°, 2°,
5° y 6°, principalmente, declara que su objetivo es prevenir discapacidades,
adoptando medidas que las eviten; adoptar programas de rehabilitación y ayudas
técnicas; obliga al Jefe de Gobierno del D.F. a la adopción de medidas para
rehabilitar a dichas personas a fin de que se incorporen a la vida activa.
No solamente en ordenamientos de carácter federal o local se han adoptado y
pormenorizado los criterios de la Constitución en materia de salud, ya que nuestro
país los ha acogido también en tratados internacionales, razón por la que hemos
decidido dedicar el siguiente apartado a la regulación que a nivel internacional se
le ha dado al tema que se ha venido desarrollando.
Finalmente, pretendemos hacer notar la importancia que se le reconoce a
los Derechos Humanos a nivel internacional. Anteriormente esta cuestión, así
como la protección a los Derechos Humanos le correspondía de manera interna a
cada Estado, actualmente estos gozan de un pleno reconocimiento internacional,
prueba de ello constituyen una serie de declaraciones, datos e instrumentos
internacionales proclamados por importantes organismos reconocidos a nivel
internacional con el objetivo primordial de regular y garantizar los derechos
fundamentales del hombre. Bajo este mismo tenor de ideas, es importante
mencionar lo consagrado en el artículo 133 de la Constitución, mediante el que se
establece la jerarquía de normas, por lo que de dicho artículo se transcribe lo que
es del tenor siguiente:
“Artículo 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido la
supremacía de los tratados internacionales, sobre las leyes federales.43
Actualmente México ha firmado y adoptado una serie de tratados
internacionales en materia de Derechos Humanos, de manera que por lo
anteriormente expuesto, estos forman parte de nuestra legislación.
Como se ha visto, tanto en las leyes secundarias que se han enumerado
como en algunas de las declaraciones internacionales comentadas, estas están en
sintonía con los preceptos constitucionales antes referidos, en cuanto que
tratándose de la salud de los seres humanos, adoptan, desarrollan y pormenorizan
el criterio del constituyente consistente en promover la salud, ayudar a los
enfermos e incapacitados, prevenir las enfermedades y discapacidades,
rehabilitarlos, promover investigaciones científicas y técnicas para remediar tales
dolencias, etc… protegiendo de este modo el derecho a la vida. 43 “9ª ÉPOCA.- PLENO.- TESIS DE SALA.- TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 10/2000.- RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión “(...) serán la Ley Suprema de toda la Unión(...) parece indicar que no sólo la Constitución es la Ley Suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de “leyes constitucionales”, y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al Presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el Presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas”.
De los ordenamientos jurídicos mencionados en el desarrollo del presente
capítulo, se destacan en común los siguientes puntos:
1.- Los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que encuentran su fundamento
en los atributos de la persona humana, razón por la que se justifica
su protección internacional, de naturaleza coadyuvante o
complementaria del que ofrece el derecho interno de los Estados.
2.- Toda persona es ser humano.
3.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida y dignidad,
integridad física, psíquica y moral.
4.- El derecho a la vida se encuentra protegido por la ley a partir de la
concepción.
5.- Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
6.- En todas y cada una de las declaraciones, pactos y tratados, los
Estados se obligan a respetar los instrumentos internacionales, y
adecuar su legislación a los mismos.
Habiendo sido estudiadas las posturas sobre el derecho a la vida y la
dignidad del ser humano, así como su correlativa protección en nuestro
ordenamiento jurídico, estamos en condiciones de afirmar que la defensa de la
dignidad es fundamental dentro de cualquier ordenamiento.
Después de lo expuesto, en el siguiente capítulo analizaremos el polémico
debate sobre la existencia o inexistencia de un derecho a la muerte, fundado
principalmente en el dominio sobre la propia vida y la posible aceptación o rechazo
sobre la existencia o inexistencia de un derecho a causar la propia muerte, basado
en la capacidad de autodeterminación del ser humano.
CAPÍTULO II
LA MUERTE
En el primer capítulo de este trabajo, nos hemos referido al valor de la vida
y dignidad humana, su disponibilidad, así como a la protección jurídica que el
orden jurídico mexicano e internacional le otorgan a las mismas, debiendo ser esta
hasta el momento de la muerte de la persona, razón por la que no sólo es
importante determinar el comienzo de la vida, sino también el momento en que se
produce la muerte, puesto que es hasta este instante en el que la vida debe ser
respetada en su integridad.
Por lo anteriormente expuesto, resulta de gran importancia poner en relieve
el momento en que una persona debe ser considerada muerta, pues a partir de tal
momento deja de ser sujeto de derechos y obligaciones y se determinan diversos
aspectos jurídicos, tales como; la disponibilidad del patrimonio, dejar de prestar
auxilios médicos, donación de órganos para trasplantes, entre otros.
2.1.- CONCEPTO
Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
define al vocablo muerte, como “cesación o término de la vida.”44
La muerte, es un hecho biológico, que se caracteriza por el cese irreversible
de las funciones vitales, pero tiene además una dimensión social, cultural y
jurídica que varía según el momento histórico, costumbres, creencias y la
sociedad en donde acontece. En el encuentro del hombre con la muerte, están
involucradas varias personas; el que muere y los que de alguna manera quedan
44 “Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”. Vigésima primera edición. Madrid. España. 1992. Pág. 1000.
relacionados con él.45 Por otra parte, el clima reciente en torno a la realidad de la
muerte depende en gran medida del procedimiento científico, que en ocasiones es
capaz de crear situaciones en las que la vida no aparece con todas las garantías
de una vida auténticamente humana.
Por lo anteriormente dicho, las siguientes líneas tienen como propósito
exponer las distintas nociones de muerte con la finalidad de determinar el
momento de la misma, ya que debido a los recientes datos de la ciencia y técnicas
médicas, se ha comenzado a variar la definición legal de muerte.
2.2.- DETERMINACIÓN DE LA MUERTE
A continuación examinaremos los supuestos legales para considerar que
una persona ha muerto. Tradicionalmente los criterios clínicos oficiales para
determinar el momento de la muerte y con ello definirla, eran simples. Estos
criterios consistían en considerar muerto al individuo que dejaba de respirar y
cuyos latidos cardiacos se apagaban, lo cual implica un daño irreversible y total
del tejido nervioso, comprobado por otro signo de muerte; las pupilas dilatadas e
inmóviles. De allí que la muerte fuera definida como el cese de las funciones
nerviosa, respiratoria, circulatoria y termorreguladora, vinculado con la detención
de las funciones cardiorrespiratorias.46
En la larga historia del modo de morir pueden distinguirse básicamente dos
modos: el modo tradicional y el modo tecnológico de morir. Este último apareció
en el siglo XX en Occidente y, es aquel en donde los que rodean al que muere son
los que saben manejar la tecnología médica, el moribundo debe colaborar con
ellos, adaptarse al esfuerzo técnico de los que de él se ocupan, es entonces
cuando cabe cuestionarnos respecto a si la manera de morir, es un acto de
45 Cfr. Perusquia, María de Lourdes. L. et al., “Bioética y muerte, aspectos sociales y éticos”. México. Trillas. 2008. Pág. 18. 46 Sambrizzi A., Eduardo. “Derecho y eutanasia”. La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2005. Pág. 30.
dignidad de las personas consistente en morir en paz, o bien, si es una manera de
poner fin al sufrimiento.
Después de esta breve introducción respecto a los modos de morir,
debemos tener presente ciertos aspectos legales, disciplinas como la medicina y
la bioética, mismas que se encuentran directamente relacionadas con lo que
actualmente se ha entendido por muerte. Desde esta perspectiva, la muerte ha
sido concebida como la suspensión definitiva de toda manifestación fisiológica, la
extinción de la vida; por otro lado, la muerte también se ha entendido como un
suceso divino, surgiendo así una relación más allá de esta vida y de lo material, es
un nuevo ciclo de vida.47 Aunado a lo anterior, no hay que perder de vista que el
sufrimiento físico o psicológico extremo, también puede originar que un individuo
termine con su existencia, lo que se ha considerado como uno de los postulados
básicos de la dignidad humana.
Ante este hecho real encontramos que el hombre es la única especie
animal que sabe que va a morir, que tiene conciencia del límite de su existencia;
sin embargo, la capacidad para asumir este hecho ha variado a lo largo de la
historia, principalmente por el sentido que el hombre le ha dado a la muerte,
actitud que manifiesta el acercamiento a personas con enfermedades terminales,
graves, crónicas, sus familiares, también afecta a los profesionales de la salud, a
las instituciones hospitalarias y a la organización social en su conjunto.
La muerte ha sido reivindicada en los últimos años como un derecho contra
la supervivencia tecnológica, vale decir, que ha sido entendida como un derecho
contra la implementación de actos médicos fútiles, la distanasia y el
encarnizamiento terapéutico. Es por ello que se han acuñado ciertas expresiones,
tales como; muerte digna, morir dignamente y derecho a morir con dignidad y
otras similares, todas ellas resumidas en el neologismo; ortotanasia. De ahí que la
expresión morir con dignidad no ha de entenderse como la formulación de un
47 García, Colorado Gabriel. L. et al. Op. Cit. Pág. 54.
derecho en el sentido preciso del ordenamiento jurídico, sino que más bien hace
referencia al universo ético, es decir, expresa una exigencia ética referida a la
forma de morir.
De allí que ahora quepa cuestionarnos si la exigencia ética ortotanasica
puede ser entendida como un derecho en sentido propiamente jurídico. Al
respecto, si se entiende que el principal significado de tal vocablo análogo, es
desde su concepto clásico aquello que es justo “id quod iustum est”, como dice el
jurisconsulto Paulo en el Digesto, y lo definen en el mismo sentido Aristóteles y
Santo Tomás de Aquino, como “to dikaion” y “lo justo”, respectivamente, esto es,
un bien o un valor a determinar prudencialmente en cada caso concreto
atendiendo a la realidad de las personas y sus circunstancias en razón de lo que
el recto orden social exige en cada caso, es decir buscar la adecuada solución
jurídica en lo particular, y que en cuanto a tal, el surgimiento de programación
legal genérica y de determinación negocial “acuerdo de partes interesadas” o
jurisprudencial “vía sentencia”, constitutiva de la norma particular del caso, aún
lograda con autenticas razones de equidad, de manera que no dudamos que dicho
imperativo ético, revista de plena juridicidad.
Al parecer tal distinción puede parecer difusa, lo que hasta aquí debe
quedar claro es que no se debe confundir el derecho a recibir un tratamiento
médico determinado, atendiendo al derecho a vivir la propia enfermedad, derivado
de la libertad personal y del derecho a recibir información médica completa,
ejercitándola con el conocimiento que le corresponde a cada persona capaz, con
el detrimento y menoscabo de ciertos principios.
2.3.- DISTINTAS ACEPCIONES DE MUERTE
Como ha quedado dicho en el desarrollo del presente capítulo, la muerte ha
sido vista desde distintos ángulos, dependiendo de donde se ubique, si se es
espectador, actor o protagonista, o bien dependiendo de la manera en que está se
presente, razón por la que a continuación expondremos de manera breve, algunas
acepciones de muerte, así como otros conceptos relacionados con la misma, todo
ello con la finalidad de ofrecer al lector un mejor entendimiento de los términos que
serán utilizados constantemente a lo largo de esta investigación.
Por otra parte, hay que recordar que el dolor y la muerte no son criterios
aptos para medir la dignidad humana, pues ésta conviene a todos los seres
humanos por el hecho de serlo; el dolor y la muerte serán dignos si son aceptados
y vividos por quienes los padecen; pero no lo serán si alguien los instrumentaliza
para atentar contra esa persona. Una muerte digna no consiste sólo en la
ausencia de tribulaciones externas, sino que nace de la grandeza de ánimo de
quien se enfrenta a ella. Los analgésicos y la medicina paliativa por un lado, así
como el consuelo moral, la compañía, el calor humano y el auxilio espiritual, por
otro, son los medios que enaltecen la dignidad de la muerte que se ve próxima
(refiriéndose aquí no a la dignidad de la persona, sino a la forma digna de afrontar
la muerte). Derivado de lo anteriormente dicho, cabe cuestionarse si puede
concebirse que una muerte digna signifique dejarse administrar una sustancia
letal, la utilización de la medicina paliativa, o bien, la ausencia de cualquier medio
tecnológico que impida el dolor que la muerte suele traer aparejado.
Al respecto, con el advenimiento de nuevas técnicas que permiten
conservar ciertas funciones vitales de manera artificial, en particular la respiración
mecánica, con la cual dichas funciones pueden mantenerse por un tiempo
indefinido aunque la corteza cerebral este destruida, originándose así una nueva
categoría de pacientes “en estado vegetativo persistente”, por lo que actualmente
se ha tornado en parte difuso, el determinar el momento de la muerte, por lo que
los criterios clásicos fueron perdiendo su utilidad diagnostica, abriendo paso al
concepto de “muerte cerebral”.48
48 Si la definición de muerte se hiciese cuando el corazón dejase de latir, los órganos serían inútiles. De ahí la explicar la muerte humana a partir de la ausencia de función cerebral y no sólo cardiaca. En este contexto, la muerte cerebral tiene un propósito humano; los órganos servirán para dar vida a otros. Cfr. Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción, Op. Cit. Pág. 34.
Dentro del ámbito de la medicina y de la bioética se han distinguido
fundamentalmente seis tipos de muerte, a saber; muerte clínica, encefálica, civil,
natural o senil, violenta y súbita.
Por muerte clínica, se ha considerado la ausencia de signos fisiológicos
vitales, es decir, la atrofia o detención del sistema. Bajo esta acepción de muerte
utilizada comúnmente para calificar una muerte de digna, el diagnóstico se basa
en el análisis básico de observación y constancia de la ausencia de signos vitales
mediante la aplicación directa de los sentidos y sin ayuda de otro tipo de
instrumentación.49
Por muerte encefálica, se entiende; la demostración de ausencia absoluta
de respuesta de las estructuras cerebrales o encefálicas a los estímulos
correspondientes, aplicándose tanto a procedimientos clínicos como electrónicos o
aquellos desarrollados por la tecnología que permitan apoyar en su
demostración.50
De este modo, el filósofo australiano Peter Singer afirma que la muerte
encefálica no es más que una ficción práctica que permite salvar órganos para su
trasplante que de otra forma se desperdiciarían. El filosofo alemán Hans Jonas,
acepta el término de muerte encefálica como motivo para retirar el respirador de
un paciente con coma irreversible pero califica como “saqueo” a la conservación
de las medidas de soporte con el objetivo de extraer órganos. Por último Robert D.
Truog, afirma que a pesar de la amplia aceptación de la muerte encefálica, solo
sirve como criterio para obtener órganos para trasplante.51
49 Perusquia, María de Lourdes. L. et al. Op. Cit. Pág. 18. 50 Ibidem. Pág. 19. 51 Sánchez Barroso, José Antonio. “Análisis bioético-jurídico de las voluntades anticipadas en México”. Universidad Nacional Autónoma de México. Facultad de Derecho. México. 2010. Págs. 214 y 215.
La muerte civil, en el Derecho Romano la muerte fue la principal causa de
terminación de las personas físicas. Sin embargo, los romanistas explicaron que
existieron otros supuestos de pérdida de la personalidad jurídica distintos de la
muerte, como fueron la capitis diminutio maxima y la deportación.52
Por muerte natural, también conocida como muerte senil, se entiende
aquella que se le atribuye a la vejez, sin accidente ni enfermedad, por lo menos en
apariencia.
Muerte violenta ha sido entendida aquella consecutiva a un traumatismo
fortuito o la que se ejecuta privando de la vida a alguien intencionadamente.
Finalmente, por muerte súbita, se ha entendido aquella que acontece en
forma brusca sin manifestaciones de dolor, su origen puede ser una patología
ignorada o silenciosa, o bien un hecho violento o mortal.
Independientemente de la distinción entre conceptos, por motivos de
agilidad y fluidez en la lectura del presente trabajo, es conveniente dejar
establecido que cuando se haga referencia a la muerte, nos estaremos refiriendo a
la muerte como forma de terminación de la vida y únicamente cuando nos
refiramos a otra de sus acepciones expresamente señalaremos de cual se trata.
Como lo mencionamos al principio del presente apartado, también se hará
mención de otros conceptos que van de la mano con los mencionados en párrafos
anteriores, tales como; estado terminal, estado agónico y paciente en estado o
fase terminal, sin perjuicio de ser analizados dichos términos posteriormente
según la acepción que la LVADF, así como su Reglamento y lineamientos, les
otorgan.
52 Rico Álvarez, Fausto. L. et al. “Introducción al estudio del derecho civil y personas”. México. Porrúa. 2009. Pág. 264.
Por estado terminal, se entiende la suma de acontecimientos previos a la
muerte que presentan el deterioro progresivo y generalizado del organismo y sus
funciones, a consecuencia de una enfermedad que no responde a los
tratamientos, estos fenómenos estarán comprendidos dentro de un periodo
aproximado y no mayor a seis meses.53
Estado agónico, también conocido como “fase pre-mortem”, es aquella que
comprende en sí el agotamiento total de la reserva fisiológica, que progresa en
forma irreversible hacia la muerte dentro de las siguientes 24 horas.54
Por paciente en estado terminal se entiende la persona que presenta
insuficiencias orgánicas múltiples y progresivas que no responden a la terapéutica
específica y que lo llevará a la muerte en un periodo aproximado de seis meses,
dicho de otro modo, se entiende la persona desahuciada, al moribundo, el que
más que tratamientos curativos necesita le apliquen cuidados paliativos.55
Cuando se habla de las distintas etapas que pueden presentarse en los
enfermos, sobre todo en los pacientes terminales, debemos considerar que éstos
se encuentran en todas las edades y estratos sociales. Si se toma como punto de
partida que la muerte es un fenómeno cultural complejo en el que se encuentran
inmersos elementos como las emociones, es conveniente reflexionar cómo el
mexicano en particular, maneja las emociones ante este fenómeno.56 Lo anterior
resulta ser de vital importancia, ya que a partir de este punto se desprenderán
ciertas bases para aceptar alternativas sociales respecto al momento preciso en el
que se debe rechazar la prolongación de la vida de enfermos terminales y la
aplicación de las voluntades anticipadas.
53 Perusquia, María de Lourdes. L. et al. Op. Cit. Pág. 19. 54 Idem. 55 Idem. 56 Cfr. García, Colorado Gabriel. L. et al. Op. Cit. Págs. 46 y 47.
2.4.- DETERMINACIÓN DE LA MUERTE EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA
Comenzando el tratamiento del tema desde una óptica meramente jurídica,
encontramos que actualmente la muerte natural es la única causa de extinción de
las personas físicas, por así disponerlo el artículo 22 del CCDF, mismo que en su
parte conducente transcribimos a continuación:
“Artículo 22.- La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte(…)”.57
La legislación civil determina que la persona física termina con la muerte,
sin embargo, no define lo que por muerte debe entenderse, ni establece los
supuestos para considerar que un ser humano ha perdido la vida. A su vez, en la
LGS tampoco existe un concepto de muerte, pero sí de pérdida de la vida,
comprendido dentro del Capítulo IV, denominado; “Pérdida de la Vida”. Al efecto
transcribimos lo que es del tenor siguiente;
“Artículo 343.- Para efectos de este Título, la pérdida de la vida ocurre cuando se presentan la muerte encefálica o el paro cardíaco irreversible. La muerte encefálica se determina cuando se verifican los siguientes signos: I. Ausencia completa y permanente de conciencia; II. Ausencia permanente de respiración espontánea, y III. Ausencia de los reflejos del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar58, ausencia de movimientos oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nocioceptivos. Se deberá descartar que dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos, sedantes, barbitúricos o sustancias neurotrópicas”. “Artículo 344.- Los signos clínicos de la muerte encefálica deberán corroborarse por cualquiera de las siguientes pruebas: I. Electroencefalograma que demuestre ausencia total de actividad eléctrica, corroborado por un médico especialista; II. Cualquier otro estudio de gabinete que demuestre en forma documental la ausencia permanente de flujo encefálico arterial”.
57 Al respecto nos adherimos a la crítica doctrinal hecha al artículo 22 del CCDF antes transcrito, ya que el mencionado artículo regula el inicio y fin de la capacidad jurídica y no el de la persona física. En opinión del maestro Rico Álvarez, lo correcto hubiese sido que la norma de referencia regulara el inicio de la persona física y no el de uno de sus atributos, (el subrayado es nuestro). 58 Por arreflexia pupilar, se entiende; la disminución brusca de agudeza visual.
“Artículo 345. No existirá impedimento alguno para que a solicitud y con la autorización de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario o la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante; conforme al orden expresado; se prescinda de los medios artificiales cuando se presente la muerte encefálica comprobada y se manifiesten los demás signos de muerte a que se refiere el artículo 343”.
La muerte cerebral o la presencia de los signos indicados en las normas
anteriormente transcritas determinan la pérdida de la vida del ser humano y por
ende, la extinción del sujeto de Derecho. Es importante mencionar que las
personas físicas que no se ubiquen en alguno de los supuestos citados,
independientemente de su estado físico o mental, se considerarán con vida y
serán titulares de derechos y obligaciones.59 El maestro Rico Álvarez, al estudiar
este punto hace especial mención en el cuidado con el que se deben determinar
los supuestos indicados, ya que se prevén elementos y conceptos propios de la
ciencia médica, por lo que a los profesionistas de dicha disciplina es a quienes les
corresponde determinar el momento en el que se actualizan los supuestos de
referencia.60
Expuesto lo anterior, pasaremos a analizar algunas otras legislaciones para
determinar el concepto y criterios que nos ocupa.
2.5.- DERECHO A DISPONER VOLUNTARIAMENTE DE LA PROPIA VIDA
En relación con este apartado cabe cuestionarse respecto a la utilización de
ciertas expresiones, lo que servirá como hilo conductor para el desarrollo
adecuado del presente, por lo que es prudente distinguir si la expresión “Derecho
a Morir”, sería más correcta que “Derecho a la Muerte”, puesto que de cualquier
manera la muerte es una realidad ineludible, es decir, es un hecho del que todos
estamos conscientes que llegará, lo que se teme es que este suceso ocurra de
59 Rico Álvarez, Fausto. L. et al. Op. Cit. México. Porrúa. 2009. Pág. 272. 60 Idem.
manera dolorosa e insoportable tanto para quien lo padece como para los que se
encuentran en el entorno.
Desde tiempo atrás se ha criticado el concepto “Derecho a la Muerte”,
debido a que si este existiese sería sometido a un régimen de disposición y
protección especial. En el primer caso podría ceder su muerte a otros o
simplemente renunciar a ella, lo que a todas luces es imposible, en el segundo
caso la muerte sería un “interés jurídicamente protegido”, sin embargo, no es
posible perder de vista que la vida es aquel valor que el ordenamiento jurídico
protege. Por otra parte señalar que existe un “Derecho a la Muerte”, es
contradictorio en el sentido que la muerte pone fin al vínculo que permite el acceso
a ese “derecho”.
Desde el punto de vista ético, existen dos posiciones al respecto. La
primera de ellas es la posición vitalista, la cual consiste en decir que la vida tiene
un carácter sagrado, inviolable y que no existe el tan mencionado “derecho a la
muerte”, y solo existe un derecho, con un deber correlativo consistente en el
derecho a vivir y en que los demás respeten este derecho, así como el respeto a
los demás, por lo que se trata de un derecho “erga omnes”. Desde el punto de
vista contrario se encuentra la posición de aquellos que consideran al ser humano
como un ser libre y autónomo que puede renunciar a todo derecho, incluyendo el
derecho a la vida, con el solo presupuesto que su consentimiento sea expresado
de manera voluntaria, resultante de una información completa y bien asimilada, sin
ningún tipo de coacción ni presión exterior que de alguna manera pueda influir en
el ejercicio de tal derecho.61 Dicha posición consideramos que va aparejada a la
aceptación moral de la eutanasia voluntaria y de la ayuda al suicidio.
Para determinar si la autonomía de la voluntad se convierte en un derecho,
o por el contrario se considera una invasión a los derechos individuales, cabe
advertir que se plantea la postura de un “paternalismo estatal”, traducida en una
61 Cfr. Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 37.
invasión a los derechos individuales, llevada a cabo en beneficio de quien ha de
soportarla, por otra parte se plantea el principal postulado del “voluntarismo
individualista”, que remite al contractualismo como único fundamento posible de
cualquier condicionamiento de la libertad, o bien una concepción coexistencial de
los derechos, que los considerara delimitados previa a cualquier
autodeterminación individual.62
El voluntarismo individualista, lleva a considerar como “derechos” a todas
las manifestaciones de la libre autodeterminación de la voluntad que no lesionen
expresamente el marco contractual de convivencia establecido, para hacer posible
la propia libertad. Desde esta perspectiva no resultaría extraño que de no contarse
con un fundamento para prohibir que cada quien pueda determinar libremente si
quiere continuar con su vida o no, sea aquí en donde se encuentra el principal
soporte para la existencia de un derecho a morir. Bajo tal perspectiva, si el Estado
lo prohibiera, estaría incurriendo en un abusivo “paternalismo”, salvo que su
actuación se basara en razones más dignas que la libertad misma.63
A la luz de las consideraciones anteriores, pareciera como si la protección
positiva de la vida permitiera al sujeto ir más allá del alcance fáctico de su libertad,
al contar con el apoyo del ordenamiento jurídico, de lo contrario, se traduciría en
un obstáculo a su libre autodeterminación, por entenderse que el sujeto pretende ir
más lejos.64
En el mismo tenor de ideas a continuación expondremos los argumentos en
favor y en contra de la existencia de un Derecho a morir. Sin embargo, cabe
advertir que la cuestión no es nada fácil, ni se reduce a la delimitación del alcance
de un derecho, si no que aspectos continuos y casi imperceptibles, no menos
cuestionables se derivan del mismo.
62 Ollero Tassara, Andrés. “Derecho a la vida y Derecho a la muerte”. Madrid, España. Rialp. Instituto de Ciencias para la Familia. Universidad de Navarra. 1994. Pág. 61. 63 Idem. 64 Ibídem. Pág. 68.
2.5.1.- ARGUMENTOS EN FAVOR DE LA EXISTENCIA DE UN
DERECHO A MORIR
En los últimos tiempos se ha comenzado a sostener que el derecho a la
vida tiene como correlativo un derecho a disponer de ella, entendiéndose por este
último como una manifestación radical de la libre autodeterminación personal
llevada a sus consecuencias más extremas.65
El planteamiento de un posible “derecho a la muerte” alumbrará nuevos
elementos sumamente debatibles para efectos del presente apartado, dentro de
los que se sitúan; la libre autodeterminación de la voluntad y los derechos
derivados de la misma. Al respecto consideramos importante establecer los límites
y condiciones en el que la primera se convierte y hace exigible a los segundos.
Recientemente se ha comenzado a sostener por parte de la doctrina de
corte liberal, la existencia de un “derecho a morir”, mediante el cual se profesa que
toda persona que se encuentra afectada de una enfermedad incurable que la
coloque en las últimas etapas de su vida, generalmente acompañada de grandes
dolores y con fundamento en la autonomía de la voluntad, goza del derecho a
decidir sobre la duración de su vida, y por tanto, a disponer de la misma de la
manera en que lo crea conveniente, inclusive pudiendo exigir a otra persona que
acorte su vida, en razón de así haberlo manifestado previamente, los cuales
tendrán la obligación de hacerlo.66
Según los partidarios de la doctrina liberal, si la existencia de un derecho a
la propia muerte fuere excluida, no parecería fácil encontrar el sustento de
manifestaciones de la autodeterminación de la voluntad capaces de disponer de la
vida de otro hasta configurar en la práctica un “derecho a la muerte ajena”.67 Es
65 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 37. 66 Idem. 67 Idem.
por lo anterior, que se puede explicar que persistan propuestas que aspiran a ver
la muerte como “derecho”, un derecho subjetivo e incluso como derecho
fundamental, capaz de impedir al legislador la penalización de su ejercicio en todo
caso o solo en ciertas condiciones.
Bajo el mismo tenor de ideas expuestas en el párrafo inmediato anterior,
excluyendo la existencia de un derecho a la propia muerte, no parece tan claro
que se permita el paso a manifestaciones de la autodeterminación de la voluntad,
mediante a quienes se les faculte para disponer de la vida de otro hasta configurar
un “derecho a la muerte ajena”.68
A continuación señalaremos los fundamentos más comunes en los que se
basan dichas doctrinas, a lo que adicionaremos algunos comentarios, sin perjuicio
de posteriormente exponer nuestra opinión respecto a la existencia o inexistencia
de un derecho a disponer de forma voluntaria de la propia vida, e incluso de la
vida de otra persona.
1.- La persona tiene una voluntad autónoma para decidir sobre su vida
Como fundamento principal de esta postura, se apunta que el individuo
tiene una voluntad autónoma para decidir sobre su vida y su cuerpo, esta
autonomía se desprende de la dignidad de la persona, lo que llevaría a rechazar
cualquier injerencia externa, sea del Estado o de otras personas que desearen
impedirlo, quienes estarían menoscabando la autonomía del individuo y por lo
tanto la libertad de las personas a ejercitar sus derechos.
En la doctrina de cuño liberal, se considera que en una sociedad en donde
se respeta la autonomía de la voluntad, la vida de cierta persona le pertenece sólo
a la misma, y por lo tanto no puede obligarse a nadie a mantenerse con vida en
contra de su voluntad, con independencia de intereses ajenos. Se considera que
68 Ibidem. Pág.107.
toda intromisión exterior a la voluntad, entendiéndose por esta aquella que
provenga de la ley, religión o clase médica debe ser rechazada, por coartar los
intereses del individuo.69
Méndez Baiges, agrega que de acuerdo con esta postura, todo individuo
puede poner fin a su vida cuando le plazca, identificando tal derecho, con el
suicidio, asignándole una legitimidad moral que sólo podría negarse a los
incapaces o restringirse con extremas cautelas.70
A pesar de lo anteriormente expuesto, los partidarios de la existencia de un
derecho a morir, consideran insuficiente la sola invocación del valor de la
autonomía de la voluntad, por lo que acuden a argumentaciones complementarias
a dicha autonomía. Pues como dice Méndez Baiges, cuando la sola justificación
del derecho a morir se basa únicamente en la autonomía de la voluntad, no
estamos frente a una situación especial y particularmente débil y en desventaja,
sino que nos topamos con otra cuestión más delicada y abstracta, desligada de
experiencias sociales concretas, esto es, “si una persona puede legítimamente
romper el vínculo con la sociedad, quitándose la vida y si el Estado debe asegurar
ese poder como un derecho”.71 A la luz de tales argumentos, consideramos que de
admitirse como un derecho no sólo significaría no interferir en la decisión de una
persona al quitarse la vida, sino que por cuanto se admitiera como un derecho, las
personas se encontrarían autorizadas a exigir de otras, con el alcance de un deber
jurídico, la realización de determinadas conductas para poder llevar a cabo esa
decisión, sea que consista en proporcionar los medios necesarios para tales
efectos, o más grave aún quitarle la vida. Consideramos que las anteriores
consideraciones van más allá del respeto a la autonomía de la voluntad, que como
se puntualizo, es el principal argumento para justificar la existencia de un derecho
a morir.
69 Cfr. Méndez Baiges, Víctor. “Sobre Morir, Eutanasias, Derechos, Razones”. Madrid. Trota. 2002. Pág 61. 70 Ibidem. Pág 122. 71 Cfr. Ibidem. Págs. 61 a 63.
Al respecto se ha dicho, que parece necesaria una justificación adicional
para explicar por qué el Estado y en general cualquier tercero, tienen el deber de
ayudar a un individuo en principio tan autónomo y tan capaz, pero que necesita de
los demás para poder disponer libremente de su propia vida y así poder realizar su
voluntad. Al respecto consideramos que aún cuando esa justificación fuera
brindada, en tal caso podrían exigirse ciertos requisitos, para prestar su
colaboración, tales como acreditar que el morir se traduce en la real voluntad de la
persona, así como la existencia de razones por parte de la persona que ha llegado
a tomar una determinación de esa naturaleza.72
2.- La disponibilidad de la vida estaría fundamentada en la libertad de la
persona
Para quienes consideran el morir como un derecho, la libertad se encuentra
por encima de cualquier otro principio, se inclinan por ver en la libertad el valor
superior del ordenamiento jurídico, inclusive mayor que la vida. Consideran que
las personas en ejercicio de esa libertad pueden poner fin a su vida, inclusive a la
de otras personas que a su juicio así lo requieran, también en uso de la libertad de
esta última.73 La protección de la vida humana no debe ir más allá de la propia
voluntad de la persona, quien debe actuar libremente en ejercicio de su libertad,
visto como la prioridad del ordenamiento jurídico
En relación con este argumento, los partidarios de la existencia de un
derecho a morir, consideran que la libertad de una persona, así como el
acortamiento de la vida de otra, con la finalidad de terminar con los sufrimientos de
la misma en el supuesto de padecer de una enfermedad incurable, constituye un
derecho humano que debe ser garantizado por el Estado en razón de la dignidad
del ser humano, lo que trae aparejado el respeto a la libertad de cada persona, así
72 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 39. 73 Idem.
como el decidir la manera de concluir con su vida, incluso legitimando a otros para
decidir la manera de acortar la vida de otro.74
Consideramos que los partidarios de esta postura pasan por alto el principio
de la indisponibilidad de la vida humana, con lo cual van más allá de la posibilidad
de decidir por otras personas.
3.- La disponibilidad de la vida también tendría como fundamento el hecho
de no considerar punible el suicidio
Ante tal afirmación puede refutarse que a la conducta del suicida no se le
aplica pena alguna, debido a la imposibilidad fáctica que trae aparejada la misma,
y no porque tal conducta no sea moralmente reprochable, dicho de otro modo, el
que no se le aplique pena no quiere decir que tal conducta deje de traer
consecuencias disvaliosas, no para quien lo ejecuta, sino para otras personas que
generalmente son las allegadas al suicida, como puede ser la pérdida de cobrar
un seguro de vida, lo cual es una cláusula de sumo común en los contratos de
seguros de vida, que inclusive contemplan la realización de determinados actos de
riesgo.
4.- La vida como un bien disponible, en razón de su cotidiana disposición
Quienes se proclaman en favor de un derecho a la muerte y su correlativa
disposición, argumentan que hay una serie de situaciones y actividades que son
socialmente aceptadas mediante las cuales se dispone de la vida, tal es el caso de
los deportes extremos, el someterse a una cirugía plástica, actividades
profesionales riesgosas, incluso los accidentes viales.75 Al respecto es de señalar
que efectivamente la realización de ciertas actividades trae consigo un riesgo, sin
embargo, ese riesgo no supone el deseo, ni la intención de acabar con la vida,
sino lo contrario, es decir el deportista busca lograr un reto, aquel que se somete a 74 Cfr. Idem. 75 Ibidem. Pág. 40.
una cirugía busca verse mejor, en todo caso está arriesgando su vida, pero es
muy distinto a afirmar que esta disponiendo de ella o de su salud.76
5.- De la garantía del Estado en defensa de la vida, no se deriva que tal
protección deba ser absoluta
Bajo este postulado se sostiene que el Estado debe prestar garantía en
defensa de la vida, protegiéndola, sin embargo, esta protección no debe ser
absoluta por parte del Estado, sino que la misma es consecuencia directa de la
dignidad intrínseca de la persona.77
A nuestro juicio, este argumento es cierto en cuanto a que el Estado debe
velar por la defensa irrestricta del derecho a la vida, sin embargo, consideramos
que el argumento en cuestión no resulta ser del todo congruente con los
postulados anteriores, ya que tal y como ha quedado expuesto en el capítulo
anterior respecto a la dignidad de la persona, consideramos oportuno recordar que
una persona no deja de tener mayor o menor dignidad por el hecho de
considerarse menoscabada o deteriorada, debiendo señalarse que si se le protege
hasta el punto de no poder disponer libremente de ella, es precisamente por la
dignidad que esa vida tiene.
6.- Se afirma que el derecho de la persona a una vida acorde con la
dignidad humana, está en relación directa con la calidad de vida
Las personas no sólo tienen derecho a la vida, sino a una vida digna, en
virtud de la relación existente entre la vida y la dignidad y la dignidad con la
calidad de vida, entendiéndose por esta última; un buen estado de salud, tanto
físico como psíquico.
76 Cfr. Idem. 77 Idem.
Según el presente argumento, si un individuo se encuentra afectado en sus
capacidades o padece alguna enfermedad que pudiera limitar su nivel de vida,
raciocinio, autonomía o control, sería una vida que no tendría razón de ser vivida
debido a que no goza de una “calidad de vida”. Bajo estos argumentos, los
partidarios a considerar a la muerte como un derecho, agregan que una vida digna
no es la que poseen aquellos afectados por enfermedades o lesiones incurables, a
quienes se les debería reconocer un derecho preferente a morir sin dolor con la
finalidad de evitar la continuación de una vida indigna, situación que conlleva a la
paulatina pérdida de la dignidad de ese individuo.78
Lo curioso es que para justificar el derecho a la muerte, desde el sentido de
disponer libre y voluntariamente de la misma, se comienza por reconocer un
derecho a la vida matizado, en otras palabras, se trata de un derecho a la vida
acorde con una dignidad proveniente de la calidad de vida que el propio individuo
determine en una situación concreta.
Si aceptáramos este argumento como válido, sería como aceptar la licitud
de matar a una persona o ayudarlo a que se mate, porque tal no goza de una
determinada “calidad de vida”, se estaría sosteniendo que la vida humana tiene un
valor extrínseco y relativo, condicionado a ciertas cualidades que la califiquen de
digna o indigna, o lo que es lo mismo, estaríamos afirmando que la dignidad del
ser humano proviene de ciertas calidades socialmente aceptadas conforme a las
cuales se le otorga el calificativo de digna. Por lo que una doctrina de esta
naturaleza nos llevaría a considerar a la vida humana como un proceso industrial,
en el que se tienen que cumplir con ciertas calidades para ser aceptado.
78 Ibidem. Pág. 41.
7.- Se afirma que el poder disponer de la propia vida, es interés primordial
de las personas cuyas vidas pueden calificarse de deterioradas
El argumento citado, se basa en la afirmación que aquellas vidas
deterioradas, aunado a los intereses de las personas cercanas o de aquellos
involucrados, la muerte es el mal menor, enfatizando el interés que tiene el Estado
en que aquellas vidas improductivas decidan si quieren seguir viviendo.79
8.- Las personas deterioradas tendrán derecho a solicitar el acortamiento de
su vida
En razón de este argumento, los partidarios de la postura objeto de estudio
en el presente apartado, se inclinan por considerar que el don divino no solo es la
vida, sino más bien la vida racional, por lo que aquel que disponga de su vida
racionalmente, no atenta contra la voluntad del dador de vida y agregan que si
bien la vida humana constituye un bien común que la sociedad está obligada a
proteger, si la misma sociedad margina o limita a determinados individuos, como
los ancianos, enfermos crónicos o terminales, inválidos e incapaces naturales o
jurídicamente considerados como tales, no sería de extrañarse que tales personas
consideren sus vidas sumamente trágicas como para desear acortarla.80
Parece que si el fundamento anterior fuera el punto fino del argumento en
cuestión, entonces este debería ampliarse para no ser tachado de una práctica
indiscriminada y así abrir la puerta a supuestos en los que el derecho de acortar
su vida, e incluso obligar a otros a hacerlo, incluyan infinidad de situaciones, que
inclusive abarcarían supuestos de aquellos que gozaran de perfecto estado de
salud y que por diversas situaciones desearan acortar su vida.
79 Ibidem. Pág. 42. 80 Idem.
9.- Se afirma que el Estado sólo debe defender la vida buena, que sirve de
soporte de la libertad, y no a la vida deteriorada
Al respecto, consideramos que si el interés y la obligación del Estado fuera
defender y proteger solamente a la “vida buena”, sirviendo como soporte a la
libertad, tal argumento sería tachado inmediatamente de incongruente con el resto
de los argumentos que postula la doctrina de corte liberal, incluso podría
considerarse como discriminación, tal es el caso de ciertas situaciones como las
de los tetrapléjicos, enfermos de Alzheimer, entre otros, que a pesar de no sufrir
una enfermedad terminal o estar afectos a grandes dolores o sufrimientos,
manifiesten una voluntad decidida a morir, o de aquellos que se encuentran dentro
de la categoría de “vida deteriorada”, pero que no son capaces de manifestar su
voluntad respecto del final de su vida, o quienes además de caer en el supuesto
de “vida deteriorada” se encuentran en una situación difícil, como la ausencia de
parientes que se preocupen por ellos, falta de dinero o seguro médico, la
presencia de alguna minusvalía adicional o cualquier otra circunstancia que podría
llevar a determinar que su voluntad es morir. Atendiendo a los argumentos de los
partidarios a considerar la existencia de un derecho a morir, nos parece ilógico
que la aplicación de tal derecho no sea de carácter particular, sino más bien
general, por lo que subrayamos que la aplicación de tal derecho podrá
argumentarse en interés de aquellos no contemplados en el supuesto inicial, con
la finalidad de librarse de un sufrimiento del cual no pueden librarse por sí mismos.
Al respecto consideramos oportuno destacar, por ahora, el evidente peligro
que resulta de distinguir entre una “vida deteriorada” y otra que no se encuentra en
esa situación, no dejando dudas respecto a la vaguedad del concepto y a las
distintas variaciones que se pueden ir produciendo a través del tiempo sobre los
criterios utilizados para determinar lo que debe entenderse por “vida deteriorada”.
10.- El reconocimiento del derecho a morir, implicaría la existencia de
controles que garanticen el ejercicio de ese derecho dentro de ciertos
límites
Aunado al “derecho a morir”, se ha argumentado que su reconocimiento
implicaría la existencia de cierto tipo de controles, así como el cumplimiento de
determinados requisitos con la finalidad de garantizar ese derecho y que el mismo
sea ejercido dentro de los límites legales, otorgándole una mayor transparencia al
proceso de morir.81 Al respecto, se ha dicho, que los profesionales o las
instituciones médicas, e inclusive los parientes, podrán proceder de variadas
formas a fin de logar la eliminación de ciertas personas que consideren se
encuentren en una situación deteriorada, tales como la eutanasia omisiva, la
producción artificial de muertes que parecieran naturales, entre otras, todo ello de
muy difícil acreditación.
11.- Resultaría incongruente que una persona pudiera suicidarse, pero no
que un tercero la eliminare a su pedido
En el desarrollo de este punto y en relación con el anterior, consideramos
que el requisito de la protección de la vida humana por el Estado se enfrenta con
el derecho de autodeterminación de cada individuo, y que el riesgo del
acortamiento de la vida se enfrenta con las ventajas de la atención médica
paliativa.
Al respecto, Miguel Ángel Núñez Paz, comenta que gran parte de la
doctrina científica moderna se pone en relieve la incongruencia en el hecho que el
Estado “(…)reconozca al titular de un bien jurídico la facultad de lesionar un bien
propio y no reconozca al mismo titular el poder de consentir eficazmente que un
81 Víctor Méndez Baiges afirma al respecto que lo que se pone en peligro cuando se admite el derecho a morir, no es tanto la situación de ciertas personas especialmente vulnerables, sino más bien “el actual control absoluto y el secretismo de las instituciones sociales respecto al proceso de morir”. Méndez Baiges, Víctor. Op. Cit. Pág.104.
tercero lesione ese mismo bien”.82 En razón del argumento citado, no lo
consideramos del todo acertado, ya que el bien propio al que Núñez Paz se
refiere, es la vida, y esta es indisponible, subrayamos que tal afirmación no nos da
la pauta para afirmar que la colectividad no admite el suicidio como algo bueno,
sino que por el contrario lo tolera, por razones que si las explicáramos nos
desviaríamos del punto central de la presente investigación, sin embargo, es de
resaltar que tal conducta por obvias razones no puede ser castigada, resultando
por otra parte la inconveniencia de imponer pena a quien ha fallado en el intento,
inconveniencia que hoy en día pudiera ser alegada en relación con la autorización
para que una persona pueda disponer de la vida un tercero a pedido de este, cuya
voluntad debe ser expresada a manera que no quede lugar a dudas de su
intención, misma que no debe estar viciada y previa verificación de su capacidad.
Ahora bien, después de haber expuesto y analizado los argumentos de
aquellos que afirman la existencia de un derecho a morir, en las siguientes líneas
se abordara el análisis de los argumentos que se oponen a la existencia de tal
derecho.
2.5.2.- ARGUMENTOS EN CONTRA AL RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO A MORIR
Son muchos y variados los argumentos desarrollados por quienes se
encuentran contrarios a considerar que las personas tienen un derecho a disponer
voluntariamente de su propia vida. Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado
anterior, a continuación se expondrán los argumentos invocados para defender
que la vida no es un bien del que libremente podemos disponer los individuos.
82 Núñez Paz, Miguel Ángel. Op. Cit. Págs. 188 a 191.
1.- El principio de la dignidad de la vida humana hace que esta última tenga
un valor eminente, por lo que la misma es indisponible
Partiendo del principio de la dignidad humana de la vida, es este mismo
principio el que hace que la misma constituya algo indisponible para la persona,
por lo que la voluntad de ésta no tiene efecto alguno para decidir sobre su
conclusión en forma voluntaria.83
Consideramos que no está de más poner en relieve que la inviolabilidad e
indisponibilidad de la vida humana ha sido establecida por multitud de filósofos,
desde Aristóteles hasta Kant,84 en cuyo pensamiento no interfieren
consideraciones de orden religioso, por su parte, Santo Tomás de Aquino afirmaba
en la Suma Teológica como fundamento del principio de la indisponibilidad de la
vida humana, que “la vida es un don dado al hombre por Dios y sujeto a su divina
potestad, que mata y hace vivir. Y, por tanto, el que se priva a sí mismo de la vida
peca contra Dios, como el que mata a un siervo ajeno peca contra el señor de
quien es siervo(…)”.85
Por su parte Domingo M. Basso señala, que “la vida del cuerpo debe ser
considerada como un don de Dios y se le ha de tratar con sumo cuidado; es una
oportunidad ofrecida por él al hombre para construir su futuro de vida o muerte
eterna. El tiempo de duración de esta tarea sólo puede ser determinado por Dios.
Esa es la razón primordial por la que no es lícito provocar deliberadamente la
muerte de una persona inocente o la propia, o someter arbitrariamente a los
83 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 45. 84 Al respecto, nos adherimos a la afirmación de Kant en el sentido de que el hombre no es libre para decidir sobre su propia vida, debido a que no se puede utilizar un principio como fundamento de la destrucción del mismo, del mismo modo consideramos que la autonomía personal no justifica que renunciemos en forma voluntaria a la vida, pues dicha elección implicaría la destrucción de nuestra propia autonomía. 85 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Págs. 45 y 47.
suplicios o torturas de cualquier especie, físicos, psíquicos o morales, a seres
cuya dignidad le viene de Dios”.86
2.- La vida es valiosa por sí misma y constituye un derecho inalienable e
irrenunciable
La consagración de un derecho a la vida, que resulta tanto de
Convenciones Internacionales, así como de los derechos de cada país, tiene como
alcance y finalidad consagrar la existencia de un derecho inalienable e
irrenunciable, de carácter absoluto y con un valor superior al del resto de los otros
derechos, ya que su existencia condiciona el efectivo ejercicio de estos últimos.
El valor de la vida humana es objetivo y difusivo: una vida es valiosa,
independientemente de la voluntad que tenga su titular de seguir viviendo, y este
valor excede al titular y se proyecta sobre la sociedad, por lo que se hace
indisponible para su titular.87
3.- Quien decide quitarse la vida está renunciando a la libertad
La vida tiene un valor eminente, que no depende del sujeto, de su estado
de salud o de la situación en la que el mismo se encuentre, no debiendo olvidarse
que quien decide quitarse la vida, no está renunciando al derecho a la vida, sino a
la vida misma, y con ella a la libertad, que ya no puede ser ejercida por quien tomo
esa resolución y la ejecuto.
Elio Sgreccia señala que la libertad no puede darse sin la vida física, y
agrega que; “para ser libre es necesario ser viviente. No se puede ser libre si no
tenemos la vida. La vida llega anteriormente a la libertad; por eso, cuando la
86 Basso, Domingo M. “Nacer y morir con dignidad. Bioética”. Buenos Aires. Depalma. 1993. Pág. 417. 87 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 46.
libertad suprime la vida, la vida se suprime a sí misma(…) La vida es el
presupuesto de la libertad.”88
Aunado a lo anterior, consideramos acertada la precisión del maestro
Eduardo A. Sambrizzi, respecto a que el ejercicio de la libertad encuentra un claro
límite en la irrenunciabilidad frente al Estado de los demás derechos
fundamentales, entre ellos, el de la vida, además esa libertad sólo existe y se tiene
debido a la existencia de la vida, pues sin esta última no puede hablarse de
libertad, ni de ningún otro derecho, es por ello que tradicionalmente los delitos
contra la vida son castigados con penas mayores que los delitos a la libertad.89
Al haber una identidad real y objetiva entre la vida y el ser del hombre, la
violación a la misma o su simple desconocimiento implica la negación del ser,
razón por la cual pretender hablar de otro derecho sería una irrealidad, pues como
se ha dicho, sin el hombre, sin la persona, no hay derecho.
4.- El abandono del principio de la indisponibilidad de la vida humana podrá
llevar al principio opuesto
El abandono de tal principio, tarde o temprano podría llevar al principio de la
disponibilidad absoluta de la vida, dicho de otro modo, una vez transgredido el
principio de no matar, nada impediría que por razones culturales, económicas,
religiosas, políticas o de cualquier otra índole, se amplié la regla general a casos
no comprendidos por la norma en un principio, creando así una serie de
excepciones, incluso hasta llegar a la aceptación y regulación de la eutanasia
involuntaria como ha ocurrido en otros países, tal como en el caso de Holanda.
88 “La bioética personalista, en vida y ética”. Publicación del Instituto de Bioética de la Facultad de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Año 2. No.2. Diciembre de 2001. Pág. 14. Ibidem. Pág. 45. 89 Ibidem. Pág. 47.
Al permitirle el paso a infinidad de excepciones, resultaría imposible
mantener la generalidad de una norma que regule el caso. Como consecuencia, al
negar el principio de la indisponibilidad de la vida humana, lo que pretendió ser
una reivindicación más de la autonomía de la voluntad, terminaría convirtiéndose
lisa y llanamente en la legitimación del asesinato de los más débiles.90
5.- La autonomía personal no es un absoluto, teniendo la libertad de las
personas variados límites reconocidos en las sociedades civilizadas
En el ámbito jurídico de las sociedades civilizadas son ampliamente
reconocidos los límites de la autonomía de la voluntad, mismos que no se agotan
en la prohibición de matar a otro, sino que van más lejos que tal prohibición, entre
los que pueden destacarse el no mutilar a otro, no vender a alguien como esclavo,
entre otros, pues estas conductas atentan contra la dignidad del ser humano.91
Asimismo, en ningún texto Constitucional existe el derecho de poder
disponer de la propia vida, del cuerpo o de partes del mismo como si fueran de su
propiedad.92 Por lo que no es posible aprobar conductas de esa naturaleza
fundadas en un erróneo enfoque de la autonomía de la voluntad, pues atentarían
contra valores indisponibles y en definitiva contra la propia libertad que se
proclama defender.
Respecto a este punto, coincidimos en proclamar que la autonomía de la
voluntad no es un absoluto, por otra parte, consideramos no puede dejarse de
lado que la convivencia democrática nos obliga a someternos a leyes que no son
cuestionadas como límites a la libertad personal, dicho de otro modo, la autonomía
de la voluntad es un máximo jurídico que encuentra su límite en el ordenamiento
legal.
90 Ibidem. Pág. 45. 91 Cfr. Ibidem. Pág. 49. 92 Idem.
6.- El principio de autonomía conduciría a justificar la muerte de cualquier
persona, se trate o no de un enfermo terminal
Como ha quedado apuntado en el punto anterior, el principio de la
autonomía de la voluntad, no puede entenderse como si tuviera un valor absoluto,
por cuanto choca con el valor de la vida.
Por otra parte consideramos que si se llevara a un extremo la interpretación
del principio de la autonomía de la voluntad, no habría razón para limitar la
posibilidad de disponer de la vida del enfermo terminal que padece de grandes
sufrimientos, debiéndose también aceptar casos como el de aquellos que se
encuentran afectos a una fuerte depresión, de los incapacitados o personas que
por cualquier motivo no quieran seguir viviendo, lo cual es del todo inadmisible,
incluso para aquellos partidarios de la eutanasia.93
7.- La autonomía de la voluntad dejaría de ser tal si se permitiera transferirla
a un tercero
No hay duda que la transferencia de un supuesto derecho en favor de un
tercero para acabar con nuestra vida constituiría un acto ilícito, porque violaría el
principio que prohíbe matar a otra persona, principio que se ha ido desarrollando
cada vez con mayor énfasis en las sociedades civilizadas a través del tiempo, y
que admite muy pocas excepciones y en casos muy puntuales, entre los que de
acuerdo con la moral clásica podemos señalar; quitar la vida a otros en legítima
defensa, o algunas legislaciones en donde es permitida la pena de muerte, o la
muerte de otra persona con motivo de un conflicto bélico, así como la designación
de un representante que se encargue de hacer valer la voluntad de un enfermo
terminal.
93 Cfr. Idem.
Al respecto, es de hacer mención que la tendencia actual es aquella
encaminada a limitar las excepciones admitidas, por lo que ampliar los supuestos
de excepción, además de ir en contra de la mencionada tendencia, basados en la
autonomía de la voluntad daría origen a acuerdos privados entre las personas, con
la finalidad de permitirle a otra que le quite la vida, dejando de lado la autoridad
pública y principios tanto morales como éticos, situaciones que no pueden
considerarse incluidas por el hecho de que los interesados actúen con fundamento
en una disposición legal que permitiera la eutanasia.94
Hay quienes sostienen que el consentimiento del paciente para que otra
persona acorte su vida y sufrimiento, puede ser eliminado, pues carece de
eficacia, por cuanto que el hombre no es dueño de sí mismo, ni de su vida, ya que
esta última no constituye una propiedad susceptible de tener un dueño, por tales
argumentos la actividad del tercero carecía de legitimación jurídica para cumplir
con las disposiciones que al efecto le fueron impuestas,95 postura que
consideramos a todas luces radical y en contra de la autonomía de la voluntad, ya
que como se verá más adelante esta consideración afecta la legitimidad de los
actos realizados por algún tercero.
Continuando con la idea de quienes opinan que la actividad de un tercero
en el caso concreto es ineficaz, para su estudio se ha equiparado a la voluntad del
ofendido en un delito, en otras palabras la voluntad privada no tiene alcance para
borrar la criminalidad del acto. Al respecto, Pablo Salvador Coderch, ha sostenido
que “no existe nada parecido a un derecho a la muerte, ni nadie en su sano juicio
puede pretender que el Estado reconozca a ninguno de sus ciudadanos la facultad
de exigir ante un tribunal que se le inyecte una sustancia letal”.96
94 Ibidem. Pág. 52. 95 Cfr. Ibidem. Pág. 50. 96 “Ministros de muerte”, artículo publicado en el Diario “La Vanguardia”. Buenos Aires, Argentina, de fecha 27 de febrero de 1998. Idem.
Por lo dicho anteriormente consideramos sumamente interesante la
actividad que funge aquel que es designado como representante en el Documento
de Voluntad Anticipada, así como aquel que funge este papel al suscribir el
Formato de Voluntad Anticipada, razón por la que en el último capítulo del
presente trabajo se le ha dedicado un apartado para su profundo abundamiento.
8.- La vida no es un bien material, ni un objeto de uso por parte de un
propietario
No hay que olvidarnos que, si bien la vida es, en cierto modo, de cada uno,
quien es responsable de lo que hace en ella y por ella, pensar en la vida como un
objeto de uso por parte de su propietario, sería como caer en el extremo de
entenderla en el sentido burgués de la propiedad privada. El hombre no es
propietario ni dueño de la vida humana como si se tratara de un bien material.97
Si asimiláramos el vivir con los objetos de propiedad, estaríamos privando a
la vida del sentido de incondicionalidad e inviolabilidad que le confiere su dignidad.
Consideramos que el hombre más que propietario de su vida, ha de entenderse
como un mero administrador de la misma.
9.- En la conservación de la vida humana existen intereses múltiples y no
sólo los de la persona
En la conservación de la vida humana no sólo existen intereses
individuales, sino también sociales, no pudiendo prevalecer los unos sobre los
otros, pues en este sentido todos somos solidarios por la mutua interacción que
existe entre la familia, y de éstas entre sí y, por tanto, con la sociedad en general,
por lo que nadie tiene derecho a poner fin en forma voluntaria a su vida, ni
97 Ibidem. Pág. 52.
tampoco a la de los demás, razón por la que en la tradición jurídica occidental, la
vida ha sido entendida como un derecho indisponible.98
10.- La negación de la existencia de un derecho a morir no afecta a la
libertad del individuo
Al negarse la existencia de un derecho a la muerte, no se afecta la libertad,
entendiendo por está la capacidad de la persona para hacer cualquier cosa que
quisiere hacer, sin embargo, si la misma fuera de carácter absoluto no existirían
ordenamientos jurídicos que limiten la autonomía de las personas, por lo que las
personas estarían implícitamente facultadas para decidir por sí mismas lo que es
justo y lo que no lo es, lo malo, lo bueno, así como lo permitido o prohibido, sin
ningún tipo de coacción.99
Aquellos que negamos el reconocimiento a un derecho a morir, afirmamos
que el pretendido derecho del hombre a acabar con su vida va en contra del
reconocimiento de su dignidad, en otras palabras, la libertad no puede ser
entendida como un bien desligado de toda referencia a la verdad y al bien de la
persona.100
11.- El derecho a morir carece de un fundamento válido
Para que resulte posible hablar con precisión de derechos, específicamente
de Derechos Humanos, debemos tener en cuenta lo que el concepto de “derecho”
entraña. Al respecto, consideramos que para poder hablar propiamente de un
derecho como existente, deben tenerse en cuenta cuatro elementos que se
estiman fundamentales, a saber: (i) un sujeto titular del derecho, (ii) un sujeto
obligado a realizar una obligación o prestación, (iii) el objeto del derecho, es decir,
98 Idem. 99 Cfr. Idem. 100 Cfr. “Declaración sobre la eutanasia”, del mes de febrero de 1993 del Comité para la Defensa de la Vida de la Conferencia Episcopal Española. En Internet, www.aciprensa.com/eutanasia/100-preguntas.htm
la acción, prohibición u omisión del hecho o de la prestación, y (iv) un fundamento,
preciso y objetivo, por el cual el objeto tenga carácter de debido al titular por parte
del obligado.101
Aterrizando lo anteriormente dicho respecto al pretendido derecho a morir, e
independientemente que de este se desprenda atentar contra un bien humano
básico, consideramos que carece de algunos de los fundamentos para que sea
considerado como un derecho, ya que no sólo faltaría el bien humano que sirve
como fundamento, sino que además se estaría hablando del supuesto derecho de
atentar contra un bien humano básico; la vida humana, y a falta de esta no se
puede ejercer, gozar, ni exigir ningún otro, por lo que hablar de un “derecho a
morir” o “a la muerte”, carece propiamente de sentido significativo y de justificación
racional.
Al respecto, Gonzalo Herranz dice:
“único sentido aceptable del derecho a morir se refiere al derecho de rechazar tratamientos médicos inútiles, testarudamente obstinados y sin esperanza, del ensañamiento terapéutico”.102
Agregando dicho autor:
“(…)en la dialéctica de los movimientos en favor de la eutanasia, en cambio, por derecho a morir se entiende el de decidir autónomamente las circunstancias de la propia muerte y a recibir ayuda activa para realizarlo(…)”.103
101 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 53. 102 “Eutanasia y ayuda médica al suicidio ¿Hay un derecho a morir?”, Conferencia pronunciada en la clausura del VII Congreso de Universitarios del País Vasco, consultada en Internet, www.oc.lm.ehu.es/cupv/univ98/Claus98.html Además Herranz señala que; “el derecho a morir, la posibilidad de alegar la eutanasia o la ayuda médica al suicidio es un peligro demasiado próximo, demasiado mortal. No sólo para los pacientes que pudieran exigirlo, no sólo para los médicos que hubieran de ejecutarlo. Es un peligro mortal para la medicina como profesión y para la sociedad entera”. Y concluye: “Algo tan dañino no puede ser un derecho”. 103 Idem.
12.- Es errónea la afirmación que la vida carece de sentido por el
deteriorado estado en el que se encuentra su titular
Consideramos que no es válido sostener esta afirmación, ya que la
protección de la vida que el propio Estado debe garantizar, es para todos y no solo
para quienes no están enfermos, de manera que resulta del todo irracional
argumentar que carece de sentido la protección de una vida que se encuentra
devaluada en base a criterios derivados del estado de salud en el que su titular se
encuentra, cuyo final está próximo y con grandes padecimientos. Al respecto es de
hacer notar, lo difícil que resultaría definir las características de una vida
devaluada y sin sentido de ser vivida.
13.- Sobre la inexistencia de algún fundamento por el cual los médicos
estarían obligados a facilitar la muerte de sus pacientes
Al no existir una obligación en este sentido, no puede haber un derecho que
sea correlativo a una obligación inexistente. Por otra parte, parece indiscutible el
peligro que resultaría de otorgar y proteger a determinadas personas para que
según su criterio determinen si vale la pena que ciertas personas sigan viviendo o
no o peor aún matar a otras, aunado al notorio riesgo social que se deriva de
inclinarse por defender tal afirmación.
Por lo que se refiere al papel que el Estado debe adoptar en relación con la
protección a la vida, con la finalidad de velar por la integridad de los suyos y
procurar un orden jurídico adecuado, cabe recordar lo expresado en la
Recomendación 1418, del año 1999 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa, sobre la “Protección de los Derechos Humanos y la dignidad de los
enfermos terminales y moribundos”, al afirmarse, en los siguientes términos, la
necesidad de adoptar las medidas necesarias para:
“(…)I.- Reconocer que el derecho a la vida, especialmente en relación con los enfermos terminales o las personas moribundas, es garantizado por los Estados miembros, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Europea de Derechos
Humanos, según la cual “nadie será privado de su vida intencionalmente(…) II.- Reconocer que el deseo de morir no genera el derecho a morir en manos de un tercero(…)”.104
14.- Un tercero no puede evaluar cuándo el dolor es difícil de sobrellevar
hasta el punto de querer acabar con la vida de otro
En relación con este punto parece claro que el sufrimiento al ser un hecho
psicofísico eminentemente subjetivo, resulta imposible de mesurar para un
observador externo, de manera que este último carece de la capacidad para
decidir cuando el dolor y sufrimiento deja de resultar posible de sobrellevar como
para tomar una medida de carácter tan radical como acabar con la vida de la
persona que lo padece.105
A pesar de que hoy en día la medicina ofrece múltiples medios con la
finalidad de combatir el dolor, siendo excepcionales aquellos supuestos en los que
no resulta posible dicho fin, no debe dejarse de lado que la actitud ante el
sufrimiento generalmente varía entre las personas, existiendo quienes no les hace
desear la muerte, sino por el contrario le otorgan a la vida un significado reparador
atendiendo a ciertos criterios éticos, religiosos y de índole semejante.106 Por lo que
a manera de conclusión respecto a este punto, consideramos que no se puede
dejar la vida de una persona al criterio de otra, transfiriéndole la enorme decisión
de terminar con la vida de quien sufre. Dicho de otro modo, si lo esencial fuera el
sufrimiento, parecería justo aceptar la muerte voluntaria de aquellos que por
diversas razones no se encuentran en circunstancias de manifestar su voluntad.
Aunado a lo anterior si el supuesto que un tercero pudiera decidir sobre el
acortamiento de la vida de otro fuera considerado como aceptable, estaríamos
frente a la problemática de establecer y determinar la persona o personas que
atendiendo a grados de parentesco, lazos emocionales, entre otros, pudieran 104 El texto de esta Recomendación fue adoptado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, el día 25 de junio de 1999 (24ª Sesión). Artículo publicado por el Departamento de Unidades Biomédicas de la Universidad de Navarra en http://www.unav.es/cdb/acoerec99-1418.html 105 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 55. 106 Idem.
decidir al respecto. Consideramos que dejar tan abierta la puerta a este tipo de
supuestos crea una amenaza a la integridad de cualquier persona, por lo que si un
ordenamiento legal se pronuncia al respecto es necesario que precise los
alcances y atribuciones de aquellos a los que se les faculta.
15.- Resulta inimaginable la pretensión de tener derecho a algo que no es
beneficioso para el titular del pretendido derecho
La expresión “derecho a morir”, ha sido un término sumamente criticado por
carecer de sentido y considerase contradictorio, por cuanto se habla de derecho
se infiere algo beneficioso para su titular, lo cual bajo ninguna óptica la muerte lo
es así.
16.- No existen supuestos “especiales” en los cuales existan un derecho a
morir
Hay quienes consideran que existen supuestos “especiales”, y que en base
a ellos se les debe reconocer el “derecho a morir”.107
Al respecto consideramos que no deberían admitirse excepciones, debido a
que a corto o largo plazo se encontrarían cada vez más y lo único que traerían
como consecuencia sería perder la noción de equidad contemplada en la norma,
en otras palabras, la equidad trata de subsanar los efectos de la generalidad de la
ley, pero al admitir progresivamente nuevas excepciones pudiera llegarse al
extremo de considerarse la posibilidad de dar muerte, incluso a personas que de
ninguna manera tienen deseo alguno de morir, pero cuya vida pudiera ser
considerada por algún tercero como indigna y por lo tanto sin merecer ser vivida.
107 Ibidem. Pág. 56.
17.- Por lo general, la voluntad del enfermo que afirma querer morir, se
encuentra viciada
Para explicar este punto consideramos necesario recordar uno de los
presupuestos básicos en que los partidarios del “derecho a morir” se apoyan a fin
de justificar su accionar, consistente en la determinación de morir por parte de
quien se encuentra en una situación de enfermedad terminal y padeciendo graves
sufrimientos, lo que desde nuestra perspectiva no constituye un consentimiento de
la voluntad pleno, libre, consiente, sino por el contrario se puede considerar que
dicha voluntad no proviene de una persona jurídicamente capaz, lo cual se debe a
una falta momentánea de la razón debido a la deteriorada situación física, incluso
psíquica en la que se encuentra el enfermo, por el sufrimiento o depresión que la
enfermedad suele traer aparejados, que en menor o mayor medida suele nublar el
entendimiento.
En cambio, hay quienes como Martín Diego Farrell,108 sostienen que la
competencia o capacidad de los pacientes adultos se presume, es decir se
entiende que son capaces salvo prueba en contrario, por lo que cualquiera que
alegue que un adulto con facultades mentales normales no es capaz de consentir
o requerir que se acorte su vida por una enfermedad grave que lo haga padecer
grandes sufrimientos, debe probarlo,109 el punto fino versa sobre la prueba de la
libre voluntad de un adulto en grave estado de salud y con grandes dolores. Bajo
el mismo tenor de ideas consideramos que los argumentos anteriormente
expresados contienen ciertos puntos en los que nos encontramos de acuerdo,
puede que sea cierto que a pesar que un adulto cuenta con capacidad jurídica y
plena capacidad de goce para decidir sobre sus bienes y sobre su persona,
también se ha dicho que el ser humano es sumamente vulnerable y al encontrarse
ante una situación delicada que importa el peligro de su vida, su integridad y la de
108 Farrel Martín, Diego. “La ética del aborto y la eutanasia”. Buenos Aires. Abeledo. 1993. Pág. 121. 109 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 121.
sus familiares, puede mostrarse de cierto modo susceptible a tomar una decisión
precipitada, incluso viciada.
A manera de conclusión sobre este punto consideramos oportuno resaltar
que no en todos los casos se presenta la ausencia del discernimiento por parte del
enfermo terminal, pero si ocurre en ciertos casos, lo cual parece suficiente como
para tener especial cuidado en admitir como cierta la determinación de querer
acortar el sufrimiento del paciente, incluso su autodeterminación puede estar
influida por su vulnerabilidad, debido al hecho de considerarse como una carga
para su familia o amistades cercanas, fundamentando su pedido en los gastos
para su cuidado y alteraciones familiares, avergonzándose por su dependencia.110
Es por ello que para considerar como seria la voluntad del enfermo para
decidir sobre la conclusión de su vida es de vital de importancia que el Documento
o Formato de Voluntad Anticipada sea suscrito por aquella persona que goce de
capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, que manifieste
su petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a
medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien el alargamiento
de su vida por padecer de una enfermedad que no tiene cura, explicándole al
mismo el alcance de los términos utilizados en la redacción del Documento o
Formato, así como exigir que el mismo no se vea presionado o inducido para
decidir lo conducente, por lo que también el médico debe coadyuvar con la
decisión del paciente y ayudarlo a morir de la manera más natural y en las mejores
condiciones posibles, es decir, proporcionarle cuidados paliativos acorde con su
enfermedad y padecimientos.
Consideramos que el reto social y médico está en el desarrollo de una
medicina paliativa eficaz que admita y procure la condición doliente del ser
humano y vele por el dolor y alivio al sufrimiento, lo que no consideramos
descabellado denominarlo como; “la humanización de la muerte”.
110 Cfr. Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 57.
18.- Lo que en realidad el enfermo terminal quiere no es la muerte, sino
evitar el sufrimiento que la enfermedad trae aparejada
Actualmente en la metafísica se ha reconocido que el hombre más que
querer la muerte, le teme al sufrimiento que le precede a la misma, lo que no es
exclusivo del enfermo terminal.111 Al respecto Monseñor Elio Sgreccia ha dicho
que; “el hombre invoca la anticipación de la muerte, por el temor de la muerte
misma, pero no porque quiera morir”.112
En este mismo sentido los médicos suelen afirmar en base a su
experiencia, que no es usual que los enfermos soliciten que se les elimine, sino
que sólo se les calme el dolor, puesto que en verdad no desean la muerte, en
cambio, quienes afirman querer morir, dejan de expresarlo cuando se les provee
de asistencia y se les acompaña con cariño y comprensión humana, cuando se les
atiende debidamente y se les aplica una terapia eficaz contra el dolor, haciendo en
gran medida desparecer el sentimiento de abandono y sufrimiento que muchas
veces los orilla a efectuar una petición de muerte que en el fondo no desean.113
Ahora bien, después de haber analizado los argumentos de quienes se
encuentran en favor de un derecho a la muerte y de aquellos que nos inclinamos
por considerar que tal derecho no existe, cabe cuestionarnos; ¿realmente existe
tal derecho?
En nuestra opinión la respuesta ante tal cuestionamiento es negativa, como
se desprende del desarrollo del presente capítulo, de manera muy confusa se ha
111 Ibidem. Pág. 58. 112 Sgreccia, Elio. “Manual de bioética”. Diana. México. 1996. Pág. 12. 113 Al respecto, Javier Gafo, hace mención de dos de las decisiones de las Cortes de Apelaciones de los Estados Unidos de América, mismas que han llevado a afirmar lo siguiente: “Las personas que están enfermas ya sienten que son una carga económica y emocional para sus familiares y la sociedad(…) la sociedad les está ahora diciendo “ya tienes una opción, tienes el derecho a morir”, lo que para ellos se traduce fácilmente en la obligación de morir”. Gafo, Javier. “La eutanasia: El derecho a una muerte digna”. Temas de hoy. Madrid. 1989. Pág. 181.
afirmado que disponer de la propia vida está permitido pero no es un derecho,
dicho de otro modo, esa facultad, esa mera posibilidad, no hace surgir el apoyo del
poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, es
decir, no hay obligación jurídica alguna de conservarla, dicho de otro modo, la
facultad de disponer de la propia vida no es un derecho, en el sentido de hacer
surgir una obligación correlativa a los terceros de abstenerse de interferir y a su
vez al Estado de impedir esas interferencias, mucho menos es un derecho
fundamental que, por ello, genere una protección aún más especial dirigida hacia
el legislador que no podría reducir el contenido esencial de tal derecho.
El carácter fundamental de un derecho viene determinado por las garantías
de su ejercicio.114 La posibilidad de caracterizar un supuesto derecho a la muerte,
se consideraría incoherente por dos razones. En primer lugar, se sustenta la idea
que para garantizar un derecho lo que se protege es un bien especialmente
valorado para el desarrollo de los individuos. Por otro lado, no se estaría
concediendo un derecho fundamental a todos los individuos, sino sólo a los que
pueden fácticamente ejercerlo, en cambio, precisamente aquellos que más
pudieran necesitar de la cooperación ajena para poner fin a su vida, se
encontrarían ilegítimamente discriminados.
En relación con este punto, cabe cuestionarnos, si esa caracterización
conlleva a alguna regulación particular respecto a la conducta de terceros, ¿tiene
sentido decir que “x” tiene el privilegio de acortar su vida pero los demás no
pueden inducirle a ello o cooperar en esa acción? Hasta aquí lo dicho, es de
analizar la amenaza que sufren ciertas vidas de verse privatizadas, quedando sin
más garantía práctica que la eventual existencia de quien desee avalar su
protección; por el contrario la vida propia se convierte en un bien público, de
obligada defensa, incluso de la voluntad expresa de su titular.
114 De Lora, Pablo. “Entre el vivir y el morir”. Ensayos de bioética y Derecho. México. Doctrina Jurídica Contemporánea. 2003. Pág.135.
Bajo el mismo tenor de ideas, con la entrada en vigor de la LVADF, su
Reglamento y lineamientos, así como una serie de reformas a diversas
legislaciones relacionadas con su aplicación e interpretación, se da cabida a una
mayor cautela respecto a las conductas auxiliadoras de terceros, siempre y
cuando no se actúe movido por el anhelo de inculcar vidas virtuosas, por lo que el
legislador puede, sin tacha de inconstitucionalidad, permitir y a su vez restringir las
conductas de terceros, ello constituye un ejercicio no arbitrario ni perfeccionista del
poder.
En algunas legislaciones en donde es penalizada la asistencia, la
manifestación expresa o tácita de un tercero o del personal médico para dar
muerte a otro, aún cuando el paciente haya manifestado en este sentido su
consentimiento, se establecen criterios mediante los cuales el legislador ha de
calibrar qué compensa más, si un número marginal de desviaciones frente a una
mayoría de legítimos suicidios asistidos con plenas garantías, o una situación en
la que se producen cooperaciones genuinas, asesinatos ilegítimos sin ninguna
garantía y castigando a todos por igual.
Actualmente en nuestro país es un hecho que se reconoce la plena
autonomía de voluntad del individuo, suficiente como para no ser obligado a
someterse a determinados tratamientos médicos en contra de su voluntad, aún
cuando de esa negativa resulte su muerte. En el capítulo V del presente trabajo se
analizará a detalle la figura de la autonomía de la voluntad, misma que
consideramos de vital importancia para la aplicación e interpretación de la LVADF,
su Reglamento y lineamientos, de manera que se contempla y avala una conducta
jurídicamente autorreferente, exclusiva del sujeto que la adopta, liberada a su
criterio y referida sólo a él, atinente a su propia salud y que desde al ámbito de
acción privado goza de respaldo legal, misma decisión que es tomada desde su
libertad civil, de conciencia e incluso conforme a su libertad cultural.
Lo cierto es que la aceptación del “derecho a morir”, entendido como aquel
derecho del que una persona pudiera gozar para poder disponer de su propia vida,
significaría la admisión de la procedencia de la eutanasia, siendo por tanto en este
pretendido derecho en donde se centra el debate respecto a esta última, es por
ello hemos dedicado el siguiente capítulo al tratamiento de la misma.
CAPÍTULO III
EUTANASIA, ORTOTANASIA, DISTANASIA Y OTROS MÉTODOS DE MUERTE
La eutanasia, la ortotanasia, la distanasia, así como otros problemas
bioéticos relacionados con el final de la vida son siempre delicados de tratar. En el
presente capítulo se presenta una disección jurídica de la cuestión de la eutanasia
y de otros tipos de muerte, así como la distinción entre los mismos.
Hasta hace apenas unas décadas, eran pocos y leves los problemas éticos
relacionados con el inicio y final de la vida. Las situaciones de “enfermedad
crónica terminal” no eran frecuentes y el fervor eutanásico no existía. La asistencia
médica en la actualidad plantea cada vez más problemas, que no están sólo
relacionados con la vertiente médica, sino también, y de manera muy intensa con
el mundo jurídico y el complejo mundo de los valores éticos. Los protagonistas son
los pacientes y sus familiares, los profesionales y la sociedad en general. Que
existen situaciones reales concretas en las que algunas personas desean morir
antes que seguir viviendo es una realidad incontrovertible desde que el ser
humano puebla la tierra.
3.1.- CONCEPTO DE EUTANASIA
El vocablo eutanasia proviene de dos vocablos griegos, que
etimológicamente significan “buena muerte” (eu: buena y thanatos: muerte), en el
sentido de una muerte sin sufrimientos atroces, dicho término desde hace ya un
tiempo ha significado algo más concreto, como lo es dar muerte sin dolor a una
persona que sufre, practicada en ciertas circunstancias, con la finalidad de evitar
mayores sufrimientos.115
115 Monge, Fernando. “¿Eutanasia?”. Madrid. España. Libros MC. 1989. Pág. 41.
No obstante este vocablo sigue siendo de alguna manera algo ambiguo,
puesto que así entendido puede expresar distintas realidades y hasta opuestas
entre sí, como dar muerte a un recién nacido con alguna deformación, la ayuda al
suicida para consumar su propósito, la eliminación del anciano que se presume no
lleva una vida digna, hasta la abstención de persistir en tratamientos dolorosos o
inútiles para alargar una agonía sin esperanza para la curación de un ser humano
moribundo. De lo anterior se desprende que el término eutanasia es el resultado
de una aportación pluridisciplinar, procedente fundamentalmente de la ética, la
medicina, la sociología y el derecho.
Actualmente por eutanasia se entiende la muerte de una persona por otra,
generalmente provocada por compasión o piedad, ante el sufrimiento de la
persona que de manera deliberada y consciente pide se acorte su vida, para que
otro le de muerte.
En tal sentido, el término eutanasia, dentro de sus diversas acepciones ha
sido entendido como “muerte dulce”, lo que desde nuestro entender, disfraza una
conducta a todas luces tan reprobable y cruda como lo es el homicidio.
Actualmente la doctrina liberal se ha inclinado por definir al término
eutanasia, como una conducta deliberada y anticipada de dar por terminado una
vida, con el objetivo de lograr una muerte indolora, generalmente para acabar con
los dolores y sufrimientos de la persona que es eliminada, incluso para evitar
futuros sufrimientos de aquellos que lo rodean. Fue el filósofo y político inglés
Francis Bacón quien por primera vez se aproximó al término eutanasia, con el
alcance entendido en la actualidad, al afirmar en su “Novum Organum” que:
“Compete al médico proporcionar la salud y suavizar las penas y los dolores, no solamente cuando ese suavizar puede llevar a la curación, sino cuando pueda servir para procurar un muerta tranquila y fácil”.116
116 Ibidem. Pág. 41.
Por su parte, Javier Gafo, sostiene que el término eutanasia es:
“La terminación deliberada y sin dolor de la vida de una persona afectada por una enfermedad incurable y progresiva que conduce inexorablemente a la muerte”.117 Dicho autor agrega que;
“(…)(i) se hace por compasión; (ii) se aplica a personas afectadas por una enfermedad que inexorablemente conduce a la muerte, aún cuando no sea inminente; (iii) la terminación indolora de la vida se realiza generalmente por la administración parenteral u oral de una dosis letal de un fármaco, o de una combinación de fármacos; (iv) ese fármaco es administrado por la misma persona o por otra; (v) es voluntaria o no, atendiendo a si el enfermo se ha manifestado en tal sentido, es decir que lo haya pedido y expresado con pleno consentimiento (informado, comprehensivo y voluntario)(…) y concluye; “(…)(vi) cuando una persona desea y exige ayuda de otros, usualmente del médico, familiares y amistades cercanas”.118
A su vez, Rafael Muñoz Garrido define a la eutanasia, de la siguiente
manera:
“la conducta propia o ajena, solicitada o ignorada, que origina la muerte de una persona portadora de una grave e incurable minusvalía, enfermedad o deterioro corporal para terminar con el dolor insoportable o porque se estima que ello no hace posible la pervivencia en condiciones humanas”.119
En la Encíclica Evangelium Vitae, dada por el Papa Juan Pablo II, de fecha
25 de marzo de 1995, se afirma que:
“(…) por inexorablemente a la muerte en sentido verdadero y propio se debe entender una acción o una omisión que por su naturaleza y en la intención causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor”.120
117 Gafo Javier, Op. Cit. Pág. 171. 118 Idem. 119 Declaración efectuada el día 8 de abril de 1999, ante la “Comisión Especial de Estudios sobre la Eutanasia”, del Senado de España, por el Dr. Rafael Muñoz Garrido, Catedrático de Medicina Legal de la Universidad de Salamanca y Presidente de la “Comisión Central de Deontología Médica de la Organización Médica Colegial de España”. 120 “Evangelium vitae a los Obispos a los Sacerdotes y Diaconos a los Religiosos y Religiosas a los Fieles laicos y a todas las Personas de Buena Voluntad sobre el Valor y el Carácter Inviolable de la Vida Humana”, de fecha 25 de marzo de 1995. En Internet, http://www.vatican.va/holy_father
En sentido análogo, Luis Guillermo Blanco define el término eutanasia,
como:
“(…) acción médica con la cual se pone fin en forma directa a la vida de un enfermo próximo a la muerte y que así lo solicita, para lograr de este modo dar término a los sufrimientos de su agonía”.121
Dicho autor, aclara que su aspecto característico está dado por la
proximidad de la muerte del enfermo y suprimir su vida con la intención de librarlo
de mayores sufrimientos insoportables, resultando indiferente que se practique por
acción u omisión deliberada de prestar tratamientos médicos ordinarios que
podrían prolongar su vida y con cuya carencia se anticipa su muerte.122
El Diccionario de la Real Academia Española, define a la eutanasia como:
“Una muerte sin sufrimiento físico: acortamiento voluntario de la vida de quien sufre
una enfermedad incurable, para poner fin a sus sufrimientos”.123 Por su parte el Comité para la Defensa de la Vida de la Conferencia
Episcopal Española, sostiene que la eutanasia es:
“La actuación cuyo objeto es causar la muerte a un ser humano para evitarle sufrimientos, bien a petición de éste, bien por considerar que su vida carece de la calidad mínima, para que merezca el calificativo de digna”.124
Por su parte, la OMS, se ha inclinado por definir a la eutanasia como:
“Acción del médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente”.
A su vez, en la Declaración sobre la eutanasia del año 1987, la Asociación
Médica Mundial sostuvo que la eutanasia consiste en:
“El acto deliberado de dar fin a la vida de un paciente, aunque sea por requerimiento de éste o a petición de sus familiares”.125
121 Blanco, Luis Guillermo. “Muerte Digna”. Buenos Aires. Argentina. 1997. Pág. 31. 122 Cfr. Idem. 123 “Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”. Op. Cit. Pág. 654. 124 “La eutanasia, 100 preguntas y respuestas sobre la defensa de la vida humana y la actitud de los católicos”. En Internet, www.aciprensa.com/eutanasia/100preguntas.htm
El Comité Científico de la Sociedad Internacional de Bioética, afirma que:
“(…)sólo existe un tipo de eutanasia y consiste en una intervención activa y directa para provocar la muerte a un enfermo, generalmente con grandes sufrimientos y en fase terminal, muerte que pide libre, reiterada y razonadamente”.126
Por último, el Consejo para Asuntos éticos y jurídicos de la Asociación
Norteamericana de Médicos, definió a la eutanasia como:
“El suministro de un agente letal a fin de aliviar un sufrimiento intolerable y sin tratamiento posible del paciente”.127
Hasta aquí lo dicho es de hacer notar la disparidad de conceptos al
respecto y el carente criterio unánime respecto al termino eutanasia, ya que ni la
doctrina, ni la legislación, así como tampoco organismos internacionales se han
pronunciado unánimes respecto a los requisitos que debe contener el acto
eutanásico para ser considerado como tal.
3.2.- TIPOS DE EUTANASIA
3.2.1.- EUTANASIA ACTIVA Y PASIVA
A pesar del carente criterio unánime respecto al termino eutanasia, para
efectos del presente trabajo se entiende por está; el acto o método para producir
la muerte indolora y por piedad de quien sufre, se piensa que sufre o puede llegar
a sufrir de manera insoportable derivado de una enfermedad terminal.128
Las precisiones anteriores permiten diferenciar entre sí las formas de
eutanasia. Dicha conducta puede ser activa o pasiva.
125 La Asociación Médica Mundial, señala a la eutanasia contraria a la ética de la profesión médica. 126 Méndez Baiges, Víctor. Op. Cit. Pág. 17. 127 Idem. 128 Cfr. Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción. Op. Cit. Pág. 6.
Se entiende por eutanasia activa, también denominada positiva, aquella en
la que se provoca la muerte a través de una conducta, en cambio por eutanasia
pasiva u occisiva, también conocida como eutanasia por omisión o negativa, se
entiende aquella en que la muerte sobreviene por omitir o renunciar a medidas
tendientes a provocar la muerte.129
Desde hace algunos años la tecnología médica permite sostener por
medios artificiales las constantes vitales de pacientes que, de otro modo,
fallecerían irremisiblemente, ¿qué calificación ha de merecer la conducta de quien,
convencido de la inutilidad de mantener en funcionamiento ciertos medios
artificiales, los desconecta?130
Si la desconexión la realiza un tercero que no es el médico ya no cabe
hablar de “suspender el tratamiento”, pues sólo los médicos aplican o retiran
remedios y entonces la conducta, ya no es una omisión sino una acción que sí
puede castigarse. De manera que la eutanasia sólo puede ser practicada por un
médico, de lo contrario se consideraría homicidio, conducta sí tipificada por
nuestra legislación penal.
Aún cuando es difícil valorar de manera precisa la intención de la acción,
este punto debe ser de gran relevancia en la consideración que respecto a tal
acción se realice, ya que sobre la mencionada valoración recae la explicación de
porque algunos médicos consideran como viable la eutanasia en los pacientes
moribundos.
¿Por qué se insiste entonces en que hay una diferencia moralmente
relevante entre hacer cosas y dejar que pasen? La respuesta ante el
129 Idem. 130 De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 113.
cuestionamiento anterior recae sobre el “dilema de Fishkin”;131 si omitir y actuar
son moralmente equivalentes, nuestros deberes de no dañar incluyen no sólo
abstenciones (no matar), sino también acciones, (no dejar morir). Estos últimos
deberes (de actuar para no dejar que suceda un daño), no dependerían de la
identidad del obligado ni del destinatario, ni serían el resultado de una previa
relación contractual sino que constituirían por ello “deberes positivos generales”.132
Ahora bien, cabe cuestionarnos ¿existe alguna diferencia entre “matar” o
“dejar morir”? Para algunos autores como James Rachels no existen diferencias.
Matar es una acción directa con la intención de terminar con la vida (homicidio por
compasión), mientras que dejar morir es omitir la ayuda necesaria para mantener
la no-vida.133 Sin embargo, encontramos que en ambas circunstancias el resultado
es el mismo; la muerte. No son sólo las consecuencias de los actos las que
determinan la moralidad del mismo. No todos los actos con las mismas
consecuencias tienen la misma calificación moral, razón por la que no debemos
perder de vista ¿por qué se hace? atender al agente que realiza el acto ¿quién lo
hace? y a las intenciones ¿para qué se hace? es decir, a los fines perseguidos y
no confundirlos con los fines conseguidos, pues no siempre coinciden. En el acto
de matar por compasión el fin primario es acabar con el sufrimiento de la persona
y el medio es quitar la vida. El fin no justifica los medios. El acto de matar es
intrínsecamente malo. En el acto de dejar morir el fin primario es no prolongar el
sufrimiento y el medio es la suspensión u omisión de un tratamiento no indicado o
fútil, aunque el resultado sea el mismo la calificación moral es diferente.
131 Para el filósofo James Fishkin, quien configura la estructura básica de la moral individual, según la cual nuestras acciones se dividen en tres tipos: moralmente irrelevantes, moralmente obligatorias y moralmente supererogatorias. De manera que el dilema es; o bien no existen los deberes positivos generales por que perdura esa estructura básica, o bien, si existen pero no hay distinción alguna entre acciones obligatorias y supererogatorias. Cfr. Ibidem. Pág. 116. 132 Ibidem. Pág. 114. 133 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 95.
3.2.2.- EUTANASIA DIRECTA E INDIRECTA (LA DOCTRINA DEL DOBLE EFECTO)
Por definición, la eutanasia indirecta es siempre activa pues no cabe, no
haciendo nada, disminuir el dolor a quien lo sufre. El caso prototípico de eutanasia
indirecta es el suministro creciente de calmantes a pacientes terminales, práctica
asumida como moralmente correcta tanto en la profesión médica como en el seno
de la Iglesia Católica. La razón por la cual hoy en día está prácticamente asumida
la eutanasia indirecta como algo justificado tiene que ver con la falta de intención
de matar, dicho de otro modo, la conciencia del agente es fundamental, el
propósito principal es mitigar el sufrimiento, no aumentarlo.134
La distinción entre, disminuir el dolor y sufrimiento provocando la muerte y
dar muerte, opera un principio conocido como la “doctrina del doble efecto”.
La doctrina del doble efecto fue introducida por Santo Tomás de Aquino en
el siglo XIII para justificar la muerte producida en legítima defensa;
“Nada impide que de un solo acto -afirmaba en la Suma Teológica- hay dos efectos, de los cuales uno es intencionado y el otro no(...) del acto de la persona que se defiende a sí misma pueden seguirse dos efectos: uno, la conservación de la propia vida; y otro, la muerte del agresor. Tal acto, en lo que refiere a la conservación de la propia vida, nada tiene de ilícito, puesto que es natural a todo ser conservar su existencia todo cuanto pueda(…)”.135 Esta doctrina ha sido invocada para establecer las bases del principio de no
maleficencia en las agresiones en las que el agente es incapaz de evitar todos los
daños posibles y aún así obtener importantes beneficios.136
El principio del doble efecto contempla que si como consecuencia del fin
primario (alivio del sufrimiento) se prevé otro efecto secundario no deseado (la
muerte) se puede realizar el procedimiento. Tanto quitar tratamientos médicos
134 De Lora, Pablo. Op. Cit. Págs. 116 y ss. 135 Ibidem. Pág. 118. 136 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 88.
sabiendo que conducen a la muerte de la persona (ortotanasia), como inducir la
muerte por la administración progresiva de calmantes que producen el doble
efecto (eutanasia activa indirecta).137
3.2.3.- EUTANASIA NO VOLUNTARIA O NO DESEADA
No siempre aquél a quien se le ayuda a morir puede prestar su
consentimiento como en la eutanasia voluntaria. Puede ocurrir, y de hecho ocurre
con mucha frecuencia, que a quien se le aplica no pueda consentir por
encontrarse inconsciente, incapaz o inhábil para discernir, casos en los que el
propio interesado no puede ser el mejor juez de sus propios intereses.138
El “derecho a morir con dignidad” es una expresión del principio de
autonomía o autodeterminación, significa poder elegir, gestionar la propia vida, sus
condiciones y su final. En una de sus vertientes el principio de la autonomía de la
voluntad proclama el derecho a rechazar tratamientos médicos, en otras palabras,
sólo con nuestro consentimiento se nos puede intervenir quirúrgicamente,
suministrar un medicamento, administrar una terapia, conectar a un respirador
artificial, introducir una sonda nasogástrica, entre otros.139 Hasta aquí lo dicho,
recordemos que la eutanasia subraya la obligación de respetar la autonomía del
paciente o de la familia, de manera que admitir la eutanasia no deseada como
procedente, implica un rechazo absoluto a la defensa de la autonomía de la
voluntad.
Bajo el mismo orden de ideas, en la legislación española se acoge el
principio de autonomía, así en el artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad de
1986, se exige la previa obtención del consentimiento del paciente salvo que: (i) la
no intervención suponga un riesgo para la salud pública, (ii) el enfermo no esté
capacitado para tomar decisiones en cuyo caso corresponderá a sus familiares o
137 Idem. 138 De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 123. 139 Ibidem. Pág. 124.
personas allegadas, y (iii) cuando la urgencia no permita demoras por poderse
ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.140
Parece más bien que esas excepciones se refieren a situaciones en las que
la urgencia no permite recabar el consentimiento, de manera que los médicos no
pueden esperar a que esté en condiciones de hacerlo.
La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica no prohíbe que los
Estados exijan una evidencia clara del deseo de los pacientes de no seguir siendo
alimentados.141 En definitiva, en la legislación en comento, es constitucional que
no quepa presumir el consentimiento si de lo que se trata es de acabar con la vida
de alguien. La justificación que alega el Estado de Missouri para imponer esta
regla, versa en el interés de preservar la vida humana sin hacer juicio alguno
sobre su calidad.142 Un buen número de jueces americanos disintieron de la
opinión mayoritaria, argumentando entre otras razones que; “el Estado no tiene un
interés general legítimo en la vida de alguien, completamente abstraído del interés
de la persona que vive esa vida, que pudiera contrapesar su elección de evitar el
tratamiento médico”.143
En la práctica norteamericana se ha dudado que el sistema de testimonios
de amigos y familiares indicando las creencias de quien habría deseado no
continuar siendo alimentado artificialmente, debido a que los tribunales han
argumentado que tales testimonios pueden no reflejar fielmente lo que el paciente
creía.144 Sin embargo, parece que esa decisión a de corresponderle a los más
allegados del enfermo, pero ¿cómo podríamos fundamentarlo? ¿Qué razones les
asistirían?145 En respuesta a los anteriores cuestionamientos consideramos de
140 Idem. 141 Ibidem. Pág. 125. 142 Idem. 143 Ibidem. Págs. 125 y 126. 144 Ronald Dworkin, opina que la atribución de una mayor gravedad a la decisión equivocada de retirar el tratamiento se apoya en una mala comprensión de lo que hace a la vida algo valioso o sagrado. Idem. 145 Idem.
suma relevancia tener en cuenta razones basadas tanto en la autonomía del
paciente como en el beneficio del mismo (procurando satisfacer en mayor medida
los intereses del mismo), en todo caso descartando la posibilidad de poner fin a la
vida de todos aquellos que, aunque ahora no pueden rechazar su modo de
existencia, podemos afirmar que no lo hubieran deseado.146
La eutanasia no voluntaria, también conocida como no deseada, tal y como
hemos hecho mención a lo largo del presente apartado, no sólo se circunscribe a
aquellos supuestos en los que el paciente se encuentra en estado de
inconsciencia, sino también a los casos de incompetencia.
La inconsciencia es un modo de incompetencia actual para acceder a poner
fin a la vida o rechazar esa posibilidad, pero a diferencia de la incompetencia, es
un estado sobrevenido. La inconsciencia, plantea el problema de determinar lo
que el paciente hubiera deseado a la luz de su anterior vida consciente. Cuando el
sujeto pasivo es incompetente nos encontramos con la dificultad de decidir si para
él es mejor morir que seguir viviendo.147 El valor de la vida humana radica en la
presencia de deseos categóricos o intereses críticos y en nuestra capacidad de
valorar el propio soporte o condición de posibilidad de nuestras experiencias. Ante
el comportamiento reiterado del enfermo podemos percibir el anhelo de seguir
viviendo aunque no puedan resolver, ni pensar sobre tal actividad de manera
reflexiva. Justificar la eutanasia de estos seres humanos que sufren
discapacidades mentales, pero que viven felizmente, supone la peor forma de
eugenesia.148
A la luz de las consideraciones anteriores sobre la necesidad que nuestra
existencia se cierre dignamente, esto es, de manera coherente con el resto de
nuestra vida, nos surgen los siguientes cuestionamientos; ¿se justifica practicar la
eutanasia no voluntaria sobre alguien que parece vivir feliz ausente del mundo, de
146 Ibidem. Pág. 128. 147 Idem. 148 Ibidem. Pág. 129.
su memoria, pero consciente, aunque de forma divergente respecto a sus años
pasados? A la luz de lo hasta aquí dicho, parece abrirse el abismo de tener que
elegir entre dos personas, el que fue y no querría verse como es y el que es y ni
sabe ni le interesa cómo es y cómo fue y no parece sufrir nada por ello. ¿Se hace
respetar la voluntad de quien decide acortar su vida? Respetar la
autodeterminación del individuo es un conflicto, debiendo en todo caso analizar la
voluntad primigenia de quien atiende sus mejores intereses expresados cuando
estuvo en aptitud de planificar el final de su vida de manera coherente.
Jurídicamente, debemos tener especial cuidado en atender la capacidad de
la que goza un sujeto al momento del otorgamiento de su voluntad anticipada,
razón por la que en el capítulo V del presente trabajo se ha dedicado un apartado
al respecto para su mayor abundamiento.
3.3.- EL DEBATE SOBRE LA EUTANASIA; RAZONES EN FAVOR Y EN CONTRA DE UN DERECHO POSITIVO A LA DISPONIBILIDAD DE LA VIDA
El debate sobre la eutanasia no es un fenómeno moderno. En el
mencionado debate, están en juego algunos de los temas éticos, jurídicos y
sociales más importantes: el alcance de un posible derecho a controlar nuestros
cuerpos, la distinción entre matar y dejar morir, y las consecuencias potenciales de
los cambios jurídicos y médicos, así como la manera de interpretar la vida y la
muerte.149
Los griegos llevaron a cabo un fuerte debate sobre el tema, por su parte, los
pitagóricos se opusieron a la eutanasia, en tanto que los estoicos estaban en favor
en caso de que la vida fuera en contra de la naturaleza por dolor, enfermedad
grave o anormalidades físicas.150 Sin embargo, estas opiniones fracasaron ante
149 Daniel, Callahan. “La eutanasia examinada”. En Keown, John (comp.) Op. Cit. Pág 21. 150 Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción. Op. cit. Pág. 8.
los principios cristianos, así como por la creciente aceptación del Juramento
Hipocrático:
“Nunca suministraré a nadie una droga letal a pesar de que se me solicite ni tampoco sugeriré la posibilidad de usarla”.151
Durante la Ilustración se empezó a pensar que el derecho a la vida y el
valor de la vida humana no eran incompatibles con un cierto derecho a la
disponibilidad de la misma, lo anterior podía justificar un cierto derecho a morir
siempre y cuando este tuviera la forma de un “suicidio racional”.152 Lo que en
aquel momento, no fue aceptado, y sigue siendo objeto de debate en la mayoría
de los países, es el derecho de disponer libremente de la vida humana y este
derecho o no, implica también un derecho a ser ayudado a morir cuando las
circunstancias en las que uno se encuentra no le permiten disponerlo por el
mismo.
En los últimos años, el debate sobre la eutanasia ha sido promovido
principalmente por dos personas: Derek Humphry153 y el Dr. Jack Kevorkian.154 En
151 Ibidem. Pág. 4. 152 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Pág. 53. 153 Derek Humphry, en 1978 publicó, “Jean’s Way”, un relato de cómo ayudó a morir a su mujer, enferma terminal. En 1980, fundó la “Hemlock Society” para la Defensa de la Eutanasia y en 1993 creó “Euthanasia Research & Guidance Organization” (ERGO), con la finalidad de promover la eutanasia en su país, en su libro, “Final Exit: The Practicalities of Self-Deliverance and Assisted Suicide for the Dying” (“Salida final: las factibilidades de la autoliberación y el suicidio asistido para los moribundos”). 154 Otra figura influyente es el doctor Jack Kevorkian (conocido como “doctor muerte”), que ha sido instrumental en ayudar a las personas a suicidarse. En 1990 dio a conocer sus inventos para ayudar a morir a los enfermos terminales. En 1991, la Junta Médica de California anuló su licencia como patólogo. Siempre se manifestó en favor de la eutanasia. Para ayudar a morir inventó dos métodos: una máscara de gas conectada a una botella de monóxido de carbono y un mecanismo de autoinyección de una droga mortal. En su libro, “Prescription Medicide: The Goodness of Planned Death” (“La bondad de la muerte planificada”), promueve sus puntos de vista sobre la eutanasia y describe su máquina de suicidio patentada, denominada “The Mercitron”. Obtuvo atención nacional por primera vez al ayudar al suicidio de Janet Adkins, una mujer originaria de Portland, Estado de Oregon, de 54 años que padecía del Mal de Alzheimer. Se reunieron para cenar y luego fueron a una camioneta en donde esperaba la máquina. Él le colocó un tubo intravenoso en su brazo por donde goteaba una solución salina, hasta que ella oprimió el botón que entregó una primera droga que la dejó inconsciente y luego una droga letal que la mató. Desde entonces, él ha ayudado a decenas de personas a hacer lo mismo. Esto ocasionó que Kevorkian fuera enjuiciado por homicidio en primer grado y, dado que su licencia había sido suspendida, por uso ilegal de una sustancia controlada, prefirió representarse a sí mismo durante el proceso, lo que dificultó su defensa. Finalmente, fue encontrado culpable de asesinato en segundo grado y fue
este orden de ideas, desde la década de los ochenta, adquirió fuerza el clamor
social que defiende la muerte digna, surgiendo así asociaciones constituidas con
la finalidad de garantizar a sus miembros ayuda para morir en las mejores
condiciones, defendiendo posturas eutanásicas. Así en Estados Unidos se creó
“The Hemlock Society”, en Francia la “Asociación por el derecho a morir con
dignidad”. En Gran Bretaña, en 1935, se creó la “The Voluntary Euthanasia
Society”, con la finalidad de promover el concepto de muerte sin dolor para
pacientes con enfermedades incurables. Unos años después, se creó la “The
Society for the Right to Die”, también en Estados Unidos, esencialmente con los
mismos objetivos que las anteriores.155
Los partidarios de la eutanasia hacen una profunda manipulación de la
noción de dignidad, al confundir la dignidad de la persona con la de calidad de
vida, siendo la primera aquella que resulta del hecho esencial de pertenecer a la
especie humana, por lo que no es correcto equipararla con las condiciones de vida
de cada persona, así como con las de la muerte, son cuestiones distintas; cuando
esa calidad de vida decae por debajo de un determinado nivel, los partidarios de la
eutanasia argumentan que la vida pierde su dignidad y deja de ser un bien
altamente estimable, sostienen erróneamente, que la vida deja de ser
verdaderamente humana, por lo que bajo esta perspectiva anticipar la muerte se
convierte en la solución más aceptable. Ante tales argumentos, también se
manipula el lenguaje, por ejemplo, cuando se refieren a vocablos tales como el de
“ayudar a morir” o “facilitarle la culminación de la vida”, que no consiste en otra
cosa que matar con independencia de razones de compasión o piedad, incluso
pidiéndolo la misma persona, o cuando se hace basar la dignidad del ser humano
sentenciado a una condena de entre 10 a 25 años en prisión de los cuales sólo cumplió 8 (1999-2007). El 15 de enero de 2008, Kevorkian habló ante 4867 personas en la Universidad de Florida donde expresó que su objetivo no era “matar a los pacientes” sino “evitarles el sufrimiento”. Kevorkian, que admitió públicamente haber ayudado a quitarse la vida a más de 100 pacientes, dice que seguirá con su tarea pese a las sucesivas batallas judiciales y a la cárcel. Hace un par de años, un informe publicado por el “New England Journal of Medicine” lo puso de nuevo en la mira: fue denunciado por que el 75 % de los pacientes del polémico médico estadounidense no estaban enfermos, ni en fase terminal, requisito fundamental para empezar a pensar en la eutanasia. De Lora, Pablo. Op. Cit. Págs. 129 y ss. 155 Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción. Op. Cit. Pág. 46.
en el hecho de que no sufra, cuando en realidad, como ha quedado expuesto en el
primer capítulo del presente trabajo, resulta claro que el ser humano no pierde su
dignidad por tal hecho.
Para quienes se pronuncian en favor de la eutanasia, la dignidad de la
persona es relativa, pues la misma se encuentra sujeta además de a la “calidad de
vida” (que constituiría un bien absoluto al que deberían someterse todos los
demás), a la capacidad de manifestar y poder para desarrollar las potencias
propias de los seres humanos sanos, tales como la autoconciencia, la libertad, la
autonomía, la racionalidad, entre otras.
Lo anteriormente dicho, en nuestra opinión, constituye ni más ni menos, un
claro efecto del desprecio por la vida humana, y particularmente por la vida de las
personas débiles, enfermas, dependientes o discapacitadas, que se viene
manifestando desde hace ya un tiempo como una consecuencia directa de la
progresiva imposición de la denominada “cultura de la muerte”, que lleva a
considerar que no todas las personas son iguales en dignidad y en derechos. Por
otra parte, la dignidad de la que se habla dentro de un enfoque meramente
eutanásico, a nuestro parecer es meramente subjetiva, puesto que tal dependería
de la percepción que se tenga de la vida de determinada persona.
Derivado de lo anteriormente dicho, actualmente se ha cuestionado si el
hecho de basar la dignidad de la persona en la existencia o inexistencia del
sufrimiento, es o no razón para calificar una vida de indigna, constituyendo la
eutanasia una acción reveladora del profundo desprecio por esa dignidad,
llevando al extremo que en tales circunstancias una persona sea eliminada de
forma deliberada por otro ser humano, sea que ello ocurra con o sin su
consentimiento.
Bajo el mismo tenor de ideas, no podemos dejar de recordar lo expresado
por Daniel Callahan, en el sentido de que:
“Una vez que una sociedad permite que una persona le quite la vida a otra, basándose en sus mutuos criterios privados de lo que es una vida digna. También es indigno basar el derecho a la vida, en la calidad de la misma, existiendo aquel derecho con independencia del deterioro físico o psíquico de la persona”.156
3.4.- EUTANASIA COMO HOMICIDIO
Hay quienes se inclinan por considerar que no debe ser penalmente
castigado a quien mata o ayuda a morir (mediante acción u omisión), causando el
mínimo sufrimiento cuando el sujeto pasivo consiente, consintió, o dadas las
actuales circunstancias hubiera consentido a ello, ¿en qué cabe basar este
principio? La respuesta más inmediata que ofrecen quienes consideran válido este
argumento es aquel que deriva del derecho a disponer de nuestra propia vida; de
manera que si tenemos derecho a la vida, hemos de tener derecho a morir, por lo
que condenar a quienes colaboran con la muerte de otro resulta ilógico y hasta
inconstitucional, pues no hacen más que facilitar el ejercicio de un derecho
fundamental. Ahora bien, acabe cuestionarnos: ¿existe tal derecho?
En los apartados 2.5.1 y 2.5.2 del capítulo anterior, respectivamente,
desmembramos los argumentos en favor y en contra respecto a la existencia o
inexistencia de un derecho a morir, por lo que remitimos al lector a los apartados
mencionados. Sin embargo, es de advertir que la respuesta ante el
cuestionamiento anterior es a nuestro juicio; negativa.
Con todo ello, parece claro que, no cabe castigar y tampoco obligar a
soportar tratamientos de sustento vital o terapias en contra del consentimiento del
paciente competente.
Los partidarios de la eutanasia propugnan su legalización para mediante su
control, impedir excesos o abusos. Esta forma de presentar la cuestión presupone
que, en determinadas circunstancias, la práctica de la eutanasia no es un exceso
o un abuso; es decir, se ciega la posibilidad de debatir la naturaleza misma de la
156 Ibidem. Pág. 47.
eutanasia, por que se parte del supuesto de que hay eutanasias abusivas y
eutanasias correctas, lo cual consideramos a todas luces falso. Además, con esta
forma de argumentar se intenta producir la impresión de estar solicitando una
legislación restrictiva, cuando en realidad se solicita una norma permisiva, que es
exactamente lo contrario.
En lo que sigue, comentaremos, en primer lugar, el concepto de suicidio
que se desprende de lo dispuesto por el artículo 143 del CPDF; en segundo lugar,
nos centraremos en el análisis de las conductas de ayuda al suicidio (artículo 142
del CPDF); y en tercer lugar, nos ocuparemos del tipo previsto en el artículo 127
del CPDF, en el que, por vez primera en nuestra legislación, se castigan
expresamente determinados supuestos de eutanasia voluntaria.
3.5.- CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE SUICIDIO
Es de hacer notar que hoy en día se está retornando a las corrientes
ideológicas que defienden la cultura de la muerte y calan hasta lo más hondo de la
civilización, como así lo hicieron desde Manes, filósofo persa, hasta la Edad Media
con la secta de los cátaros o albigenses, los que siendo defensores del suicidio
como forma de autoliberación propugnan que es justificable el homicidio del que
sufre con el fin de acabar con la vida de los enfermos a causa de su estado de
gravedad.
En la mayoría de las legislaciones, es condenado el consentimiento o la
colaboración de modo específico en la muerte de otra persona. Sin embargo, no
condenan el suicidio, debido a lo obsoleto que resultaría pretender sancionar al
suicida que ha logrado su objetivo. Fue hasta la Ilustración, cuando se puso en
tela de juicio la penalidad del suicidio frustrado. Ideas de autores como Voltaire y
Bentham, sobre la importancia del sufrimiento en la consideración del valor de la
vida hicieron pensar lo cruel y absurdo que podía llegar a ser castigar las
tentativas de suicidio. A finales del siglo XVIII las legislaciones de la mayoría de
los países europeos destipificarón el suicidio. Ello no solo impidió levantar las
penas anteriormente mantenidas contra los suicidios frustrados, sino incluso abolir
las penas contra el cadáver del suicida, tales como la confiscación del mismo o la
sepultura ignominiosa.157
No ha sucedido lo mismo respecto a la colaboración en el suicidio de otra
persona, ni con el llamado “homicidio consentido”, entendiéndose por este último;
el no impedir al suicida que se quite la vida y el suicidio asistido entendido como;
el “facilitar a una persona los medios necesarios para que ella misma sea quien
ejecute el acto de quitarse la vida”.158
Durante la Ilustración se comenzó a contemplar la idea que el derecho a la
vida y el valor de la vida humana no eran del todo incompatibles con el derecho a
la disponibilidad de la misma, lo anterior podía justificar la existencia de un
derecho a morir siempre y cuando este tuviera la forma de un “suicidio racional”.159
Lo que en aquel momento, no fue aceptado, y hoy en día sigue siendo tema de
debate en la mayoría de los países, es el derecho a disponer libremente de la vida
humana y este derecho bajo ciertas condiciones implica también un derecho a ser
ayudado a morir.
En el Derecho Penal aplicable en el D.F., el suicidio y la tentativa de suicidio
son conductas punibles, así como también lo son, en principio, las intervenciones
de terceros en dichos comportamientos. Esto es, el concepto penal de suicidio
para nuestra legislación consiste en si es el propio sujeto quien ejecuta
materialmente la propia muerte (artículo 142 del CPDF, párrafo primero), como si
es un tercero quien lleva a cabo dicha ejecución material (artículo 142 del CPDF,
párrafo segundo). En relación inmediata con lo anteriormente dicho, transcribimos
lo que es del tenor siguiente:
157 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 53. 158 Idem. 159 Idem.
“CAPÍTULO IV.- AYUDA O INDUCCIÓN AL SUICIDIO.- ARTÍCULO 142.- Al que ayude a otro para que se prive de la vida, se le impondrá prisión de uno a cinco años, si el suicidio se consuma. Si el agente prestare el auxilio hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la pena aplicable será de cuatro a diez años de prisión. Al que induzca a otro para que se prive de la vida, se le impondrá prisión de tres a ocho años, si el suicidio se consuma. Si el suicidio no se consuma, por causas ajenas a la voluntad del que induce o ayuda, pero sí se causan lesiones, se impondrá las dos terceras partes de la pena anterior, sin que exceda de la pena que corresponda a las lesiones de que se trate. Si no se causan éstas, la pena será de una cuarta parte de las señaladas en este artículo”. En adición a lo anteriormente expuesto, el artículo 143 del CPDF continua
con el tratamiento que el ordenamiento legal penal mexicano le asigna al suicidio.
A pesar de la minoría de edad o de la ausencia de capacidad de determinación del
sujeto pasivo, si bien la pena que impone a quien ayuda o induce al suicidio en
tales circunstancias es la del “homicidio calificado”, si se produce la muerte, o la
de las “lesiones calificadas”, si no llega a producirse la muerte, pero sí un
resultado de lesiones.
En definitiva, a nuestro juicio, el CPDF cuando emplea el término “suicidio”, se
está refiriendo a la “muerte voluntaria de una persona mayor de edad y capaz”,
con independencia de que sea el propio sujeto o un tercero quien ejecute
materialmente la muerte. De esta definición se derivan ya los elementos
fundamentales que integrarían el concepto jurídico-penal del suicidio:
a) muerte de una persona, si bien el Código prevé penas específicas
para el supuesto de que no se produzca este resultado;
b) la capacidad para comprender el alcance de las decisiones y para
comportarse conforme a esa comprensión; y
c) la voluntariedad de la muerte; la muerte ha de ser “querida por el
suicida”, pues este es el elemento por antonomasia del concepto de
suicidio.
Ahora bien, respecto a la regulación penal no nos queda del todo claro cómo
deben ser calificados los supuestos en los que se ayuda o induce a morir a un
menor de edad o a una persona carente de capacidad para determinarse
libremente, si no se produce el resultado de muerte o de lesiones. Por razones de
coherencia normativa con lo dispuesto en el artículo 142 del CPDF, último párrafo
(precepto en el que se prevé una pena atenuada para el supuesto de que no se
produzca resultado de muerte o de lesiones), habrá que entender que tales casos
deberían ser punibles como tentativa de homicidio calificado (artículo 20 del
CPDF), salvo que la ausencia de resultado se debe al desistimiento eficaz del
sujeto activo (artículo 21 del Código Penal).
3.5.1.- CONDUCTAS DE AYUDA E INDUCCIÓN AL SUICIDIO
Las conductas de intervención en el suicidio de otro se encuentran
recogidas dentro del Libro Segundo, Título I (“Delitos contra la vida y la integridad
corporal”), Capítulo IV del CPDF. La nueva regulación contenida en este Capítulo,
cuya rúbrica es “Ayuda e inducción al suicidio”, ha introducido, como vamos a ver,
algunas acertadas precisiones desde el punto de vista de seguridad jurídica. A
continuación, comentaremos, brevemente, en primer lugar, la ayuda simple al
suicidio; en segundo lugar, la inducción al suicidio y; finalmente, la ayuda ejecutiva
al suicidio.
3.5.1.1.- AYUDA SIMPLE AL SUICIDIO
La conducta consiste en cooperar, de alguna manera, en el suicidio de otro.
Estamos, pues, ante una conducta de participación en un hecho atípico elevada a
la categoría de autoría por el ordenamiento penal.
Sujetos activo y pasivo pueden serlo cualquiera, con la salvedad expresada
en el artículo 143 del CPDF.160
Por lo que respecta a las modalidades de la conducta del sujeto activo, en
nuestra opinión, si se admite con carácter genérico la complicidad en el delito por
omisión, lo coherente es aceptar que también la ayuda al suicidio puede
cometerse omisivamente (por ejemplo, cuando el dueño de la pistola permite al
suicida que la coja para llevar a cabo el suicidio). Desde nuestro punto de vista,
que la conducta sea activa u omisiva, no prejuzga nada acerca de su desvalor; en
principio, ambos comportamientos pueden ser valorativamente iguales. La
gravedad de la conducta dependerá del comportamiento realizado (sea activo u
omisivo) y su justificación penal de cuáles sean los intereses que se consideren
prevalentes en el caso concreto.
Se trata de un delito doloso. Por un lado, el CPDF no prevé el castigo de la
forma de comisión imprudente; y por otro lado, estamos ante una forma de
participación, la complicidad, que requiere un dolo específico: que se actúe con el
ánimo de cooperar en el suicidio.
En cuanto al iter criminis, no parecen admisibles las formas imperfectas de
ejecución. En realidad, no parece necesario siquiera plantearse si es admisible o
no la tentativa, dado que el legislador mexicano ha resuelto de forma clara y
precisa los problemas que se plantean en esta materia. Así, el artículo 142 del
CPDF al señalar la pena para estas conductas distingue los siguientes tres
supuestos:
a) Que se produzca la muerte del sujeto pasivo (prisión de uno a cinco
años);
160 “Artículo 143.- Si la persona a quien se induce o ayuda al suicidio fuere menor de edad o no tuviere capacidad de comprender la relevancia de su conducta o determinarse de acuerdo con esa comprensión, se impondrán al homicida o inductor las sanciones señaladas al homicidio calificado o a las lesiones calificadas”.
b) Que no se produzca la muerte, pero sí lesiones (dos terceras partes
de la pena anterior, con el límite de la pena que corresponda a las
lesiones de que se trate); y
c) Que no se produzca resultado alguno (la cuarta parte de la pena de
uno a cinco años).
No obstante, si el resultado de lesiones o la ausencia de resultado es
consecuencia del desistimiento, será aplicable lo dispuesto en el artículo 21 del
CPDF.161
3.5.1.2.- INDUCCIÓN AL SUICIDIO
La conducta típica consiste en inducir o determinar a otro a que se suicide.
En consecuencia, parece razonable entender que la inducción ha de ser directa
(ha de ejercerse directamente sobre el suicida y no a través de un tercero), eficaz
(ha de hacer nacer la resolución suicida antes inexistente) y ha de tratarse de una
conducta de índole moral, siendo indiferente el medio empleado para hacer surgir
la voluntad de morir.
Por lo que se refiere a las modalidades señaladas, dadas las características
de la inducción, no parece posible la forma de comisión omisiva.
Estamos ante un delito doloso. Por un lado, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 22 del CPDF, fracción IV, la inducción ha de ser dolosa: el sujeto activo
ha de determinar dolosamente el sujeto pasivo a quitarse la vida. Por otro lado, el
CPDF no prevé la tipificación expresa de la forma culposa de este delito (artículo
161 “Artículo 21.- (Desistimiento y arrepentimiento). Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se le impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, a no ser que los actos ejecutados constituyan por sí mismos algún delito diferente, en cuyo caso se le impondrá la pena o medida señalada para éste”.
19 del CPDF, en relación con el artículo 76 del mismo ordenamiento) y, en
consecuencia, la imprudencia no es punible.
Por lo que respecta a la pena, el CPDF castiga la inducción al suicidio con
una pena de prisión de tres a ocho años si el suicidio se consuma; de manera que,
esta conducta pasa a ser más grave que la complicidad en el suicidio. En este
punto, el legislador mexicano, al abandonar la equiparación punitiva entre la ayuda
y la inducción al suicidio, sigue la regla general en materia de participación en el
delito (artículo 22 del CPDF, párrafo último, en relación con el artículo 81 del
mismo ordenamiento). En todo caso, por las razones ya comentadas
anteriormente, encontramos razonable la mayor incriminación de la inducción.
3.5.1.3.- AYUDA EJECUTIVA AL SUICIDIO
La conducta consiste en ayudar hasta el punto de ejecutar la muerte. En
este caso, el sujeto activo ya no es un partícipe en el hecho de otro, sino que
estamos ante un comportamiento de autor o de coautor (artículo 22 del CPDF,
fracciones I y II); esto es, ante un homicidio con consentimiento del sujeto pasivo.
Sujetos activo y pasivo del delito pueden serlo cualquiera.
En cuanto a las modalidades de conducta, en coherencia con lo dispuesto
en el artículo 16 del CPDF, es admisible la forma de comisión omisiva: si el sujeto
activo, que tiene posición de garante, no impide el suicidio y el resultado de
muerte es imputable objetivamente a su omisión (se da la equivalencia entre la
acción y la omisión, y el sujeto podría haber evitado el resultado), realizará el tipo
previsto en el artículo 142 del CPDF, párrafo primero, inciso segundo.
Por lo que se refiere a la culpabilidad, dada la ausencia de tipificación
expresa de la forma de comisión culposa, sólo es punible la conducta dolosa.
En lo relativo al iter criminis, también en este caso el legislador ha optado
por dar un tratamiento específico a los supuestos de delito intentado. Así, si se
produce la muerte la pena será prisión de cuatro a diez años; si no se produce la
muerte pero sí lesiones, se impondrán las dos terceras partes de dicha pena; y si
no se produce resultado alguno, la pena será una cuarta parte de la señalada para
el delito consumado.
Por último, en materia de participación, puesto que se trata de una conducta
de autor, rigen las reglas generales de la participación en el delito.
3.6.- CRITERIOS QUE DEBE REUNIR EL ACTO EUTANÁSICO
Debido a la disparidad de criterios referentes sobre lo que constituye un
acto eutanásico se ha llegado a afirmar que el debate en torno a la misma se debe
a no aclarar el hecho del que el mismo se desprende, dicho de otro modo, no se
ha logrado precisar si el mismo versa sobre la muerte, si se discute acerca de la
salud y/o de la medicina, del bien de las personas y de la sociedad, de la libertad y
de la autonomía de la voluntad, o bien, de todo ello mezclado, o solo algunos de
ellos. Tan es así que hay quienes entienden que un acto eutanásico puede
consistir en mitigar el sufrimiento del paciente mediante la aplicación de calmantes
que no inciden en la duración de la vida de una persona, o cualquier acto que
consista en hacer más tolerable el trance hacia la muerte.
En virtud de tal disparidad de criterios, a continuación expondremos los
distintos requisitos que se suelen exigir para que el acto producido sea
considerado como una acción eutanásica.
Las conductas de inducción son incompatibles con la descripción típica, ya
que se requiere una “petición libre” del sujeto pasivo; ha de ser de él de quien
parta la solicitud. Si dicha petición ha surgido como consecuencia de una previa
inducción, la conducta del inductor será punible con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 142 del CPDF.
Es necesaria la conexión causal entre la conducta del sujeto activo y la del
pasivo: el primero ha de actuar ante, y como consecuencia de, la petición del
segundo.
Además, no es suficiente el mero consentimiento; sino que se requiere una
petición previa del sujeto pasivo, misma que ha de ser:
a) “expresa”, ya sea oral o escrita, lo que excluye la meramente tácita;
b) “libre”, no inducida y carente de vicios;
c) “reiterada”, esto es, no es suficiente una única petición, sino que ésta
ha de formularse en repetidas ocasiones, aunque no se precisa
cuántas, a fin de que exista una mayor seguridad respecto a la
seriedad de la misma y se dé opción a que el sujeto pueda cambiar
de opinión; es decir, esta petición tiene el carácter de revocable.
d) “seria”, esto es, meditada y responsable (basada en una información
real, actual y completa acerca de su situación y de las consecuencias
de su decisión); y,
e) “inequívoca”, es decir, sin ambigüedades, clara e indubitable.
El tipo exige también que medien razones humanitarias para poder actuar en
consideración a la situación en que se encuentra el sujeto pasivo (enfermo
incurable en fase terminal), esto es, por razones de piedad y para proteger su
dignidad. A diferencia de lo que sucede con las conductas realizadas por el
personal de salud y suscritas y realizadas por el solicitante o representante para
los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la LVADF, las
cuales no integran los elementos del cuerpo del delito de homicidio.162
El sujeto pasivo ha de padecer una “enfermedad incurable en fase terminal”,
esto es, ha de tratarse de una enfermedad que, de acuerdo con el conocimiento
médico-científico actual, no tenga posibilidades de curación y se encuentre ya en
una fase previa a la muerte que no exceda aproximadamente de seis meses.
En términos generales la solicitud debe ser una petición expresa, voluntaria,
explícita y repetida, la cual no siempre es posible obtener, dadas las
circunstancias y condiciones en que muchos pacientes se encuentran. En otras
palabras, el paciente no siempre está capacitado para tomar este tipo de
decisiones, de manera que en estos casos la familia y el médico son quienes
asumen el término de la vida del propio paciente, sin la solicitud expresa del
mismo.
En definitiva, del contenido del artículo 127 del CPDF, se castigan supuestos
de eutanasia voluntaria, tanto activa como pasiva, directa o indirecta; pero se trata
de una regulación muy restringida, dados los requisitos tan estrictos que se exigen
para su aplicación. De manera que, quedan fuera del mismo precepto y serán
punibles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 142 del CPDF otros supuestos de
eutanasia voluntaria, como pueden ser aquellos en los que no está claro si cabe o
no hablar de “enfermedad” (por ejemplo, cuando se trata de personas
discapacitadas como pueden ser los tetrapléjicos); casos en los que la persona
padece graves sufrimientos permanentes y difíciles de soportar, pero que no
tienen una base patológica; e, incluso, supuestos en los que la persona sufre una
enfermedad incurable (por ejemplo, la enfermedad de Alzheimer), pero no se
encuentra en fase terminal.
162 Artículo 127 del CPDF.
En nuestra opinión, aunque la Constitución no reconoce de manera tan amplia
y precisa, (como lo hacen otras Constituciones, tales como la Alemana y la
Española), los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la
libertad ideológica, a la dignidad humana y sobre todo el derecho a la vida. A lo
anterior se ha de añadir, que México ha suscrito y ratificado la Declaración
Universal de Derechos Humanos, por lo que se obliga a proteger la libertad del
individuo;163 el libre desarrollo de la personalidad de sus ciudadanos164 y la libertad
ideológica.165 Asimismo, las reformas y los Tratados Internacionales suscritos y
ratificados por México, (los cuales son Ley Suprema de acuerdo con el artículo
133 de la Constitución) permiten sostener que en este país están vigentes los
derechos a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad ideológica
y a la dignidad humana, como una manifestación del Estado social y democrático
de Derecho.
En coherencia con lo hasta aquí expuesto, desde nuestro punto de vista, los
supuestos de eutanasia previstos en el artículo 127 del CPDF, y la eutanasia
voluntaria en general, plantean un conflicto entre los intereses de un mismo
individuo, en circunstancias tales que la salvaguarda de ciertos intereses depende
del sacrificio de otros. Estos bienes o intereses en conflicto son, por un lado, la
vida y por el otro, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la
libertad ideológica.
Consideramos que la solución de este conflicto sólo puede llevarse a cabo, a
través de una ponderación de todos los intereses en juego, conforme con la
protección que la Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por México
dispensan a los mismos, a fin de valorar cuál o cuáles de ellos han de prevalecer.
Y tal ponderación de los intereses en juego lleva a afirmar, que la prevalencia del
segundo bloque de intereses y, en consecuencia, la justificación de la conducta,
versa sobre el estado de necesidad justificante.
163 Artículos 3º y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, respectivamente. 164 Artículo 22, fracción I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 165 Artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
A la luz de una interpretación “de lege data” se permite dar una salida legal a
los supuestos de eutanasia voluntaria; sin embargo, “de lege ferenda” parece
imprescindible que se establezca una previsión expresa que resuelva la
problemática de la eutanasia en coherencia con los derechos fundamentales del
individuo reconocidos en la Constitución y en los Tratados internacionales
suscritos por México.
3.7.- EL CASTIGO DE ALGUNOS SUPUESTOS DE EUTANASIA
El artículo 127 del CPDF prevé, por vez primera, una regulación expresa de
supuestos de eutanasia a los que el legislador otorga un tratamiento penal
privilegiado. Por otro lado, no se incluyen en el texto de este precepto las
conductas de mera ayuda; en consecuencia, por razones de coherencia punitiva y
valorativa, la interpretación que parece más razonable es que tal conducta es
impune: dado que la ayuda simple al suicidio es una conducta menos grave que la
ayuda ejecutiva al suicidio, no tiene sentido que se privilegie la ayuda ejecutiva en
las circunstancias descritas en el artículo 127 del CPDF, sin embargo, tales
circunstancias no tienen eficacia alguna respecto de conductas de mera ayuda
(que se castigarían conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del CPDF, párrafo
primero).
3.8.- SITUACIÓN LEGAL DE LA EUTANASIA
Bajo el mismo tenor de ideas, hemos considerado apropiado dentro de este
capítulo hacer una breve referencia a la legislación Holandesa, misma que en los
últimos años se ha inclinado por establecer las consecuencias y alcances jurídicos
sobre ciertas conductas no reguladas en otras legislaciones, tales como; la
terminación de la vida a petición propia y auxilio al suicidio.
Al respecto, nos enfocaremos en la ley holandesa, denominada;
“Verificación de la terminación de la vida a petición de la persona y del auxilio al
suicidio”, misma que ante su promulgación miles de personas convocadas
principalmente por partidos cristianos e iglesias del país, protestaban contra lo que
consideran una aberración ética y moral que viola el sagrado derecho a la vida.
En la Cámara Baja Holandesa se aprobó un proyecto de ley dirigido a
legalizar la eutanasia. En este país la eutanasia no era legal, pero tampoco era
perseguida, rara vez se acusaba al médico que la practicara, por lo que a lo largo
de varios años su regulación legal evolucionó debido a ciertos precedentes que
han sentado jurisprudencia en tal ordenamiento jurídico. Con la creación de la ley
para la “Verificación de la terminación de la vida a petición de la persona y del
auxilio al suicidio”, el Gobierno Holandés busca formalizar esta práctica llevando a
los médicos a reportar con más frecuencia los casos de eutanasia.
La relevancia de citar está legislación se debe a que Holanda es el único
país en el mundo en donde la profesión médica y las cortes que la rigen han
reconocido abiertamente el deseo generalizado de la disponibilidad de la
eutanasia, y por medio de la jurisprudencia han desarrollado lineamientos
aceptados para que ésta se practique.166
En su momento el parlamentario Boris Dittrich, importante defensor de la
mencionada ley, afirmó que;
“Somos el único país en el mundo con una ley de eutanasia, aunque Bélgica y otros países también están tomando medidas en este sentido. En realidad pensamos que es una decisión fundamental para una persona, en el caso que su calidad de vida se haya tornado insoportable, la de poder decidir el momento en que quiere morir. Por supuesto que esto deberá conversarlo con sus familiares y con su médico, pero pensamos que es una manera muy humana de morir(…)”.167
166 Davies, Jean. “Un argumento en pro de la eutanasia voluntaria”. En Keown, John (comp.) Op. Cit. Pág.132. 167 Idem.
La mencionada ley para su aprobación contó con los votos de todos los
partidos que en ese entonces integraban la coalición del Gobierno Holandés que
lideraba el laborista Wim Kok. Los 40 votos en contra provenían principalmente de
las filas de los partidos cristianos.168
Entrando de lleno en el estudio del tema, en Holanda por eutanasia se
entiende; “la acción deliberada para terminar con la vida de una persona, realizada
por otra persona distinta, a petición de la primera”.169
La cuestión de la despenalización limitada de la eutanasia y del modo en
que debe hacerse viene debatiéndose en este país dentro de los ámbitos político y
social desde hace casi más de treinta años. Al haberse recogido una eximente
especial en el Código Penal Holandés, el médico que termina con la vida del
paciente a petición del mismo o colabora con su suicidio, queda exento de
responsabilidad penal, siempre que haya cumplido con los requisitos legales que
la misma ley exige; (i) debida diligencia y, (ii) notificar la muerte no natural a la
Comisión Regional de Verificación de Eutanasia.
Al adoptar una actitud abierta y uniforme respecto a la verificación de la
terminación de la vida del paciente por el médico, se persigue rodear a esta
práctica de cuidados máximos.
El dolor, el desahucio y el deseo de una muerte digna son los motivos
principales por los que se pide la eutanasia. En Holanda y en muchos otros
países, los médicos cada vez más se enfrentan a tomar decisiones que giran en
torno al final de la vida, lo anterior forma parte del ámbito propio de actuación del
médico que desiste de la aplicación de un tratamiento, dejando que la naturaleza
siga su curso natural. Lo mismo cabe decir de la aplicación de medios para aliviar
168 Idem. 169 Es evidente que ésta es una definición más estrecha, en el sentido que se limita a la eutanasia activa y a los casos en los que existe una solicitud por parte del paciente. Keown, John. “La eutanasia en Holanda”. En Keown, John (comp.) Op. Cit. Pág. 349.
el dolor con la posible consecuencia que sobreviene a la muerte. La solicitud de
eutanasia en Holanda no viene motivada por lo que pueda costar un tratamiento,
debido a que en el sistema holandés de seguridad social, todo el mundo tiene
asistencia médica cubierta. No obstante, incluso con los mejores cuidados
paliativos no siempre se puede evitar que algunos pacientes terminales sufran de
forma tan insoportable que soliciten al médico la terminación de su vida. En estos
casos, la eutanasia como forma de terminación de la vida del paciente puede
representar un final digno para unos buenos cuidados paliativos.
Los cuidados paliativos pueden ser de distintos tipos. Los pacientes con
enfermedades incurables reciben en primera instancia asistencia a domicilio. Entre
las personas encargadas de cuidar al paciente se encuentran el médico de
cabecera, las enfermeras y los asistentes sociales que ayudan a la familia. Los
pacientes que no pueden recibir asistencia en su propio domicilio son ingresados
en un centro especializado, tradicionalmente en la comunidad holandesa el
paciente es ingresado primero en un hospital, luego en un centro asistencial y más
tarde, en su caso, en una residencia de ancianos. Los hospitales holandeses
disponen desde hace tiempo de unidades de cuidados paliativos. Además, existen
muchas residencias con unidades especiales para pacientes terminales. Son más
recientes los hospicios y hogares para enfermos incurables que no pueden morir
en casa.170
La ley Holandesa de “Verificación de la terminación de la vida la petición de
a persona y del auxilio al suicidio”, establece en su artículo 2°, los requisitos que
debe cumplir el médico cuando un paciente le solicite que le practique la
eutanasia, los mencionados requisitos de diligencia son los siguientes;
(i) Pleno convencimiento de que la solicitud del paciente es
voluntaria y ha sido bien pensada;
170 Cfr. Idem.
(ii) Que el sufrimiento del paciente sea insoportable y sin
expectativas de mejora;
(iii) Haber informado al paciente sobre la situación en que se
encuentra y sus perspectivas futuras;
(iv) Llegar al convencimiento junto con el paciente que en la
situación en que se encuentra no existe otra solución
razonable; y;
(v) Consultar, al menos, con otro médico independiente, quien
también haya visto al paciente y haya emitido un dictamen
sobre los requisitos mencionados en los anteriores puntos;
(vi) Terminar con la vida del paciente o haber ayudado a su
suicidio, con la máxima diligencia médica.171
Desde el 1° de noviembre de 1998, las comisiones regionales holandesas,
verifican que la actuación de los médicos se ajuste a estos criterios.
Otro principio básico importante de la jurisprudencia holandesa es la
relación de confianza ente el médico que practica la eutanasia con el paciente que
la solicita, de manera que el médico ha de conocer al paciente lo suficientemente
bien como para poder juzgar si la petición de eutanasia es producto de su libre
voluntad, si ha sido bien pensada y si el paciente sufre de forma insoportable y sin
perspectivas de mejora, incluso en la práctica médica holandesa se ha
demostrado que muchos pacientes se sienten más tranquilos sabiendo que su
médico está dispuesto a practicar la eutanasia, incluso algunos de ellos acaban
muriendo sin haber hecho uso de esta posibilidad.
171 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 99.
Respecto a la responsabilidad del médico en la legislación holandesa, es
interesante hacer notar que la eutanasia o terminación de la vida a petición propia
y ayuda al suicidio, sigue siendo un hecho punible, salvo que exista notificación
por parte del médico que la haya practicado y que se cumplan con los requisitos
de diligencia que la ley exige.
En el Código Penal Holandés se ha incluido una excluyente especial, de la
que se desprende que la actuación del médico consistente en terminar con la vida
del paciente, es objeto de verificación por una Comisión de Verificación (nombrada
por los ministros de Justicia y de Salud Pública, Bienestar y Deportes). La
mencionada verificación versa sobre la actuación del médico y en el proceso de la
toma de decisión, sin embargo, es de hacer notar que no se penaliza la actuación
del médico que ha notificado el acto de terminación de la vida del paciente,
cuando la Comisión de Verificación, después de examinar el expediente, ha
llegado al convencimiento de que el médico ha obrado con la debida diligencia. En
ese caso, ya no se informa al Ministerio Fiscal, por el contrario si existen indicios
sobre una actuación negligente por parte del médico por no haber observado los
requisitos de la debida diligencia, el caso se pondrá en conocimiento del Ministerio
Fiscal y de la Inspección de Sanidad, quienes examinarán si el médico ha de ser
perseguido judicialmente.
Con la despenalización de la eutanasia en la legislación holandesa se
pretende que el médico que ha adoptado la decisión y que ha actuado con la
debida diligencia descrita anteriormente, deje de sentirse culpable y pueda
manifestar su opinión de modo abierto y franco. La consulta que precede y el
modo de verificar contribuyen a garantizar la protección del paciente que sufre de
forma insoportable y sin perspectivas de mejora, que ha solicitado de forma
voluntaria la terminación de su vida.
Sin embargo, los médicos holandeses pueden negarse a practicar la
eutanasia, de manera que ni el médico, ni el enfermero, pueden ser condenados
por no haber accedido a una solicitud de eutanasia. La posibilidad de rechazar la
solicitud de eutanasia o ayuda al suicidio, garantiza que la actuación del médico
sea conforme a su propia ética. Con lo anterior, se subraya que la ley holandesa
no parte de la existencia de un derecho del paciente a la eutanasia, ni la
obligación del médico a practicarla. Por lo que al médico se refiere, es de hacer
notar que la tarea primordial de este es velar por la vida del paciente, pero la
eutanasia no forma parte del deber de cuidado médico, sin embargo su deber sí
incluye asistencia para tener un final digno de la vida de sus pacientes, por lo que
el deber de cuidado médico implica también que el médico no aplique un
tratamiento que sea inútil y si cierto tratamiento ya no ofrece resultados, será el
médico el responsable de aliviar el sufrimiento.
Las investigaciones llevadas a cabo por organismos independientes entre
los años de 1991 y 1996172 (a petición del gobierno holandés), sobre la situación
en que se encontraba la eutanasia, pusieron de manifiesto que las prácticas
destinadas a la terminación de la vida por un médico no se efectuaban de forma
arbitraria, sino que, al adoptarse una actitud abierta, cada vez se actuaba con más
cuidado. Los resultados de los informes anuales de 1998, 1999 y 2000 de las
Comisiones Regionales de Verificación, indican que ha aumentado el número de
notificaciones por parte de los médicos. Hasta ahora, Holanda es el único país en
que se ha llevado a cabo este tipo de investigaciones. En el 2001 se inició una
investigación en la que se evaluaron, entre otras cosas, el funcionamiento y el
método de trabajo de las Comisiones Regionales de Verificación.
La práctica holandesa ha demostrado que la eutanasia se aplica
principalmente a personas con cánceres terminales en un 90%. Por lo general, las 172 Los resultados de la investigación de 1996 han sido obtenidos a partir de entrevistas y encuestas anónimas llevadas a cabo entre médicos holandeses. No existen indicios de que hayan aumentado las prácticas tendientes a la terminación de la vida en grupos vulnerables de pacientes o en pacientes con enfermedades menos graves. Incluso han disminuido los casos de terminación de la vida por el médico sin solicitud (1990-1995). Tampoco ha aumentado la eutanasia de forma desmesurada en el periodo comprendido entre 1990 y 1995. No obstante, sí se ha triplicado el número de notificaciones de eutanasia y ayuda al suicidio. Por lo que al procedimiento de notificación se refiere, los médicos consultan cada vez más con otros colegas y dejan constancia escrita de sus decisiones. En Internet, http://www.minbuza.nl/default.asp?CMS_ITEM=MBZ257718
solicitudes de eutanasia de menores de edad son presentadas por menores
gravemente enfermos que sufren de cáncer. En estos casos sumamente
extremos, son los padres o tutores quienes deben estar de acuerdo con la
solicitud. En la práctica existe un amplio diálogo entre el médico, el paciente y los
padres o el tutor, en su caso. Casi nunca, la mayoría de las veces se logra el
consenso entre las partes.173
La ley holandesa en el ámbito internacional, ha tomado gran relevancia,
pero sólo como parámetro en relación con otras legislaciones que pretenden
regular la forma de morir, aunque no del mismo modo, sin embargo, no es posible
que una persona acuda a Holanda con la finalidad que se le aplique la eutanasia,
ya que es imprescindible la existencia de una relación de confianza entre el
médico y el paciente. El procedimiento para la notificación y la verificación de cada
caso de eutanasia exige que el paciente haya solicitado la eutanasia de forma
voluntaria y bien pensada y que su sufrimiento sea insoportable y sin perspectivas
de mejora, por lo que para poder evaluar estos aspectos, el médico debe conocer
bien al paciente, en otras palabras, el paciente ha de estar durante cierto tiempo
bajo tratamiento del médico que ha de realizarla.
El Gobierno Holandés estima que la ley en comento no está en pugna con
la obligación internacional de proteger el derecho a la vida, sino por el contrario,
está encuentra su fundamento en las disposiciones que velan por el respeto a la
vida..174 La legislación holandesa considera que estas disposiciones no pretenden
alargar el sufrimiento insoportable y sin perspectivas de mejora, sino que más bien
lo que hacen es proteger a la persona de las posibles violaciones al derecho a la
vida, conservando en todo tiempo la dignidad del paciente. Según la interpretación
corriente de la disposición citada, dentro del ordenamiento jurídico holandés se
considera que; los Estados contratantes tienen un amplio margen de libertad para
regular la protección de la vida en sus respectivos sistemas jurídicos, por otra
173 Idem. 174 Obligación recogida por los artículos 6° del Pacto de las Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos y 2° del Convenio Europeo de Derechos Humanos, respectivamente.
parte, de las Convenciones Internacionales no se desprende una prohibición
general a la eutanasia y ayuda al suicidio, sino más bien se exige “el respeto a la
vida”, este es el punto de partida de la Ley de Eutanasia Holandesa, con lo que se
afirma que con la práctica de la eutanasia a petición voluntaria del paciente no se
está privando deliberadamente a una persona de su vida.
El artículo 2° del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone lo que
es del tenor siguiente:
“Artículo 2°.- El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece la pena de muerte. La muerte no se considerará infringida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: (a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; (b) para detener a una persona conforme a derecho(…)”.
Con lo anterior se justifica por parte del Gobierno Holandés la Ley de
Eutanasia, por considerar que no se opone a los Convenios Internacionales, ni a
los Derechos Humanos fundamentales allí recogidos, argumentando que tal
Gobierno es el primero en garantizar estos derechos, sin llegar al extremo de
impedir a las personas que decidan si su vida es digna o no.
Con lo hasta aquí dicho, es de hacer notar, sin afán de crítica, que los
holandeses están muy orgullosos de su libertad personal y tienen como principio
afrontar los dilemas de la vida con honestidad y realismo. Lo anterior se respalda
con una encuesta realizada en 1998 por la Universidad de Erasmo de Rotterdam,
por la que se concluye que siete millones de holandeses, de una población total de
15 millones, encuentra que las personas deben decidir por sí mismas si optan o no
por la muerte voluntaria, incluso la mayoría de los católicos comparte este
sentimiento. Consideran que es preferible a la hipocresía que reina sobre la
materia en numerosos países, en donde la eutanasia pasiva y activa se practican
con regularidad, pero en clandestinidad para eludir las leyes que la penalizan o
evitar el desprestigio y persecución social a la que son sometidos los médicos que
deciden ayudar a morir dignamente a sus pacientes, por lo que de cierta manera
consideran que tarde o temprano todos los países se verán obligados a enfrentar y
regular el tema.175
Independientemente de los argumentos ofrecidos por el Gobierno
Holandés, lo cierto es que con la ley de “Verificación de la terminación de la vida a
petición de la persona y del auxilio al suicidio”, se ha roto una frontera psicológica
importante, sobre todo, se ha dado el paso que posibilita la discusión en muchos
países sobre un tema tan vital como es la relación entre la vida y la muerte en los
enfermos terminales, lo que para muchos significa un avance para la dignidad
humana al permitir el tránsito a la muerte respetando la voluntad del paciente que
sufre sin remedio, mientras que para otros, significa una gran preocupación por
legalizar este tipo de prácticas que han llegado a admitir excepciones justificadas
en la falta de ganas de vivir.
3.9.- ORTOTANASIA
La ortotanasia es un vocablo derivado del griego “ortos”, que significa recto,
justo, vocablo que dentro de sus acepciones observa el derecho que conforme a la
razón designa la actuación correcta ante la muerte por parte de quienes atienden
al que sufre una enfermedad incurable o en fase terminal.
El término objeto de estudio del presente apartado, se refiere al valor
sagrado de la vida humana y la dignidad de la persona frente a la muerte, a que se
respeten los Derechos Humanos de las personas moribundas, se proteja la
voluntad del enfermo y su derecho a la objeción de conciencia, la obligación del
médico y su deber de preservar la vida y hace referencia al “privilegio terapéutico”.
175 Keown, John. “La eutanasia en Holanda”. En Keown, John (comp.) Op. Cit. Pág. 349.
La tesis de la ortotanasia, ha sido creada con la finalidad primordial de
evitar la eutanasia u homicidio terapéutico, así como la distanasia u obstinación
terapéutica.
Bajo el mismo tenor de ideas, el sentido del dolor que experimenta el
mundo actual, nos lleva a la eutanasia, a la búsqueda de la muerte cuando la vida
se hace insoportable por el sufrimiento, y se piensa que no vale la pena vivir. Esto
explica en buena parte la idea del suicidio, eliminar el sufrimiento aniquilando la
voluntad de ser, mediante la praxis meditativa se hace desaparecer a la
conciencia y con ella su sufrimiento, logrando lo contrario de lo que pretendemos
ser como personas humanas.
Por extensión, la ortotanasia ha sido entendida como el derecho del
paciente a morir dignamente, sin el empleo de medios desproporcionados y
extraordinarios para el mantenimiento de la vida. En este sentido se deberá
procurar que ante enfermedades incurables y terminales se actúe con tratamientos
paliativos para evitar sufrimientos, recurriendo a medidas razonables hasta que la
muerte llegue.
En términos generales, la ortotanasia se basa en el derecho al tratamiento
vital por privilegio terapéutico,176 según el principio de justicia, sentido ético básico
según el cual todo ser humano debe ser respetado, su dignidad protegida y
amparada por la ley. Su ámbito de protección alcanza sin restricción o distinción
alguna a enfermos graves o terminales.
Hasta aquí lo dicho, es de hacer notar que la ortotanasia no se limita única
y exclusivamente a evitar protocolos clínico-quirúrgicos en situaciones lamentables
para el enfermo, prolongar su existencia cuando existe una declaración de
voluntades anticipadas del enfermo y la condición de muerte clínica, sino que más
176 El privilegio terapéutico es aquel que consiste en hacer todo lo humanamente posible por preservar la vida de los enfermos sin necesidad de consentimiento informado y de obligado cumplimiento.
bien se basa en el derecho a un tratamiento vital por privilegio terapéutico. Por
tanto, su ámbito de protección alcanza sin restricción o distinción alguna a los
enfermos graves o terminales, por consiguiente, es obligación de los profesionales
de la salud respetar en todo caso el derecho a la vida de los moribundos.
En las sociedades modernas, la decisión libre y voluntaria de seguir con
vida, ha sido entendida como un derecho del paciente y de la familia, y más aún
cuando estamos obligados por la ley y en conciencia a respetar el derecho a la
vida de la persona moribunda hasta que llegue el trance de su muerte.
La solución se traduce en brindar los cuidados paliativos adecuados a quien
pronto va a morir, procurando tanto los sufrimientos físicos, psíquicos, sociales,
como espirituales, en favor de una asistencia médica más humana para el
enfermo.
En relación con lo anteriormente dicho, ciertos métodos de acortamiento de
la vida, presuponen el deseo de cualquier ser humano de ser tratados eficazmente
ante el dolor, el sufrimiento y la agonía, tener la ayuda necesaria y no ser
abandonados por el médico y el equipo médico tratante cuando la enfermedad sea
incurable, ser informados adecuadamente sobre la enfermedad, el pronóstico y los
tratamientos que dispone la medicina, que nos expliquen los datos en un lenguaje
comprensible y participar en las decisiones sobre lo que se va a hacer, que nos
traten con dignidad y nos permitan ejercer nuestros derechos.
Hay situaciones muy concretas y excepcionales en las que el médico debe
proceder sin necesidad de consentimiento informado, tal es el caso de urgencia
vital, cuando la no intervención representa un riesgo para el enfermo.
La situación conocida como privilegio terapéutico es la excepción que
confirma la regla médica, y consiste en hacer todo lo humanamente posible por
preservar la vida de los enfermos sin necesidad de consentimiento informado, es
de obligado cumplimiento, y no se puede consentir si se justifica lo contrario,
porque si no se infringiría el principio de justicia, de necesidad recurrente y socorro
debido.177
Cualesquiera que sean los motivos o los medios, la eutanasia consiste en
poner fin a la vida de las personas disminuidas, enfermas o moribundas. Es
moralmente inaceptable. El tratamiento vital para aliviar los sufrimientos del
moribundo, puede ser conforme a la dignidad humana. Los cuidados paliativos del
paciente pueden constituir una forma privilegiada de caridad desinteresada. Por
este motivo, hay que alentarla.
Aquellas personas que tienen una vida disminuida o debilitada reclaman un
respeto especial. Los enfermos y minusválidos han de recibir ayuda para llevar
una vida tan normal como sea posible.
3.10.- DISTANASIA U OBSTINACIÓN TERAPÉUTICA
El vocablo distanasia, proviene del griego “dis”, entendido como mal o algo
mal hecho. En un sentido estrictamente etimológico se define contrario a la
eutanasia, y consiste en retrasar el advenimiento de la muerte todo lo posible, por
todos los medios, proporcionados o no, aunque no haya esperanza alguna de
curación y eso signifique inflingir en el moribundo sufrimientos añadidos a los que
ya padece, y que obviamente no lograrán esquivar la muerte inevitable, sino sólo
aplazarla unas horas o unos días en condiciones lamentables para el enfermo. Por
lo tanto distanasia, significa prolongamiento exagerado de la agonía, sufrimiento y
muerte de un paciente.178 El término también es utilizado como sinónimo de
tratamiento inútil, cuya consecuencia es una muerte médica lenta y prolongada,
con mucha frecuencia acompañada de sufrimiento.
177 Cfr. Astudillo, Wilson. L. et al. “Cuidados del enfermo en el final de la vida y atención a su familia”. 5ª edición. Pamplona. España. EUNSA. 2008. Pág. 688. 178 Ibidem. Pág. 302.
La distanasia también es comúnmente conocida como “ensañamiento” y
“encarnizamiento terapéutico”,179 entre otras acepciones, aunque sería más
preciso denominarla “obstinación terapéutica”.180 En esta conducta no se prolonga
propiamente la vida, pero sí el proceso de morir. En el mundo europeo se habla de
obstinación terapéutica (L’ acharnement thérapeutique), en los Estados Unidos de
América de futilidad médica (medical futility), tratamiento fútil (futile treatment) o,
simplemente, futilidad.
La obstinación terapéutica, consiste en la aplicación de intervenciones
quirúrgicas y/o medidas de resucitación u otros procedimientos no habituales a
enfermos terminales cuyo fallecimiento inminente se retarda por todos los medios.
Y no es esta la cuestión de la que se trata mientras existan constantes vitales con
expectativa de vida, a cuyos enfermos se les tiene que socorrer debidamente,
porque la obligación del profesional de la salud es preservar su vida, respetando el
privilegio terapéutico en situaciones de urgencia vital.
El término “encarnizamiento terapéutico” se encuentra dentro de un
contexto ajeno en el que se ubican los médicos que practican la eutanasia u
homicidio terapéutico, porque no pueden acabar con la vida de sus pacientes, ni
aun cuando ellos o sus familiares lo solicitaren.
Por lo hasta aquí dicho, en el presente capítulo consideramos importante
distinguir los problemas sobre los que recae el debate en torno a los distintos tipos
de muerte, así como la diferencia entre los mismos.
179 Ibidem. Pág. 685. 180 Término introducido en el lenguaje médico al comienzo de los años 50’s por el francés Jean-Robert Debray, como “(…)el comportamiento médico que consiste en utilizar procesos terapéuticos cuyo efecto es más nocivo que los efectos del mal que se debe curar, o inútil, porque la cura es imposible y el beneficio esperado es menor que los inconvenientes previsibles”.
3.11.- DIFERENCIAS ENTRE EUTANASIA, ORTOTANASIA Y DISTANASIA
Mucho se ha hablado y escrito acerca de la eutanasia, ¿pero qué es la
distanasia? La distinción y precisión conceptual, sin duda alguna nos ayudarán a
deshacer malentendidos en que han incurrido muchos profesionales de la salud
cuando no se aplica o interrumpe un determinado procedimiento terapéutico frente
a la muerte inminente e inevitable.
Dicho en otros términos, el tema se ha planteado bajo los siguientes
cuestionamientos; ¿hasta cuándo se debe prolongar el proceso de morir cuando
no hay más esperanza de vida ni de que la persona vuelva a gozar de salud, y
todo esfuerzo terapéutico en verdad solo retarda lo inevitable, y prolonga la agonía
y el sufrimiento humano? ¿A quiénes les interesa mantener a la persona “muerta
en vida”?
Consideramos como imprescindible tener claridad conceptual en este polémico
campo de expresiones de sentidos múltiples. Al respecto, hay dos extremos y
entre estos, se encuentra la ortotanasia.
• La eutanasia (abreviación de la vida)
• La distanasia (prolongamiento de la agonía y del sufrimiento de la
muerte y postergación de su llegada)
Entre los dos extremos de los conceptos anteriormente expuestos, se
encuentra aquel que honra a la dignidad humana y preserva la vida; la ortotanasia,
esto es; muerte a su tiempo.
La ortotanasia, a diferencia de la eutanasia, es sensible al proceso de
humanización de la muerte, al alivio de los dolores y no incurre en alargamientos
abusivos con la aplicación de medios desproporcionados que solamente producen
sufrimientos adicionales. La ortotanasia se distingue de la eutanasia en que la
primera nunca pretende deliberadamente el adelanto de la muerte del paciente.
Bajo esta óptica, consideramos que lo que se pone en juego es la dignidad
humana, lo que ha llevado a los países más avanzados tecnológicamente a
reflexionar sobre los límites de las intervenciones en salud en la fase final de la
vida de sus ciudadanos. En la lucha por la vida, en circunstancias de muerte
inminente e inevitable, la utilización de todo el arsenal tecnológico disponible, se
traduce en obstinación terapéutica, lo que nos lleva a plantear diversos
cuestionamientos, mismos que hemos pretendido dejar resueltos a lo largo del
presente trabajo; ¿estamos ampliando la vida o simplemente evitando la muerte?,
la vida humana, independientemente de su calidad ¿debe ser preservada?, ¿hasta
qué punto es lícito sedar a la persona utilizando medicación que alivia el dolor y
abrevia la vida de la persona?, ¿hay que mantener a los pacientes en estado
vegetativo persistente?, ¿es posible mantener la vida en estas circunstancias?,
¿deben ser vividas? y si no, ¿por qué? En definitiva, estos son algunos de los
dilemas que es necesario enfrentar y que han llamado la atención no sólo de
aquellos que se desenvuelven en el área de la salud, filósofos, legisladores y
juristas, sino del público en general.
En conclusión, inevitablemente cada vida humana llega a su final, por lo que se
hace necesario garantizar que transcurra de una forma digna y lo menos dolorosa
posible, porque su cuidado merece tanta prioridad como todas las otras etapas de
la vida humana.
CAPÍTULO IV.- PRECEDENTES LEGISLATIVOS DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS
El presente capítulo tiene por objeto exponer algunos de los ordenamientos
de carácter internacional más ejemplificativos en materia de voluntades
anticipadas, lo anterior con la finalidad de obtener una visión amplia y comparada
de los alcances de tales ordenamientos en relación directa con la creación y
entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento y lineamientos.
En primer lugar, haremos referencia al debate jurídico que se ha suscitado
en la legislación de los Estados Unidos de América en torno a la disponibilidad de
la vida, por lo que citaremos una serie de casos relativos a enfermos, en los que
ellos mismos o bien sus familiares, han solicitado la interrupción de ciertos
tratamientos o la utilización de otros medios para poner fin a sus vidas.181
Posteriormente, y siguiendo con el análisis de la legislación estadounidense,
analizaremos ciertas figuras que se han ofrecido para regular esta situación.
4.1.- REGULACIÓN DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN OTRAS LEGISLACIONES
4.1.1.- ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
En los Estados Unidos de América, el debate jurídico en relación con el
derecho que les asiste a los individuos para poner fin a su vida no difiere en gran
medida del que ha tenido lugar en el resto del mundo occidental. No obstante,
presenta algunas importantes peculiaridades debidas en parte a las profundas 181 Sobre este punto consideramos preciso recordar que el derecho anglosajón se caracteriza por ser un derecho basado más en la jurisprudencia que en las leyes. Tal sistema se basa sobre todo, en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o algunos de los tribunales superiores y en la interpretación que estas sentencias le dan a las leyes. De manera que para llegar a ciertas soluciones jurídicas es preciso atender a cada caso en concreto, y tales soluciones servirán para atender a futuros casos de naturaleza similar. Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Págs. 52 y 53.
raíces que el sentimiento religioso tiene en la sociedad americana y, por otra
parte, a la complejidad de su sistema jurídico procesal y constitucional.
En concreto, el debate jurídico se desencadena principalmente a raíz de
una serie de casos relativos a enfermos terminales que ameritan ser mencionados
en el presente trabajo. En unos casos se trataba de pacientes dependientes de
ciertos tratamientos que solicitaban ellos mismos o sus familiares que les
permitiese a sus médicos interrumpir el tratamiento o, incluso, que se les
proporcionase medicación o algún otro medio para poner fin a sus vidas. Por esta
razón, la discusión en torno a la disponibilidad de la propia vida se ha centrado
fundamentalmente en el ámbito médico; en concreto, y en primer término, en el
derecho del paciente a interrumpir o rechazar la aplicación de un tratamiento
médico dirigido a salvar su vida (los llamados “right die cases”); y, en segundo
término y dando un paso más allá, sobre el denominado “derecho a la asistencia
médica al suicidio” (physician-assisted suicide), esto es, el derecho del paciente a
recibir ayuda médica para poner fin a su vida mediante la prescripción ó, incluso,
la administración de una dosis letal.182
Todos esos casos dieron lugar a una serie de decisiones judiciales en las
que los tribunales se vieron obligados a dar respuestas a varias cuestiones
relativas a la existencia o inexistencia del derecho de los individuos a decidir sobre
su vida y sobre su propia muerte, y en su caso, cuál sería el alcance de tal
derecho.
Derivado de lo anterior, planteamos algunos cuestionamientos, tales como;
¿debe permitirse a los médicos interrumpir un tratamiento a solicitud del paciente,
aunque ello conlleve la muerte de éste?, ¿en qué casos y cuál sería el fundamento
de ese derecho? ¿debería incluso, permitirse al médico causar activamente la
muerte del paciente y, si así fuere, cuál sería el fundamento de este derecho?,
¿qué pasa con las personas incapaces para poder tomar decisiones libres,
182 Ibidem. Pág. 56.
informadas y responsables acerca de su tratamiento?, ¿puede una persona
natural o jurídicamente incapaz obtener ayuda para morir?, si la respuesta ante
esta interrogante fuese afirmativa; ¿en qué casos?, situación por la que habría que
determinar si solo sería aplicable para casos de enfermos terminales que
previamente fueron capaces y manifestaron de algún modo sus deseos en
relación con esta cuestión, o si también aplicaría el mismo criterio respecto a
quienes no se han manifestado al respecto, sea porque se manifestó en este
sentido, o bien porque nunca estuvo en condiciones de hacerlo, de manera que no
se pueden conocer tales deseos, y en su caso; ¿quiénes podrían tomar este tipo
de decisiones en nombre y representación de personas declaradas
incompetentes?
En las siguientes líneas se analizarán algunas de las decisiones
jurisprudenciales que en el derecho anglosajón han sido las más relevantes en
relación con el derecho de los individuos a disponer de sobre su propia vida. En
ellas se reflejan los principales argumentos que se han venido manejando en favor
y en contra del reconocimiento a un derecho a manifestar la manera en que un
individuo, encontrándose en ciertas circunstancias, puede decidir sobre el término
de su propia vida, lo que sin duda alguna será de gran utilidad para comprehender
el objetivo que pretende alcanzarse con la entrada en vigor de la LVADF, su
Reglamento y lineamientos, mediante los cuales se pretende hacer valer las
disposiciones del enfermo en etapa terminal que incluyen no sólo el derecho a
permitir o rechazar un tratamiento, sino también a recibir ayuda médica para morir
y que obliga a otro sujeto a cumplir las disposiciones que manifestó siendo
jurídicamente capaz.
Tal y como ha quedado dicho, amerita una especial mención aquellos casos
que se han suscitado en torno a la disponibilidad de la vida y que han llevado a la
creación de varias figuras jurídicas con la finalidad de prever tales debates, por lo
que a continuación, haremos mención de algunas de las resoluciones procedentes
de diferentes tribunales estatales estadounidenses. Bajo este mismo tenor de
ideas, nos referiremos en primer lugar al caso de Nancy Cruzan, caso que dio
lugar a la primera sentencia del Tribunal Supremo Federal en relación con el
derecho a morir. Finalmente, se hará mención de los dos recursos presentados
contra las leyes de los Estados de Washington y de Nueva York, en las que se
castigan conductas de auxilio al suicidio, dichos recursos dieron lugar a dos
pronunciamientos, el primero emitido por el Tribunal Federal del Noveno Circuito y
el segundo de ellos por el Tribunal Federal del Segundo Circuito, en los que se
declaró la inconstitucionalidad del castigo de la ayuda al suicidio.183 Estos dos
pronunciamientos dieron lugar, a su vez, a dos sentencias del Tribunal Supremo
Federal, emitidas conjuntamente el 26 de junio de 1997. En ellas, el Tribunal
Supremo revoca las decisiones de los Tribunales de Circuito, declara la
constitucionalidad de las leyes recurridas y niega la existencia de un derecho
constitucional al suicidio, que incluya el derecho al auxilio médico al suicidio
(“physician-assisted suicide”).184
Tal y como se enuncio en el párrafo que precede, a continuación haremos
mención de algunos casos que han sentado importantes precedentes legislativos
en la legislación estadounidense. Al respecto enunciaremos una breve reseña del
caso de Nancy Cruzan. El 11 de enero de 1983, a los 24 años de edad, Nancy
Cruzan perdió el control de su auto en una pista con hielo en Missouri, producto
del impacto, Nancy salió proyectada del vehículo, quedando boca abajo en un
estanque con agua, fue encontrada por los paramédicos sin signos vitales, por lo
que la reanimaron y estabilizaron. Luego de dos semanas de permanecer
inconsciente, fue diagnosticada con un estado vegetativo persistente, debido a la
privación prolongada de oxígeno su cerebro sufrió daños irreversibles. Nancy
Cruzan evolucionó con respiración espontánea, sin embargo, a raíz de su estado,
Nancy ya no era capaz de deglutir.185 Antes de que los tubos de alimentación
comenzaran a ser usados en los años 60, el curso natural de este tipo de
183 Cfr. Ibidem. Pág. 57. 184 De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 123. 185 Ibidem.
pacientes era morir de inanición;186 pero con el sistema aplicado en el organismo
de Nancy, tal deterioro podría quedar aplazado por años, e incluso décadas.
Debido a lo mencionado, los cirujanos instalaron un tubo de alimentación para su
cuidado a largo plazo. Los familiares de Nancy esperaron su recuperación, aunque
eventualmente, luego de cuatro años aceptaron que su condición no variaría. En
1987 los padres de Nancy Cruzan solicitaron que el tubo de alimentación que la
mantenía con vida fuese removido, por su parte el hospital y los médicos a cargo
de Nancy rechazaron la petición, indicando que requerían de una orden judicial
para ello. Esta negación fue respaldada por el Gobernador de Missouri, en ese
entonces; John Ashcroft .187
La relevancia del caso planteado radica en ser el primer caso acerca del
derecho a morir que apela la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1990.188
En julio de 1988 la familia Cruzan ganó el caso en la Corte de Sucesión. Sin
embargo, el abogado general apeló, por lo que la Corte Suprema de Missouri
revirtió tal decisión. Esta Corte concluyó que el Estado tiene un interés
incondicional en preservar la vida, y que el soporte médico de un paciente
incompetente podría ser suspendido sólo si se cumple adecuadamente con el
“estándar de evidencia clara y convincente”, (el más alto status de evidencia en un
juzgado estadounidense).189 Esto aseguraría que Nancy habría rechazado el
tratamiento si estuviese competente, lo cual hasta el momento no se había
logrado, debido a que los padres de Nancy no expusieron de manera certera su
voluntad al respecto. En vista de este escenario, los Cruzan apelaron a la Corte
Suprema de los Estados Unidos. En junio de 1990 la Corte Suprema decidió, por 5
votos contra 4, que constitucionalmente la Corte de Missouri requería un alto
186 Consecuencia de la prolongada insuficiencia de alimentación. Se caracteriza por pérdida extrema de peso, disminución de la tasa metabólica y debilidad extrema. 187 Pence, G.E. “Comas: Quinlan and Cruzan” in Classic Cases in Medical Ethics”. 2005. Pág. 146. 188 Idem. 189 Cfr. Drane F., James. “El cuidado del enfermo terminal”. Organización Panamericana de la Salud. Publicación Científica. Washington. 1999. Pág. 29.
estándar de evidencia de los deseos de Nancy Cruzan antes de permitir la
suspensión del tratamiento.190
La Corte Suprema al revisar la decisión de la Corte de Missouri, presentó
tres importantes declaraciones. La primera de ellas, reconoció el derecho del
paciente competente de rechazar algún tratamiento médico, incluso si tal decisión
conduce a la muerte del paciente, esta fue la primera vez que la Corte Suprema
reconoció que la Constitución le otorga a los norteamericanos la libertad de
prescindir del tratamiento médico no deseado, de manera que para la Corte
Suprema, la defensa de la vida por parte del Estado no debe ser una privación de
la libertad individual. Respecto a la segunda declaración, la Corte Suprema indicó
que retirar el tubo de alimentación no difiere de suspender cualquier otro
tratamiento de soporte vital. Por lo que a la tercera declaración se refiere respecto
a los pacientes incompetentes, la ya mencionada Corte estableció que el Estado
podía, pero no necesitaba pasar del estatuto de requerir del estándar de evidencia
de clarificación y convencimiento, al estatuto de qué es lo que querría un paciente
competente si se volviese incompetente por un largo tiempo.191
Posterior a las declaraciones pronunciadas por la Corte Suprema, la familia
Cruzan continuó reuniendo evidencia y varios amigos de Nancy se presentaron
ante la misma para testificar acerca de los deseos expresados por Nancy antes
del accidente.
En diciembre de 1990 la Corte Estatal de Missouri, que inicialmente había
escuchado el caso de Nancy Cruzan, dictaminó que la alimentación artificial podía
ser suspendida. Así, luego de casi ocho años de encontrase en estado vegetativo,
y de ocho peticiones a la corte, finalmente le confirieron el derecho a los padres de
Nancy a concretar lo que ellos consideraban era lo mejor para ella. La Corte basó
su decisión final en el testimonio de un amigo cercano a Nancy, quien se
pronuncio en el sentido de afirmar que ella había aclarado hace años que en caso 190 Idem. 191 Idem.
de accidente no le gustaría continuar viviendo con soporte artificial.192 A su vez, la
Corte estableció que los pacientes tienen el derecho fundamental de rechazar
tratamientos de soporte vital, pero apuntó que el Estado puede regular las
circunstancias en que este tipo de tratamientos pueden ser suspendidos si el
paciente no puede expresar su voluntad. De esta manera, el Estado puede decidir
si hay o no evidencias suficientes acerca de la voluntad del paciente, la que es
necesaria para apoyar la decisión de suspender un tratamiento de este tipo. El
Estado basó su decisión en el derecho al consentimiento informado y en el
derecho de privacidad. El 15 de diciembre de 1990 el tubo de alimentación de
Nancy Cruzan fue removido. Finalmente, Nancy murió el 26 de diciembre de 1990,
11 días después de haber retirado el tubo.193
Siete años después del caso Cruzan, la Suprema Corte de los Estados
Unidos tuvo oportunidad de pronunciarse sobre cuestiones relacionadas con el
derecho a morir.194 El 26 de junio de 1997, la Corte Suprema rechazó la eutanasia,
alegando que las leyes del estado que prohibían el suicidio asistido eran
constitucionales.195 Algunos temieron que casos como el de Glucksburg v.
Washington196 y Vacco v. Quill197 se convertirían, para la eutanasia, en lo que fue
192 Idem. 193 Los hechos del caso han sido tomados del relato que hace De Lora, Pablo. Op. Cit. Págs. 128 y sigs. 194 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 61. 195 Cfr. De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 125. 196 El caso “Glucksburg v. Washington”, fue un caso en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo unánimemente que el derecho a la asistencia para cometer suicidio no estaba protegido por la cláusula del debido proceso. Con la finalidad de hacer una breve referencia al caso citado, en las siguientes líneas haremos una breve reseña del mismo. El Dr. Harold Glucksburg, quien junto con otros cuatro médicos, tres pacientes con enfermedades terminales y la organización no lucrativa; “Compassion in Dying”, analizaron al suicidio asistido en relación con la polémica discusión al respecto en el estado de Washington, la cual como tema fundamental versa sobre la prohibición del suicidio asistido en la Muerte Natural (“Ley de 1979”). Alegaron que el suicidio asistido es un interés de libertad protegido por la cláusula del debido proceso de la décima cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. El Tribunal de Distrito que conoció al respecto, falló en favor de Glucksberg y el Tribunal 9º de Circuito de Apelaciones confirmó la decisión del Tribunal de Distrito. El caso fue debatido ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el 8 de enero de 1997. La cuestión planteada era si la protección de la cláusula del debido proceso incluye el derecho a cometer suicidio, y por lo tanto el suicidio con la asistencia de otra persona. Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Págs. 61 a 70. 197 El caso “Vacco v. Quill”, versa entorno a una decisión histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América sobre el derecho a morir. El desarrollo del presente, giro sobre el debate suscitado en el Estado de Nueva York respecto a la determinación de si el suicidio con
asistencia médica era constitucional o no, y sobre la prevención que los médicos deben ofrecer a sus pacientes, incluso el Estado llego a apuntar que la situación de los enfermos terminales era una situación por la que la autoridad debe velar y regular. En resumen, esta decisión estableció que, como cuestión de derecho, no había garantía constitucional de un “derecho a morir”. Por su parte, el Estado de Nueva York promulgó una prohibición de suicidio con asistencia médica, por lo que se consideraba como delito que un médico administre medicamentos letales o que de alguna otra manera consciente y deliberadamente ponga fin a la vida de un paciente, incluso con el consentimiento de persona jurídicamente capaz o de pacientes con enfermedades terminales. Los afectados argumentaron que la ley violaba la cláusula de igual protección de la décima cuarta Enmienda, señalando que un paciente, sin dejar de disfrutar el derecho a rechazar el tratamiento, cuando se encuentra en etapa terminal, no goza del derecho a autorizar a un médico para poner fin a su vida. En su decisión, el tribunal declaró que el Estado de Nueva York tenía un interés legítimo en preservar la vida y la protección de personas vulnerables, como tal, la ley no era inconstitucional. Por su parte el Tribunal de Distrito dijo que esta era una cuestión de legislación, y si la prohibición se pretendiera derogar, sería necesario un acto de la legislatura de Nueva York (o de un referéndum vinculante por los votantes) para hacerlo. Al respecto la Corte de Apelaciones determinó que a pesar de que la propia ley se aplicase como norma general a todas las personas, era un hecho que el Tribunal de Distrito había señalado en la determinación su constitucionalidad, y se había pronunciado al respecto en no tratar a todos los pacientes competentes de igual manera cuando estaban cerca de la muerte y querían poner fin a sus vidas, en este sentido, la Corte de Apelaciones dijo que, por ejemplo, si a un paciente conectado a un dispositivo de soporte vital se le otorga el derecho a exigir su supresión, mientras que una persona en idénticas circunstancias, no pueda exigirle a un médico la administración de fármacos para asegurar su muerte, se estaría de acuerdo con la afirmación de que los dispositivos de apoyo a la eliminación de la vida eran idénticos a los del solicitante asistido por el médico de la eutanasia, y de ese modo revocó el fallo del tribunal inferior. El 26 de junio de 1997, la Corte Suprema de Justicia emitió un dictamen por unanimidad en la que la opinión mayoritaria fue autorizada por el presidente del Tribunal Supremo de Rehnquist, y fue acompañado por los jueces Kennedy, Scalia, O'Connor, y Thomas Justice O'Connor. En este sentido el Tribunal comenzó su opinión afirmando que la ley de Nueva York no infringía un derecho fundamental y subrayando la importancia de determinar si ese derecho es, de hecho o de derecho fundamental. Después de abordar la cuestión de los derechos fundamentales, el Tribunal delineó las razones de su decisión, en primer lugar, se dirigió a la larga tradición jurídica de mirar a la intención de una persona como una forma de distinguir entre dos actos idénticos con consecuencias físicas, por ejemplo, una persona que accidentalmente mata a un peatón, mientras que cegado por el sol sólo puede ser castigado por homicidio vehicular, mientras que una persona que intencionalmente y deliberadamente mata a otro con su coche podía ser condenada por asesinato. Si bien estos dos actos dan los mismos resultados, se distinguen por la intención de los actores. El mencionado Tribunal aplicó la norma de la intención de la materia en cuestión, por considerar que un médico que a petición de su paciente retira el soporte vital, sólo tiene intención de respetar los deseos de su paciente. Al respecto la Corte dijo; que es un agudo contraste con el médico que honra a petición de un paciente para poner fin a su vida, que necesariamente requiere algo más que una intención de respetar sus deseos, es decir, se requiere la intención de matar al paciente, una diferencia fundamental a juicio del Tribunal, consiste en determinar ciertos supuestos dentro de los dos escenarios planteados, en el primero puede causar la muerte del paciente derivado de causas subyacentes, mientras que en el segundo hará que el paciente muera por las manos del médico. Por otra parte, otro rechazo del argumento de los demandados, versa sobre la interesante observación del Tribunal, mediante la que se determino que la eliminación de la vida de los pacientes en realidad no puede tener la intención de morir, y que la muerte sin dispositivo de este tipo no puede ser una certeza. Analizando la intención del Tribunal de Nueva York, se desprende que detrás de la prohibición establecida por el mismo, el Tribunal señaló que la ley reconoce claramente la diferencia entre “matar” y “dejar morir”, también reconoció como mera cuestión de política, un interés apremiante en el que prohibía el suicidio asistido, mientras que permitir a un paciente a rechazar el apoyo a la vida era simplemente un acto de protección de un derecho común. Para concluir, es de hacer mención que la Corte se pronuncio respecto al rechazo total de la alegación de los demandados respecto a las diferencias legales entre el suicidio asistido
el caso Roe v. Wade para el aborto. En cambio, los jueces rechazaron el concepto
de encontrar un “derecho a morir” constitucional y escogieron no interrumpir el
debate político (como ocurrió con Roe v. Wade). En cambio, instaron a que el
debate sobre la eutanasia continuara “como debería ocurrir en una sociedad
democrática”.
Algunas resoluciones judiciales, basadas en casos de naturaleza similar a
los mencionados, llevaron a la opinión pública a afianzarse en la creencia de que
el derecho tenía que adaptarse a los nuevos cambios tecnológicos en el ámbito de
la medicina, por otra parte la gente pensaba que debería reconocerse un derecho
constitucional a morir; esto es, que entre los derechos explícita o implícitamente
protegidos en la Constitución estadounidense tenía que estar consagrado el
derecho a la autonomía del individuo, argumentando que los americanos tenían
derecho a morir en paz y con dignidad si ellos así lo desearan.
En realidad, desde los comienzos del siglo XX, la relación médico-paciente
en los Estados Unidos de América se había caracterizado por una posición
prevalente del médico; este último era quien decidía no sólo cómo tratar al
paciente, sino también lo que era mejor para él, de manera que el paciente era un
mero sujeto pasivo en dicha relación. Sin embargo, esta situación comienza a
cambiar a partir de los años 60´s y 70´s debido, por un lado, al surgimiento de
movimientos en favor de los derechos civiles, de los derechos de la mujer y, en
concreto, del movimiento en favor de los derechos del paciente; y, por otro lado, a
la fuerza de las antiguas normas del “common law” sobre la autonomía del
y el rechazo al tratamiento para salvar vidas, por considerarlos arbitrarios e irracionales, se reconocieron que probablemente hubo incidentes en los que por los dos supuestos se pueda llegar al mismo resultado, pero también se dijo que; sobre tal argumento se desprende el punto fino del debate. El Tribunal, por su parte, declaró que obviamente había una serie de intereses legítimos, convincentes y racionales en la promulgación de esta prohibición, sin embargo, a pesar de este racionamiento, se determinó que la ley permitía a todos a rechazar el tratamiento y prohibía la asistencia al suicidio y terminó por aceptar un dictamen por separado para aclarar su creencia respecto a la existencia de continuar con el debate sobre las limitaciones constitucionales de la capacidad del Estado para castigar al suicidio asistido. Sin embargo, se estableció una distinción entre la búsqueda de una ley general aceptable que goce de esta característica en todos los casos. Cfr. Kamisar, Yale. “El suidicio médicamente aistido”. En Keown, John (comp.), Op. Cit. Págs. 341 a 345.
individuo. Todos estos movimientos contribuyeron a afianzar en la sociedad
americana la idea de que el poder de decisión que hasta entonces detentaba el
médico debía pasar al paciente para que éste último fuera quien tuviese un mayor
control sobre el final de su vida. Así, ya desde el comienzo de los años 70´s,
incluso antes de la resolución del Tribunal Supremo de New Jersy, que en
apelación revocó la decisión del Tribunal de primera instancia, el cual declaró “que
no existe un derecho constitucional a morir que pueda ser alegado por los poderes
en nombre de su hijo adulto incapaz, el Tribunal Supremo de New Jersey declaro
que “todos los ciudadanos tienen un derecho a morir reconocido en el “common
law” y constitucionalmente protegido a través del derecho o a la intimidad
(“privacy”)”, al respecto el 62% de los americanos estaban de acuerdo en que los
enfermos terminales deberían tener el derecho a rechazar cualquier tratamiento
destinado a prolongar su vida artificialmente.198
Por otra parte, esta resolución judicial dio lugar a toda una serie de
pronunciamientos, en su mayor parte procedentes de los Tribunales Supremos de
diferentes Estados, que incluían en la “privacy” el derecho del paciente a rechazar
o interrumpir un tratamiento salvador. Además, a partir de esta decisión, muchos
tribunales aceptaron la idea de que los pacientes incapaces tienen el mismo
derecho que los pacientes capaces, pero que el consentimiento informado,
necesario para considerar la decisión libre y responsable, debe ser obtenido de
otro modo; bien a través de una previa declaración del enfermo en situación de
competencia, o bien a través de la decisión de su representante. El fundamento de
la mayoría de estas resoluciones radica en la idea de la posibilidad de rechazar o
interrumpir tratamientos médicos en los supuestos de pacientes incompetentes en
los que se vulneraría su derecho a la igualdad de trato, protegido a través de la
cláusula de igualdad, consagrada en el derecho anglosajón.199
Un año después, el Tribunal Supremo de Massachusetts juzgó el caso de
Joseph Saikiewicz, un deficiente mental que desde su nacimiento padecía de 198 Pence, G.E. Op. Cit. Pág. 148. 199 Idem.
leucemia en estado terminal,200 sobre el particular los médicos dictaminaron que,
sin tratamiento, el paciente podría vivir máximo unos meses y probablemente sin
gran sufrimiento; con la ayuda de quimioterapias, habría de un 30 a un 50 por
ciento de probabilidades de que la enfermedad remitiese durante quince meses o
quizás algo más, pero el tratamiento sería muy doloroso, costoso y sufriría
desagradables efectos colaterales. Además pensaban que Saikiewicz no
entendería las razones del tratamiento y debido al dolor, era de prever que no
cooperaría.201
El representante legal de Saikiewicz, nombrado judicialmente, aconsejó que
no se le tratase. El juez que conoció del asunto dio la razón al representante legal
alegando, entre otras cosas, el derecho a la “privacy” del paciente, su edad y
condición y la escasa calidad de vida que tendría, incluso en el caso de que el
tratamiento tuviese éxito.
El Tribunal Supremo de Massachusetts confirmó la decisión,202 pero
rechazó que se considerara la idea de calidad de vida, sobre la base de que se
trataba de una cuestión ajena al derecho. El mencionado Tribunal fundó su
decisión en un análisis de costos y beneficios: por un lado, estarían los
padecimientos que supondría el tratamiento y, por otro lado, los limitados
beneficios que conllevaría, por lo que se concluyo que aquéllos eran muy
superiores a estos. En este caso, al igual que en el caso de Karen Quinlan, el
Tribunal dejó clara la relevancia de la autonomía personal y el derecho del
paciente a decidir sobre su vida, bien por sí mismo o, como en este caso, a través
de su representante, en otras palabras el Tribunal recurrió a la vía del juicio
200 Para el análisis del caso, es de hacer notar que a diferencia, del caso de Nancy Cruzan, Saikiewcz nunca había sido capaz. 201 Pence, G.E. Op. Cit. Pág. 157. 202 Sin embargo, con posterioridad al caso Saikiewicz y debido, en gran medida, a la fuerte oposición de los médicos a tener que defender sus decisiones profesionales ante un tribunal, un tribunal de apelación de Massachusetts sostuvo que los médicos no necesitan autorización judicial para “no resucitar”.
sustituido y a su vez basó en la hipotética decisión que el paciente hubiese
adoptado en caso de haber teniendo capacidad jurídica.203
Bajo el mismo tenor de ideas, en el derecho anglosajón, se ha llegado a
sostener que tratándose de pacientes incapaces, la última palabra la tiene la
autoridad judicial, a diferencia de lo que establece la LVADF y su Reglamento,
siendo este último en el que se faculta a ciertos familiares para manifestar su
consentimiento para que los encargados de la salud del paciente eviten cualquier
sufrimiento o dolor, si es que el paciente es considerado como incapaz por
padecer una enfermedad incurable con un estimado de seis meses de vida. Esto
es, para el ordenamiento jurídico anglosajón, aunque los deseos de la familia, de
los representantes legales o de las recomendaciones de los comités éticos de los
hospitales deben ser tenidos en cuenta, la decisión final le corresponde a la
autoridad judicial, y la decisión ha de adoptarse a través de un juicio en el que
estén representados los intereses del paciente.
Merece especial atención el caso de Charles Fox, quien durante una
intervención quirúrgica, sufrió una parada cardiorespiratoria con falta de oxígeno
en el cerebro, lo que en términos médicos es conocida como anoxia, teniendo que
depender a partir de ese momento de un respirador para poder vivir. Unos años
antes, durante la discusión del caso de Karen Quinlan, Fox había comentado a su
amigo y director espiritual, el padre Philip Eichner, que si alguna vez se
encontraba en una situación de enfermedad terminal y sin capacidad jurídica para
tomar decisiones, él no quería ser mantenido vivo por medios extraordinarios. De
acuerdo con ello, el padre Philip Eichner, intentando llevar a cabo los deseos de
su amigo, solicitó que el respirador fuese desconectado.204
Los médicos del hospital, aunque consideraban que Fox nunca se
recuperaría, rechazaron desconectar el respirador. Eichner, entonces solicitó a la
autoridad judicial ser nombrado como representante legal de Fox. Por su parte, el 203 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 57. 204 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 79.
Tribunal accedió a la solicitud de Eichner y, aunque el mencionado Tribunal
rechazó basar su decisión sobre un supuesto derecho constitucional a la intimidad
(“privacy”), estableció que el derecho a la autodeterminación personal reconocido
por el “common law” autorizaba la interrupción del tratamiento. El fiscal del Distrito
recurrió al Tribunal de Apelaciones de Nueva York, el cual, a pesar de que en el
momento en que tenía que decidir sobre el asunto Fox ya había muerto, decidió
resolver la apelación por considerar que se trataba de una cuestión de extrema
relevancia y que muy probablemente volvería a plantearse en el futuro.
El Tribunal de Apelaciones de Nueva York, basándose en el derecho a la
autonomía personal, aceptó la posibilidad de interrumpir todo tratamiento salvador
en supuestos de pacientes incompetentes, siempre que estos hubiesen expresado
previamente y de forma clara e indubitable su decisión para el caso de
encontrarse en una enfermedad terminal, se prolongase su vida por medios
artificiales. Es más, el Tribunal de Apelaciones de Nueva York declaró
apartándose de la decisión del Tribunal Supremo de Massachusetts respecto al
caso Quinlan, que si había pruebas claras de los deseos del paciente no era
necesario solicitar autorización judicial, ni ningún otro procedimiento especial para
proceder a la interrupción del tratamiento, de manera que en un primer momento
el mencionado Tribunal se pronunció en favor de una manifestación de voluntad
tácita.205
Sin embargo, el ya mencionado Tribunal posteriormente dejó claro que ante
la ausencia de pruebas acerca de los deseos del paciente, en ningún caso cabría
proceder a la desconexión de un reanimador o de un respirador artificial, ni
tampoco a la interrupción de cualquier tratamiento médico semejante. Esto es, el
Tribunal cerraba las puertas a toda posibilidad de interrupción de cualquier
tratamiento en caso de enfermos incompetentes que nunca fueron competentes o
que, aún habiéndolo sido, no expresaron cuál sería su voluntad en tales
supuestos.
205 Idem.
Este mismo Tribunal, por la misma época, rechazó la solicitud de la madre
de John Storar, un deficiente mental de 52 años que padecía de un cáncer en
estado muy avanzado con continua pérdida de sangre, de suspender la
transfusión sanguínea a su hijo. El Tribunal denegó la demanda por considerar
que no se puede dejar morir a un paciente incompetente por el mero hecho de que
otra persona lo solicite, incluso alguien tan cercano a él, como su madre. Con esta
declaración, el Tribunal cerraba la posibilidad de que un representante legal o un
pariente cercano adoptasen decisiones en este campo, en nombre de personas
incompetentes que nunca han estado en condiciones de emitir un consentimiento
por sí mismos.206
A través del análisis de los anteriores casos, consideramos que se puede
apreciar cuál ha sido la evolución jurisprudencial en el derecho anglosajón en
relación con el derecho a morir, el derecho al suicidio asistido o mejor dicho, con la
manifestación de una persona de evitar tratamientos médicos con la finalidad de
acortar el sufrimiento. Así, mientras que muchos Tribunales estatales, aplicando la
postura adoptada por el Tribunal Federal en el caso Griswold V. Connecticut,
basaban sus decisiones en este campo en la protección constitucional a la
intimidad, entendida como la plena autonomía personal (“privacy”), a partir de los
años ochentas, el Tribunal Federal fue desechando cada vez con mayor fuerza la
idea de un derecho a morir protegido por el derecho a la intimidad (“privacy”). Los
jueces conservadores, nombrados en la época de presidente Reagan,
manifestaron, además, sus reservas frente a las decisiones adoptadas en
Griswold y, fundamentalmente, sobre el caso Roe V. Wade. En realidad, el punto
fino sobre el que giraba el debate planteado en las presentes líneas, consistía en
la ausencia de un ordenamiento o de una figura jurídica regulada de manera
expresa, por la que se aceptara la existencia de un derecho constitucional a la
intimidad (“privacy”).
206 Ibidem. Pág. 81.
Aunque varios de los anteriores casos se apoyan, tanto en el derecho a la
autonomía procedente del “common law”, como en el derecho a la “privacy”
protegido por la Constitución estadounidense, en los últimos años, el rechazo de
los jueces conservadores al reconocimiento de un derecho a la intimidad
(“privacy”) protegida constitucionalmente, ha llevado a muchos tribunales de rango
inferior a dar marcha atrás respecto a la decisión del caso Griswold y a basarse
más en las viejas reglas del “common law” respecto a la autonomía del individuo;
esto es, en el derecho de todo individuo a mantener el propio cuerpo libre de
intromisiones externas.
A pesar de que algunos tribunales continúan aceptando la existencia del
derecho constitucional al derecho a la intimidad, los Tribunales Federales,
especialmente el Tribunal Supremo, hablan más de autonomía que de “privacy”.
No obstante, el Tribunal Supremo ha dejado la puerta abierta al debate y se ha
reservado la opción, para el caso de que lo considere necesario, de revisar la
cuestión.
Respecto a la disponibilidad de la vida en la legislación americana, es de
hacer notar que en ninguno de los Códigos Penales de los diferentes Estados y
territorios dependientes de los Estados Unidos de América, existe una regulación
específica del homicidio consentido. Por otra parte, el homicidio por piedad
(“mercy killing”) tipifica un delito en todos ellos, de manera que ninguna de las
legislaciones de los Estados Unidos concede eficacia justificante al consentimiento
en el homicidio. El fundamento de lo anteriormente dicho se encuentra en el
principio basado en que “el homicidio no es menos homicidio por el hecho de que
sea cometido con el consentimiento de víctima”,207 por lo que la mayoría de estos
Estados castiga en sus Códigos la asistencia o ayuda al suicidio. La conducta
suicida, sea consumada o en grado de tentativa al igual que en nuestra
legislación, por obvias razones, no constituye delito en ninguno de los Estados
pertenecientes a los Estados Unidos de América. 207 Shaffer, C. “Criminal Liability form Assisting Suicide”. Columbia Law Review. Vol. 86. 1986. Pág. 341.
La primera ley que castigó explícitamente la ayuda al suicidio fue aprobada
en 1828, en el Estado de Nueva York. En virtud de la aprobación de esta ley,
posteriormente el resto de los Estados de la unión americana, fueron siguiendo su
ejemplo. De hecho, en el momento en que la décima cuarta Enmienda fue
ratificada, el suicidio asistido era delito en la mayor parte de los Estados.
Bajo el mismo tenor de ideas, es de hacer mención que, el “Model Penal
Code” califica como homicidio a la conducta de quién con tal propósito, y mediante
fuerza, coacción o engaño, determine a otro al suicidio; mientras que la conducta
de quien simplemente presta ayuda o incita a otro a cometer suicidio es calificada
como “felony”, infracción penal grave, si el suicidio se consuma o queda en grado
de tentativa, y como “misdemeanour” infracción penal menos grave o leve, si el
suicidio no llega a intentarse.
Hasta aquí lo dicho y después de haber analizado los casos más
trascendentes que han servido de parámetro para sentar resoluciones en los
Estados Unidos de América sobre el derecho a la disponibilidad de la vida como
precedentes para legislar sobre las voluntades anticipadas, a continuación
pasaremos a analizar las figuras jurídicas que se han establecido en el derecho
anglosajón.
4.1.1.1.- “NATURAL DEATH ACTS”
En 1976 el Estado de California adoptó la “Natural Death Act”. Esa ley
autorizaba a todo paciente en fase terminal a decidir el momento en el que se
debían interrumpir sus tratamientos, siendo necesario para ello que hubiera
manifestado su voluntad según ciertos requisitos. Se trata del primer texto legal
que contempla la posibilidad de rechazar tratamientos por adelantado.208 En ese
mismo año se reunió la Asamblea de Parlamentarios del Consejo de Europa, que
208 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 26.
promulgó los “Derechos del Paciente”, entre los cuales se destaca una
preocupación primordial por la “muerte digna” y por la limitación de la intervención
médica.209 En Estados Unidos, el caso Quilan inspiró la primera ley que reconocía
un estatuto legal a las directrices anticipadas para todo el país. Se trata del
documento que lleva por título “Uniform Rights of the Terminally III”, de 1983, con
el que se pretendía uniformizar el estatuto legal de los “living wills”.210
Por otro lado, y en relación con la ayuda médica al suicidio (“physician
assited- suicide”), es interesante señalar que en el Estado de Washington, en
1991, los ciudadanos rechazaron una iniciativa electoral que, de haber triunfado,
habría permitido una forma de asistencia médica al suicidio (“Meath wat Dignita
Mesure”). A pesar de que las encuestas previas eran favorables para su
aprobación, la iniciativa fue rechazada por un 54% frente a un 46% de los
votantes, debido a la fuerte oposición de la iglesia católica y de gran parte de los
médicos. En relación con la ayuda médica al suicidio el Estado de Washington
entonces, aprobó una modificación de su “Natural Death Act”, por la cual se
excluía expresamente la ayuda médica al suicidio (“physician-assisted suicide”) de
las conductas permitidas. Por su parte, los ciudadanos de California, en 1993, un
estrecho margen cuantificado en un 54% de los votantes frente al 346%,
rechazaron una iniciativa similar a la de Washington.211
209 Karen Ann Quinlan fue el primer ícono moderno del debate sobre el derecho de morir. Se trata de una adolescente que permaneció durante más de 9 años (1975-1985) en estado vegetativo permanente a pesar del deseo de sus padres de interrumpir los tratamientos y cuidados que la mantenían con vida. Este caso impulsó en gran medida el desarrollo de las directrices anticipadas. En abril de 1975, cuando tenía 21 años, la joven quedó inconsciente tras ingerir alcohol y tranquilizantes en una fiesta. Quinlan sufrió un daño cerebral permanente y entró en estado vegetativo irreversible. Necesitaba de un tubo nasogástrico y de un respirador para seguir con vida. Su padre llevó adelante una batalla legal para que fuera reconocido el derecho a desconectar el respirador que mantenía viva a Karen. Finalmente la Corte Suprema de Nueva Jersey dio la razón al padre de Quinlan y el respirador fue gradualmente desconectado durante mayo de 1976, pero Karen siguió respirando. Su padre no quería que discontinuaran la alimentación por vía nasal, aunque la Corte Suprema había dado autorización para hacerlo, Karen permaneció en coma por casi diez años, hasta que murió en 1985. 210 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 27. 211 De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 122.
4.1.1.2.- “DEATH WITH DIGNITY ACT”
A pesar del rechazo de algunas otras propuestas legislativas, es
sumamente interesante hacer especial mención de la propuesta electoral
presentada en noviembre de 1994, por la que los ciudadanos de Oregon dieron luz
verde, a través de una mayoría del 51% de los votantes, al “Death With Dignity
Act”, ordenamiento que presenta como principal función legalizar la ayuda médica
al suicidio asistido por médicos (“physcian-assisted suicide”), para el caso de
enfermos terminales, adultos y competentes.212 Esta ley, a diferencia de las
propuestas rechazadas en Washington y California, establece un mayor número
de requisitos para impedir posibles abusos y asegurar que sólo los pacientes
competentes y de forma absolutamente libre y voluntaria, puedan hacer uso de la
misma; además permite que la dosis letal sea administrada por el médico, incluso
puede ser administrada por el propio paciente, lo cual a nuestro parecer trae
aparejado serias complicaciones prácticas para el caso de pacientes seriamente
avanzados en la enfermedad que padecen.
El “Death With Dignity Act” del Estado de Oregon, entró en vigor en 1997. A
grandes rasgos permite a los enfermos terminales residentes de Oregon, con un
pronóstico aproximado no mayor a seis meses de vida, solicitar la prescripción de
una dosis letal de drogas para así poner fin a un sufrimiento insoportable de
manera “humana y digna”.213 Al respecto consideramos plausible que la legislación
del Estado de Oregon establezca más formalidades para el cumplimiento
otorgamiento de tal documento, lo que finalmente se traduce en evitar abusos en
su aplicación, sin embargo, no dejamos de considerar que esta figura jurídica y
otras de naturaleza similar le abren la puerta a la eutanasia pasiva.
Los requisitos que esta ley exige son los siguientes:
212 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 72. 213 Idem.
• Dos médicos deben afirmar el diagnostico incurable e irreversible de
la enfermedad y la condición terminal del paciente;
• La solicitud deber ser formulada, al menos en tres ocasiones, y la
segunda ha de ser por escrito y ante dos testigos, quienes deben
reunir ciertos requisitos, uno de los testigos no puede ser pariente del
enfermo, no deben existir intereses económicos de por medio que se
deriven de su muerte, ni estar relacionado con los servicios médicos.
• El paciente puede rescindir la solicitud en cualquier momento y
pasados quince días después de la última petición, el médico debe
ofrecer al enfermo terminal la posibilidad de renunciar, con lo que se
pone en manifiesto el carácter de revocable del documento. A partir
de ese momento, si el enfermo persiste en su decisión, el médico
puede proceder a prescribir la medicación letal.214
Con la finalidad de impedir la iniciación de la vigencia de esta ley, quince días
antes de su entrada en vigor, un grupo de médicos y de pacientes, algunos de los
últimos, víctimas de una enfermedad terminal, presentaron una demanda contra la
misma. En la demanda alegaban que la ley vulneraba la primera y la cuarta
Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América, el “Americans
with Disabilities Act”, el “Rehabilitation Act ” y el “Religious Freedom Restauration
Act”. Por su parte, el Juez Federal que conoció de la demanda en primera
instancia declaró la inconstitucionalidad de la ley, por considerar que en la misma
no se establecían garantías suficientes para hacer frente a posibles abusos. Sin
embargo, en la apelación, el Noveno Circuito, revocó la decisión del juez de
primera instancia y declaró que los jueces federales no tenían jurisdicción sobre el
asunto.215
214 Ibidem. Pág. 17. 215 Ibidem. Pág. 19.
En un segundo intento por tratar de impedir la entrada en vigor de la
mencionada ley, sus oponentes, quienes contaban con un fuerte apoyo de la
iglesia católica se movilizaron y consiguieron que en el otoño de 1997, se
sometiese a votación una iniciativa electoral conocida como; “Measure 51”, que de
haber sido aprobada hubiese impedido la aplicación del “Death With Dignity Act”.
La iniciativa electoral “Measure 51”, fue rechazada por un 60% de los votantes; en
esta ocasión con un número mayor de votantes en comparación con la iniciativa
presentada en 1994, con lo que se demostró la inclinación de los votantes para
permitir la ayuda médica a los enfermos terminales que así lo manifestaran,
cumpliendo con los requisitos mencionados.216
La información existente hasta el momento sobre la experiencia en el Estado
de Oregon muestra que la ley está funcionando positivamente y sin que existan
indicios de abusos. Por lo que respecta a los tres primeros años de
funcionamiento se sabe que, en 1998, un total de 23 personas solicitaron una
dosis letal, de acuerdo con lo dispuesto en la mencionada ley; de ellas, 15
decidieron tomar la medicación, 6 murieron antes de su administración y 2 seguían
vivas en enero de 1999. En 1999, 33 personas solicitaron la prescripción; 26
tomaron la medicación, 5 murieron antes de tomarla y 2 de ellos seguían viviendo
en enero de 2000. En el 2000, 39 personas solicitaron la prescripción, 27 murieron
tras su administración (una de ellas había solicitado la medicación desde el año
anterior), 8 murieron de la enfermedad que padecían y 5 continuaban viviendo en
diciembre de 2000. Las muertes causadas por la administración de la medicación
letal representaron una cifra de 6 de cada 10,000 muertes, en el Estado de
Oregon, en el año 1998, y 9 de cada 10,000, en 1999 y 2000, respectivamente.
Estos datos reflejan obsoletos los temores de los oponentes a la entrada en vigor
de la mencionada ley, en función de argumentar que tal ley sería utilizada por los
más desfavorecidos, entendiéndose por estos; a personas con un bajo nivel
educativo y económico, así como ciudadanos carentes de cobertura médica. Los
datos muestran que los pacientes no eran más pobres, ni de nivel educativo
216 Idem.
inferior, ni carecían de un seguro médico o de los debidos cuidados paliativos.217
Del mismo modo, es de hacer notar que frente a lo que algunos temían, la Ley
tampoco ha supuesto un estímulo para el suicidio de los jóvenes en el Estado de
Oregon y los médicos han actuado cumpliendo los requisitos establecidos en la
misma.
A pesar de la buena marcha que para los ciudadanos estadounidenses ha
demostrado la Ley en cuestión, el Congreso respectivo intentó de forma indirecta,
impedir su aplicación, mediante la aprobación del “Pain Relief Promotion Act”, que
modificaría al “Controlled Substances Act of 1970”.218 La propuesta de reforma
buscaba sancionar a los médicos que intencionalmente prescriban, distribuyan o
administren determinadas substancias controladas, particularmente barbitúricos,
esto es, substancias normalmente utilizadas para ayudar a morir a un paciente y
evitar su sufrimiento, con la finalidad de causar la muerte a una persona o de
ayudarle a causarse muerte por ella misma. La sanción que se previa versaba
sobre la revocación de las licencias respectivas para prescribir dichas drogas, sin
perjuicio de las sanciones civiles correspondientes, incluso, penas privativas de
libertad por más de veinte años de prisión.219 El Congreso dio luz verde a tal
propuesta, sin embargo, en el año 2000 fue rechazada por el Senado, no obstante
ello, con la finalidad de controlar la prescripción, distribución y/o administración de
determinadas substancias controladas, es previsible que la mencionada iniciativa
vuelva a presentarse.
Posteriormente y ante la propuesta rechazada por el Senado en el año 2000, el
Fiscal General (“Attorney General”) en un nuevo intento por impedir la aplicación
de la mencionada Ley, dictó una orden por la que se autoriza a los agentes
federales a actuar contra los médicos que prescriban drogas letales a pacientes
terminales, incluidos aquellos que actúen conforme a lo dispuesto en el “Death
with Dignity Act”, del Estado de Oregon. De acuerdo con dicha orden, los médicos
218 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 75. 219 Idem.
que prescriban tales substancias, verán revocadas sus licencias para prescribir
cualquier tipo de drogas. No obstante, un Juez Federal de Portland dejó sin efecto
la mencionada orden temporalmente.
Siguiendo el ejemplo de Oregon, otros Estados han presentado propuestas
para la legalización de las voluntades anticipadas. Así, en Maine, durante
noviembre del año 2000, se celebró un referéndum para legalizar el “physician-
assisted suicide”, mismo que fue rechazado por un estrecho margen de 51.5%
frente al 48.5%.
Otros Estados que han votado iniciativas semejantes son Arizona, California,
Connecticut, Hawái, Luisiana, Massachusetts, Minnesota y New Hampshire; sin
embargo, todas ellas han sido rechazadas.
4.1.1.3.- “PATIENT SELF DETERMINATION ACT”
En 1991, el Congreso estadounidense aprobó la “Patient Self Determination
Act”, una ley que fomenta de manera activa el uso de las voluntades anticipadas,
obligando a todos los hospitales a facilitar a los usuarios, desde el momento de su
admisión, un documento en el que se les informe sobre su derecho a redactar sus
voluntades anticipadas.220
En Estados Unidos de América la “Patient Self Determination Act”, influyó
de manera significativa en el número de personas que decidieron establecer de
manera anticipada sus preferencias de tratamiento médico. Tres años después de
que esta ley fue implantada, el número de personas que disponían de un
documento de voluntad anticipada se había multiplicado por seis. Una de cada
tres personas en residencias de la tercera edad había escrito un documento de
220 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Pág. 27.
este tipo. Se estima que en Estados Unidos de América, el porcentaje de la
ciudadanía que ha redactado sus voluntades anticipadas no supera el 20%.221
4.1.1.4.- TESTAMENTO VITAL (“LIVING WILL”)
Siguiendo un modelo uniforme, en el que se reconoce a toda persona
mayor de edad y con capacidad jurídica el derecho a rechazar, bajo determinadas
circunstancias, un tratamiento médico dirigido a prolongar su vida. La creación de
ciertas leyes comenzó a autorizar a los médicos a no aplicar o a suspender las
técnicas reanimadoras, (conocidas en el derecho anglosajón como “life-sustaining
procedure”), a pacientes mayores de edad y con capacidad, que se encuentren en
estado terminal, siempre que éstos lo hayan solicitado previamente por escrito y
mediante documentos denominados directivas previas (“advance directives”) o,
concretamente adoptando la forma de un testamento vital (“living will”).
La primera vez que se empleó el término “living will” fue en el escrito de Luis
Kutner, de 1969, titulado; “Due process of eutanasia: the living will, a proposal”.
Este abogado estadounidense, originario de Chicago, tuvo la idea de crear un
documento a través del cual un paciente podría pedir a sus médicos que cesasen
su tratamiento en caso de encontrarse en estado vegetativo y sin posibilidad de
recuperar su capacidad mental y física.222
Normalmente, el testamento vital (living-will) incorpora uno o más tipos de
directivas previas (advance directives), a través de las cuáles una persona formula
indicaciones sobre cuáles serán sus deseos ante determinadas eventualidades en
relación con su salud. El fundamento legal de estas directivas se encuentra en el
“common law” y en la Constitución de los Estados Unidos de América, a través de
la protección del derecho a la autonomía del individuo.
221 Ibidem. Pág. 30. 222 Ibidem. Pág. 26.
A través de las “advance directives”, o mejor conocidas en el derecho
anglosajón como “living will”, los ciudadanos americanos pueden hacer una
declaración acerca de qué tipo de tratamiento médico estarían dispuestos a
aceptar y cuáles no, en caso de encontrarse en situación de incapacidad para
decidir. Así, hacia 1992, los 50 Estados y el Distrito de Columbia habían adoptado
alguna forma de testamento vital.
A pesar que existe una gran terminología al respecto, cuyo significado es
prácticamente el mismo, en la doctrina del derecho anglosajón se ha llegado a
distinguir entre el “living will” (testamento vital) y las “advance directives”
(directrices o instrucciones anticipadas). Para quienes hacen esta distinción, la
diferencia consiste en que el “living will”, también denominado “Instruccion
Directive”, permite a una persona manifestar tan sólo su deseo de no ser sometido
a tratamientos médicos en caso de enfermedad terminal, o bien de ser tratado con
las medidas necesarias para calmar su dolor. Mientras que las “advance
directives” incluyen, además otro tipo de previsiones, las cuales consisten en
designar a un representante que salvaguarde los intereses del firmante. Esta
última posibilidad ha venido a llamarse “poder duradero de representación” o
“mandato permanente en materia de salud”, en inglés denominado; “durable power
of attorney statutes”, “health care proxies”, o también conocido como “proxy
directives”,223 mismos que serán expuestos en las siguientes líneas.
4.1.1.5.- “DURABLE POWER OF ATTORNEY STATUTES”
Bajo el mismo tenor de ideas, en el derecho anglosajón se creó una figura
jurídica denominada; “Durable Power of Attorney Statutes”, en el que se regulo la
figura de un representante (agent or attorney in fact) elegido por el paciente (the
principal), para que lo sustituya en la toma de decisiones médicas o bien para que
223 Ibidem. Pág. 22.
interprete el significado de sus disposiciones, así como para realizar las gestiones
necesarias para su ejecución.224
El “Durable Power of Attorney”, es un documento por el cual una persona
faculta legalmente a otra, para que actúe en su nombre. De ahí que el término
“durable” se refiera a que el representante pueda actuar cuando el otorgante se
vuelva incapaz, razón por la que también se debe tomar en cuenta el
procedimiento que se seguirá para determinar el momento en que el otorgante se
vuelva incapaz.225
En términos generales, esta figura ofrece de una manera simple la facultad
de nombrar a cierta persona, para que funja como representante y vele en todo o
en parte por el ámbito patrimonial y/o personal del otorgante, sin embargo, es
importante mencionar que no existe manera de supervisar las acciones del
representante. Para que este tipo de documento tenga plena eficacia es necesario
que en el mismo se señale expresamente su durabilidad, en otras palabras, es
necesario que en el documento se señale que el mismo tendrá efectos después de
que la incapacidad ocurra.226
La diferencia fundamental entre el “Durable Power of Attorney”, y el
Testamento Vital (“living will”), radica en que en este último no se precisa la
designación de un representante, y en algunos Estados solamente aplica para los
casos de enfermos terminales, o bien cuando el paciente se encuentra en estado
vegetativo.227
224 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 79. 225 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Págs. 20 y 21. 226 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 46. 227 Ibidem. Pág. 21.
4.1.1.6.- “HEALTH CARE POWER OF ATTORNEY”
La figura jurídica del “Poder para el Cuidado de la Salud”,228 es un
documento similar al “Durable Power of Attorney Statutes”, sin embargo, la
diferencia fundamental radica en que el primero es destinado exclusivamente a
atender asuntos sobre el cuidado de la salud.229
4.1.1.7.- HISTORIAL DE VALORES
Se ha demostrado que una excesiva especificación en cuanto a los
tratamientos solicitados es algo contraproducente en la práctica, ya que pocas
veces se da el caso que rigurosamente se cumpla el pronóstico en el que pensó el
paciente al escribir sus directrices anticipadas y a rechazar determinados
tratamientos. La escasa aplicabilidad de las voluntades anticipadas, consiste en
una detallada lista de tratamientos y de escenarios médicos específicos, lo que ha
dado lugar a que se promueva un nuevo tipo de documento, la “historia” o
“historial de valores” (“extended values history”). En ese documento, su autor deja
constancia de las razones que tiene para tomar esas decisiones. Generalmente se
propone como un instrumento complementario al rechazo anticipado de
tratamientos y sirve como marco de interpretación de las voluntades anticipadas
específicas.230
La sociedad norteamericana firmó, tan sólo en 1983, más de un millón de
documentos de voluntades anticipadas. En 1990, durante el juicio del caso
Cruzan, se estudio ante los Tribunales estadounidenses el caso de otra paciente
en estado vegetativo permanente, caso en el que por primera vez se reconoció en
un Tribunal el derecho de retirar el soporte vital nutricional de un paciente en
estado vegetativo si existía conocimiento fiable de la opinión previa del paciente
respecto a ese soporte vital. Sin embargo, a pesar del repertorio de figuras
jurídicas emitidas en los diversos Estados de los Estados Unidos de América, el
problema, desde el punto de vista práctico, sigue siendo que sólo una escasa 228 También conocido como; “Poder de Salud” o “Poder para el Cuidado de la Salud” (“Health Care Proxy”). 229 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 48. 230 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 22.
minoría de los ciudadanos norteamericanos, han suscrito algún tipo de voluntades
previas, por lo que los médicos, la familia y los tribunales se siguen encontrando
con la dificultad de determinar y probar cuáles serían los deseos del paciente.231
4.1.2.- UNIÓN EUROPEA
En Europa, la redacción de las voluntades anticipadas constituye una
práctica minoritaria, aunque creciente.232 Hace algunos años la mayoría de los
países miembros de la Unión Europea carecían de normatividad que regulara a las
voluntades anticipadas.
En España, la Ley General de Sanidad de 1986, supuso el reconocimiento
del derecho a la integridad y a rechazar un tratamiento cuando éste pudiera
propiciar un trato inhumano o degradante. La “Asociación Derecho a Morir
Dignamente” (DMD) elaboró y distribuyó durante ese año su primer modelo de
Testamento Vital en España.233
En 1996, la asociación DMD presentó en España su segundo modelo de
testamento vital y abrió un registro similar para sus socios. Desde entonces, DMD
ofrece información y seguimiento a los casos de personas que hayan registrado su
documento. En diciembre de 2000 salió a la luz el modelo propuesto por la
Conferencia Episcopal Española, y en junio de 2001 el propuesto por el “Grupo de
Opinión del Observatori de Bioética i Dret del Parc Científic de Barcelona”. En
mayo del 2002 entró en vigor la “Ley 41/2002” de 14 del noviembre del mismo
año, en la que básicamente se regula la autonomía del paciente, así como los
derechos y obligaciones que en materia de información y documentación clínica se
deben proporcionar al mismo, su representante y a los médico encargados de
velar por la protección del enfermo, en cuyo artículo 11 se reconoce el valor
jurídico de las instrucciones previas.234
231 Ibidem. Pág. 26. 232 Ibidem. Pág. 30. 233 Ibidem. Pág. 27. 234 Ibidem. Pág. 28.
4.1.3.- OTROS PAÍSES
4.1.3.1.- REINO UNIDO
En este país la figura del testamento vital es escasamente utilizada, por el
contrario, frecuentemente se otorga el poder general a un representante, en
previsión de la futura incapacidad del otorgante según disponen las reglas sobre
“Enduring Powers of Attorney”, de 1985. Este último se caracteriza por permitir a
una persona (donnor) nombrar a otra (attorney) confiriéndole poder para que tome
decisiones respecto a sus propiedades y negocios, sin embargo en dicho
ordenamiento no se hace referencia expresa a la posibilidad de decidir acerca del
cuidado personal o sobre la salud del otorgante.235
Otro avance de gran importancia para tal ordenamiento jurídico, es la figura
de la “Mental Capacity Act”, (MCA), misma que entró en vigor en abril de 2005.
Con esta figura jurídica se pretende instalar una “Corte de Protección” (“Court of
Protection”), con la finalidad de garantizar jurisdiccionalmente la observación de
las Voluntades Anticipadas, para lo que también se contemplo la necesidad de
llevar un registro de las mismas mediante el “Guardián Público” (“Public
Guardian”).236 Los principales aspectos de la ley en comento, son los siguientes:
• Una persona es incapaz, si no puede tomar decisiones por sí mismo
debido a un deterioro en el funcionamiento de sus facultades.
• El poder permanente del abogado es aquél mediante el cual el
mandante confiere al mandatario, o mandatarios, la autoridad para
tomar decisiones para los casos en que el mandante ya no tenga
capacidad.
235 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 83. 236 Idem.
• Por “decisión anticipada” se entiende aquella hecha por una persona
después de haber cumplido dieciocho años de edad, teniendo
capacidad para hacerlo, siempre que: (i) posteriormente él pueda
especificar la persona encargada de proporcionarle cuidados
médicos le proponga llevar a cabo, o en su caso, continuar con algún
tratamiento específico, y (ii) al momento de perder la capacidad para
consentir respecto al tratamiento, no se lleve a cabo ni se
continúe.237
4.1.3.2.- HOLANDA
Holanda fue el primer país que en el año 2002 legalizó la eutanasia
voluntaria activa.238 En ese país, el empleo de las Voluntades Anticipadas es muy
frecuente.
La legalización de la eutanasia en Holanda, fue el resultado de diversas
resoluciones judiciales que llevaron al legislador holandés a la creación de una ley
denominada “Verificación de la terminación de la vida a petición de la persona y
del auxilio al suicidio”.
Este país ha sentado un precedente mundial al aprobar por amplia mayoría
la despenalización de la eutanasia en determinados supuestos. El avanzado texto
contó solo con la oposición de los partidos cristianos que suponen 40 de los 154
votos.239
En realidad, está ley no hace sino sancionar una práctica que aunque no
estaba expresamente escrita, era tolerada en Holanda, sobre la base de
conductas ya aceptadas, y apoyadas por 25 años de jurisprudencia y recogidas
por las disposiciones médicas.
237 Ibidem. Pág. 84. 238 Ibidem. Pág. 93. 239 Idem.
Según el texto de la mencionada ley, el auxilio a la “muerte digna” no es
considerado como delito siempre que el médico actúe respetando criterios muy
estrictos publicados por la Real Asociación Médica Holandesa, a saber: (i) que el
enfermo esté sometido a un sufrimiento insoportable sin que exista perspectiva de
mejora alguna, (ii) que el paciente le haya expresado repetidamente su voluntad
de morir y (iii) que pida opinión a otro colega.240 Es de hacer notar que aunque la
legislación en comento acepta casos de graves enfermedades psíquicas, la ley
hace especial hincapié en que el sufrimiento del paciente tiene que ser
“insoportable”.241 En el caso que sean pacientes jóvenes quienes soliciten la
eutanasia, también debe quedar probado que existe un sufrimiento insoportable y
sin perspectivas de mejora.
En tales casos, el médico está obligado a informar con toda celeridad a una
de las cinco Comisiones Regionales, estas comisiones están integradas por un
jurista, un ético y un médico, quienes estudiarán el caso y juzgarán si han sido
respetados los requisitos mencionados, en caso contrario; informarán al Ministerio
Fiscal quien en su caso abrirá una investigación al respecto.
A pesar de la creación de la ley para la “Verificación de la terminación de la
vida a petición de la persona y del auxilio al suicidio”, la eutanasia continúa siendo
castigada por el Código Penal Holandés, sancionando a los médicos que no hayan
respetado las condiciones mencionadas, hasta con 12 años de prisión si han
participado activamente y hasta con 3 años si se han limitado a proporcionar al
enfermo los medios para que sea él quien se quite la vida.
A pesar que la mencionada ley, establece los supuestos en que la misma
es aplicable, el Colegio de Médicos en Holanda, durante ciertos debates
presentados ante el mismo en los últimos años, concretamente en el llamado caso
“Brongersma”, ha ido demasiado lejos, sobre el particular es de hacer mención 240 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 99. 241 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 94.
que ha sentando un precedente jurídico de suma importancia, abriendo la puerta a
la despenalización de acciones que no se contemplan dentro de los requisitos
establecidos en la propia ley.242
El texto de la ley holandesa en comento, también reconoce el valor de las
declaraciones de voluntad escritas mediante las cuales el paciente exprese su
deseo de morir cuando se presenten determinadas condiciones, como una
petición suficiente de auxilio a la muerte. Esto permite a los médicos dar muerte a
personas que por encontrarse inconscientes, en coma o sufriendo algún tipo de
demencia o enfermedad psiquiátrica, no pueden expresamente reclamar su
derecho a morir.243
Por lo que al procedimiento de notificación se refiere, en todo caso el
médico tiene que notificar todo caso de muerte no natural al forense municipal.
En caso de que se practique la eutanasia o ayuda al suicidio, el médico
redactará un informe basándose en un modelo. El forense, en su propio informe,
hará constar que la muerte del paciente se ha producido de forma no natural y
enviará este informe al Fiscal a quien le corresponde dar el permiso respectivo
para enterrar, el mencionado informe del médico y del forense, también se
entregara a la Comisión Regional de Verificación. La mencionada Comisión
también habrá de recibir el informe del asesor y, en su caso, la declaración de
voluntad escrita del paciente fallecido. También se hará entrega del informe del
forense, al fiscal.244
242 El caso del político Edward Brongersma, quien solicitó a su médico que pusiera fin a su vida a pesar de no encontrarse enfermo ni sufrir dolores simplemente porque pensaba que su vida ya no tenía sentido. Un médico lo ayudó a morir y el tribunal que conocía del caso decidió posteriormente que el médico había actuado razonablemente y lo absolvió de todo cargo. Los detractores de la ley de “Verificación de la terminación de la vida a petición de la persona y del auxilio al suicidio”, consideran que este caso sienta un peligroso precedente. Al respecto, el Gobierno Holandés se ha manifestado extremadamente preocupado por el hecho de que la eutanasia se practique también en gente que está solamente cansada de vivir y por esto el Ministerio de Justicia Holandés ha ordenado que se apele la decisión en el caso en comento por simplemente basarse en la “falta de ganas de vivir”. 243 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 94. 244 Idem.
La comisión tiene dentro de sus funciones la de verificar que el médico haya
actuado con la debida diligencia, si la comisión estima que el médico ha obrado de
esta manera, este queda exento de toda responsabilidad penal, de lo contrario
comunicará su opinión al Ministerio Fiscal y al inspector regional de sanidad,
quienes examinarán las medidas que en su caso se tomaran con respecto al
médico.245
La Ley en comento, acepta tanto la declaración de voluntad manifestada de
forma oral como la manifestada de forma escrita. La declaración de voluntad
manifestada de cualquiera de estas formas es considerada por el médico como
legítima solicitud de eutanasia.
El reconocimiento de la declaración de voluntad escrita es considerada
como una solicitud bien pensada de eutanasia, este tipo de declaración adquiere
gran relevancia sobre todo cuando el médico tiene que decidir si accede o no a la
solicitud de eutanasia del paciente debido a que no pueda manifestar su voluntad
oralmente.
La existencia de una declaración de voluntad, independientemente de la
forma en que está sea manifestada, no exime al médico de su obligación de
formar su propio juicio, teniendo en cuenta los requisitos de diligencia de
aplicación a las solicitudes de terminación de la vida. Al respecto, el médico
considerará la declaración de voluntad con seriedad, salvo que se desprenda que
el paciente no estuviera en condiciones de discernir sus propios intereses, dicho
de otro modo, que se trate de un paciente incapaz al momento de redactar la
declaración. En estos casos, la declaración de voluntad no se puede considerar
como una solicitud de eutanasia.
245 Idem.
Con la regulación legal de la declaración de voluntad escrita se ofrece la
posibilidad a los pacientes de manifestar su deseo de terminar su propia vida
cuando su situación ya no ofrezca perspectivas ni esperanza alguna, padezcan de
dolores insoportables y no sean capaces de expresar su voluntad.
Hasta aquí lo dicho, es necesario mencionar que el ordenamiento en
comento sólo se refiere a la terminación de la vida a petición propia, de manera
que la ley no se aplica cuando se trata de un paciente incapaz, para este tipo de
pacientes, el Gobierno Holandés dictará unas normas complementarias.
Para efectos de aplicación de la mencionada ley y de la responsabilidad
penal de los médicos es de vital importancia determinar si existe un sufrimiento
insoportable y sin perspectivas de mejora, determinación que le corresponde a la
opinión médica dominante, de manera que el médico será quien determine, según
su opinión profesional, si el estado del paciente es o no susceptible de mejora. Por
lo que se refiere al sufrimiento insoportable, la opinión médica holandesa, ha sido
unánime al considerar que es sumamente difícil establecer un criterio objetivo,
razón por la que la legislación médica holandesa ha designado a la Comisión de
Verificación, para efectos de determinar en cada caso si el médico podía haber
concluido de manera razonable si el paciente sufría de forma insoportable.246 Sin
embargo, el médico ha de tratar a fondo con el paciente todas las alternativas de
tratamiento, de manera que mientras no exista una alternativa real, no podrá
considerarse, en términos médicos, que no hay perspectivas de mejora. En
cambio, consideramos que el sufrimiento insoportable, en comparación con la
perspectiva de mejora, es un factor muy subjetivo, que difícilmente puede ser
objetivado o determinado. No obstante lo anterior, cuando el sufrimiento no sea
evidente para el médico, los asistentes o los familiares, tendrán que coadyuvar
con el diagnostico.
246 Cfr. Idem.
Cuando el paciente está psíquicamente enfermo y su sufrimiento no tiene
su origen inmediato en una afectación física resulta muy difícil valorar de forma
objetiva si la eutanasia ha sido solicitada de forma voluntaria y bien pensada, en
estos casos cuando se solicite la eutanasia, el médico tiene que consultar con dos
médicos independientes, de los cuales al menos uno, debe ser psiquiatra, tienen
que haber visto al paciente y haber hablado con él. Sin embargo en estos casos,
no se excluye la posibilidad de recurrir a la fuerza mayor, pero será juzgada con
extrema reserva, en tales casos; el Ministerio Fiscal será quien perseguirá el caso
y quien designara al juez que le corresponda decidir sobre el mismo.
Al respecto adquiere vital importancia un precedente legislativo dentro del
ordenamiento holandés, denominado “sentencia Chabot”. En 1994, la Suprema
Corte condenó a un psiquiatra por ayudar a suicidarse a una paciente que sufría
psíquicamente. El Tribunal Supremo de los Países Bajos confirmó la sentencia y
dictaminó que si el sufrimiento del paciente es de carácter psíquico, la
investigación que el juez lleve a cabo sobre la existencia de una fuerza mayor, se
realizará con extremada cautela. La resolución del Órgano Disciplinario Médico de
abril de 1995 sobre el mismo caso coincidía en contenido con la sentencia del
Tribunal Supremo. En consecuencia el órgano judicial consideró que no había
quedado suficientemente probado que el acusado se había encontrado ante un
conflicto inevitable de deberes y que su actuación había constituido el mal menor.
No obstante, la Suprema Corte renunció a imponer una pena o medida de
seguridad.247
La ley para la “Verificación de la terminación de la vida a petición de la
persona y del auxilio al suicidio”, contempla una disposición relativa a las
solicitudes de terminación de la vida y ayuda al suicidio presentadas por menores
de edad. En cuanto a la diferenciación entre categorías de edad, dicha disposición
respeta los reglamentos existentes relativos a actuaciones médicas en cuanto a
menores de edad. Los pacientes de doce a dieciséis años pueden solicitar la
247 Cfr. Ibidem. Págs. 93 y 94.
eutanasia, pero se exigirá el consentimiento de los padres o del tutor. Por lo que
se refiere a los menores de dieciséis y diecisiete años, en principio, podrán decidir
por sí mismos, pero se exigirá que los padres formen parte del proceso de la toma
de decisión.248
4.1.3.3.- SUIZA
En ese país las voluntades anticipadas se encuentran reguladas en la Ley
de Salud Pública (Loi sur la santé publique) (LSP), promulgada en mayo de 1985,
según la cual una persona tiene derecho a redactar unas Voluntades Anticipadas
con el objetivo de manifestar los tipos de cuidados médicos que desea recibir o en
caso cuales no desea, para el supuesto que no se encuentre en aptitud de
manifestar su voluntad en ese sentido.249
Mediante tal documento es posible designar a un “representante
terapéutico”, quien será el encargado de pronunciarse respecto a los cuidados que
debe recibir la persona que redacte el documento.250
Los principales aspectos de la ley en comento, son los siguientes:251
• Toda persona capaz de discernimiento puede redactar sus
voluntades anticipadas sobre el tipo de tratamiento o no que desea
recibir en situaciones en las que ya no se encuentre en condiciones
de expresar su voluntad, designando así a un representante
terapéutico encargado de los tratamientos, a quien el médico debe
proporcionarle toda la información necesaria.252
248 Ibidem. Pág. 95. 249 Ibidem. Pág. 86. 250 Idem. 251 Ibidem. Págs. 87 y 88. 252 Artículo 23 de la LSP.
• Las voluntades anticipadas pueden ser modificadas o anuladas por
su autor, en cualquier momento y sin limitación alguna.253
• El equipo médico debe respetar las voluntades anticipadas, si su
autor se encuentra en la situación que en ellas se prevé. Si el equipo
médico, considera que tales voluntades no corresponden a la
voluntad actual del paciente, debe plantearlo a la autoridad tutelar.254
• El médico, después de investigar lo conducente respecto a la
existencia de voluntades anticipadas, así como la designación de un
representante, y tales no existen, debe solicitar el acuerdo de los
familiares o el consentimiento del representante legal. En caso de
urgencia, debe actuar conforme a los intereses del paciente.255
4.1.3.4.- CANADÁ
Canadá es uno de los países que mediante diversas vías regula la
protección al mayor incapaz. Bajo este orden de ideas el Código Civil de Québec,
regula una serie de disposiciones en virtud de las cuales se protege al individuo,
partiendo de un principio de capacidad sobre un marco de respeto sobre el
incapaz, atendiendo a sus necesidades por lo que se trata de evitar limitaciones a
su autonomía.
4.2.- CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS
Desde que se ha comenzado a hablar sobre la posibilidad de prever y elegir
anticipadamente los cuidados médicos, ha sobrevenido una copiosa lluvia de
términos cuyo significado es prácticamente el mismo: directrices anticipadas,
voluntades anticipadas, instrucciones previas, directivas previas, testamentos
253 Idem. 254 Idem. 255 Idem.
vitales, testamentos de vida o en vida, testamentos biológicos, declaraciones
vitales o planificaciones anticipadas de tratamientos.256
Una de las expresiones con mejor acogida en el vocabulario común ha sido
la de “testamento vital” (“living will”), aunque actualmente está en desuso, tanto en
el ámbito hispano-parlante como en el ámbito anglo-parlante.257
Para efectos del presente trabajo, por motivos de agilidad y fluidez en su
lectura, de aquí en adelante cuando se haga referencia al documento que una
persona mayor de edad y con capacidad jurídica otorga con la finalidad de
establecer las disposiciones respecto al tratamiento médico dirigido a prolongar su
vida encontrándose en etapa terminal, se denominará “voluntades anticipadas”.
4.3.- LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS Y SU CLASIFICACIÓN DOCTRINAL
Las voluntades anticipadas son un conjunto de instrucciones a través de las
cuales una persona, previendo la posibilidad de perder en el futuro sus
capacidades mentales, indica a sus médicos y cuidadores, mediante la
designación de una persona, quien será la encargada de vigilar el cumplimiento de
tales disposiciones respecto al tratamiento médico que desearía recibir al
encontrarse en etapa terminal.258
En términos generales, mediante un documento firmado, las personas
pueden informar a los médicos respecto a los tratamientos que les gustaría recibir
o no, así como también informarles respecto a los alcances que de este modo se
le confieren a la persona que ha de representarlas en la toma de estas decisiones,
o de los valores fundamentales que defienden y quieren que sean tenidos en
cuenta una vez que ya no puedan comunicarse.
256 Ibidem. Pág. 21. 257 Ibidem. Pág. 22. 258 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 13.
Este es el contexto en el que se han concebido a las voluntades
anticipadas: una persona mentalmente competente puede señalar que
tratamientos desearía recibir, o en su caso los tratamientos que sus médicos
deberían omitir en caso de volverse incapaz de expresar su voluntad o de tomar
decisiones por y para sí mismo, derivado de una enfermedad en etapa terminal.
Los objetivos que se pretenden alcanzar con la implantación de estas
voluntades son los siguientes:
• Una mayor consideración respecto a las preferencias individuales de
los pacientes en cuanto al modo en que deben ser tratados al final de
sus vidas, es decir, una disminución del paternalismo médico y
familiar, así como una correlativa importancia de la voluntad del
paciente.
• Una especial atención a la confianza, como base deseable de la
relación médica.
• Se espera que la creación de este tipo de documentos promueva un
diálogo entre el paciente y el médico. Este último ayudará al paciente
a pensar su propio futuro y a tomar decisiones informadas,
explicándole su pronóstico y sus alternativas futuras de tratamiento.
Este diálogo ayudará a los profesionales de la salud en el
conocimiento de la identidad moral de sus pacientes, sus valores,
creencias, miedos y preferencias.
• Una disminución significativa de la medicina defensiva, basada en
evitar potenciales denuncias y querellas por parte de los familiares
del enfermo en etapa terminal.
• Una subsecuente disminución de las prácticas médicas fútiles,259 y
de los altos costos médicos que esas prácticas conllevan.
259 Tratamiento que se da a un paciente sin que haya razones objetivas de esperar un beneficio.
• Ayuda a los médicos para la toma de decisiones relacionadas con el
final de la vida de aquellos pacientes que a pesar de serles aplicados
ciertos tratamientos, su esperanza de vida bajo cualquier
circunstancia no será mayor a seis meses.
• Las directrices anticipadas pueden servir para descargar a los
médicos de una parte del peso moral que para ellos supone ser los
únicos responsables de la vida y de la muerte de sus enfermos
terminales e irreversibles.260
El término “voluntades anticipadas” es una expresión que permite referirse
tanto a las decisiones manifestadas oralmente (“informal directives”) como las
firmadas en un documento escrito (“formal directives”). Por otra parte, la amplitud
del significado de “voluntades anticipadas” incluye la planificación de tratamientos
médicos, la declaración de valores y la elección de representantes, que
constituyen los tipos de voluntades anticipadas clasificadas por un lado,
atendiendo al modo en que estas se manifiestan, y por el otro, según su
contenido.261
A continuación, de manera esquemática expondremos la tipología de las
voluntades anticipadas.
260 Al respecto nos adherimos a las opiniones de distinguidos notarios; Eduardo García Villegas, Francisco Javier Arce Gargollo, Francisco Fernández Cueto y Barros, Tomás Lozano Molina, Othón Pérez Fernández del Castillo y Alberto Pacheco Escobedo, quienes señalan respectivamente en la Revista de Derecho Notarial, No. 111, Año XXXIX, México, en “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad” que; “esta figura surge en parte, como una medida de protección que las instituciones o agrupaciones de profesionistas médicos han diseñado y creado para permitir a sus miembros hacer frente al inmerso número de demandas a las que se han visto sometidos, promovidas por pacientes o por los familiares de éstos, como consecuencia de los trastornos físicos e incluso por el fallecimiento ocurrido por su tratamiento”. Asimismo señalan que en estos casos se está en presencia de obligaciones de índole moral, que puede servir como parámetros de orientación para médicos y familiares, pero no se está en presencia de obligaciones de índole jurídica. 261 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 23.
4.3.1.- SEGÚN EL MODO EN QUE SE MANIFIESTAN • Voluntades informales: cualquier comunicación oral en la que alguien
manifiesta a un familiar o persona de confianza ciertas instrucciones sobre
su futuro tratamiento, las condiciones en que le gustaría morir o los valores
que defiende y quiere que sean respetados cuando él ya no pueda
comunicarse con los demás.
• Voluntades formales, (“formal directives”): Se trata de un documento
firmado y autorizado legalmente en el que una persona deja por escrito sus
previsiones de tratamiento. Un documento de este tipo puede ser reiterado,
alterado y revocado mientras el paciente conserve su competencia.262
4.3.2.- SEGÚN SU CONTENIDO • Planificación anticipada de tratamientos, “testamento vital”, “living will” o
“instruction directive”: En esta directriz el usuario declara cuáles son sus
preferencias terapéuticas, incluyendo el rechazo a tratamiento o cuidados
específicos.
• Historia o historial de valores, (“extended values history”): en este
documento, el usuario define sus preferencias en términos de valores, ideas
generales sobre el valor de la vida y objetivos que espera alcanzar.
• Poder duradero de representación, o poder al representante, acta notarial,
procuración, mandato permanente en materia de salud, “durable power of
attorney for health care” o “proxi directive”; se refieren al tipo de voluntad en
las que el usuario designa a una persona de su confianza, para que éste
reciba la información, opine e incluso sustituya al paciente en la toma de
decisiones. También pueden adoptar una forma negativa; el usuario puede
262 Idem.
designar a quien él desea que no participe en la toma de decisiones, o que
no reciba la información.
• Directriz combinada o mixta, “combined directive”: Voluntad que comprende
varios de los modelos precedentes.263
Anteriormente, en nuestro país no existían leyes que le otorgaran validez a las
directrices o voluntades anticipadas, ni el nombramiento de personas para tomar
decisiones por el enfermo en caso de devenir en incapacidad o enfermedades
terminales. Por lo tanto las instrucciones que se deseaban para su tratamiento
solamente tenían un valor moral, mismo cumplimiento que dependía de sus
familiares.
Hoy en día, son muchos los países que cuentan con leyes favorables en
relación con las voluntades anticipadas, entre los que cabe señalar a los Estados
Unidos de América, Canadá, el Reino Unido, Italia, Singapur, Finlandia,
Dinamarca, Suiza, Bélgica, España y muy recientemente México con la creación
de la LVADF, su Reglamento y lineamientos, publicada en la GODF, el día 7 de
enero de 2008, misma que entró en vigor al día siguiente de su publicación por así
disponerlo en su artículo primero transitorio.
263 Ibidem. Págs. 23 y 24.
CAPÍTULO V
LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA EL DISTRITO FEDERAL, SU REGLAMENTO Y LINEAMIENTOS
5.1.- ANÁLISIS Y DESMEMBRAMIENTO DE LA LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA EL DISTRITO FEDERAL, SU REGLAMENTO Y LINEAMIENTOS
El día 7 de enero de 2008, fue publicada en la GODF, la LVADF, misma
que entró en vigor al día siguiente de su publicación por así disponerlo en su
artículo primero transitorio.
Dicha ley formó parte del Decreto de la Asamblea Legislativa del D.F., IV
Legislatura, de fecha 4 de diciembre de 2007, promulgado mediante Decreto el día
19 de diciembre del mismo año, expedido por el Jefe de Gobierno del D.F.,
Licenciado Marcelo Luis Ebrard Casaubon, publicado en la GODF,
correspondiente al lunes 7 de enero de 2008. El día 4 de abril de 2008, se expidió
el RLVADF.264
El proceso legislativo que dio origen a la promulgación de esta ley, tiene su
origen en tres iniciativas presentadas por tres grupos parlamentarios, sometidas a
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, dichas iniciativas son las siguientes:
264 Es de hacer mención que en la República Mexicana, el D.F. no es el único lugar que cuenta con un ordenamiento de carácter local por virtud del cual se regule a las voluntades anticipadas, por lo que consideramos de utilidad hacer mención de aquellas entidades federativas en las que hay una regulación al respecto. Por su parte, en el Estado de Coahuila, el día 18 de julio de 2008, fue publicada en el Periódico Oficial de dicha entidad la “Ley protectora de la dignidad del enfermo terminal para el Estado de Coahuila”. En el Estado de San Luis Potosí, fue publicada en el Periódico Oficial del Estado en comento, el día 7 de julio de 2009, la “Ley estatal de Derechos de las personas en fase terminal”. En el Estado de Aguascalientes, el día 6 de abril de 2009, fue publicada en el Periódico Oficial del Estado del mismo nombre la “Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes”. Bajo el mismo tenor de ideas en el Estado de Michoacán, el día 21 de septiembre de 2009, fue publicada en el Periódico Oficial del Estado de Michoacán de Ocampo la “Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo”.
• Iniciativa de Decreto por el que se adiciona y reforma la LSDF el
Código Penal y el Código Civil, ambos para el D.F., de fecha 23 de
noviembre de 2006.
• Iniciativa de Decreto por el que se adiciona y reforma diversas
disposiciones del Código Penal y el Código Civil, ambos para el D.F.,
de fecha 6 de marzo de 2007.
• Iniciativa con proyecto de Decreto de la LVADF, así como reformas y
adiciones a diversas disposiciones del Código Penal y el Código
Civil, ambos para el D.F., de fecha 19 de julio de 2007.
Como se ha hecho notar a lo largo del presente trabajo, nuestra intención no es
exponer o defender un juicio moral sobre estos documentos, sino identificar y
discutir los problemas prácticos y teóricos que se plantean, por lo que a lo largo
del presente capítulo se aportarán elementos que necesariamente conducen a la
reflexión, análisis y critica del contenido y alcances de la LVADF, su Reglamento y
lineamientos, concluyendo con algunas propuestas que desde nuestro punto de
vista pueden contribuir para el mejor cumplimiento y alcances de dichas
disposiciones. 5.2.- NATURALEZA DE LA LEY Y OBJETO La LVADF se compone de 47 artículos, comprendidos en cinco capítulos.
Los referidos capítulos, tanto de la LVADF, como del Reglamento,
substancialmente se refieren a lo mismo, es decir, tratan de lo siguiente:
Capítulo I.- Disposiciones preliminares;
Capítulo II.- De los requisitos del Documento de Voluntad Anticipada;
Capítulo III.- De la nulidad y revocación de la Voluntad Anticipada;
Capítulo IV.- Del cumplimiento de la Voluntad Anticipada;
Capítulo V.- De la Coordinación Especializada en materia de
Voluntad Anticipada.
La LVADF, es de orden público e interés social, y tiene por objeto
establecer y regular las normas, requisitos y formas de realización de la voluntad
de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a
someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan
prolongar de manera innecesaria su vida, protegiendo en todo momento la
dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor,
sea imposible mantener su vida de manera natural.
Con la finalidad de desmembrar los elementos que el legislador utilizó para
definir la naturaleza y alcances de la ley, como paso previo al análisis de las
normas contenidas tanto en la Ley como en el Reglamento aludidos, en los
capítulos anteriores consideramos necesario analizar conceptos sobre los que
después habría que hacer mención, tanto para su aplicación como para una mejor
percepción de lo afortunado o desafortunado de los ordenamientos en comento.
Expuesto lo anterior, a continuación se analizarán los preceptos de la ley
que nos ocupa, así como de su Reglamento.
La aplicación de las disposiciones establecidas en la LVADF, son relativas a
la Voluntad Anticipada de las personas en materia de Ortotanasia, y no permiten ni
facultan bajo ninguna circunstancia la realización de conductas que tengan como
consecuencia el acortamiento intencional de la vida.265
Para efectos de determinar el objeto y alcance de la LVADF, así como de
su Reglamento, estos ordenamientos aportan una serie de definiciones que a
manera de glosario hacen mención del vocabulario utilizado a lo largo de los
265 Artículo 2 de la LVADF.
mismos, definiciones que serán analizadas posteriormente dentro del presente
capítulo.
5.3.- ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN DE LA LEY
Debido a la limitación de territorios, como campos determinados de validez
de los ordenamientos jurídicos imperantes en los mismos, se formula el principio
general que una ley debe regir en el territorio del Estado de que se trate, cuyo
ámbito de validez generalmente está geográficamente determinado,
circunscribiéndose a cierto espacio.
Es así que la fracción I del artículo 121 de la Constitución establece lo que
es del tenor siguiente:
“Artículo 121.- (…)I.- Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él(…)”.
Sin embargo, este principio no puede ser absoluto y en la práctica debe ser
analizado por la posibilidad de sufrir excepciones, ya que no se puede dejar a un
lado la pretensión de regir situaciones jurídicas fuera de cierto territorio.
Doctrinalmente esta situación ha sido denominada; conflicto de leyes en el
espacio, lo que se traduce en la posibilidad de hacer valer extraterritorialmente
normas jurídicas de un Estado, que alcanzan autoridad en otro.266
La problemática respecto a este apartado versa sobre la aplicación de la
LVADF por lo que a su ámbito territorial de validez se refiere, consistente en
dilucidar si en el resto de las entidades de la República Mexicana o en el
extranjero, hospitales federales, sean públicos o privados y el personal médico
que en ellos labora, se encuentran vinculados a los efectos de una legislación de
carácter local.
266 García Máynez, Eduardo. “Introducción al Estudio del Derecho”. 54ª edición. Reimpresión. México. Porrúa. 2002. Pág. 408.
En concreto, la LVADF, así como su Reglamento y lineamientos, son
ordenamientos creados para ser aplicados y cumplidos en el D.F., de manera que
si se pretendiera dar efectos a un Documento o Formato de Voluntad Anticipada
fuera del D.F., nos encontramos que por su ámbito de aplicación, las disposiciones
en ellos contenidas no serían aplicables por no estar obligados a ello. ¿Qué
pasaría si una persona que ha otorgado su Documento de Voluntad Anticipada
radica en otro Estado de la República Mexicana y cae en el supuesto de un
enfermo en etapa terminal?, ¿podría exigir la aplicación de cuidados paliativos?,
¿si se encuentra en el extranjero sin posibilidad de ser traslado al D.F. (o a
cualquier otra entidad que lo regule), surtirá efectos tal documento? En caso que
la respuesta sea afirmativa, ¿qué repercusiones tendrá en cuanto a la
responsabilidad del médico y el representante que ejecuten esas disposiciones?
Los anteriores cuestionamientos llevan a concluir que existe una gran
laguna dentro de la praxis de las voluntades anticipadas, debido a la inexistencia
de una legislación a nivel federal que las regule.
En relación con los anteriores cuestionamientos, para que pueda darse el
caso de la aplicación extraterritorial de una ley, o dicho de otro modo, para que
una ley extranjera pueda aplicarse en el territorio de que se trate, es necesario que
conforme al sistema jurídico de dicho Estado sea posible y lícita dicha aplicación,
sea por que una ley se pronuncie en este sentido o por que la jurisprudencia haya
elaborado un sistema que permita esta hipótesis.267
5.4.- MARCO CONSTITUCIONAL
El orden jurídico como elemento del Estado está fundamentado en la
Constitución. Todas las leyes tienen su razón de existencia en ella, y por ello
ninguna norma jurídica puede ser obligatoria si no está fundamentada en ella, so
pena de interrumpir ese orden jurídico. Utilizando el lenguaje kelseniano, se debe
267 Idem.
tener siempre en cuenta que: “una norma jurídica es válida en cuanto ha sido
creada de acuerdo a determinada regla, y sólo por ello. La norma fundamental de
un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal
orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden su validez”.268 En
este mismo tenor de ideas para Kelsen:
“(…)la Constitución en sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y especialmente la creación de leyes, puede determinar no solamente los órganos del proceso legislativo, sino también hasta cierto grado el contenido de leyes futuras, puede determinar negativamente que las leyes no deben tener cierto contenido”.269
Dicho de otro modo, la norma fundamental sirve como principio ordenador,
coordinador y regulador de todo el sistema jurídico para establecer el proceso
normativo, las modificaciones en el mismo aumentándolo o disminuyéndolo por
reglas jurídicas nuevas, derogación de las existentes, o bien, por substitución de
todo un sistema.270
A fin de cuentas, la Constitución es la ley fundamental que pretende realizar
la unidad de los elementos del Estado, organizando los distintos órganos que
ejercitan el poder del Estado, estableciendo sus competencias, las relaciones
entre ellos, sus límites y los derechos de los gobernados frente a ellos.
El orden normativo no está integrado por un conjunto de normas aisladas y
sin vinculación, sino por una serie jerarquizada de diversos sistemas jurídicos que
se unen entre sí para desembocar en la norma fundamental.
Recordando la estructura escalonada del orden jurídico, desarrollada por
Kelsen, encontramos que en la pirámide jurídica, en la cúspide se encuentra
simbolizada la Constitución en sentido lógico-jurídico o norma fundamental. En el
plano inmediato inferior encontramos a la legislación ordinaria y los reglamentos,
268 Kelsen, Hans. “Teoría general del derecho”. México. UNAM. Pág. 133. 269 Ibidem. Pág 135. 270 Rojina Villegas, Rafael. “Compendio de Derecho Civil”. 32ª edición. Porrúa. México. 2002. Tomo I. Pág. 27.
para descender a la zona integrada por las sentencias y negocios jurídicos, hasta
llegar a la base de la pirámide en donde encontramos los actos postreros de
ejecución.271
El punto fino digno de mencionar en el presente apartado respecto al marco
constitucional recae en la supremacía de la Constitución y la jerarquía de leyes,
establecida en el artículo 133 de nuestra Constitución, mismo que establece lo
siguiente:
“Artículo 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.
En el orden jerárquico normativo del sistema jurídico mexicano, acorde con
la pirámide de Kelsen, se encuentran en primer lugar las normas constitucionales,
después le siguen las normas ordinarias, luego las reglamentarias y finalmente las
individualizadas, éstas últimas a diferencia de las anteriores, no son normas de
carácter general sino que se refieren a situaciones jurídicas concretas. Las leyes
ordinarias representan un acto de aplicación de preceptos constitucionales. De
manera análoga, las reglamentarias están condicionadas por las ordinarias y las
individualizadas por normas de índole general.
Debido a que la Constitución es la norma fundamental, dentro del mismo
ordenamiento jurídico no deben existir leyes inconstitucionales. Las leyes que de
la misma se deriven no deben pretender tener un alcance más allá del que la
Constitución les permite, por lo que es absurdo considerar como obligatorias a
disposiciones normativas que contradigan la jerarquía establecida en nuestra
Constitución.
271 Ibidem. Pág. 29.
A lo largo del desarrollo del presente capítulo se hará mención de la
pretensión que el legislador le otorgó al RLVADF, al tratar de regular ciertos
aspectos que le corresponderían a la LVADF, siendo que el Reglamento debe
concretizar la materialización de la Ley, pues en ellos se continúa ulteriormente el
proceso de creación del derecho.
5.5.- LEGISLACIÓN SUPLETORIA
En este punto, es de hacer notar la reiterada falta de coherencia entre la
LVADF y su Reglamento. La Ley dispone en su artículo 4, lo siguiente:
“Artículo 4.- En lo no previsto en la presente Ley, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto por el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles, cuando fueren aplicables, y no afecte derechos de terceros o contravenga otras disposiciones legales vigentes”.
El RLVADF dispone al respecto:
“Artículo 12.- El Documento de Voluntad Anticipada suscrito ante Notario, deberá contener las formalidades y requisitos que señala el Código Civil vigente para el Distrito Federal, la Ley del Notariado, la Ley, su Reglamento y las demás disposiciones aplicables”.
Al respecto, se hace notar la inconsistencia de los mismos, ya que la
LVADF establece que las disposiciones relativas a la materia serán regidas por lo
que la misma ley establece, y enuncia cuales son las legislaciones supletorias
aplicables, para el caso que la misma ley no lo prevea, sin embargo, el
Reglamento debería ser armónico con las disposiciones contenidas en la ley, ya
que no especifica cuáles son las legislaciones aplicables. Aunado a lo anterior, en
el transcurso del presente capítulo reiteradamente se hará la crítica
correspondiente respecto a la regulación que tanto la ley como el Reglamento le
dan al Documento y Formato de Voluntad Anticipada respectivamente, de manera
que siguiendo este esquema (a nuestro juicio incorrecto), la LNDF, debería ser ley
supletoria enunciada en la LVADF, y no precisamente en el Reglamento.
Para efectos del presente trabajo y el desmembramiento del contenido de los
preceptos de la LVADF, su Reglamento y lineamientos, consideramos como
legislación supletoria a la siguiente:
• Código Civil para el Distrito Federal.
• Código Penal para el Distrito Federal.
• Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
• Ley del Notariado para el Distrito Federal.
• Ley General de Salud.
• Ley de Salud para el Distrito Federal.
5.6.- CRÍTICA A LA DENOMINACIÓN DE LA LEY
A nuestro parecer, la denominación de la ley objeto del presente estudio es
incompleta, pues referirse a una voluntad anticipada no indica con precisión cuál
es su objeto, es decir, no especifica a que se anticipa esa voluntad, pues según el
“Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española”, el vocablo
“Anticipar”, tiene diversas acepciones, entre las que encontramos:
• Hacer que algo suceda antes del tiempo señalado o esperable, o antes que otra cosa.
• Anunciar algo antes de un momento dado, o antes del tiempo oportuno o esperable.
• prever (conjeturar lo que ha de suceder).
• tr. desus. Anteponer, preferir.
• prnl. Dicho de una persona: adelantarse a otra en la ejecución de algo.
• tr. Hacer que ocurra alguna cosa antes del tiempo regular.
• Comunicar la voluntad de hacer una cosa o informar de una noticia
antes de lo que se esperaba.272
Por razones de interpretación consideramos que la denominación de la ley
objeto de estudio del presente trabajo, deja abierta la puerta a considerar en
términos vulgares el alcance de la misma, una interpretación vaga de dicha
denominación podría entenderse como el actuar de una persona con mayor
rapidez de movimientos o ideas que otra, o el ocurrir algo antes del tiempo
previsto o normal, razones por las que consideramos oportuno apuntar que la
denominación de la ley debería precisar a qué se refiere esa voluntad, por lo que
se propone que la LVADF precise su alcance, haciendo mención expresa que se
refiere a la anticipación de la muerte, consistiendo en la negativa de someterse a
medios, tratamientos y/o procedimientos médicos con la finalidad de prolongar
innecesariamente su vida.
5.7.- TERMINOLOGÍA DE LA LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA EL DISTRITO FEDERAL
Sin perjuicio de que posteriormente se haga mención de algunas de las
definiciones y connotaciones de los distintos términos empleados a lo largo de la
ley, así como del presente trabajo, a continuación expondremos lo que la LVADF
entiende por ciertos conceptos, sin los que la interpretación y alcance de la misma,
así como de su Reglamento y lineamientos, no sería fácil, lo anterior se debe a
que algunos de ellos son de carácter novedoso, mientras que otros, se refieren a
cuestiones médicas o derivan del desarrollo de la bioética, por lo que sin su
entendimiento y análisis resultaría complicado el desarrollo del presente capítulo,
es por ello que analizaremos algunos de los conceptos contenidos en la LVADF.
272 “Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”. Op. Cit. Pág. 107.
El marco que a continuación se expone resume algunas definiciones
indispensables. Al respecto, el artículo 3° de la LVADF, contiene un glosario, del
que destacan las siguientes definiciones:
5.7.1.- CUIDADOS PALIATIVOS
“Artículo 3.- Para efectos de esta ley se define y entiende por:(…)
IV.- Cuidados Paliativos: el cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención psicológica del paciente”.
En este sentido los cuidados paliativos o también conocidos como
“tratamientos paliativos”, son aquellos que se refieren a la asistencia de los
síntomas del moribundo con principal énfasis sobre aspectos encaminados a
evitar el dolor y sufrimiento. El objeto de los cuidados paliativos es lograr la mejor
calidad de vida posible para el paciente. La medicina paliativa afirma la vida y
considera el morir como un proceso normal. Los cuidados paliativos no adelantan
ni retrasan la muerte sino que constituyen un verdadero sistema de apoyo y
soporte para el paciente. Dicho de otro modo, este tipo de cuidados se aplican en
casos en los que la meta ya no es sanar al enfermo, sino aliviar y ayudar a vivir al
enfermo de la mejor manera posible hasta su muerte.
Es importante subrayar que siempre que la atención médica que se le
brinde al paciente verse sobre su propio interés, el respeto a sus derechos,
creencias e ideología, persiguiendo en todo tiempo el principal objetivo de la
medicina, el cual se traduce en; procurar el bienestar físico-mental y social de los
individuos, la medicina paliativa adquiere un rol definitivamente relevante en el
enfermo terminal, ofreciendo consuelo y serenidad, es por ello que en última
instancia es el paciente quien puede determinarlos.
Bajo el mismo tenor de ideas, el doctor Gabriel García Colorado, considera que
los cuidados paliativos, así como el tratamiento que debe otorgarse a los enfermos
terminales, debe comprender necesidades emocionales, de ahí que el cuidado del
paciente terminal debe abarcar tres tipos de cuidados;
• Espiritual; en este tipo de cuidado, se indaga sobre las convicciones
religiosas, de esta manera se ofrece la ayuda espiritual
correspondiente.
• Psicológico; este tipo de cuidado es considerado esencial debido a
que el ser humano toma conciencia de su propia muerte y reflexiona
sobre la misma, lo que puede generar algunos cambios emocionales
en la última etapa de su vida.
• Prácticos; la asistencia médica debe trascender la enfermedad y
abarcar el hecho natural de morir. Sobre este punto es necesario
determinar la decisión de no administrar terapias inapropiadas que
lastimen o dañen más al enfermo.273
Lo que a nuestro juicio el doctor García Colorado trata de transmitir al
establecer los tipos de cuidados que deben comprenderse dentro de los cuidados
paliativos, versa en la importancia de mantener una buena comunicación con el
enfermo y sus familiares, estableciendo rutas para encontrar el tratamiento ideal a
las convicciones del paciente, evaluar los riesgos y beneficios que el tratamiento
traerá aparejado, en pocas palabras asistir de manera correcta a las personas que
están viviendo su propia muerte, y al mismo tiempo ayudar a encontrarle el sentido
deseado al inevitable hecho de morir.274 Consideramos plausibles dichas
consideraciones, ya que un tratamiento curativo no cumpliría con su objetivo, sino
ofrece alternativas que propicien alivio, consuelo y serenidad, tanto al paciente
como a quienes giran en su entorno.
273 García Colorado, Gabriel y López Brito, Francisco Salvador. Op. Cit. Pág 327. 274 Ibidem. Pág. 230.
Bajo esta tesitura, consideramos como elementos fundamentales para la
aplicación de los cuidados paliativos, a los siguientes:
1. Presencia de una enfermedad avanzada, progresiva e incurable.
2. Falta de posibilidades razonables de respuesta al tratamiento
específico.
3. Presencia de numerosos problemas o síntomas intensos,
múltiples, multifactoriales y cambiantes.
4. Gran impacto emocional en el paciente, su familia y equipo
terapéutico, muy relacionado con la presencia, explícita o no, de la
muerte.
5. Pronóstico de vida inferior a 6 meses.
Sin embargo, la aplicación de los cuidados paliativos no es nada fácil, de lo
anterior se desprenden algunos cuestionamientos, entre los que sobresalen: ¿en
qué momento deben empezarse a instituir estos cuidados?, ¿cuál es el grado de
paliación y hasta dónde es posible controlar síntomas como el dolor, sin llegar a
efectos secundarios? y ¿qué tan factible es establecer un tratamiento que de
manera desproporcionada acelere la llegada de la muerte, pero que tampoco la
retarde debido al uso de algunos recursos tecnológicos? Cuestiones como estas
serán desarrolladas en el curso del presente capítulo.
Preservar y elevar la calidad de vida de los pacientes que padecen una
enfermedad incurable o en etapa terminal, ha sido una de las preocupaciones que
a nivel internacional ha motivado importantes trabajos. Por su parte, la OMS define
a los cuidados paliativos como; el cuidado activo y total de las enfermedades que
no tienen respuesta al tratamiento curativo, siendo el objeto principal conseguir la
mejor calidad de vida posible para los pacientes y sus familias. Para la OMS, la
asistencia paliativa, encuentra su razón en mejorar la calidad de vida de los
pacientes y sus familias al afrontar los problemas asociados con padecimientos en
situación terminal, con esto se pretende decir que son los cuidados apropiados
para el paciente con una enfermedad avanzada y progresiva donde el control del
dolor y otros síntomas, así como los aspectos psicosociales y espirituales cobran
la mayor importancia. De conformidad con los planteamientos de la OMS, es
necesario valorar los cuidados paliativos como intervenciones que afirman la vida,
pero que al mismo tiempo se consideran como parte normal del proceso que
desemboca en la muerte; no pretenden acelerarla, pero tampoco la resisten
obsesivamente tratando infructuosamente de posponerla a costa de todo lo
demás; valoran el alivio del dolor y de otros síntomas angustiantes que lesionan
seriamente la calidad de vida de los enfermos.
5.7.2.- DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
“V.- Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el documento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica”. 5.7.3.- ENFERMO EN ETAPA TERMINAL VI.- Enfermo en Etapa Terminal: es el que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias: a) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/o degenerativa; b) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes”.
El enfermo o paciente en etapa terminal, es aquella persona desahuciada,
el moribundo, el que más que tratamientos curativos necesita le apliquen cuidados
paliativos. A grandes rasgos, es aquel ser humano que presenta insuficiencias
orgánicas múltiples y progresivas que no responden a la terapéutica específica y
lo llevaran a la muerte en un periodo aproximado de seis meses, sin descartar que
este periodo pueda ser menor. Esta etapa también ha recibido el nombre de etapa
pre-mortem, que precede a la muerte y es conocido como estado agónico.
5.7.4.- INSTITUCIÓN PRIVADA DE SALUD
“VII.- Institución Privada de Salud: Son los servicios de salud que prestan las personas físicas o morales, en las condiciones que convengan con los usuarios, y sujetas a los ordenamientos legales, civiles y mercantiles”.
Al respecto, consideramos apropiado resaltar la falta de terminología
adecuada, ya que a la luz de una primera interpretación pareciera como si sólo las
instituciones privadas de salud, son las obligadas a cumplir con las disposiciones
establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, dejando a un
lado al sector público encargado de prestar el servicio de salud.
5.7.5.- MEDIDAS MÍNIMAS ORDINARIAS
“X.- Medidas Mínimas Ordinarias: consisten en la hidratación, higiene oxigenación, nutrición y/o curaciones del paciente en etapa terminal según lo determine el personal de salud correspondiente”. 5.7.6.- OBSTINACIÓN TERAPÉUTICA “XII.- Obstinación Terapéutica: utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal”.
5.7.7.- ORTOTANASIA “XIII.- Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada”.
La Ortotanasia en términos generales, ha sido entendida como una forma
de auxilio al morir, pero no sobre el efecto de tiempo respecto a la duración del
proceso del fallecimiento, sino más bien en la calidad de éste, atendiendo
principalmente a dos aspectos del paciente: el cuerpo doliente y al ser humano
que sufre.
5.7.8.- PERSONAL DE SALUD
“XIV.- Personal de salud: son los profesionales, especialistas, técnicos, auxiliares y demás trabajadores que laboran en la prestación de los servicios de salud”.
Al respecto consideramos prudente hacer notar que el personal de salud,
entendido de la manera que lo señala la LVADF contempla a todas las personas
que laboran en la prestación del servicio de salud, por lo que consideramos
necesario que tal concepto sea limitativo respecto a las personas que en atención
a sus estudios y funciones pueden llevar a cabo las disposiciones de Voluntad
Anticipada, así como los deberes y obligaciones que el mismo trae aparejado.
5.7.9.- REANIMACIÓN
“XVI.- Reanimación: conjunto de acciones que se llevan a cabo para tratar de recuperar las funciones y/o signos vitales”.
5.7.10.- SEDACIÓN CONTROLADA “XVIII.- Sedación Controlada: es la administración de fármacos por parte del personal de salud correspondiente, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sin provocar con ello la muerte de manera intencional de éste”.
5.7.11.- TANATOLOGÍA “XIX.- Tanatología: significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica y psicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia”.
La tanatología, es un vocablo derivado del griego “thanatos”, que significa
muerte, y “logos”, que significa tratado, es decir, es la disciplina que estudia el
proceso de la muerte, cuyo objeto principal es llegar al conocimiento de la muerte
por sucesos, ha sido considerada como el estudio interdisciplinario del moribundo
y la muerte.275 Dentro del ámbito de la bioética, la tanatología debe ser
275 Perusquia, María de Lourdes. Op. Cit. Pág. 327.
considerada como un arte que consiste en ayudar al hombre que está enfrentando
su propia muerte o la de un ser querido.
En términos generales, la finalidad de la tanatología, consiste en
proporcionar una “muerte adecuada”, es decir, aquella en la que hay ausencia o al
menos disminución del sufrimiento, sus objetivos son: (i) ayudar al hombre a morir
con dignidad y sobre todo con plena aceptación, (ii) apoyar a la familia en la
muerte de un ser querido, (iii) apoyar a los que padecen de ideas o conductas
suicidas, y (iv) asistir a quienes se enfrentan a una muerte cercana.276
5.8.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA
La autonomía de la voluntad es un concepto procedente de la filosofía
kantiana que va referido a la capacidad del individuo para dictarse sus propias
normas morales. El concepto constituye actualmente un principio básico en el
Derecho Privado, que parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico
capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre
voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para
regular sus relaciones privadas. En este sentido, es también el fundamento del
principio espiritualista de la mayoría de los Códigos Civiles. Dentro de este
apartado, el mencionado principio, será analizado con la finalidad de trazar el
camino que nos llevará al estudio del “consentimiento informado”.
El ordenamiento jurídico privado no impone moldes preestablecidos en
cuanto al tipo de relaciones jurídicas que puedan surgir, sino que deja en manos
de los propios interesados la regulación de sus intereses. Ello quiere decir que los
sujetos de una relación pueden diseñarla a su gusto, estableciendo los derechos y
deberes que tengan por convenientes, su contenido y alcance, de manera que a
través de la autonomía de la voluntad el individuo puede regular sus propios
intereses, creando, modificando, regulando o extinguiendo relaciones jurídicas.
276 Ibidem. Pág. 17.
Dicho de otro modo, el derecho privado asegura a los individuos una esfera
de libertad y autonomía que les permite regular sus propios intereses en sus
relaciones con terceros.277 Sin embargo, la posibilidad de los sujetos de establecer
las relaciones jurídicas que estimen y darles el alcance que deseen no es
ilimitada. Sin duda alguna, la ley constituye el límite más importante a la
autonomía de los particulares. Nos referimos aquí a leyes imperativas, cuya
aplicación es obligada, y no admiten ser sustituidas por la voluntad de las partes.
Por su parte, la moral es también un límite a la autonomía privada, en el sentido
de reputar ineficaces los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada
en una comunidad. El orden público significa en este ámbito, el conjunto de
principios e ideas que inspiran el ordenamiento; las distintas leyes que lo forman y
responden a una determinada concepción del orden público; es el diseño de la
convivencia social que se desprende del conjunto de leyes. Se vulnera el orden
público cuando, sin quebrantar una norma positiva concreta, se contradice algún
principio que el ordenamiento contiene.
Los elementos que con propiedad han sido sintetizados por la doctrina
concerniente a esta autonomía son los siguientes: (i) los individuos son libres para
obligarse o para no hacerlo, (ii) los individuos son libres para discutir las
condiciones del acto jurídico, determinando su contenido, objeto y efectos, (iii) los
individuos pueden escoger las normas que mejor convengan a sus intereses, (iv)
las partes de un acto jurídico pueden determinar los efectos de las obligaciones, y
(v) los intereses individuales libremente discutidos concuerdan con el bien
público.278
5.9.- CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO DE EXISTENCIA
En relación directa con lo anteriormente dicho, para que se haga válida la
representación y con ella se de la repercusión de efectos sobre la esfera jurídica 277 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 31. 278 Idem.
ajena es imprescindible que al menos se produzca una de las dos cosas
siguientes: (i) que el representado haya prestado su consentimiento para que el
representante pueda invadir su esfera jurídica, o (ii) que existan hechos, actos o
circunstancias de las cuales pueda presumirse el ejercicio de la autonomía privada
por parte del sujeto receptor de los efectos de la actuación. En cualquier otro
supuesto habrá que considerar que toda intrusión en la esfera jurídica ajena
atenta, por principio, salvo que exista una justa causa que lo justifique, al libre
desarrollo de la personalidad.
El consentimiento en sentido amplio –señala De Gasperi-, significa:
“el concurso mutuo de la voluntad de las partes sobre un hecho que aprueban con pleno conocimiento, y en sentido restringido, connota la idea de la adhesión del uno a la voluntad del otro.279
De manera que por consentimiento, en términos generales, se entiende, el
acuerdo de voluntades. Sin embargo, en una segunda acepción del vocablo; por
ella debe entenderse; aceptación, significado derivado del texto del artículo 1812
del CCDF, conforme al cual:
“Artículo 1812.- El consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo”.
Bajo el mismo tenor de ideas, para que alguien quiera no necesita de la
participación de ninguna otra persona, en cambio, para que alguien consienta sí
es indispensable que quiera y proponga previamente.280
Al respecto, la manifestación de la voluntad puede darse tanto de manera
expresa como tácitamente. Es expresa cuando se manifiesta verbalmente, por
escrito o por signos inequívocos. Será tácita aquella que resulte de hechos o de
actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en los casos en
que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.281
279 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Op. Cit. Pág. 527. 280 Ibidem. Pág. 526. 281 Artículo 1803 del CCDF.
5.9.1.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LOS DERECHOS DEL PACIENTE A DECIDIR SOBRE LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS PROPUESTOS La autonomía no puede estudiarse aisladamente de lo que se ha
denominado consentimiento informado, ya que este último constituye el medio
material por el cual una persona recibe la información necesaria para tomar
decisiones respecto a su salud. De manera que del principio de autonomía se
desprenden dos vertientes concretas: (i) el derecho del paciente de recibir
información respecto a su estado de salud, y (ii) la obligación por parte del médico
tratante de dar a conocer esa información, y por otra parte, la obligación de acatar
la decisión que el paciente determine en base a la información otorgada.282
Cuando un paciente experimenta una situación de enfermedad aguda, es
claro que los profesionales de la salud deben atenderlo y procurarle la vida, sin
embargo, las dificultades surgen cuando se trata de enfermos crónicos que llegan
a una etapa terminal sin solución médica aparente. Es entonces cuando están
implicados diversos sujetos y factores, en especial el paciente, el médico, la
familia y de manera alguna la sociedad, regidos por distintos principios éticos y a
su vez inmersos en diferentes condiciones culturales. No obstante lo anterior, en el
tratamiento médico que se les debe aplicar a pacientes en etapa terminal, sólo
debe prevalecer lo que el paciente desea.
Por otro lado, es de hacer notar que el parámetro de vida en la actualidad
ha sobrepasado ciertas expectativas, es por ello que los aspectos éticos y
humanos adquieren una connotación diferente. De tal situación se desprenden
diversos planteamientos acerca de prolongar o no la vida o agonía, mantenerla de
282 Sánchez Barroso, José Antonio. Op. Cit. Pág. 151.
forma artificial, dar tratamiento o no, e incluso hasta cuando el moribundo lo
solicite; dejarlo morir.283
En el ámbito de la medicina y la bioética, actualmente observamos que está
presente un abuso en el empleo de los medios tecnológicos, sobretodo en la
atención de los enfermos graves o terminales, acciones que aún y cuando no sean
considerados como abusos en sentido estricto, llegan a ser percibidos así por los
enfermos y por sus familiares, lo cual llega a afectar la relación médico-
paciente.284
La medicina contemporánea, de cierta manera ha redefinido el papel del
paciente en la toma de decisiones sanitarias, debido al significativo aumento en la
duración de la vida, por lo que ha generado nuevas concepciones entorno a los
Derechos Humanos y hacer pública la discusión de las decisiones antes tomadas
en forma unipersonal y paternalista por parte del médico tratante.
Los derechos del paciente a decidir sobre los tratamientos médicos
propuestos, constituyen la mejor expresión de autonomía y competencia personal
en busca de una muerte digna, es por ello que nuestro legislador consideró que
los pacientes con pleno ejercicio de su autonomía demanden una mayor
participación en la toma de decisiones acerca de su estado de salud y de los
procedimientos sugeridos por el equipo de salud. Es aquí en donde el principio de
“autonomía” cobra relevancia y da lugar al término “consentimiento informado”.
Si bien son muchos los pacientes que están conscientes que al adoptar un
consentimiento informado de este tipo asumen una responsabilidad sobre su
propia salud, en algunas otras ocasiones, dan su consentimiento para que les
sean aplicados diversos procedimientos apelando a la confianza que le tienen al
médico, quien no siempre se conduce de la manera más acertada a las
necesidades y valores del enfermo. Esto ocurre cuando los médicos consideran 283 García, Colorado Gabriel. L. et al. Op. Cit. Pág. 47. 284 Idem.
que el paciente carece de la capacidad para entender y actuar de acuerdo con la
condición que enfrenta y el ámbito en que ha desarrollado su vida, este tipo de
situaciones trae aparejada la perdida de la autonomía.285
Con este tipo de consentimiento se pretende lograr mantener el derecho
individual a los valores morales del individuo sano o enfermo, como ser autónomo
con capacidad para elegir y decidir sobre situaciones relacionadas con su cuerpo,
vida y salud.
Las legislaciones actuales que contemplan la posibilidad que una persona
prevea los tratamientos médicos que deberán o no aplicarse para el caso de ser
atacado por una enfermedad terminal, establecen que es necesario consultar al
paciente capaz. Como suele ocurrir, una vez más aquí se refleja la necesidad de
adecuar la normativa legal a la realidad social. En el caso de las voluntades
anticipadas, al menos, esa afirmación parece poderse aplicar.
Actualmente sólo una minoría de pacientes ejercen su derecho a decidir los
límites de su tratamiento. Por otro lado, no todos los médicos y familiares de los
enfermos están preparados para hacer valer las decisiones que los pacientes
adoptan conforme a su propio ideal de vida. Muchos siguen considerando al
paciente como a un menor incapaz de decidir correctamente por su mejor interés.
Stuart Mill, en el siglo XIX sentó algunas de las bases del liberalismo, una de ellas
era el rechazo al paternalismo, actitud que él entendía como una vulneración de la
soberanía que todo individuo debe poder desarrollar sobre su propio cuerpo y
mente.286
Diego Gracia entiende al “paternalismo médico” como una forma de
imponer las creencias del médico al paciente, en contra de su voluntad o sin su
consentimiento y que se realiza por el beneficio del propio paciente.287
285 Idem. 286 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 25. 287 Idem.
Las insuficiencias éticas del modelo paternalista, basado casi
exclusivamente en el papel beneficente del médico, han dado lugar a que el
enfoque normativo que se adopta en la bioética se base no sólo en los deberes de
los médicos, sino también en los derechos de los pacientes. Entre ellos ocupa un
lugar primordial el derecho a que, mientras no se perjudique a ninguna otra
persona, sea respetada la autonomía de cada cual, razón por la que el presente
apartado ha sido destinado a analizar la autonomía de la voluntad.288
La aceptación generalizada del principio de autonomía en la medicina
occidental es probablemente uno de los logros más importantes de la bioética. En
el contexto del final de la vida, tal principio se traduce en el derecho de todo
enfermo competente de hacer valer su propia idea de “futilidad terapéutica”. Esto
significa que el paciente tiene derecho a rechazar todos aquellos tratamientos que
son para él inútiles, incluso cuando como consecuencia directa de tal decisión
pueda llevar con gran probabilidad su muerte. Los consentimientos informados, las
órdenes de no-reanimación y las voluntades anticipadas materializan esa
evolución, en las mentalidades que colocan al paciente, junto con los médicos, en
el primer plano de la toma de decisiones.289
En las sociedades avanzadas, dos fenómenos culturales han caracterizado
de manera específica la relación que se establece entre el médico y el enfermo
cuando éste último se encuentra próximo a morir. El primer fenómeno que
caracteriza a la relación médico-paciente gira en torno al progreso de la tecnología
aplicada al mantenimiento de la vida, mismo que ha obligado a la medicina
contemporánea a enfrentarse a problemas éticos inexistentes hace cincuenta
años. Las mejoras conseguidas en las técnicas de prevención, diagnóstico, y
tratamiento de enfermedades antiguamente mortales, junto con el
perfeccionamiento de los servicios de urgencias y de cuidados intensivos, han
hecho que la esperanza de vida en los países más desarrollados se duplique a lo
largo del siglo XX. En las sociedades avanzadas, las personas mueren cada vez
288 Idem. 289 Ibidem. Pág. 26.
menos de manera incontrolada o súbita, y cada vez con mayor edad. El
envejecimiento de la población lleva consigo una serie de efectos negativos, uno
de ellos es el incremento del número de personas afectadas por enfermedades
crónicas propias de la vejez.290
En algunos países, hasta tres de cada cuatro muertes se producen en los
hospitales y muchas de ellas son el resultado de la negativa de continuar o
instaurar un documento anticipado que prevea dicha situación.291
El desarrollo de la medicina no sólo se constata en su aplicación al cuidado
terapéutico de los enfermos, sino también afecta a las medidas de prevención,
diagnóstico y pronóstico. Cada día se sabe más sobre la naturaleza y posible
evolución de las enfermedades, lo que ofrece a los pacientes la oportunidad de
prever, al menos en cierta medida, el camino que previsiblemente adoptará su
enfermedad. Por otra parte, el saber médico les brinda la posibilidad de sopesar
por adelantado las diferentes alternativas terapéuticas que existen, y de adoptar
decisiones acerca de los futuros tratamientos de los que dependerá su propia
vida.292
A medida que crece el control médico sobre la muerte, la sociedad
experimenta una reacción de desconfianza ante el poder de la tecnología. Se da
cuenta de que prolongar la vida sólo significa en muchos casos prolongar el
sufrimiento o llegar a situaciones humillantes en las cuales la vida no resulta
preferible a la muerte. Gracias a las medidas de soporte vital (respiradores
artificiales, sondas de alimentación, diálisis, reanimaciones cardio-pulmonares,
entre otras) los médicos tienen los medios de prolongar indefinidamente vidas
humanas que, en ausencia de tales medidas, ya habrían concluido. A veces, esos
esfuerzos sólo consiguen un éxito parcial, como ocurre cuando al posponer la
muerte, se crean situaciones en las que la vida del paciente queda definitivamente
asociada a secuelas severas. Esto hace que la medicina intensiva afronte hoy en
290 Ibidem. Pág. 17. 291 Idem. 292 Ibidem. Pág.18.
día el riesgo de provocar la situación, conocida como “obstinación terapéutica”.293
Las maniobras que se ejecutan a diario en la medicina intensiva permiten evitar
muchas tragedias. Desgraciadamente, a veces, al salvar una vida lo único que se
logra es prolongar durante semanas, meses y años esa tragedia. Un ejemplo
paradigmático es el de los pacientes en estado vegetativo. Se trata de enfermos
que pueden permanecer inconscientes durante un período indefinido de tiempo sin
otra ayuda para seguir con vida que una sonda de alimentación y de hidratación y
los cuidados básicos necesarios para evitar las infecciones y las secuelas.294
Un caso trágico lo constituye la historia de Vincent Humbert, un francés de
22 años que en septiembre de 2000 sufrió un gravísimo accidente de tráfico.
Después de tres días de reanimación y nueve meses en coma, se despertó.
Gracias a su madre, quien nunca perdió la esperanza, y a pesar del
desconsolador pronóstico de los médicos, el paciente recuperó todas sus
facultades psíquicas, aunque su degradado estado físico le obliga a permanecer
postrado en una cama y teniendo que ser asistido de manera permanente.
Cuando supo que no tenía ninguna posibilidad de recuperar su autonomía deseó
que sus médicos nunca lo hubieran reanimado. Al cabo de tres años y, ante su
insistente petición de que le ayudaran a morir, su madre y un médico le
administraron medicamentos con la finalidad de provocarle la muerte. La muerte
de V. Humbert ha reavivado el debate sobre la eutanasia en Francia, entre
quienes consideran que nadie deber ser condenado por ayudar a morir a este tipo
de pacientes y quienes piensan que esos actos no deben permanecer impunes.295
Cada vez es más aceptado el axioma de que “no todo lo técnicamente
posible es éticamente correcto”. La escala terapéutica es potencialmente
indefinida, llega un momento en que se vuelve necesario ponerle algún límite. Lo
difícil es identificar y justificar el momento en el que se debe decir “basta”.
293 Utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal. 294 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 18. 295 Ibidem. Pág. 19.
El segundo fenómeno que caracteriza a la relación médico-paciente en las
sociedades avanzadas es la progresiva importancia que se otorga a la autonomía
del paciente en el seno de la relación clínica. De una medicina paternalista, en la
que el médico era el único que decidía en cada caso por el bien de sus pacientes,
se está pasando a una relación en la que médico y paciente son interlocutores que
negocian conjuntamente los objetivos terapéuticos. El trato entre médico y
paciente se plantea ahora como un trato entre iguales. Esta forma de entender la
relación clínica sitúa al médico en el lugar de un interlocutor y consejero del
paciente, este es el objetivo originario del consentimiento informado, un
procedimiento que pretende señalar la importancia de contar con el permiso y con
la opinión del enfermo en la toma de decisiones sobre su propia salud.296 Este
cambio de paradigma de relación clínica implica la incorporación de hábitos
completamente distintos a los tradicionales, tanto para los profesionales de la
salud como para los pacientes. La asunción pública de este nuevo concepto de
relación médico-paciente se está llevando a cabo de manera paulatina. Por un
lado, a partir de las reformas institucionales y legales, que buscan dar un respaldo
a la autonomía de los pacientes y al mismo tiempo concretar las responsabilidades
morales y jurídicas de los médicos, pero no menos importantes resultan otros
instrumentos del aprendizaje moral, entre los que se encuentran; ensayos de ética
médica, conferencias, relatos, etc... La Bioética, disciplina concebida como el
estudio de los actos humanos relativos a las ciencias de la vida desde el punto de
vista de su bondad o maldad, ha impulsado este cambio, y ha diseñado métodos
para que se lleve a cabo de manera racional.297
Las legislaciones en las que se regulan las Voluntades Anticipadas,
demuestran que aún no se ha logrado de manera estricta el respeto a la
individualidad de cada paciente, lo cual se refleja en el incumplimiento de aspectos
legales a los que se refieren ciertas leyes y normas en relación con el tratamiento
de los enfermos.
296 Ibidem. Pág. 20. 297 Ibidem. Págs. 19 y 20.
Hasta aquí lo dicho y dejando claro lo que al consentimiento como elemento
de existencia de un acto se refiere, ahora toca el turno de exponer brevemente los
requisitos de validez de un acto, resaltando su vinculación e importancia con el
tema objeto del presente trabajo.
5.10.- REQUISITOS DE VALIDEZ
5.10.1.- CAPACIDAD
La capacidad es uno de los atributos de la personalidad jurídica. Todo
sujeto de derecho, tiene capacidad; esta puede ser total o parcial. Es la capacidad
de goce el atributo esencial e imprescindible de toda persona, ya que la capacidad
de ejercicio que se refiere a las personas físicas puede faltar en ellas y, sin
embargo, existir la personalidad.
Para el notario mexicano Jorge Alfredo Domínguez Martínez, la capacidad
es; “la aptitud del sujeto de ser titular de derechos y obligaciones, ejercitar los
primeros y contraer y cumplir las segundas en forma personal y comparecer en
juicio por sí mismo”.298
La capacidad, para su estudio jurídico, se divide en capacidad jurídica o de
goce y capacidad de obrar o de ejercicio, la primera, es la aptitud para ser titular
de derechos y obligaciones. Todo sujeto debe tenerla. Si se suprime, desaparece
la personalidad por cuanto impide al ente la posibilidad jurídica de actuar. Esta la
tiene el ser humano desde su concepción por el mero hecho de serlo, es decir, es
consubstancial al hombre; de manera que no puede concebirse la personalidad
jurídica sin la capacidad de goce.299
La capacidad de obrar o de ejercicio supone la posibilidad jurídica en el
sujeto de hacer valer directamente sus derechos, celebrar en nombre propio actos
298 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Op. Cit. Págs. 166 y ss. 299 Idem.
jurídicos, contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones
conducentes ante los tribunales. En pocas palabras, se puede definir como; la
aptitud de participar directamente en la vida jurídica, es decir, de hacerlo
personalmente.
5.10.2.- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Respecto al punto central en el desarrollo del presente trabajo, además de
la manifestación de la voluntad como elemento indispensable, así como de la
capacidad de ejercicio, es decir, que se trate de un sujeto considerado legalmente
capaz para ello, dicha manifestación debe declararse en observancia a las
formalidades establecidas en la propia ley. De manera que en toda voluntad es
requisito, que está sea declarada con plena conciencia de la realidad y con
absoluta libertad y espontaneidad.
De manera que una de las causas de invalidez de un acto, versa sobre la
presencia de vicios del consentimiento, lo que cual significa, que para la validez
del acto se requiere la no participación de vicios, es decir, la ausencia de vicios del
consentimiento.
Posteriormente, dentro del apartado denominado; “la nulidad y revocación
de la voluntad anticipada”, puntualmente haremos referencia a los casos de vicios
de consentimiento respecto a la voluntad anticipada.
5.10.3.- FORMA
En cuanto a la forma como elemento de validez del acto jurídico,
consideramos aquí oportuno recordar la postura consensualista adoptada por
nuestra legislación civil, según la cual, por regla general no se requiere formalidad
alguna para el otorgamiento de un acto y sólo por excepción, cuando así se exija
expresamente por la ley, deberán respetarse formalidades especiales.300 En razón
de lo anteriormente expresado, parte de la doctrina se inclina por considerar que
cuando se establece forma alguna para la celebración de un acto jurídico, la
forma, de ser un requisito de validez para el acto jurídico, esta se eleva a un
elemento de existencia; solemnidad.
Como apoyo a la consensualidad mencionada, recordemos que si bien, la
falta de forma establecida por la ley se sanciona con nulidad, cualquiera de los
interesados está facultado por la ley para exigir la forma debida, siempre y cuando
haya prueba de la existencia del acto jurídico. A ello nos referiremos
posteriormente al tratar la nulidad y revocación de la voluntad anticipada.
El punto que en este apartado se pretende subrayar, consiste en mencionar
las maneras en que puede ser otorgada y suscrita la voluntad anticipada de una
persona. Al respecto, existen dos formas;
1.- Documento de Voluntad Anticipada.- Es el documento público suscrito
ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno
uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria,
inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y procedimientos
médicos, que propicien la Obstinación Terapéutica.301
2.- Formato de Voluntad Anticipada.- Es el Formato Oficial emitido por la
Secretaría de Salud del D.F. o Institución Hospitalaria Privada del D.F., en la que
cualquier enfermo en etapa terminal o suscriptor manifiesta la voluntad de no ser
sometido a medios, tratamientos y procedimientos médicos que propicien la
Obstinación Terapéutica.302
300 Artículos 1796 y 1832 del CCDF. 301 Artículo 3, fracción V de la LVADF y artículo 2, fracción IV del RLVADF, respectivamente. 302 Artículo 2, fracción V del RLVADF.
5.11.- LA REPRESENTACIÓN
Dentro del Derecho Civil, la representación ha sido entendida como una
institución jurídica que permite que las consecuencias de un acto, celebrado por
una persona, produzcan de manera directa e inmediata efectos en la esfera
jurídica de otra.303 Esta figura pude darse tanto en el ámbito de las relaciones
patrimoniales, como en las extrapatrimoniales.
5.11.1.- CLASIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
Generalmente suele hablarse de tres de tipos de representación:304
(i) Representación legal,
(ii) Representación voluntaria, y
(iii) Representación necesaria u orgánica.
La Representación Legal, es aquella establecida y determinada por la ley,
tiene su origen en un precepto legal, mismo precepto por el que se faculta a una
persona para actuar en la esfera jurídica de otra, estableciendo también sus
límites, sin embargo, no existe de manera expresa ningún fundamento legal
genérico, sino que debe atenderse directamente a la regulación que cada
institución posee.
Dentro de este tipo de representación, suelen distinguirse dos clases:
1.- La establecida por la ley para los casos de incapacidad natural y legal.305
303 Borja Martínez, Manuel, “Representación, Poder y Mandato”. No.12. Colección Breviarios Jurídicos. Colegio de Notarios del Distrito Federal. Pág. 7. 304 Ibidem. Pág. 8. 305 “Artículo 450 CCDF.- Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o
La manera de acreditar este tipo de representación es con los documentos
que fehacientemente permitan demostrar que se encuentra en los supuestos
previstos por la ley, (los casos de representación legal más comunes son; la patria
potestad, adopción y tutela).
2.- También puede ser dada por la ley para la administración del patrimonio
ajeno, (por ejemplo; el representante del ausente, del síndico en una quiebra, el
albacea o el administrador judicial).
Dentro de este tipo de representación, doctrinalmente suele incluirse a la
Representación Judicial, en la que el Juez viene a atribuir la representación a un
determinado sujeto, situación que en realidad radica en las facultades que la
propia ley le otorga al Juez.306
Por lo que a la Representación Voluntaria se refiere, esta es conferida de
manera consciente y libre, por medio de la cual una persona le encarga a otra que
lleve su representación. Este tipo de representación tiene su origen y límites en la
autonomía de la voluntad privada.
La Representación necesaria u orgánica, es aquella por la que las personas
morales se valen de una persona física para realizar sus funciones.307
5.12.- DOCUMENTO Y FORMATO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
Habiendo hecho las anteriores precisiones, hemos de entrar de lleno a los
requisitos y formalidades que se desprenden del estudio y formalización de las
voluntades anticipadas.
varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla(…)”. 306 Borja Martínez, Manuel. Op. Cit. Pág. 9. 307 Ibidem. Pág. 10.
En la LVADF, se dan los lineamientos para que una persona física, con
capacidad de ejercicio, pueda declarar su voluntad, para el supuesto que la misma
Ley denomina “Obstinación Terapéutica”, entendiéndose por esta la utilización
innecesaria de medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un
enfermo en etapa terminal.
La citada Ley, establece en su artículo 3, fracción V, la definición de
Documento de Voluntad Anticipada, al respecto establece lo siguiente:
“V.- Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el documento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica”.
La LVADF en su artículo 10 establece que, en caso de que el enfermo en
etapa terminal se encuentre imposibilitado para acudir ante el Notario Público,
podrá suscribir el Documento de Voluntad Anticipada ante el personal de salud
correspondiente y dos testigos en los términos del Formato que para los efectos
legales y conducentes emita la Secretaría de Salud del D.F., mismo que deberá
ser notificado a la Coordinación Especializada para los efectos a que haya lugar.
Al respecto, consideramos sumamente delicado que cuando el enfermo por
las circunstancias en que se encuentre no pueda acudir ante notario a otorgar el
Documento de Voluntad Anticipada, lo haga ante el personal de salud
correspondiente, ya que este término engloba a todo el personal que labora en la
prestación de los servicios para la salud, el cual no solo se encuentra integrado
por las autoridades médicas o el médico que atiende directamente al enfermo, por
lo que se reitera la necesidad de efectuar una campaña dentro de los centros de
salud, tanto públicos como privados con la finalidad de detallar quienes de los
integrantes del personal de salud son aptos para los efectos previstos en este
artículo.308
308 En su interés por la correcta aplicabilidad de la LVADF, se ha iniciado a partir del año 2008, la Capacitación en Cuidados Paliativos, dirigida a todo el personal de salud, tanto de la Secretaría de
En el mismo tenor de ideas, es de hacer mención que la Voluntad
Anticipada de una persona que cumpla los requisitos que la LVADF establece para
su otorgamiento, también puede otorgarlo mediante el Formato de Voluntad
Anticipada que emita al respecto la Secretaría de Salud del D.F. El RLVADF, en
su artículo 2, fracción V, define lo que por Formato de Voluntad Anticipada
debemos entender;
“V. Formato de Voluntad Anticipada: Es el Formato oficial emitido por la Secretaría en el que cualquier enfermo en etapa terminal o suscriptor, manifiesta ante el personal de salud de la Unidad Médica Hospitalaria o Institución Privada de Salud, la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Terapéutica”.
Consideramos que la definición del Formato de Voluntad Anticipada debería
de hacerse constar en la Ley y regularlo a fondo al igual que el Documento de
Voluntad Anticipada.
5.13.- LA REPRESENTACIÓN EN LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS
Dentro de nuestra legislación civil es muy frecuente que se plantee la
necesidad de tener un representante para los períodos de incapacidad. Bajo el
mismo tenor de ideas, en las Voluntades Anticipadas, a nuestro juicio, la
designación del representante, atiende a la necesidad de acatar la voluntad de
quien gozando de plena capacidad jurídica y previendo ciertos supuestos de
hecho, dispone del acortamiento de su vida. Recientemente en nuestra legislación
civil se ha adoptado la designación de un representante para períodos de la propia
incapacidad, sea que estos surjan por enfermedad o por el proceso degenerativo
Salud del D.F., como de hospitales privados y diversas instituciones federales. Cabe mencionar que la Coordinación Especializada en Materia de Voluntad Anticipada ha capacitado al personal sanitario en los siguientes programas: Programa de Capacitación de “Cuidados Paliativos en el Marco de la Ley de Voluntad Anticipada”, abarcando “Sida terminal”, “Tanatología” y “Suicidio”, así como el Diplomado de Formación Intermedia en Cuidados Paliativos, Formación a Distancia en Cuidados Paliativos. Los conocimientos que se imparten son: (i) principios de los cuidados paliativos, (ii) recursos necesarios para la atención en cuidados paliativos, (iii) identificación de necesidades del paciente terminal, la familia y el equipo de salud, (iv) abordaje de síntomas, (v) educación al paciente y familia, y (vi) toma de decisiones al final de la vida.
normal de todo cuerpo humano, y en los que se pierde la capacidad de poder
decidir sobre sí mismo.309
En opinión del licenciado Tomás Lozano Molina, no es apropiado el término
“representante”, ya que más que un representante, es un ejecutor encargado de
vigilar el cumplimiento de la voluntad del declarante, y a su juicio resultan
improcedentes las reglas aplicables a este cargo, ya que aplican las normas de la
tutela o del albaceazgo. Considera que en caso de haber tutor cautelar,310 este
debería ser quien ejerciera el cargo de representante.
Recientemente en la legislación mexicana se ha llenado una laguna jurídica
que ha sido objeto de múltiples debates en otras legislaciones, al regular la
posibilidad que una persona física establezca lo conducente para el caso en que
llegue a caer en estado de incapacidad.
309 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 7. 310 La tutela cautelar es una figura jurídica novedosa, introducida mediante una reforma al CCDF, publicada en la GODF, el 15 de mayo de 2007, que establece y regula a este tipo de tutela en los siguientes términos: “Artículo 461.- La tutela es cautelar, testamentaria, legítima o dativa”.- “Artículo 469 Bis.- Toda persona capaz para otorgar testamento puede nombrar al tutor o tutores, y a sus sustitutos, que deberán encargarse de su persona y, en su caso, de su patrimonio en previsión del caso de encontrarse en los supuestos del artículo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas que pudiere corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo establecido en este código”.- “Artículo 469 Ter.- Los nombramientos mencionados en el artículo anterior, sólo podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura pública, debiendo el notario agregar un certificado médico expedido por perito en materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse, siendo revocable éste acto en cualquier tiempo y momento con la misma formalidad. En caso de muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación o relevo del cargo del tutor designado, desempeñará la tutela quien o quienes sean sustitutos”.- “Artículo 469 Quáter.- En la escritura pública donde se haga constar la designación, se podrán contener expresamente las facultades u obligaciones a las que deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán mínimo las siguientes: I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado, y II. Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución en los términos de este código. El Juez de lo Familiar, a petición del tutor o del curador, y en caso de no existir éstos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en cuenta la opinión del Consejo de Tutelas, podrá modificar las reglas establecidas si las circunstancias o condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su designación, han variado al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del tutelado”.- “Artículo 469 Quintus.- El tutor cautelar que se excuse de ejercer la tutela, perderá todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento el incapaz”.
Mediante la entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento, así como sus
lineamientos se prevé la posibilidad de que una persona física con capacidad de
ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifieste su petición de
manera libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios,
tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica. El
otorgamiento de este tipo de voluntades puede ser suscrita ante notario público, o
bien mediante el Formato Oficial emitido por la Secretaría de Salud del D.F., ante
el personal de salud de la Unidad Médica Hospitalaria o Institución Privada de
Salud.
Bajo el mismo tenor de ideas, el artículo 8 de la LVADF, reviste de gran
importancia al establecer las formalidades y requisitos con los que debe contar el
Documento de Voluntad Anticipada. El mencionado artículo en su fracción III,
establece:
“Artículo 8.- El documento de Voluntad Anticipada deberá contar con las siguientes formalidades y requisitos: (…)III.- El nombramiento de un representante para corroborar la realización del Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias determinadas en él”.
Es de hacer notar que en la LVADF no se indica lo que por representante
debemos entender, sin embargo, el artículo 2° fracción XI del RLVADF, define lo
que para estos efectos se debe entender por Representante:
“Artículo 2. Para los efectos del presente Reglamento se entenderá por: (…)XI.- Representante: Es la persona designada por el enfermo en etapa terminal o suscriptor para la revisión y confirmación de las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, la verificación del cumplimiento exacto e inequívoco de lo establecido en el mismo, la validez, la integración y notificación de los cambios que realicen los mismos”.
En los supuestos en los que el enfermo en etapa terminal debido a su
situación se encuentre impedido para el otorgamiento de su Voluntad Anticipada,
la ley autoriza a determinadas personas para suscribir el Formato de Voluntad
Anticipada. Al efecto el RLVADF entiende por suscriptor:
“Artículo 2.- Para los efectos del presente Reglamento se entenderá por: (…)XV.- Suscriptor: Es la persona autorizada por la Ley, que suscribe el Formato de Voluntad Anticipada, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; sea menor de edad o incapaz legalmente declarado”.
Al efecto el artículo 21 del RLVADF, establece que lo es del tenor siguiente:
“Artículo 21.- El suscriptor del Formato de Voluntad Anticipada en los términos de los dos artículos anteriores fungirá a su vez como representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar”.
Bajo esta tesitura el artículo 19 de la LVADF en su último párrafo establece
que; el familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada en los
términos del presente artículo fungirá a su vez como representante del mismo para
los efectos de cumplimiento a que haya lugar.
Una vez más parece como si la intención del legislador fuera regular dentro
de los preceptos contenidos en la LVADF lo relativo al otorgamiento del
Documento de Voluntad Anticipada, y en los preceptos contenidos en su
Reglamento, regular lo conducente al Formato de Voluntad Anticipada.
Al respecto, la LVADF en su artículo 27, tercer párrafo establece lo
siguiente;
“Artículo 27.- (…)El solicitante preferentemente asistirá al acto acompañado de aquél que haya de nombrar como representante a efecto de asentar en el Documento de Voluntad Anticipada, la aceptación del cargo”.
A la luz de los preceptos anteriores es de hacer notar que la LVADF no
exige la comparecencia de la persona propuesta para ejercer el cargo de
representante, de manera que la ausencia del mismo en el otorgamiento del
documento no afecta en nada la validez del mismo.
Dentro de los preceptos contenidos en LVADF, así como en su
Reglamento, al referirse a la figura del representante, es de hacer notar que estos
se encuentran redactados en singular (salvo por la última fracción del artículo 18
de la LVADF).
En consecuencia, consideramos necesario que dentro del contenido de los
ordenamientos citados se establezca la posibilidad de nombrar un representante
sustituto para el caso que el nombrado en primer lugar no pueda o no quiera
aceptar dicho cargo.
Derivado de lo anteriormente dicho, y al no haber prohibición expresa en
este sentido, consideramos que puede haber representación mancomunada, o
bien la designación de representantes sustitutos. Por lo que en el presente trabajo
se propone que dentro de la LVADF se contemple la posibilidad que faculte
expresamente al otorgante del documento a nombrar a más de un representante
para que lleve a cabo las disposiciones establecidas en el mismo.
Respecto a la comparecencia del representante al otorgamiento del
Documento de Voluntad Anticipada, aunque la ley no le otorga formalidad alguna,
la misma presupone una doble ventaja para las partes. En primer lugar, para el
otorgante, tal ventaja consiste en saber de manera fehaciente que la persona a
quien esta designando como su representante, es decir, aquel que estará
encargado de cumplir con las disposiciones que son su voluntad para el caso de
encontrase en los supuestos que la misma ley prevé, sean cumplidas y vigiladas
por la persona designada, y por otra parte, la aceptación de la persona designada
como representante, da lugar al conocimiento de que se ha otorgado dicho
Documento y de las obligaciones y facultades que por el mismo acto se adquieren.
Por lo que al presente se refiere se propone que el artículo 27 de la LVADF,
sea reformado haciendo mención que; “(…)el solicitante preferentemente asistirá
al acto acompañado de aquél o de aquellos que haya de nombrar como
representante o representantes, a efecto de asentar en el Documento de Voluntad
Anticipada, la aceptación del cargo propuesto”.
Sin embargo, independientemente de la comparecencia o no del
representante al otorgamiento del documento, las facultades y obligaciones que se
contraen por la designación del cargo son las mismas, de manera que las ventajas
que presupone la comparecencia de la persona designada, o en su caso de las
personas designadas para actuar como representante o representantes, son
meras ventajas fácticas, ya que en nada cambian las obligaciones y atribuciones
derivadas del cargo.
La LVADF, establece dentro de su articulado quienes no pueden ser
representantes, quienes pueden excusarse del cargo, sus obligaciones, así como
los supuestos en los que el cargo concluye y quienes lo pueden suscribir, este
último punto es relevante ya que a la luz de la LVADF y de su Reglamento, el
suscriptor del Documento de Voluntad Anticipada, o en su caso del Formato de
Voluntad Anticipada, será quien actué como representante.
Al efecto, el artículo 13 de la LVADF, dispone quienes no podrán actuar
como representantes para la realización del Documento de Voluntad Anticipada:
“Artículo 13.- No podrán ser representante para la realización del Documento de Voluntad Anticipada: I. Las personas que no han cumplido 16 años de edad; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio; III. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; y IV. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad”.
La fracción primera del presente artículo, es criticable, (sin perjuicio de
analizar los supuestos de suscripción del Formato de Voluntad Anticipada),
debiendo decir que no podrán ser representantes los menores de edad, sobre todo
porque el documento tiene que ser otorgado o suscrito por una persona con
capacidad jurídica, para que sus actuaciones sean reconocidas.
En relación directa con lo anteriormente dicho, cabe cuestionarse; ¿si son
capaces los representantes y suscriptores de decidir por el mejor interés de los
pacientes?
En países en los que se tiene una tradición respecto a las voluntades
anticipadas, se demuestra después de haber evaluado la capacidad de los
representantes designados por los pacientes para tomar decisiones de acuerdo
con sus preferencias que, los representantes aciertan el 70% de los casos sobre el
tratamiento que el paciente habría elegido para cada situación en concreto.
Cuando se equivocan, el error más frecuente de los representantes consiste en
creer que el paciente habría querido más tratamientos de los que en realidad
deseaba y no lo contrario. Según este mismo estudio, el hecho que el paciente
haya manifestado por escrito sus preferencias de tratamiento no influye de manera
significativa en la capacidad de los representantes para tomar decisiones acordes
con esas preferencias.311
Atendiendo a la interpretación del precepto mencionado de la LVADF, y por
un criterio de exclusión, se entiende que las personas no previstas en el artículo
13 del ordenamiento en cuestión, podrán actuar como representantes. Al respecto
consideramos que la LVADF debería ser más clara y expresamente establecer
dentro de su articulado que puede ser representante cualquier persona con
capacidad de ejercicio, que no esté exceptuada por la Ley.
El artículo 14 de la LVADF, establece lo que es del tenor literal siguiente:
“Artículo 14.- El cargo de representante es voluntario y gratuito; pero el que lo acepte, se constituye en la obligación de desempeñarlo”.
El artículo 15 de la LVADF, establece lo siguiente: “Artículo 15.- El representante que presente excusas, deberá hacerlo al momento en que tuvo noticia de su nombramiento”.
Es cuestionable el alcance del último artículo en comento, al enunciar que
el representante que presente excusas, deberá hacerlo al momento en que tuvo
noticia de su nombramiento, ya que el legislador no contempló que la excusa por
la que no pueda ejercer dicho cargo sea posterior, por lo que debería de prever a
311 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Pág. 33.
manera de excepción excusas que surjan de manera posterior al momento en que
tenga noticia del otorgamiento de su nombramiento.
Al efecto, el artículo 16 de la misma Ley, establece los supuestos por los
que el representante puede excusarse de serlo, tales supuestos son los
siguientes:
“Artículo 16.- Pueden excusarse de ser representantes: I. Los empleados y funcionarios públicos; II. Los militares en servicio activo; III. Los que por el mal estado habitual de salud, o por no saber leer ni escribir, no puedan atender debidamente su representación; IV. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor no pueda realizar el cargo conferido; y V. Los que tengan a su cargo otra representación en los términos de la presente Ley”. Las fracciones I y II del precepto citado, se entienden por sí solas, debido a
que por el desempeño de estas actividades no puedan actuar con la debida
diligencia exigida para el cargo de representante, asimismo consideramos
aplicable lo anteriormente dicho a la última fracción. Respecto a la fracción III del
mismo precepto, consideramos que debería de incluirse como causal de excusa
para el desempeño del cargo; la edad de la persona designada como
representante, por las mismas razones expuestas para las fracciones anteriores,
en otras palabras, que por motivo de su edad no actué con la diligencia necesaria
que el mismo cargo exige.
La fracción IV del artículo anteriormente transcrito, es criticable, ya que en
el supuesto en que se den estos casos y el representante designado se excuse de
su cargo, deja a su representado en una situación de inseguridad e indefensión,
por lo que el citado artículo debería decir que; “Cuando por caso fortuito o fuerza
mayor no pueda desempeñar o seguir desempeñando el cargo conferido, si se
designo a un representante sustituto y este no tuviera excusa para desempeñar el
cargo, y éste último entrara en ejercicio de su cargo”.
Como lo mencionamos al inicio del presente trabajo, una de nuestras
pretensiones es aportar con claridad la relación que guardan las voluntades
anticipadas con su aspecto jurídico, por lo que no se puede dejar de lado, o mejor
dicho, el campo del derecho no puede ignorar la realidad a la que se enfrenta una
sociedad cambiante, por lo que nuestra intención no es exponer o defender un
juicio moral sobre tal documento, sino identificar y discutir los puntos prácticos y
jurídicos que se plantean alrededor del presente tema. En el mismo orden de
ideas, a reserva de comentar poco más adelante los puntos indicados a
continuación, consideramos que en el artículo de la LVADF en el que se enuncian
las excusas para ejercer el cargo de representante, debe de incluirse una última
fracción en la que se regule como causal de excusa, la objeción de conciencia,
creencias religiosas o convicciones personales que sean contrarias para el
desempeño de dicho cargo.
Bajo el mismo tenor de ideas el artículo 18 de la LVADF, enuncia las
maneras por las que se concluye con el cargo de representante:
“Artículo 18.- Los cargos de representante concluyen: I. Por el término natural del encargo; II. Por muerte del representante; III. Por muerte del representado; IV. Por incapacidad legal, declarada en forma; V. Por excusa que el juez califique de legítima, con audiencia de los interesados y del Ministerio Público, cuando se interesen menores o el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal en el ámbito de sus atribuciones; y, VI. Por revocación de sus nombramientos o remoción, hecha por el signatario para su realización”.
Por lo que se refiere a las fracciones I, II y III del precepto anteriormente
transcrito, las mismas aluden a las maneras naturales por las que el cargo llega a
su fin. Respecto a la fracción IV del mismo precepto, por encontrarse incapaz,
será imposible que el representante continué con el cargo, por no poder actuar
con la diligencia y aptitud, tanto psicológica como jurídica para el desempeño de
dicho cargo, en caso de duda o interpretación de esta fracción, habría que
remitirse a la legislación civil, por así disponerlo el artículo cuarto de la LVADF,
atendiendo a la critica realizada anteriormente respecto a la jerarquía de normas y
la discrepancia existente entre la LVADF y su Reglamento respecto a la legislación
supletoria, para el caso que la ley no lo prevea.
Respecto a la fracción V, el juez será quien deberá calificar la conveniencia
o no de la conclusión del cargo del representante. Consideramos que el Juez apto
para estos efectos es un Juez de lo Familiar, sobre todo tratándose de casos en
donde estén involucrados menores de edad, y en tal supuesto consideramos como
apropiada la intervención del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del
Distrito Federal, sin embargo, no logramos entender la intención del legislador
para requerir la audiencia del Ministerio Público, pudiera ser que la participación
de este último fuera necesaria sólo si se estuviera frente a un supuesto en el que
se incluya la comisión de un delito, por lo que no de ser así, consideramos que
más que dar una solución eficaz, el legislador pone trabas al no brindar una
respuesta ágil a los problemas que la ciencia jurídica trata de subsanar.
La última fracción del precepto en cuestión, prevé la revocación de sus
nombramientos o remoción, hecha por el signatario. Es de hacer notar que esta
fracción se refiere a “sus nombramientos”, a pesar que el resto de los preceptos
que a la figura del representante se refieren solo atienden a un representante,
entonces ¿a qué nombramientos se refiere? En virtud que esta fracción está
redactada de manera plural se confirma lo anteriormente dicho respecto a la
inexistencia de una prohibición para nombrar a un representante sustituto. Por otra
parte, en esta fracción se reconoce una vez más la revocabilidad del Documento
de Voluntad Anticipada, misma característica que debería de incluirse en la
definición de Documento Anticipado, enunciado en el artículo 3 fracción V de la
LVADF.
Retomando lo anteriormente dicho y ya en parte criticado, respecto a la
postura omisa adoptada por el legislador en lo relativo al nombramiento de un
representante substituto, la LVADF prevé en su artículo 19, quienes pueden
suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la
fracción III del artículo 7 de la ley objeto del presente análisis, estableciendo en su
último párrafo que el familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad
Anticipada, fungirá a su vez como representante del mismo para efectos de
verificar el cumplimiento exacto e inequívoco de lo establecido en el mismo, su
validez e integración, estableciendo una jerarquía en orden subsecuente. Bajo
este mismo orden de ideas, transcribimos lo que es del tenor literal siguiente:
“Artículo 19.- Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción III del artículo 7 de la presente Ley, por orden subsecuente y a falta de: I. El o la cónyuge; II. El concubinario o la concubina; o el o la conviviente. III. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados; IV. Los padres o adoptantes; V. Los nietos mayores de edad; y VI. Los hermanos mayores de edad o emancipados. El familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada en los términos del presente artículo fungirá a su vez como representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar”.
Desde nuestra perspectiva, la razón por la que el legislador estableció esta
jerarquía para ser suscriptor del Documento se basa en que las relaciones
conyugales, paterno filiales y las de parentesco de origen consanguíneo o
simplemente de naturaleza legal,312 establecen vínculos entre los componentes de
ese grupo familiar, de diverso orden e intensidad (sentimentales, morales,
jurídicos, económicos y de auxilio o ayuda recíproca), que no pertenecen ajenos al
derecho objetivo, sino por el contrario afianzan, reafirman y consolidan este
vínculo y el cuidado de la persona, atribuyendo a dichos vínculos el carácter de
deberes, obligaciones, facultades y derechos, de manera que si quien suscribió el
Formato de Voluntad Anticipada no puede desempeñar el cargo debido a una
prohibición o excusa para el ejerció del mismo, consideramos que bajo el estricto
orden que prevé el artículo 19 de LVADF podría desempeñarlo subsecuentemente
312 Al respecto, Planiol dice: “las fuentes constitutivas de la familia”, son tres: el matrimonio, la filiación y la adopción. Estos tres tipos de hechos son los únicos que originan a las relaciones de parentesco, de ahí que el matrimonio, la filiación y la adopción, constituyan las tres grandes fuentes de parentesco de nuestra legislación.
otra persona, por lo que se subsana la falta de otorgamiento previo, así como la
designación de un representante sustituto.
Las fracciones I y II del artículo en cuestión, son entendibles a la luz de la
legislación civil, ya que esta equipara los efectos del matrimonio al concubinato, y
la Ley de Sociedad en Convivencia para el D.F., equipara la relación jurídica de
los convivientes con los efectos que surgen entre los concubinos.313
Las fracciones III y IV hacen una distinción a nuestro juicio innecesaria, ya
que a la luz de la reforma del 25 de mayo del 2000 para el CCDF, se equiparan los
efectos del parentesco civil a los del parentesco consanguíneo. Al respecto
transcribimos del CCDF lo que es del tenor siguiente:
“Artículo 293.- (…)En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo”.
Respecto a las últimas dos fracciones del último artículo transcrito de la
LVADF, al referirse a nietos y hermanos mayores de edad, cabe cuestionarse, que
pasaría si fueran varios y no lograran ponerse de acuerdo, ¿cuál sería el criterio
para determinar quién lo puede suscribir? Al respecto cabe hacernos el mismo
cuestionamiento respecto a la fracción II.
En relación con el mismo punto, el RLVADF en su artículo 19, dispone
quienes podrán suscribir el Formato de Voluntad Anticipada cuando el enfermo en
etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por
sí mismo su voluntad y establece como obligación del personal de salud de las
Unidades Médicas Hospitalarias e Instituciones Privadas de Salud, asentar la
información en el Formato de Voluntad Anticipada, atendiendo al orden de
prelación establecido en el mismo artículo.
313 Artículo 5 de la Ley de Sociedad en Convivencia para el D.F.
El orden de prelación establecido por el artículo 19 del RLVADF es igual
que el orden establecido por la LVADF en el mismo artículo, (una vez más parece
como si la LVADF tuviera como finalidad regular las disposiciones relativas al
otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada y la del Reglamento fuera
regular lo conducente al Formato Voluntad Anticipada), por lo que a este punto se
refiere consideramos aplicables las mismas críticas hechas al artículo de la ley.
La limitación del esfuerzo terapéutico se torna problemática, sobre todo
cuando el equipo médico no dispone de la opinión previa del paciente, ya incapaz
de expresar lo que para él es proporcionado o desproporcionado. Por lo que con
frecuencia médicos y familiares de enfermos se ven obligados a decidir si un
paciente inconsciente y terminal debe o no seguir recibiendo los tratamientos que
lo mantienen con vida, lo que a nuestro parecer resulta muy arriesgado.
El artículo 20 del RLVADF establece quienes pueden suscribir el Formato
de Voluntad Anticipada, en el supuesto de que el enfermo en etapa terminal, sea
menor de edad o incapaz legalmente declarado, e igualmente impone como
responsabilidad del personal de salud de las Unidades Médicas Hospitalarias e
Instituciones Privadas de Salud, asentar la información en el Formato de Voluntad
Anticipada, atendiendo al siguiente orden de prelación:
I. Los padres o adoptantes;
II. Los familiares o personas que ejerzan la patria potestad del
menor; o,
III. Los hermanos mayores de edad o emancipados.
Con lo anterior claramente se observa la intención del legislador de
defender la licitud de interrumpir los cuidados básicos de los pacientes
considerados incapaces para manifestar su voluntad que no hubieran escrito
previamente sus preferencias de tratamiento.
En relación al punto inmediato anterior, la ley señala en su artículo 7,
quienes pueden suscribir dicho Documento, al efecto hacemos mención de lo que
se establece en las fracciones III y IV. “Artículo 7.- El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo: (…)III. Los familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; y IV. Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea menor de edad o incapaz legalmente declarado”.
En el mismo artículo se hace mención a que en los supuestos de las
fracciones anteriormente mencionadas, el signatario deberá acreditar con el acta
correspondiente el parentesco a que haya lugar.
Los problemas prácticos que se plantean sin duda son de más difícil
solución que los teóricos. Por más que el enfermo haya mostrado su voluntad de
no verse sometido a dolores insoportables, en el caso del otorgamiento del
Formato de Voluntad Anticipada, será alguien distinto al enfermo quien determine
el acortamiento de su propia vida.
En este contexto, la inversión del juego norma-excepción que toda
despenalización lleva consigo, supone asumir la grave responsabilidad que con
ello se abra paso a la posibilidad de que acaben viéndose eliminadas vidas
humanas, sin ni siquiera contar con el consentimiento del paciente. Las
posibilidades reales de evitar tal consecuencia parecen ser más decisivas, desde
el punto de vista jurídico-penal, que el debate teórico de la simple justificación de
excepciones muy ocasionales, de los incidentes y atenuantes, sin necesidad de
incidir en los tipos normativos.314
Desde un punto de vista ético, el abanico de posibilidades en juego no es
fácilmente abarcable. Sin pretensión de exhaustividad y bajo el mismo tenor de
ideas, cabe contemplar algunos puntos de partida. Al respecto parece que
cualquier intento de abordar este último camino, garantizando con rigor la
exclusión de excesos, llevaría a acabar legalizando sin más cumplimiento de
314 Ollero Tassara, Andrés. Op. Cit. Pág.103.
ciertas formalidades, la eliminación de enfermos terminales (parecido al caso de la
despenalización del aborto).315
Es de hacer notar que al final de los artículos 19 y 20 de la menciona Ley, la
misma prevé que el familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad
Anticipada en los términos de dichos artículos, fungirá a su vez como
representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar. Por lo
que a este punto se refiere, no solo agrava la cuestión de determinar quién puede
otorgar el documento, sino que además el otorgante va a tener las mismas
facultades y obligaciones del representante, por el hecho de suscribir el mismo, sin
prever la posibilidad de que quien actué como representante, y como
consecuencia ejecutor del contenido del Documento o Formato, pueda nombrar
otra persona para que desempeñe el cargo, o en el supuesto de que el mismo
suscriptor sea quien actué como representante, pueda designar a un
representante substituto.
Expuesto lo anterior, es de observarse que el mayor o menor uso de las
voluntades anticipadas varía de un país a otro y depende de la existencia de una
legislación que las apoye y regule correctamente.
A continuación, nos proponemos exponer algunos de los inconvenientes
prácticos que a nuestro juicio resultan de la aplicación de la ley que nos ocupa, así
como de su Reglamento y lineamientos.
315 Idem.
5.14.- PROBLEMAS PRÁCTICOS Y DE APLICACIÓN DE LA VOLUNTAD
ANTICIPADA
Entrando de lleno al punto fino del presente apartado, algunos estudios de
evaluación realizados en los países que cuentan con cierta experiencia en el
otorgamiento y empleo de las voluntades anticipadas,316 independientemente del
nombre que estas reciban, sirven como mero parámetro para analizar la verdadera
incidencia de estas voluntades y para formarse una idea sobre su eficacia y
dificultades que plantea su puesta en práctica, así como las consecuencias
jurídicas que estas traen aparejadas.
En el desarrollo de esta investigación nos proponemos exponer y valorar las
principales objeciones planteadas al otorgamiento del Documento y Formato de
Voluntad Anticipada, para lo cual hemos dividido esas objeciones y criticas, en los
siguientes sub-apartados.
5.14.1.- PROBLEMAS DERIVADOS DE LA REDACCIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DOCUMENTO DE VOLUNTAD
ANTICIPADA
Algunos de los problemas prácticos y de aplicación de las voluntades
anticipadas en otros países, se derivan del tipo de información que los pacientes
reciben sobre su salud y de las alternativas de tratamiento, por ser escuetas,
imprecisas e incluso tardías. Al respecto cabe destacar que por la reciente
creación de la LVADF, y su Reglamento, sería muy difícil e incluso presuncioso,
afirmar que la practicidad y aplicación de las voluntades anticipadas en nuestro
país se desprenden de las mismas circunstancias que en otros países, razón por
la que en este apartado se observaran los problemas prácticos y de aplicación,
316 Tal y como apunta el maestro Sánchez González, las características culturales y el tipo de regulación a la salud de cada sociedad influyen necesariamente en las actitudes que cada población adopta respecto a las voluntades anticipadas.
vistos como probables consecuencias atendiendo a la regulación que nuestro
legislador le otorgó.
En aquellos países en donde primero se comenzó a emplear este tipo de
documentos, “living wills” o voluntades anticipadas, muchos de estos documentos
han sido rechazados debido a que el lenguaje empleado en ellos era demasiado
impreciso.317 La vaguedad de la redacción de un documento tan trascendente,
obliga a los médicos a realizar una labor de interpretación que no siempre resulta
cómoda y acertada, y que sujeta a cierta arbitrariedad puede repercutir en gran
detrimento sobre los intereses de sus pacientes.
Los términos que expresan la situación a partir de la cual el paciente desea que
empiecen a entrar en vigor las disposiciones establecidas en su Documento de
Voluntad Anticipada, en algunos casos son imprecisas y dejan muy abierta la
decisión sobre la validez de las disposiciones contenidas en el mismo. Con la
finalidad de subsanar esta arbitrariedad, en algunos países se han propuesto
disposiciones específicas para cada tipo de enfermedad.
En razón de lo anterior proponemos que en el Documento y en el Formato de
Voluntad Anticipada, se incorpore un apartado en donde aparezcan los términos
expresados en los artículos 2 y 3 del Reglamento y de la LVADF respectivamente,
lo anterior con la finalidad de que no queden dudas respecto al alcance que el
paciente, o en su caso el representante del mismo, pretende darle a las
disposiciones otorgadas.
Respecto al Documento de Voluntad Anticipada otorgado ante notario público y
con fundamento en lo que dispone al respecto la ley aplicable para regular la
función notarial en el D.F. (LNDF), se deberá hacer constar bajo su fe, lo siguiente:
317 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 34.
• Que hizo saber a los otorgantes el derecho que tienen de leer
personalmente la escritura y que su contenido les sea explicado por
el notario.
• Que les fue leída la escritura a los otorgantes y a los testigos e
intérpretes, o que ellos la leyeron, y que manifestaron todos y cada
uno su comprensión plena.
• Que ilustró a los otorgantes acerca del valor, consecuencias y
alcances legales del contenido de la escritura cuando a su juicio así
proceda, o que fue relevado expresamente por ellos de dar esa
ilustración, declaración que asentará en la misma escritura.
Lo anterior deberá asentarse en las certificaciones del instrumento que
contenga el Documento de Voluntad Anticipada.318 Las certificaciones consisten
en la redacción del hecho propio notarial en donde el notario da fe originaria319 y
brinda la seguridad jurídica que un instrumento privado no puede dar. En palabras
del notario mexicano Jorge Ríos Hellig, por medio de la certificación se concretiza
la labor del notario como tal.320
5.14.2.- CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA
Después de haber evaluado los alcances, deberes y atribuciones de las
personas que han sido designadas para fungir como representantes, así como de
aquellos a quienes la LVADF faculta para tomar decisiones entorno a la voluntad y
preferencias del paciente terminal, a continuación se abordará el punto sobre si
dichas disposiciones se llevan a cabo según la voluntad del paciente establecida
en el Documento o Formato respectivo.
318 Artículo 102, fracción XX, incisos b), c) y d), respectivamente, de la LNDF. 319 Este tipo de fe pública se presenta cuando el hecho o acto del que se debe dar fe fue percibido por los sentidos del notario. 320 Ríos Hellig, Jorge. “La práctica del Derecho Notarial”. México. Mc Graw Hill. 6ª edición. 2005. Pág. 229.
Los datos señalados a lo largo del presente trabajo reflejan que la puesta en
práctica de las voluntades anticipadas plantea varios problemas de distinta índole.
Conviene señalar que, para que una voluntad anticipada pueda ser aplicada,
es preciso cumplir con dos condiciones clínicas, a saber:
1. Que el paciente ya no pueda expresar su opinión, (ha de estar
inconsciente, o bien, estando consciente ha sido declarado
incompetente); y
2. Que coincidan con aquellas que el propio paciente había previsto con
anterioridad, o en su caso, que se atienda a las pretensiones y
convicciones del mismo paciente.
En cuanto a la primera, parece claro que a quien le corresponde evaluar la
capacidad del paciente para la toma de decisiones es a un médico, situación que
deberá acreditar mediante un certificado médico que así lo determine. Por lo que a
la segunda se refiere, se insiste en la necesidad que la situación del paciente
coincida con el escenario que el mismo dispuso, para que llegado el caso sus
médicos adopten determinados cursos de acción. Esta última condición puede no
cumplirse o cumplirse parcialmente. En estos casos, la validez de la voluntad
anticipada puede ser objeto de discusión.
Diferentes razones pueden llevar a un médico a dudar de la actualidad de un
documento. El equipo médico puede considerar que los intereses del paciente han
cambiado por múltiples motivos: tales como una evolución significativa de la
medicina desde el momento en que otorgó el documento hasta la actualidad,
supuestos en que los tratamientos que rechazó han sido sustituidos por otros
nuevos, entre el momento de la redacción del documento y el de su aplicación ha
tenido lugar un suceso que se considera relevante para el significado de su
voluntad anticipada (como el nacimiento o la muerte de un familiar, entre otros).
Puede ocurrir que alguien, tras haber otorgado un Documento de Voluntad
Anticipada, se desentienda completamente del mismo y no se preocupe por
reactualizarlo conforme van evolucionando sus deseos y evolución médica. En
cualesquiera de las circunstancias planteadas, la aplicación del Documento de
Voluntad Anticipada compromete a médicos, enfermeras y familiares del paciente
en una decisión sumamente difícil de afrontar.321
Continuando con los problemas prácticos para el cumplimiento de las
voluntades anticipadas, es de vital importancia cuestionarnos sí; ¿las voluntades
anticipadas son realmente aplicadas por los médicos?
Las encuestas realizadas en países que han tenido una práctica constante,
revelan en uno de los primeros estudios realizados para conocer la eficacia de las
voluntades anticipadas que, dándole seguimiento a 175 casos de pacientes que
habían escrito documentos de este tipo se mostró que en el 75% de los casos, el
tratamiento dado por los médicos fue respetuoso con la voluntad de los pacientes.
En los casos restantes, los pacientes recibieron un trato distinto del que pidieron,
lo curioso es que la inconsistencia entre el tratamiento solicitado y el recibido, no
se caracterizó por un trato más agresivo del solicitado, sino que en el 75% de los
casos en los que no se respetaron las voluntades anticipadas, los médicos
decidieron limitar su esfuerzo terapéutico más de lo que lo había deseado el
paciente. Sin embargo, el exhaustivo estudio denominado; “SUPPORT”322 en
1995, presentaba resultados menos alentadores, aunque sólo un 2% de los
documentos tenía más de 5 años de antigüedad, una parte muy importante de las
voluntades anticipadas no habían sido puestas en práctica por haber sido
consideradas por los médicos como inadaptadas a la situación específica del
enfermo.323
5.14.3.- OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Sin duda alguna, para los efectos del presente trabajo es oportuno tratar un
tema sumamente polémico y trascendental, que pone en manifiesto uno de los
321 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 33. 322 “The Study to Understand Prognosis and Preference for Outcomes and Risks of Treatments in both print and electronic media”. 323 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Pág. 32.
problemas fundamentales para el cumplimiento de las voluntades anticipadas, así
como de la filosofía del derecho; el de la objeción de conciencia, la cual tiene por
objeto eximir del cumplimiento de ciertos deberes u obligaciones impuestos por la
ley, en virtud que los mismos pueden afectar a la libertad de conciencia o a la
libertad religiosa de algunas personas o agrupaciones. En este apartado nos
enfocaremos en el contenido jurídico y moral de dicho término, así como en sus
repercusiones a la luz del otorgamiento y cumplimiento de las voluntades
anticipadas y algunas situaciones particulares que influirán en cada caso concreto.
La justificación de la objeción de conciencia no es tratada en esta tesis de
manera casuística, sino desde una perspectiva más bien general, en la que se
puede apreciar cómo se contraponen por un lado; la obligación de obediencia al
derecho u obligación política, y por otro, la obligación de seguir los dictados de la
conciencia individual.
Bajo esta perspectiva, consideramos que nos encontramos frente a un
problema jurídico, y a la vez moral, es así porque la conciencia será el máximo
referente ético, y es jurídico debido a que la decisión que la propia conciencia
determine tendrá repercusiones en la realidad jurídica por encontrarse cierta
situación regulada por el ordenamiento legal. El contraste entre ambas normas
orilla al sujeto basado en sus convicciones, sean religiosas y/o ideológicas, a
inclinarse por el dictado del deber moral y negarse a acatar lo previsto por la
norma, por estimar que está en juego algo esencial e irrenunciable de sí mismo.
Es de hacer mención que en muchos países, en la literatura, así como en la
historia existen una multitud de casos, escenas y situaciones en las que se han
dejado de aplicar ciertas leyes, debido a la intervención de la objeción de
conciencia, por lo que el cuestionamiento fundamental al respecto consiste en
determinar sí; ¿debemos cumplir una ley que nos obliga a dejar de un lado
nuestras creencias religiosas e ideológicas?
El punto fino al respecto, versa sobre determinar si la obligación política
será un obstáculo superable para la conciencia discordante con el ordenamiento
jurídico, o si por el contrario, la existencia de una obligación moral de obediencia al
derecho constituye un argumento suficiente para descalificar moralmente la acción
de desobediencia o insumisión.
Antes de introducirnos en la problemática jurídico-doctrinal que se
desprende de la objeción de conciencia, consideramos prudente mencionar lo que
gramaticalmente se entiende por objeción, por conciencia y por objeción de
conciencia. Al respecto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
define tales términos, de la siguiente manera:
Define “objeción” como:
“Razón que se propone o dificultad que se presenta en contrario de una opinión o designio, o para impugnar una proposición”.324
Y “conciencia” como:
“Propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y entra a las modificaciones que en sí mismo experimenta; conocimiento del bien y del mal; conocimiento exacto y reflexivo de las cosas”.325
Finalmente, define “objeción de conciencia”, como:
“La negativa a realizar actos o servicios revocando motivos éticos o religiosos, especialmente del servicio militar”.326
Respecto al término objeción, encontramos que no hay discrepancias al
respecto, pues este es entendido como un rechazo, una oposición, una actitud
negativa que se refiere a una manifestación externa en una situación concreta. De
este mismo modo, por conciencia se entiende; el dictamen que moralmente puede
ejercerse en una situación concreta que va a generar un enfrentamiento del ser
324 “Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”. Op. Cit. Pág. 1034. 325 Ibidem. Pág. 374. 326 Ibidem. Pág. 1034.
humano en busca de la realidad de sí mismo, ya que este último desde su interior
tiene conocimiento de lo que para él es el bien y de lo que es el mal.
Ahora bien, cabe aclarar que no es lo mismo hablar de conciencia y de
conciencia moral. El primer término hace referencia al bien moral de las acciones
singulares del ser humano, mientras que el segundo, es decir, la conciencia moral,
no se limita a determinar que es el bien o que es el mal, sino que juzga en
particular una acción que se va a realizar, dicho de otro modo, la conciencia no
hace la ley moral sino que la aplica al caso concreto.
Al respecto Alberto Pacheco, dice que,
“las relaciones entre la moral y el derecho no son de oposición sino que ambas disciplinas son dos aspectos de la misma realidad social, y que el derecho sólo será justo cuando, en las soluciones que dé a los problemas sociales, esté conforme con los principios objetivos de la moral natural. Una norma jurídica que desconozca o ataque esos principios, un sistema legal que no castigue los actos inmorales que puedan afectar al bien común será un derecho positivo injusto, que no tiene fuerza de obligar por sí mismo, aunque haya sido sancionado por la autoridad constituida, la cual, si se empeña en aplicar leyes injustas, se vuelve necesariamente dictatorial y tiránica”.327
5.14.3.1.- ELEMENTOS Y LÍMITES DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Para que un acto sea calificado como objeción de conciencia, es necesario que
cumpla con ciertos requisitos esenciales, a saber:
• La objeción de conciencia es siempre un comportamiento individual,
debido a que el juicio de conciencia goza también de esta misma
característica.
• Debe existir un precepto legal que se oponga a las convicciones
morales del individuo.
327 Pacheco Escobedo, Alberto. “Objeción de conciencia”. Cuadernos. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. UNAM. 1998. Pág. 20.
• Debe existir una sanción prevista en la norma como consecuencia de
su incumplimiento, de lo contrario su incumplimiento no tendría
efecto jurídico alguno.
• El objetor debe encontrarse frente a una estricta obligación jurídica
concreta, y no frente a alguna que admita obligaciones alternativas.
• Los motivos en que deben apoyar su excepción, son motivos de
conciencia, aún por encima del ordenamiento legal.
• No se deben afectar derechos de terceros.328
Sin pretender hacer un estudio detallado y exhaustivo sobre la objeción
de conciencia, consideramos necesario de manera enunciativa, mencionar
en donde está encuentra sus límites. A saber los límites de la objeción de
conciencia son: (i) el derecho ajeno, (ii) la moral vigente, (iii) el orden
público y (iv) el bien común.
Es de hacer mención que otra de las características de la objeción de
conciencia consiste en que está sea formulada frente a obligaciones de carácter
personal, es decir que se obligue al individuo frente a la norma.
Al respecto J. Malamud, dice lo siguiente:
“la objeción pierde sentido cuando se opone a deberes jurídicos que permiten optar entre el cumplimiento de distintas obligaciones, pues de ser así, el objetor puede hacer compatibles sus imperativos morales con la asunción igualitaria de las cargas que impone la sociedad… si la norma impone una sola obligación de forma rotunda, parece cierto que la objeción estará más justificada que si la norma nos ofrece distintas obligaciones alternativas, pues cabe que no todas ellas repugnen la conciencia del objetor”.329
328 Al respecto, el artículo 6 del CCDF, establece que, “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”. 329 Citado por Gascón Abellán Marina, “Obediencia al Derecho y objeción de conciencia”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1990. Pág. 81.
En relación con lo anterior, es menos probable que una prohibición de lugar
a un acto de objeción, debido a que ofrece múltiples alternativas de conducta,
siempre que no se contradiga a la norma, mientras que el mandato sólo permite
una cierta conducta, es decir, aquella prevista en la norma.
Respeto al estudio de la objeción de conciencia se concluye que frente a la
oposición de un deber jurídico con un deber moral, se plantea claramente la
disyuntiva entre conciencia o ley, entre individuo y sociedad, entre persona o
Estado. Resolver en favor de la conciencia, es decir en favor de la persona y de su
dignidad, la mayoría de las veces resulta ser lo más acertado, aunque no todo
conflicto entre ley y conciencia debe ser resulto en favor de ésta.
5.14.3.2.- LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MEXICANO
Cuando se hace referencia a la objeción de conciencia, nos topamos con la
imperiosa necesidad de otras realidades que tienen una intrínseca relación, como
son la libertad de conciencia, la libertad religiosa, la obediencia del derecho, la
obligatoriedad de la ley, así como el principio básico de todo ser humano de actuar
conforme al dictado de su conciencia.
En nuestra Constitución, se consagra un principio denominado; libertad
ideológica, el cual consiste en la visión y entendimiento con el que una persona
determina su manera de vivir, de querer ver el mundo y los demás seres a su
alrededor, de este modo se protege la manera de exteriorizar sus ideales. Sin
embargo, en nuestro texto constitucional este principio se consagra de manera
limitada, en comparación con el regulado por otros países.
Lo anterior tiene fundamento en el artículo 24 Constitucional, el cual se
limita a establecer la libertad de culto religioso, lo que sólo muestra una parte de lo
que constituye la esencia del mencionado principio. De dicho artículo
transcribimos lo que es del tenor siguiente:
“Artículo 24.- Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna. Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley reglamentaria”.
De la limitada manera en que nuestra Constitución regula a la libertad
ideológica, encontramos que el hilo conductor respecto al tema objeto de estudio
en el presente apartado, presupone algunas excepciones en las que encontramos
la posibilidad de defensa de los individuos frente a tratamientos médicos que sean
contrarios a sus creencias, sobre todo tratándose de un enfermo que debido a su
situación no pueda manifestar con claridad su voluntad, así como acreditar un
estado de necesidad que ponga en peligro a terceros, de igual manera pudiera
suponerse que, implícitamente el mencionado precepto constitucional contempla
la posibilidad de defensa respecto a aquellos que en el libre ejercicio de su
profesión encuentran un obstáculo en su actuación debido a sus creencias
ideológicas, religiosas y/o de cualquier otra índole.
A pesar de las aparentes excepciones que encontramos en nuestro texto
constitucional, el artículo 1°, segundo párrafo de la LARCP dispone lo que es del
tenor siguiente:
“Artículo 1o.- (…)Las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes”.
Es de entenderse que los principios de libertad de conciencia y de religión
no eximen a las personas de cumplir con los deberes que la Constitución les
impone, por ser esta la Ley Suprema que rige en nuestro orden jurídico, pero ¿qué
sucede si los deberes impuestos tienen una jerarquía distinta a la de la
Constitución, como lo es la LVADF? Es de tener presente, como se menciono en
el apartado 5.4 del presente capítulo, respecto a las leyes que de la Constitución
se deriven no pueden tener un alcance más allá del que la misma les permite, por
lo que sería del todo absurdo considerar como obligatorias disposiciones
normativas que contradigan la jerarquía establecida en nuestra Ley Suprema.
Resulta claro que la objeción de conciencia en nuestro país no goza de la
protección necesaria, no sólo por falta de disposiciones específicas, sino también
por la carencia de textos internacionales al respecto.
Ahora bien, una vez esbozado el concepto de objeción de conciencia y su
oposición con el ordenamiento legal en estudio, es posible proceder al análisis de
su aplicación, respecto a las voluntades anticipadas.
Al respecto la LVADF en su artículo 42, establece lo que en su parte
conducente transcribimos al tenor siguiente:
“Artículo 42.- El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización. Será obligación de la Secretaría, garantizar y vigilar en las instituciones de salud, la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal de salud no objetor, a fin de verificar el cumplimiento de la Voluntad Anticipada del enfermo en etapa terminal(…)”.
Del artículo transcrito se desprende que la LVADF permite al personal de
salud ser objetores de conciencia, por lo que pueden excusarse de prestar sus
servicios y por ende eximirse de cumplir con las obligaciones que la voluntad del
otorgante o suscriptor del Documento o Formato de Voluntad Anticipada
respectivamente le imponen.
Sin embargo, es oportuno recordar que la LVADF, también contempla el
designar a una persona que funja como representante para efectos de ejecutar las
disposiciones establecidas en el Documento o Formato. Dentro de la misma ley,
se menciona la naturaleza del cargo, las causales por las que pueden excusarse
de ejercer dicho cargo, las obligaciones que se le imponen, así como la manera de
concluirlo. Sin embargo, dentro del listado que la LVADF nos ofrece para
excusarse del cargo no se contempla el de la objeción de conciencia. Tal y como
lo analizamos en este mismo capítulo, la comparecencia al otorgamiento del
Documento de Voluntad Anticipada de la persona designada como representante
hace patente una serie de ventajas meramente fácticas, una de ellas atiende al
conocimiento de la persona que desempeñara dicho cargo, así como su
aceptación, independientemente que con posterioridad se encuentre en una de las
causales por la que pueda excusarse del mencionado cargo, pero también, al
comparecer el designado como representante sería válido que el mismo no acepte
los términos y obligaciones que la ley impone para el desempeño de su cargo,
razón por la cual hacemos nuevamente patente la necesidad de nombrar un
representante sustituto.
Por su parte, los lineamientos para el cumplimiento de LVADF en las
Instituciones Privadas de Salud del D.F., establecen en sus artículos octavo y
noveno respectivamente, lo que es del tenor literal siguiente:
“Octavo.- El médico tratante informará por escrito a la Coordinación Especializada para la Voluntad Anticipada, en un plazo de 24 horas, cualquier circunstancia o la falta de condiciones técnicas que le impidan actuar con libertad profesional en el otorgamiento de los cuidados paliativos”. “Noveno.- El médico objetor de conciencia informará su decisión por escrito al enfermo en etapa terminal o suscriptor, en su caso, en un plazo de 24 horas, y respetará la libertad de éstos de buscar los servicios de otro médico o Institución de Salud”.
Por lo que al último de los artículos anteriormente transcritos se refiere, es
de hacer notar que en el mismo no se establece a partir de qué momento
comienza a correr el plazo de 24 horas para que el médico objetor de conciencia
informe su decisión por escrito al enfermo en etapa terminal o suscriptor, por lo
que creemos que dicho término deberá empezarse a contar desde que el enfermo
sea sujeto de las medidas que en el Documento o Formato se establecen, o bien,
desde el momento en que el médico tratante del enfermo tenga conocimiento del
otorgamiento o suscripción de las voluntades anticipadas de su paciente. Por otra
parte, consideramos acertado que se le informe al suscriptor del Formato de
Voluntad Anticipada, por ser él quien actuará como representante del enfermo,
pero el ordenamiento jurídico en análisis no prevé el supuesto que el enfermo en
etapa terminal no esté en aptitud de tomar alguna decisión al respecto, por lo que
consideramos la conveniencia que en el artículo en comento se adicione la
obligación de hacer del conocimiento del representante designado la decisión del
médico objetor de conciencia.
Aunado a lo anterior y en relación con el artículo octavo anteriormente
transcrito, por lo que al informe presentado a la Coordinación Especializada se
refiere; ¿se contempla la objeción de conciencia, como cualquier otra
circunstancia? Es de observarse que los artículos octavo y noveno se refieren a
cosas distintas, el primero de ellos se refiere al Aviso que el médico debe dar a la
Coordinación Especializada, mientras que el segundo se refiere al aviso que ha de
darse al paciente o suscriptor del Formato de Voluntad Anticipada, por lo que
consideramos que el primero de los artículos mencionados debe establecer
expresamente sus alcances y no dejar a la interpretación que de este pudiera
hacerse.
Debido a lo anteriormente dicho, consideramos que el objetor en razón de
sus convicciones personales se puede negar a intervenir en procesos contrarios a
sus creencias y como signo de madurez cívica y de progreso político, la sociedad
debe aceptar el gesto de la objeción, sin tomar represalias o ejercer
discriminaciones.
La LVADF en su artículo 16 ofrece un listado en el que se establecen las
causales de excusa para desempeñar el cargo de representante, en el cual
consideramos que debería prever como excusa para desempeñar el cargo de
representante, la objeción de conciencia, así como también debería ser aplicable
dicha excusa para los notarios públicos ante quienes se pretenda otorgar el
Documento de Voluntad Anticipada. Bajo el mismo tenor de ideas, consideramos
que en la LNDF debería contemplarse como excusa para actuar; aquellos actos
que vayan en contra de sus principios y convicciones religiosas, morales e
ideológicas, de manera que no incurran en responsabilidad, independientemente
de la rogación de parte interesada de suscribir ante su fe un documento en que el
notario no esté de acuerdo en virtud de los principios enunciados. Del mismo
modo la LVADF debería contener un artículo por el que el fedatario público pueda
eximirse de redactar el documento respectivo, incluso si esta ley no lo prevé
debería incluirse dentro de la LNDF por ser la ley especial que regula la actividad y
función del notariado en el D.F.
Además la LNDF en su artículo 31, se establece lo siguiente:
“Artículo 31.- El ejercicio de la función notarial es incompatible con toda restricción de la libertad personal, de las facultades de apreciación y de expresión”.
En este sentido, el notario mexicano Jorge Ríos Hellig, por incompatibilidad
entiende, la imposibilidad de realizar dos actividades en un mismo tiempo.330
Por lo anteriormente expuesto respecto a la objeción de conciencia,
consideramos que la misma debe ser apoyada por las asociaciones y sociedades
médicas, en instituciones públicas o privadas y la sociedad debe intervenir para
hacer valer el derecho del ejercicio profesional en un correcto cause deontológico.
En este sentido es claro que la preocupación del legislador es dotar del recurso
legal para las libertades de pensamiento, de conciencia y de religión, asegurando
que estas queden en el catálogo de los Derechos Humanos.
330 Ríos Hellig, Jorge. Op. Cit. Pág. 165.
5.14.4.- PROBLEMAS RELATIVOS A LA LOCALIZACIÓN DEL DOCUMENTO O FORMATO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
5.14.4.1.- COORDINACIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA DE
VOLUNTAD ANTICIPADA
La LVADF, señala la obligación de notificar a la Coordinación Especializada
en Materia de Voluntad Anticipada, entendiendo por esta, la unidad administrativa
adscrita a la Secretaría de Salud en materia de Voluntad Anticipada,331 con la
finalidad de tener conocimiento que el solicitante plasmó su voluntad con las
formalidades que la Ley exige al respecto.
En el mismo tenor de ideas, es plausible que el legislador haya
contemplado la idea de un registro especial creado específicamente para la
inscripción de los documentos que contengan las disposiciones anticipadas que
influirán en las decisiones asistenciales futuras, atendiendo a las formalidades y
solemnidades establecidas tanto en la LVADF, como en su Reglamento.
5.14.4.2.- AVISO DE SUSCRIPCIÓN DEL REGISTRO DE VOLUNTADES ANTICIPADAS
Para efectos de determinar la manera de realizar el aviso de suscripción del
Registro de Voluntad Anticipada a la Coordinación Especializada, y por lo tanto
cumplir con la obligación prevista en la LVADF y en su Reglamento, hay que
distinguir la forma por el que fue otorgado, es decir, si fue suscrito ante fedatario
público, o bien, si fue por medio del Formato Oficial emitido por la Secretaría de
Salud del D.F.
Respecto a la primera de las formas de suscripción, es decir, si fue ante
notario público, el artículo 7 del RLVADF establece que esta obligación se tendrá
331 Artículo 3, fracción XV de la LVADF.
por cumplida, con el aviso electrónico que el Notario envíe a la Coordinación
Especializada dentro de un plazo de tres días hábiles siguientes al otorgamiento.
Con finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 7 y 9 del
Reglamento y de la LVADF respectivamente, a efecto de que los notarios públicos
cumplan con la obligación derivada de los artículos mencionados, la psicóloga
María de la Soledad Escamilla Cejudo, Coordinadora Especializada en Materia de
Voluntad Anticipada de la Secretaría de Salud del D.F., remitió al Consejo del
Colegio de Notarios el Oficio No. CEVA/101/08, el formato aprobado de “Aviso de
Suscripción del Registro de Voluntades Anticipadas”, por el que se establecen los
datos que los notarios públicos ante los que se otorgue el Documento de Voluntad
Anticipada deben de requisitar al suscribirse el mismo, e informar a la
Coordinación Especializada en Materia de Voluntad Anticipada por vía electrónica,
dentro de los tres días hábiles siguientes a su otorgamiento.
Al respecto el artículo 7 del RLVADF, indica el contenido del Aviso al que
están obligados los notarios cuando ante su fe se otorgue un Documento de
Voluntad Anticipada. Al respecto transcribimos lo que es del tenor literal siguiente:
“Artículo 7. Se tendrá por cumplida la obligación contenida en el artículo 9 de la ley, con el aviso electrónico que el Notario envíe a la Coordinación dentro de los tres días hábiles siguientes al otorgamiento. El aviso deberá contener, cuando menos, nombre, fecha de nacimiento y nombre de los padres de la persona a la que se aplicará la ortotanasia”.332
El RLVADF, en referencia directa a la obligación que al notario le impone la
LVADF, solamente contempla como obligatorios, los datos mencionados en la
última parte del artículo transcrito, mientras que el oficio a que se hizo mención
anteriormente sugiere que se contemplen los siguientes datos.
• Datos del Instrumento: (i) número de escritura, (ii) libro, (iii) fecha de
la escritura, y (iv) fecha del otorgamiento.
332 El subrayado es nuestro.
• Datos del suscriptor del documento y de su representante: (i)
nombre, (ii) apellido paterno, (iii) apellido materno, (iv) lugar de
nacimiento, (v) fecha de nacimiento, (vi) CURP, (vii) sexo, (viii)
estado civil, (ix) calle y número, (x) colonia, (xi) delegación, (xii)
entidad federativa, (xiii) código postal, (ix) número telefónico, (xv)
correo electrónico. Por lo que al suscriptor se refiere, además de los
datos señalados en el párrafo inmediato anterior, deben señalarse:;
(i) nombre completo del padre, (ii) nombre completo de la madre, y
(iii) si desea o no donar órganos y tejidos susceptibles de ser
donados.
En lo conducente, consideramos que los puntos a incluir señalados en el
RLVADF, no son suficientes y no llenan las formalidades que para su suscripción y
registro se exigen. Por lo que nos adherimos a los datos señalados mediante el
Oficio enviado al Colegio de Notarios del D.F.
En afán de llenar las lagunas de nuestra legislación, en el presente trabajo, se
propone que se le notifique al Registro correspondiente, otros actos de naturaleza
similar previstos en la LVADF, y que por lo tanto también pueden hacerse constar
ante notario o ante el personal de salud autorizado y capacitado para dichos
efectos, tales como:
• Disposiciones en las que se instruya a los médicos o familiares,
relativas a los tratamientos médicos;
• Disposiciones por las que se designe a la o las personas que podrán
tomar decisiones respecto a cualquier tipo de tratamiento médico, en
caso de una enfermedad terminal;
• Disposiciones respecto a la donación de órganos y tejidos, y;
• Actos por los que se modifiquen o revoquen las disposiciones
establecidas en el Documento, y en su caso, la o las personas que
por incapacidad del solicitante del Documento, pueden llevar a cabo
este acto.
Debido a que la LVADF, regula en parte de su articulado el quehacer notarial,
consideramos de gran utilidad una reforma a la LNDF, para establecer como
obligación del notario ante quien se otorgue el Documento de Voluntad Anticipada,
el informar al Registro respectivo, sobre el otorgamiento de los Documentos de
Voluntad Anticipada pasados ante su fe, así como las disposiciones especiales
que pueden disponerse en el mismo.
Es plausible que en el contenido del aviso se contemple la designación del
cargo de representante, sin embargo, una vez más el legislador no previo con la
debida técnica jurídica la serie de supuestos que se pueden presentar, por
ejemplo; independientemente que el representante acuda o no al otorgamiento del
Documento, es decir, aunque se hace del conocimiento de la Coordinación
Especializada los datos generales de la persona que el otorgante designa como
representante, en el mencionado Aviso no se hace referencia alguna a la
comparecencia de esté al otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada,
por lo que será de difícil determinación para la Coordinación, tener pleno
conocimiento si el representante designado aceptó el cargo conferido o no,
aunado a que la publicidad de dichos documentos está restringida, debido a que
para obtener cualquier información se debe acreditar el interés legal, y en caso
que el representante requiera de la información contenida en el Documento, y la
Coordinación no tuviera conocimiento de ello; ¿cómo lo acreditara si no se le
informa de la designación de su cargo? lo que también trae aparejado una
complicación para la ágil ejecución de las disposiciones establecidas por el
suscriptor.
Respecto al Formato de Voluntad Anticipada el artículo 8 del RLVADF,
establece lo siguiente:
“Artículo 8.- El Formato de Voluntad Anticipada, suscrito ante personal de salud de la Unidad Médica Hospitalaria de la Secretaría y de Instituciones Privadas de Salud, deberá ser entregado a la Coordinación Especializada en un plazo no mayor
a cuarenta y ocho horas, anexando los documentos establecidos en el artículo 18 del presente Reglamento”.
El responsable de recabar los datos y llenar el Formato de Voluntad Anticipada,
debe de suscribirlo por triplicado, entregando un ejemplar a la Coordinación
Especializada, a la Unidad Médica Hospitalaria y al enfermo en etapa terminal,
suscriptor o representante.
A su vez el Formato de Voluntad Anticipada autorizado, deberá contener el
número de control que asigne la Coordinación Especializada para su registro.
El personal de salud responsable de recabar la información para el requisitado
del Formato de Voluntad Anticipada, debe incluir, o en su caso, suspender el
llenado del mismo, cuando se presente alguna de las situaciones previstas en el
artículo 30 del RLVADF. Al presentarse alguno de los supuestos establecidos en
el referido artículo,333 el personal de salud notificará dentro de los dos días hábiles
siguientes a la Coordinación Especializada, para que de conformidad con sus
atribuciones determine lo conducente.
Bajo el mismo tenor de ideas, el artículo 31 del RLVADF, en caso de presumir
la existencia de otro Documento o Formato de Voluntad Anticipada, la
Coordinación Especializada verificará la existencia del último registrado y
notificará, dentro de los dos días hábiles siguientes, a la Unidad Médica
Hospitalaria o Institución Privada de Salud.
El anterior precepto no nos parece del todo acertado, ya que debería ser
obligación en todo caso, el solicitar a la Coordinación Especializada un aviso, con
la finalidad de determinar si hay algún otro Documento o Formato posterior del que
333 (i) Se realice bajo amenazas contra el enfermo en etapa terminal o suscriptor; (ii) se realice con el ánimo de obtener un beneficio o provecho del enfermo en etapa terminal; (iii) el enfermo en etapa terminal o suscriptor no exprese clara e inequívocamente su voluntad; (iv) el enfermo en etapa terminal o suscriptor se exprese con señas o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen; (v) no cuente con intérprete o perito traductor como lo establece el artículo 22 del RLVADF; (vi) medie alguno de los vicios del consentimiento establecidos en el CCDF, o sea captado por dolo o fraude; y (vii) se otorga en contravención a lo establecido por la LVADF o su Reglamento.
se tiene conocimiento, ya que al ser un acto esencialmente revocable, por así
disponerlo tanto la LVADF, como su Reglamento, hay grandes probabilidades que
el otorgante haya cambiado de parecer, lo anterior se corrobora con la común
práctica de revocar disposiciones testamentarias.
Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el
Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el personal de salud de las
Unidades Médicas Hospitalarias e Instituciones Privadas de Salud y Comité
Hospitalario de Ética Médica, tiene entre otras, la obligación de validar ante la
Coordinación Especializada la existencia y vigencia del Documento o Formato de
Voluntad Anticipada.
Suscrito el Documento o Formato de Voluntad Anticipada del enfermo en etapa
terminal, concomitantemente la Coordinación Especializada notificará por escrito
al Ministerio Público, en un término no mayor a setenta y dos horas, sin embargo,
no se especifica la manera de realizar dicha notificación.
El RLVADF establece la obligación a la Coordinación Especializada de informar
a los Centros Nacional o Local de Trasplantes, para los efectos a que haya lugar,
si en el Documento de Voluntad Anticipada se establece la voluntad de donar
órganos y tejidos.
Al respecto la obligación establecida a la Coordinación Especializada, no deja
del todo claro el momento de informar a los Centros Nacional o Local de
Trasplantes.
Por su parte, los lineamientos para el cumplimiento de LVADF en las
instituciones privadas de Salud del D.F., establece en su artículo octavo, lo que es
del tenor literal siguiente:
“Octavo. El médico tratante informará por escrito a la Coordinación Especializada para la Voluntad Anticipada, en un plazo de 24 horas, cualquier circunstancia o la falta de condiciones técnicas que le impidan actuar con libertad profesional en el otorgamiento de los cuidados paliativos”.
Consideramos que hemos llegado al punto en que debemos hacer referencia a
los datos proporcionados por la Secretaría de Salud del D.F. respecto al número
de Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada suscritos e inscritos ante la
Coordinación Especializada en materia de Voluntad Anticipada:
Estos datos reflejan que en el D.F. se han otorgado ante notario público 387
Documentos de Voluntad Anticipada, de los cuales 42 han sido suscritos fuera del
D.F. Del total, 189 especificaron su voluntad de donar órganos, 159 no aceptaron
donar órganos y 34 no especificó. Mientras que el número de Formatos de
Voluntad Anticipada suscritos en Hospitales del D.F. es menor, reflejando una cifra
de 18 Formatos, de los cuales 5 son de hombres y 13 de mujeres. Del total, 2
especificaron su voluntad de donar órganos, 16 no aceptaron donar órganos.334
Los anteriores datos se refieren a personas que han otorgado o suscrito su
Voluntad Anticipada de las siguientes edades:335
• Documento de Voluntad Anticipada otorgados ante notario público.
Edades Documentos 20 a 30 años 03 31 a 40 años 24 41 a 50 años 37 51 a 60 años 72 61 a 70 años 111 71 a 80 años 95 81 a 90 años 42
91 y más 03
• Formato de Voluntad Anticipada suscrito ante personal de salud de la
Unidad Médica Hospitalaria de la Secretaría y de Instituciones Privadas de
Salud.
334 En Internet, http://www.salud.df.gob.mx, consultado en abril de 2010. 335 Idem.
Edades Documentos 0 a 20 años 02
20 a 30 años - 31 a 40 años 01 41 a 50 años 04 51 a 60 años 02 61 a 70 años 03 71 a 80 años 03 81 a 90 años - No especifica 03
Hasta aquí lo dicho y con referencia a la inscripción del Documento o
Formato de Voluntad Anticipada ante la Coordinación Especializada en materia de
Voluntad Anticipada, a manera de conclusión respecto a este apartado,
consideramos como postulados fundamentales, los siguientes;
a).- La Coordinación Especializada, es la unidad administrativa adscrita a la
Secretaría de Salud en materia de Voluntad Anticipada.
b).- Hay que distinguir las maneras de cumplir con la obligación de
presentar el Aviso ante la Coordinación Especializada en materia de Voluntad
Anticipada, atendiendo a la manera en el que mismo fue otorgado.
c).- Tratándose de la inscripción del Documento de Voluntad Anticipada
suscrito ante notario público, parece que el legislador le otorgo al fedatario la
obligación de solicitar ante Coordinación Especializada la inscripción del
Documento. Sin embargo, el legislador fue omiso, al no establecer cuál sería la
sanción o responsabilidad si el notario no realiza el aviso correspondiente dentro
del término establecido para tales efectos. Al respecto y por tratarse de un aviso
tan trascendente consideramos que será aplicable lo conducente respecto a las
sanciones y multas establecidas en la LNDF.
d).- La inscripción del Documento o Formato ante la Coordinación
Especializada, determina la incorporación por parte de las Instituciones Públicas y
Privadas del Sector Salud del otorgamiento de los Documentos de Voluntad
Anticipada y de los Formatos para su registro dentro del archivo clínico de los
pacientes.
Para un mejor funcionamiento de este registro, consideramos que se debe
establecer un sistema moderno para su resguardo y registro, sobre todo para
facilitar una ágil y rápida localización de los Documentos o Formatos emitidos.
e).- La inscripción de las voluntades anticipadas hacen constancia
fehaciente de que el Documento o Formato fue otorgado en las condiciones y
formalidades establecidas. A su vez cumple con la finalidad de dar certeza jurídica
a los actos realizados por los particulares con relación a las disposiciones
manifestadas por su autor.
f).- Dentro del Aviso de Suscripción al Registro de Voluntades Anticipadas,
se hace constar la voluntad fehaciente de su otorgante o suscriptor de donar
órganos y tejidos.
g).- Por medio de la suscripción del Registro de Voluntades Anticipadas, se
hace del conocimiento del sector salud y de las personas que tengan relación con
el otorgante, de la existencia de un documento que contiene la declaración del
otorgante para ser ejecutado en el supuesto de encontrarse en las condiciones
que la LVADF establece. Dicho de otro modo, se cumple con el requisito de
publicidad de los actos jurídicos, sin embargo, esta publicidad debe ser restringida
a aquellos que no sean los profesionales encargados de ejecutarlos y/o aquellos
que acrediten su interés jurídico al respecto, por lo que consideramos que si un
familiar fuera quien pretende conocer el contenido del Documento o Formato lo
puede acreditar con el acta respectiva del Registro Civil.
h).- En el artículo 30 del Reglamento se establece la obligación para el
personal de salud, de notificar dentro de los dos días hábiles siguientes a la
Coordinación Especializada, para que dentro de sus atribuciones determine lo
conducente en los casos en que se presente alguno de los supuestos establecidos
en el referido artículo. Al respecto consideramos que el legislador no protegió de
manera cuidadosa el procedimiento para la negativa de la inscripción del Formato,
por parte de la Coordinación Especializada, aunado a lo anterior, una vez más
parece como si el legislador tratara de regular en el Reglamento, todo lo referente
al Formato de Voluntad Anticipada, dejando a la LVADF lo relativo al Documento
suscrito ante notario público.
5.14.5.- CRITICAS BASADAS EN LA VAGA COMUNICACIÓN MÉDICO-
OTORGANTE, MÉDICO-SUSCRIPTOR Y FEDATARIO PÚBLICO
Por medio de un estudio realizado en los Estados Unidos de América, con
la finalidad de conocer la calidad de la información que los médicos ofrecen a sus
pacientes sobre las directrices anticipadas, se demostró que la comunicación era
deficiente por varios motivos. En cada una de las 56 entrevistas que se grabaron
participaron pacientes mayores de 64 años de edad, afectados por algún tipo de
enfermedad grave (como cáncer, SIDA, afectación cardiaca o renal grave, etc…),
su esperanza media de vida era de 5 años, y todos conocían previamente a sus
médicos, aunque nunca habían hablado previamente con ellos sobre las
voluntades anticipadas. Las entrevistas sobre las voluntades anticipadas duraban
alrededor de 5.6 minutos de los cuales los médicos hablaban durante dos tercios
del tiempo. Un aspecto criticable de la información dada por los médicos consistía
en el empleo vago del lenguaje que utilizaban, sobre todo al referirse al pronóstico
de sus pacientes. Expresiones como “tener algo muy serio”, “esperanza
razonable”, “muy muy enfermo”, “calidad de vida” o “muerte natural” eran
frecuentemente utilizadas, sin que, por lo general, el médico tratase de comprobar
que el significado que él le daba era compartido con el del paciente.336
336 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Págs. 30 y 31.
Igual de frecuente son las descripciones tendenciosas de la situación clínica
y del estado de salud del paciente, así como de las condiciones en que el
documento de voluntad anticipada entraría en vigor.337
En algunas ocasiones se presentan al paciente escenarios horribles y sin
posibilidad de recuperación, siendo en realidad los casos que menos dudas
ofrecen a los pacientes sobre el otorgamiento de disposiciones que permitirán el
acortamiento de su vida, evitando grandes sufrimientos.338
Las encuestas reflejan que la mayoría de los médicos elude la eventualidad
de que el paciente tenga un pronóstico reversible o de recuperación incierta,
siendo estos casos los que plantean los dilemas más serios sobre la aplicación de
las voluntades anticipadas; ¿deben ser aceptadas unas voluntades anticipadas si
los tratamientos que el paciente rechaza podrían devolver su salud?, sólo uno de
cada diez médicos, al referirse a los resultados de un tratamiento de soporte vital,
mencionaron otras situaciones que no fueran la muerte o la completa
recuperación, casi ninguno mencionó como pronóstico posible la discapacidad
cognitiva o la dependencia crónica de un ventilador. Uno de los resultados más
positivos de la encuesta fue la actitud poco reticente que habían mostrado los
pacientes ante esa información. Más del noventa por ciento afirmaba haberse
sentido a gusto al hablar con sus médicos sobre las voluntades anticipadas. La
mayoría consideraba que la entrevista había sido una experiencia positiva, que
había merecido la pena y que era una buena idea que los doctores hablaran con
sus pacientes sobre las voluntades anticipadas. Sólo el siete por ciento declaró
haberse sentido incómodo durante la conversación.339
Las dificultades prácticas expuestas anteriormente son importantes y no
deben ser ignoradas, en parte, definen las condiciones de un uso ético del
otorgamiento de un documento de voluntad anticipada, sin embargo, de ninguna
manera constituyen objeciones definitivas, ni socavan la validez del documento de
voluntad anticipada en cuanto tales. 337 Ibidem. Pág. 31. 338 Cfr. Idem. 339 Ibidem. Págs. 31 y 32.
5.15.- LA ENFERMEDAD DE ALZHEIMER
La enfermedad de Alzheimer, también conocida como “mal de Alzheimer”, o
“demencia senil de tipo Alzheimer”, es una enfermedad neurodegenerativa,340 que
se manifiesta como deterioro cognitivo y trastornos conductuales, dicho de otro
modo, es una demencia degenerativa cortical que afecta a las capacidades
mentales más relacionadas con la persona.341
Esta enfermedad se caracteriza, entre otros factores, por una pérdida
progresiva de la memoria y de otras capacidades mentales, a medida que las
células nerviosas (neuronas) mueren y diferentes zonas del cerebro se atrofian.342
¿Es terminal el mal de Alzheimer? La demencia, así como otros tipos de
enfermedades similares, no representan en sí un motivo para la aplicación de
procesos o medidas con la finalidad de acortar la vida de quien las padece. Por
otro lado, hay quienes opinan que dado a que se trata de una enfermedad
incurable y la muerte se produce por otras enfermedades que atacan al cuerpo
debilitado, merece ser clasificada como enfermedad terminal.343 A pesar de la
disparidad de criterios al respecto, lo que es un hecho es que para algunas
personas la idea de que en un futuro puedan sufrir demencia y que en un proceso
avanzado de la enfermedad puedan perder su personalidad o el goce de una
existencia digna es motivo suficiente para mencionarlo en su declaración de
voluntad anticipada. En algunas otras legislaciones, como la holandesa,344 estos
casos son estudiados por separado y se toma en cuenta el cuadro médico para
poder determinar si a criterio médico, se puede hablar de sufrimiento insoportable
y sin perspectivas de mejora. 340 Se conoce como enfermedades neurodegenerativas al tipo de enfermedades que agrupan a un género de desórdenes cognitivos, tales como, la enfermedad de Alzheimer, el mal del Parkinson y esclerosis múltiple. Estos trastornos cognitivos se deben a un aumento en los procesos de muerte celular, reduciendo el número de neuronas y generando cambios en la conducta. 341 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 115. 342 Idem. 343 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 58. 344 Al respecto, el Ministro de Sanidad Pública, Bienestar y Deporte Holandés, se ha pronunciado al considerar que la demencia puede conducir a una situación de vida inaceptable.
Con la entrada en vigor de la LVADF, en gran medida se abre la puerta
para cuestionarnos sobre otro tipo de enfermedades no terminales pero
consideradas como insoportables por quien las padece. Sin embargo, sobre este
tipo de enfermedades, habría que atender en cada caso si la persona en cuestión
considera la situación de demencia como inadmisible, y aún así se deberá
determinar si el paciente, a juicio médico, sufre de forma insoportable y sin
perspectivas de mejora. A pesar de lo anteriormente dicho en términos de la
LVADF esta posibilidad ni siquiera está contemplada, ya que se define a sí misma
como una ley que no fomenta la eutanasia, sino que propone la Ortotanasia.
5.16.- COMPETENCIA DE LOS PACIENTES INCAPACITADOS
En los casos de incompetencia, la ley busca otras formas de asegurar que
se respete la autonomía y dignidad del paciente; así las reglas que se refieren a
los pacientes competentes también se aplican a los incompetentes por medio de
mecanismos de decisión de poder.
Sobre este apartado es de tener muy en cuenta aquellos sujetos que según
el CCDF, son considerados como incapacitados natural o legalmente. Al respecto
el artículo 450 del citado ordenamiento, establece lo que es del tenor literal
siguiente:
“Artículo 450. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla.(…)”.
Para efectos de fluidez y practicidad, en el presente apartado nos
enfocaremos en la fracción primera del artículo citado en el párrafo inmediato
anterior, por haber sido expuesto a lo largo del presente trabajo la fracción II del
mismo.
5.16.1.- MENORES DE EDAD
El caso de un menor de edad es sumamente interesante, ya que no puede
dejarse de contemplar que un niño pueda ser víctima de una enfermedad terminal
en la que se presenten graves dolores y sufrimientos, con un pronóstico
aproximado de vida de 6 meses.
La evolución sobre la idea de la muerte se modifica ante la situación de la
enfermedad, tanto desde el niño enfermo como desde sus familiares. Es de hacer
notar que como todo ser humano, la situación de enfrentar una enfermedad y los
tratamientos aplicables producen en el niño, independientemente de su edad,
percepciones de peligro a su integridad no sólo física, sino también piscó-
emocional, tanto en la percepción de su mundo interno, como en el externo.345
Se ha afirmado que la anticipación de su propia finitud será más aceptable
para sí mismo, si el niño es tratado como persona, si se responde a sus preguntas
con la veracidad adecuada a su edad, si desde la familia o desde el equipo médico
tratante se obtiene la autorización para conducirse en este sentido.346
El punto al que pretendemos llegar, nos lleva nuevamente a la distinción
entre capacidad de goce y de ejercicio, de lo cual se deriva que el menor de edad
o el incapaz, natural o jurídicamente, gozan de la primera y carecen de la
segunda, pues son titulares de ciertos derechos, pero carecen de la facultad de
llevarlos acabo por sí mismos, por lo que resulta inconcebible la idea de ejercer
ciertos derechos por medio de un representante sin tenerse estos, o en su caso,
contraer directamente o a través de un representante una serie de obligaciones sin
que puedan llegar a asumirse.
Hay quienes opinan, como el maestro Jorge Domínguez Martínez, que la
capacidad es graduable, debido a que alude a situaciones jurídicas concretas, 345 Blanco, Luis Guillermo. Op. Cit. Pág. 109. 346 Idem.
jurídicamente esta delimita la idoneidad de los contornos de la personalidad,
siendo esta última única, indivisa y abstracta, mientras que la capacidad es
múltiple, diversificada y concreta.347
Sin embargo, no debemos olvidar que los niños también pueden ser
víctimas del “encarnizamiento terapéutico”, por lo que surge un cuestionamiento al
respecto; ¿es moralmente injustificado prolongar la vida, cuando no se puede
aliviar el dolor derivado de una enfermedad irreversible? Cuando la muerte es
inminente y el tratamiento médico es inútil ¿la decisión de aquellos a quienes la
ley faculta para tomar decisiones respecto al menor, o la decisión médica, en su
caso, es jurídica y moralmente justificada?
Ante el caso concreto de un menor de edad la mayoría de las legislaciones
nos remiten a la decisión de sus representantes legales, dicho de otro modo, la ley
concede a los padres el derecho prioritario de tomar decisiones en nombre de los
menores, al dar por supuesto que son quienes están más calificados para
promover sus mejores intereses, sin embargo, éticamente se puede afirmar que,
previo a cualquier intervención, es preciso cuantas veces sea posible el
consentimiento informado al respecto, escuchando lo conducente por parte del
menor, y si por alguna razón resulta imposible el consentimiento plenamente
consciente y esclarecido, obtener al menos su acuerdo o su asentamiento.348
Hay quienes opinan que en tal supuesto hay que distinguir dentro del rango
de menor edad, en cual se encuentra el afectado por una enfermedad incurable y
como consecuencia directa de la misma es afectado por graves dolores. Es decir,
la distinción versa sobre la decisión que puede tomarse en proporción a su edad,
de la que se presupone madurez, por ejemplo; si el menor de edad se encuentra
en la adolescencia, se puede presumir que su capacidad de discernimiento es
más amplia.
347 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Op. Cit. Pág. 169. 348 Blanco, Luis Guillermo. Op. Cit. Págs. 111 y 112.
En nuestra legislación, la plena capacidad de ejercicio permite al sujeto
disponer libremente de su persona y de sus bienes, mediante la celebración y el
otorgamiento de ciertos actos de carácter personal, dicha capacidad se alcanza
por el sujeto cuando este es mayor de edad, situación que en nuestra legislación
se determina al cumplir 18 años de edad, por así disponerlo el artículo 34
Constitucional. Bajo el mismo tenor de ideas el CCDF,349 en su artículo 23,
establece lo que es del tenor siguiente:
“Artículo 23.- La minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad de ejercicio que no significan menoscabo a la dignidad de la persona ni a la integridad de la familia; los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representante”.
A su vez, el último ordenamiento citado en su Capítulo II, denominado “De
la mayor edad”, establece en su artículo 646, lo que es del tenor literal siguiente:
“Artículo 646.- La mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos”.
Como se hizo referencia al inicio del presente apartado, el artículo 450 del
CCDF, en este sentido establece lo siguiente:
“Artículo 450. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad(…)”.
Dentro de nuestra legislación civil, encontramos una serie de preceptos que
establecen ciertas restricciones para el menor de edad, ubicadas principalmente
en el ámbito del derecho familiar, sin embargo, estas restricciones admiten
algunas excepciones. Como excepciones a la regla general, respecto a algunos
actos celebrados por los menores de edad, el artículo 148 del CCDF, dispone que
para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes sean mayores de
edad. Al respecto el legislador estableció como excepción aquella consistente en
349 Por decreto publicado el 28 de enero de 1970, en el DOF, se estableció que la mayoría de edad comenzará a los 18 años en lugar de a los 21 años, por lo que también fueron publicadas ciertas reformas al CCDF, con la finalidad de adecuar diversos preceptos para determinar la mayoría de edad. La reducción del número de años para alcanzar la mayoría de edad fue provocada por la reforma constitucional que concedió derechos políticos a todos los mayores de 18 años.
permitir a los menores de edad contraer matrimonio, siempre que ambos hayan
cumplido dieciséis años, al efecto, se requiere del consentimiento de aquellos que
ejercen la patria potestad o en su defecto del tutor; y a falta, negativa o
imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar puede suplir tal consentimiento, el
cual deberá ser otorgado atendiendo a las circunstancias especiales del caso. En
caso de que la contrayente se encuentre en estado de gravidez,350 y así lo
acredite a través del certificado médico respectivo, el Juez del Registro Civil, a
petición del padre o la madre podrá dispensar el requisito exigido, pero en ningún
caso podrá ser otorgada dicha dispensa a menores de 14 años.
De igual manera un menor de edad no puede reconocer a un hijo, a menos
que cuente con el consentimiento del que o de los que ejerzan la patria potestad, o
de la persona bajo cuya tutela se encuentre, o a su falta, de autorización judicial.
Tal y como ha quedado dicho al inicio del presente trabajo, por diversas
razones, tales como la reciente publicación de la LVADF y su Reglamento, entre
otras, actualmente carecemos de doctrina nacional al respecto, por lo que en este
orden de ideas consideramos atinado analizar algunas de las disposiciones
extranjeras que se han pronunciado al respecto.
Bajo esta tesitura, el “Proyecto Original de la Convención de Bioética”
(Consejo de Europa, celebrado en julio de 1994), en su artículo 7, párrafo
segundo, establece lo siguiente:
“el consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada vez más determinante, proporcionalmente a su edad y a su capacidad de discernimiento”.
Asimismo, en la doctrina y jurisprudencia extranjeras se observan normas y
decisiones que implican reconocer al menor un derecho sobre el propio cuerpo.
Por ejemplo, en Francia; el menor tiene el derecho de participar en el tratamiento
350 La doctrina ha interpretado que por “gravidez” se entiende que la menor de edad se encuentre embarazada.
médico que le será prodigado.351 Los tribunales de dicho país se han pronunciado
al admitir el derecho del menor a rechazar un tratamiento doloroso.
Bajo el mismo tenor de ideas, en España, específicamente en el artículo
12,1 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, dispone:
“que los estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.352
La citada Convención en su artículo 24, reconoce también los derechos del
niño respecto al tratamiento médico de la enfermedad que padece.353
En la legislación española, de manera muy similar a la nuestra, se
establece que la patria potestad comprende los derechos y deberes referentes a la
protección de los menores, tanto en el cuidado de sus bienes como de su persona.
Igualmente interpreta que la protección de los menores incluye las decisiones
respecto a la obstinación terapéutica. Además, entre otros preceptos relevantes en
la legislación española, debe tenerse presente que el Código Civil Español
considera que los menores de edad poseen discernimiento para los actos lícitos a
partir de los catorce años de edad, situación que en la doctrina española es
conocida como la del “menor adulto”.
La legislación Argentina en el “Código de Ética Médica de la Confederación
Médica de la República de Argentina”, en su artículo 18 establece que:
“el médico no practicará ninguna operación a menores de edad sin la previa autorización de los padres o del tutor del enfermo”, pero “(…)en caso de menores adultos, su consentimiento será suficiente tratándose de operaciones indispensables y urgentes, si no hubiese tiempo de avisar a sus familiares”, norma
351 Artículo 43 del Código de Deontología Médica. 352 Blanco, Luis Guillermo. Op. Cit. Pág. 112. 353 Al respecto ver el Correo de la UNESCO, Año XLIV, UNESCO, París, octubre 1991. Pág. 14. Se considera que “debe consultarse al niño, en cuanto su edad lo permita, sobre las decisiones que afectan a su salud”.
deontológica que en algunos ordenamientos legales es una fórmula legal, aplicable también al equipo médico.354
Concordantemente, el artículo 39 de la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires, “reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos
de sus derechos”, señalando que; “deben ser informados, consultados y
escuchados”, lo anterior cabe relacionarlo con lo dispuesto por el artículo 20 de
dicho ordenamiento, en cuanto a que garantiza “el derecho a la salud integral”.355
Consideramos que los menores que cuenten con suficiente discernimiento
de los alcances de sus decisiones, deben ser prudentemente informados a su
requerimiento respecto a sus condiciones de salud, permitiéndoles expresar su
opinión y solicitándoles su anuencia para las intervenciones médicas, obviamente
todo esto con el lenguaje apropiado para su edad, por lo que su opinión deberá
ser respetada, aunque si la negativa del menor proviene de un capricho o de
factores atinentes a la misma situación de crisis en la que se encuentra, el
temperamento a adoptar es otro, siendo prudente recurrir a la intervención de un
psicoterapeuta.
De igual modo, cabe contemplar la posibilidad que los representantes
legales de un menor de edad puedan oponerse a que el mismo sea objeto de
intervenciones médicas fútiles y/o desproporcionadas. Al respecto podemos
argumentar que los menores de edad también cuentan con el derecho de morir
con dignidad, pues también son seres humanos.
En definitiva consideramos que los menores afectados por alguna
enfermedad terminal que cuenten con suficiente entendimiento y conciencia de su
propia muerte, tienen derecho a recibir la adecuada información, misma que debe
ser brindada de manera prudente, también se les debe permitir formular preguntas
354 Blanco, Luis Guillermo. Op. Cit. Pág. 112. 355 Idem.
concernientes a su estado de salud, las que deben serles contestadas con la
veracidad y terminología adecuada para su edad.
Tratándose de adolescentes o de “menores adultos”, (como doctrinalmente
se les ha denominado), según los precedentes anteriormente mencionados,
resulta de plena aplicación la anuencia de los mismos, siempre que se requiera
determinar la dirección en que su consentimiento va dirigido respecto al
tratamiento médico aplicable, así como sus alcances y consecuencias,
reconociéndoles así el derecho a rechazar una intervención inútil y/o
desproporcionada, de igual modo, los familiares de los menores deben intervenir
en los procesos de toma de decisión, pero en todo caso respetando su aceptación
o negativa al sometimiento a ciertas prácticas y/o tratamientos médicos.
Calificamos como aceptable que en la LVADF, así como en su Reglamento,
se haya previsto el supuesto que un menor de edad otorgue un Documento o
Formato de Voluntad Anticipada, de esta manera, dichos ordenamientos
reconocen que una persona considerada por la ley como incapaz, es naturalmente
capaz para la toma de ciertas decisiones, con la condición que se presenten
ciertos supuestos para otorgarle validez al acto que pretende otorgar.
Al respecto el RLVADF, en sus artículos 23 y 24 respectivamente, prevén la
posibilidad que los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad,
puedan suscribir el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, para lo que
deberán estar acompañados por quien ejerza, o por quienes ejerzan, sobre ellos la
patria potestad o tutela, mismos que firmarán en su nombre y representación.
Concretizando lo anteriormente dicho, el artículo 24 del mencionado
Reglamento prevé el supuesto que el enfermo en etapa terminal se encuentre de
manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad o siendo
incapaz legalmente declarado, a falta de los familiares y personas señaladas en la
LVADF y su Reglamento, los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
de edad puedan suscribir el Formato de Voluntad Anticipada, acompañados de
quien ejerza sobre ellos la patria potestad o tutela y que firmará en su nombre y
representación. Lo anteriormente dispuesto trae aparejado un supuesto que al
parecer el legislador no previo, mismo que puede ser de difícil aplicación práctica.
Por un lado, consideramos acertado que la suscripción de las voluntades
anticipadas del enfermo o incapaz realizadas por un menor de edad sean
consentidas por los encargados de velar por el bienestar personal y patrimonial del
menor, sin embargo; ¿qué pasaría si el que ejerce la patria potestad o tutela sobre
el menor es precisamente el enfermo o incapaz y no hay ningún otro familiar
facultado para suscribir el Formato?, ¿la suscripción del Formato de Voluntad
Anticipada celebrado de manera lisa y llana solo por el menor, sería válido? De
manera que derivado de las respuestas que a los anteriores cuestionamientos se
les otorguen, se desprenden las consecuencias que el RLVADF impone como
obligación al personal de salud de las Unidades Médicas Hospitalarias e
Instituciones Privadas de Salud ante quienes se otorgue el Formato de Voluntad
Anticipada.
Al respecto la LVADF, en su artículo 21 prevé la posibilidad que en caso de
existir hijos menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años podrán
suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los supuestos de los artículos
19 y 20 de la misma ley. El primero de los artículos mencionados, dispone que;
“podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos
establecidos por la fracción III del artículo 7 de la presente Ley, por orden
subsecuente y a falta de(…)” y en seguida se encuentra una lista que contiene un
catálogo de personas facultadas para tales efectos, al respecto el artículo 7
fracción III menciona que “El Documento de Voluntad Anticipada podrá
suscribirlo:(…) III. Los familiares y personas señaladas en los términos y
supuestos de la presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre
de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad(…)”.
Bajo el mismo tenor de ideas, el artículo 20 de la LVADF menciona: “Artículo 20.- Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción IV del artículo 7 de la presente Ley, por orden e importancia de prelación y a falta de y de manera subsecuente(…)”.
Al igual que el artículo anterior en comento, contiene un catalogo de
personas facultadas para estos efectos, al respecto el artículo 7 de la LVADF,
fracción IV menciona que:
“Artículo 7.- El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo: (…) IV. Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea menor de edad o incapaz legalmente declarado”.
Para efectos de acreditar el parentesco en ambos supuestos, se debe
exhibir el acta correspondiente a que haya lugar.
En ambos casos, no nos queda del todo claro si el menor de edad al ser
signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada, también fungirá
como representante del mismo para los efectos de cumplimiento.
A manera de conclusión la LVADF no sólo le otorga al menor de dieciocho
años, mayor de dieciséis años la facultad para suscribir el Documento o Formato
de Voluntad Anticipada, sino que además como consecuencia directa, lo faculta
para actuar como representante. Sin embargo, y de manera incongruente con las
facultades mencionadas anteriormente, no pueden ser testigos ni actuar como
representantes, esta prohibición impuesta al mayor de 16 menor de 18 años
parece absurda, ya que si el legislador permite que puedan suscribirlo, incluso que
actúen como representantes, es decir, si pueden lo más, deberían poder lo menos
como comparecer como testigos. Si el legislador estableció esta prohibición
atendiendo a la falta de capacidad jurídica del menor, también les debería de
prohibir la suscripción del mismo, así como su actuación como representante, o en
su caso permitir que el mayor de dieciséis años y menor de dieciocho años, pueda
también actuar como testigo.
5.17.- DONACIÓN DE ÓRGANOS
El presente apartado no pretende ser, en forma alguna, un análisis que
agote en su totalidad el tema, ya que hay mucho que decir al respecto, pero sobre
todo, mucho que hacer en esta materia. La finalidad es, en todo caso, hacer
conciencia de la importancia, trascendencia y alcances de este tipo de decisiones
plasmadas dentro del contenido del Documento o Formato de Voluntad
Anticipada. En estas breves páginas se hará alusión al marco jurídico conceptual
del tema que aquí nos ocupa, el que permitirá al lector identificar los conceptos
más relevantes al respecto, así como el consentimiento expreso, en sus dos
vertientes, originario y secundario, y del consentimiento tácito. Finalmente, se
harán algunas consideraciones conducentes a los artículos de la LVADF, su
Reglamento y lineamientos por los que se puede disponer de la donación de
órganos.
La LVADF, así como su Reglamento, disponen dentro de su articulado que
en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, se puede disponer de
aquellos órganos susceptibles de ser donados. Como se ha hecho ver, el tema es
bastante complejo pues, supone el derecho que asiste a las personas sobre su
propio cuerpo, lo que constituye un problema de carácter filosófico e incluso
religioso, sin embargo, como ha quedado dicho a lo largo del presente trabajo,
nuestra intención no recae sobre la exposición o defensa de un juicio moral sobre
las disposiciones contenidas en los ordenamientos jurídicos objeto del presente
análisis, sino más bien el objetivo de la presente investigación radica en identificar,
discutir y plantear soluciones jurídicas útiles a los problemas teóricos y prácticos,
así como sus repercusiones y críticas al respecto.
Del contenido del presente apartado surge un cuestionamiento principal;
¿en caso de fallecimiento, cuál será el destino de los órganos de quien ha perdido
la vida?
Como lo mencionamos en las primeras líneas de este mismo apartado,
tanto en el Documento, como en el Formato de Voluntad Anticipada, se puede
disponer el destino de aquellos órganos y tejidos al momento de la muerte del
paciente, misma voluntad que al igual que el resto de las disposiciones contenidas
en el referido Documento o Formato, deberá de ser respetada.
Entrando de lleno al punto fino del presente apartado, es de hacer mención
que la donación vista desde su aspecto meramente contractual, ha sido definida
por nuestra legislación civil como; un contrato por el que una persona transfiere a
otra, gratuitamente una parte o la totalidad de sus bienes presentes.356 Por otra
parte, a la donación de órganos, debemos entenderla como; el acto altruista y
solidario por excelencia, que va más allá de la transmisión de algún bien material,
que sin lugar a dudas, implica un obsequio de vida.
Existen dos hipótesis para la donación de órganos:
a).- Donación Inter Vivos
Esta figura tiene lugar cuando una persona cede en vida un órgano a otra,
siempre y cuando no implique un riesgo grave para la salud del donador.
Al efecto la LGS, dispone lo siguiente: “Artículo 333.- Para realizar trasplantes entre vivos, deberán cumplirse los siguientes requisitos respecto del donante: I. Ser mayor de edad y estar en pleno uso de sus facultades mentales; II. Donar un órgano o parte de él que al ser extraído su función pueda ser compensada por el organismo del donante de forma adecuada y suficientemente segura; III. Tener compatibilidad aceptable con el receptor; IV. Recibir información completa sobre los riesgos de la operación y las consecuencias de la extracción del órgano o tejido, por un médico distinto de los que intervendrán en el trasplante; V. Haber otorgado su consentimiento en forma expresa, en términos del artículo 322 de esta Ley, y
356 Artículo 2332 del CCDF.
VI.- Los trasplantes se realizarán, de preferencia, entre personas que tengan parentesco por consanguinidad, civil o de afinidad. Sin embargo, cuando no exista un donador relacionado por algún tipo de parentesco, será posible realizar una donación, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: a) Obtener resolución favorable del Comité de Trasplantes de la institución
hospitalaria, donde se vaya a realizar el trasplante, previa evaluación médica, clínica y psicológica;
b) El interesado en donar deberá otorgar su consentimiento expreso ante Notario Público y en ejercicio del derecho que le concede la presente Ley, manifestando que ha recibido información completa sobre el procedimiento por médicos autorizados, así como precisar que el consentimiento es altruista, libre, consciente y sin que medie remuneración alguna. El consentimiento del donante para los trasplantes entre vivos podrá ser revocable en cualquier momento previo al trasplante, y;
c) Haber cumplido todos los requisitos legales y procedimiento establecidos por la Secretaría, para comprobar que no se está lucrando con esta práctica”.
b).- Donación Post Mortem o Mortis Causa
Este tipo de donación se verifica cuando el órgano a trasplantar proviene de
un cadáver.357 Tiene dos vertientes, a saber:
1.- Disposición originaria.- A través de este tipo de donación, el disponente
originario (de quien provendrá el órgano a trasplantar), dona de manera expresa
sus órganos para surtir efectos después de su muerte.358 Este es un caso muy
altruista, pero en ocasiones de poca efectividad, por las siguientes razones:
• Pocas personas realizan el correspondiente trámite.
• Para ser donador es indispensable gozar de un perfecto estado de
salud al momento de la muerte, lo cual evidentemente sólo es posible
si el deceso se debe a un accidente y no a una enfermedad.
• Fallas en la detección y tratamiento oportuno de los posibles
donadores, si la muerte ocurre en lugares donde la disposición de
órganos sea difícil o imposible.
357 García Colorado, Gabriel y López Brito, Francisco Salvador. Op. Cit. Pág. 155. 358 Idem.
• Falta de capacitación, lentitud o recursos de las instituciones que
pueden disponer de los órganos.
2.- Disposición Secundaria.- Es aquella que se lleva a cabo cuando alguno
de los familiares que la ley señala, autoriza la disposición de los órganos del
cadáver de quien en vida no manifestó su voluntad en este sentido.359 Esta
hipótesis, al igual que la anterior, presenta algunas dificultades:
• Por cuestiones culturales, morales sentimentales y religiosas los
familiares se opongan a ello.
• La postura del médico tratante para plantear a los familiares esta
posibilidad, debido al duelo.
• El factor tiempo es de suma importancia, ya que sólo se cuentan con
unas horas para disponer de los órganos y el tiempo de
convencimiento normalmente excede el plazo perentorio para la
realización de la extracción.
A pesar de los inconvenientes que traen aparejadas las disposiciones
relacionadas con la donación de órganos, también representan innumerables
ventajas, entre las que destacan las siguientes:
• El equipo médico cumple con la tarea de mejorar y prolongar la vida
de otro paciente, quien no solo verá incrementada y mejorada su
calidad de vida, sino además su vida económicamente activa.
• Se incrementa el prestigio científico y técnico de nuestro sistema
nacional de salud.
• El Estado cumple con su obligación de brindar el Derecho a la Salud.
359 Ibidem. Pág. 156.
• La disminución de costos de la enfermedad, para beneficio del
paciente, de sus familiares, de la institución médica y
subsecuentemente del Estado.
Visto desde otro modo, mismo que no puede ser ignorado, se debe analizar
este punto desde una perspectiva de corte liberal, mediante la que se afirma que
todo ser humano es propietario o titular de su cuerpo, de lo que se desprende que
puede disponerse de él como mejor le parezca, llegando al absurdo de
considerarlo como un derecho real, al respecto son aplicables las críticas
realizadas en los capítulos II y III del presente trabajo, respectivamente. A
diferencia de la postura liberal, la perspectiva tradicional, afirma que el cuerpo es
inseparable de la persona, por lo que no se puede disponer del mismo.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, se ha argumentado que toda
persona tiene derecho a proteger su integridad personal, por lo que el Estado
debe de garantizarla, pero no por esta razón se puede concluir que la persona
goza de la titularidad sobre su cuerpo, dicho de otro modo, no se puede afirmar la
existencia de un derecho real de propiedad sobre el cuerpo, por lo que tampoco se
pueden realizar actos de disposición sobre el mismo, si así fuera se entendería al
cuerpo como un bien susceptible de apropiación particular, y más grave aún, sería
entendido como parte del activo del patrimonio de una persona, supuesto en el
que previamente es necesario un acto de apropiación para posteriormente
transmitir esa propiedad, supuesto igual de ilógico sería el considerar a los
órganos como bienes.
En relación directa con lo anteriormente dicho y con mero afán introductorio, en
las siguientes líneas se pretende exponer que dependiendo de la manera en que
se otorgue dicho consentimiento, tal voluntad traerá aparejada distintas
consecuencias, por lo que en las siguientes líneas nos referiremos al
consentimiento otorgado ya sea de manera expresa o tácita.
Con el objeto de fomentar el trasplante de órganos, en el año 2000, la LGS fue
reformada, para cumplir con uno de sus objetivos primordiales. Sin embargo, el
resultado de la reforma resulto confuso a la luz de la naturaleza jurídica de la
donación, tomando en cuenta que comúnmente ha sido asimilada desde su
carácter contractual, por lo que, en el caso concreto, el carácter contractual no se
encuentra presente, de manera que por varias razones resulta sumamente
complicado el análisis específico y concreto de este tipo de donación;
principalmente por la ausencia del vínculo obligacional, en otras palabras, el
legislador se refiere a la posibilidad que otorga el disponente para que en vida, o
para después de su muerte, sus órganos puedan ser trasplantados, de manera
que hace notorio uno de los elementos de existencia del acto jurídico; la
manifestación de la voluntad, en términos más precisos; la voluntad del donante,
mismo que visto a la luz de la LVADF, así como de su Reglamento y lineamientos,
será la voluntad del enfermo en fase terminal, o en su caso, la voluntad de
aquellos a quienes la ley les confiere la facultad sobre la aceptación o rechazo de
donar aquellos órganos y tejidos susceptibles de ser donados.
Como ha quedado expuesto líneas arriba, dependiendo de la manera en que
se manifieste el consentimiento, en el caso concreto de la donación de órganos y
tejidos se derivan determinadas consecuencias derivadas de tal manifestación.
Recordando un poco lo expuesto en el presente capítulo, específicamente en el
apartado referente a la autonomía de la voluntad, según el artículo 1803 del
CCDF, el consentimiento puede ser otorgado de dos maneras, a saber; puede ser
expreso o tácito, estamos en presencia del primero cuando la voluntad se
manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por
cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y por consentimiento tácito, se
entiende aquel que resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que
autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la
voluntad deba manifestarse expresamente.
A su vez, la LVADF establece que en materia de Trasplantes y Donación de
Órganos se regirá por lo dispuesto en la LSDF y en la LGS, en los términos que
las mismas determinen en lo conducente y aplicable en el D.F.360
Bajo el mismo tenor de ideas, la LSDF, dispone en su artículo 20 Bis 1, lo que
es del tenor siguiente:
“Artículo 20 Bis 1.- Todo lo relacionado a la disposición de órganos y tejidos de seres humanos con fines terapéuticos, se regirá conforme a lo establecido en la Ley General de Salud, sus disposiciones reglamentarias y las normas oficiales mexicanas correspondientes”.
En el mismo sentido, la LGS dispone al respecto:
“Artículo 322.- La donación expresa constará por escrito y podrá ser amplia cuando se refiera a la disposición total del cuerpo o limitada cuando sólo se otorgue respecto de determinados componentes. En la donación expresa podrá señalarse que ésta se hace a favor de determinadas personas o instituciones. También podrá expresar el donante las circunstancias de modo, lugar y tiempo y cualquier otra que condicione la donación. Los disponentes secundarios, podrán otorgar el consentimiento a que se refieren los párrafos anteriores, cuando el donante no pueda manifestar su voluntad al respecto. La donación expresa, cuando corresponda a mayores de edad con capacidad jurídica, no podrá ser revocada por terceros, pero el donante podrá revocar su consentimiento en cualquier momento, sin responsabilidad de su parte. En todos los casos se deberá cuidar que la donación se rija por los principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y factibilidad, condiciones que se deberán manifestar en el acta elaborada para tales efectos por el comité interno respectivo. En el caso de sangre, estará a lo dispuesto en las disposiciones jurídicas que al efecto emita la Secretaría de Salud”.
Atendiendo a lo establecido por el artículo anteriormente transcrito de la
LGS, es de observarse que el mencionado precepto permite la donación de
órganos en favor de determinadas personas o instituciones, así como también
permite expresar circunstancias de modo, lugar y tiempo. Por su parte, la LVADF,
así como su Reglamento solo hacen referencia a que en el Documento o Formato
se precise si el otorgante o suscriptor respectivamente, acepten donar aquellos
órganos y tejidos susceptibles de ser donados, pero no contemplan la posibilidad
de establecer ciertas condiciones para que surtan efectos tales disposiciones, de
360 Artículo 47 de la LVADF.
manera que al no prohibirlo expresamente la LVADF, ni su Reglamento,
consideramos perfectamente válido que la donación de órganos y tejidos se
realice sujeta a una de las modalidades del negocio jurídico, atendiendo al modo,
lugar y tiempo en que se encuentre el enfermo, o de aquellas que el suscriptor
considere oportunas. Asimismo, es de hacer mención que la LVADF y su
Reglamento tampoco disponen expresamente que la donación de órganos y
tejidos necesariamente deba ser en favor de persona física, lo anterior podría
parecer obvio, pero hay que recordar que existen instituciones encargadas de
velar por la salud de las personas, por lo que no consideramos descabellada la
idea que los órganos y tejidos del enfermo sean donados en favor de cierta
institución con la finalidad que estos a su vez sean donados a quienes ellos
consideren aptos, atendiendo a las condiciones que establece la legislación
aplicable.
Por lo que a la donación tácita se refiere, los artículos 324 y 325 de la LGS,
establecen lo que es del tenor siguiente:
“Artículo 324.- Habrá consentimiento tácito del donante cuando no haya manifestado su negativa a que su cuerpo o componentes sean utilizados para trasplantes, siempre y cuando se obtenga también el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante; conforme a la prelación señalada. El escrito por el que la persona exprese no ser donador, podrá ser privado o público, y deberá estar firmado por éste, o bien, la negativa expresa podrá constar en alguno de los documentos públicos que para este propósito determine la Secretaría de Salud en coordinación con otras autoridades competentes. Las disposiciones reglamentarias determinarán la forma para obtener dicho consentimiento”. “Artículo 325.- El consentimiento tácito sólo aplicará para la donación de órganos y tejidos una vez que se confirme la pérdida de la vida del disponente. En el caso de la donación tácita, los órganos y tejidos sólo podrán extraerse cuando se requieran para fines de trasplantes”.
Por lo que al consentimiento tácito se refiere es de hacer notar que este
surge cuando el donante no haya manifestado su negativa al respecto, y sólo
aplica una vez que se confirme la pérdida de la vida del disponente y se obtenga
la autorización de alguno de los parientes mencionados en el primer párrafo del
primer artículo transcrito.361 De manera que para el caso que el otorgante o
suscriptor no deseen donar aquellos órganos y tejidos susceptibles de ser
donados, deberán manifestar su voluntad en este sentido, de lo contario se
entiende como si su voluntad fuera donarlos.
Independientemente de la manera en que se manifieste el consentimiento,
según la LGS, existen algunas restricciones al respecto, a saber:
“Artículo 326.- El consentimiento tendrá las siguientes restricciones respecto de las personas que a continuación se indican: I. El tácito o expreso otorgado por menores de edad, incapaces o por personas que por cualquier circunstancia se encuentren impedidas para expresarlo libremente, no será válido, y II. El expreso otorgado por una mujer embarazada sólo será admisible si el receptor estuviere en peligro de muerte, y siempre que no implique riesgo para la salud de la mujer o del producto de la concepción”.
Respecto a la fracción I del artículo anteriormente transcrito, consideramos
que el consentimiento otorgado por menores de edad en los supuestos ya
analizados esta subsanado, siendo aplicables los mismos cuestionamientos
expuestos al tratar la competencia de los menores de edad.
Debido a las características y momento en el que los efectos del
consentimiento toman relevancia para la vida jurídica, es por demás claro que no
nos referimos al carácter contractual de la donación, sino a los efectos derivados,
por una parte, de su carácter “post-mortem”, que incluso pueden aparejarse con
los derivados del otorgamiento de un testamento. Sin embargo, ni la LVADF, así
como su Reglamento, dejan establecido claramente el momento en que surtirá
efectos la aceptación o negación de donar ciertos órganos y tejidos, nos queda
claro que debe tratarse de un enfermo en etapa terminal que cumpla con las
condiciones que dichos ordenamientos enumeran, sin embargo, no está de más
recordar que hay órganos que deben ser extraídos del cuerpo humano antes del 361 En países como España, Suecia, Suiza, Alemania, Francia y Dinamarca, toda persona que fallezca se convierte automáticamente en donador, sin requerir siquiera de la autorización de los familiares, salvo que exista disposición en contrario. A diferencia de lo que dispone el ordenamiento aplicable en nuestra legislación, por el que se requiere de la autorización de la familia para la donación de órganos.
fallecimiento del donante, mientras que otros pueden ser extraídos muerto esté, de
manera que consideramos que a quien le corresponde determinar el momento en
que los órganos y tejidos susceptibles de ser donados deben ser extraídos del
cuerpo del enfermo, será al equipo médico encargado del paciente.
Por lo que a la donación de órganos se refiere, la legislación aplicable
presume la existencia de autorización por parte del sujeto, a menos que se haga
constar por escrito la negativa de ser donador, o en su caso la negativa de los
familiares, después de ocurrido el fallecimiento. Aquí encontramos una vez más la
importancia y dimensiones de los alcances de manifestar la voluntad en cierta
dirección, debido a que la legislación aplicable establece que el consentimiento
expreso solo surte efectos para que en vida del donante se pueda realizar el
trasplante.
Finalmente consideramos oportuno lo que la LVADF establece en su
artículo 46, fracciones II, IV, V, VI y VIII, como atribuciones de la Coordinación
Especializada, mismas que en términos generales establecen; la supervisión,
coadyuvancia, control y registro de receptores de órganos y tejidos, en
coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y de los Centros Estatales de
Trasplantes, así como la promoción, fomento y difusión de donación de los
mismos y la celebración de convenios de colaboración con instituciones y
asociaciones tanto públicas como privadas, para la promoción de trasplantes de
órganos y tejidos.
Al respecto la LVADF, en el citado artículo dispone lo que es del tenor
siguiente:
“Artículo 46.- Son atribuciones de la Coordinación Especializada: (…)II. Hacer del conocimiento del Ministerio Público los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada; procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud (…)IV. Coadyuvar con el control y registro de donantes y receptores de Órganos y Tejidos en coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y los Centros Estatales de Trasplantes en el ámbito de sus atribuciones; V. Fungir como vínculo con los Centros Nacional y Estatales de Trasplantes en el ámbito de su competencia;
VI. Fomentar, promover y difundir la cultura de Donación de Órganos y Tejidos en el ámbito de su competencia… VIII. Las demás le otorguen las otras leyes y reglamentos”.
Con finalidad de llevar a cabo una mera labor interpretativa respecto a la
última fracción del artículo anteriormente transcrito, independientemente de la
LVADF, su Reglamento y lineamientos, así como la legislación supletoria de
dichos ordenamientos, no hay otra ley o reglamento que pudiera establecer
atribuciones a la Coordinación Especializada.
Hasta lo aquí dicho, nos permite concluir que nuestra legislación adopta un
sistema permisivo respecto al trasplante de órganos, sin embargo, no utiliza la
terminología adecuada, ya que esta figura no comparte las características de la
figura contractual de la donación, es por ello que debe ser analizada con mucho
cuidado y vista desde otra perspectiva.
5.18.- DE LA NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA
Es oportuno prever el supuesto que los pacientes cambien de voluntad a lo
largo del tiempo. Sin embargo, varios estudios realizados en países con tradición
en las voluntades anticipadas avalan la idea que los pacientes no suelen cambiar
de opinión a lo largo del tiempo sobre los tratamientos que les gustaría o no recibir
en caso de incompetencia. Cuando sus deseos de tratamiento evolucionan, lo
hacen frecuentemente en el sentido de un rechazo de tratamientos que en el
sentido de una demanda de los mismos.362
En el capítulo tercero de la LVADF, en los artículos 36 al 39, se establecen
los supuestos de nulidad de las Voluntades Anticipadas.
362 Cfr. Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Págs. 44 y 45.
Al respecto el artículo 36, establece las causas de nulidad del Documento
de Voluntad Anticipada, bajo las siguientes circunstancias:
“Artículo 36.- Es nulo el Documento de Voluntad Anticipada realizado bajo las siguientes circunstancias: I. El realizado en documento diverso al Documento de Voluntad Anticipada o el Formato correspondiente autorizado por la Secretaría; II. El realizado bajo influencia de amenazas contra el signatario o sus bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge, parientes, concubinario o concubina; III. El captado por dolo o fraude; IV. Aquel en el que el signatario no exprese clara e inequívocamente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen; V. Aquél que se otorga en contravención a las formas prescritas por la ley; y VI. Aquel en el que medie alguno de los vicios del consentimiento para su realización”.
La fracción primera se refiere claramente a una falta de solemnidad, la cual
es considerada por la disposición civil como nulidad absoluta, es decir se
considera como un acto nulo de pleno derecho, misma que es caracterizada por
reunir las condiciones esenciales del acto, pero se encuentra privado de efectos
por la ley, es inconformable, imprescriptible, se puede hacer valer por cualquier
interesado y requiere de intervención judicial, dicho de otro modo, la nulidad
absoluta debe ser declarada por el órgano jurisdiccional para que no surta sus
efectos, o si los produjo estos se retrotraigan, lo cual en el caso de las Voluntades
Anticipadas parece ser de muy difícil aplicación retrotraer los efectos del acto, si la
persona designada como representante ya ha iniciado con el cumplimiento de la
voluntad del otorgante o del suscriptor, en su caso.
Respecto a la fracción II, nos encontramos en un claro supuesto de vicios
del consentimiento, el cual produce la nulidad relativa del acto otorgado, mismo
que se caracteriza por producir consecuencias jurídicas provisionales hasta que
no se pronuncie la nulidad por un juez y con ello la retractación a la fecha de
celebración del acto, al respecto encontramos la misma complejidad señalada
anteriormente respecto a la retractación de los efectos que el acto produce. La
nulidad relativa es confirmable (siempre que se haya superado la causa que lo
origino), es prescriptible, solo la puede hacer valer el perjudicado, lo cual también
supone una complejidad practica; determinar quién sería el perjudicado si ya
fueron aplicadas las medidas para acortar la vida del enfermo terminal o en su
caso conforme a los grados de parentesco establecidos en el CCDF determinar
quien o quienes estarán legitimados para invocar la nulidad relativa del acto
viciado, además requiere de intervención judicial y permite que el acto produzca
provisionalmente sus efectos.
Atendiendo a lo dispuesto por la fracción III del artículo objeto de este
análisis, el dolo y el fraude constituyen figuras tipificadas por la legislación penal,
por lo que independientemente de la nulidad del Documento, tales conductas
serán objeto de responsabilidad penal.
La fracción IV dispone que si el signatario no expresa de manera clara e
inequívocamente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a
las preguntas que se le hacen, también será considerado nulo.
Bajo estos términos, consideramos que hay una clara falta de
consentimiento, lo cual dentro de la clasificación civil de las ineficacias es
considerado como ineficaz por falta de un requisito de validez del acto, por lo que
ni siquiera se puede hacer valer en el ámbito jurídico. La ineficacia se caracteriza
por ser inconfirmable, imprescriptible, oponible a cualquier interesado y no se
requiere de intervención judicial para hacerla valer.
En razón del análisis de esta fracción, consideramos como impresión grave
del legislador; la manera en que se puede otorgar el consentimiento, para lo que
nuevamente hay que atender a lo dispuesto por el artículo 1803 del CCDF, de
manera que el consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se
manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultará de
hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en
los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse
expresamente. Bajo esta tesitura, si el consentimiento es expresado por señales o
monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen, de manera que deje
clara cuál es su voluntad, no nos encontraríamos en un supuesto de falta de
consentimiento, sin embargo, la problemática gira en torno a que tanto en la
LVADF, como en su Reglamento se exige que el consentimiento sea otorgado de
manera expresa.
Consideramos que la fracción V del citado artículo, engloba algunas de las
fracciones del mismo, al establecer la falta de elementos de existencia o validez
del acto.
Por lo que se refiere a la última fracción queda comprendido aquel
consentimiento otorgado mediando algún vicio de la voluntad, supuesto que es
sancionado con nulidad relativa, ya explicada anteriormente.
Sin embargo, el signatario que se encuentre en alguno o algunos de los
supuestos establecidos en el artículo 36, podrá, luego que cese dicha
circunstancia, revalidar su Documento o Formato de Voluntad Anticipada con las
mismas solemnidades que si lo signara de nuevo; de lo contrario será nula la
revalidación.363
El Documento o Formato de Voluntad Anticipada, es un acto esencialmente
revocable, que únicamente podrá ser revocado por el signatario del mismo y en
cualquier momento, por así disponerlo el primer párrafo del artículo 38 de la
LVADF.
El segundo y último párrafo del artículo en comento, adquiere vital
importancia al disponer lo que es del tenor literal siguiente:
“Artículo 38.- (…)No podrán por ninguna circunstancia establecerse o pretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o donatarias de bienes, derechos u obligaciones diversos a los relativos a la Voluntad Anticipada en los documentos o formatos que regula dicha Ley”.
363 Artículo 37 de la LVADF.
Consideramos que su carácter de revocable se desprende de la naturaleza
misma del acto, es decir, por ser un acto de última voluntad o “mortis causa”.
Es un acto diferido a cierta época cronológicamente posterior a su
otorgamiento, puesto que la producción de sus efectos está sujeta a la “conditio
juris” de padecer una enfermedad terminal con una esperanza de vida menor a
seis meses y que en base a ciertas circunstancias se encuentre imposibilitado
para mantener su vida de manera natural.
Podría decirse que el sufrimiento que produce una enfermedad en las
circunstancias mencionadas, son las que determinan la voluntad del otorgante o
signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada, de manera que el
cumplimiento de las mencionadas circunstancias señala el inicio de la producción
de sus efectos, por lo que no se produce ningún efecto antes de ese hecho.
Bajo el mismo tenor de ideas, se presume que la voluntad expresada por el
otorgante o signatario en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada es lo
que él hubiera querido cuando se presentaran tales circunstancias, mismo que
subsiste hasta en tanto no se presenten tales supuestos o sea revocado, ya que
esta voluntad no prescribe, ni caduca por el transcurso del tiempo.
La enfermedad terminal de su autor, así como la imposibilidad de
mantenerse en vida de manera natural no lo perfecciona, sino que solo determina
la producción de sus efectos, debido a que expresa la última voluntad de su autor,
y la voluntad del hombre es cambiante, es libre de mudar su voluntad hasta que
realmente se exprese su voluntad definitiva. Es por ello que el artículo 39 de la
LVADF, dispone que para el caso de que existan dos o más Documentos o
Formatos de Voluntad Anticipada será válido el último firmado por el signatario.
Con la finalidad de concluir el análisis de la revocabilidad del Documento o
Formato de Voluntad Anticipada, consideramos que todas las disposiciones
contenidas en los mismos, gozan de la característica de revocabilidad,
comprendiendo desde el nombramiento de quien fungirá como representante,364
hasta los supuestos en que el otorgante o signatario disponga que se donen sus
órganos o tejidos.365 En razón de lo anterior el artículo 20 Bis 2 de la LSDF, el cual
se enuncia a continuación, dispone que;
“Artículo 20 Bis 2.- (…)En todo momento deberá respetarse la decisión del donante. Las autoridades garantizarán el cumplimiento de esta voluntad(…)”.
De manera que si en un primer momento la voluntad del donante estaba
encaminada en este sentido, indiscutiblemente será válida su posterior
confirmación o negación al respecto.
La característica de revocabilidad que comparten tanto el Documento como
el Formato de Voluntad Anticipada con el testamento, se diferencian porque en los
dos primeros la ley que los regula prevé que “No podrán por ninguna circunstancia
establecerse o pretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o
donatarias de bienes, derechos u obligaciones diversos a los relativos a la
Voluntad Anticipada en los documentos o formatos”. Mientras que en el
testamento hay una cláusula que por su naturaleza y contenido goza del carácter
de irrevocable, tal es el caso del reconocimiento de un hijo, por así disponerlo el
artículo 367 del CCDF, incluso el artículo 408 del CPC (actualmente derogado),
preveía que el reconocimiento de un hijo hecho por testamento hacía prueba
plena.
Hasta aquí lo dicho, afirmamos que ninguna de las disposiciones que
pueden ser otorgadas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada tienen
la naturaleza de irrevocable, por lo que tampoco existe obligación alguna para el
fedatario o para el personal del sector salud de realizar algún aviso o notificación
al respecto, a diferencia de lo que establece el artículo 124 de la LNDF para
cuando en un testamento público abierto se otorguen cláusulas con carácter de 364 Artículo 18, fracción V de la LVADF. 365 Artículo 38, último párrafo de la LVADF.
irrevocables, por las que el notario debe dar el Aviso correspondiente al Archivo
General de Notarias, por así disponerlo el artículo 121 del mismo ordenamiento,
haciendo mención de estas sin revelar su contenido.
5.19.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO PÚBLICO EN EL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
El notario público es aquel profesional del derecho investido de fe pública
por el Estado, encargado de redactar el instrumento público notarial y de vigilar la
legalidad de los actos, explicarlos, estudiarlos, leerlos, hacerlos accesibles a todas
las partes que ante él comparecen. Con lo anterior se busca brindar seguridad
jurídica de manera plena, evitando futuros conflictos, litigios posteriores o juicios
innecesarios.
Al efecto el artículo 42 de la LNDF, define al notario de la siguiente manera:
“Artículo 42.- Notario es el profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría”.
El notario debe redactar los documentos en los que se plasma la voluntad
de los que ante él acuden, lo que lo convierte en controlador de la legalidad, pues
al conocer el contenido de las leyes hace ver a las partes la conveniencia y
alcances de su voluntad, permitiendo así mayor eficacia a sus pretensiones. Al
autorizar el documento creado a solicitud de parte interesada, complementa el
círculo de vida de un acto jurídico que nació en la concepción de las partes, se
propaló entre las mismas, se concreta al firmar los interesados y culmina con la
autorización que de ello otorga el notario, dicho de otro modo, formaliza lo
acordado. La asesoría que este brinda se encuentra protegida por el secreto
profesional a que el notario está obligado.
Debido a la intervención notarial a lo largo del siglo pasado y del presente,
las autoridades cada vez han delegado en la función del notario más actividades,
así como el Colegio de Notarios del D.F. ha celebrado diversos acuerdos y
convenios con el Gobierno del D.F., con la finalidad de celebrar ciertos actos en
los que los notarios intervengan en aras de la seguridad jurídica y el apoyo en el
cobro de honorarios.
En razón de lo anteriormente expuesto, el artículo quinto transitorio de la
LVADF dispone lo siguiente:
“QUINTO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal deberá suscribir el convenio de colaboración correspondiente con el Colegio de Notarios a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y asegurar el menor costo posible de los honorarios correspondientes al Documento contenido en ella, así como la inclusión de la suscripción del mismo en las Jornadas Notariales”.
Al respecto la LVADF en su artículo 3, fracción V entiende por Documento
de Voluntad Anticipada, lo que en su parte conducente transcribimos a
continuación:
“Artículo 3.- Para efectos de esta ley se define y entiende por: (…)V. Documento de Voluntad Anticipada: (…)consiste en el documento público suscrito ante Notario(…)”.
El mismo artículo en su fracción XI entiende por notario:
“Artículo 3.- Para efectos de esta ley se define y entiende por: (…)XI. Notario: Notario Público del Distrito Federal”.366
Derivado de lo anterior y aterrizando lo comentado, es de hacer notar que el
punto fino del presente apartado versa sobre las razones por las que
consideramos que el legislador dispuso que el Documento de Voluntad Anticipada
debe de formalizarse ante notario, haciéndose constar mediante escritura pública.
366 Es decir, aquel que se rige por la LNDF.
Consideramos que la formalidad de elevar un Documento de Voluntad
Anticipada a escritura pública, se debe a las siguientes razones:
• Con la intervención del notario se obtiene claridad en las
circunstancias y contenido de los actos que ante él se plasman.
• Constituye una prueba con pleno valor.
• Al ser redactado por especialistas en derecho, se evitan las
nulidades de los actos y hechos que ante él se otorgan, salvo prueba
en contrario.
• El notario, como parte de sus funciones debe explicar a los
otorgantes del acto las consecuencias y alcances de la celebración
de sus actos, así como el contenido de los mismos.
• Las partes son orientadas de manera imparcial, alejado de intereses
particulares.
• Se alcanza la publicidad del acto otorgado.
• El instrumento otorgado ante notario, se caracteriza por ser; público,
auténtico, ejecutivo e inscribible.
• El instrumento público otorgado ante notario puede reproducirse total
o parcialmente por medio de testimonios, así como también puede
hacerse indirectamente por medio de copias certificadas.
• El notario es un coadyuvante de la administración de justicia.
Con lo anterior es de tener en cuenta la amplitud de actividades que desarrolla
el notario, tendientes a privilegiar la función fedante en orden de satisfacer las
necesidades jurídicas de la población y del Estado. Es de hacerse notar que la
institución notarial que rige en la actualidad goza de una gran tradición histórica y
una necesidad vital para una sociedad cambiante, por lo que tiene el compromiso
de adecuarse a las realidades de la modernidad, con lo que se muestra la enorme
utilidad que la figura del notariado representa para la vida social, favoreciendo así
la seguridad jurídica necesaria en nuestro cambiante mundo.
5.20.- INSTRUMENTO PÚBLICO EN EL QUE SE CONTIENE EL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
Las leyes sustantivas dotan de formalidad a algunos actos, y cuando tal ley
indica como formalidad a la escritura pública, como es el caso de la LVADF, se
debe acudir a la LNDF.
La escritura pública comprende ocho grandes apartados, a saber; (i)
proemio, (ii) antecedentes y declaraciones, (iii) cláusulas, (iv) representación o
personalidad, (v) generales, (vi) certificaciones, (vii) fechas de firma, y (viii)
autorización.367
Por lo que al Documento de Voluntad Anticipada otorgado ante notario
público se refiere, consideramos que en el cuerpo de la escritura correspondiente,
se deben contener los siguientes puntos:
PROEMIO.- También denominado en la práctica notarial como;
encabezado. Es aquella parte de la escritura en la que se contiene una breve
introducción o resumen del contenido del instrumento. En este apartado se
expresa el número de escritura y libro a que pertenece, así como el lugar y fecha
en que se asienta, nombre y apellidos del notario, número de notaría de la que es
titular, el acto o actos contenidos y nombre del o de los otorgantes y el de sus
representados y demás comparecientes, en su caso.368
367 Ríos Hellig, Jorge. Op. Cit. Pág.170. 368 Artículo 102 fracción I de la LNDF.
ANTECEDENTES Y DECLARACIONES.- Los antecedentes son la parte
principal del fondo de una escritura, en estos deben comprenderse los elementos
esenciales del acto, con la finalidad de ofrecer una relación armónica con las
cláusulas. Por su parte, el notario consignara haber tenido a la vista los
documentos originales que se le hubieren presentado para la elaboración de la
escritura.369
Por lo que a las declaraciones se refiere, el notario las redactará
ordenadamente, mismas que en todo caso se consideran hechas bajo protesta de
decir verdad de los comparecientes,370 informándoles de las penas aplicables a los
que declaran falsamente ante notario, en términos de lo dispuesto por los artículos
165 fracción II de la LNDF y del artículo 311 del CPDF, respectivamente.371
CLÁUSULAS.- Las cláusulas constituyen la parte formal más importante de
la escritura. Es un elemento medular del mismo, ya que en él se concreta su
objeto, se especifica lo deseado por las partes y se satisfacen las necesidades
jurídicas de los contratantes, en otras palabras, en las cláusulas se determina la
expresión del consentimiento.372
En el Documento de Voluntad Anticipada, otorgado ante notario público
consideramos que en el cuerpo de la escritura correspondiente, se deben contener
las siguientes cláusulas:
Primera.- El nombre de la persona que manifiesta de manera libre,
consciente, inequívoca y reiterada su intención de no someterse, ni ser sometida a
medios, tratamientos o procedimientos que puedan propiciar la obstinación
terapéutica o medidas que prolonguen de manera innecesaria la vida cuando por
razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor sea imposible mantener su vida de
369 Artículo 102 fracción III de la LNDF. 370 Artículo 102 fracción XII de la LNDF. 371 Artículo 165 de la LNDF. 372 Ríos Hellig, Jorge. Op. Cit. Págs. 196 y 197.
manera natural; solicitando solamente la aplicación de las medidas mínimas
ordinarias y cuidados paliativos y sedación controlada.
Segunda.- La designación de la persona que fungirá como representante a
efecto de dar cabal cumplimiento a la voluntad plasmada en el Documento.
Tercera.- En caso de que el representante se encuentre presente en el
otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada, la manifestación que acepta
el cargo que le fue conferido, quien protesta fiel y leal desempeño y declara su
compromiso reiterado de cumplir con todas las obligaciones que asume de
conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la LVADF.
Cuarta.- La manifestación de la persona sobre su intención de donar o no,
aquellos órganos que en términos de la legislación aplicable, sean susceptibles de
ser donados en el momento de su muerte.
Quinta.- La declaración de la persona que revoca expresamente y que deja
sin efecto ni valor legal alguno, cualquier documento de voluntad anticipada que
hubiere otorgado con anterioridad al presente.
Sexta.- Que el o los comparecientes, en su caso, se someten a las Leyes y
Tribunales competentes del D.F., para la interpretación y cumplimiento del
contenido del instrumento, así como para la decisión sobre cualquier controversia
que llegare a suscitarse con motivo del mismo, renunciando expresamente a
cualquier otro fuero que pudiera corresponderles por razón de su domicilio
presente o futuro.373
REPRESENTACIÓN O PERSONALIDAD.- Para dejar acreditada la
personalidad de quien comparece en representación de otro o en ejercicio de un
cargo, la LNDF nos ofrece distintas alternativas, mismas que no consideramos
373 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 20.
apropiado señalarlas ni analizarlas en el presente trabajo, debido a que el
otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada es un acto que al igual que el
testamento goza de la característica de personalísimo.
GENERALES.- Expresará el nombre y apellidos paterno y materno,
nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, estado civil, ocupación y domicilio de
los otorgantes (con mención de la población, el número exterior e interior, en su
caso, del inmueble, el nombre de la calle o de cualquier otro dato que precise la
dirección hasta donde sea posible), y de sus representados, en su caso. En el
caso de extranjeros pondrá sus nombres y apellidos tal como aparecen en la
forma migratoria correspondiente.374
Generalmente los datos generales de los comparecientes, se relacionan en
el orden que hasta ahorita hemos venido señalando, sin embargo, en el
Documento de Voluntad Anticipada se considera prudente, al igual que en el
testamento indicarlos en las declaraciones del compareciente.
Aunado a los datos generales que en la LNDF se señalan, en el Documento
de Voluntad Anticipada, también debemos relacionar el número telefónico (número
y letra), correo electrónico y Clave Única de Registro de Población (CURP),
mismos datos que también serán relacionados en el Aviso a la Coordinación
Especializada en materia de Voluntad Anticipada.
En caso que la persona designada como representante para los efectos de
la LVADF acuda al otorgamiento, este también deberá bajo protesta de decir
verdad declarar sus datos generales, haciéndolos constar en la escritura que
contenga dicha designación.
374 Artículo 102, fracción XIX de la LNDF.
CERTIFICACIONES.- En las certificaciones se determina la conclusión de
la escritura, en las que el notario hace constar bajo su fe, lo siguiente:375
I.- Que ante el otorgante el notario se identificó plenamente como
notario.376
II.- Que lo relacionado e inserto concuerda fielmente con los
originales a que se remite y tuvo a la vista.
III.- Que advirtió al otorgante de las penas en que incurren quienes
declaran falsamente ante notario.377
IV.- Que el otorgante acreditó su identidad como se asentó en la
declaración correspondiente.378
375 Artículo 102, fracción XX de la LNDF. 376 Artículo 45, fracción VI de la LNDF. 377 Artículo 165 de la LNDF. 378 Por lo que a la identidad de los comparecientes se refiere, es de gran importancia el contenido del artículo 104 de la LNDF, mismo que hace referencia a la manera en que el notario debe hacer constar la identidad de los mismos. A continuación transcribimos lo que es del tenor literal siguiente: (el subrayado es nuestro) “Artículo 104.- El Notario hará constar la identidad de los otorgantes por cualquiera de los medios siguientes: I.- Por la certificación que haga de que los conoce personalmente en términos del artículo 102, Fracción XX, inciso a), de esta Ley. Para ello bastará que el Notario los reconozca en el momento de hacer la escritura y sepa su nombre y apellidos, sin necesidad de saber de ellos cualquier otra circunstancia general; II.- Por certificación de identidad con referencia en términos del artículo citado, con base a algún documento oficial con fotografía, en el que aparezca el nombre y apellidos de la persona de quien se trate o el documento de identidad que llegaren a autorizar las autoridades competentes; III.- Mediante la declaración de dos testigos idóneos, mayores de edad, a su vez identificados por el Notario conforme a alguna de las fracciones anteriores, quien deberá expresarlo así en la escritura. Los testigos en cuanto tales están obligados a asegurar la identidad y capacidad de los otorgantes, y de esto serán previamente advertidos por el Notario; deberán saber el nombre y apellidos de éstos, que no han observado en ellos manifestaciones patentes de incapacidad natural y que no tienen conocimiento de que están sujetos a incapacidad civil; para lo anterior el Notario les informará cuáles son las incapacidades naturales y civiles, salvo que el testigo sea perito en Derecho. Igualmente les informará su carácter de testigos instrumentales y las responsabilidades consiguientes. En substitución del testigo que no supiere o no pudiere firmar, lo hará otra persona que al efecto elija el testigo, imprimiendo éste su huella digital. La certificación y consiguiente fe del Notario siempre prevalecerá sobre la de los testigos en caso de duda suscitada posteriormente salvo evidencia debidamente probada que supere toda duda al respecto. En todo caso, el Notario hará constar en la escritura el medio por el que identificó a los otorgantes. Tratándose de testigos, si alguno no supiere o no pudiere firmar, imprimirá su huella digital y firmará a su ruego la persona que aquél elija”.
V.- Que el citado otorgante tiene a juicio del notario capacidad legal,
y que la voluntad con la que comparece es libre, consciente, seria,
inequívoca y reiterada.379
VI.- Que hizo saber al otorgante que tiene derecho a leer el presente
instrumento.
VII.- Que leyó en voz alta al mismo el instrumento, explicándole su
valor, consecuencias y alcances legales, a lo que manifestó su
comprensión plena.
VIII.- Que se observaron las formalidades de ley.
IX.- Que manifestó su conformidad estampando su nombre y firma el
día de su fecha, siendo las horas con minutos, en UNIÓN
DEL SUSCRITO NOTARIO, QUIEN AUTORIZA DEFINITIVAMENTE
ESTE INSTRUMENTO, por no haber impedimento legal para ello.
DOY FE.380
5.21.- MODIFICACIONES A OTRAS LEYES Y APLICACIÓN DE LAS MISMAS
Gracias a la entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento y lineamientos,
se ha permitido introducir en diversos ordenamientos legales una gran variedad de
elementos materiales presentes en el cambio social, lo que trae aparejado
diversos cambios en el sistema normativo.
Antes de continuar con las reformas y adiciones objeto de estudio dentro de
este apartado es de hacer notar que en el sistema normativo mexicano, en miras a
lograr una armónica interpretación del mismo, es factible considerar si el cambio
ha de presentarse respecto a la totalidad del orden jurídico, o bien, si por otro lado,
379 Características con las que el Documento de Voluntad Anticipada debe contar según la LVADF. 380 Artículo 102, fracción II de la LNDF.
puede ser circunscrito a ciertos ordenamientos. Partiendo de la anterior
consideración, y con la finalidad de determinar el alcance de ciertas adiciones o
reformas a la legislación vigente, consideramos que para llevar a cabo las mismas,
nuestro legislador debe cuestionarse respecto al alcance de las normas que
pretende regular. Históricamente el derecho ha sido dividido para su estudio por el
tipo de relaciones materiales que depende regular y en base a ello cuales pueden
tener influencia en el cambio social, una vez que se ha precisado respecto a tales
ramas del derecho, así como su ámbito de aplicación, debe cuestionarse respecto
al nivel o niveles normativos en los que ha de darse dicha afectación para atender
a las necesidades y cambios sociales, en otras palabras, si estas reformas o
adiciones deberán darse a nivel Constitucional o también en leyes de carácter
local, así como en sus respectivos reglamentos.
Dado que la esencia de una norma jurídica radica en abarcar el mayor
número de relaciones, es por ello que las ramas del derecho involucradas habrán
de ser múltiples.
Debido a lo anterior, consideramos que el alcance tanto de la LVADF, como
de su Reglamento y lineamientos, es muy variado y abarca distintas ramas del
derecho, así como la actividad de diversas figuras e instituciones jurídicas, por lo
que el cambio normativo que se produce, para su eficaz funcionamiento, y que sin
duda alguna se seguirá produciendo, debe y deberá ser muy variado. Sin
embargo, como ha quedado dicho en un apartado distinto al presente, el ámbito
de aplicación territorial de estos ordenamientos de tan reciente creación, son de
carácter local, por lo que las reformas o adiciones que se realicen dentro de otros
ámbitos del derecho, tendrán que ajustarse al ámbito de aplicación de las mismas.
Aunado a la expresión material del cambio, existe una expresión formal del
mismo, debido a la cantidad de leyes relacionadas que deben ser modificadas,
adicionadas o en su caso derogadas, lo anterior con la finalidad de suprimir
obsoletas regulaciones, o bien regular las que se pretenden establecer.
El hilo conductor que paulatinamente nos acerca al estudio de las
legislaciones reformadas o adicionadas debido a la entrada en vigor de la LVADF,
su Reglamento y lineamientos, consideramos que radica en los cambios sociales
que sobre éstas pueden recaer y es por ello que la normatividad jurídica aplicable
pude ser de diversa jerarquía.
Dejando claro la necesidad de reformar, adicionar, o en su caso, derogar
algunos preceptos u ordenamientos jurídicos, ahora pasaremos a tratar las
reformas que en virtud de la entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento y
lineamientos, nuestros legisladores han considerado plausibles en miras a una
armónica interpretación y aplicación de tales preceptos legales.
En los términos anteriormente explicados, dos de los principales
ordenamientos aplicables en la materia fueron objeto de modificaciones y
adiciones, mediante el mismo Decreto por el que se expidió la LVADF. Dichas
legislaciones son el CPDF y la LGS.
Para efectos puramente didácticos, dividiremos en tres apartados el estudio
de las legislaciones adicionadas, con la finalidad de brindar una mejor
comprensión respecto al alcance de sus reformas, así como su aplicación en
relación con los preceptos de la LVADF y su Reglamento.
5.21.1.- CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
Respecto a la primera de ellas, es decir, por lo que a la legislación penal se
refiere, el día 7 de enero de 2008, fue publicado en la GODF, el Decreto por el que
se expide la LVADF; por virtud del cual se adicionaron algunos artículos al CPDF,
de dicho decreto transcribimos lo conducente:
“Artículo Segundo.- Se adicionan un párrafo segundo y tercero al artículo 127, el artículo 143 bis y el artículo 158 bis al Código Penal para el Distrito Federal, para quedar como siguen:(…)”.
Por lo que al artículo 127 se refiere, ubicado dentro del Libro Segundo,
Título Primero, denominado “Delitos contra la vida y la integridad corporal”,
Capítulo I, “Homicidio”, se adicionaron los dos últimos párrafos, para en lo
sucesivo quedar redactados de la siguiente manera:
“Artículo 127.- Al que prive de la vida a otro, por la petición expresa, libre, reiterada, seria e inequívoca de éste, siempre que medien razones humanitarias y la víctima padeciere una enfermedad incurable en fase terminal, se le impondrá prisión de dos a cinco años. Los supuestos previstos en el párrafo anterior no integran los elementos del cuerpo del delito de homicidio, así como tampoco las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente, para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previsto en el párrafo primero del presente artículo, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar”.
En atención a las reformas al CPDF, es de hacer notar que aquella persona
que prive de la vida a otro, cumpliendo con las circunstancias y requisitos que al
efecto establece la LVADF, así como su Reglamento, es decir, que cumpliendo
con los requisitos y formas de realización de la voluntad de cualquier persona con
capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, y que esta
voluntad se haga constar en virtud de documento público suscrito ante Notario, o
bien, mediante el Formato expedido por la Secretaría de Salud, en el que se
manifieste la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada respecto a la
negativa de someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que
pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, para el supuesto en que el
otorgante o suscriptor fuere víctima de una enfermedad incurable en fase terminal,
en términos de la legislación aplicable, no será sujeto activo del delito de
homicidio, el cual consiste en privar de la vida a otro.
Aunque en este supuesto en concreto un sujeto está privando de la vida a
otro, según la adición al artículo 127 del CPDF, esta conducta no es considerada
como tipificada dentro de la legislación penal.
La legislación penal tiene como objetivo sancionar aquellas conductas que
son consideradas como punibles o reprochables por el resto de la sociedad,
dichas conductas son denominadas; delitos.381 Para estar en el supuesto de un
delito, cierta conducta debe estar expresamente sancionada por las leyes penales,
entiendo este como un acto u omisión.
El delito puede configurarse por acción, entiendo por esta en sentido
amplio, según el maestro Jiménez de Asúa, como:
“la manifestación de voluntad que mediante una actuación produce un cambio en el mundo exterior, o que, por no hacer lo que se espera, deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutación se aguarda”.382
Los elementos para que se configure la acción, en sentido amplio son:
a).- Manifestación de la voluntad;
b).- Resultado; y,
c).- Nexo causal.
En base a lo anteriormente explicado y ante la exclusión de la conducta
prevista por el tipo penal, no estamos en presencia de ningún delito, primero
porque en materia penal en congruencia con el principio de legalidad, la ley no
considera como delito el causar la muerte de otro si dicha conducta es realizada
conforme a las disposiciones aplicables de la LVADF, y en segundo lugar porque
no cumple con todos los elementos para constituir un delito por acción, debido la
falta de la “conditio sine qua non”.
381 El Código Penal en su artículo 7 define al delito como: “(…) el acto u omisión que sancionan las leyes penales(…)”. 382 Jiménez de Asúa, Luis. “Tratado de Derecho Penal”. Ed. Losada. Buenos Aires. 1964. Pág. 267.
Bajo el mismo tenor de ideas, dentro del Título I, Capítulo IV, denominado
“Ayuda o inducción al suicidio”, fue adicionado a nuestra legislación penal el
artículo 143 Bis, mismo que transcribimos a continuación:
“Artículo 143 Bis.- En los supuestos previstos en los dos artículos anteriores no integran los elementos del cuerpo del delito de ayuda o inducción al suicidio, las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar”.
Bajo el principio de interpretación estricta de la ley por el que debe
interpretarse la legislación penal, en este artículo encontramos que el personal de
salud, entiendo por este según la LVADF, a los profesionales, especialistas,
técnicos, auxiliares y demás trabajadores que laboran en la prestación de los
servicios de salud; se les exime de cualquier tipo de responsabilidad penal
derivada de la estricta observancia de la voluntad del otorgante o suscriptor del
Documento o Formato de Voluntad Anticipada. Al respecto consideramos
oportuno, recordar la crítica realizada con anterioridad en relación con los
alcances que los ordenamientos legales aplicables le otorgan al término “personal
de salud”, ya que por este se entiende que engloba a toda persona que preste sus
servicios en un centro destinado para la protección y cuidado de la salud, lo cual
no necesariamente implica solo a los médicos tratantes del enfermo, sino que
engloba a cualquier persona que preste sus servicios en dichos centros, por lo que
una vez más reiteramos la conveniencia de limitar el término “personal de salud”, a
aquellas personas capacitadas para aplicar cuidados paliativos, sedación
controlada y tanatología.
En apoyo con la disposición penal en comento, los artículos 6 y 43 de la
LVADF respectivamente, disponen lo que es del tenor siguiente:
“Artículo 6. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administrativa, a
quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos de la misma. Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado en concordancia con las disposiciones establecidas en la presente Ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa”. “Artículo 43.- El personal de salud en ningún momento y bajo ninguna circunstancia podrá suministrar medicamentos o tratamientos médicos, que provoquen de manera intencional el deceso del enfermo en etapa terminal”.
Al respecto, destacamos la delicadeza y difícil probanza del supuesto en
que se apliquen las medidas enunciadas en este artículo y que tales
circunstancias se entiendan que fueron causadas de manera intencional, en otras
palabras, ¿qué criterios o métodos se pueden aplicar para determinar si cierta
sustancia fue aplicada a un enfermo terminal en atención a su voluntad anticipada
y cuales fueron de manera intencional? Cuestionamientos como el anterior, de
cierta manera son subsanados en términos de la LVADF, al establecer que el
solicitante o su representante deberán entregar el Documento de Voluntad
Anticipada al personal de salud encargado de implementar el tratamiento del
enfermo en etapa terminal, de lo que se desprende la obligación para el personal
de salud de integrar tal Documento al expediente clínico del paciente, con la
finalidad de dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en el mismo, esto
en términos del artículo 35 de la LVADF, sin embargo, dicha disposición sólo hace
referencia al Documento de Voluntad Anticipada y no al Formato que se emita
conforme por la Secretaría de Salud.
El artículo 35 de la LVADF, establece de manera implícita la obligación que
le concierne al personal de salud de integrar al expediente clínico la Voluntad
Anticipada del enfermo terminal, sin embargo, para que se efectúen las
disposiciones establecidas en dicho documento, el signatario o en su caso su
representante, deben solicitarlo así al personal de salud correspondiente, por así
disponerlo el artículo 40 de la LVADF. En el último de los preceptos citados, es de
hacer notar que se contemplan disposiciones establecidas tanto en el Documento,
como en el Formato de Voluntad Anticipada. Constituyendo también la obligación
correspondiente al personal de salud de realizar dichas disposiciones en los
términos solicitados y prescritos y en referencia al derecho establecido para ello
en el artículo 16 Bis 3 de la LGS, el cual dispone lo que es del tenor literal
siguiente:
“Artículo 16 Bis 3.- El usuario tendrá: I.- El respeto a la dignidad, a su vida privada, a su cultura y valores, en todo momento durante la atención médica; II. Una atención terminal humanitaria y a recibir toda la ayuda disponible para morir lo más digna y aliviadamente posible; y III. La obligación, por parte del Gobierno del Distrito Federal, del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos establecidos en la misma”.
En relación con los cuestionamientos planteados en torno al alcance del
artículo 43 de la LVADF, el artículo 41 de la misma ley, trata de limitar la aplicación
de medicamentos o tratamientos que de manera intencional provoquen el deceso
del enfermo en etapa terminal, dicho artículo dispone lo que es del tenor siguiente:
“Artículo 41.- Al momento en que el personal de salud correspondiente dé inicio al cumplimiento de las disposiciones y términos contenidos en el Documento de Voluntad Anticipada deberá asentar en el historial clínico del enfermo en etapa terminal, toda la información que haga constar dicha circunstancia hasta su terminación, en los términos de las disposiciones de salud correspondientes. Para los efectos del párrafo anterior se incluirán los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias, la Sedación Controlada y el tratamiento Tanatológico que el personal de salud correspondiente determine”.
Dicho artículo impone una obligación más para el personal de salud
designado para tales efectos, dicha obligación consiste en hacer constar en el
expediente o historial clínico del paciente el momento en que se iniciaran con las
disposiciones contenidas en el Documento, o en su caso en el Formato de
Voluntad Anticipada. Es de hacer notar que una vez más la ley se refiere
solamente al Documento de Voluntad Anticipada y no al Formato, pareciendo que
el objeto de la ley consiste en regular todo lo concerniente al Documento de
Voluntad Anticipada, y el Reglamento de la misma, al Formato de Voluntad
Anticipada, por lo que para estos efectos, y tratando de subsanar los detalles del
legislador falto de cuidado, consideramos que tal precepto también es aplicable al
Formato.
Hasta aquí es claro que la legislación penal exime de toda responsabilidad
a quienes actúen conforme a las disposiciones previstas en la LVADF y su
Reglamento. Sin embargo, dichas leyes también imponen ciertas obligaciones a
quienes intervengan en la ejecución de las Voluntades Anticipadas, entre las que
se menciona la obligación para el personal de salud y el personal administrativo de
las Unidades Médicas Hospitalarias de la Secretaría y las Instituciones Privadas
de Salud de guardar confidencialidad y reserva respecto a las disposiciones de la
Voluntad Anticipada, así como de la información que obtengan por motivo de su
cumplimiento, por así disponerlo el artículo 11 del RLVADF. Sin embargo, el
mencionado precepto no impone sanción alguna, por lo que hay que atender a la
legislación especial aplicable, la cual a todas luces será el CPDF,383 la cual
dispone en el título décimo tercero, denominado “Inviolabilidad del secreto”,
capítulo II, denominado “Revelación de secretos”, lo siguiente:
“Artículo 213.- Al que sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en perjuicio de alguien, revele un secreto o comunicación reservada, que por cualquier forma haya conocido o se le haya confiado, o lo emplee en provecho propio o ajeno, se le impondrán prisión de seis meses a dos años y de veinticinco a cien días multa. Si el agente conoció o recibió el secreto o comunicación reservada con motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio, o si el secreto fuere de carácter científico o tecnológico, la prisión se aumentará en una mitad y se le suspenderá de seis meses a tres años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio. Cuando el agente sea servidor público, se le impondrá, además, destitución e inhabilitación de seis meses a tres años”.
Finalmente para concluir con el análisis de las reformas y adiciones en
materia penal, derivadas de la entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento y
lineamientos, el día 7 de enero de 2008, fue publicado en la GODF, el Decreto por
el que se adiciona el artículo 158 Bis al CPDF, para quedar redactado de la
siguiente manera:
383 Independientemente que en la LVADF no se contemple el CPDF como legislación supletoria aplicable, la consideramos como tal, por el principio de analogía de razón; debido a que en términos del artículo 6 de la menciona ley, se establece lo siguiente; “Artículo 6.- La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administrativa, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos de la misma”. Por lo que para determinar la responsabilidad y la sanción correspondiente hay que atender al ordenamiento que lo prevea.
“Artículo 158 Bis.- En los supuestos previstos en el artículo 156 y primer párrafo del artículo 158, no integran los elementos del cuerpo del delito de omisión de auxilio o de cuidado, las conductas realizadas por el personal de salud para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar”.
El artículo 158 Bis del CPDF en comento, remite a los artículos 156 y 158
del mismo Código. El primero de ellos se refiere a tipificar la conducta de aquel
que abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma teniendo la
obligación de cuidarla, también establece que si el sujeto activo del delito fuese
ascendiente o tutor del ofendido, además de la pena que se prevé en el citado
artículo se le privará de la patria protestad o de la tutela respectiva. El segundo de
los preceptos indicados tipifica la conducta de aquel que en una institución o ante
cualquier otra persona exponga a un incapaz de valerse por sí mismo, respecto
del cual tenga la obligación de cuidar o se encuentre legalmente a su cargo.
Como ya lo mencionamos con anterioridad dentro del presente trabajo,
nuestra Constitución de manera indirecta protege el derecho a la vida, y en el
contenido de diversas legislaciones hace énfasis a la protección de la misma de
manera más directa, tal es el caso de los artículos citados a los que se remite el
artículo 158 Bis, los cuales tutelan y protegen aquellas conductas que puedan
importar peligro para la vida o la salud de las personas, razón por la que parece
lógico sancionar la omisión de auxilio o de cuidado.
5.21.2.- LEY DE SALUD PARA EL DISTRITO FEDERAL
El 7 de enero de 2008, fue publicado en la GODF, el Decreto por el que se
expide LVADF, por virtud del cual se adicionó la fracción III, al artículo 16 Bis 3 de
la LSDF. Del mencionado Decreto, transcribimos el artículo transitorio, el cual
establece lo siguiente:
“Artículo tercero.- Se adiciona la fracción III al artículo 16 Bis 3, de la Ley de Salud para el Distrito Federal, para quedar como sigue:(…)”
De conformidad con el artículo transitorio en comento, el artículo 16 Bis 3,
de la referida ley, fue adicionado en su fracción tercera. De dicho artículo
transcribimos lo que es del tenor siguiente:
“Artículo 16 Bis 3.- El usuario tendrá: I.- El respeto a la dignidad, a su vida privada, a su cultura y valores, en todo momento durante la atención médica; II. Una atención terminal humanitaria y a recibir toda la ayuda disponible para morir lo más digna y aliviadamente posible; y III. La obligación, por parte del Gobierno del Distrito Federal, del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos establecidos en la misma”.
La fracción III, adicionada al artículo transcrito, impone la obligación al
Gobierno del D.F. de cumplir con los deberes que la LVADF impone, siempre que
se hayan cumplido con las formalidades que dicha ley establece. Al respecto,
consideramos que el legislador debió haber sido más general, y tratar de agotar
toda la legislación aplicable, contemplando en dicha adición al RLVADF, así como
sus lineamientos, puede que la razón de no contemplarlo de tal manera, se deba
al principio que expresa; “legislación especial, deroga a legislación general”. Sin
embargo, como ya lo hemos mencionado a lo largo del presente trabajo, por una
notoria falta de técnica legislativa parece como si la Ley regulara lo relativo al
Documento de Voluntad Anticipada, y el Reglamento respectivo, regulara lo que
se refiere al Formato de Voluntad Anticipada.
5.21.3.- LEY GENERAL DE SALUD Finalmente es de hacer notar que el día 5 de enero de 2009, fue publicado
en el DOF el Decreto por el que se reforma y adiciona la LGS en Materia de
Cuidados Paliativos. De dicho Decreto transcribimos en lo conducente lo que del
tenor siguiente:
“Artículo primero.- Se reforma la fracción I del inciso B del artículo 13; la fracción III del artículo 27; el artículo 59; la fracción III del artículo 112, y el artículo 421 bis; se
adiciona la fracción XXX recorriéndose las demás al artículo 3o., y la fracción IV al artículo 33, todos de la Ley General de Salud, para quedar como sigue:(…)” “Artículo Segundo.- Se crea un Título Octavo Bis denominado “De los Cuidados Paliativos a los Enfermos en Situación Terminal”.
El día 11 de junio de 2009, fue publicado en el DOF el Decreto por el que se
reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la referida ley, en materia
de trasplantes y donación de órganos.
Aunque la ley aplicable para efectos de la LVADF, es la LSDF, debido a su
ámbito territorial de validez, es plausible que el legislador haya reformado,
adicionado y derogado ciertos preceptos en materia de trasplantes y donación de
órganos en la LGS, ya que para efectos de la LVADF; las disposiciones
anticipadas respecto a Trasplantes y Donación de Órganos se regirán por lo
dispuesto en la LSDF y en la LGS, en los términos que las mismas determinen en
lo conducente y aplicable en el D.F.
En sustento con lo anterior, el artículo octavo transitorio de la LVADF,
dispone lo siguiente:
“TRANSITORIOS(…) OCTAVO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal, deberá suscribir los convenios de coordinación de acciones correspondientes con la Secretaría de Salud Federal, El Centro Nacional de Trasplantes y los Centros Estatales de Trasplantes, a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, en materia de Trasplantes y Donación de Órganos y Tejidos, con base en lo dispuesto por la Ley General de Salud en lo conducente y aplicable(…)”.
CONCLUSIONES:
PRIMERA.- El concepto de “calidad de vida”, así como el de “morir con
dignidad”, deben establecerse en función de los valores de cada individuo, ya que
para lo que algunos significa calidad y dignidad, puede que para otros no lo sea.
De manera que resulta de vital importancia partir de que el concepto de “morir con
dignidad”, está en función, en gran parte, en las creencias religiosas, éticas y
morales del paciente, convicciones e ideologías en las que ha sustentado su vida.
Si se estableciera que la vida humana no tiene más valor que el que le confiere el
hecho de ser deseada por los demás, se convertiría en irrelevante la decisión del
enfermo y quedaría justificada cualquier intervención sobre su vida por parte de
los directamente relacionados con ella. En virtud de lo anteriormente dicho se
entiende la importancia que la medicina paliativa cobra, de manera que debe ser
empleada para disminuir el sufrimiento del paciente, si este así lo solicita, con la
condición primordial de respetar su dignidad como individuo, así como sus
derechos, atendiendo a la autonomía de la voluntad.
SEGUNDA.- A la luz del análisis legal de nuestros preceptos
constitucionales encontramos que no existe disposición expresa en la que se
tutele el reconocimiento y protección del derecho a la vida. En la legislación
secundaria encontramos ciertos preceptos que de manera indirecta protegen el
derecho a la vida. En razón de lo anterior, consideramos que se debe elevar a
rango constitucional el reconocimiento y protección del derecho a la vida.
TERCERA.- Propiamente no se puede hablar de un derecho a la muerte, en
tanto que éste no existe, hablar de tal derecho carece de sentido significativo y de
justificación racional. De manera que en un Documento o Formato de Voluntad
Anticipada o cualquier otro de naturaleza similar, no puede solicitarse que se
cause directamente la muerte, tan es así que ni jurídica ni éticamente habría
persona obligada a ello.
CUARTA.- Aceptar dentro de nuestra legislación figuras jurídicas,
instituciones e intervenciones tales como la eutanasia, implicaría un cambio
interno radical en la cosmovisión que se tiene respecto a la vida y la muerte,
desencadenando una renuncia a las convicciones morales y a los valores de la
medicina.
QUINTA.- Cabe señalar la posibilidad de que un enfermo rechace ciertos
tratamientos o la posibilidad de que por medio de calmantes se le alivie del dolor,
lo que puede ocurrir por razones de índole religioso o filosófico, o simplemente con
la finalidad de estar plenamente consciente y dentro de su estado y con sus
facultades mentales intactas, a fin de comunicarse con sus familiares, o por
cualquier otra razón. En tal supuesto consideramos que se debe respetar su
voluntad, de lo contrario, aplicarle cualquier dosis de alguna sustancia con la
finalidad de calmar el dolor, constituiría un ataque a su integridad corporal, punible
como delito de lesiones, incluso también lo sería, omitir el tratamiento analgésico,
o ser aplicado de forma insuficiente, cuando el paciente lo ha pedido
expresamente.
SEXTA.- Cuando las acciones terapéuticas son inútiles para curar una
enfermedad, aún hay mucho que ofrecerle al paciente por medio de los cuidados
paliativos. De manera que se propone la existencia de una ley de carácter federal,
por virtud de la cual se regule la aplicación, exigibilidad y atención de cuidados
paliativos.
SÉPTIMA.- Actualmente existen acciones destinadas a lograr prolongar la
vida del paciente, pero no existen tales para una agonía dolorosa o satisfacer un
deseo de los familiares a costa del sufrimiento innecesario e irremediable del
enfermo en etapa terminal. Razón por la cual es importante que la sociedad
conozca y enfrente que el hecho de no reanimar no implica la ausencia de ciertas
medidas o una mala práctica por parte del médico, sino comprender, dentro de lo
posible, lo irrecuperable de dicha situación.
OCTAVA.- Es fundamental que dentro del ordenamiento jurídico mexicano
se contemplen las medidas necesarias para la protección de los derechos de los
pacientes, en especial de los moribundos o terminales, así como de sus familiares,
de manera tal que se tomen las medidas necesarias para asegurar que la
medicina paliativa sea un derecho para todos los miembros de la sociedad,
independientemente si se trata del sector salud público o privado, proporcionar un
acceso a todas las personas que se encuentren en el supuesto sin importar su
condición económica, garantizar la debida atención profesional en todo momento,
recibiendo un tratamiento adecuado al dolor y sufrimiento de cada paciente, o en
su caso, suspender cualquier tratamiento, siempre que en estos términos lo desee
y lo manifieste, lo anterior basado en el principio de autonomía de la voluntad.
NOVENA.- Es un hecho que el principio de la autonomía de la voluntad,
destaca sobre otros, ya que por una parte implica, que el paciente se ha
responsabilizado de su salud y de prever los supuestos para su enfermedad, y por
otra, que el médico debe asumir la importancia de respetar la libertad que el
paciente tiene de preservar o no su vida, de protegerla o no, haciendo valer la
capacidad de la que goza el individuo para tomar sus propias decisiones, siempre
y cuando no ocasione con ello perjuicio a terceros. Con el paulatino desarrollo de
las ciencias médica y jurídica, respectivamente, se ha considerado al enfermo
como un ser autónomo, capaz de recibir información y con plena libertad de tomar
cualquier tipo de decisión referente a su propio cuerpo, salud y vida. Sin embargo,
dentro del ámbito estrictamente humano es obvio que cada vez resulta más difícil
definir y justificar el alcance del principio de la autonomía de la voluntad.
DÉCIMA.- Las voluntades anticipadas son, en esencia, una manifestación
de voluntad que hace una persona competente, acerca de los tratamientos que
desearía o no recibir si llegara a ser diagnosticado como enfermo en etapa
terminal y con un tiempo aproximado de seis meses de vida. Las voluntades
anticipadas generalmente se plasman en un documento, en el cual se establecen
los deseos de una persona en relación con las medidas que deben o no deben
tomarse cuando aparezcan ciertas condiciones médicas que así lo permitan.
DÉCIMA PRIMERA.- Las voluntades anticipadas ocupan un lugar
importante en el debate acerca de los límites de la autonomía del paciente, y se
fundamentan en lo siguiente; (i) cualquier paciente tiene derecho a rechazar un
tratamiento médico, y que este rechazo sea respetado y cumplido por el médico
que lo atiende, y (ii) cualquier persona tiene derecho a formalizar su voluntad
anticipada sobre el tratamiento médico que desea recibir, en prevención de su
incompetencia, delegando esas facultades en un representante designado para
estos efectos. Estas dos proposiciones forman parte de la base conceptual de las
voluntades anticipadas. Respecto a la primera, la voluntad anticipada está dirigida
invariablemente al rechazo, durante la enfermedad terminal, de medidas que
prolonguen la vida, incluyendo tratamientos específicos y operaciones quirúrgicas,
soporte artificial de la vida y en ocasiones nutrición e hidratación artificial y
cuidados paliativos. Por el contario, no puede dejarse de lado la posibilidad que en
algunas voluntades anticipadas aparezca la solicitud de aplicar algún tratamiento
en específico, sin embargo esto no obligaría al médico a aplicarlo. Respecto a la
segunda proposición, la formalización de la voluntad anticipada permite tomar en
el presente una decisión sobre los tratamientos que serán rechazados en el futuro.
DÉCIMA SEGUNDA.- Lo que realmente distingue a las decisiones
contenidas en un Documento de Voluntad Anticipada de otras respecto a los
tratamientos médicos, es que dicho Documento autoriza legalmente a un individuo
a tomar decisiones médicas antes de caer en estado de incompetencia. La razón
de ser de un Documento de Voluntad Anticipada es que contiene los deseos de
una persona antes de caer en un estado de incompetencia, los cuales van a tener
validez en una fecha posterior al momento en que el otorgante sea declarado
incompetente para tomar decisiones sobre los tratamientos médicos.
DÉCIMA TERCERA.- Existe una gran laguna dentro de la praxis de las
voluntades anticipadas, debido a la inexistencia de una legislación a nivel federal
que las regule, por lo que se propone la creación de una ley que regule la
aplicación y cumplimiento de las voluntades anticipadas a nivel federal. Aunado a
que el reconocimiento legal en nuestro país para que cada ciudadano pueda
manifestar de manera libre su voluntad anticipada, unirá a nuestro país al listado
de países en que los Derechos Humanos se manifiestan de manera indiscutible,
demostrando un gran avance en el ámbito del sector salud, por lo que hace
necesario que la legislación aplicable este a disposición de todos.
DÉCIMA CUARTA.- El objetivo de las voluntades anticipadas, entre otros,
consiste en resaltar el derecho individual a los valores morales del individuo sano
o enfermo como ser autónomo con capacidad para elegir y decidir sobre
situaciones relacionadas con su cuerpo, vida y salud. De manera que la sociedad,
el equipo de salud y las autoridades correspondientes, deben adherirse y construir
nuevas reglas y normas, que contemplen los derechos y obligaciones de todos los
involucrados, con la finalidad de cumplir con las reglas que el orden jurídico
impone para mejorar la relación entre el ciudadano y el servidor de la salud.
Asimismo es preciso que dentro del gremio médico y científico, se apoye la
construcción de ciertas reglas que permitan que sus actividades sean en favor de
la sociedad.
DÉCIMA QUINTA.- Las normas como reflejo de la realidad social observan
y resuelven el actuar de los ciudadanos. De la interpretación de la LVADF, su
Reglamento y lineamientos, se desprenden una serie de confusiones y dudas
sobre su aplicación, por lo que a manera de anexo, en el presente trabajo se
proponen una serie de propuestas de reformas y adiciones a ciertos preceptos de
la LVADF, con la finalidad de lograr su adecuada aplicación y armonía con otros
preceptos legales relacionados, así como para alcanzar el fin propuesto por el
legislador.
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Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
Ley General de Salud.
Ley de Salud para el Distrito Federal.
Ley de Sociedad en Convivencia para el Distrito Federal.
Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.
ANEXO “A” (CUANDO LA PERSONA DESIGNADA COMO REPRESENTANTE ACUDE AL OTORGAMIENTO DELDOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA). TOMO
LIBRO INSTRUMENTO - - - - MÉXICO, DISTRITO FEDERAL, a de dos mil diez. ---------------------------------------------------------
- - - - NALLELY YOVANNA FAVILA PÉREZ, titular de la notaría número MIL del Distrito Federal, hago constar: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - EL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA A SU MUERTE, que otorga el señor , en la casa marcada con el número quinientos de la avenida San Jerónimo, colonia Jardines del
Pedregal, delegación Álvaro Obregón, de esta ciudad, con la comparecencia del señor , para aceptar el cargo de representante, en los términos de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su
Reglamento, documento que yo, el notario, sujetándome estrictamente a la voluntad del otorgante, redacto por escrito al tenor de las siguientes declaraciones y cláusulas: ------------------------------------------------------------------------------------------------- D E C L A R A C I O N E S --------------------------------------------------
- - - - Declaran los comparecientes bajo protesta de decir verdad, advertidos por el suscrito notario de las penas aplicables a los que declaran con falsedad en los términos de lo dispuesto por los artículos ciento
sesenta y c inco fracción segunda de la Ley del Notariado y trescientos once del Código Penal, ambos del Distrito Federal, en lo que a cada uno corresponde, lo siguiente: ------------------------------------------------------- - - - I.- DEL SEÑOR (OTORGANTE) ------------------------------------------------------------------------------------------ - - - A).- Que se llama , ser de nacionalidad , originario de , donde nació el día , (estado civil), (ocupación), con domicilio en , colonia , delegación , código postal , , con número
telefónico , correo electrónico , Clave Única de Registro de Población, y se identifica con . ------- - - - B).- Que es hijo de los señores y , . --------------------------------------------------------------------------
- - - - C).- Que éste es el primer documento de voluntad anticipada que dicta, pero para el caso de queapareciere uno anterior, el mismo queda revocado de pleno derecho por el otorgamiento del presente. ----- - - - II.- DEL SEÑOR (REPRESENTANTE).- ------------------------------------------------------------------------------- - - - A).- Que se llama , ser de nacionalidad , originario de , donde nació el día , (estado civ il), (ocupación), con domicilio en , , colonia , delegación , código postal , con número telefónico ,
correo electrónico , Clave Unica de Registro de Población , y se identifica con . ------------------------ - - - III.- COMUNES.- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - Expuesto lo anterior se otorgan las siguientes:------------------------------------------------------------ ----------------------------------------------------- C L Á U S U L A S---------------------------------------------------- - - - - PRIMERA.- El señor , manifiesta de manera libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada, su voluntad para el caso de que llegue a considerarse médicamente como Enfermo en Etapa Terminal, conforme al Diagnóstico Médico que así lo determine, de no someterse a la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, desproporcionados o inútiles, que
- - - - A).- Que fueron informados ampliamente por el suscrito notario, del alcance del otorgamiento del
presente instrumento, en los términos de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento, y al efecto saben lo que se entiende por: -------------------------------------------------------------------- - - - a).- CUIDADOS PALIATIVOS.- El cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no
responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención psicológica del paciente. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - b).- DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA.- Consiste en el documento público suscrito ante notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades
mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse amedios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Medica. ------------------------ - - - c).- ENFERMO EN ETAPA TERMINAL.- Es aquella persona que tiene un padecimiento mortal o
que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y seencuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes
circunstancias: (i) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/odegenerativa; (ii) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o (ii i) Presencia de numerosos
problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes. ---------------------------------------------------------------------- - - - d).- MEDIDAS MÍNIMAS ORDINARIAS.- Consisten en la hidratación, higiene, oxigenación,
nutrición y/o curaciones del paciente en etapa terminal según lo determine el personal de saludcorrespondiente. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - - - e).- OBSTINACIÓN TERAPÉUTICA.- Es la utilización innecesaria de los medios, instrumentos y
métodos médicos, para mantener v ivo a un enfermo en etapa terminal. ---------------------------------------------- - - - f).- ORTOTANASIA.- Significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar lamuerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o
procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar ladignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas
Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada. ----------------------------------------------------- - - - g).- REANIMACIÓN.- Es el conjunto de acciones que se llevan a cabo para tratar de recuperar las
funciones y/o signos vitales. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ - - - h).- SEDACIÓN CONTROLADA.- Es la administración de fármacos por parte del personal de salud
correspondiente, para lograr el al ivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/opsicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sinprovocar con ello la muerte de manera intencional de éste. -------------------------------------------------------------
- - - - i).- TANATOLOGÍA.- Significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica ypsicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de
comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia. --------------------------------------
propicien la Obstinación Médica o Terapéutica, y que prolonguen innecesariamente su vida, procurando con ello, que no se menoscabe su dignidad. Asimismo manifiesta su voluntad de someterse a la aplicación de Cuidados Paliativos, Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso, a la Sedación Controlada.-------------------------------------------------------------------------------- - - - - SEGUNDA.- El señor , designa al señor , como su REPRESENTANTE, quien en este mismo acto ACEPTA el cargo conferido, y por lo tanto gozará de todas y cada una de las facultades establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento, cargo que desempeñará de manera gratuita, fiel, legalmente y con estricto apego a la voluntad del otorgante del presente documento.---------------------------------------------------------------------------------- - - - - TERCERA.- El señor , nombrado como REPRESENTANTE del señor , para los efectos indicados, tendrá todas las obligaciones que derivan de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento para el ejercicio de su cargo y particularmente la confirmación de las disposiciones del señor en el presente instrumento, así como la verificación del cumplimiento exacto e inequívoco de las disposiciones establecidas por el otorgante.------------------ (EN EL SUPUESTO QUE EL OTORGANTE DESEE DONAR SUS ORGANOS) - - - - CUARTA.- El señor , manifiesta que es su voluntad DONAR a su muerte sus órganos y tejidos susceptibles de ser donados, atendiendo a lo dispuesto al efecto, en la Ley de Salud para el Distrito Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen.------------ (EN EL SUPUESTO QUE EL OTORGANTE NO DESEE DONAR SUS ORGANOS) - - - - CUARTA.- El señor , manifiesta que es su voluntad NO DONAR a su muerte sus órganos y tejidos susceptibles de ser donados, atendiendo a lo dispuesto al efecto, en la Ley de Salud para el Distrito Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen.----------- - - - - QUINTA.- Por virtud del presente documento, no podrá por ninguna circunstancia establecerse o pretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o donatarias de bienes, derechos u obligaciones, diversos a los relativos a la presente voluntad anticipada.----------- - - - - YO, EL NOTARIO, CERTIFICO: I.- Que ante los comparecientes me identifiqué plenamente como notario. II.- Que lo relacionado e inserto concuerda fielmente con los originales a que me remito y tuve a la vista. III.- Que advertí a los comparecientes de las penas en que incurren quienes declaran falsamente ante notario. IV.- Que los comparecientes me acreditaron su identidad como lo asenté en sus generales. V.- Que el citado otorgante tiene a mi juicio capacidad legal, y que la voluntad con la que comparece es libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada. VI.- Que hice saber a los comparecientes que tienen derecho a leer el presente instrumento. VII.- Que leí a los comparecientes en voz alta este instrumento, explicándoles su valor, consecuencias y alcances legales, a lo que manifestaron su comprensión plena. VIII.- Que se observaron las formalidades de ley. IX.- Que siendo las horas con minutos manifestó su conformidad estampando su nombre y firma el día de su fecha, EN UNIÓN DEL REPRESENTANTE, Y DEL SUSCRITO NOTARIO, QUIEN AUTORIZA DEFINITIVAMENTE ESTE INSTRUMENTO, por no haber impedimento legal para ello.- DOY FE.----------------------------------------------------------------------------------------------------------
ANEXO “B” (CUANDO LA PERSONA DESIGNADA COMO REPRESENTANTE NO ACUDE AL OTORGAMIENTO DEL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA). TOMO
LIBRO
INSTRUMENTO
- - - - MÉXICO, DISTRITO FEDERAL, a de dos mil diez. ------------------------------------------------------------
- - - - NALLELY YOVANNA FAVILA PÉREZ, titular de la notaría número MIL del Distrito Federal, hago
constar: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - EL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA A SU MUERTE, que otorga el señor
, en la casa marcada con el número quinientos de la avenida San Jerónimo, colonia Jardines del
Pedregal, delegación Álvaro Obregón, de esta ciudad, en los términos de la Ley de Voluntad Anticipada
para el Distrito Federal y su Reglamento, documento que yo, el notario, sujetándome estrictamente a la
voluntad del otorgante, redacto por escrito al tenor de las siguientes declaraciones y cláusulas: -------------
------------------------------------------------- D E C L A R A C I O N E S -----------------------------------------------------
- - - - Declara el compareciente bajo protesta de decir verdad, advertido por el suscrito notario de las
penas aplicables a los que declaran con falsedad en los términos de lo dispuesto por los artículos ciento
sesenta y cinco fracción segunda de la Ley del Notariado y trescientos once del Código Penal, ambos del
Distrito Federal, lo siguiente: -----------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - I.- Que se llama , ser de nacionalidad , originario de , donde nació el día , (edo. civil),
(ocupación), con domicilio en , colonia , delegación , código postal , en esta ciudad, con
número telefónico , correo electrónico , Clave Única de Registro de Población , y se identifica
con . -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - II.- Que es hijo de los señores , quienes aún viven. ----------------------------------------------------------
- - - - III.- Que éste es el primer documento de voluntad anticipada que dicta, pero para el caso de que
apareciere uno anterior, el mismo queda revocado de pleno derecho por el otorgamiento del presente. ----
- - - - IV.- Que fue informado ampliamente por el suscrito notario, del alcance del otorgamiento del
presente instrumento, en los términos de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su
Reglamento, y al efecto sabe lo que se entiende por: ---------------------------------------------------------------------
- - - - A).- CUIDADOS PALIATIVOS.- El cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no
responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención
psicológica del paciente. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- - - - B).- DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA.- Consiste en el documento público suscrito ante
notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades
mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse amedios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Medica. -----------------------
- - - - C).- ENFERMO EN ETAPA TERMINAL.- Es aquella persona que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se
encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes
circunstancias: (i) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/odegenerativa; (ii) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o (iii) Presencia de numerosos
problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes. ---------------------------------------------------------------------- - - - D).- MEDIDAS MÍNIMAS ORDINARIAS.- Consisten en la hidratación, higiene, oxigenación,
nutrición y/o curaciones del paciente en etapa terminal según lo determine el personal de salud
correspondiente. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - E).- OBSTINACIÓN TERAPÉUTICA.- Es la utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal. ---------------------------------------------
- - - - F).- ORTOTANASIA.- Significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la
muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o
procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la
dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas MínimasOrdinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada. ----------------------------------------------------
- - - - G).- REANIMACIÓN.- Es el conjunto de acciones que se llevan a cabo para tratar de recuperar las
funciones y/o signos vitales. -----------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - H).- SEDACIÓN CONTROLADA.- Es la administración de fármacos por parte del personal de salud
correspondiente, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/opsicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sin
provocar con ello la muerte de manera intencional de éste. -------------------------------------------------------------- - - - I).- TANATOLOGÍA.- Significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica y
psicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de
comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia. --------------------------------------- - - - Expuesto lo anterior se otorgan las siguientes: ----------------------------------------------------------------------
-------------------------------------------------------C L Á U S U L A S ------------------------------------------------------------ - - - PRIMERA.- El señor , manifiesta de manera libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada, su
Que el otorgante me acreditó su identidad como se asentó en la declaración primera. V.- Que el
citado otorgante tiene a mi juicio capacidad legal, y que la voluntad con la que comparece es libre,
consciente, seria, inequívoca y reiterada. VI.- Que hice saber al otorgante que tiene derecho a leer
el presente instrumento. VII.- Que leí en voz alta al mismo este instrumento, explicándole su valor,
consecuencias y alcances legales, a lo que manifestó su comprensión plena. VIII.- Que se
observaron las formalidades de ley. IX.- Que manifestó su conformidad estampando su nombre y
firma el día de su fecha, siendo las horas con minutos, en UNIÓN DEL SUSCRITO
voluntad para el caso de que llegue a considerarse médicamente como Enfermo en Etapa Terminal, conforme al Diagnóstico Médico que así lo determine, de no someterse a la aplicación de medios,
tratamientos y/o procedimientos médicos, desproporcionados o inútiles, que propicien la Obstinación
Médica o Terapéutica, y que prolonguen innecesariamente su vida, procurando con ello, que no semenoscabe su dignidad. Asimismo manifiesta su voluntad de someterse a la aplicación de Cuidados
Paliativos, Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso, a la Sedación Controlada. ----------
- - - - SEGUNDA.- El señor , designa al señor , como su REPRESENTANTE, quien en el
desempeño de su cargo gozará de todas y cada una de las facultades establecidas en la Ley de
Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento, cargo que desempeñará de maneragratuita, fiel, legalmente y con estricto apego a la voluntad del otorgante del presente documento. ----------
- - - - Asimismo manifiesta que el señor , es de nacionalidad , originario de , donde nació el
día , (edo. civil), (ocupación), con domicilio en , colonia , delegación , código postal ,
en esta ciudad, con número telefónico , correo electrónico , Clave Única de Registro de Población
. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- - - - TERCERA.- El señor , nombrado como REPRESENTANTE del señor, para los efectos indicados, tendrá todas las obligaciones que derivan de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito
Federal y su Reglamento para el ejercicio de su cargo y particularmente la confirmación de las
disposiciones del señor en el presente instrumento, así como la verificación del cumplimientoexacto e inequívoco de las disposiciones establecidas por el otorgante. ---------------------------------------------
(EN EL SUPUESTO QUE EL OTORGANTE DESEE DONAR SUS ORGANOS) - - - - CUARTA.- El señor , manifiesta que es su voluntad DONAR a su muerte sus órganos y tejidossusceptibles de ser donados, atendiendo a lo dispuesto al efecto, en la Ley de Salud para el Distrito
Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen. -----------------------------(EN EL SUPUESTO QUE EL OTORGANTE NO DESEE DONAR SUS ORGANOS) - - - - CUARTA.- El señor , manifiesta que es su voluntad NO DONAR a su muerte sus órganos y
tejidos susceptibles de ser donados, atendiendo a lo dispuesto al efecto, en la Ley de Salud para elDistrito Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen. -------------------
- - - - QUINTA.- Por virtud del presente documento, no podrá por ninguna circunstancia establecerse opretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o donatarias de bienes, derechos u
obligaciones, diversos a los relativos a la presente voluntad anticipada. ---------------------------------------------
- - - - YO, EL NOTARIO, CERTIFICO: I.- Que ante el otorgante me identifiqué plenamente como notario. II.- Que lo relacionado e inserto concuerda fielmente con los originales a que me remito y tuve a la vista.
III.- Que advertí al otorgante de las penas en que incurren quienes declaran falsamente ante notario. IV.-
NOTARIO, QUIEN AUTORIZA DEFINITIVAMENTE ESTE INSTRUMENTO, por no haber
impedimento legal para ello. DOY FE. ----------------------------------------------------------------------------------------
ANEXO “C”
México, D.F., a de de 2010 Coordinación Especializada en Materia de Voluntad Anticipada, adscrita a la Secretaría de Salud del Distrito Federal. Altadena No, 23, piso 3, ala Sur, Col. Nápoles, Del. Benito Juárez, C.P. 03810, México, D.F.
Ref.: Aviso de suscripción de Documento de Voluntad Anticipada.
At’n.: A quien corresponda Presente
Nallely Yovanna Favila Pérez, titular de la notaría número 1000 del Distrito Federal, con
fundamento en lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y el artículo 7 de su Reglamento, hago de su conocimiento que en la notaría a mi cargo, se hizo constar el DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA A SU MUERTE, que otorgó el señor , mediante el siguiente instrumento:
Escritura número: Libro: Fecha de la escritura: Fecha del otorgamiento:
Asimismo le informo que los datos del suscriptor del documento y de su representante son los siguientes:
Datos del Suscriptor Nombre: Apellido paterno: Apellido materno: Lugar de nacimiento:
Fecha de nacimiento: CURP: Sexo: Estado civil: Calle y número: Colonia: Delegación: Entidad Federativa: Código postal: Número telefónico: Correo electrónico:
Padre Madre Nombre: Nombre:
Apellido paterno: Apellido paterno: Apellido materno: Apellido materno: Donación de órganos:
Datos del Representante
Nombre: Apellido paterno: Apellido materno: Lugar de nacimiento:
Fecha de nacimiento: CURP: Sexo: Estado civil: Calle y número: Colonia: Delegación: Entidad Federativa: Código postal: Número telefónico: Correo electrónico:
Sin más por el momento, le reitero las seguridades de mi más atenta y distinguida consideración.
Atentamente.
LIC. NALLELY YOVANNA FAVILA PÉREZ NOTARIO No. 1000 DEL D.F.
ANEXO “E”
“LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA A LA MUERTE PARA EL DISTRITO FEDERAL”
CAPÍTULO PRIMERO
LEY VIGENTE PROPUESTA DE REFORMA DISPOSICIONES PRELIMINARES
Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer y regular las normas, requisitos y formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural.
Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer las normas y requisitos que regulan el otorgamiento de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, para que en el momento que a si lo disponga exprese su decisión de ser sometido o no a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, cuando por razones médicas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona.
Artículo 2. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente ley, son relativas a la Voluntad Anticipada de las personas en materia de Ortotanasia, y no permiten ni facultan bajo ninguna circunstancia la realización de conductas que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida.
Artículo 2. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente ley, son relativas a las prácticas médicas, reconocidas, aceptadas y aplicables al enfermo terminal, en materia de Ortotanasia, la aplicación de Cuidados Paliativos, medidas mínimas Indispensables y Tanatológicas, sin que de manera activa, directa o indirecta se provoque la muerte, protegiendo en todo momento la dignidad del enfermo en etapa terminal, de sus familiares y del personal de salud encargado del enfermo, que bajo ninguna circunstancia permiten la realización de conductas que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida.
Artículo 3. Para efectos de esta ley se define y entiende por: I. Código Civil: Código Civil para el Distrito Federal; II. Código de Procedimientos: Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; III. Código Penal: Código Penal para el Distrito Federal; IV. Cuidados Paliativos: el cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no responden a
IV. Cuidados Paliativos: el cuidado integral a
tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención psicológica del paciente; V. Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el documento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica; VI. Enfermo en Etapa Terminal: es el que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias: a) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/o degenerativa; b) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes; VII. Institución Privada de Salud: Son los
aquellas personas que se encuentran en etapa terminal, por enfermedades que no responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor, así como la atención psicológica, social y espiritual del paciente;, orientadas a mantener su calidad de vida, con el apoyo del equipo capacitado; V. Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el instrumento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de ser sometido o no a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que innecesariamente prolonguen la etapa terminal; VI. Enfermo en Etapa Terminal: es la persona que tiene un padecimiento mortal con una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitada para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias: a) Diagnóstico de enfermedad avanzada, intratable, irreversible, incurable, progresiva y/o degenerativa; b) Imposibilidad de respuesta positiva a tratamiento o tratamientos específico u específicos; y/ c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes; VII.- Formato de Voluntad Anticipada: Es el Formato Oficial, previamente autorizado y emitido por la Secretaría, suscrito ante el personal de Salud correspondiente y dos testigos, por el que cualquier enfermo en etapa terminal o su representante o suscriptor, en su caso, manifiesta la voluntad libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de someterse o no a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que innecesariamente prolonguen la etapa terminal; VIII. Institución de Salud: Son todas aquellas instituciones de salud de carácter público, privado y social, que prestan servicios de salud, sujetas a los ordenamientos legales aplicables en el Distrito Federal;
servicios de salud que prestan las personas físicas o morales, en las condiciones que convengan con los usuarios, y sujetas a los ordenamientos legales, civiles y mercantiles. VIII. Ley: Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal; IX. Ley de Salud: Ley de Salud para el Distrito Federal; X. Medidas Mínimas Ordinarias: consisten en la hidratación, higiene oxigenación, nutrición y/o curaciones del paciente en etapa terminal según lo determine el personal de salud correspondiente; XI. Notario: Notario Público del Distrito Federal; XII. Obstinación Terapéutica: utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal; XIII. Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada; XIV. Personal de salud: son los profesionales, especialistas, técnicos, auxiliares y demás trabajadores que laboran en la prestación de los servicios de salud; XV. Coordinación Especializada: es la unidad administrativa adscrita a la Secretaría de Salud en materia de Voluntad Anticipada; XVI. Reanimación: conjunto de acciones que se llevan a cabo para tratar de recuperar las funciones y/o signos vitales;
X.- Ley del Notariado: Ley del Notariado para el Distrito Federal; XIV. Obstinación Terapéutica: utilización de medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal, que innecesariamente prolonguen la etapa terminal; XVI. Personal de salud: son los profesionales, especialistas, técnicos, auxiliares que laboran en la prestación de los servicios de salud; XVII. Médico tratante: es aquel profesional de la salud responsable del tratamiento y atención del paciente en etapa terminal;
(Derogado)
XVII. Secretaría: Secretaría de Salud del Distrito Federal; XVIII. Sedación Controlada: es la administración de fármacos por parte del personal de salud correspondiente, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sin provocar con ello la muerte de manera intencional de éste; y XIX. Tanatología: significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica y psicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia.
XXI. Sedación Controlada: es la prescripción de fármacos por parte del personal de salud capacitado para ello, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento, sin provocar con ello la muerte de manera intencional de éste, o que mediante su aplicación tenga como consecuencia el acortamiento intencional de la vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona; y XXII. Tanatología: Consiste en la ayuda médica y psicológica brindada al enfermo en etapa terminal, así como a sus familiares, a fin de aceptar y comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia.
Artículo 4. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto por el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles, cuando fueren aplicables, y no afecte derechos de terceros o contravenga otras disposiciones legales vigentes.
Artículo 4. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto por el Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles y la Ley del Notariado.
Artículo 5. La presente Ley se aplicará única y exclusivamente en el territorio del Distrito Federal con base en los términos y disposiciones establecidas en la misma.
(Derogado)
Artículo 6. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administrativa, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos de la misma. Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado en concordancia con las disposiciones establecidas en la presente Ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa.
Artículo 6. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administrativa, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos de la misma. Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado en concordancia con las disposiciones establecidas por la presente Ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa, de conformidad con la legislación aplicable.
CAPÍTULO SEGUNDO
DE LOS REQUISITOS DEL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
DE LOS REQUISITOS DEL DOCUMENTO Y FORMATO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
Artículo 7. El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo: I. Cualquier persona con capacidad de ejercicio; II. Cualquier enfermo en etapa terminal, médicamente diagnosticado como tal; III. Los familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; y IV. Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea menor de edad o incapaz legalmente declarado. Para los efectos de las fracciones III y IV del presente artículo el signatario deberá acreditar con el acta correspondiente el parentesco a que haya lugar.
Artículo 7. El Documento de Voluntad Anticipada podrá otorgarlo: II. Cualquier persona con capacidad de ejercicio, que padezca una enfermedad en etapa terminal, médicamente diagnosticado como tal.
(Derogado)
(Derogado)
V. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, acompañados por quien ejerza sobre ellos la patria potestad o tutela, y quienes firmarán en su nombre y representación.
Para los efectos de las fracciones IV y V del presente artículo el signatario deberá acreditar con el acta correspondiente el parentesco a que haya lugar.
Artículo 7 Bis. A falta de Documento de Voluntad Anticipada, el Formato de Voluntad Anticipada podrán suscribirlo, por orden subsecuente y a falta de: I. Por el enfermo en etapa terminal con capacidad de ejercicio, que padezca una enfermedad en etapa terminal, médicamente diagnosticado como tal. II. El o la cónyuge; III. El concubinario o la concubina; o el o la conviviente. IV. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados; V. Los padres o adoptantes; VI. Los nietos mayores de edad; y VII. Los hermanos mayores de edad o emancipados. VIII. Los hijos mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, quienes deberán estar acompañados de quien ejerza sobre ellos la patria potestad o tutela y que firmará en su nombre y representación. Las personas a las que se hace referencia en las fracciones II a VIII, podrán suscribir el Formato de Voluntad Anticipada, sólo en los supuestos en que el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad o cuando éste sea incapaz legalmente declarado.
Artículo 8. El documento de Voluntad Anticipada deberá contar con las siguientes formalidades y requisitos: I. Realizarse por escrito de manera personal, libre e inequívoca ante Notario; II. Suscrito por el solicitante, estampando su nombre y firma en el mismo; III. El nombramiento de un representante para corroborar la realización del Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias determinadas en él; y IV. La manifestación respecto a la disposición de órganos susceptibles de ser donados.
I. Realizarse de manera personal, libre, consciente, seria e inequívoca ante Notario;
(Derogado)
III. El nombramiento de uno o varios representantes que actúen supletoriamente, para llevar a cabo las disposiciones establecidas en el Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias determinadas en él; y IV. La manifestación respecto a la disposición o no de órganos susceptibles de ser donados.
Artículo 9. El Documento de Voluntad Anticipada suscrito ante Notario, deberá se notificado por éste a la Coordinación Especializada para los efectos a que haya lugar.
Artículo 9. El Documento o Formato de Voluntad Anticipada, deberá ser notificado por el notario autorizante o por el personal de salud, respectivamente a la Coordinación Especializada para los efectos a que haya lugar.
Artículo 10. En caso de que el enfermo en etapa terminal se encuentre imposibilitado para acudir ante el Notario, podrá suscribir el Documento de Voluntad Anticipada ante el personal de salud correspondiente y dos testigos en los términos del Formato que para los efectos legales y conducentes emita la Secretaría, mismo que deberá ser notificado a la Coordinación Especializada para los efectos a que haya lugar.
(Derogado)
Artículo 11. Una vez suscrito el Documento o el Formato de Voluntad Anticipada en los términos de los dos artículos anteriores, la Coordinación Especializada deberá hacerlo del conocimiento del Ministerio Público para los efectos a que haya lugar, y del personal de salud correspondiente para integrarlo, en su momento, al expediente clínico del enfermo en etapa terminal.
(Derogado)
Artículo 12. Podrán ser testigos del Documento o Formato de Voluntad Anticipada, aquellos que gocen de capacidad de ejercicio y no se encuentren exceptuados por la ley.
Artículo 12. No podrán ser testigos: I. Los menores que no han cumplido 16 años de edad; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio; III. Los familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado; IV. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; y V. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad.
Artículo 12 Bis. No podrán ser testigos:
(Derogado)
II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio;
(Derogada) IV. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; y V. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad.
Artículo 13. No podrán ser representante para la realización del Documento de Voluntad Anticipada: I. Las personas que no han cumplido 16 años de edad; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio; III. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; y IV. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad.
Artículo 13. No podrán ser designados como representantes para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Documento de Voluntad Anticipada, ni podrán actuar como suscriptores para el otorgamiento del Formato de Voluntad Anticipada: I. Las menores de edad; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio;
(Derogada) IV. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad o por delitos contra la vida y la integridad corporal.
Artículo 14. El cargo de representante es voluntario y gratuito; pero el que lo acepte, se constituye en la obligación de desempeñarlo.
Artículo 15. El representante que presente excusas, deberá hacerlo al momento en que tuvo noticia de su nombramiento.
Artículo 15. El representante que presente excusas, deberá hacerlo al momento en que tuvo noticia de su nombramiento, a menos que estas sean supervinientes al nombramiento, caso en el cual tiene la obligación de excusarse del cumplimiento del cargo.
Artículo 16. Pueden excusarse de ser representantes: I. Los empleados y funcionarios públicos; II. Los militares en servicio activo; III. Los que por el mal estado habitual de salud, o por no saber leer ni escribir, no puedan atender debidamente su representación; IV. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor no pueda realizar el cargo conferido; y V. Los que tengan a su cargo otra representación en los términos de la presente Ley.
Artículo 16. Pueden excusarse de ser representantes o de suscribir el documento: IV. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor no pueda realizar el cargo conferido, si se designo a un representante sustituto y este no tuviera excusa para desempeñar el cargo, y éste último entrara en ejercicio de su cargo; VI.- Aquellos que expresen objeción de conciencia, creencias religiosas o convicciones personales que sean contrarias para el desempeño de dicho cargo.
Artículo 17. Son obligaciones del representante: I. La revisión y confirmación de las disposiciones establecidas por el signatario en el Documento de Voluntad Anticipada; II. La verificación del cumplimiento exacto e inequívoco de las disposiciones establecidas en el Documento de Voluntad Anticipada; III. La verificación, cuando tenga conocimiento
Artículo 17. Son obligaciones del representante: I. El cumplimiento exacto e inequívoco de las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada;
(Derogada)
por escrito, de la integración de los cambios y/o modificaciones que realice el signatario al Documento de Voluntad Anticipada; IV. La defensa del Documento de Voluntad Anticipada, en juicio y fuera de él, así como de las circunstancias del cumplimiento de la voluntad del signatario y de la validez del mismo; y, V. Las demás que le imponga la ley.
III. La verificación y cumplimiento, cuando tenga conocimiento por escrito, de la integración de los cambios y/o modificaciones que realice el signatario al Documento de Voluntad Anticipada; IV. La defensa del Documento o Formato de Voluntad Anticipada, en juicio y fuera de él, así como de las circunstancias del cumplimiento de la voluntad del signatario y de la validez del mismo; y, V. Las demás que le imponga la ley.
Artículo 18. Los cargos de representante concluyen: I. Por el término natural del encargo; II. Por muerte del representante; III. Por muerte del representado; IV. Por incapacidad legal, declarada en forma; V. Por excusa que el juez califique de legítima, con audiencia de los interesados y del Ministerio Público, cuando se interesen menores o el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal en el ámbito de sus atribuciones; y, VI. Por revocación de sus nombramientos o remoción, hecha por el signatario para su realización.
(Derogado)
Artículo 19. Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción III del artículo 7 de la presente Ley, por orden subsecuente y a falta de: I. El o la cónyuge; II. El concubinario o la concubina; o el o la conviviente. III. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados; IV. Los padres o adoptantes; V. Los nietos mayores de edad; y
VI. Los hermanos mayores de edad o emancipados. El familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada en los términos del presente artículo fungirá a su vez como representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar. Artículo 20. Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción IV del artículo 7 de la presente Ley, por orden e importancia de prelación y a falta de y de manera subsecuente: I. Los padres o adoptantes; II. Los familiares o personas que ejerzan la patria potestad del menor; o, III. Los hermanos mayores de edad o emancipados; El familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada en los términos del presente artículo fungirá a su vez como representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar.
(Derogado)
Artículo 21. En caso de que existan hijos menores de 18 años y mayores de 16 años podrán igualmente suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los supuestos establecidos en los dos artículos anteriores, a falta de las demás personas facultadas.
Artículo 22. Cuando el Documento de Voluntad Anticipada sea suscrito ante Notario, éste dará lectura al mismo en voz alta a efecto de que el signatario asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento. Cuando el solicitante del Documento de Voluntad Anticipada ignore el idioma del país, el Notario deberá nombrar a costa del solicitante un intérprete que sea perito traductor, quien concurrirá al acto y explicará totalmente al solicitante los términos y condiciones en que se suscribe el Documento de Voluntad Anticipada.
(Derogada)
Artículo 23. El Notario deberá verificar la
(Derogado)
identidad del solicitante, y de que se halla en su cabal juicio y libre de cualquier coacción.
Artículo 24. Si la identidad del solicitante no pudiere verificarse, se declarará esta circunstancia por el Notario, solicitando la presencia de dos testigos, que bajo protesta de decir verdad, verifiquen la personalidad de este y en caso de que no existiera la posibilidad de presencia de los dos testigos, el Notario agregará al Documento de Voluntad Anticipada todas las señas o características físicas y/o personales del solicitante.
Artículo 25. En caso de que el Documento de Voluntad Anticipada sea suscrito en los términos del artículo 10 de la presente Ley, igualmente deberá darse lectura en voz alta, a efecto de que el solicitante asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento, pero no tendrá validez el Documento de Voluntad Anticipada hasta que no se verifique la identidad de este por los dos testigos.
Artículo 25. En caso de suscripción del Formato de Voluntad Anticipada ante el personal de salud correspondiente y dos testigos, deberá darse lectura en voz alta, a efecto de que el enfermo en etapa terminal asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento, o en su caso, el suscriptor, pero no tendrá validez el Formato de Voluntad Anticipada hasta que no se verifique la identidad de este por los dos testigos.
Artículo 26. Se prohíbe a los Notarios y a cualesquiera otras personas que hayan de redactar Documentos de Voluntad Anticipada, dejar hojas en blanco y servirse de abreviaturas o cifras, bajo la pena de quinientos días de salario mínimo general vigente como multa.
(Derogado)
Artículo 27. El solicitante expresará de modo claro y terminante su voluntad al Notario o a las personas facultadas para los efectos por la Secretaría según sea el caso, quienes redactarán por escrito las cláusulas del Documento de Voluntad Anticipada o cumplirán con los requisitos del Formato correspondiente, sujetándose estrictamente a la voluntad del solicitante y las leerá en voz alta para que éste manifieste si está conforme. Si lo estuviere, lo firmarán el solicitante, el Notario, los testigos y el intérprete, según el caso, asentándose el lugar, año, mes, día y hora en que hubiere sido otorgado. El solicitante preferentemente asistirá al acto
(Derogado)
El Documento o Formato de Voluntad Anticipada, lo firmarán el otorgante, en su caso, el solicitante, el Notario, los testigos y el intérprete, según el caso, asentándose el lugar, año, mes, día y hora en que hubiere sido
acompañado de aquél que haya de nombrar como representante a efecto de asentar en el Documento de Voluntad Anticipada, la aceptación del cargo.
otorgado. El solicitante preferentemente asistirá al acto acompañado de aquél o de aquellos que haya de nombrar como representante o representantes a efecto de asentar en el Documento de Voluntad Anticipada, la aceptación del cargo propuesto.
Artículo 28. En los casos previstos en los artículos 29, 30, 31, 32 y 33 de la presente Ley, así como cuando el solicitante o el Notario lo requieran, deberán concurrir al otorgamiento del acto, dos testigos y firmar el Documento de Voluntad Anticipada.
(Derogado)
Artículo 29. Cuando el solicitante declare que no sabe o no puede firmar el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato según sea el caso, deberá igualmente suscribirse ante dos testigos, y uno de ellos firmará a ruego del solicitante, quien imprimirá su huella digital.
Artículo 29. Cuando el solicitante declare que no sabe o no puede firmar el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, según sea el caso, deberán concurrir al otorgamiento del acto, quienes igualmente deberán firmar el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, y uno de ellos firmará a ruego del solicitante, quien imprimirá su huella digital.
Artículo 30. Si el solicitante fuere enteramente sordo o mudo, pero que sepa leer, deberá dar lectura al Documento de Voluntad Anticipada o Formato correspondiente; si no supiere o no pudiere hacerlo, designará una persona que lo haga a su nombre.
Artículo 30. Si el solicitante fuere sordo o mudo, pero que sepa leer, deberá dar lectura al Documento de Voluntad Anticipada o Formato correspondiente; si no supiere o no pudiere hacerlo, designará una persona que lo haga a su nombre y ruego.
Artículo 31. En caso de que el solicitante fuere sordomudo, y supiera el lenguaje a señas, el Notario estará a lo dispuesto por el artículo 22 párrafo segundo de la presente Ley.
(Derogado)
Artículo 32. Cuando el solicitante sea ciego o no pueda o no sepa leer, se dará lectura al documento de Voluntad Anticipada dos veces: una por el Notario, como está prescrito en el artículo 22 primer párrafo, y otra, en igual forma, por uno de los testigos u otra persona que el solicitante designe. Si el solicitante no puede o no sabe leer y
Artículo 32. Cuando el solicitante sea ciego o no pueda o no sepa leer, se dará lectura al documento de Voluntad Anticipada dos veces, una por el Notario, quien dará lectura al mismo en voz alta a efecto de que el otorgante asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento, y otra, en igual forma, por uno de los testigos u otra persona que el solicitante designe. Si el solicitante no puede o no sabe leer y escribir, concurrirá al acto una persona que
escribir, concurrirá al acto una persona que fungirá como intérprete, quien corroborará la voluntad que dicte aquél.
fungirá como intérprete, quien corroborará la voluntad que dicte aquél, conforme a lo dispuesto por el artículo 106 de la Ley del Notariado.
Artículo 33. Cuando el solicitante ignore el idioma del país, si puede, manifestará su voluntad, que será traducida al español por el intérprete a que se refiere el artículo 22, párrafo segundo. La traducción se transcribirá como Documento de Voluntad Anticipada y tanto el suscrito en el idioma original como el traducido, serán firmados por el solicitante, el intérprete y el Notario, integrándose como un solo documento. Si el solicitante no puede o no sabe leer, dictará en su idioma su voluntad, al intérprete; traducida ésta, se procederá como dispone el párrafo primero de este artículo.
Artículo 33. Cuando en el otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada, el solicitante ignore el idioma del país, si puede, manifestará su voluntad, que será traducida al español por el intérprete a que se refiere el artículo 107 de la Ley del Notariado. La traducción se transcribirá y se relacionará como Documento de Voluntad Anticipada y tanto el suscrito en el idioma original como el traducido, serán firmados por el solicitante, el intérprete y dos testigos, integrándose como un solo documento, y el instrumento será firmado por el notario.
(Derogado)
Artículo 34. Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del Documento de Voluntad Anticipada o el Formato correspondiente y el Notario o la persona facultada para los efectos, dará fe de haberse llenado aquéllas.
Artículo 35. El solicitante o su representante deberán entregar el Documento de Voluntad Anticipada al personal de salud encargado de implementar el tratamiento del enfermo en etapa terminal, para su integración al expediente clínico, y dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en el mismo.
(Derogado)
CAPÍTULO TERCERO
DE LA NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA
DE LA NULIDAD Y REVOCACIÓN DEL
DOCUMENTO O FORMATO DE VOLUNTAD ANTICIPADA
Artículo 36. Es nulo el Documento de Voluntad Anticipada realizado bajo las siguientes
Artículo 36. Es nulo el Documento o Formato de Voluntad Anticipada realizado bajo las
circunstancias: I. El realizado en documento diverso al Documento de Voluntad Anticipada o el Formato correspondiente autorizado por la Secretaría; II. El realizado bajo influencia de amenazas contra el signatario o sus bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge, parientes, concubinario o concubina; III. El captado por dolo o fraude; IV. Aquel en el que el signatario no exprese clara e inequívocamente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen; V. Aquél que se otorga en contravención a las formas prescritas por la ley; y VI. Aquel en el que medie alguno de los vicios del consentimiento para su realización.
siguientes circunstancias: II. El realizado bajo influencia de amenazas contra el otorgante o signatario, o sus bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge, parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, y/o colaterales hasta el cuarto grado y/o por afinidad hasta el segundo grado, concubinario o conviviente;
(Derogado)
(Derogado)
VI. Aquel en el que medie alguno de los vicios de la voluntad para su realización.
Artículo 37. El signatario que se encuentre en algunos de los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá, luego que cese dicha circunstancia, revalidar su Documento o Formato de Voluntad Anticipada con las mismas solemnidades que si lo signara de nuevo; de lo contrario será nula la revalidación.
Artículo 37. El otorgante o signatario que se encuentre en algunos de los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá, luego que cese dicha circunstancia, podrá convalidar su Documento o Formato de Voluntad Anticipada con las mismas solemnidades que si lo otorgara de nuevo; de lo contrario será nula la convalidación.
Artículo 38. El Documento o Formato de Voluntad Anticipada únicamente podrá ser revocado por el signatario del mismo en cualquier momento. No podrán por ninguna circunstancia establecerse o pretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o donatarias de bienes, derechos u obligaciones diversos a los relativos a la Voluntad Anticipada en los documentos o formatos que regula la presente Ley.
Artículo 38. El Documento de Voluntad Anticipada únicamente podrá ser revocado por el otorgante del mismo en cualquier momento y con las mismas formalidades para su otorgamiento.
Artículo 38 Bis. El Formato de Voluntad Anticipada podrá ser revocado en cualquier momento por el signatario del mismo, ante el médico tratante, asistido ante dos testigos, y con las mismas formalidades para su otorgamiento.
Artículo 39. En caso de que existan dos o más Documentos o Formatos de Voluntad Anticipada será válido el último firmado por el signatario.
CAPÍTULO CUARTO
DEL CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA
Artículo 40. Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el signatario o en su caso su representante, deberá solicitar al personal de salud correspondiente se efectúen las disposiciones establecidas en dicho documento. El personal de salud correspondiente deberá realizar dichas disposiciones en los términos solicitados y prescritos en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y en referencia al derecho establecido para ello en el artículo 16 Bis 3 de la Ley de Salud.
Artículo 40. Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el representante designado, o el signatario, en su caso, deberá solicitar al médico tratante se efectúen las disposiciones establecidas en dicho documento o formato.
(Derogado)
Artículo 41. Al momento en que el personal de salud correspondiente dé inicio al cumplimiento de las disposiciones y términos contenidos en el Documento de Voluntad Anticipada deberá asentar en el historial clínico del enfermo en etapa terminal, toda la información que haga constar dicha circunstancia hasta su terminación, en los términos de las disposiciones de salud correspondientes. Para los efectos del párrafo anterior se incluirán los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas
Artículo 41. Al momento en que el médico tratante y/o el personal de salud capacitado y autorizado para ello, de inicio al cumplimiento de las disposiciones y términos contenidos en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada deberá asentar en el historial clínico del enfermo en etapa terminal, toda la información que haga constar dicha circunstancia, desde el inicio hasta su conclusión, en términos de las disposiciones de salud correspondientes.
Ordinarias, la Sedación Controlada y el tratamiento Tanatológico que el personal de salud correspondiente determine. Artículo 42. El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización. Será obligación de la Secretaría, garantizar y vigilar en las instituciones de salud, la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal de salud no objetor, a fin de verificar el cumplimiento de la Voluntad Anticipada del enfermo en etapa terminal. La Secretaría en el ámbito de sus atribuciones y posibilidades financieras, ofrecerá atención médica domiciliaria a enfermos en etapa terminal, de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita en los términos de la presente Ley. Asimismo, la Secretaría emitirá los lineamientos correspondientes para la aplicación de la Ley de Voluntad Anticipada en las instituciones privadas de Salud.
Artículo 42. El médico tratante y /o el personal de salud a cargo de cumplir con las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y en la presente Ley y su Reglamento, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón podrán excusarse de intervenir en su aplicación. Será obligación de la Secretaría, garantizar y vigilar en las instituciones de salud, la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad del médico tratante y/o del personal de salud no objetor, a fin de verificar el cumplimiento de la Voluntad Anticipada del enfermo en etapa terminal. La Secretaría en el ámbito de sus atribuciones y posibilidades financieras, ofrecerá atención médica domiciliaria a enfermos en etapa terminal, de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita en los términos de la presente Ley y su Reglamento. Asimismo, la Secretaría emitirá los lineamientos correspondientes para la aplicación de la presente ley, en las instituciones privadas y públicas de Salud.
Artículo 43. El personal de salud en ningún momento y bajo ninguna circunstancia podrá suministrar medicamentos o tratamientos médicos, que provoquen de manera intencional el deceso del enfermo en etapa terminal.
Artículo 44. No podrán realizarse las disposiciones contenidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y en la presente Ley, a enfermo que no se encuentre en etapa terminal.
CAPÍTULO QUINTO
DE LA COORDINACIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA DE VOLUNTAD ANTICIPADA
Artículo 45. La Coordinación Especializada es la unidad administrativa adscrita a la Secretaría
encargada de velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente Ley y en los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada. Artículo 46. Son atribuciones de la Coordinación Especializada: I. Recibir, archivar y resguardar los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada, procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud; II. Hacer del conocimiento del Ministerio Público los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada; procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud; III. Supervisar en la esfera de su competencia:
a) El cumplimiento de las disposiciones de los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada; y
b) Lo relativo en materia de Trasplantes y Donación de Órganos y Tejidos;
IV. Coadyuvar con el control y registro de donantes y receptores de Órganos y Tejidos en coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y los Centros Estatales de Trasplantes en el ámbito de sus atribuciones; V. Fungir como vínculo con los Centros Nacional y Estatales de Trasplantes en el ámbito de su competencia; VI. Fomentar, promover y difundir la cultura de Donación de Órganos y Tejidos en el ámbito de su competencia; VII. Proponer en el ámbito de su competencia, la celebración de convenios de colaboración con otras instituciones y asociaciones públicas o privadas en las que se promuevan y realicen Trasplantes de Órganos y Tejidos; y
I. Recibir, archivar, resguardar y realizar las anotaciones correspondientes para el registro, revocación y/o modificaciones de los Documentos de Voluntad Anticipada otorgados ante notario público y del Formato de Voluntad Anticipada procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud;
(Derogado) IV. Coadyuvar con el registro de donantes y receptores de Órganos y Tejidos en coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y el Centro Local de Trasplantes en el ámbito de sus atribuciones con la finalidad del cumplir con las disposiciones del Documento o Formato de Voluntad Anticipada;
(Derogado)
VI. Fomentar, promover y difundir la cultura de la Voluntad Anticipada; VII. Proponer en el ámbito de su competencia, la celebración de convenios de colaboración con otras instituciones y asociaciones públicas
VIII. Las demás le otorguen las otras leyes y reglamentos.
y/o privadas en las que se promueva la Voluntad Anticipada; y
Artículo 47. Las disposiciones derivadas de la Voluntad Anticipada establecidas en el presente Capítulo en materia de Trasplantes y Donación de Órganos se regirán por lo dispuesto en la Ley de Salud para el Distrito Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen en lo conducente y aplicable en el Distrito Federal.
ARTÍCULOS TRANSITORIOS
PRIMERO.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal.
SEGUNDO.- A partir de la entrada en vigor de la presente Decreto, se derogan las demás disposiciones que contravengan al mismo.
TERCERO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal tendrá 90 días naturales para emitir el Reglamento y los Lineamientos conducentes para la aplicación de la presente ley.
CUARTO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal, deberá realizar a más tardar en 90 días naturales las adecuaciones correspondientes al Reglamento Interior de la Secretaría de Salud del Distrito Federal, para proveer en la esfera administrativa lo relativo a la creación de la Coordinación Especializada en materia de Voluntad Anticipada.
QUINTO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal deberá suscribir el convenio de colaboración correspondiente con el Colegio de Notarios a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y asegurar el menor costo posible de los honorarios correspondientes al Documento contenido en ella, así como la inclusión de la suscripción del mismo en las Jornadas Notariales.
SEXTO.- La Asamblea Legislativa del Distrito
SEXTO.- La Asamblea Legislativa del Distrito
Federal, deberá establecer en el Presupuesto de Egresos para el ejercicio fiscal 2008, los recursos presupuestales correspondientes y suficientes para la operación y difusión de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.
Federal, deberá establecer en el Presupuesto de Egresos para el ejercicio fiscal 2011, los recursos presupuestales correspondientes y suficientes para la operación y difusión de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, su Reglamento y lineamientos.
SÉPTIMO.- Una vez que el Centro Local de Trasplantes inicie sus operaciones, la Coordinación Especializada en materia de Voluntad Anticipada, continuará con la realización y ejecución de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, en materia de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, y fungirá como coadyuvante de éste en los términos de dicha Ley y las disposiciones vigentes en materia de salud.
OCTAVO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal, deberá suscribir los convenios de coordinación de acciones correspondientes con la Secretaría de Salud Federal, El Centro Nacional de Trasplantes y los Centros Estatales de Trasplantes, a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, en materia de Trasplantes y Donación de Órganos y Tejidos, con base en lo dispuesto por la Ley General de Salud en lo conducente y aplicable.
NOVENO.- Publíquese el presente Decreto en el Diario Oficial de la Federación para su mayor difusión.