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I “LA NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO DE BANCA Y CRÉDITO” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A CARLOS DANIEL CORTÉS JUSTO DIRECTOR DE TESIS: DR. LUIS JOSÉ BEJÁR RIVERA CIUDAD DE MÉXICO 2016 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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I
“LA NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO DE BANCA Y CRÉDITO”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
CARLOS DANIEL CORTÉS JUSTO
DIRECTOR DE TESIS: DR. LUIS JOSÉ BEJÁR RIVERA
CIUDAD DE MÉXICO 2016
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
II
Agradecimientos En primer lugar quisiera agradecerle a Dios por ponerme en la familia y la situación en la que estoy pues, mediante su guía fui en busca de esta carrera dejando atrás muchas cosas para buscar el objetivo de graduarme de esta institución, que hoy puedo llamar mi alma mater. A mis padres por darme su amor, su apoyo y su cariño durante todo este trayecto sin ustedes nada de esto hubiera sido posible. Gracias por enseñarme que lo más importante en esta vida es ser una buena persona así como por sus consejos, su apoyo incondicional y que “por muy larga que sea la tormenta el sol siempre vuelve a brillar entre las nubes”. No tengo forma de mostrarles mi agradecimiento. Y a todas las personas que me acompañaron en este camino, gracias por brindarme su apoyo, amor y amistad no tengo forma de agradecerles su forma de ser conmigo.
III
Índice
Introducción……………………………………………………………………………VIII
Abreviaturas……………………………………………………………………………..XI
Capítulo I
Servicio Público
1. Antecedentes……………………………………………………………………....1
2. Concepto…………………………………………………………………………...8
3. Criterios respecto del servicio público……………………………………...….14
a. Criterio orgánico…………………………………...………………...…..15
b. Criterio material o funcional………………………………………...…..15
c. Criterio jurídico…………………………………………………………...17
d. Criterio técnico……………………………………………………………18
e. Por la manera en que se presta el servicio público……………...…..19
4. Principios que rigen los servicios públicos…………………………...……….20
a. Principio de Generalidad………………………………...…………...…21
b. Principio de Uniformidad…………………………...………………..….21
c. Principio de Continuidad………………………………………………...23
d. Principio de Obligatoriedad o Progresividad…………………...……..24
e. Principio de Permanencia……………………………………………….25
f. Principio de Gratuidad……………………………...…………………...26
g. Principio de Neutralidad…………………………………………………29
h. Principio de Evolución o Adaptabilidad………………………………..30
5. Clasificación de los servicios públicos…………………………………………30
a. Por razón de su importancia……………………...…………………….31
b. Por las características de los usuarios……………..………………...33
c. Por el ejercicio de la autoridad………………………………………....33
d. Por el prestador del servicio…………………………………………….34
e. Por el carácter de su necesidad………………………………….........35
f. Por razón de la competencia……………………………………….…..35
IV
6. Regulación del servicio público en México…………………………………....39
Capítulo II
La Historia de la Banca
1. Historia de la banca en el mundo………………………………………………44
a. Babilonia…………………………………………………………………..44
b. Egipto……………………………………………………………………...45
c. Grecia………………………………………………...…………………...45
d. Roma………………………………………………………………………46
e. Edad Media……………………………………………………………….47
f. Época moderna…………………………………………………………..49
2. Historia de la banca en México…………………………………………………50
a. Época colonial………………………………………………...………….50
b. México independiente…………………………………...………………51
c. Etapa revolucionaria y postrevolucionaria…………………………….53
d. Estatización……………………………………………………………….54
e. Privatización………………………………………………………………57
f. Época actual………………………………………...……………………59
Capítulo III
El Servicio de Banca y Crédito
1. Concepto………………………………………………………………………….60
a. Captación………………………………………………………………....61
b. Colocación……………………..………………….…............................62
2. Clasificación de la banca………………………………………………………..64
a. Internacionales………………………………...…………………………64
b. Nacionales…………………………………...…………………………...64
3. Sistema bancario mexicano…………………………………………………….65
4. Tipos de instituciones de banca……………………………………………..…66
V
a. Institución de banca múltiple……………………………………...…....66
i. Naturaleza jurídica……………………………………………….68
ii. Capital……………………………………………………………..69
b. Institución de banca de desarrollo……………………………...……...70
i. Naturaleza jurídica……………………………………………….71
ii. Capital……………………………………………………………..72
iii. Instituciones de banca de desarrollo existentes…………......72
5. Tipos de operaciones……………………………………………………………75
a. Operaciones activas……………………………………………………..76
b. Operaciones pasivas…………………………………………………….77
6. Autoridades……………………………………………………………………….77
a. Secretaría de Hacienda y Crédito Público…………………………….78
b. Comisión Nacional Bancaria y de Valores…………………………….79
c. Banco de México…………………………………………………………79
d. Instituto para la Protección del Ahorro Bancario……………...……...80
e. Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de
los Servicios Financieros………………………………………………..81
Capítulo IV
El servicio de banca y crédito como servicio público
1. Principios del servicio público aplicados a la banca…………………...…….84
a. Principio de Generalidad………………………………………...……...84
b. Principio de Uniformidad………………………………...……………...85
c. Principio de Continuidad………………………………………………...86
d. Principio de Obligatoriedad o Progresividad…………………...……..88
e. Principio de Permanencia……………………………………………….89
f. Principio de Gratuidad…………………………………...……………...90
g. Principio de Neutralidad…………………………………………………91
h. Principio de Evolución o Adaptabilidad………………………………..91
2. Clasificación de los servicios públicos aplicados a la banca……..…………92
VI
a. Por razón de su importancia…………………...……………………….92
b. Por las características de los usuarios………………………………...93
c. Por el ejercicio de la autoridad y por el prestador del servicio…...…93
d. Por el carácter de su necesidad………………………………………..94
e. Por razón de la competencia…………………………………………...94
3. Corolario: La banca como servicio público…………………………………....95
a. Autorización………………………………………………...…………….96
b. Concesión……………………………………...…………………………98
Capítulo V
Conclusiones y Propuestas
1. Conclusiones……………………………………………………………………101
2. Propuestas………………………………………………………………………104
Bibliografía……………….…………………………………………………………106
VII
Introducción
Desde la organización del hombre en sociedad han existido diversas actividades
que son fundamentales para su libre desarrollo, una de éstas es la actividad
bancaria que encuentra su antecedente más remoto en Mesopotamia, donde era
llevada a cabo por las autoridades religiosas en beneficio de los agricultores
locales. El paso de los siglos, ha permitido que los banqueros perfeccionaran la
prestación de esta actividad mediante su asentamiento formal y la creación de
diversos instrumentos financieros facilitando así la captación y la colocación de
recursos.
Al ser esta actividad de tal importancia para la sociedad, las autoridades han
advertido la necesidad de regular, inspeccionar y, en su caso, sancionar a sus
prestadores. En México, el Estado ha desarrollado toda especie de intervención
estatal en la materia, siendo dos momentos los más relevantes por las
implicaciones económicas, políticas, sociales y jurídicas que desencadenaron
mismos que fueron la estatización de la banca en 1982, y su posterior
reprivatización en 1990.
Debido a la situación económica imperante en el año de 1982, el presidente José
López Portillo anunció que la banca sería estatizada, argumentando la necesidad
de esta medida en aras de evitar entorpecer o, peor aún, afectar al sistema
productivo del país. Así, México conoció en los años ochenta la banca estatal
formada por instituciones gubernamentales que no reportaron beneficio alguno a
las arcas gubernamentales y sólo representaron un gasto para el Estado. Por lo
anterior, el 27 de junio de 1990, el presidente Carlos Salinas de Gortari anunció a
los medios nacionales e internacionales la reprivatización de la banca, siendo un
movimiento clave para la celebración del Tratado de Libre Comercio de América
del Norte, que exigía y requería la inclusión en el programa económico de ese
VIII
pacto de los servicios financieros, a efecto de hacer más atractivo el convenio para
los Estados Unidos de América y Canadá.
Más de dos décadas después de la mencionada intervención y luego de múltiples
reformas, ciertas disposiciones del marco jurídico aplicable a la materia permiten
creer que el concepto de servicio público sigue ligado a la actividad bancaria,
como son el requerimiento de una autorización discrecional para organizarse y
operar como una institución de banca múltiple, así como el régimen de transmisión
de acciones establecido e incluso el procedimiento de huelga de los trabajadores
de estas.
De acuerdo con lo expuesto, el objetivo de esta investigación es determinar la
naturaleza jurídica del servicio de banca y crédito, para lo que se realiza un
análisis de la actividad bancaria a la luz del derecho administrativo, a efectos de
determinar si esta actividad es un servicio público con independencia del carácter
que le otorgue la ley.
Los objetivos de la presente investigación pretenden revelar que el Estado tiene la
necesidad de ejercer la organización y el control de la actividad bancaria por el
papel que presentan en la economía nacional para estos efectos, investigando si
lo idóneo sería la regulación de esta actividad como servicio público, para lo cual
se estudian a fondo estos conceptos: servicio público y servicio de banca y crédito.
En atención a lo anterior, se analizan los elementos propios del servicio público
siendo éstos su concepto, principios, clasificaciones y regulación. Luego se
analiza la actividad bancaria desde su aparición en la historia de la civilización
hasta el tratamiento actual que le brinda el ordenamiento jurídico mexicano.
Finalmente, se presenta un análisis comparativo de ambas figuras por medio del
cual se comparan sus elementos buscando así una relación entre ambos.
IX
La presente investigación aborda al servicio de banca y crédito realizado
únicamente por las instituciones de banca múltiple y las instituciones de banca de
desarrollo, pues son los únicos prestadores autorizados para realizar la actividad
bancaria, misma que está regulada en la Ley de Instituciones de Crédito, cuyas
normas son analizadas en este trabajo. Asimismo, se limita el estudio de la
actividad bancaria a las operaciones activas y pasivas que realizan las
instituciones mencionadas, pues las denominadas operaciones complementarias o
neutras, conocidas como de servicios son productos adicionales que no
constituyen a la actividad bancaria per se.
El análisis del servicio público permite identificar ciertos elementos comunes con la
actividad bancaria y otros que son cuestionables, ejemplo de lo anterior se
presenta en la determinación de la nota distintiva del servicio público, pues en la
concepción clásica la realización de esta actividad por parte Estado de manera
directa o indirecta (por los particulares a través de concesión) es el elemento que
brinda el carácter de servicio público a una actividad, caso que no sucede en el
servicio de banca y crédito. No obstante, el examen de la teoría del servicio
público impropio permitirá disipar estas diferencias al señalar que el elemento
distintivo del servicio público es el interés general, independientemente del
prestador del servicio.
X
Abreviaturas
BANXICO Banco de México BID Banco Interamericano de Desarrollo BIP Banco Internacional de Pagos BM Banco Mundial CC Código de Comercio CEIMSA Compañía Exportadora e Importadora Mexicana, S.A. CFF Código Fiscal de la Federación CNBV Comisión Nacional Bancaria y de Valores CNPC Coordinación Nacional de Protección Civil CONASUPO Compañía Nacional de Subsistencias Populares CONDUSEF Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los
Usuarios de los Servicios Financieros CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos DCGAIC Disposiciones de Carácter General Aplicables a las
Instituciones de Crédito emitidas por la CNBV DOF Diario Oficial de la Federación DUCONDUSEFEF Disposición Única de la CONDUSEF aplicable a las Entidades
Financieras FMI Fondo Monetario Internacional FNDAFP Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Forestal y
Pesquero FOBAPROA Fondo Bancario de Protección al Ahorro IPAB Instituto para la Protección del Ahorro Bancario LBANXICO Ley del Banco de México LCNBV Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores LFPIORPI Ley Federal para la Prevención e Identificación de
Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita LFT Ley Federal del Trabajo LICOA Ley de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares del
Crédito LGOAAC Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del
Crédito. LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles LIC Ley de Instituciones de Crédito LIE Ley de la Industria Eléctrica LINEX Ley de Inversión Extranjera LIPAB Ley de Protección al Ahorro Bancario LOAPF Ley Orgánica de la Administración Pública Federal LODDF Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal LPDUSF Ley de Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios
Financieros LRSPBC Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito
XI
LTOSF Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros
O.C.A. Organismo Constitucional Autónomo PROFECO Procuraduría Federal del Consumidor RAE Real Academia de la Lengua Española RISHCP Reglamento Interno de la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación SEGOB Secretaría de Gobernación SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público SJF Semanario Judicial de la Federación SJFyG Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta SPEI Sistema de Pagos Electrónicos Interbancarios S.A. Sociedad Anónima UDIS Unidades de Inversión
1
Capítulo I
Servicio Público
1. Antecedentes
El servicio público es uno de los temas fundamentales en cuanto a la
Administración Pública se refiere, ya que es una de las funciones básicas del
Estado, así como por la importancia que representan para la sociedad. En algún
momento se llegó a considerar que el servicio público era el fin del Estado1 y que “
[…] todas las teorías jurídicas de derecho público se basan en la noción de
servicio público […]”2, lo cual fue superado según se demostrará en puntos
posteriores de este capítulo.
Con el paso del tiempo la concepción del servicio público ha variado3, siendo las
más importantes para esta investigación las siguientes: 1) Clásica, que atiende a
la necesidad de que el Estado preste de manera exclusiva el servicio a través de
un monopolio legal y que tiene como fundamento de tal carácter alguna
disposición normativa, y; 2) Moderna, que parte con la premisa de que
independientemente de que se le otorgue el carácter de servicio público en el
ordenamiento jurídico y de que la actividad sea prestada por el Estado, lo que lo
distingue y, por ende, le brinda este estatus es la prestación misma y el interés
general que satisface.
1 Cfr. HAURIOU, Maurice, Derecho administrativo y derecho público, Jurídica Universitaria,
México, 2007, p. 48. 2Ibidem.
3Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando & BÉJAR RIVERA, Luis José, El Servicio Público,
Aproximaciones a su estructura teórica,UBIJUS, México, 2013, pp. 123-126.
2
México ha adoptado la teoría clásica del concepto, y esto puede ser observado del
análisis de las disposiciones legales en lo referente al tema y se pueden señalar, a
título de ejemplo, las siguientes:
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) ha
identificado al servicio público en diversas disposiciones, pero siempre indicando
aquellas actividades consideradas con tal carácter. Lo anterior deriva de la
interpretación de los artículos siguientes:
El artículo 115, añadido por la reforma del 03 de febrero de 1983, identifica a
determinadas actividades como servicios públicos, siendo las siguientes:
“Artículo 115. Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la
forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo
como base de su división territorial y de su organización política y
administrativa el Municipio Libre, conforme a las bases siguientes:
[…]
III. Los municipios, con el concurso de los Estados cuando así fuere
necesario y lo determinen las leyes, tendrán a su cargo los siguientes
servicios públicos:
a) Agua potable y alcantarillado.
b) Alumbrado público.
c) Limpia.
d) Mercados y centrales de abasto.
e) Panteones.
f) Rastro.
g) Calles, parques y jardines.
h) Seguridad pública y tránsito, e
i) Los demás que las Legislaturas locales determinen según las
condiciones territoriales y socio-económicas de los Municipios, así
como su capacidad administrativa y financiera.”
3
Otro ejemplo se encuentra previsto en el artículo 28 constitucional, que desde su
redacción inicial señalaba aquellas actividades estratégicas cuyo monopolio sería
realizado por el Estado y que son, en esencia, servicios públicos en los términos
siguientes:
“Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolio
ni estancos de ninguna clase; ni exención de impuestos; ni
prohibiciones a título de protección a la industria; exceptuándose
únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos,
telégrafos y radiotelegrafía, a la emisión de billetes, por medio de un
solo Banco que controlara el Gobierno Federal […].”
En el año 1983, se agregaron nuevas actividades estratégicas a las establecidas
por la CPEUM de 1917, siendo las siguientes:
“Artículo 28.[…]
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de
manera exclusiva en las áreas estratégicas a las que se refiere este
precepto: Acuñación de moneda; correos, telégrafos, radiotelegrafía y
la comunicación vía satélite; emisión de billetes por medio de un solo
banco, organismo descentralizado del Gobierno Federal; petróleo y
los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radiactivos
y generación de energía nuclear; electricidad: ferrocarriles y las
actividades que expresamente señalen las leyes que expida el
Congreso de la Unión.”
Listar a las actividades que tendrían el carácter de servicio público en diversas
disposiciones del texto constitucional, es la forma que adoptó el Poder
Constituyente para su señalamiento y validez como tal, misma que sigue siendo
utilizada en la CPEUM actual.
4
Caso significativo se presenta en el servicio de banca y crédito que antes de la
reforma de 17 de noviembre de 1982, que le da el carácter de servicio público,
había sido entendido como tal y la participación de los particulares en este sector
sólo se hacía en forma de concesión. La reforma antes señalada añade el párrafo
quinto al artículo 28 constitucional, dejando el texto como sigue:
“Artículo 28.[…]
Se exceptúa también de lo previsto en la primera parte del primer
párrafo de este Artículo la prestación del servicio público de banca y
crédito. Este servicio será prestado exclusivamente por el Estado a
través de instituciones, en los términos que establezca la
correspondiente ley reglamentaria, la que también determinará las
garantías que protejan los intereses del público y el funcionamiento
de aquellas en apoyo de las políticas de desarrollo nacional. El
servicio público de banca y crédito no será objeto de concesión a
particulares.”
La facultad del Congreso para legislar en materia bancaria se encontraba
señalada en el artículo 73, fracción X de la CPEUM, tal como se encuentra hoy en
día. En la exposición de motivos se señaló que la legislación bancaria podría ser
modificada en lo que “[…] estime conveniente para los intereses nacionales,
atendiendo a las condiciones del país”4. Con este mismo fundamento, el 27 de
junio de 1990 se tomó la decisión de determinar que el servicio de banca y crédito
pasara a manos de los particulares, a través de la derogación del párrafo quinto
del artículo 28, en un fenómeno conocido como la privatización de la banca.
Dentro de la legislación federal se presenta un mayor intento legislativo, ya que se
señalaron más características del servicio público; lo anterior, se encuentra en la
4 Exposición de Motivos de la CPEUM.
5
Ley Federal del Trabajo (LFT), publicada en el Diario Oficial de la Federación
(DOF) el 01 de marzo de 1970, que dentro del Capítulo II denominado Objetivos y
Procedimientos de Huelga, del Titulo Octavo referente a Huelgas, señala aquellas
actividades que serán consideradas como servicios públicos, siendo las
siguientes:
“Artículo 455. Para los efectos de este Título se entiende por
servicios públicos: los de comunicaciones y transportes, los de gas,
los de luz y energía eléctrica, los de limpia y los de aprovisionamiento
y distribución de aguas destinadas al servicio de las poblaciones, los
sanitarios, los de hospitales, los de cementerios y los de alimentación
cuando se refieran a artículos de primera necesidad, siempre que en
este último caso se afecte alguna rama completa del servicio.”
El objeto de otorgar el carácter de servicio público a estás actividades, resulta del
trato especial que le daba la LFT en diversas disposiciones, por ejemplo:
“Artículo 452. El escrito de emplazamiento de huelga deberá
satisfacer los requisitos siguientes:
[…]
III. El aviso para la suspensión de labores deberá darse, por lo
menos, con seis días de anticipación a la fecha señalada para
suspender el trabajo y con diez días cuando se trate de servicios
públicos […].”
La finalidad de otorgar un plazo mayor a la suspensión del trabajo, una vez dado
el aviso de suspensión de actividades, “[…] indica el respeto que merecen dichos
servicios, y por ende, la observancia cuidadosa de las leyes que los organizan y
reglamentan, porque su eficaz desempeño afecta a la nación.”5 De igual manera,
5 Tesis aislada. Amparo en revisión 6270/39, emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Quinta
Época, SJF, Tomo LXIV, 30 de abril de 1940, p.p. 1804.
6
el artículo 466 de la LFT señalaba aquellas actividades que, bajo ninguna
circunstancia, podían suspender su servicio, siendo las que a continuación se
precisan:
“Artículo 466. Los trabajadores huelguistas deberán continuar
prestando los siguientes servicios:
I. Los buques, aeronaves, trenes, autobuses y demás vehículos de
transportes que se encuentren en ruta, deberán conducirse a su
punto de destino; y
II. En los hospitales, sanatorios, clínicas y demás establecimientos
análogos, continuará la atención de los pacientes recluidos al
momento de suspenderse el trabajo, hasta que puedan ser
trasladados a otro establecimiento.”
Por la importancia que representan estos servicios y para evitar una afectación a
la población, la LFT señalaba que se podían utilizar otros trabajadores e, incluso,
solicitar el auxilio de la fuerza pública, según lo previsto en el artículo siguiente:
“Artículo 468. Si los huelguistas se niegan a prestar los servicios
mencionados en los artículos 466 y 467, el patrón podrá utilizar otros
trabajadores. La Junta, encaso necesario, solicitará el auxilio de la
fuerza pública a fin de que puedan prestarse dichos servicios.”
Es importante señalar que, tanto el servicio de transporte como el de hospitales,
se encuentran establecidos en el artículo 455 como servicios públicos, por lo cual
resulta importante destacar la discriminación innecesaria que se realiza al resto de
actividades señaladas por este artículo pues, al igual que el servicio de transporte
“SERVICIOS PÚBLICOS. RESPETO A LOS.El artículo 26 de la Ley Federal del Trabajo, que enumera los servicios públicos, respecto a los cuales el aviso de huelga deberá ser hecho una mayor anticipación, indica el respeto que merecen dichos servicios, y por ende, la observancia cuidadosa de las leyes que los organizan y reglamentan, porque su eficaz desempeño afecta a la nación.”
7
o el brindado por los hospitales, el resto de actividades resultan indispensables
para el correcto desarrollo de la persona.
A rango local, se encuentra un antecedente relevante en la antigua Ley Orgánica
del Departamento del Distrito Federal (LODDF), publicada en el DOF el 29 de
diciembre de 1978, hoy Ciudad de México de acuerdo con el Decreto del 29 de
enero de 20166, que brinda una definición de servicio público y establece algunos
de los principios que regirán esta figura, por lo tanto resulta necesario destacar el
artículo siguiente:
“Artículo 23. […]
Para los Efectos de esta ley, se entiende por servicio público de la
actividad organizada que se realice conforme a las leyes o
reglamentos vigentes en el Distrito Federal, con el fin de satisfacer en
forma continua, uniforme, regular y permanente, necesidades de
carácter colectivo. La prestación de estos servicios es de interés
público.
La declaración oficial de que determina actividad constituye un
servicio público, implica que la prestación de dicho servicio es de
utilidad pública. En ejecutivo Federal podrá decretar la expropiación,
limitación de dominio, servidumbre u ocupación temporal de los
bienes que se requieran para la prestación del servicio.”
La LODDF contempla la prestación de los servicios de manera indirecta a través
de los particulares y señala que el particular requerirá de una concesión para el
desarrollo de dicha actividad.
6Decreto por el que se declaran reformadas y derogadas diversas disposiciones de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de la reforma política de la Ciudad de México. Publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 29 de enero de 2016.
8
“Artículo 24. Cuando a propuesta del Jefe del Departamento del
Distrito Federal a Presidente de la República decida que un servicio
público debe ser prestado en colaboración con particulares, dicho
Jefe tendrá a su cargo la organización del mismo y la dirección
correspondiente.”
En atención a que la organización y dirección serán llevadas a cabo por el área
especialista en el tema correspondiente, de igual manera, la LODDF señalaba que
para la prestación de un servicio público se requería de una concesión, tal como
puede comprobarse en el artículo siguiente:
“Artículo 25. A fin de que una empresa particular pueda prestar un
servicio público, será necesario que, además de darse los
presupuestos que prescriben los artículos anteriores de este capítulo,
el Presidente de la República a través del Jefe del Departamento del
Distrito Federal le otorgue una concesión en la que se contengan las
normas básicas que establecen el artículo 27 así como las
estipulaciones contractuales, que proceden en cada caso.”
Esta disposición resulta relevante, ya que es el primer esfuerzo del poder
legislativo en profundizar y conceptualizar el concepto de servicio público. A
diferencia de los ordenamientos legales anteriores y de la misma CPEUM, la
LODDF brinda una perspectiva integral, si es que se le puede otorgar el
calificativo, sobre el servicio público.
2. Concepto
El término servicio público proviene del latín y es una unión entre “servicio, del
latín sirvitum, acción y efecto de servir, público del latín publicus, significa notorio,
9
patente, manifiesto, potestad, jurisdicción y autoridad para hacer una cosa.”7
Autores como Fernández Ruiz8 señalan que el acento público lo aporta el régimen
jurídico exorbitante del derecho privado a que se somete el procedimiento de su
organización y funcionamiento, mientras que para otros señala el mismo autor, lo
habrá de imprimir el objeto del mismo, o como proponen otros, su finalidad, su
telos, o en fin su reconocimiento por la ley. Por otra parte, Garrido Falla
traduciendo a De Vallés, menciona que el término público, lo da el destinatario del
servicio, es decir, la colectividad como un conjunto de sujetos indeterminados.9
Como señala Delgadillo Gutiérrez, el criterio que los autores han expuesto en sus
diferentes conceptos de servicio público atiende a “ […] la realidad social y jurídica
que en una determinada época y lugar […]”10 ha preponderado.
Para efectos de esta investigación, resulta relevante señalar las siguientes
definiciones de servicio público:
“Se puede definir al servicio público como toda actividad técnica
destinada a satisfacer una necesidad de carácter general, con
sujeción a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, ya por
medio de la administración publica, bien mediante particulares
facultados para ello por autoridad competente en beneficio
indiscriminado de toda persona.”11
En el mismo sentido de la definición anterior, Marienhoff añade que el servicio
público, no sólo satisface necesidades, sino también intereses de carácter general
7 PONCE DE LEÓN PRIETO, Alejandro, “Servicios Públicos Municipales” en Régimen Jurídico
Municipal en México (FERNÁNDEZ RUIZ, coord.), Porrúa, México, 2003, p.258. 8 Cfr. FERNÁNDEZ RUIZ, Fernando, Servicios Públicos Municipales, INAP, México, 2002, p. 121.
9 Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen: II, parte general:
conclusión (10ª ed.), Tecnos, 1992, p. 327 10
DELGADILLO GUTIERREZ, Luis Humberto, Elementos de Derecho Administrativo, (2ª ed.), Limusa, México, 2008, p. 284. 11
FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Seguridad Pública Municipal, FUNDAp, México, 2003, pp.132 y 133.
10
lo cual amplía el espectro en el que se presenta el servicio público y se puede
observar en la definición que nos propone:
“Por servicio público ha de entenderse toda actividad de la
Administración Pública, o de los particulares administrados, que
tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya
índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares
o administrados, requiera el control de la autoridad estatal.”12
La definición anterior es quizá más completa que la propuesta por Fernández
Ruiz, pero carece de un elemento que es relevante para la correcta comprensión
del concepto, y es la responsabilidad financiera. A su vez, Marcel Waline presenta
la posibilidad de que la responsabilidad financiera sea responsabilidad del Estado
o de los particulares, tal como lo demuestra en su definición que es la siguiente:
“[…] el servicio público es una actividad de interés público en que, en
unos casos, la Administración tiene directamente la responsabilidad
financiera y en otros carece de ella, pero mantiene la supremacía y el
control superior del servicio: esto es, que algunas veces la
administración del servicio público se efectúa en forma directa y, en
otras ocasiones, la administración pública sólo provoca la
organización del servicio público y se contenta con su control.”13
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en la Quinta
Época del Semanario Judicial de la Federación (SJF) señaló una definición de
servicio público entendiéndolo como “[…] unservicio técnico prestado al público,
de una manera regular y continua, para la satisfacción del orden público y por una
organización pública. Es indispensable, para que un servicio se considere público,
12
MARIENHOFF S., Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II (3ª ed.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p.55. 13
Citado por OLIVERA TORO, Jorge, Manual de Derecho Administrativo (5ª ed.), Porrúa, México, 1998, pp. 67 y 68.
11
que la Administración Pública lo haya centralizado y que lo atienda directamente y
de por sí, con el carácter de dueño [...]”14; lo anterior, atiende a la teoría clásica del
servicio público que no admitía la participación de particulares en su prestación, lo
cual ha sido muy superado, pero es comprensible por el año en el que fue
publicada, atendiendo que era el criterio imperante.
Ya en la Novena Época del SJF, el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto
Circuito, en una tesis aislada, se encargó de destacar las notas características del
servicio público siendo estas:i) el carácter prestacional del servicio; ii) la dirección,
y; iii) organización del mismo como propia al Estado, permitiendo la participación
de los particulares en la prestación del servicio, señalando que las notas distintivas
de esta figura son además es el interés general y el régimen jurídico propio a la
institución.15
14
Tesis Aislada emitida por el Pleno de la SCJN, Quinta Época, SJF, Tomo XV, pp.1251. “SERVICIO PUBLICO. En derechoadministrativo, se entiende por serviciopúblico, un servicio técnico prestado al público, de una manera regular y continua, para la satisfacción del orden público, y por una organización pública. Es indispensable, para que un servicio se considere público, que la Administración Pública lo haya centralizado y que lo atienda directamente y de por sí, con el carácter de dueño, para satisfacer intereses generales; y que consiguientemente, los funcionarios y empleados respectivos sean nombrados por el poder público y formen parte de la administración, quedando sujetos al estatuto respectivo, o, en otros términos, al conjunto de reglas que norman los deberes y derechos de los funcionarios y empleados públicos, entre los cuales figuran: la obligación de otorgar protesta, antes de entrar en posesión de su encargo, y el derecho de recibir la retribución, que será fijada forzosamente, por la Cámara de Diputados, en los presupuestos de egresos.”
15 Cfr. Tesis Aislada XV.4o.8 A emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto
Circuito, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y Gaceta (SJFyG), Tomo XII, Julio de 2005, p.1538.
“SERVICIO PÚBLICO. SUS NOTAS CARACTERÍSTICAS.Aunque la doctrina no ha llegado a un consenso respecto del concepto de servicio público, de las definiciones más aceptadas es factible obtener las siguientes notas características: 1. El servicio público debe consistir en una actividad prestacional, es decir, una actividad que tiende a otorgar a otros una ventaja, un bien, un beneficio, etcétera, de cualquier naturaleza y, por lo tanto, varía el ingreso de quien la recibe o disminuye los gastos en que pudiera incurrir en el supuesto de no recibirlo. 2. Esta actividad es asumida por la administración pública de manera expresa y concreta, lo que significa que es reservada en exclusiva en cuanto a la dirección y organización a un órgano estatal y que el ejercicio de esa actividad requiere de autorización previa del Estado expresada con un acto de autoridad. En este sentido, las actividades en las que se permite la concurrencia de particulares sin esta previa autorización no son serviciospúblicos. 3. La administración pública realiza la
12
Lo anterior, se muestra como una postura actual y que encuentra como base las
ideas de los autores previamente expuestos; sin embargo, faltó decisión y
convicción por parte del Tribunal Colegiado de Circuito para brindar una definición
de servicio público, lo cual hubiera sido relevante en el sistema jurídico mexicano.
Derivado de las definiciones y notas características anteriores, es posible observar
que los autores y los juzgadores convergen en dos ideas básicas del concepto y
son adoptadas como elementos esenciales, siendo éstas las siguientes: 1) la
necesidad de carácter general o de interés público, y; 2) la intervención de la
Administración Pública.
Respecto al primer punto de concordancia, es necesario destacar que en las
definiciones anteriores se habla de necesidad o interés de carácter general, por lo
cual resulta necesario establecer la relación e implicación de cada uno de estos
términos.
Por el primero de estos términos “[…] debe de referírsele al de una necesidad
sentida por una porción apreciable del respectivo conglomerado por
personas[…]”16, es decir, que debe de existir una necesidad real y actual que deba
de ser satisfecha ya sea por la Administración Pública o por los particulares y que,
ante la ausencia de esta satisfacción, se atentaría en contra del correcto y libre
desarrollo de la persona, ya sea en un plano individual o colectivo; mientras que
actividad de servicio público en forma directa o indirecta, es decir, valiéndose de la concesión, aunque la legislación mexicana no es consistente en la denominación que otorga a esta figura jurídica, puesto que en algunas leyes administrativas se emplea el término autorización, cuando se refiere a la prestación de un servicio público. 4. El servicio público siempre debe tender a la satisfacción del interés general. 5. El servicio público se presta conforme a un régimen de derecho público, especial y propio que lo particulariza e identifica frente a otras actividades administrativas y cuyas características son su generalidad, uniformidad, continuidad, regularidad, obligatoriedad y subordinación a la administración pública. Por lo tanto, no puede estar sujeto a un régimen de derecho privado en cuanto a su prestación.”
16 MARIENHOFF S., Miguel, Tratado de Derecho… Op. Cit., p. 30.
13
por el segundo término, apunta Gordillo, debe entenderse “[…] el interés público
no es el interés de un conjunto de habitantes tomado como masa; no es un
bienestar general, omnipresente, una felicidad imprecisable; es sólo la suma de
una mayoría de intereses individuales coincidentes[…]”17, entendiendo como la
inclinación presente en la sociedad tendiente a un determinado objeto.
Considero apropiada la utilización del término interés, ya que permite una mayor
implicación y envolvimiento por parte de la sociedad por lo que me adhiero a lo
mencionado por Marienhoff en el sentido de que “[…] basta con que se trate de la
satisfacción de un interés general.”18. Asimismo, es necesario señalar que, para
atender al interés de cada sociedad es necesario hacer un análisis integral desde
todas las perspectivas que engloban al ser humano, siendo éstas la perspectiva
política, económica, científica, jurídica, moral, y religiosa lo cual permitirá entender
la psique de la sociedad en una época determinada.
El segundo elemento afín presentado en las definiciones planteadas, se refiere a
la participación de la Administración, para lo cual se debe señalar que ésta puede
ser de manera directa o indirecta; la primera proviene del criterio clásico19, y es
aquel tipo de participación en el cual la Administración realiza la actividad por sus
propios medios, siendo puntuales, tiene la responsabilidad financiera de ésta
según comenta Marcel Waline. Siguiendo el pensamiento de este autor, será una
participación indirecta a aquellas otras actividades “[…] en que carece de ella
(responsabilidad financiera), pero mantiene la supremacía y el control del
17
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho administrativo y obras selectas, Tomo VIII, Teoría general del derecho administrativo, Buenos Aires, 2013, p. 408. 18
Ibid, p.34 19
Postulado por Duguit y Jèze, en el que mencionan que el elemento distintivo del servicio público es la prestación por el Estado o por los particulares bajo un régimen de concesión y nos proponen como definición de servicio público “aquella actividad cuyo cumplimiento debe de ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes en cuanto que esta actividad es de naturaleza que no puede ser realizada por completo sin la intervención de la fuerza gobernante. HAURIOU, Maurice, Derecho administrativo y derecho público, Jurídica Universitaria, México, 2007, p. 49. Lo anterior fue criticado por Hauriou en ese mismo artículo mencionando que sólo refiere a la potestad del poder público, otros aspectos.
14
servicio”20, esto es encontrado en el caso de la concesión y de los denominados
servicios públicos impropios, teoría que será expuesta adelante en este capítulo.
Roldán Xopa hace una clasificación más puntual respecto a los tipos de
participación de la Administración Pública en la prestación de los servicios
públicos, siendo la siguiente21:
i. “Prestación por el Estado en condiciones monopólicas.
ii. Prestación por los particulares en condiciones de monopolio
natural.
iii. Prestación por particulares en condiciones de monopolio
regulatorio.
iv. Prestación por el estado en condiciones de competencia con
particulares.
v. Prestación por el Estado en aquellos segmentos de la actividad
que el mercado no cubra.”
Serra Rojas22 y Fernández Ruiz23 añaden a los dos elementos comunes el
régimen jurídico especial al que se encuentran sujetos, lo cual formará la base del
criterio jurídico, postura que es adecuada únicamente bajo la teoría de los
servicios públicos impropios, puesto que todos aquellos que sean considerados
propios atienden a un régimen de derecho público.
3. Criterios respecto del servicio público
20
Citado por OLIVERA TORO, Jorge, Manual de Derecho…, Op. Cit., pp. 67 y 68. 21
ROLDÁN XOPA, José, Derecho Administrativo, Oxford University Press, México, 2010, p. 385. 22
Cfr. SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo, Doctrina, legislación y jurisprudencia, Tomo primero (15ª ed.), Porrúa, México, 1992, p. 102. 23
Cfr. FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Seguridad…, Op. Cit., p.133.
15
La doctrina al intentar encontrar la nota distintiva del servicio público y derivado de
la “crisis del servicio público”24, formuló diversos criterios sobre el elemento
distintivo del servicio público, de lo cuales destaco los cinco siguientes:
a) Criterio orgánico
Los mayores expositores de este criterio son Gastón Jèze y León Duguit que
conformaron la teoría clásica del servicio público; ellos identifican como nota
distintiva o elemento característico del término, el hecho de que el servicio fuera
previsto por los órganos estatales (de manera directa) y, en ciertos casos, por los
particulares bajo la figura de concesión (de manera indirecta).
Si se sigue este criterio, no se estaría atendiendo a la situación actual, donde poco
a poco en las actividades de interés general se les permite a los particulares
mayor participación y no sólo a través de concesiones, sino mediante otros
instrumentos jurídicos como son la autorización o el permiso; ejemplos de lo
anterior se encuentra en el servicio de banca y crédito y la producción de energía
eléctrica.
En referencia al punto anterior, Serra Rojas señala que un servicio público no deja
de ser público porque sea atendido por una persona privada25.
Esta teoría presenta un tinte legalista y criticable desde el aspecto que lo que hace
a una actividad servicio público, es que cumpla un interés general y no quien
realiza la prestación, por lo cual, es indiscutible que pudo haber sido útil en su
época, pero este criterio ya ha sido superado.
b) Criterio material o funcional
24
Cfr. HAURIOU, Maurice, Derecho administrativo… Op. Cit., pp. 47-51. 25
Cfr. SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo… Op. Cit., p. 103.
16
Surge como consecuencia de la crisis de la concepción clásica del concepto de
servicio público y encuentra entre sus mayores expositores a De Vallés, Giannini,
Marienhoff y Zanobini los cuales señalan que el carácter distintivo del servicio
público lo otorga la satisfacción de una necesidad de interés general, tal como lo
expresa Marienhoff que “[…] considera al servicio público no precisamente sobre
la base de quien lo preste o realice, sino en mérito a la índole de la “necesidad”
que por ese medio o con esa actividad se satisfaga […]”.26
Zanobini diferencia entre función pública y servicios públicos, entendiendo que el
primero: “[…] representa siempre el ejercicio de una potestad pública, entendida
ésta como una esfera de la capacidad jurídica del Estado, o sea de su
soberanía;”27 y respecto de los segundos que “[…] representan, en cambio, otras
tantas actividades materiales, técnicas, corrientemente de producción industrial,
que se colocan a disposición de los individuos para ayudarlos en la obtención de
sus fines.”28
Es relevante hacer esta distinción, pues en la función pública el sujeto únicamente
podrá ser una entidad pública, excluyendo por el objeto a los particulares,
escenario que no se presenta en el servicio público ya que, como menciona
Giannini, “[…] la competencia sobre los servicios se asume por razones técnicas,
económicas o sociales, pero sin que repugne la idea de su gestión por los
particulares.”29
Es importante destacar que, el carácter de servicio público lo otorga la satisfacción
de un interés general, por lo cual es completamente irrelevante quien la realice,
siempre y cuando el Estado ejerza el control de dicha actividad a favor de los
usuarios, criterio que se presenta como el más adecuado para el momento
histórico actual que, por cuestiones presupuestarias o de cualquier otra índole
26
Cfr. MARIENHOFF S., Miguel, Tratado de Derecho… Op. Cit., p. 20. 27
ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Administrativo (5ª ed.), Arayú, Buenos Aires, 1954, p.29. 28
Ibidem 29
Citado por GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho… Op. Cit., p.327.
17
económica, no todos los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado de
manera eficiente.
c) Criterio jurídico
El elemento distintivo de este criterio es el régimen de derecho ante el cual se
encuentra subordinado el ente que realiza el servicio público. Al respecto, Serra
Rojas señala que “ […] hay servicio público cuando esa actividad está sometida a
un régimen jurídico especial, que en principio es derogatorio del derecho
privado.”30
Esta corriente de pensamiento encuentra cabida en el sistema jurídico mexicano,
ya que se presentan en la actualidad actividades que cumplirían con este
elemento, como es el sistema bancario que trataremos durante el desarrollo de
esta investigación.
Es importante significar que la presente doctrina permite la distinción entre servicio
público propio e impropio, siendo el primero “[...] aquel que presta directamente el
Estado o que él concede”31, y añado como elemento esencial el reconocimiento
por ley del carácter de servicio público; y por servicio público impropio a aquellas
actividades prestadas por particulares, que sin ser considerados por la ley como
servicios públicos, atienden a la satisfacción del interés general y presentan los
elementos esenciales de los servicios públicos.32
Respecto de los servicios públicos, Laubadère señala que el hecho de aceptar a
los servicios públicos impropios es poner en “[…] manos de la Administración
30
SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo… Op. Cit., p. 103. 31
SARMIENTO GARCIA, Jorge, Los Principios en el Derecho administrativo, Dike, Mendoza, pp. 103 y 104. 32
Cfr. MARIENHOFF S., Miguel, Tratado de Derecho…, Op. Cit., p.39.
18
Pública aquello que es de materia legislativa o parlamentaria”33. Como crítica a
este pensamiento, Marienhoff menciona lo siguiente:
“El servicio público no es simplemente un “concepto” jurídico; es,
ante todo, un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la
autoridad pública declarando que tal o cual actividad es un servicio
público, no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto
de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una
necesidad de interés general. Tal declaración, cuando ella concuerde
con la realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico.
Pero ello no obsta a que, dada su naturaleza, y aún a falta de toda
declaración estatal, existan ciertos servicios públicos “virtuales” u
“objetivos”, como acaece en los llamados servicios “impropios” a que
hice mención, a los que entonces corresponde aplicarles
directamente el tratamiento que para esos supuestos reconoce o
establece la ciencia jurídica.”34
Es corolario de lo anterior, que el criterio jurídico aparece como conciliador entre
las posturas explicadas, ya que cumple con el control de la actividad considerada
como servicio público por parte del Estado que es el elemento distintivo del primer
criterio y, de la misma manera, permite el desarrollo de dichas actividades por
parte de los particulares.
Lo anterior, se traduce en la doctrina que emerge de este criterio que es la de los
servicios públicos impropios la cual atiende a la legislación actual y al momento
histórico actual.
d) Criterio técnico
33
Citado por MARIENHOFF S., Miguel, Tratado de Derecho…, Op. Cit., p.28. 34
Ibid, p. 27.
19
El criterio técnico identifica a los servicios públicos como medios para la
realización de un interés general y que se representan a través de “ […] otras
tantas actividades materiales, técnicas, incluso de producción industrial […]”35,
mediante las cuales los gobernados pueden realizar su vida cotidiana y alcanzar
sus objetivos.36
Este criterio tan amplio presenta varías cuestiones que llevan a creer que no es
suficiente, por ejemplo, si aceptamos este criterio como el único valido, podría ser
que llegáramos al absurdo de decir que todos las necesidades de un ser humano
deben de ser cubiertas por los servicios públicos, lo cual generaría una
insuficiencia para su cumplimiento ya sea por parte del Estado o de los
particulares.
e) Por la manera en que se presta el servicio público
Este criterio señala que el carácter público del servicio lo otorgan sus
destinatarios, es decir, si el servicio esta destinado a una colectividad será publico.
Un problema que surge de la aplicación este criterio y lo pone en duda, es la
existencia de servicios para el uso del propio Estado, y que repercuten en la
sociedad como consecuencia y no como objeto; ejemplo de esto se actualiza en el
servicio de defensa nacional, que es una actividad que desarrolla el Estado en el
uso de su soberanía y que atiende a la función pública.
Si se adopta esta clasificación como la adecuada, se llegaría al absurdo de pensar
que cualquier acto administrativo sería un servicio público por el hecho de ser
destinado a una colectividad.
35
GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho… Op. Cit., p. 327. 36
Cfr. Ibidem.
20
A través de estos criterios, es posible conocer las diferentes acepciones que se
han tenido por el concepto de servicio público; de la misma manera, permite
identificar el elemento esencial que le da un carácter propio al concepto, siendo
éste la satisfacción de un interés general, más allá del prestador del servicio o sus
destinatarios.
4. Principios que rigen los servicios públicos
Para poder definir los principios que rigen al servicio público es necesario, señalar
que “el principio supone recurrir a un derecho concentrado que no define hipótesis
ni consecuencias”37, por lo tanto, es importante identificar aquellos aspectos
básicos e inherentes a la institución jurídica que permitirán entenderla en un
aspecto amplio y que son aplicables, con diferentes matices, en todos los casos
que pueden presentarse.
Ponce de León38, Delgadillo Gutiérrez39, Serra Rojas40, Santofimio Gamboa y
Béjar Rivera41 en sus estudios del concepto servicio público, permiten entender
que este se regirá por ciertos principios propios de su naturaleza. Estos principios
son emitidos por los autores mencionados y atienden a la forma en que analizan el
concepto, o bien, a la teoría de la cual son seguidores, por lo cual encontramos
que pueden existir tantos principios como autores que hablen del tema, pero en el
concepto que compete estudiar, podemos descubrir la existencia de principios
reconocidos por todos los tratadistas del tema y que sin importar el número de
principios propuestos por cada uno, estos son considerados esenciales por la
totalidad de la doctrina.
37
VIGO, Luis Rodolfo, De la Ley al Derecho, Porrúa, México, 2003, p. 4. 38
Cfr. PONCE DE LEÓN PRIETO, Alejandro, Servicios Públicos… Op. Cit., pp. 261-263. 39
Cfr. DELGADILLO GUTIERREZ, Luis Humberto, Elementos de Derecho… Op. Cit., pp. 286-288. 40
Cfr. SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo… Op. Cit., pp. 104-111. 41
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando & BÉJAR RIVERA, Luis José, El Servicio Público, Aproximaciones… Op. Cit., pp. 136-150.
21
Con la finalidad de analizar los principios comunes al servicio público, a
continuación se enumeran aquellos que se presentan de manera uniforme en la
literatura jurídica del tema.
a) Principio de Generalidad
El principio de generalidad es aquella posibilidad que tiene cualquier ser humano
de ser destinatario de un servicio público sin distinción alguna. Para efectos de
profundizar en las distinciones que pueden realizarse, atenderemos al texto del
último párrafo del artículo 1 de la CPEUM que puntualiza lo siguiente:
“Artículo 1. […]
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o
nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social,
las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias
sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y
libertades de las personas.”
Por lo anterior, el Estado al ser ya sea de manera directa o indirecta, proveedor de
un servicio público, no puede efectuar distinciones entre sus destinatarios, ya que
al hacer esto se estaría en contra del libre desarrollo de los personas y podría
existir una violación a sus derechos humanos.
b) Principio de Uniformidad
El principio de uniformidad radica en que todos los destinatarios del servicio
público se encuentren bajo los mismos parámetros respecto de la prestación de la
actividad. Por mencionar algunos, vale citar la calidad del servicio o las tarifas o
cuotas en caso de existir.
22
La SCJN ejemplifica el principio de uniformidad en una tesis aislada, en la cual
señala que en beneficio de una colectividad no se le da validez a una autorización
administrativa para dotar el servicio de agua potable, ya que se dejaría sin el
suministro a los vecinos, por lo cual, mediante esta medida en caso de existir
perjuicios serían los mínimos.42
Derivado de esta tesis, es posible identificar una discriminación positiva como
parte de este principio, pues al encontrarse los usuarios del servicio en igualdad
42
Cfr. Tesis II.1º.A.110 A, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en materia Administrativa del Segundo Circuito, Novena Época, SJFyG, Tomo XXII, Noviembre de 2005, p.824.
“AGUA POTABLE. LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA DOTAR DE ESE SERVICIO, SIN CONTAR CON LOS DICTÁMENES DE FACTIBILIDAD DE LA COMISIÓN DEL AGUA, CARECE DE VALIDEZ (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).El agua es un bien básico, escaso y necesario para la vida y la salud de las personas, a grado tal que su no satisfacción puede ocasionar la destrucción de un ser humano. Por ello, ha sido considerada como patrimonio natural común de la humanidad, como prerrequisito para el cumplimiento de los derechos humanos e incluso, dada su necesidad básica, como un derecho fundamental. Así, al tomar en cuenta el gran impacto que la dotación de agua genera en la población, y con fundamento en los artículos 60 y 72 de la Ley del Agua del Estado de México y 3o. de la Ley que Crea el Organismo Público Descentralizado Denominado Comisión del Agua del Estado de México, se concluye que para la prestación del servicio de aguapotable, primero debe determinarse su factibilidad o viabilidad, con base en un estudio de naturaleza técnica, es decir, con apoyo en conocimientos y estudios de carácter especializado, practicado por la Comisión del Agua del Estado de México. Asimismo, conviene tomar en cuenta que si bien es cierto que negar validez a la autorización de dotación del servicio de agua emitida sin contar con los estudios técnicos correspondientes y condicionar su dotación a su realización, puede ocasionar un perjuicio o molestia al beneficiario de la autorización, también lo es que reconocerla podría tener como consecuencia que, para cumplir tal autorización, se restringiera el acceso de los vecinos al agua. Ahora bien, si cualquiera de las dos alternativas jurídicas -reconocer la validez de la autorización de factibilidad de dotación de los servicios de agua y negar tal validez-, puede ocasionar un perjuicio o molestia, es evidente que de las dos medidas, la que produce una menor afectación es la que niega la validez de la resolución impugnada, ya que implica la realización de los estudios técnicos necesarios para determinar la factibilidad de la dotación de los servicios reclamados, por lo que de existir ésta, el beneficiario de la autorización no sufriría perjuicio alguno. Por el contrario, determinar la validez de la autorización, sin la certeza de que tal servicio sea técnicamente factible, podría ocasionar un grave perjuicio a los vecinos y, en consecuencia, a la sociedad, al restringirles el acceso a un bien indispensable, como es el agua. Por tanto, con apoyo en los principios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales recogen el postulado de optar por la medida que afecte menos intensamente, se estima que en el caso de que se haya autorizado la prestación del servicio de aguapotable, sin cumplir previamente con el requisito legal de realizar los estudios técnicos correspondientes, no resulta jurídicamente plausible aceptar la validez de una autorización así otorgada.”
23
de condiciones, no se harán distinciones entre ellos;en cambio, si algún usuario
está en una situación desfavorecida respecto a otro, deberá de dársele preferencia
a éste.
Este principio, al igual que el principio de generalidad, atiende a la naturaleza
propia de los seres humanos y encuentra su fundamento en el derecho de no
discriminación, resultando relevante puesto que, al ser una actividad que busca
atender a un interés general de toda la población, no puede existir alguna
distinción dentro de sus destinatarios y tampoco se puede presentar alguna
preferencia por alguno de ellos.
c) Principio de Continuidad
Este principio atiende a que los servicios públicos deben de ser prestados de
manera continua, por lo cual, en cuanto a su uso pueden clasificarse en servicios
públicos ininterrumpidos, los cuales están disponibles para su uso por los
destinatarios en el momento que ellos deseen, como ejemplo se puede citar el
servicio de agua potable y alcantarillado; por otra parte, hay servicios que son
intermitentes y que para su uso se establecen calendarios y horarios, el ejemplo
de estos son los parques públicos.
Delgadillo Gutiérrez señala que, para llevar a cabo este principio pueden existir
limitaciones o una serie de medidas en diversas áreas, como son las que a
continuación se precisan43:
i. “Limitaciones o exclusión del derecho de huelga;
ii. Ejecución directa por parte de la administración en la prestación,
en aquellos casos en que el servicio público sea concesionado,
como es el caso de la requisa;
43
Cfr. DELGADILLO GUTIERREZ, Luis Humberto, Elementos de Derecho… Op. Cit., pp. 287 y 288.
24
iii. Sanciones al concesionario que interrumpa el servicio;
iv. Imposibilidad de que se dicten medidas ejecutivas en contra de
los bienes afectos a los servicios públicos.”
d) Principio de Obligatoriedad o Progresividad
Este principio presenta dos vertientes, la primera atiende a que el Estado se
encuentra obligado a prestar el servicio, esto puede ser visto desde la perspectiva
del libre desarrollo de la persona que el mismo Estado debe motivar. En este
sentido, Rodríguez Rodríguez menciona:
“Este principio parte de la base de que los servicios públicos no son
ya, como se pensó en alguna época, una benevolencia o un obsequio
que hace el Estado a los administrados, sino que, por el contrario,
aquel tiene la obligación de prestarlos, y prestarlos bien; y éstos
tienen el derecho de exigir esa prestación correcta.”44
La segunda vertiente, es aquella que menciona que el usuario del servicio público
está obligado a recibirlo, por ejemplo el Decreto por el que se ordenan diversas
acciones en materia de salubridad general, para prevenir, controlar y combatir la
existencia y transmisión del virus de influenza estacional epidémica, publicado el
25 de abril de 2009 en el DOF, que en su artículo segundo señalaba el aislamiento
de personas que puedan padecer la enfermedad, la aplicación de sueros, vacunas
y otros recursos preventivos y terapéuticos, el ingreso a todo tipo de local o casa
habitación para el cumplimiento de actividades dirigidas al control y combate de la
epidemia, entre otros.
44
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo Colombiano, Porrúa, México, 2004, p. 498.
25
Derivado de lo anterior, es posible señalar que no importa si el usuario del servicio
público desea la prestación del servicio ya que, en ciertos escenarios, no puede
negarse al desarrollo o recepción del servicio público.
e) Principio de Permanencia
El servicio público surge por la necesidad de un interés o una necesidad de la
colectividad, la evolución misma de la sociedad puede modificar sus intereses e,
incluso, pueden generar nuevas necesidades antes no consideradas; por lo cual,
si lo que era considerado servicio público deja de ser de interés o ya no atiende al
cumplimiento de una necesidad de la población, éste deberá de desaparecer ya
que no tendría razón de ser, ni un objeto por el cual subsistir.
Ejemplo de este principio se actualizó con el tabaco en Francia, ya que en los
años 1800, la administración del tabaco era realizada por el Estado tal como se
puede deducir del caso Blanco de 187345, situación contrastante con la actualidad,
donde el consumo de tabaco se restringe a ciertas zonas por cuestiones de salud,
ya que no se considera una actividad de interés general, sino como una actividad
dañina para el sector de la población que no consume, actualmente denominado
fumadores pasivos.
Otro ejemplo de lo anterior, es el servicio de energía eléctrica, ya que la CPEUM
menciona que, tanto la transmisión como la distribución de energía eléctrica, es
una actividad que ejercerá de manera exclusiva el Estado, tal como se encuentra
previsto en el artículo 28 constitucional, que es del tenor siguiente:
“Artículo 28.[…]
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de
manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos,
45
Cfr. ISLAS COLÍN, Alfredo, El servicio público en el derecho francés. Consultado 02 de febrero de 2016. (http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2544/14.pdf), pp.279-280.
26
telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de
energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico
nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de
energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los
demás hidrocarburos […].”
La Ley de la Industria Eléctrica (LIE), publicada el 11 de agosto de 2014,
menciona un criterio diferente al expresado por la CPEUM al señalar que
únicamente el suministro es una actividad prioritaria del Estado, y que los
particulares podrán celebrar contratos con el gobierno respecto a la distribución y
transmisión de la energía eléctrica, lo que es factible apreciar del texto del párrafo
último del artículo 2 de la LIE, que es del tenor siguiente:
“Artículo 2. […]
La planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional , así como el
Servicio Publico de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica ,
son áreas estratégicas . En estas materias el Estado mantendrá su
titularidad, sin perjuicio de que pueda celebrar contratos con
particulares en los términos de la presente Ley. El Suministro Básico
es una actividad prioritaria para el desarrollo nacional.”
La transformación jurídica expuesta atiende a un aspecto económico con el que se
busca una competencia en esta rama de la industria, y que genere como efecto la
disminución de los costos por el servicio generando un beneficio a la demanda;
por lo cual, no es que las actividades de transmisión y de distribución de energía
eléctrica dejen de ser de interés general, sino que jurídicamente se transformaron
para constituir un servicio público impropio, con el fin de adecuarse al mercado en
específico del producto.
f) Principio de Gratuidad
27
Como fue mencionado en el principio de obligatoriedad, actualmente el servicio
público no es visto como un obsequio por parte del Estado, y es una obligación
estatal46; al ser de esta manera, resulta necesario señalar quién estaría obligado al
pago del servicio público.
La gratuidad en los servicios públicos se da, por regla general, en aquellos que
cubren necesidades generales. Un claro ejemplo de esto, es la educación básica o
el alumbrado público, ya que el beneficiario del servicio público no realiza alguna
erogación para tener estos servicios.
En una tesis aislada, la SCJN señala que para situarse en el supuesto de que una
actividad sea gratuita, en el caso específico la educación superior, debe de
establecerse así en la CPEUM y que, al no serlo de esta manera, se atenderán a
los pagos necesarios señalados en su propio ordenamiento.47
46
Cfr. Ibidem. 47
Cfr. Tesis 3ª. XXXI/94, emitida por la extinta Tercera Sala de la SCJN, Octava Época, SJF, Tomo XIII, Junio de 1994, p.248.
“UNIVERSIDADES AUTONOMAS. NO EXISTE NORMA CONSTITUCIONAL QUE ESTABLEZCA EL DERECHO DE INSCRIBIRSE A ELLAS SIN PAGO ALGUNO. Para que proceda el juicio de amparo es indispensable la demostración de que se tiene interés jurídico, por el que no puede entenderse cualquier interés de una persona o de un grupo, sino sólo aquel que se encuentra legítimamente protegido, o sea que está salvaguardado por una norma jurídica; conforme a estas ideas, si se impugna una ley de inconstitucional, debe existir como presupuesto previo para que el juicio proceda, que el derecho que se estima vulnerado por esa ley se encuentre salvaguardado por la propia CPEUM. Ahora bien, si se reclama la Ley Orgánica de una universidad autónoma, en cuanto en algunos de sus preceptos se establecen cuotas de inscripción y colegiaturas, para que una persona pueda ingresar a ella y seguir los cursos correspondientes, sería indispensable que en el propio texto fundamental se garantizara el derecho de todo gobernado a realizar en forma gratuita estudios universitarios, lo que no ocurre en nuestro sistema jurídico, pues en ninguno de los preceptos constitucionales se establece esa prerrogativa. El artículo 3 que regula el sistema educativo nacional, en el texto anterior al vigente, coincidente en esencia del actual, prevenía en su fracción VII (actualmente IV), que toda la educación que imparta el Estado será gratuita, hipótesis diversa a la contemplada en la entonces fracción VIII (actualmente VII), que señalaba las bases de la educación en las universidades y demás instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía, respecto de las cuales determina, entre otras reglas, "que tendrán la facultad de gobernarse a sí mismas, establecerán sus planes y programas y administrarán su patrimonio", con lo que se advierte que resultan ajenas a la hipótesis de la fracción anterior, que se circunscribe a los establecimientos educativos que de modo directo maneja el Estado a través de la dependencia gubernamental que tiene esa función dentro de sus atribuciones. Por
28
De lo anterior, se da apertura a la posibilidad de que el beneficiario de los servicios
públicos tenga que realizar una retribución económica por la prestación del
servicio, la cual puede ser de dos tipos:
Pago de derechos, para efectos de su definición es necesario señalar lo que es
entendido por derechos en el Código Fiscal de la Federación (CFF), siendo lo
siguiente:
“Artículo 2. […]
Derechos son las contribuciones establecidas en Ley por el uso o
aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación , así
como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de
derecho público, excepto cuando se presten por organismos
descentralizados u órganos desconcentrados cuando en este ultimo
caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas
en la Ley Federal de Derechos.”
La SCJN aumenta el contenido del término señalando que, en caso de existir el
pago de una cuota por parte del receptor del servicio público, esta corresponderá
al valor del servicio prestado.48
consiguiente, carecen de interés jurídico para promover el juicio de amparo en contra de una ley como la que se alude, las personas que se consideran afectadas porque estiman tener la prerrogativa constitucional de no debérseles cobrar ninguna cuota por las universidadesautónomas.”
48 Cfr. Tesis jurisprudencial 3/98 emitida por el pleno de la SCJN, Novena Época, SJFyG, Tomo VII,
Enero de 1998, p. 54. DERECHOS POR SERVICIOS. SUBSISTE LA CORRELACIÓN ENTRE EL COSTO DEL SERVICIO PÚBLICO PRESTADO Y EL MONTO DE LA CUOTA.No obstante que la legislación fiscal federal, vigente en la actualidad, define a los derechos por servicios como las contribuciones establecidas en la ley por los servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público, modificando lo consignado en el Código Fiscal de la Federación de 30 de diciembre de 1966, el cual en su artículo 3o. los definía como "las contraprestaciones establecidas por el poder público, conforme a la ley, en pago de un servicio", lo que implicó la supresión del vocablo "contraprestación"; debe concluirse que subsiste la correlaciónentre el costo del serviciopúblicoprestado y el monto de la cuota, ya que
29
Pago por el servicio que es prestado por un particular, se da en aquellas
actividades que son prestadas por los particulares a través de una concesión
pues, al igual que en el pago de derechos, se tendrá que pagar por la prestación
del servicio pero la cuota será mayor al costo auténtico del servicio, este monto
adicional es la ganancia que registra el concesionario.
En protección del usuario del servicio público, el Estado establece límites, tarifas o
cuotas al prestador del servicio; esto es corroborado según por el sector de que se
trate, por órganos de la Administración Pública Federal como son la Procuraduría
Federal del Consumidor (PROFECO) o la Comisión Nacional para la Protección y
Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros (CONDUSEF), entre otras.
g) Principio de Neutralidad
Tocante a este principio es admisible la opinión de Rodríguez Rodríguez en el
sentido de que, el servicio debe funcionar teniendo en cuenta únicamente las
exigencias del interés general, de suerte que no debe de utilizarse como
instrumento para favorecer intereses de carácter particular.49
entre ellos continúa existiendo una íntima relación, al grado que resultan interdependientes, pues dicha contribución encuentra su hecho generador en la prestación del servicio. Por lo anterior, siendo tales características las que distinguen a este tributo de las demás contribuciones, para que cumpla con los principios de equidad y proporcionalidad que establece la fracción IV del artículo 31 constitucional, debe existir un razonable equilibrio entre la cuota y la prestación del servicio, debiendo otorgarse el mismo trato fiscal a los que reciben igual servicio, lo que lleva a reiterar, en lo esencial, los criterios que este Alto Tribunal ya había establecido conforme a la legislación fiscal anterior, en el sentido de que el establecimiento de normas que determinen el monto del tributo atendiendo al capital del contribuyente o a cualquier otro elemento que refleje su capacidad contributiva, puede ser correcto tratándose de impuestos, pero no de derechos, respecto de los cuales debe tenerse en cuenta ordinariamente el costo que para el Estado tenga la ejecución del servicio; y que la correspondencia entre ambos términos no debe entenderse como en derecho privado, de manera que el precio corresponda exactamente al valor del servicioprestado, pues los servicios públicos se organizan en función del interés general y sólo secundariamente en elde los particulares.”
49 Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo… Op. Cit., p. 498.
30
Este principio busca evitar el clientelismo político que es, según la Real Academia
de la Lengua Española (RAE), el “sistema de protección y amparo con que los
poderosos patrocinan a quienes se acogen a ellos a cambio de sumisión y de sus
servicios”50.
Por lo anterior, podemos entender que el clientelismo político es el intercambio de
favores que realizan los políticos con algunos miembros de la sociedad; este
fenómeno es muy frecuente en los países subdesarrollados, entre los cuales se
encuentra México, y puede ser encontrado de manera fehaciente en algunos
procesos de licitación, por citar un ejemplo.
h) Principio de Evolución o Adaptabilidad
Las prestación de los servicios públicos debe de mejorar en beneficio de la
población a través de los avances de la tecnología; como ejemplo de lo anterior,
se puede invocar el servicio de guardias de policía encargados de encender las
velas colocadas en la acera de las casas, que posteriormente desapareció por el
uso de circuitos eléctricos que desarrollan esa función51.
Estos principios permiten un mayor entendimiento del concepto de servicio público
disgregándolo en todos aquellos elementos necesarios para su existencia y
correcto desarrollo, teniendo siempre como pilar al usuario y su mayor protección
por parte del Estado.
5. Clasificación de los servicio públicos
50
Definición otorgada por la RAE, consultada en http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=clientelismo (18 de noviembre de 2015). 51
Cfr. JUÁREZ FLORES, José Juan, Alumbrado público en Puebla y Tlaxcala y deterioro ambiental en los bosques de La Malintzi, 1820-1870. Consultado 13 de enero de 2016. (http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-16172005000200002&lng=en&nrm=iso&tlng=es).
31
Una clasificación es una forma de dar a conocer la verdad desde el punto de vista
de su autor, García Máynez señala que “[...] las clasificaciones tienen únicamente
valor cuando responden a exigencias de orden práctico o a necesidades
sistemáticas.”52
En términos de lo anterior, la utilidad de una clasificación es identificar aquellas
características prácticas o teóricas que permiten distinguir diversos elementos
dentro de la misma institución jurídica. Es importante destacar que, aunque se
presenten coincidencias dentro de los autores, cada uno de ellos imprime su
postura particular para explicar su pensamiento.
Derivado de lo que antecede, puede destacarse que, al igual que los principios,
existen diversas clasificaciones en la doctrina respecto del servicio público, por lo
cual se abordarán sólo las más utilizadas, siendo las siguientes:
a) Por razón de su importancia
Si bien los servicios públicos están destinados a satisfacer un interés general, es
esencial señalar que hay diferentes tipos de interés los cuales afectan de manera
distinta y algunos de forma más grave que otros a la colectividad, por lo cual la
importancia del servicio público puede ser entendida desde tres categorías, a
precisar:
i. Indispensables, los identifica Delgadillo Gutiérrez como esenciales y
señala que: “[…] serán aquellos que tienden a satisfacer necesidades
básicas de los individuos o de la población en general, tales como el
suministro de agua potable, la defensa nacional, la seguridad pública, la
salud, la justicia, etcétera.”53
52
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho (62ª ed.), Porrúa, México, 2010, p. 78. 53
DELGADILLO GUTIERREZ, Luis Humberto. Elementos de Derecho…, Op. Cit., p. 291.
32
ii. Secundarios, Béjar Rivera menciona respecto a estos que “[…] son
aquellos que se refieren a esos elementos adicionales o que están por
encima de los estándares de prestación […]”54. El mismo autor señala
que un ejemplo de estos serán la televisión por cable o el denominado
transporte de lujo, como lo es hoy en día el servicio de Uber el cual
cumple con la misma función que el servicio de taxi, pero imprimiendo
una mejor calidad que se puede apreciar desde aspectos tan básicos
como los automóviles que utilizan.
iii. Superfluos, son aquellos servicios públicos impropios que satisfacen la
necesidad de recreación de la colectividad. Finnis los identifica dentro de
los valores básicos, siendo estos los que “[…] corresponden a las
inclinaciones propias de la naturaleza del ser humano, por lo cual deben
de ser evidentemente buenas o con miras a la supervivencia de la vida
humana.”55 Dentro de los valores básicos Finnis identifica a la recreación
y la experiencia estética56, por lo cual, siguiendo esta teoría es fácil
apreciar que la Administración brinda estos servicios a través de
permisos y licencias para la celebración de espectáculos deportivos,
obras de teatro, exposiciones de arte, etcétera.
54
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando & BÉJAR RIVERA, Luis José, El Servicio Público, Aproximaciones… Op. Cit., p. 154. 55
Trad. Libre. Cfr. FINNIS, John, Natural Law and Natural Rights (2nd
edition), Oxford University Press, UK, 2011, p. 91.
“[…] the pursuit of the basic values is made psycho- logically possible by the corresponding inclinations and urges of one‟s nature, still there are many inclinations and urges that do not correspond to or support any basic value: for example, the inclination to take more than one‟s share, or the urge to gratuitous cruelty. There is no need to consider whether these urges are more, or less, „natural‟ (in terms of frequency, universality, inten- sity, etc.) than those urges which correspond to the basic values. For I am not trying to justify our recognition and pursuit of basic values by deducing from, or even by pointing to, any set of inclin- ations. The point, rather, is that selfishness, cruelty, and the like, simply do not stand to something self-evidently good as the urge to self-preservation stands to the self-evident good of human life.”
56Trad. Libre. Cfr. Ibid, p. 87.
“The fourth basic component in our flourishing is aesthetic experience. Many forms of play, such as dance or song or football, are the matrix or occasion of aesthetic experience.”
33
Esta teoría muestra detractores que no consideran que el recreo de las personas
sea relevante para el desarrollo de los seres humanos; sin embargo, tanto el
Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2016, como el
Decreto de Presupuesto de Egresos del Distrito Federal para el ejercicio fiscal
2016, señalan apoyos económicos a actividades culturales.57
b) Por las características de los usuarios
Los servicios públicos pueden tener un usuario determinado o no; en caso de que
ocurra lo primero, es decir que el usuario y las prestaciones sean concretas,
estaremos ante un caso de uti singuli; y en el segundo caso, donde el destinatario
no está identificado y la actividad se otorga de manera general e impersonal,
teniendo como finalidad la satisfacción general de la colectividad será uti universi.
Marienhoff añade otra característica a esta clasificación y señala que los gastos
del servicio público uti universicomo los gastos de organización y funcionamiento,
son cubiertos por los impuestos y en los casos de uti singuli el pago es cubierto
por el usuario58.
Como ejemplo de un servicio público uti singuli, se encuentra la vialidad pública ya
que, únicamente, quienes tengan un automóvil y cuenten con una licencia de
conducir vigente son los que podrán utilizarlo; mientras que como ejemplo de un
servicio público uti universi, encontramos al alumbrado público, pues no se
requiere de algún supuesto para verse beneficiado por él.
c) Por el ejercicio de la autoridad
57
Para ejemplificar estos apoyos económicos señalaremos el anexo 36.1 del Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2016 que señala las ampliaciones a cultura y que tiene un monto de $1,565,579,615.00 pesos, y; el monto de $810,400,000 pesos distribuidos entre las delegaciones que conforman la Ciudad de México, con la finalidad de su inversión en cultura según el Decreto de Presupuesto de Egresos del Distrito Federal para el ejercicio fiscal 2016. Otro ejemplo del reconocimiento de los servicios superfluos por parte del ordenamiento jurídico se encuentra en el artículo 3 del Reglamento Taurino para el Distrito Federal que señala las facultades del jefe de gobierno del Distrito Federal y se estipula que será él quien nombre al juez de plaza. 58
Cfr. MARIENHOFF S., Miguel, Tratado de Derecho…, Op. Cit., p. 54.
34
Para efectos de esta clasificación, es necesario distinguir entre gestión pública y
gestión privada, siendo la primera aquella actividad que implica de manera forzosa
que la actividad sea realizada por un ente de la Administración Pública; mientras
que en la gestión privada, no se requiere la intervención por parte de algún ente
público, aunque a veces se presenta la intervención indirecta del Estado a través
de los órganos reguladores; ejemplo de lo anterior, es el servicio de transporte
público en el Distrito Federal, en el que la Secretaría de Movilidad señala los
lineamientos básicos para el transporte de pasajeros, así como la expedición de
licencias entre otras cuestiones referentes al servicio.
d) Por el prestador del servicio
Como ya ha sido comentado, los servicios públicos pueden ser prestados por el
Estado o por los particulares; en el primer caso, se está ante una gestión directa y
en el segundo, ante una gestión indirecta. Respecto a la gestión directa, hay dos
elementos a destacar, el primero es que esta gestión puede ser llevada a cabo por
cualquiera de las tres competencias del Estado, es decir federal, estatal y
municipal; como segundo elemento, se señalan algunos de los modos en que esta
gestión puede ser prestada, para este efecto se citan los que señala Serra Rojas
siendo los siguientes59:
i) Administración directa, es decir, que lo lleva a cabo con sus
propios medios; el ejemplo que señala el autor es el servicio de
agua potable.
ii) Arrendamiento y administración o gestión interesada, como son
los puentes internacionales.
iii) Concesión de servicios públicos, tal como se presenta en algunas
ramas de la industria, pudiendo destacar la minera.
59
Cfr. SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo… Op. Cit., p. 119.
35
iv) Empresas de economía mixta o empresas privadas de interés
público.
v) Servicios subvencionados o servicios públicos personificados.
vi) Otras formas de manejo de servicios públicos en instituciones
públicas, privadas o mixtas pudiendo ser parte de estas el servicio
de parquímetro de la Ciudad de México.
e) Por el carácter de su necesidad
Por la necesidad del servicio público, este puede ser constante cuando requiera
estar disponible en cualquier momento para su uso; el ejemplo claro es la energía
eléctrica; cotidiano aquel tipo de servicio que puede ser utilizado en fechas y
horarios establecidos como son los parques o el transporte público; por último, en
intermitentes que serán aquellos de uso esporádico tal como sería el uso de los
bomberos.60
Es importante destacar que, la suspensión de los servicios públicos se puede dar
cuando ha sido declarado estado de emergencia por la Secretaría de Gobernación
(SEGOB) a través de la Coordinación Nacional de Protección Civil (CNPC);
ejemplo de lo anterior, lo es la suspensión de clases en las entidades federativas
que se encuentran en la costa durante huracanes o tormentas tropicales.
f) Por razón de la competencia
El criterio determinante de esta clasificación atiende al número de prestadores del
servicio, por lo cual es factible identificar que el servicio público puede encontrarse
en tres tipos de mercado diferentes, los cuales pueden ser monopolio, oligopolio y
régimen de libre competencia, mismos que serán explicados a continuación.
60
Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando & BÉJAR RIVERA, Luis José, El Servicio Público, Aproximaciones… Op. Cit., p. 155.
36
i. Monopolio, proviene del latín monopolium y del griego monopólios, y es
aquel tipo de mercado en el que se presenta un vendedor, o varios
vendedores actuando como uno solo, que pueden cambiar el precio al
cual su producto va a ser vendido en el mercado […]61. Posner señala
que “[…] la esencia del monopolio es el poder sobre el precio.”62
Albertsen comenta que el tipo de monopolio al cual se encuentran sujetos los
servicios públicos, son monopolios naturales (que es aquel tipo de mercado donde
el vendedor brinda el producto a costo mínimo derivado de la exclusividad del
mercado), y señala que esto es la causa del servicio público ya que, por razón de
su naturaleza y para evitar abusos al consumidor, se brinda por un solo vendedor,
y el Estado garantiza este régimen y busca su perpetuidad.63
Es importante destacar que, el precio fijado en un monopolio natural no
corresponde al precio natural que es “[…] el precio mínimo para pagar la renta de
la tierra, los salarios de los trabajadores y los costos necesarios para poner a
disposición de los consumidores el producto […]”64 y, por la misma naturaleza del
mercado, no existen fluctuaciones de algún tipo en el precio.
61
Trad. Libre. Cfr. POSNER, Richard, Antitrust Law (2nd
ed.), University of Chicago Press, Chicago, 2001, p. 37.
“A monopolist is a seller (or group of sellers acting like a single seller) who can change the price at which his product will sell in the market by changing the quantity that he sells.”
62 Trad. Libre. Ibidem.
“This “power over Price”, the essence of the economic concept of monopoly […].” 63
Cfr. ALBERTSEN, Jorge. “La naturaleza del servicio público y su relación con el contratista del Estado” en El Derecho administrativo en Iberoamérica (Rodríguez Arana y Béjar Rivera coords.), Espress, México, 2015, pp. 630 y 631. 64
Trad. Libre. SMITH, Adam, The Nature and Causes of the Wealth of Nations, Book I, The University of Chicago Press, Chicago, 1976, p. 62.
“When the price of any commodity is neither more nor less than what is sufficient to pay the rent of the land, the wages of the labour, and the profits of the stock employed in raising, preparing, and bringing it to market, according to their natural rates, the commodity is then sold for what may be called its natural price.”
37
Ante lo anterior Smith nos señala que “[…] el precio que deriva de un monopolio
es el más alto que se puede obtener, […] ya que se les exige a los consumidores
el mayor costo o el más alto que pueden permitirse pagar.”65
El monopolio puede encontrar su origen en diversos factores como son el
económico o el jurídico; para efectos de esta investigación, se aborda el examen
del factor jurídico. Sobre el particular, la CPEUM, en su artículo 25, señala
aquellas actividades que denomina como estratégicas y hace hincapié que el
sector público las tendrá a su cargo, eliminando la posibilidad de que un particular
preste alguna de estas actividades; a su vez, la CPEUM, en su artículo 28,
conceptualiza algunas de las actividades estratégicas siendo estas correos,
telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear;
la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio
público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y
extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos por citar algunos casos.
Ahora bien, en el inicio del párrafo mencionado del artículo 28 constitucional, se
señala que no constituirán monopolio dichas actividades, por lo cual debe
entenderse que el carácter de monopolio lo brinda el mercado y no un
ordenamiento legal que disponga cuando se está ante uno.
ii. Oligopolio, “esaquelmercado dominado por unos pocos”66, por lo cual,
los prestadores del servicio pueden fijar el precio que ellos consideren
adecuado, siendo su única barrera las disposiciones legales que les
establecen límites y tarifas en los costos que presentan al público.
Como ejemplo de este tipo de mercado en el panorama actual, se ubica el servicio
de televisión en sus dos modalidades:
65
Trad. Libre. Ibid, p. 69. “The price of monopoly is upon every occasion the highest which can be got. […] The one is upon every occasion the highest which can be squeezed out of the buyers, or which, it is supposed, they will consent to give […]”
66 CORTINA ORTEGA, Gonzalo, Prontuario Bursátil y Financiero (8
a reimp.), Trillas, México, 2002,
p. 112.
38
a) Televisión abierta, donde el mercado se encuentra copado por dos
televisoras que son Televisa y TV Azteca que tiene el 100% del espacio
publicitario y que no desean la apertura de nuevas cadenas para que no se
vean afectadas sus ganancias por estos ingresos67, y;
b) Televisión de paga, muestra de esto se dio con la negativa de la Secretaría
de Comunicaciones y Transportes a la modificación de la concesión de
Telmex, por medio de la cual podría haber brindado el servicio de televisión
de paga desde el año 2008.68
En palabras de Mony de Swaan “[…] no existen condiciones para que veamos un
cambio a fondo en telecomunicaciones.”69 Esto lo hizo refiriéndose a que la ley
protege a este oligopolio y no presenta las condiciones necesarias para la apertura
de nuevos participantes de este mercado.
iii. Régimen de libre competencia, es aquel tipo de mercado en el que
muchos vendedores venden el mismo producto, por lo cual si uno de
ellos realiza alguna modificación al precio, el cambio en el precio del
mercado será mínimo.70 Hodgson señala dos elementos propios de este
tipo de mercado, siendo: 1) ”[…] el equilibrio del mercado existe y más
allá de eso que es óptimo”71, y 2) “[…] el mercado tiende a su
equilibrio.”72
67
Cfr. ORTEGA, ADOLFO, No cabe otra cadena, advierte Televisa, (Consultado el 18 de enero de 2016 en http://www.cnnexpansion.com/negocios/2011/09/08/sin-espacio-para-otra-cadena-televisa). 68
Cfr. S/a, Gobierno niega permiso a Slim para TV. Consultado 02 de febrero de 2016. (http://www.cnnexpansion.com/negocios/2011/05/27/gobierno-le-niega-tv-de-paga-a-slim). 69
DE SWAAN, Mony, 10 Teleprofecías. Consultado 02 de febrero de 2016. (http://aristeguinoticias.com/3007/mexico/10-teleprofecias-articulo-de-mony-de-swaan/). 70
Trad. Libre. Cfr. POSNER, Richard, Antitrust Law…, Op. Cit., pp.38 “[…] in a highly competitive market, with many sellers selling the identical product, each would have some power over Price; for if any selles reduced his output of the market would be smaller […]”.
71 Trad. Libre. Cfr. HODGSON, Bernard, The Invisible Hand and the Common Good, Springer,
Germany, 2004, p. 53.
39
Derivado de lo anterior, el sistema jurídico únicamente brindará las medidas
necesarias para su ideal desarrollo económico, sin intervenir de ninguna manera
en el mercado. Hodgson señala que “[…] sin la estructura legal, la paz y la
seguridad provista por el gobierno, los mercados libres no podrían operar […]”73.
Como ejemplos de este régimen se encuentra el “[…] servicio de taxis
(considerado en el Distrito Federal) y el servicio de lecherías (considerado como
tal por la legislación española), donde el Estado establece los mínimos y máximos
arancelario o tarifarios”74.
Las clasificaciones expuestas atienden a la implicación del servicio público en sus
diferentes esferas como son el usuario, los prestadores del servicio y el papel que
desempeña la autoridad, ya sea como prestador o como regulador, por lo cual es
trascendental su conocimiento para una correcta aprehensión del término.
6. Regulación del servicio público en México
La legislación mexicana actual no propone una definición, ni que debe de ser
entendido por servicio público y la CPEUM señala algunas actividades que son por
su ordenanza servicios públicos, siendo la educación, la transmisión y distribución
de energía eléctrica y la radiodifusión, por lo cual es importante ubicar dentro del
texto constitucional la forma en que se les atribuye dicho carácter y resulta
esencial citar las disposiciones en las que se encuentran reguladas, siendo las
siguientes:
“[…] that a market equilibrium exists, and further that it is optimal, in some precise sense (Pareto optimal). ”
72Ibidem.
73 Trad. Libre. Ibid, p. 44.
“Without the legal substructure and the peace and security provided by government, free markets could not operate […].”
74 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando & BÉJAR RIVERA, Luis José, El Servicio Público,
Aproximaciones… Op. Cit., p. 156.
40
a) Respecto al servicio público de educación, la CPEUM señala que será
gratuita, ya que las aportaciones correspondientes a la prestación del
servicio la realizará alguno de los niveles de gobierno. Lo anterior, puede
ser observado dentro de los artículos siguientes del texto constitucional:
i. Artículo 3, fracción VIII:
“El Congreso de la Unión , con el fin de unificar y coordinar la
educación en toda la República , expedirá las leyes necesarias ,
destinadas a distribuir la función social educativa entre la Federación,
los Estados y los Municipios , a fijar las aportaciones económicas
correspondientes a ese servicio publico y a senalar las sanciones
aplicables a los funcionarios que no cumplan o no hagan cumplir las
disposiciones relativas, lo mismo que a todos aquellos que las
infrinjan.”
ii. Artículo 73, fracción 25:
“[…] así como para dictar las leyes encaminadas a distribuir
convenientemente entre la Federacion , los Estados y los Municipios
el ejercicio de la funcion educativa y las aportaciones economicas
correspondientes a ese servicio publico, buscando unificar y coordinar
la educacion en toda la Republica , y para asegurar el cumplimiento
de los fines de la educacion y su mejora continua en un marco de
inclusión y diversidad.”
b) En cuanto a la radiodifusión, señala la CPEUM que este servicio no será
prestado por el Estado, y señala que regulará las condiciones mínimas para
la competencia y calidad, por lo que es patente que esta actividad se
encuentra en un régimen de libre competencia en aras de una mejor calidad
41
en el servicio aunque, por razones económicas, la radiodifusión es y será
un oligopolio. El texto constitucional señala lo siguiente al respecto:
i. Artículo 6, apartado B, fracción III:
“La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que
el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de
competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la
población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información ,
así como el fomento de los valores de la identidad nacional ,
contribuyendo a los fines establecidos en el articulo 3o. de esta
Constitución.”
ii. Artículo 27, párrafo quinto:
“Corresponde exclusivamente a la Nacion la planeacion y el control
del sistema electrico nacional , así como el servicio público de
transmisión y distrib ución de energía eléctrica ; en estas actividades
no se otorgaran concesiones , sin perjuicio de que el Estado pueda
celebrar contratos con particulares en los terminos que establezcan
las leyes, mismas que determinaran la forma en que los particulares
podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica.”
c) En cuanto a la materia energética, la CPEUM señala un monopolio estatal y,
aún con la reforma energética, se le otorga el carácter de servicio público a
la transmisión y distribución de energía eléctrica. Algunos de las
disposiciones que hablan de este servicio son las siguientes:
i. Artículo 25, párrafo quinto:
42
“El sector publico tendra a su cargo , de manera exclusiva , las areas
estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la
Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad
y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado
que en su caso se establezcan . Tratándose de la planeación y el
control del sistema electrico nacional , y del servicio publico de
transmisión y distribución de energía eléctrica , así como de la
exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos , la
Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto
por los parrafos sexto y septimo del articulo 27 de esta Constitucion.”
ii. Artículo 28, párrafo cuarto:
“No constituiran monopolios las func iones que el Estado ejerza de
manera exclusiva en las siguientes areas estrategicas : correos,
telégrafos y radiotelegrafía ; minerales radiactivos y generacion de
energía nuclear ; la planeacion y el control del sistema electrico
nacional, así como el servicio publico de transmision y distribucion de
energía eléctrica , y la exploracion y extraccion del petroleo y de los
demás hidrocarburos, en los terminos de los parrafos sexto y septimo
del articulo 27 de esta Constitucion, respectivamente […]”
Por su parte, en el decreto de 20 de diciembre de 2013 por el que se reformaron y
adicionaron diversas disposiciones de la CPEUM en materia de Energía, se hace
referencia al servicio transmisión y distribución de energía eléctrica; en específico,
el artículo transitorio octavo y el artículo transitorio decimo sexto, cuyos
respectivos textos son los siguientes:
“Octavo. Derivado de su caracter estrategico , las actividades de
exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos ,
43
así como el servicio público de transmisión y distribución de energía
eléctrica, a que se refiere el presente Decreto se consideran de
interés social y orden público , por lo que tendran preferencia sobre
cualquier otra que implique el aprovechamiento de la superficie y del
subsuelo de los terrenos afectos a aquellas.”
“Decimo sexto, inciso b, último párrafo: El Centro Nacional de Control
de Energia dara a la Comision Federal de Electricidad el apoyo
necesario, hasta por doce meses posteriores a su creacion , para que
continúe operando sus redes del servicio público de transmisión y
distribución en condiciones de continuidad, eficiencia y seguridad. “
El estudio del servicio público permite delimitar ciertos aspectos con fines de esta
investigación, siendo los más relevantes: 1) que la satisfacción de un interés
general es lo que le otorga este carácter; 2) que la prestación del servicio puede
ser llevada a cabo por el Estado o por particulares supervisados, y; 3) la mayor
protección del usuario a través de todos los medios legales posibles.
A través del análisis del concepto de servicio público se busca identificar todos
aquellos elementos esenciales que permitirán, posteriormente, hacer una
comparación con el concepto de banca y crédito en México, buscando dar
respuesta a la naturaleza jurídica del mencionado servicio.
44
Capítulo II
Historia de la Banca
1. Historia de la banca en el mundo
Desde la existencia de las primeras civilizaciones del mundo, ha existido la
preocupación de obtener recursos que en un momento adecuado no poseen, en
un principio para destinarlos a su capital de trabajo y permitirles obtener un
beneficio, esto a cambio del pago de algún tipo de interés; por lo anterior, se hará
un análisis de los antecedentes que dieron nacimiento a la función de la banca
que existe hoy en día.
a) Babilonia
La civilización asentada en la región de Mesopotamia presentó el primer
antecedente de la actividad bancaria de la historia, en especifico en el Templo
Rojo de Uruk (este nombre le fue dado por los conos de arcilla roja policromados
de los cuales esa construcción se encontraba hecha75), ciudad situada en la orilla
del rio Éufrates, donde los sacerdotes “[…] recibían dinero para su guarda, se
prestaba dinero y se realizaban otros negocios bancarios”76, recibían las prendas
de los jefes de las tribus y de otras personas buscando el favor divino y, en un
momento posterior, lo prestaban (dinero o cereales) cobrando a éstos después los
intereses correspondientes.77
Siglos después, comenzaron a surgir nuevos templos en las ciudades que
realizaban las mismas actividades que el Templo Rojo de Uruk entre las cuales
75
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario, Oxford University Press, México, 2003, p. 3. 76
ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario, Panorama del sistema financiero mexicano (5ª ed.), Porrúa, México, 1995, p. 25. 77
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, p. 3.
45
destacan Ur y Larsa.78 Los sacerdotes de estas ciudades cobraban una tasa de
interés, denominada sibtou79, que oscilaba entre el 20% y el 33%.80 Con el tiempo,
los particulares empezaron a desempeñar estas actividades.
En esta civilización se identifica la aparición de las primeras disposiciones legales
regulatorias de la actividad bancaria, que quedaron inscritas en el Código de
Hammurabi, que dentro de su articulado reguló el préstamo con interés,
formalidades de los contratos y los depósitos .81
b) Egipto
En la civilización establecida en la cuenca del río Nilo, se funda el primer banco
del Estado cuya finalidad era dar créditos a agricultores y, que de manera
simultanea, otorgaba concesiones para el ejercicio de la banca82, constituyendo
así el primer antecedente de una banca estatal y de la regulación impuesta por el
Estado a la banca comercial.
Las actividades que desempeñaban estos bancos eran “[…] la recaudación de
impuestos y de pago a terceros por cuenta de clientes […]”83.
c) Grecia
Las primeras figuras que aparecieron en la cultura helénica, específicamente en
Atenas en el siglo V a.C.84, fueron: los trapezitas, cuyo nombre provenía de la
mesa trapeza donde recibían los depósitos85, que eran aquellas personas que
78
Cfr. Ibid. p. 4. 79
Cfr. Ibidem. 80
Cfr. Ibidem. 81
Cfr. Ibidem. 82
Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones de Crédito (3ª ed.), Porrúa, México, 2008, p.13. 83
Ibidem. 84
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, p. 5. 85
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 27.
46
otorgaban prestamos y los colubistas que fungían como cambistas de dinero.86
Los intereses, al igual que en Babilonia, eran muy altos y, como menciona Acosta
Romero87, ante esto los templos realizaban actividades de crédito prestando
dinero a una tasa de interés más baja.88
En respuesta a la alta tasa de interés, en el siglo IV a.C. se fundaron los bancos
públicos, siendo los más conocidos los de Atenas y Delfos89, cuya administración
era llevada a cabo por funcionarios públicos que tenían el “[…] elmonopolio del
cambio manual de moneda, de los cobros públicos y del pago de los gastos del
Estado […]”90.
Dentro de los progresos más destacados de esta civilización, se encuentran los
depósitos con interés y la posibilidad de que el dinero depositado pudiera ser
utilizado por el banquero con carácter de inversión.91
d) Roma
En el antiguo Imperio Romano, la primera figura del tema en cuestión son los
caballeros o los publicanos, que eran aquellas personas con capacidad para
enrolarse en el ejército y que tenían el capital para financiarlo; otras de sus
actividades más comunes era la inversión en “[…] instalaciones portuarias,
carreteras, puentes y el transporte para aprovisionar a Roma”92, por lo cual a este
periodo se le dió el nombre de administración de las publicas o de los
publicanos.93
86
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, p. 5. 87
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 27. 88
Cfr. Ibidem. 89
Cfr. Ibid.p. 28. 90
Ibidem. 91
Cfr. Ibidem. 92
Ibid.p. 29. 93
Ibid.p. 28.
47
Posterior a los publicanos, aparecieron los argetarii que dentro de sus actividades
se encontraban la “[…] práctica de depósitos a la vista, depósitos disponibles
mediante documentos, servicios de caja, prestamos a interés con garantía o sin
ella, intervención en subastas y transferencias de dinero […]”.94 Los argetarii
requerían de una autorización por parte del Estado para desempeñar sus
funciones.
Es importante señalar que, durante el Imperio Romano no hubo creación de
nuevas figuras en la banca, pero sí mejoraron las ya existentes como lo son la
compensación y la fijación de tarifas a las tasas de interés mismos que se
localizaban en las XII Tablas.95
e) Edad Media
Ruiz Torres apunta que la Edad Media presentó un retraimiento de la actividad
bancaria ocasionado por dos factores, el primero atiende a la caída del Imperio
Romano de Occidente por la invasión de los bárbaros, y el segundo a la
prohibición por parte de la Iglesia de realizar préstamos con interés96, sobre la
interpretación de que la prohibición deriva de la palabra del Señor, siendo posible
apreciarlo en el siguiente versículo:
“Si tu hermano pasa necesidad y ves que no puede salir del apuro ayúdalo,
aunque sea forastero o huésped, para que pueda vivir junto a tí. No tomarás de él
interés ni usura; antes bien, teme a tu Dios y haz que tu hermano pueda vivir junto
a tí. No le prestarás dinero a interés; no le facilitarás víveres para después
aprovecharte de él […]”97.
94
ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,pp. 29-30. 95
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, p. 6. 96
Cfr. Ibid. p. 8. 97
Levítico 25, 35-37.
48
La prohibición expuesta es expresa en la Sagrada Escritura y no se presenta
como un dato aislado, ya que en libro de Deuteronomio se encuentra una cita con
el mismo mandamiento, siendo posible su apreciación en el versículo siguiente:
“No prestarás con interés a tus hermanos, ni dinero, ni alimentos, ni cualquier otra
cosa por la que se cobran intereses”98.
Estos factores, dieron como consecuencia que los judíos adoptaran la figura de los
préstamos y en sí, de un sector de la actividad bancaria de aquella época. El otro
sector de la actividad bancaria fue cubierta por los monasterios (que no iban en
contra del precepto divino de no prestar con intereses, ya que realizaban los
prestamos sin lucro99), que dentro de sus actividades desarrollaban el crédito
agrícola a los agricultores, esto se hacía a través de dos formas la mort-gage
(antecedente de la hipoteca y que operaba de manera similar) y rentas reales, en
las que se realizaba una inversión sobre un inmueble a cambio de rendimientos.100
Posterior a esto, la actividad bancaría se reactivó en el siglo XI con motivo de dos
sucesos relevantes: la aparición de los venecianos y de los lombardos, que
contaban con la autorización de la monarquía francesa para realizar préstamos,
así como las cruzadas.101 Durante las cruzadas se crea la Orden del Templo
(popularmente conocidos como los caballeros templarios), que realizaba diversas
actividades como el préstamo de dinero a los señores que iban a la guerra, pago
de rescates para prisioneros de guerra, entre otras actividades del rubro de la
banca102. En su época de mayor esplendor llegaron a contar con 9,000
sucursales.103
98
Deuteronomio 22, 20. 99
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 35. 100
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, pp. 8-9. 101
Ibid. p. 9. 102
Cfr. Ibidem. 103
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 37.
49
El mayor avance de esta época se dio gracias a las ferias medievales, en las
cuales se presentaban los banqueros y realizaban diversas actividades de crédito
como son el préstamo con interés, la creación de la letra de cambio, el descuento
sobre efectos mercantiles104 y, según Goldschmidt citado por Acosta Romero,
crearon el concepto de depósito irregular a la vista o a plazo.105
f) Época moderna
Comienza con la caída del Imperio Romano de Oriente y por el descubrimiento del
continente americano.106 El primer antecedente de esta época se da gracias a
Jacques Coeur, que ve la posibilidad de envolverse con la rama industrial a través
de financiamientos.107
Posterior a esto, comenzaron a establecerse bancos en los principales países de
Europa, en especifico, en Alemania e Italia, siendo de los más importantes los de
las familias Médici, Fugger y Welser.108
El primer antecedente de la banca nacional contemporánea, es el Banco de
Ámsterdam (Amsterdamsche Wisselbank) que tenía la garantía del gobierno de la
ciudad. En un primer plano fungió como banco de depósito de metales, esto lo
llevó a convertirse en el banco más relevante de Europa en cuanto a intercambio
de metales preciosos se refiere.109
En 1694, se creó el banco de Londres bajo el nombre The Governor and Company
of the Bank of England,y en 1718 se convirtió en la Banca Real a través de
104
Cfr. Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, pp. 9-10. 105
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 39. 106
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, p. 10. 107
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit, p. 43. 108
Ibid.p. 43-45. 109
Ibid. p. 45.
50
decreto.110 La relevancia que presentó el Banco de Londres en la actividad de la
banca es que fue el primer banco de emisión moderno.
Como puede advertirse, a través de este breve estudio de la banca en el mundo,
es posible observar que la interferencia del Estado ha ido evolucionando, hasta
presentarse únicamente como un ente regulador, inspector y sancionador en lo
que a la banca múltiple se refiere. También se puede distinguir que esta
interferencia estatal siempre se ha presentado en beneficio de la protección de la
población que tiene la necesidad de un crédito, por lo cual los principios vertidos
durante el paso del tiempo siguen siendo aplicables de manera abstracta y general
en la época moderna.
2. Historia de la banca en México
A diferencia del medio oriente o de Europa, en México no se presentó actividad
bancaria propiamente dicha durante la época prehispánica, siendo los únicos
antecedentes los referidos a los aspectos monetarios, aunque una parte de la
doctrina señala que se realizaron “ […] contratos yprestamos dirigidos a facilitar el
comercio[…]”111. Debido a lo anterior, es necesario identificar las primeras
apariciones del servicio de banca y crédito estando ya establecida la colonia de la
Nueva España.112,113 y 114.
a) Época colonial
110
Ibid. p. 47. 111
CRUZ BARNEY, Oscar, Historia del Derecho en México, Oxford University Press, México, 1999, p.14. 112
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, pp. 11-12. 113
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 51. 114
Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Derecho Bancario (7ª ed.), Porrúa, México, 1993, p. 19.
51
El primer banco establecido en México fue el Banco de Avío de Minas en 1783,
debido a la solicitud de Antonio María Bucareli y Ursúa al Virrey en 1774.115 Dentro
de las operaciones que realizaba este banco se encontraban los préstamos
refaccionarios y la admisión de capitales a rédito.116 Este banco evitó la creación
de un monopolio, y por esta razón, en igualdad de circunstancias debía de
preferirse a un aviador particular que a ellos.117
En esta época surge el primer antecedente del establecimiento de una sucursal;
en 1783 se estableció en México una sucursal del Banco Nacional de San Carlos,
denominada Banco de San Carlos, que quebró en 1829.118
b) México independiente
En esta etapa histórica no se presentó actividad bancaria durante la lucha
independista, y muestra de esto es que el siguiente antecedente se dio hasta el
año 1824, con el establecimiento de una oficina de representación de Barclay´s
Bank siendo constituida con un capital de 8´400,000 pesos.119En lo que a figuras
bancarias se refiere la mayor aportación de Inglaterra a México fue la introducción
de la letra de cambio.120
En 1830 se creó, por decreto, el Banco de Avío que buscaba el fomento de la
industria mexicana; su capital estaba integrado por el 20% de los impuestos
aduanales de importación y como su presidente fungió el Secretario de Relaciones
Exteriores.121
115
Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 18. 116
Cfr. Ibid. p.20 117
Cfr. Ibid. p. 19 118
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, p. 13. 119
Cfr. MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., p.17. 120
Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, p. 14. 121
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 54.
52
Después, en 1837, se estableció el Banco Nacional de Amortización de la Moneda
de Cobre, que tenía por objeto la desaparición de monedas de cobre, que fue un
punto preocupante en la etapa independentista, buscando así unidad monetaria al
establecer como monedas de curso legal sólo las fabricadas de oro y plata.122
El primer banco, acorde con la acepción de banco comercial, fue el Banco de
Londres, México y Sudamérica (London Bank of Mexico and South-America,
Limited), registrado el 22 de junio de 1864, por Guillermo Newbold123, con un
capital de 5 millones de libras esterlinas.124 Este banco presentó al año 1865, diez
agencias en territorio nacional en las ciudades más importantes del país, siendo
estas Puebla, Veracruz, Morelia, Durango, entre otras.
El 21 de agosto de 1889, esa institución se convirtió en banco de nacionalidad
mexicana denominándose Banco de Londres y México.125 En 1916, la Comisión
Reguladora e Inspectora de Instituciones de Crédito canceló la concesión del
Banco de Londres y México, ya que los billetes que emitía no tenían respaldado.
El banco fue regresado a sus dueños por el Consejo de Incautación en enero de
1921.126
Otro antecedente relevante de la época, es el Banco Franco-Egipcio fundado en
1881, cuya nota distintiva fue que fungía como banco comercial y como banco del
gobierno.127 Dentro de sus actividades operaba como un banco de emisión,
descuento y depósito.128
Años después, el Banco Franco-Egipcio se fusionó con el Banco Mercantil, Agrario
e Hipotecario, establecido en 1882 por capital español, para ser el Banco Nacional
122
Cfr. Ibid. pp.23-24. 123
Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Derecho Bancario… Op.Cit., p. 21. 124
Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 25. 125
Cfr. Ibid. p. 26. 126
Cfr. Ibid. p. 27. 127
Cfr. Ibid. p. 28 128
Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Derecho Bancario… Op.Cit., p. 22.
53
de México.129 El convenio de fusión fue aprobado por la ley del 31 de mayo de
1884.130 Gracias a la creación de este banco, en México se realizaron diversas
operaciones, dentro de las que destacan las cuentas de ahorro y la apertura de
crédito.131
Es importante señalar que el Código de Comercio (CC) de 1884, señalaba que
para fungir como una institución de crédito se requería de la autorización de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público, anterior a este ordenamiento se
requería concesión,132 y se exigía que las instituciones bancarias se registraran
como sociedades anónimas.133
En 1897, se publicó la primera Ley General de Instituciones de Crédito que señaló
que únicamente podrán constituirse instituciones de crédito como bancos
especializados en emisión, hipotecas o refaccionamiento.134
c) Etapa revolucionaria y postrevolucionaria
La revolución mexicana ocasionó que el sistema bancario entrara en
decadencia135, y fue hasta septiembre de 1915 que se comenzó con la
restructuración de del sistema bancario mediante la creación de la Comisión
Reguladora e Inspectora de Instituciones de Crédito. Para el 22 de octubre de ese
año, se habían declarado caducas más de siete concesiones a lo largo del país,
debido a que no se adecuaban a las disposiciones de la ley.136
129
Cfr. Ibidem. 130
Cfr. Ibidem. 131
Cfr. Ibidem. 132
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 57. 133
Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Derecho Bancario… Op.Cit., pp. 24-25. 134
Cfr. MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., p.19. 135
Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 29. 136
Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 61.
54
En 1924, se emitió la nueva Ley General de Instituciones de Crédito, por medio de
la cual se reanudó la actividad bancaria en México137; ejemplo de esta reactivación
fue la fundación del Banco de México, como una sociedad anónima138 siendo una
banca comercial hasta las reformas a su ley orgánica en 1932, mediante la cual se
convirtió en una “banca central típica”.139
d) Estatización
Es importante distinguir entre el término nacionalización y estatización; por el
primero, se entiende un “ […] acto por virtud del cual un sector económico, un
sector geográfico o una empresa, pasa a ser por disposición de ley, con carácter
excluyente de los nacionales […]”140, y “[…] por el segundo como un acto del
Estado por el que un sector o una empresa pasan a ser exclusivamente de ese
último […]”141.
Al grito de “ya nos saquearon, no nos volverán a saquear”142, el entonces
presidente de los Estados Unidos Mexicanos, José López Portillo, anunció en el
año 1982 la estatización de la banca privada y el control generalizado de
cambios.143 Dentro de los argumentos señalados en su informe presidencial
destaca el hecho de que esta medida era una respuesta a la extensa fuga de
capitales del país permitida por las instituciones financieras lo cual, dijo
137
El 31 de agosto de 1926, se publica en el DOF, la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios que permite la constitución de diversos tipos de instituciones de crédito, hasta el momento no existentes, pudiendo ser cualquiera de las siguientes opciones: “banco único de emisión, bancos hipotecarios, bancos refaccionarios comprendiendo los industriales y las instituciones de crédito agrícolas, los bancos de depósito y descuento, bancos de fideicomiso, bancos o cajas de ahorro, almacenes generales de depósito y compañías de fianzas.” MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., pp.20-21. 138
Cfr. Ibid. p. 31 139
Ibid. p. 32 140
GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 36. 141
Ibidem. 142
VI Informe de Gobierno del presidente José López Portillo. 143
Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 34.
55
presentaba una amenaza para la estructura productiva debido a la falta de medios
de financiamiento.
Por lo tanto, es posible ver que la decisión fue consecuencia del estado de crisis
que vivía el país en el momento que se adoptó.144
Para estos efectos se publicó un Decreto, el 2 septiembre de 1982, en el que se
señaló que el Estado tomaría posesión inmediata de las instituciones de crédito145,
bajo la idea de procurar la utilidad pública.146
Derivado de lo anterior, el 3 de febrero de 1983, a través de Decreto expedido por
Miguel de la Madrid, se adicionó un párrafo quinto al artículo 28 de la CPEUM, que
es del tenor siguiente:
“Artículo 28.[…]
Se exceptúa también de lo previsto en la primera parte del primer
párrafo de este artículo la prestación del servicio público de banca y
de crédito. Este servicio será prestado exclusivamente por el Estado
144
Cfr. ACOSTA ROMERO, Legislación Bancaria, Doctrina, Compilación Legal y Jurisprudencia, Porrúa, México, 1986, p.9. 145
Cfr. Artículo Tercero del Decreto que establece la nacionalización de la Banca Privada. “ARTICULO TERCERO. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y en su caso el Banco de México, con la intervención que corresponda a las Secretarías de Asentamientos Humanos y Obras Públicas y de Comercio, tomarán posesión inmediata de las instituciones crediticias expropiadas y de los bienes que las integran, sustituyendo a los actuales órganos de administración y directivos, así como las representaciones que tengan dichas instituciones ante cualquier asociación o institución y Órgano de Administración o Comité Técnico, y realizarán los actos necesarios para que los funcionarios de niveles intermedios y, en general, los empleados bancarios, conserven los derechos que actualmente disfrutan, no sufriendo ninguna lesión con motivo de la expropiación que se decreta.”
146 Cfr. Artículo Primero del Decreto que establece la nacionalización de la Banca Privada.
“ARTICULO PRIMERO. Por causas de utilidad pública se expropian a favor de la Nación las instalaciones, edificios, mobiliario, equipo, activos, cajas, bóvedas, sucursales, agencias, oficinas, inversiones, acciones o participaciones que tengan en otras empresas, valores de su propiedad, derechos y todos los demás muebles e inmuebles, en cuanto sean necesarios, a juicio de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, propiedad de las Instituciones de Crédito Privadas a las que se les haya otorgado concesión para la prestación del servicio público de banca y crédito.”
56
a través de instituciones, en los términos que establezca la
correspondiente ley reglamentaria, la que también determinará las
garantías que protejan los intereses del público y el funcionamiento
de aquellas en apoyo de las políticas de desarrollo nacional. El
servicio público de banda y crédito no será objeto de concesión a
particulares.”
A través de esa disposición constitucional se cifró el cambio el régimen de las
instituciones de crédito, pasando de ser sociedades anónimas a “[…] organismos
públicos paraestatales de participación estatal mayoritaria.”147
Guzmán Holguín apunta algunas críticas fundamentales en el proceso de
estatización de la banca, siendo las relevantes las siguientes148:
i. Nunca se probó la utilidad pública mencionada en el artículo primero del
Decreto correspondiente. En México el servicio de banca y crédito se
había establecido como un servicio privado con regulación estatal, por lo
cual se puede presumir su correcto funcionamiento de esta manera.
ii. El proceso legislativo fue realizado de manera errónea, ya que el primer
acto tendría que haber sido la adición del artículo 28 de la CPEUM, y
posterior al Decreto, por lo cual el poder Ejecutivo se excedió en el
ejercicio de sus facultades.
iii. Hubo falta de refrendo conforme a lo establecido en el artículo 92 de la
CPEUM, ya que sólo fue refrendado por el Secretario de Gobernación, y
no por los secretarios del ramo.
iv. Se presentó una falta de igualdad en la estatización, ya que se excluyó
de la expropiación a CITIBANK y al Banco Obrero, entre otros.
147
MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., p. 23. 148
Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. pp. 36-38.
57
En 1985, se publicó la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito
(LRSPBC), dentro de cuyas disposiciones normativas se señala que las
Sociedades Nacionales de Crédito debían de regirse por su propia ley orgánica149,
lo que generó la diferencia estructural entre la banca múltiple y la banca de
desarrollo.150
e) Privatización
Por Decreto presidencial del 27 de junio de 1990, se derogó el párrafo quinto del
artículo 28 de la CPEUM151, dando inicio a la reprivatización de la banca, y
presentando como justificación la “[…] impostergable necesidad de concentrar la
atención del Estado en el cumplimiento de sus compromisos básicos: dar
respuesta a las necesidades de la población y elevar su bienestar social”.152
Para motivar a la reprivatización de la banca, se presentaron diversos argumentos
de índole constitucional, socioeconómicos y financieros, a través de los cuales el
Estado sustentaba esta medida, los siguientes son los que presentaron mayor
relevancia153:
i. El espíritu original de la CPEUM de 1917 era permitir la inversión de
particulares en el servicio de banca y crédito por lo cual, a través de la
reprivatización, se volvería al espíritu original del Constituyente
Originario.
149
Cfr. Artículo 9 de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito de 1985. “Artículo 9. […] Las instituciones de banca de desarrollo contarán con leyes orgánicas, debiendo sujetarse los decretos correspondientes del Ejecutivo Federal a lo que el Congreso de la Unión disponga en dichos ordenamientos.”
150 Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 40.
151 Cfr. Artículo primero del Decreto que deroga el párrafo quinto del Artículo 18, modifica y
adiciona el inciso a) de la fracción XXXI del apartado A del Artículo 123 y reforma la fracción XIII bis del apartado B del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 152
S/a, El presidente mexicano anuncia por sorpresa la privatización de la banca. Consultado 04 de febrero de 2016. (http://elpais.com/diario/1990/05/03/economia/641685606_850215.html). 153
Cfr. DÁVALOS MEJÍA, Carlos Felipe, Derecho bancario y contratos de crédito, Oxford University Press, México, 1992, pp. 548 y 549.
58
ii. De un análisis realizado por el Estado, se determinó que el servicio de
banca y crédito es una actividad de gran relevancia por sus
implicaciones económicas y sociales, sin embargo, no se constituye
como un área estratégica.
iii. Se señaló que el Estado tendría que enfocar la atención en las
necesidades sociales, diversas a la prestación de la actividad bancaria,
pues la realidad social y económica de aquella época permitía creer que
este servicio no atendía a las mencionadas necesidades.
iv. En relación al punto anterior, no se encontraba la necesidad de destinar
recursos a la prestación de este servicio, ya que había diversas
actividades de interés general que demandaban esos recursos, cuyo
cambio de destino habría de generar un mayor beneficio a la sociedad.
v. Las diversas circunstancias que en una época motivaron la decisión de
estatizar a la banca habían desaparecido, por lo tanto, esta medida no
encontraba razón de ser y se decidió la reprivatización de esta actividad.
Aunado a lo anterior, el entonces presidente Carlos Salinas de Gortari destacó tres
aspectos fundamentales en la decisión de la privatización siendo los siguientes154:
i. La imposibilidad de seguir solventado el gasto que significaban los
bancos del Estado.
ii. El hecho de que la banca estatizada no generaba ingresos para el
Estado, ya que sus ganancias servían para su capitalización.
iii. Los ingresos de la reprivatización de los bancos permitirían reducir la
deuda interna y poder solventar gastos sociales de gran importancia
como la salud y la educación.
Aunado a lo expuesto, la entrada en vigor y modificaciones de la Ley de Inversión
Extranjera (LINEX) en 1993, así como la celebración del Tratado de Libre
154
Cfr. SALINAS DE GORTARI, Carlos, México. Un paso difícil a la modernidad (4ª ed.), Plaza Janés, pp. 269 y 270.
59
Comercio de América del Norte (TLCAN) en 1992, con posterior entrada en vigor
en 1994, mediante lo cual permitió la participación de inversionistas extranjeros en
el capital de las instituciones de crédito155.
f) Época actual
En palabras de Preciado Briseño y Mendoza Martell se vive la etapa de “la banca
universal”156, ya que se permite a las instituciones de crédito realizar operaciones
meramente bancarias y de intermediación financiera diversas a las
mencionadas.157
El concepto de banca especializada regresa de una manera diferente, ya que
derivado de la reforma de 2008 a la Ley de Instituciones de Crédito se permite que
realicen todas las actividades del artículo 46 de dicho ordenamiento, o solamente
algunas, siendo estas segundas conocidas como bancos de nicho.158
El servicio de banca y crédito ha sufrido en México diversas deformaciones que
han conformado el desarrollo de esta actividad como hoy se conoce; algunos de
estos antecedentes dejaron huella en la legislación siendo posible encontrar
vestigios significativos en el ordenamiento jurídico actual, es por eso que el
estudio del desarrollo de esta actividad nos permitirá explicar la correcta
interpretación, o en su caso, el sentido de ciertas disposiciones que regulan el
sistema bancario en México.
155
Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 42. 156
MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., p.24. 157
Cfr. Ibidem. 158
Cfr. Ibidem.
60
Capítulo III
El Servicio de Banca y Crédito
Como fue expuesto, este servicio ha existido en el territorio actual de México
desde la época colonial. Actualmente es una de las partes esenciales en el
desarrollo económico del país y, en general, de cualquier economía estatal, por lo
que es necesario señalar que debe de ser entendido por el concepto servicio de
banca y crédito, así como resulta necesario identificar las actividades en las que
se traduce en el día a día.
De igual manera, es importante destacar aquellos organismos del Estado que
tienen control de decisión sobre esta actividad y todos los factores en los que
pueden influir, directa o indirectamente, sobre esta actividad.
1. Concepto
Para brindar un concepto adecuado del servicio a analizar, es necesario estudiar
todas las aristas del tema destacando, tanto las disposiciones normativas
aplicables, así como la concepción doctrinal del propio concepto.
El servicio de banca y crédito constituye una parte fundamental de la actividad
económica del país, presentándose de igual manera como una actividad de interés
general para la población, por lo cual el Estado planeará, conducirá, coordinará y
orientará dicha actividad159, ya que su sano desarrollo es primordial para la
economía nacional.
159
Cfr. Artículo 25 de la CPEUM. “Artículo 25.[…] El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.”
61
La CPEUM engloba al concepto dentro de la intermediación y servicios
financieros, poniendo de relieve que es materia federal, al establecer en la fracción
X del artículo 73, que sólo el Congreso de la Unión podrá legislar en esta
materia.160
Una vez aclarado lo anterior, el marco regulatorio mínimo161 aplicable a la materia
comienza con la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) que tiene por objeto “[…]
regular el servicio de banca y crédito”162y señala que será considerado como tal
“[…] la captación de recursos del público en el mercado nacional para su
colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo directo o
contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso,
los accesorios financieros de los recursos captados.”163
En el mismo sentido de la ley, Molle comenta que será entendido por este término
(expresado como intermediación del crédito) “[…] la captación del ahorro entre el
público, en cualquiera de sus formas, y en el ejercicio del crédito.”164
Tanto el ordenamiento jurídico como la doctrina, coinciden en la distinción de dos
elementos distintivos de esta figura, siendo los siguientes:
a) Captación
Carrillo Chontkowsky menciona que existe la captación cuando:
160
Cfr. Artículo 73 de la CPEUM. “Artículo 73. El Congreso tiene la facultad: […] X. Para legislar en toda la República […] intermediación y servicios financieros[…].”
161 Atendiendo a que cada una de las autoridades del sistema financiero mexicano puede emitir
disposiciones generales relativas al objeto que regulen. 162
Artículo 1 de la LIC. 163
Artículo 2 de la LIC. 164
MOLLE, Giacomo, Manual de derecho bancario (2ª ed.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, p.13.
62
“[…] a) se solicite, ofrezca o promueva la obtención de fondos o
recursos de persona indeterminada o mediante medios de
comunicación masiva, o b) se obtengan o soliciten fondos o recursos
de forma habitual o profesional; en ambos casos, mediante actos
causantes de pasivo directo o contingente, quedando el intermediario
obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios de los
recursos captados”165.
Es meritorio destacar que, únicamente podrán realizar captación en territorio
nacional, las entidades señaladas en el artículo 103 de la LIC166, siendo relevante
para esta investigación identificar las instituciones de crédito autorizadas por la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). Esta prohibición surge de “[…]
la importancia de su servicio y la necesidad de evitar fenómenos de intermediación
irregular que puedan afectar los intereses del público[…].”167
b) Colocación
Según señala la RAE es la “acción y efecto de colocar”168, o; “empleo o
destino”169, por lo cual debe entenderse que es el otorgar recursos a personas que
los requieran, a través de los instrumentos financieros correspondientes.
165
CARRILLO CHONTKOWSKY, Susana, Los tribunales especializados en materia de intermediación financiera (…la justicia pendiente), NOVUM, México, 2015, p.278. De la misma forma se puede observar el punto a) en el artículo 2 de la LIC, así como una noción básica del punto b) citado por la autora. 166
Cfr. Artículo 103 de la LIC. “Articulo 103. Ninguna persona fisica o mo ral, podrá captar directa o indirectamente recursos del publico en territorio nacional , mediante la celebracion de operaciones de deposito , préstamo, crédito, mutuo o cualquier otro acto causante de pasivo directo o contingente, quedando obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados. Se exceptua de lo dispuesto en el parrafo anterior a :
I. Las instituciones de credito reguladas en la presente Ley , así como a los demás intermediarios financieros debidamente autorizados conforme a los ordenamientos legales aplicables; […].”
167 Exposición de Motivos de la LIC.
168 Definición de la RAE. Consultado 08 de febrero de 2016. (http://dle.rae.es/?id=9p1LvxC).
63
Para ejemplificar lo anterior, es importante significar que la figura del préstamo
resulta ser la más adecuada, ya que permite entender el funcionamiento de la
colocación, en tanto que por préstamo se entiende aquella relación en la que “[…]
se entrega una cosa por una persona física o moral a otra, para que esta última se
aproveche del bien, debiendo hacer una restitución de él […].”170
Además de estos elementos, es posible identificar dos características propias del
servicio de banca y crédito siendo las que a continuación se citan: i) la regulación
como actos de comercio; y ii) la protección de los usuarios.
i. La regulación como actos de comercio
La ley señala que todos los actos realizados por los bancos (entiéndase por
instituciones de banca múltiple e instituciones de banca de desarrollo), son actos
de comercio según el CC171; esto deriva de que “[…] nuestra ley no establece la
mercantilidad de estos actos en razón del concepto de la operación Bancaria, sino
en función de la persona jurídica que los realiza.”172
Por tanto, aunque las instituciones de crédito realicen dentro de sus actividades
actos esencialmente civiles, laborales o de cualquier otra materia, se les dará ese
carácter mercantil.173
ii. La protección de los usuarios
169
Ibidem. 170
GIORGANA FRUTOS, Víctor Manuel, Curso de derecho bancario y financiero, Porrúa, México, 1984, p. 13. 171
Artículo 75 del CC. “Artículo 75. La ley reputa actos de comercio: […] XIV. Las operaciones de los bancos.”
172 MUÑOZ, LUIS, Derecho bancario, Cardenas Editor Distribuidor, México, 2001, p. 33.
173 Cfr. Ibidem.
64
A diferencia de otras actividades, la banca y el crédito tienen un régimen
excepcional de vigilancia debido a la necesidad de protección de los usuarios,
específicamente a aquellos que depositan sus recursos; muestra de lo anterior, es
la posibilidad de otorgar el crédito sin necesidad de autorización por parte de
autoridad alguna, siempre y cuando se haga con recursos propios.174
Derivado de lo anterior, es posible señalar que esta actividad tiene un tratamiento
especial por la ley en protección de los usuarios al ser una actividad de interés
general.
2. Clasificación de la banca
Con afán de identificar a las instituciones que realizan el servicio de banca y
crédito, para explicarlas en un momento posterior, se adopta la clasificación de la
banca sugerida por Ruiz Torres, que es la siguiente175:
a) Internacionales, esta conformado por el Fondo Monetario Internacional
(FMI), el Banco Mundial (BM), Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el
Banco Internacional de Pagos (BIP).
b) Nacionales, se divide a su vez en:
i. Pública, constituida por el Banco de México (BANXICO) y las
instituciones de banca de desarrollo.
ii. Privada, que puede ser comercial siendo las instituciones de banca
múltiple y de inversión, como las casas de bolsa.
174
Artículo 87-B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (LGOAC)
“Artículo 87-B. El otorgamiento de crédito, […] podrán realizarse en forma habitual y profesional por cualquier persona sin necesidad de requerir autorización al Gobierno Federal para ello.”
175 Cfr. RUIZ TORRES, Humberto, Derecho bancario… Op. Cit, p. 27.
65
De la clasificación sugerida, resultan relevantes para esta investigación las
instituciones de banca de desarrollo y las instituciones de banca múltiple, ya que
son las que se adecuan al concepto de servicio de banca y crédito puro
previamente analizado.
3. Sistema bancario mexicano
Habiendo sido clasificada la banca, es importante identificar aquellas entidades
que conforman el sistema bancario mexicano, pues serán las implicadas en el
desarrollo del servicio desde su regulación hasta su prestación.
Acosta Romero señala la concepción clásica del sistema bancario mexicano
siendo “[…] aquel que está formado por las instituciones de crédito y por las
autoridades de inspección y vigilancia”176. Este concepto no se ha modificando con
el tiempo, únicamente han variado las instituciones de crédito que prestan el
servicio y las autoridades que lo regulan, teniendo como origen los diversos
tratamientos jurídicos que ha presentado con el paso del tiempo, pasando de ser
considerado servicio público en la época de los ochenta, hasta un régimen mixto
en la actualidad.177y178
Hoy en día, la LIC dispone que serán parte del sistema bancario mexicano el
Banco de México, las instituciones de banca múltiple, las instituciones de banca de
desarrollo, los fideicomisos públicos constituidos por el Gobierno Federal para el
fomento económico que realicen actividades financieras y los organismos
autoregulatorios bancarios.179
176
ACOSTA ROMERO, Miguel, Nuevo Derecho Bancario… Op. Cit,p. 165. 177
Cfr. Ibidem. 178
Cfr. VÁZQUEZ PANDO, Derecho monetario mexicano, HARLA, México, 1991, p.45. 179
Artículo 3 de la LIC. “Artículo 3. El sistema bancario mexicano esta integrado por el Banco de México, las instituciones de banca múltiple, las instituciones de banca de desarrollo y los fideicomisos públicos constituidos por el Gobierno Federal para el fomento económico que realicen actividades financieras, así como los organismos auto regulatorios bancarios.”
66
Es posible evidenciar que el legislador olvidó mencionar a las autoridades que
tendrán a su cargo la inspección y vigilancia del sistema bancario, siendo la
SHCP, el Banco de México (BANXICO), la CNBV, el Instituto para la Protección
del Ahorro Bancario (IPAB) y la Comisión Nacional para la Protección y Defensa
de los Usuarios de los Servicios Financieros (CONDUSEF), que serán tratadas a
detalle más adelante.
4. Tipos de instituciones de banca
Esta investigación se centra en el examen del servicio de banca y crédito realizado
por las instituciones de banca múltiple y las instituciones de banca de desarrollo,
ya que el resto de los integrantes del sistema bancario mexicano realizan
operaciones diversas a este concepto.
a) Institución de banca múltiple (IBM)
El establecimiento de la figura de la banca múltiple comenzó en la época de los
setenta; Acosta Romero menciona que su establecimiento en México tuvo cuatro
momentos180:
i. Reforma del 2 de enero de 1975 a la Ley General de Instituciones de
Crédito y Organizaciones Auxiliares del Crédito (LGICOA), por medio de
la cual se buscaba la consolidación de los grupos financieros en un solo
banco.
ii. La etapa de fusiones, donde se integrarían los diversos bancos
existentes, siendo necesario recordar que antes de la reforma podían
ser instituciones de depósito, ahorro, o financieras.
180
Cfr. ACOSTA ROMERO, La banca múltiple, Porrúa, México, 1981, pp. 211-216.
67
iii. La reforma de 1978, por medio de la cual se adicionó al título segundo
de la LGICOA un capítulo referente a las operaciones de la banca
múltiple.
iv. La experiencia operativa, donde se comienzan a expedir reglas
generales y reglamentos respecto a las operaciones de la banca
múltiple.
Con el afán de conceptualizar esta figura, se entendió en aquel momento que la
banca múltiple “[…] puede ser definida como una sociedad anónima a la que el
Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, le
ha otorgado concesión para dedicarse al ejercicio habitual y profesional de banca
y crédito en los ramos de depósito, ahorro, financiero, hipotecario y servicios
conexos.”181
El concepto anterior no se adecua de manera literal a la situación actual, ya que
hoy en día la SHCP otorga autorizaciones por medio de la CNBV; sin embargo,
ejemplifica de manera amplia las operaciones de una institución de banca múltiple
a las cuales esta investigación se enfoca.
Cabe destacar que la banca múltiple no desapareció del panorama financiero
durante la nacionalización, esto debido a que dentro de las sociedades nacionales
de crédito se encontraban aquellas que realizaban funciones de banca múltiple182
y por la existencia del “[…] Banco Obrero S.A. y la sucursal en México de Citicorp
(las dos únicas instituciones de crédito privadas no “nacionalizadas”).”183 La figura
de la institución de banca múltiple recupera su auge gracias a la privatización de
1990.
181
Ibid, p. 217. 182
Cfr. VÁZQUEZ PANDO, Fernando Alejandro, Derecho monetario… Op. Cit., p. 45. 183
Ibidem
68
La institución de banca múltiple presenta ciertas características propias, que son
esenciales para entender su objeto y sus alcances, por lo cual se abordaran los
puntos principales de esta figura.
i. Naturaleza jurídica
La obligación de constituirse como una sociedad anónima (S.A.) para obtener la
autorización por parte de SCHP, a través de la CNBV, aparece por primer vez en
la LGICOA de 1941 (en ese momento era necesario este tipo societario para
obtener la concesión).184
En la actualidad, se mantiene esta obligación en la LIC que menciona que “[…]
sólo gozarán de autorización (para actuar como instituciones de Banca Múltiple)
las S.A. de capital fijo [...]”185 y establece que los estatutos sociales deberán de
cumplir los requisitos siguientes186:
a) El objeto de la S.A. será la prestación del servicio de banca y crédito.
b) La duración de la S.A. deberá de ser indefinida
c) Tiene que contar con el capital mínimo establecido en la LIC.
d) Su domicilio será en el territorio nacional.
e) Se establece un monto mínimo de capital social totalmente suscrito y
pagado187.
184
Artículo 8 de la LGICOA de 1941. “Artículo 8. Solo podrán disfrutar de concesión, las sociedades constituidas en forma de sociedad anónima de capital fijo o variable […]”.
185 BARRERA GRAF, Jorge, Instituciones de derecho mercantil. Generalidades. Derecho de la
empresa. Sociedades (8ª reimp.), Porrúa, México, 2010, p. 469. 186
Cfr. Ibidem. 187
Cfr. Artículo 19 de la LIC. “Articulo 19. El capital minimo suscrito y pagado para las instituciones de banca múltiple que tengan expresamente contempladas en sus estatutos sociales todas las operaciones previstas en el articulo 46 de esta Ley sera el equivalente en moneda nacional al valor de noventa millones de Unidades de Inversion .”
69
Los estatutos serán aprobados por la CNBV. La autorización para organizarse y
operar como institución de banca múltiple será otorgada con base en el
procedimiento señalado por la LIC.
El mismo artículo señala que todo lo no previsto por la LIC, será regulado por la
Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM).188
ii. Capital
Derivado de la reforma del 19 de enero de 1999189, el capital de lasinstituciones de
banca múltiple estará conformado por acciones de dos tipos de series, que serán
de libre suscripción siendo las siguientes190:
a) “O”, que será cuando menos del 51%.
b) “L”, respecto de este tipo sólo podrá emitirse hasta el 49% del capital,
previa autorización de la CNBV. Estas acciones serán de voto limitado y
tendrán voto únicamente en temas relativos a cambio de objeto, fusión,
escisión, transformación, disolución y liquidación.
Se prohíbe la adquisición de ambos tipos de acciones a gobiernos extranjeros,
salvo cuando sean con motivo de rescate financiero o a través de personas
morales oficiales con previa autorización de la CNBV, siempre que se acredite
ante ella que la participación sea indirecta y que los órganos de esta persona
moral operan de manera independiente respecto del gobierno extranjero.191
188
Cfr.BARRERA GRAF, Jorge, Instituciones de derecho… Op. Cit., p. 468. 189
Decreto por el que se expide la Ley de Protección al Ahorro Bancario y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de las leyes del Banco de México, de Instituciones de Crédito, del Mercado de Valores y para Regular las Agrupaciones Financieras. 190
Cfr. MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., pp. 61-64. 191
Cfr. Artículo 13 de la LIC. “Artículo 13. […] Los gobiernos extranjeros no podran participar , directa o indirectamente, en el capital social de las instituciones de banca multiple , salvo en los casos siguientes:
70
Respecto de personas distintas a gobiernos extranjeros, también se establecen
ciertas reglas, en este caso para la transmisión de acciones que vale la pena
destacar, siendo las siguientes192:
a) Para la adquisición o transmisión de acciones serie “O” por más del 2% del
capital social pagado, se deberá dar aviso a la CNBV.
b) Para la adquisición, ya sea directa o indirecta, de más del 5% del capital
social pagado, se requerirá la autorización de la CNBV, que tiene la facultad
discrecional para otorgarla, escuchando la opinión del Banco de México. La
adquisición de este porcentaje puede ser en un sólo momento o en
diversos.
c) En caso de la adquisición de más del 20% del capital social pagado, se
requerirá autorización de la CNBV, que igualmente es otorgada de manera
discrecional, aunado a la lista de requisitos establecidos por la LIC.
b) Institución de banca de desarrollo (IBD)
De la Fuente señala, con absoluta claridad, que este término surge debido a la
nacionalización del servicio de banca y crédito en 1982.193 En aquella época,
I. Cuando lo hagan, con motivo de medidas prudenciales de caract er temporal tales como apoyos o rescates financieros. […]
II. Cuando la participacion correspondiente implique que se tenga el control de la institución de banca múltiple , en terminos del articulo 22 Bis de esta Ley, y se realice por conducto de personas morales oficiales , tales como fondos , entidades gubernamentales de fomento , entre otros , previa autorizacion discrecional de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores , con acuerdo de su Junta de Gobierno, siempre que a su juicio dichas personas acrediten que:
1. a) No ejercen funciones de autoridad, y 2. b) Sus organos de decision operan de manera independiente al gobierno extranjero
de que se trate. III. Cuando la participacion correspondiente sea indirecta y no implique que se tenga el
control de la institución de banca múltiple , en terminos del articulo 22 Bis de esta Ley. Lo anterior , sin perjuicio de los avisos o solicitudes de autorizacion que se deban realizar conforme a lo establecido en esta Ley.”
192 Cfr. BARRERA GRAF, Jorge, Instituciones de derecho… Op. Cit., p. 471.
71
agrega, eran entendidas como sociedades mercantiles del Estado194, esto
derivado de que la actividad prestada era comercial pero la sociedad fungía como
una empresa de participación estatal mayoritaria.195
i. Naturaleza jurídica
Las instituciones de banca de desarrollo son entidades de la Administración
Pública Federal, con patrimonio y personalidad jurídica propios, cuyo objeto es
financiar a los sectores señalados por su ley orgánica aplicable.196
Al ser entidades de la Administración Pública Federal, son creadas mediante la
expedición de su ley orgánica la cual señala su objeto y las características propias
de su funcionamiento197.
Derivado de lo anterior, es posible identificar la diferencia substancial entre las
instituciones de banca múltiple y las instituciones de banca de desarrollo, siendo el
sector en el que pueden prestar el servicio de banca y crédito, así como los
accionistas de esas instituciones.
193
Cfr. DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, Seguros. Fianzas. Organizaciones y actividades auxiliares del crédito. Grupos Financieros, Tomo I, Porrúa, México, 1999, p. 397 194
Cfr. ACOSTA ROMERO, Legislación Bancaria, Doctrina… Op. Cit., p.61. 195
Cfr. Ibid, pp. 61-65. 196
Cfr. ACOSTA ROMERO, Legislación Bancaria, Doctrina.. Op. Cit. p.398. Así como en el artículo 30 de la LIC
“Articulo 30. Las instituciones de banca de desarrollo son entidades de la Administración Pública Federal , con personalidad juridica y patrimonio propios , constituidas con el caracter de sociedades nacionales de credito , en los terminos de sus correspondientes leyes organicas y de esta Ley. La Secretaria de Hacienda y Credito Publico expedira el reglamento organico de cada institucion, en el que establecera las bases conforme a las cuales se regira su organización y el funcionamiento de sus órganos . Las instituciones de banca de desarrollo tienen como objeto fundamental facilitar el acceso al credito y los servicios financieros a personas fisicas y morales , así como proporcionarles asistencia tecnica y capacitacion en terminos de sus respectivas leyes organicas con el fin de impulsar el desarrollo economico .”
197 Cfr. Artículo 30 de la LIC.
72
ii. Capital
El capital de una institución de banca de desarrollo estará representado por
certificados de aportación patrimonial,198 y estará dividido en dos series199, a
precisar, las siguientes:
a) “A”, “[…] son certificados intransmisibles, emitidos en un título único e
incambiables en su naturaleza […]”200; estos certificados podrán ser
suscritos únicamente por el Gobierno Federal y tendrán que representar en
todo momento el 66% de la totalidad del capital social.201
b) “B”, son certificados que pueden ser emitidos en más de una emisión202,
pudiendo ser suscritos por personas físicas o morales hasta un porcentaje
menor del 5%, salvo los gobiernos de los estados y municipios siempre que
cuenten con autorización de la SHCP.203 Estos certificados, podrán
representar el 34% del capital social.
Este régimen accionario es establecido de acuerdo con la naturaleza jurídica de la
institución de banca de desarrollo.
iii. Instituciones de banca de desarrollo existentes
A través de las instituciones de banca de desarrollo, el Estado busca apoyar a
ciertas áreas de la economía que en un momento determinado lo requieren,
muestra de esto son todas las instituciones de banca de desarrollo que han
198
Cfr. SOTO SOBREYRA y SILVA, Ignacio, Ley de Instituciones de Crédito (8ª ed.), Porrúa, México, 1999, p. 142. 199
Cfr. Ibidem. 200
Cfr. SOTO SOBREYRA y SILVA, Ignacio, Ley de Instituciones.. Op. Cit., , p. 142. 201
Este precepto se encuentra regulado en el artículo 32 de la LIC. 202
Cfr. SOTO SOBREYRA y SILVA, Ignacio, Ley de Instituciones.. Op. Cit., , p. 142. 203
Regulado en el artículo 33 de la LIC.
73
desaparecido al haberse cumplido el objeto para el que se crearon, dentro de las
que se encuentran las siguientes204:
a) Los bancos integrantes del sistema BANRURAL205.
b) Banco Nacional del Pequeño Comercio.
c) Banco Nacional Pesquero y Portuario.
d) Financiera Nacional Azucarera, entre otros.
En el panorama del sistema financiero actual, se identifica la presencia de las
instituciones de banca de desarrollo siguientes:
a) El Banco Nacional de Comercio Exterior, fundado en 1937206, que se
considera el pionero de diversas entidades que han participado en este
ramo, como son la Compañía Nacional de Subsistencias Populares
(CONASUPO) o la Compañía Exportadora e Importadora S.A. (CEIMSA).207
Su ley orgánica determina, en el artículo 3, que tendrá “[…] por objeto
financiar el comercio exterior del país, así como participar en la promoción
de dicha actividad.”
b) El Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, también conocido como
BANOBRAS, que se fundó en 1933, bajo la denominación de Banco
Nacional Hipotecario Urbano y de Obras Públicas, S.A y cambió a su
nombre actual en 1966.208 Su ley orgánica señala, en el artículo 3, que tiene
por “[...] objeto financiar o refinanciar proyectos relacionados directa o
204
Cfr. VÁZQUEZ PANDO, Fernando Alejandro, Derecho monetario… Op. Cit., pp. 46 y 47. 205
De acuerdo al artículo 3 de la Ley Orgánica del Sistema BANRURAL, los integrantes de este sistema eran Banco Nacional de Crédito Rural, Banco de Crédito Rural del Centro, Banco de Crédito Rural del Centro Norte, Banco de Crédito Rural del Centro Sur, Banco de Crédito Rural del Golfo, Banco de Crédito Rural del Istmo, Banco de Crédito Rural del Noreste, Banco de Crédito Rural del Noroeste, Banco de Crédito Rural del Norte, Banco de Crédito Rural de Occidente, Banco de Crédito Rural del Pacífico Norte, Banco de Crédito Rural del Pacífico Sur y Banco de Crédito Rural Peninsular. Hoy en día, el objeto social de los integrantes del sistema BANRURAL se lleva a cabo por Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Forestal y Pesquero (FNDAFP).
206 DÁVALOS MEJÍA, Carlos Felipe, Derecho bancario y…Op. Cit., p. 664.
207 Ibidem.
208 Cfr. DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y … Op. Cit., p. 404.
74
indirectamente con inversión publica o privada en infraestructura y servicios
públicos, así como con las mismas operaci ones coadyuvar al
fortalecimiento institucional de los gobiernos Federal, estatales y
municipales, con el propósito de contribuir al desarrollo sustentable del
país.”
c) Nacional Financiera, también conocida como NAFINSA, data de 1933209 y
su primera ley orgánica de 1934210, según señala el artículo 2 de su ley
orgánica tiene por “[…] objeto promover el ahorro y la inversión, así como
canalizar apoyos financieros y técnicos al fomento industrial y en general, al
desarrollo económico nacional y regional del país.”
d) El Banco del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, también conocido como
BANJÉRCITO, fue creado mediante la expedición de su ley orgánica en
1946211; originalmente sólo contemplaba al Ejercito y la Armada Mexicana,
y no fue sino hasta 1978 que mediante la expedición de su nueva ley
orgánica se adicionó a la fuerza aérea.212 En su artículo 3 se establece que
tendrá por “[…] objeto otorgar apoyos financieros a los miembros del
Ejército, Fuerza Aérea y Armada Mexicanos.”
e) El Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros, conocido como
BANSEFI, creado en 2001 a través de la publicación de su ley orgánica por
el presidente Vicente Fox Quesada. Según señala el artículo 3 de su ley
orgánica, puede operar bajo cualquier nombre comercial y “[…] debería
realizar funciones de banca social, para lo cual tendría por objeto promover
y facilitar el ahorro, el acceso al financiamiento, la inclusión financiera, el
fomento de la innovación, las perspectiva de género y la inversión entre los
integrantes del Sector, ofrecer instrumentos y servicios financieros de
primer y segundo piso entre los mismos, así como canalizar los apoyos
financieros y técnicos necesarios para fomentar el hábito del ahorro y el
sano desarrollo del Sector y en general, al desarrollo económico nacional y
209
Ibid, p. 405. 210
DÁVALOS MEJÍA, Carlos Felipe, Derecho bancario y…Op. Cit., p. 657. 211
Cfr. DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y … Op. Cit., p. 411 212
Ibid, p. 412.
75
regional del país, así como proporcionar asistencia técnica y capacitación a
los integrantes del Sector.”
f) La Sociedad Hipotecaria Federal, al igual que el Banco del Ahorro Nacional
y Servicios Financieros, fue otro intento del presidente Vicente Fox
Quesada para promover el otorgamiento de crédito a los menos
favorecidos. Esta institución, según señala su artículo 2, tiene por “[…]
objeto impulsar el desarrollo de los mercados primario y secundario de
crédito a la vivienda, mediante el otorgamiento de crédito y garantías
destinadas a la construcción, adquisición y mejora de vivienda,
preferentemente de interés social en los términos de esta Ley, así como al
incremento de la capacidad productiva y el desarrollo tecnológico,
relacionados con la vivienda.”
Como puede advertirse, las instituciones de banca de desarrollo tienen un papel
fundamental en la economía, ya que buscan acercar al crédito a aquellas
personas que no podrían obtenerlo en una institución de banca múltiple o generan
un mayor beneficio al acreditado que el crédito de un banco comercial.
5. Tipos de operaciones
El servicio de banca y crédito es llevado al público a través de diversas
operaciones que permiten a las instituciones de crédito la captación y su posterior
colocación. Estas operaciones son identificadas por la ley y la doctrina213 como
activas (contablemente “[…] se registran en el haber […]”214) y pasivas
(contablemente “[…] se registran en el deber […]”215), ambas reguladas por la LIC,
y pueden ser desempeñadas por las instituciones de banca múltiple, así como las
213
Cfr. DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y … Op. Cit., p. 280, Cfr. MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., pp.113-192. y Cfr. ACOSTA ROMERO, Miguel, La banca múltiple, Porrúa, México, 1981, pp. 268 y 273. 214
DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil… Op. Cit., p. 280. 215
Cfr. Ibidem.
76
instituciones de banca de desarrollo de acuerdo con el objeto para el que fueron
creadas.
Las operaciones determinadas como operaciones de servicio216, también
denominadas operaciones neutras, complementarias o de gestión217, “[…] son
operaciones a través de convenios en los que se establece entre un cliente y un
banco, la obligación del primero de cubrir una cantidad de dinero (comisión) y del
segundo de prestar determinados servicios”218. Derivado de lo anterior, es posible
dilucidar que las operaciones de servicio no son parte del concepto de servicio de
banca y crédito per se,por lo cual no son objeto de este estudio.
El artículo 46 de la LIC establece un listado de operaciones que podrá realizar una
institución de crédito, por lo cual es necesario distinguir cada una de estas
operaciones, de acuerdo con su naturaleza y a la definición del servicio de banca y
crédito.
a) Operaciones Activas
Mendoza Martell y Preciado Briseño mencionan conjuntamente que “[…] las
operaciones activas que realizan los bancos, conviene recordar que a través de
las mismas los bancos colocan en el mercado nacional los recursos que mediante
operaciones pasivas captan del público ahorrador […]”219. Dentro del listado de
operaciones que brinda el artículo 46, es posible identificar como operaciones
activas las siguientes:
i. Efectuar descuento y otorgar préstamos y créditos.
216
Cfr. CARVALLO YÁÑEZ, Erick, Nuevo derecho bancario bancario y bursátil mexicano, teoría y práctica jurídica de las agrupaciones financieras, las instituciones de crédito y las casas de bolsa (4ª ed.), Porrúa, México, 1999,p.145. 217
DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil… Op. Cit., p.336. 218
Ibidem. 219
MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., p.141.
77
ii. Expedir tarjetas de crédito con base en contratos de apertura de crédito
en cuenta corriente.
iii. Asumir obligaciones por cuenta de terceros, con base en créditos
concedidos, a través del otorgamiento de aceptaciones, endoso o aval
de títulos de crédito, así como de la expedición de cartas de crédito.
b) Operaciones Pasivas
“La operación pasiva es el convenio bilateral que se establece entre
un cliente (acreedor) y un banco (deudor), otorgando el primero, la
propiedad del dinero y el segundo, la disponibilidad del mismo,
obligándose a restituir el débito más el pago de un interés al
depositante.”220
Al haber sido establecido el concepto de operación pasiva, es necesario señalar
aquellos supuestos regulados en la LIC, pudiendo ser distinguibles los siguientes:
i. Recibir depósitos bancarios de dinero.
ii. Aceptar préstamos y créditos.
iii. Emitir bonos bancarios.
iv. Emitir obligaciones subordinadas.
v. Efectuar operaciones de factoraje financiero.
6. Autoridades
Como ya fue mencionado, las autoridades tienen un papel fundamental para la
organización y el desarrollo del servicio de banca y crédito, por lo cual deben de
ser consideradas parte del sistema bancario mexicano. Para efectos de esta
220
DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil… Op. Cit., p. 283.
78
investigación resulta necesario ubicar y señalar a las autoridades relevantes para
el sistema bancario, siendo las siguientes:
a) Secretaría de Hacienda y Crédito Público
La SHCP es parte de la administración pública centralizada, siendo aquella
dependencia que tiene a su cargo la rectoría del sector bancario del país.221 A la
SHCP, “[…] corresponde planear, coordinar, evaluar y vigilar el sistema bancario
del país […]”222 que, como ya fue mencionado, incluye a BANXICO, las
instituciones de banca múltiple y de banca de desarrollo, los fideicomisos públicos
constituidos por el gobierno federal para el fomento económico que realizan
actividades financieras y a los organismos autoregulatorios bancarios.
Dávalos Mejía señala que, la LIC otorga diversas facultades a la SHCP dentro de
las que se encuentran las siguientes223:
i. Reglamentarias, que le conceden la facultad que le permite reglamentar
disposiciones legales.224
ii. Aprobatorias, otorgándole la facultad para aprobar actos y
circunstancias de su competencia.225
iii. Designatorias, facultad mediante la cual puede designar a diversos
funcionarios en los rubros competentes.
iv. Sancionatorias, complementando de esta manera la obligación de vigilar
el desarrollo del sistema bancario nacional.
v. Estructurales o de política financiera y económica, que trascenderá en la
conformación y desarrollo del sistema bancario mexicano.
221
Cfr. MENDOZA MARTELL, Pablo E. y PRECIADO BRISEÑO, Eduardo, Lecciones de derecho… Op. Cit., p. 26. 222
DÁVALOS MEJÍA, Carlos Felipe, Derecho bancario y…Op. Cit., p. 590. 223
Cfr. DÁVALOS MEJÍA, Carlos Felipe, Derecho bancario y…Op. Cit., p. 591. 224
Regulado en el artículo 5 de la LIC. 225
Ejemplo claro se da en el artículo 8 de la LIC, ya que a través de la CNBV autoriza para organizarse y operar como institución de banca múltiple.
79
Derivado de todo lo anterior, es posible identificar a la SHCP como la cabeza del
sistema financiero mexicano y, a partir de la cual, se base el sistema legal del
servicio de banca y crédito.
b) Comisión Nacional Bancaria y de Valores
Se creó mediante decreto, el 29 de diciembre de 1924, bajo el nombre de
Comisión Nacional Bancaria. En la actualidad es un órgano desconcentrado de la
SHCP “[…] con autonomía técnica y facultades ejecutivas”226, y posee dentro de
sus facultades las siguientes227:
i. Supervisora, respecto de las entidades financieras.
ii. Reglamentaria, para dentro de la medida de su competencia, puedan
emitir regulación prudencial.
iii. Declarativa, respecto de aquellos actos que irán en contra de los buenos
usos y costumbres bancarios.
iv. Autorizadora, respecto de la organización y operación de las
instituciones de banca múltiple.
v. Recomendatoria, para la imposición de sanciones a miembros del
sistema bancario.
vi. Sancionadora, en el ámbito de su competencia.
c) Banco de México
Acosta Romero señala que, la doctrina considera como primer antecedente de
BANXICO a la Comisión Monetaria de 1916, ya que por las necesidades de la
226
Artículo 1 de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (LCNBV). “Articulo 1. Se crea la Comision Nacional Bancaria y de Valores como organo desconcentrado de la Secretaria de Hacienda y Credito Publico , con autonomia técnica y facultades ejecutivas en los términos de esta Ley.”
227 Cfr. CARVALLO YÁÑEZ, Erick, Nuevo derecho bancario bancario y bursátil mexicano… Op.
Cit., pp. 316-326.
80
época se requería de un banco único de emisión,228 es por eso que la idea de una
banca central es parte del texto original de la CPEUM, pero no es sino hasta 1925
que logra establecerse.229
BANXICO es un organismo constitucional autónomo (OCA) que tendrá por “[…]
función primordial regular la circulación monetaria, el crédito y los cambios a fin de
procurar, en esos campos, condiciones propicias a la estabilidad en el valor real
de la moneda, referido a su poder adquisitivo de bienes y servicios.”230
Dentro de las atribuciones de BANXICO, señala Borja Martínez que las referentes
a la regulación crediticia son las siguientes231:
i. Regulación de la intermediación y servicios financieros donde, ya fue
comentado, se encuentra el servicio de banca y crédito.
ii. Reglamentación, ya que puede expedir normas de carácter general
aplicables a las instituciones de banca.
iii. Sancionatoria, ya que puede castigar determinados actos con lo cual
busca brindar fuerza a las disposiciones de carácter general que emita.
Las facultades anteriores son aquellas que resultan relevantes a esta investigación
pues, como fue definido en el objeto de BANXICO, atiende más a temas de
naturaleza económica.
d) Instituto para la Protección del Ahorro Bancario
228
Cfr. ACOSTA ROMERO, Legislación Bancaria, Doctrina… Op. Cit., p.163. 229
Cfr. VÁZQUEZ PANDO, Fernando Alejandro, Derecho monetario… Op. Cit., p. 37. 230
BORJA MARTÍNEZ, Francisco, El nuevo sistema financiero mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 1991, p. 74. Regulado también el artículo 28 de la CPEUM.
“Articulo 28.[…] El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado.”
231 Cfr. Ibid, pp. 92-97
81
Es un órgano descentralizado de la Administración Pública Federal232, que tiene
“[…] por objeto resguardar los intereses del público ahorrador, proporcionando a
las instituciones de banca múltiple un sistema para la protección del ahorro
bancario […]”233.
Las operaciones garantizadas por el sistema de protección al ahorro bancario son
los depósitos, préstamos y créditos234, y únicamente será garantizado el monto
equivalente a cuatrocientas mil unidades de inversión (UDIS)235. Una vez realizado
el pago por parte del IPAB esté “[…] se subroga en los derechos de cobro, en la
liquidación, suspensión de pagos o quiebra de la institución, con los privilegios
correspondientes a las personas que se les hizo dicho pago […]”236.
Por tanto, elIPAB sólo pagará las obligaciones garantizadas en caso de que se
determine la liquidación de una institución de banca múltiple237, la idea de este
instituto surgió derivado del Fondo Bancario de Protección al Ahorro
(FOBAPROA), y se cobija en el ideal de ser una protección para los intereses del
público.
e) Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de
los Servicios Financieros
232
Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 68. 233
Ibidem. 234
Ibid, p. 69. 235
Ibid, p. 70. 236
Artículo 17 de la Ley del Instituto para la Protección del Ahorro Bancario (LIPAB). “Articulo 17. Por el solo pago de las obligaciones garantizadas , el Instituto se subrogará en los derechos de cobro , en la liquidacion , suspensión de pagos o quiebra de la Institucion , con los privilegios correspondientes a las personas a las que se les hizo dicho pago, hasta por el monto cubierto, siendo suficiente titulo el documento en que conste el pago referido.”
237 Cfr. GUZMÁN HOLGUÍN, Rogelio, Derecho Bancario y Operaciones… Op. Cit. p. 71.
82
Es un órgano público descentralizado, creado en 1999,238 que tiene por objeto239:
i. “Promover, asesorar , proteger y defender los intereses de los usuarios,
de operaciones de inversión, de cheques y de ahorro, contratos de
crédito, cuentas de ahorro para el retiro, prima de seguro, etc.
ii. Actuar como conciliador y árbitro en los conflictos que estos sometan a
su jurisdicción.
iii. Proveer a la equidad en las relaciones entre estos y las Instituciones
financieras.”
Derivado de lo anterior, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los
Usuarios de los Servicios Financieros (CONDUSEF) se erige como una institución
en protección de los usuarios, siguiendo así uno de los pilares básicos del servicio
de banca y crédito y que hacen distinguir el tratamiento de esta actividad de otras.
Dentro de sus facultades se encuentran las siguientes240:
i. Atender consultas y reclamaciones de los usuarios.
ii. Llevar a cabo el procedimiento de conciliación y arbitraje entre el usuario
y la institución de crédito correspondiente.
iii. Brindar orientación jurídica y defensa legal a los usuarios.
iv. Coadyuvar con otras autoridades.
v. Emitir recomendaciones.
vi. Elaborar estudios y programas de difusión.
vii. Imponer sanciones y medidas de apremio.
viii. Llevar el Registro de Prestadores de Servicios Financieros, entre otros
registros.
238
Cfr. DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y … Op. Cit., pp. 215 y 216. 239
Ibid, p. 217. 240
Cfr. DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y … Op. Cit., pp. 218-222.
83
La CONDUSEF realiza una función esencial para el sistema bancario mexicano,
ya que informa y defiende al público (que se encuentra en una situación de
desigualdad) de la institución financiera.
Al ya haber sentado las bases del servicio de banca y crédito con todos sus
elementos y características, es posible analizar a la luz del ordenamiento jurídico
su existencia, y será posible distinguir su naturaleza jurídica, que hasta el día de
hoy, no está expresada en disposición normativa alguna.
84
Capítulo IV
El servicio de banca y crédito como servicio público
Derivado de lo expuesto en los capítulos anteriores es momento de determinar
razonablemente si el servicio de banca y crédito es o no un servicio público,
entendiéndolo desde el criterio material o funcional, y no bajo el criterio clásico del
término que, como fue mencionado, se encuentra ya superado.
Por lo tanto, se torna indispensable analizar la actividad bancaria a la luz de la
teoría del servicio público para puntualizar si, efectivamente, se está en presencia
de un servicio público o no, más allá de que se considere propio o impropio.
1. Principios del servicio público aplicados a la banca
Con la finalidad de demostrar la hipótesis de esta investigación, resulta
indispensable hacer el análisis del servicio de banca y crédito bajo los principios
del servicio público pudiendo así, determinar su naturaleza jurídica.
a) Principio de Generalidad
Este principio atiende a la posibilidad de que cualquier persona pueda acceder al
servicio, evitando supuestos de cualquier tipo de discriminación. Lo anterior, se
encuentra de manera tangible en la diferencia entre las instituciones de banca
múltiple y las de banca de desarrollo, ya que en caso de que algún usuario, por
cualquier motivo, no pudiera acceder a las primeras podría satisfacer su interés a
través de las segundas y, con esto, evitar la discriminación al acceso de este
servicio.
85
Es primordial distinguir entre las dos actividades que conforman al servicio de
banca y crédito, evitando así cualquier tipo de confusión que conduzca a pensar
en la existencia de algún tipo de discriminación.
En la captación, es decir ahorro o inversión a través de una institución de banca,
no se presenta discriminación alguna, ya que es posible realizarla en cualquier
institución de banca, pasando los filtros correspondientes en materia de lavado de
dinero y de seguridad personal, mientras que en la colocación, en su expresión de
otorgamiento de créditos, se tendrán que analizar las circunstancias crediticias
particulares de cada usuario, lo cual puede llevar a concluir que no le sea posible
acceder al instrumento financiero deseado, o con unas condiciones no tan
favorables como el desea.
Para aquellas personas que no puedan acceder al sistema bancario previamente
mencionado, el Estado regula a las micro financieras, siendo aquellas instituciones
que buscan la inclusión del sector más vulnerable de la población, evitando así
cualquier tipo de discriminación entre los usuarios del servicio.241
Por lo tanto, es posible mencionar que el servicio de banca y crédito cumple con el
principio de generalidad al no existir de ninguna institución bancaria una
discriminación entre los usuarios.
b) Principio de Uniformidad
La uniformidad de un servicio público se refiere a que ya habiendo sido
determinados sus usuarios, no se presente alguna discriminación entre ellos.
La captación y colocación de recursos se realiza a través de diversos instrumentos
financieros, que presentan una cantidad infinita de condiciones diferentes entre
241
Cfr. VAN MAANEN, Gert, Microcredit sound business or development instrument, Holanda, SGO Uitgeverij-Hoevelaken, 2004, p. 17.
86
cada tipo de usuario, por lo cual, es necesario hacer un análisis de los elementos
básicos a considerar por parte de una institución bancaria al momento de realizar
el servicio.
i. Captación, en esta actividad los elementos que generan diferencia en
las condiciones del contrato son: el monto que desea invertir o ahorrar el
usuario y el plazo en el que la institución de crédito tendrá a su
disposición el dinero.
ii. Colocación, posee diversos elementos siendo la viabilidad de pago y las
garantías, en caso de existir, los que pueden ser encontrados en
cualquier tipo de contrato de este estilo. Por el primero, debe entenderse
la capacidad de pago en el plazo previsto del crédito,242 y el segundo se
tendrá que estudiar cada caso.
Une elemento importante a destacar es que, el Estado señala los elementos de los
contratos de adhesión celebrados por instituciones de crédito; ejemplo de lo
anterior puede ser observado en la Disposición Única de la CONDUSEF aplicable
a las Entidades Financieras (DUCONDUSEFEF).
Estos elementos permiten diferenciar a los usuarios y demostrar que no existe
discriminación alguna entre ellos ya que, en caso de presentarse en igualdad de
circunstancias, deberán de obtener las mismas condiciones. En donde puede
presentarse una variación es entre las instituciones de crédito ante la cual se
desee contratar, siendo esto un efecto de la libre competencia en el mercado.
c) Principio de Continuidad
Por continuidad entenderse el acceso que tengan los usuarios al servicio,
pudiendo ser constante o intermitente. Para efectos de este principio, es necesario
242
Esto se realiza a través de un análisis de la información cuantitativa y cualitativa de acuerdo al artículo 65 de la LIC.
87
distinguir entre la solicitud del servicio y su desarrollo, ya que se presentan en
momentos diferentes y su desarrollo varía.
Respecto del primero la SCHP, a través de la CNBV, determina los días laborales
para las instituciones de crédito,243 siendo estos los únicos en los cuales se puede
solicitar el servicio; sin embargo, esto no lo confecciona como intermitente pues el
crédito o, en su caso, la inversión o ahorro, continúan su desarrollo.
Es posible adecuar al servicio de banca y crédito en algunas de las limitaciones
establecidas por Delgadillo Gutiérrez, tal como se demostrará a continuación244:
i. Limitaciones o exclusión del derecho de huelga: la LIC señala que
en caso de huelga, la institución de crédito deberá de permanecer
abierta con los trabajadores estrictamente necesarios para llevar a
cabo su operación245.
ii. Ejecución directa por parte de la administración en la prestación,
en aquellos casos en que el servicio público sea concesionado;
ejemplo de lo anterior, se actualiza en la división previamente
establecida entre instituciones de banca múltiple y banca de
desarrollo.
243
Esto lo realiza a través de disposiciones de carácter general, ejemplo de lo anterior son las Disposiciones de Carácter General que señalan los días del año 2016, en que las entidades financieras sujetas a la Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, deberán de cerrar sus puertas y suspender operaciones. Los días inhábiles para este año son el 01 de enero, el primer lunes de febrero, 21 de marzo, 24 y 25 de marzo, 1 de mayo, 16 de septiembre, 2 de noviembre, tercer lunes de noviembre, 12 y 25 de diciembre y sábados y domingos del año. 244
Cfr. DELGADILLO GUTIERREZ, Luis Humberto, Elementos de Derecho… Op. Cit., pp. 287-288. 245
Artículo 145 de la LIC. “Articulo 145. Con el fin de que no se afecten los intereses del publico en cuanto a la disponibilidad de efectivo y valores exigibles a las instituciones de credito , en los casos de emplazamientos a huelga, antes de la suspensión de las labores , y en términos de la Ley Federal del Trabajo , la Junta Federal de Conciliacion y Arbitraje en ejercicio de sus facultades , oyendo la opinion de la Comision Nacional Bancaria y de Valores , cuidará que para el fin mencionado , durante la huelga permanezca abierto el numero indispensable de oficinas bancarias y continuen laborando los trabajadores, que atendiendo a sus funciones, sean estrictamente necesarios.”
88
El distinguir entre los diversos momentos que se presentan en la actividad
bancaria permite señalar que es un servicio ininterrumpido, ya que el momento de
la solicitud de inicio del servicio no afecta su desarrollo y sus limitaciones
complementan la pertenencia de este principio a la actividad analizada.
d) Principio de Obligatoriedad o Progresividad
Como fue mencionado, el Estado se encuentra obligado a prestar los servicios
determinados como públicos, ya que no son un obsequio para los gobernados,
sino una obligación al permitir el desarrollo de los individuos en colectividad. Para
profundizar en este principio, se debe atender a sus dos vertientes previamente
expuestas, siendo aquellas la base para el análisis del servicio de banca y crédito.
La primera vertiente señala la obligación del Estado de prestar el servicio, ejemplo
de esto es la banca de desarrollo pues, como puede ser observado en el objeto de
estos bancos, este tipo de institución de crédito busca la inclusión de todos los
sectores del país permitiéndoles el acceso a la banca. Lo anterior, en adición de la
banca múltiple que cumple con la obligación de proveer el servicio.
Respecto de la segunda vertiente, la obligación de los usuarios de recibirlo, se
tiene que destacar que, a diferencia de otros servicios, como es el caso de la
salud, no se puede obligar al usuario a recibirlo, pues se estaría atentando en
contra de su libertad246, sin embargo, una vez que el usuario desea acceder a este
servicio, por regla general, no tiene libertad para decidir sobre el clausulado del
contrato, pues la actividad se rige por contratos de adhesión, en los que existe la
necesidad de aceptar las condiciones establecidas por la institución bancaria ya
que, en caso de no estar de acuerdo, no se recibirá el servicio.
246
Esto debido a que se iría en contra del derecho humano de libertad en su estado más puro, ya que cada persona puede decidir sobre su patrimonio, esto es con carácter exclusivo, ya que salvo que se cometa un delito nadie podrá influir en el patrimonio de otro.
89
Por lo tanto, el servicio de banca y crédito cumple con este principio, pues el
Estado provee todas las circunstancias necesarias para su acceso, y cumple con
su obligación al ponerlo a disposición de todos los usuarios.
e) Principio de Permanencia
A la luz de este principio, se debe de dar el carácter de servicio público a aquella
actividad que se constituya como de interés general la cual puede variar con el
cambio de las épocas, por lo tanto, lo que en un momento determinado es
considerado servicio público, puede no serlo en un momento posterior. La historia
del servicio de banca y crédito en el mundo ha mostrado los diferentes matices
con los que ha sido observada esta actividad, que van desde su realización por los
particulares, hasta un servicio público en su estado más puro.
Para determinar la obligación del Estado de reconocer a una actividad como
servicio público, primero debe atenderse a determinar si el servicio analizado se
constituye como“ […] la suma de una mayoría de intereses individuales
coincidentes”247.
Como fue expuesto en la historia de la banca, la población ha sentido la necesidad
constante del servicio de banca y crédito, presentándose desde la vida del
hombre en sociedad, actividad que ha variado en cuanto a su practica, más nunca
ha desaparecido, ni lo hará, esto es porque cada miembro de la población, desde
su perspectiva personal, la considera fundamental en su vida cotidiana.
Es relevante señalar que este servicio afecta diversos sectores de la vida común,
que van desde el sector personal al permitirles la posibilidad de permitirse gastos
aunque no posean los recursos necesarios en ese momento, hasta el sector del
247
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho administrativo… Op. Cit., p. 408.
90
comercio ya que facilita su desarrollo y aumenta la inclusión de un mayor número
de personas.
Derivado de lo anterior, se puede afirmar que esta actividad fue, es y será siempre
de interés general, independientemente del tratamiento que le brinde la ley en un
momento determinado.
f) Principio de Gratuidad
Como regla general, el servicio público será gratuito, ya que los gastos del mismos
son pagados por el Estado, pero como fue comentado, hay ciertas actividades que
se presentan como excepción a esa regla, en los cuales el usuario tendrá que
realizar algún tipo de erogación por su aprovechamiento.
De los tipos de erogaciones que puede realizar el particular, en este servicio se
realizan pagos por el servicio, ya que no encuadra como un pago de derechos al
existir una carencia de aprovechamiento de los bienes del Estado, ni ser un
servicio de derecho público provisto por el mismo ente.
En protección de los usuarios el Estado establecerá limites y tarifas al cobro de
este servicio; muestra de lo anterior, puede ser observado en la aprobación del
Senado para el establecimiento de topes en los intereses ordinarios en las tarjetas
de crédito.248
Derivado de lo anterior, es posible afirmar que los prestadores del servicio de
banca y crédito se encuentra en igualdad de circunstancias que los concesionarios
de un servicio público, ya que su ánimo de lucro está regulado a través de límites
y tarifas evitando así el abuso del consumidor. Lo anterior encuentra su
248
S/a, Senado aprueba límite a tasas de interés bancaria. Consultado el 29 de febrero de 2016. (http://www.informador.com.mx/economia/2008/59908/6/senado-aprueba-limite-a-tasas-de-interes-bancarias.htm).
91
materialización en diversas disposiciones que tienen por objeto el establecimiento
de la tarifas y límites mencionados.249
g) Principio de Neutralidad
La prestación de un servicio público no puede ser tomado para obtener favores
personales; sin embargo, en países subdesarrollados donde el nivel de corrupción
es muy alto, esta irregularidad puede presentarse. A diferencia de otros servicios
públicos, en el servicio de banca y crédito, resulta casi imposible el no
cumplimiento de este principio, ya que cada caso debe de ser analizado de
manera particular y resulta casi imposible identificar a diversos usuarios como
iguales.
Al ya haber sido analizados los principios del servicio público, es posible concluir
que, el servicio de banca y crédito cumple de manera casi perfecta con cada uno
de ellos, lo que permite sustentar que la actividad bancaria es, en efecto, un
servicio público.
h) Principio de Evolución o Adaptabilidad
En atención a la mejora en la prestación del servicio, se deben de implementar
todos los avances de la tecnología y la técnica aplicables a la actividad a
desarrollar. En el servicio de que se trata, este principio puede ser visto gracias a
su evolución histórica pues, en atención a los avances de la tecnología, ya no se
utilizan los mismos elementos que en el pasado hacían un poco ineficiente el
servicio.
249
En específico BANXICO, pues es quien de acuerdo con el artículo 4 de la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros (LTOSF) emitirá disposiciones de carácter general regulando el punto.
92
Ejemplo de lo anterior, es la posibilidad de realizar transferencia en segundos por
instrumentos como el Sistema de Pagos Electrónicos Interbancarios (SPEI) o la
administración de una cuenta bancaria por medio del internet.
Gracias a la evolución constante del servicio, este es más fácil y eficiente para los
usuarios, pues a la par de su agilización, ha aumentando la seguridad del mismo,
lo cual resulta más atractivo para los usuarios.
2. Clasificación de los servicios públicos aplicados a la banca
Una vez que han sido analizados los principios del servicio público de banca y
crédito, es necesario identificar qué tipo de servicio es y qué características lo
conforman como un tipo u otro. Para estos efectos, se identificará el servicio
dentro de las clasificaciones previamente expuestas, con el afán de ubicarlo y
entender su implicación en el día a día.
a) Por razón de su importancia
La finalidad del servicio de banca y crédito, es traer bienes de consumo futuro al
presente y llevar bienes de consumo presente al futuro. Por lo tanto, es necesario
distinguir entre las dos actividades que conforman el servicio para identificar su
importancia.
En el supuesto de la captación de recursos, el objetivo que busca el usuario, en
caso de inversión, es que su dinero no pierda valor por el paso del tiempo (por
efectos inflacionarios) u obtener una ganancia por la disposición de su dinero por
parte del banco. En el caso de ahorro, busca la seguridad que brinda una
institución bancaria para depositar sus recursos.
93
En la colocación de recursos, cada usuario presenta un destino diferente para el
crédito, siendo relevante que cualquiera que sea es importante para él ya que, en
caso de no ser así, no recurriría a este servicio.
De lo anterior, es posible concluir que la población siempre presentará la
necesidad de obtener recursos que no poseen en un momento adecuado, y de
manera contraria busca obtener la seguridad brindada por el depósito de sus
recursos en una institución regulada e, incluso, una ganancia por permitir la
disposición de sus bienes económicos. Por lo cual, este servicio es indispensable
para la población, ya que le permite su libre desarrollo.
b) Por las características de los usuarios
La actividad realizada por las instituciones de banca múltiple y banca de desarrollo
son un claro ejemplo de los servicios públicos uti singuli (entiendo por este término
que el usuario y las condiciones son determinadas), ya que cada relación tiene
elementos y circunstancias particulares que afectan de manera directa las
condiciones del servicio.
c) Por el ejercicio de la autoridad y por el prestador del servicio
La autoridad presenta dos tipos de relaciones en este servicio, pudiendo ser
identificadas de la manera siguiente:
i. Relación de supra-subordinación, al ser el organizador, regulador y
sancionador del sistema financiero mexicano. Esta actividad es llevada a
cabo por las diversas autoridades del sistema financiero destacando la
SHCP, la CNBV y BANXICO.
ii. Relación de iguales, pues el Estado presta el servicio de banca y crédito a
través de las instituciones de banca de desarrollo, las cuales ya han sido
mencionadas.
94
Por lo anterior, el servicio analizado es de gestión mixta pues es prestado por la
autoridad mediante las instituciones de banca de desarrollo, o por los particulares
a través de las instituciones de banca múltiple, respecto de las cuales la autoridad
determina su organización y desarrollo y en ambos tipos de banca, la protección
de los intereses del público usuario.
d) Por el carácter de su necesidad
Para atender a esta clasificación sería necesario, en el caso del crédito, analizar el
contrato respectivo ya que puede agotarse en un solo uso (como es el caso del
crédito simple), o bien puede ser de uso reiterado (como el contrato de crédito en
apertura de cuenta corriente), por lo cual puede ser intermitente o constante. Lo
mismo sucede en el caso del ahorro o inversión, pues al estar determinado un
plazo correspondiente en el contrato podría considerarse como intermitente,
aunque en la práctica se renueve a su finalización, por lo cual, al igual que el
crédito, puede ser constante o intermitente en un determinado escenario.
Aunado a lo anterior, en la actualidad debido a la entrada vigor de la Ley Federal
para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilícita (LFPIORPI), se requiere del uso de las instituciones bancarias para el
cumplimiento de diversas obligaciones, como son la compraventa de inmuebles y
de vehículos por citar algunos casos.250
e) Por razón de la competencia
250
La LFPIORPI, en su artículo 32, señala aquellas obligaciones que no podrán ser cumplidas mediante su pago en billetes y monedas, estableciendo el monto a partir del cual requerirán realizarlo a través de una institución bancaria.
95
Hoy en día, este servicio está regulado como un régimen de libre competencia, ya
que cualquier interesado puede presentar su solicitud de autorización para
constituirse como una institución de crédito.
Por características propias de este servicio, es obvio que no cualquier persona
puede llevar a cabo esta actividad, ya sea por motivos económicos251 o de
expertise252. Esta es una medida adecuada ya que, de nuevo el pilar de la
intervención del Estado en esta actividad, es la protección de los usuarios.
El papel que desarrolla el servicio de banca y crédito en el panorama previamente
expuesto, permite identificar al mismo en todas las clasificaciones previamente
analizadas, teniendo un carácter distintivo en algunas de ellas, sin que esto
permita pensar que no cumple con los elementos necesarios de cada una.
Como fue mencionado en el principio de esta investigación, el criterio adecuado de
servicio público es el material o funcional, pues atiende a la condiciones actuales
del servicio; sin embargo, podría ser necesario un elemento propio del criterio
clásico del concepto, que es el reconocimiento de este carácter por el
ordenamiento jurídico.
3. Corolario: La banca como servicio público
251
Ya que requiere de un monto de inversión muy elevado, ejemplo de lo anterior es el capital mínimo con el que debe de contar una institución de banca múltiple siendo el equivalente a 90 millones de UDIS, tal como se puede ver en el artículo 19 de la LIC y en la fracción I del artículo 2 de las Disposiciones de Carácter General aplicables a las Instituciones de Crédito (DCGAIC) emitidas por la CNBV. 252
Al no poder acreditar los anexos 53, 54, 55 y 56 de DCGAIC, en la que se hace referencia a la información que deben de presentar tantos los accionistas así como, quien vaya a ocupar el cargo de consejero, director general o funcionario dentro de las dos jerarquías inmediatas inferiores al director general.
96
En el panorama jurídico actual, se presenta una figura peculiar para organizarse y
operar como institución de banca múltiple, que es la autorización discrecional, esto
puede ser identificado en el artículo 8 de la LIC, que nos menciona lo siguiente:
“Artículo 8. Para organizarse y operar como institucion de banca
múltiple se requiere autorización del Gobierno Federal , que compete
otorgar discrecionalmente a la Comision Nacional Bancaria y de
Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno y opinion favorable
del Banco de Mexico.”
Lo que resalta del texto de este fragmento del artículo 8 de la LIC, es la necesidad
de una autorización otorgada discrecionalmente para organizarse y operar como
una institución de banca múltiple, siendo contrario al concepto propio de
autorización y mostrando mayor afinidad al de concesión. La adición del párrafo
señalado a la CPEUM, abriría la posibilidad de cambiar el término usado
actualmente por el de concesión. Para entender las implicaciones del cambio
propuesto, es necesario analizar ambos términos para ver cual sería el adecuado.
a) Autorización, “[…] es un acto administrativo por el cual se levanta o
remueve un obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido
para el ejercicio de un derecho particular.”253
Laguna de Paz señala que existen dos tipos de autorizaciones, a precisar las
siguientes254:
i. Regladas o simples, siendo aquellas en la que la Administración verifica
el cumplimiento de los requisitos establecidos en una norma
253
FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo (40ª ed.), Porrúa, México, 2000, p. 236. 254
Cfr. LAGUNA DE PAZ, José Carlos, La Autorización Administrativa, THOMSON CIVITAS, Navarra, 2006, p. 58.
97
determinada. Por medio de esta figura, la Administración remueve los
obstáculos para el ejercicio de un derecho.255
ii. Discrecionales u operativas, siendo aquellas en las que la
Administración determinará si es compatible con el interés general. El
autor comenta que el elemento discrecional puede consistir “[…] en la
necesidad de efectuar valoraciones técnicas [...]”256.
Derivado de la definiciones anteriores, no resulta clara la distinción entre ambas
figuras, por lo cual es necesario destacar las siguientes257:
i. Las autorizaciones simples buscan que el autorizado cumpla con los
requisitos, pueda llevar a cabo el ejercicio de su derecho, mientras que
las autorizaciones operativas tienen como objeto encaminar y dar
proyección a la actividad determinada.
ii. El interés de los solicitantes es diferente, pues en el primer caso es
meramente un interés individual, y en el segundo, al tener por objeto su
prestación a la colectividad, sufre una transformación pasando de ser un
interés individual a colectivo.
iii. El concepto de peligro que surge de la prestación del servicio, derivado
del tipo de interés el riesgo puede ser individual o colectivo, explicando
la intervención exhaustiva de la Administración en el segundo.
iv. El pago que los usuarios tendrán que erogar por la prestación del
servicio, atendiendo a que en el caso de una autorización simple lo
realiza la Administración, y en el caso de las autorizaciones operativas lo
tendrá que realizar el usuario.
Por tanto, se puede identificar al sistema de autorización para organizarse y
constituirse como una institución de banca múltiple,en su tipo de autorización
255
Cfr. Ibid. p.60. 256
Ibid. p. 58 257
Cfr. Ibid. p. 62.
98
operativa, siendo aquella en la cual el Estado únicamente determinará su
organización y realizará la vigilancia en su operación.
b) Concesión, “[…] es el acto administrativo mediante el cual la administración
pública, por conducto de uno de sus órganos legalmente competente para
ello, y denominado concedente, crea a favor de un particular, llamado
concesionario, el derecho para prestar un servicio público o bien explotar,
usar o aprovechar un bien cuya titularidad recae sobre el Estado.”258
Con la finalidad de profundizar en el concepto, es necesario señalar los elementos
distintivos de la figura de la concesión siendo los siguientes:
i. Materia de la concesión, puede atender a la prestación de un servicio
público o la explotación, uso o aprovechamiento de un bien del
Estado.259
ii. Capacidad técnica, atiende a “[…] la aptitud material y personal que se
requiere del concesionario para poder explotar la concesión.”260
iii. Capacidad económica, “[…] consiste en que el concesionario cuente con
los suficientes recursos financieros para garantizar el debido
cumplimiento del objeto de la concesión, así como otorgar los medios de
garantía que la propia ley exige, para los casos de incumplimiento de la
misma.”261
La autorización operativa y la concesión comparten todos sus elementos propios,
muestra de lo anterior es que las características que la diferencian de la
autorización simple son aquellas que constituyen una concesión. Laguna Paz
señala que, al no haber madurado el término de autorización operativa, “[…] está
258
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando y BÉJAR RIVERA, Luis José, Las concesiones públicas, Fundamentación teórica, NOVUM, México, 2014, p. 164. 259
Cfr. Ibid, p. 176. 260
Ibid. p. 175 261
Ibidem.
99
en la base de las incertidumbres de los pronunciamientos judiciales. Así, el clima
proclive al desvanecimiento de las fronteras entre la autorización y la concesión
[…].”262
En ese orden de ideas, el cambio de autorización a concesión en el procedimiento
para organizarse y operar como una institución de banca múltiple, permitiría
generar una mayor seguridad jurídica a los solicitantes. Los dos elementos que
pueden generar alguna controversia en este cambio, serían los medios de
garantía y el plazo.
En efecto, los medios de garantía, son requeridos en la concesión y no en la
autorización. Sin embargo, el artículo 10 de la LIC señala que, para obtener la
autorización, se requerirá de un deposito inicial equivalente al 10% del capital
social263 mínimo con el que la sociedad pretenda operar, por esta razón, no
presentaría un problema el cambio del término ya que se encuentra contemplado
este aspecto.
A su vez, el plazo, es un elemento de la concesión y puede a ser de hasta 30
años, pudiendo ser prorrogada por el mismo término.264 Para este caso en
específico podrían, ser concedidas concesiones por un plazo indefinido o hacer
que el proceso de renovación sea automático facilitando así, el desarrollo del
servicio de banca y crédito.
262
Cfr. LAGUNA DE PAZ, José Carlos, La Autorización Administrativa… Op. Cit., pp. 163 y 164. 263
Artículo 10 de la LIC. “Articulo 10. Las solicitudes de autorizacion para orga nizarse y operar como institución de banca múltiple deberán acompañarse de lo siguiente : […]
V. Comprobante de deposito en garantia en moneda nacional constituido en institución de crédito o de valores gubernamentales por su valor de mercado , a favor de la Tesoreria de la Federacion , por una cantidad igual al diez por ciento del capital minimo con que deba operar la sociedad conforme a la presente Ley .”
264 Cfr. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando y BÉJAR RIVERA, Luis José, Las concesiones
públicas… Op. Cit., p. 186
100
A través de la solución de estas controversias, la figura de la concesión sería la
figura jurídica más adecuada en lugar de la autorización pues, como fue visto, a
través del fracaso de la teoría de la tercera vía265, ciertas actividades requieren
mayor control que otras siendo este el caso.
La anterior, sería la modificación más significativa del reconocimiento del servicio
de banca y crédito como servicio público, aunque no sería la única, ya que
presentaría diversos efectos como son:
i. Una mejor fundamentación de las disposiciones referentes a la
constitución del capital social y de la transmisión de sus acciones que,
hoy en día, encuentra su fundamento sólo en la exposición de motivos
de la LIC careciendo de un fundamento legal en concreto, siendo
remitido al artículo 25 de la CPEUM.
ii. Daría fundamento a lo establecido en el artículo 145 de la LIC, referente
a la obligación de prestar el servicio aún en una situación de huelga
mediante las personas estrictamente necesarias para su desarrollo, esto
ya que la imposibilidad de suspender su servicio es un elemento del
servicio público como fue previamente mencionado.
Derivado de lo anterior, es posible considerar que este reconocimiento traería
beneficios al ordenamiento jurídico, ya que permitiría claridad al sistema actual
fortaleciendo el control y la vigilancia del Estado, siendo fundamental para el
desarrollo económico nacional.
265
Cfr. FRESNEDA, Carlos, El fracaso de la Tercera Vía. Consultado el 01 de marzo de 2016.(http://www.elmundo.es/internacional/2014/12/29/549ff7b6268e3e4b458b457a.html).
101
Capítulo V
Conclusiones y Propuestas
A modo de síntesis, en el desarrollo de los capítulos anteriores se analizó el
concepto de servicio público y se identificaron las diferentes posturas en torno a él,
los elementos que le dan su naturaleza jurídica, siendo traducidos como principios,
así como las diversas opiniones en lo referente a su clasificación y el tratamiento
que le brinda el ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior, se abordó el estudio
del servicio de banca y crédito, desde su evolución en la historia, pasando por la
delimitación de su concepto y señalando las pautas que deben de seguir aquellas
instituciones que deseen llevar a cabo esta actividad.
Posterior a esto, se inicio un análisis del segundo concepto, esto es el servicio de
banca y crédito, determinar su naturaleza jurídica, para realizar un análisis del
mismo a la luz de los principios y de las clasificaciones del servicio público
demostrando así, que esa es su naturaleza jurídica.
Ahora bien, con objeto de armonizar el sistema jurídico, se propone una adición al
artículo 28 de la CPEUM generando, de esta manera, un fundamento legal sólido
a la intervención del Estado en la organización, inspección y vigilancia de la
actividad bancaria.
1. Conclusiones
Una vez que fueron explicados los elementos del tema de esta investigación arribé
a las conclusiones siguientes:
PRIMERA. La nota distintiva del concepto servicio público ha cambiado gracias a
la inclusión del criterio material o funcional, pasando de ser el prestador del
102
servicio (el Estado de manera directa o a través de los particulares que
concesionados de manera indirecta), a la satisfacción de una actividad de interés
general.
Este cambio surge de una situación fáctica, ya que el Estado no puede cubrir de
manera eficiente todas las actividades que se encuentra obligado a prestar en
beneficio de los gobernados. Además, el reconocimiento de ciertas actividades
como servicios públicos impropios, permite un mayor control estatal de ciertas
funciones (llevadas a cabo por particulares al ser de esta naturaleza o por decreto
de ley) en protección de los usuarios, a través de la determinación de su
organización, realizando la inspección del servicio y, en su caso, sancionado a los
particulares que infrinjan en alguna disposición.
SEGUNDA. El servicio de banca y crédito es una actividad de interés general, con
independencia de que se le determine ese carácter por la autoridad en un
momento determinado. Muestra de lo anterior fue expuesta en la historia de la
banca ya que, desde el principio de la vida del hombre en sociedad éste requirió
de recursos que en un momento no poseía o la seguridad de que alguien pudiera
cuidar de ellos.
Sin importar el paso del tiempo, este servicio fue, es y será una actividad de
interés general, por lo cual el Estado debería de atender a esta realidad y otorgarle
el carácter que merece, dejando a un lado cuestiones referentes a la agenda
política o a la proyección de este mercado en el extranjero.
TERCERA. Las actividades de banca y crédito presentan una situación de
desigualdad entre las partes, pudiendo ser comprobable en la celebración de
contratos entre las instituciones de banca (ya sea múltiple o de desarrollo) y los
usuarios, siendo los segundos los que únicamente pueden decidir sobre la
aceptación de los términos establecidos, más no podrán influir en una
103
transformación de los contratos, al ser de adhesión en la mayoría de las
operaciones.
Por lo anterior, es necesaria la intervención de las autoridades en representación
del Estado para proteger al usuario, tal como puede ser visto por ciertas normas
de la Ley de Instituciones de Crédito o por disposiciones de la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores, el Banco de México yla Comisión Nacional para la
Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros, entre otras
autoridades del sistema.
CUARTA. El servicio de banca y crédito, desde su nacimiento, ha presentado
características únicas que permiten distinguirlas de cualquier otro; por lo
anterior,ha creado los instrumentos necesarios para su desarrollo, siendo
utilizados en la actualidad por la gran mayoría de los agentes del comercio.
Uno de los pilares que permiten distinguir a esta actividad es el contacto que se
realiza entre la oferta y la demanda, permitiendo así, traer bienes del consumo
futuro al presente, lo cual genera una activación de la economía nacional como
internacional; de la misma manera, al permitir el ahorro y la inversión, es posible
llevar bienes de consumo presente al futuro, obteniendo la disposición de los
recursos para su posterior colocación.
QUINTA. El servicio de banca y crédito cumple con los principios de generalidad,
uniformidad, continuidad, obligatoriedad o progresividad, permanencia, gratuidad,
neutralidad y evolución o adaptabilidad todos ellos propios de un servicio público,
y puede ser englobado dentro de las clasificaciones expuestas.
En esa tesitura, al cumplir con todos los elementos esenciales y pudiendo
distinguirse como un servicio público, es posible afirmar que ésta es la naturaleza
jurídica de la actividad, no en el sentido clásico del concepto, sino como un
servicio público impropio.
104
SEXTA. El servicio de banca y crédito es un servicio público que puede ser
prestado por el Estado a través de la instituciones de banca de desarrollo, o por
los particulares mediante las instituciones de banca múltiple, siendo las
autoridades quienes determinan su organización y ejercen sobre éstas las
funciones de control, vigilancia y sanción.
SÉPTIMA. Es necesario establecer a nivel constitucional, el carácter de servicio
público al servicio de banca y crédito, ya que esto reportaría consecuencias
positivas al sistema jurídico actual, entre ellas, la armonización de la Ley de
Instituciones de Crédito y la inclusión de la figura de la concesión al procedimiento
para organizarse y operar como una institución de banca múltiple.
2. Propuestas
A lo largo del desarrollo de este trabajo de investigación, identifiqué la necesidad
de realizar reformas a ciertas disposiciones del ordenamiento jurídico de la
materia, siendo las siguientes:
PRIMERA. Reformar el artículo 28 de la CPEUM para quedar como sigue:
“El servicio de banca y crédito es un servicio público, prestado al
público en general por las instituciones de banca múltiple propiedad
de particulares, así como por las instituciones de banca de desarrollo
constituidas por el Estado. Respecto de ambas, las autoridades
correspondientes tendrán la organización, control, vigilancia y
sanción.”
SEGUNDA. Derivado de la reforma anterior, tendría también que modificarse el
texto del artículo 1 de la Ley de Instituciones de Crédito, en los términos
siguientes:
105
“Articulo 1. La presente Ley es de orden publico y observancia
general en los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto regular el
servicio público de banca y credito , la organización y funcionamiento
de las instituciones de credito , las actividades y operaciones que las
mismas podrán realizar , su sano y equilibrado desarrollo , la
protección de los intereses del público y los términos en que el
Estado ejercerá la rectoría financiera del Sistema Bancario
Mexicano.”
TERCERA. Asimismo, es necesaria la modificación del artículo 8 de la LIC para
quedar como sigue:
“Artículo 8. Para organizarse y operar como institucion de banca
múltiple se requie re concesión del Gobierno Federal , que compete
otorgar a la Comision Nacional Bancaria y de Valores , previo acuerdo
de su Junta de Gobierno y opinion favorable del Banco de Mexico.”
106
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Ley Orgánica del Banco del Ejército, Fuerza Aérea y Armada.
Ley Orgánica del Banco de Ahorro Nacional y Servicios Financieros.
Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Exterior.
Ley Orgánica del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos.
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