“EL POTENCIAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA PROMOTORA DE INVERSIÓN PARA EL DESARROLLO

EMPRESARIAL EN MÉXICO A TRAVÉS DE LA UNIÓN DE IDEAS, TRABAJO Y CAPITAL”

TESIS PROFESIONAL

QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

JOSÉ LUIS ROMO TRUJANO

DIRECTOR DE TESIS: EDGAR GONZÁLEZ PEREDO

MÉXICO, DISTRITO FEDERAL 2012

UNIVERSIDAD PANAMERICANA ___________________________________________________________________________________________________________

FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.

CON NÚMERO DE ACUERDO 944893, DE FECHA 24-III-94

II

En la presente tesis se siguieron como sistema de referencia de investigación, los Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas y de la Enciclopedia Jurídica Mexicana

establecidos por la Universidad Nacional Autónoma de México.

III

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

Capítulo 1

Antecedentes y contexto

I. Naturaleza de las sociedades mercantiles

II. Justificación de las sociedades mercantiles

III. Motivos para constituir sociedades mercantiles

IV. Razón de creación de las SAPIS

V. Antecedentes en derecho comparado

Capítulo 2

La SAPI

I. Naturaleza Jurídica

II. Constitución

III. Regulación especial en la LMV

IV. Mecanismos de control de tenencia accionaria

V. Mecanismos de control de decisiones

VI. Mecanismos de control de salida

VII. Derechos minoritarios

VIII. Administración y vigilancia

IV

Capítulo 3

La SAPIB

I. Consideraciones generales

II. Naturaleza de la SAPIB

III. El régimen transitorio de la SAPIB

IV. Los accionistas de la SAPIB

V. Problemas de acceso al financiamiento bursátil en México

VI. Esfuerzos previos para facilitar el acceso al financiamiento bursátil en México

VII. Eficacia de la SAPIB como vehículo para acceder al financiamiento bursátil

VIII. Corporativización de la SAPIB

Capítulo 4

Ventajas de la SAPI

I. Ventajas de la SAPI en el ámbito financiero, económico y social

II. Unión de trabajo y capital

CONCLUSIONES

V

“Los hombres no viven juntos porque sí, sino

para acometer juntos grandes empresas”.

José Ortega y Gasset

INTRODUCCIÓN

Todo nace con una buena idea. En enero de 1996, dos estudiantes, como parte

de un proyecto universitario, tenían como objetivo desarrollar las tecnologías

adecuadas para crear una biblioteca digital única, integrada y universal para la

Universidad de Stanford. En la búsqueda de su tema de tesis, uno de esos

estudiantes, Larry Page, consideró la exploración de las propiedades matemáticas

y el funcionamiento de la World Wide Web. Pronto se le unió otro estudiante,

Sergey Brin, y juntos idearon una nueva tecnología que medía la importancia de

los resultados de una búsqueda para su proyecto. De este modo, se les ocurrió

que un motor de búsqueda basado en su tecnología, a la cual denominaron

“PageRank”, produciría mejores resultados que aquellos arrojados por las técnicas

de los buscadores existentes en aquel entonces, los cuales clasificaban resultados

contando cuántas veces aparecían los términos buscados en un sitio, en tanto que

“PageRank” analizaba las relaciones entre los sitios Web y su relevancia. Al poco

tiempo materializaron su idea y lanzaron su propio motor de búsqueda; pero, como

muchos emprendedores, se vieron limitados por la falta de recursos para crecer.

En 1998, recibieron una aportación de capital de 100 mil dólares por parte de Andy

Bechtolsheim. Con ese dinero Larry Page y Sergey Brin formaron Google, Inc. El

7 de junio de 1999, Google, Inc. anunció una segunda ronda de financiamiento vía

capital por parte de dos de las principales firmas de capital de riesgo, rivales entre

ellas, Sequoia Capital y Kleiner Perkins. La aportación fue de 25 millones de

dólares. El 18 de agosto de 2004, Google, Inc. hizo su primera oferta pública de

19,605,052 acciones ordinarias “Clase A” en Wall Street con un precio inicial de 85

dólares por acción. Hoy Google es el buscador más popular y uno de los sitios de

Internet más visitados en el mundo. Al igual que Google, Inc., empresas como

FedEx, Starbucks, Microsoft, eBay, Genentech, Intel, Apple y Facebook, han

nacido gracias a una buena idea y se han consolidado gracias al capital de riesgo.

VI

La experiencia internacional ha demostrado que el capital de riesgo es una medida

efectiva para el financiamiento de MIPYMES. El esquema funciona así: los

inversionistas de capital de riesgo inyectan capital a empresas jóvenes o de

reciente creación por un tiempo determinado y esperan que, transcurrido éste, se

maximice su inversión. De esta manera, además de aportar recursos económicos,

adoptan una participación activa en dichas empresas, contribuyendo en muchos

casos con conocimientos de administración y manejo empresarial.

Las MIPYMES son pieza clave de la economía mexicana, ya que la mayoría de las

empresas en México son MIPYMES y generan aproximadamente el 72% del

empleo en nuestro país, que pese a que es la tercera economía más grande de

América, enfrenta graves problemas como la inequitativa distribución de su

riqueza y el alto nivel de pobreza entre su población. Las MIPYMES constituyen

un importante vehículo para la distribución del ingreso; sin embargo, se enfrentan

con muchos obstáculos para su desarrollo, el principal de ellos es precisamente la

falta de recursos derivada de su acceso limitado al financiamiento.

El capital de riesgo constituye una alternativa para el financiamiento de MIPYMES,

desempeñando un rol catalítico que provee de capital a emprendedores. No

obstante, el desarrollo del capital de riesgo en México se ha visto obstaculizado en

los últimos años por fallas en el marco jurídico relacionadas con la protección de

los derechos de inversionistas y los altos costos generados por la excesiva

regulación de los vehículos societarios reconocidos por la legislación mexicana

antes de la entrada en vigor de la actual Ley del Mercado de Valores, lo cual se ha

traducido en que el capital de riesgo, con tanto potencial en México para la

generación y desarrollo de MIPYMES, no ha jugado un papel importante como

propulsor del crecimiento económico.

El 30 de diciembre de 2005, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una

nueva Ley del Mercado de Valores, vigente desde el 28 de junio de 2006, con la

cual se pretendió dar respuesta a los problemas arriba descritos.

VII

Con este nuevo ordenamiento, nacieron dos modalidades de la sociedad anónima:

la SAPI y SAPIB, con el propósito de desarrollar otros tipos de inversiones, como

el capital de riesgo, a efecto de (i) detonar el crecimiento del mercado de valores

tradicional, y (ii) permitir el desarrollo de las MIPYMES y que éstas,

eventualmente, puedan integrarse en el mercado de valores y aprovechar las

ventajas de financiamiento que éste brinda.

Así, la SAPI fue creada para fomentar en México el crecimiento del mercado de

valores y promover el desarrollo de la industria de capital de riesgo, como una

herramienta que permite cubrir la necesidad de financiamiento de las MIPYMES,

ya que las SAPIS tienen una regulación que las hace ser precisamente

depositarias ideales de inversiones de capital de riesgo, pues la Ley del Mercado

de Valores, al prever un régimen de excepción a la Ley General de Sociedades

Mercantiles, les otorga mayores estándares de gobierno corporativo, el cual es un

modelo que además de dar transparencia, rendición de cuentas, credibilidad y

prestigio a una empresa, evita sorpresas como fraudes y malas inversiones. La

idea es promover el desarrollo de proyectos productivos de emprendedores que

no cuenten con el capital suficiente, otorgándole además un valor económico a su

trabajo. A través del análisis de la SAPI, se pretende desentrañar si, en efecto,

éstas permiten la conjunción de trabajo y capital, otorgándole al trabajo un valor

pecuniario que, en términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no

tenía.

La creación de la actual Ley del Mercado de Valores tuvo una motivación

financiero-económica que no solamente tiene que ver con el ámbito empresarial

privado, sino con políticas públicas tendientes a propiciar el fomento de la

empresa privada como una fuente productiva de empleos, productos y servicios

competitivos que redundan en el crecimiento económico del país. A través de una

cultura empresarial con la que cada vez más ciudadanos mexicanos conozcan las

herramientas con las que cuentan para hacer que sus ideas se conviertan en

VIII

negocios, no solamente se contribuye al combate a la pobreza y la creación de

empleos, sino que se promueve la generación de una ciudadanía más activa y

participativa con miras a crear empresas mexicanas con el potencial de trascender

fronteras.

Así se percibe una ciencia jurídica que es herramienta de crecimiento económico y

social, que en tiempos contemporáneos no solamente persigue la regulación de

las partes involucradas en los distintos ámbitos de la vida cotidiana del hombre y

en procesos productivos, sino que repercute en el desarrollo de las sociedades

modernas a partir de la iniciativa privada.

En el presente trabajo se analizará a la figura de las SAPIS desde distintas

perspectivas a efecto de determinar si realmente otorga los beneficios que nuestro

sistema jurídico requiere para el impulso de la empresa como un vehículo para el

crecimiento de la economía mexicana.

1

CAPÍTULO 1

Antecedentes y contexto

I. Naturaleza de las sociedades mercantiles

Las sociedades anónimas promotoras de inversión (en adelante referidas como

“SAPIS”, o en lo individual, una “SAPI”), tema central del presente trabajo,

participan de la naturaleza de las sociedades mercantiles, habiendo entre ellas una

diferencia género-especie, se hace, por tanto, necesario aclarar lo que las

sociedades mercantiles son y desentrañar su naturaleza jurídica.

Roberto Mantilla Molina define a las sociedades mercantiles como el “acto jurídico

mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos

para la realización de un fin común, de acuerdo con las normas que, para alguno

de los tipos sociales en ella previstos, señala la ley mercantil”1.

A continuación se presenta una serie de consideraciones acerca de la naturaleza

jurídica de las sociedades mercantiles en general, a efecto de, consecuentemente,

poder entender la naturaleza de las SAPIS, la cual será en su momento abordada

con mayor precisión.

1. Las sociedades mercantiles como personas morales comerciantes

La fracción III del artículo 25 del Código Civil Federal (en adelante referido como

“CCF”), establece lo siguiente:

“Artículo 25 CCF.- Son personas morales:

I. La Nación, los Estados y los Municipios;

II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;

1 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho mercantil, México, Porrúa, 2008, pp. 188-189.

2

III. Las sociedades civiles o mercantiles;

IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la

fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;

V. Las sociedades cooperativas y mutualistas; y

VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines

políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que

no fueren desconocidas por la ley.

VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del

artículo 2736. (Énfasis añadido)”.

En efecto, conforme a lo anterior, las sociedades mercantiles son personas

morales, es decir, entes creados por la ciencia jurídica, reconocidos por los

ordenamientos legales y que, al igual que los seres humanos, tienen personalidad

jurídica2.

Sin embargo, la personalidad jurídica de una persona moral tiene un origen y

fundamento distintos a la de las personas físicas, debido a que, de conformidad

con las teorías contractuales del surgimiento del Estado, fueron los seres humanos

quienes lo crearon para garantizar precisamente un reconocimiento y salvaguarda

de su personalidad jurídica, y por tanto, de sus derechos, y el Estado, a través de

sus legisladores respectivos y, por ende, de su ordenamiento jurídico, es el

creador, a su vez, por cuanto la reconoce, de la personalidad jurídica de las

personas morales. A este respecto y en términos de Jorge Alfredo Domínguez

Martínez, la “personalidad es consubstancial al ser humano; ni por asomo podría

pensarse que el orden jurídico intentare llegar a desconocérsela”3.

2 Personalidad jurídica: Aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, México, Porrúa, 2003, p. 129. 3 Ibídem, p. 277.

3

No cualquier agrupación o núcleo tiene personalidad jurídica por el mero hecho de

existir, es necesario que éstos sean reconocidos por el ordenamiento jurídico con

tal carácter, para ello, resulta menester que cumplan con los requisitos legales que

dicho ordenamiento jurídico exija, y una vez satisfechos éstos, el Estado debe

reconocer su personalidad jurídica.

Ahora bien, el hecho de que el origen y fundamento de la personalidad jurídica de

las personas físicas y morales sean distintos, no atenta en ninguna medida contra

la personalidad jurídica como concepto jurídico, que en ambos casos, tiene los

mismos alcances.

Sobre el particular, existen algunas teorías sobre la naturaleza de las personas

morales, de las cuales me parece pertinente destacar las siguientes:

a) Teoría de la ficción

Planteamiento:

La presente teoría es considerada como la más difundida con respecto a la

personalidad jurídica de las personas morales y su planteamiento clásico se debe a

Friedrich Karl von Savigny, quien afirmaba que sólo el ser humano puede ser titular

de derechos, pero el derecho positivo puede modificar este principio negando la

capacidad jurídica de algunos hombres o atribuyéndola a entes que no son seres

humanos, como en el caso de las personas morales. De acuerdo con este

planteamiento, la personalidad jurídica puede ser atribuida a entes artificiales por

mera ficción, es decir, las personas morales son una ficción de la ciencia jurídica.

Asimismo, la teoría de la ficción sostiene que el concepto de persona moral fue

creado exclusivamente para referirse a relaciones patrimoniales. De lo anterior se

4

deriva la definición de Friedrich Karl von Savigny de personas morales: “sujeto

creado artificialmente capaz de tener un patrimonio”4.

Indica Francisco Ferrara, haciendo referencia al planteamiento de Friedrich Karl

von Savigny, que las personas morales “como quiera que son simples ficciones de

ley, son naturalmente incapaces de querer y obrar. Hay una contradicción entre su

capacidad para ejercitar derechos y su capacidad para adquirirlos (…),

contradicción que se resuelve mediante la representación”5.

Críticas:

Entre las principales críticas a la teoría de la ficción se encuentran las siguientes:

• La circunstancia de que las personas morales no tengan facultad de querer,

es decir, voluntad propia, no se traduce en que no sean sujetos de derechos

y obligaciones.

• Las personas morales, en concreto las sociedades mercantiles, no son

seres ficticios, antes bien, constituyen poderosos agentes económicos que

desempeñan un papel importantísimo en la sociedad.

• Si se considera que las personas morales son seres ficticios creados por el

derecho positivo, entonces, ¿cómo se explica la existencia del propio

Estado?, que es también una persona moral6.

• Es cierto que la personalidad jurídica es propia de e inherente a los seres

humanos, pero ello de ninguna manera significa que les sea exclusiva:

válida y perfectamente puede el ordenamiento jurídico dotar a personas 4 Ibídem, p. 279. 5 Ibídem, p. 280. 6 “Artículo 25 CCF.- Son personas morales: I.- La Nación, los Estados y los Municipios; (…)”.

5

morales de personalidad jurídica bajo ciertas circunstancias, como de hecho

ocurre.

b) Teoría de Francisco Ferrara

Señala Francisco Ferrara que “las personas jurídicas pueden definirse como

asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas

por la ordenación jurídica como sujetos de derecho”7. De lo anterior se desprende

que toda persona moral requiere de los siguientes elementos esenciales:

asociación de personas, una finalidad establecida y el reconocimiento del

ordenamiento jurídico.

De igual modo, Jorge Alfredo Domínguez Martínez expone que las personas

morales “son una realidad, no una ficción, no son reales al no ocupar un lugar en el

espacio; ciertamente no lo ocupan, como tampoco lo ocupan los conceptos de las

ciencias abstractas y particularmente así considerado el mundo jurídico tampoco

sería real. Las personas jurídicas son reales pues existen en el pensamiento, en

antítesis a lo imaginario y fingido; son reales en cuanto lo son también otras formas

jurídicas como la obligación, una herencia, un contrato; se trata de una realidad

ideal jurídica, no una realidad corporal sensible. (Énfasis añadido)”8.

En este sentido, estoy de acuerdo con la postura adoptada por Francisco Ferrara,

ya que considero que si bien, como señala Jorge Alfredo Domínguez Martínez, las

personas morales ciertamente no ocupan un lugar en el espacio, su existencia se

refleja en su función y utilidad económicas y sociales, pues efectivamente y como

se verá más adelante, son entes creados como herramientas para la consecución

de diversos fines.

7 Referencia obtenida de la siguiente obra: Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 2, p. 281. 8 Ídem.

6

En conclusión, las sociedades mercantiles participan de la naturaleza jurídica de

las personas morales, habiendo entre ellas una diferencia género-especie. Ahora

bien, cuando una persona moral se encuentra organizada conforme a alguno de los

tipos de sociedades mercantiles previstos en la legislación mexicana conducente,

cobra el carácter de comerciante, independientemente de las actividades a las que

se dedique. Lo anterior se encuentra establecido en el artículo 3o del Código de

Comercio (en adelante referido como “C.Co.”), que a la letra lee:

“Artículo 3o C.Co.- Se reputan en derecho comerciantes:

I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen

de él su ocupación ordinaria;

II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;

III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que

dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio. (Énfasis añadido)”.

Asimismo, el artículo 4o de la Ley General de Sociedades Mercantiles (en

adelante referida como “LGSM”), encargada de la regulación de las sociedades

mercantiles, establece lo siguiente:

“Artículo 4o LGSM.- Se reputarán mercantiles todas las sociedades que se

constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artículo 1º de esta Ley”.

2. Las sociedades mercantiles como contrato

Es la propia legislación la que atribuye a las sociedades mercantiles el carácter de

contratos, tal y como se desprende de las siguientes disposiciones contenidas en

la LGSM:

“Artículo 2o LGSM.- (...)

7

Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato

social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las

especiales de esta ley, según la clase de sociedad de que se trate.

(...). (Énfasis añadido)”.

“Artículo 7o LGSM.- Si el contrato social no se hubiere otorgado en escritura

ante Notario, pero contuviere los requisitos que señalan las fracciones I a VII del

artículo 6º, cualquiera persona que figure como socio podrá demandar en la vía

sumaria el otorgamiento de la escritura correspondiente.

(...). (Énfasis añadido)”.

“Artículo 26 LGSM.- Las cláusulas del contrato de sociedad que supriman la

responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, no producirán efecto alguno

legal con relación a terceros; pero los socios pueden estipular que la

responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una porción o cuota

determinada. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 103 LGSM. - Son fundadores de una sociedad anónima:

I.- Los mencionados en el artículo 92, y

II.- Los otorgantes del contrato constitutivo social. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 113 LGSM.- Cada acción sólo tendrá derecho a un voto; pero en el

contrato social podrá pactarse que una parte de las acciones tenga derecho de

voto solamente en las Asambleas Extraordinarias que se reúnan para tratar los

asuntos comprendidos en las fracciones I, II, IV, V, VI y VII del artículo 182.

(...). (Énfasis añadido)”.

Las disposiciones arriba transcritas únicamente son algunas de las muchas que

otorgan a las sociedades mercantiles el carácter de contrato. No obstante, a este

respecto, es necesario distinguir dos etapas en la vida de las sociedades

mercantiles: la constitutiva y la de funcionamiento. Dichas disposiciones se

8

refieren a las sociedades mercantiles en su etapa constitutiva, pues la etapa de

funcionamiento no encuadra ni en el concepto ni en la naturaleza de los

contratos9.

Sobre el particular, Jorge Barrera Graf ha dicho que se admite “la naturaleza

contractual del negocio al tiempo de constituirse la sociedad, o sea, (...) que dicho

negocio constitutivo (...) sí es un acuerdo de voluntades, un contrato; se trata,

empero, de un contrato especial, que no es bilateral, ya que, aunque se constituya

con sólo dos socios (...), pueden después ingresar más sin cambiar la estructura

del negocio (por lo que se afirma que la sociedad es un contrato abierto); no es

tampoco un contrato de cambio, que se caracteriza por la existencia de intereses

recíprocos y contrapuestos entre las dos partes (el acreedor y el deudor); sino que

es un contrato plurilateral, con dos o más socios o partes, en el que los intereses

de éstos son coincidentes y paralelos, no contrapuestos, y estriban en el

cumplimiento de “un fin común” (...), que constituye la finalidad de la sociedad

misma. (Énfasis añadido)”10.

Continúa Jorge Barrera Graf exponiendo que “durante la etapa de funcionamiento,

en cambio, estamos ante un negocio especial de organización de naturaleza

compleja, en el que se le atribuye una personalidad propia, distinta a la de sus

socios, partes del contrato y del negocio, y en el que siempre existen dos clases

de relaciones, internas las unas, y externas las otras. Aquéllas, se establecen

entre la sociedad y sus socios, los miembros de sus órganos de administración y

vigilancia, y el personal de su empresa; las relaciones externas, con acreedores y

deudores con quienes la sociedad trate y contrate”11. Es precisamente la etapa de

funcionamiento aquí referida la que se busca lograr a través de la celebración del

“contrato social”, cuyo fin es que la sociedad opere y se exteriorice, es por eso que

9 “Artículo 1792 CCF.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones”. “Artículo 1793 CCF.- Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos”. 10 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, México, Porrúa, 2005, p. 256. 11 Ibídem, pp. 256-257.

9

se afirma que las sociedades mercantiles, en su etapa de funcionamiento,

trascienden al contrato social.

Cabe mencionar que lo que permite que las sociedades mercantiles participen de

una etapa de funcionamiento es justamente la personalidad que el sistema jurídico

les reconoce, y el patrimonio que, por ende, les pertenece.

Sin embargo, existen autores que consideran que las sociedades mercantiles no

son precisamente contratos, derivado de que a diferencia de los contratos, en el

negocio constitutivo no hay interdependencia entre las voluntades de las partes,

sino que éstas quieren lo mismo, se encuentran determinados por la misma

finalidad. Hay quienes, incluso, consideran que el negocio constitutivo de una

sociedad mercantil se conforma por una pluralidad de declaraciones unilaterales

de voluntad12.

A este respecto, Roberto Mantilla Molina señala que “una observación obvia es

que la creación de una persona jurídica excede en mucho a los efectos que

produce un contrato, ya que, conforme a los artículos 1792 y 1793 del C.C.

(Código Civil Federal), el contrato es un acuerdo de voluntades que produce o

transfiere obligaciones, sin que de la definición legal resulte su eficacia para crear

personas jurídicas (…). Pero en el aspecto puramente creador de obligaciones y

derechos difiere la sociedad de los contratos; en éstos, las partes asumen la una

el papel de acreedor y la otra el de deudor, o, si el contrato es bilateral, las

funciones de acreedor y deudor las desempeñan recíprocamente ambas partes.

En la sociedad, no; un socio no es acreedor de la prestación de la que es deudor

otro socio; todos los socios son deudores de su aportación, y acreedora de ella no

lo es ninguna de las otras partes, sino la sociedad misma, que se constituye y

adquiere personalidad jurídica, como consecuencia del negocio mismo en virtud

del cual deviene acreedora de las prestaciones estipuladas por los socios (…). La

12 Cfr. Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 1, p. 228.

10

doctrina anticontractualista aplica en ocasiones el concepto de acto complejo y en

otras el de acto colectivo”13.

Independientemente de lo anterior, la legislación conducente regula a las

sociedades mercantiles como un contrato, por lo que resultan aplicables al

negocio constitutivo respectivo las normas relativas a los contratos en materia

común, en cuanto no pugnen con su esencia.

3. Distinción entre sociedad mercantil y empresa

Dado que las “sociedades mercantiles” y las “empresas” o “negociaciones

mercantiles” son fenómenos que constantemente se confunden, ya que

frecuentemente las sociedades de capitales constituyen empresas o tienen como

objetivo la explotación de una empresa, nos parece pertinente señalar la presente

distinción.

La empresa es una figura de naturaleza económica. Al respecto, señala Jorge

Barrera Graf lo siguiente: “su carácter complejo y proteico, la presencia en ella de

elementos dispares, distintos entre sí, personales unos, objetivos o patrimoniales

otros, como son su titular (el empresario), que tanto puede ser un individuo, como

una sociedad, un organismo estatal o una sociedad controlada por el Estado (en

las empresas públicas), y un personal heterogéneo y variable, con diferente grado

de vinculación con aquél; la presencia de un patrimonio o sea, la hacienda,

compuesto de bienes, derechos y obligaciones de índole varia; la existencia de

relaciones propias y exclusivas de ella, como la clientela, la llamada propiedad

comercial (…), el aviamiento, o sea, la actividad intelectual y hasta moral del

empresario, así como ciertos derechos como los de la propiedad inmaterial

(nombre comercial, patentes, marcas), y un régimen tuitivo propio, que prohíbe y

sanciona la competencia desleal y que establece límites a su concurrencia en el

mercado, hace de la empresa una institución imposible de definir desde el punto

13 Ibídem, p. 229.

11

de vista jurídico (…). No es la empresa una persona moral, ni una unidad

económica o universalidad de hecho o de derecho (como sí lo es, en cambio, la

hacienda o patrimonio de ella); no es tampoco, meramente, un conglomerado de

cosas ni una combinación de bienes: es todo esto y mucho más. Tampoco se

explica en función de los derechos reales o de garantía, ni de los derechos

personales de uso o goce, todos los cuales pueden existir concurrentemente, y

darse respecto a su titular y a los bienes y derechos que integran la hacienda; no

se trata solamente de la actividad –actos en masa- del empresario, o sea del

ejercicio del comercio en forma habitual, sistemática y homogénea, sino que es

esa actividad sobre bienes, derechos y relaciones jurídicas y económicas con la

cooperación de personas auxiliares y dependientes del titular, todo ello con una

finalidad lucrativa (…), de concurrencia en y para el mercado (…). Por ello,

tenemos que conformarnos con ofrecer un concepto económico que permita y que

suponga la presencia y la participación de algunos o de todos esos elementos,

que considerados aisladamente, o unos en relación con otros, sí puedan

explicarse a través de figuras y de conceptos jurídicos: el empresario o titular,

como persona; la hacienda, como universalidad (…)”14.

En este sentido, es preciso reconocer que la empresa constituye una figura

importante en el nuevo derecho mercantil, que consiste en un “conjunto de

personas y cosas organizadas por el titular, con el fin de realizar una actividad

onerosa, generalmente lucrativa de producción o de intercambio de bienes o de

servicios destinados al mercado”15.

Asimismo, es importante reconocer que la empresa, como tal, se encuentra

presente en nuestra legislación mercantil, como se muestra a continuación (sin

perjuicio de que se encuentra contemplada en más disposiciones normativas):

“Artículo 75 C.Co. - La ley reputa actos de comercio:

14 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, pp. 81-82. 15 Ídem.

12

(…)

V.- Las empresas de abastecimientos y suministros;

VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;

VII.- Las empresas de fábricas y manufacturas;

VIII.- Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y

las empresas de turismo;

IX.- Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas;

X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios

comerciales, casas de empeño y establecimientos de ventas en pública

almoneda;

XI.- Las empresas de espectáculos públicos;

(...). (Énfasis añadido)”.

Del mismo modo, podemos afirmar que la empresa es mercantil por cuanto a

través de ella, una persona, física o moral, puede hacer del comercio su actividad

ordinaria16, y porque dicha actividad tiene la mayoría de las veces una finalidad de

lucro17. Sin embargo, existen también empresas que no se encuentran

contempladas en el derecho mercantil, sino en el civil, como lo son las empresas

para la prestación de servicios profesionales (despacho de abogados, arquitectos,

diseñadores, etc.), que suelen constituirse bajo la forma de sociedades civiles y

encuadran en el concepto de empresas y participan del fenómeno económico que

ello supone, más no se encuentran regidas por el derecho mercantil.

16 “Artículo 3º C.Co.- Se reputan en derecho comerciantes: I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria; (…)”. 17 Lucro: Se refiere al fin de un negocio o de una relación, que implica una intención de obtener ganancias. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 72.

13

Se trata, pues, de fenómenos diferentes: “la sociedad, como persona moral, crea y

organiza la empresa y al hacerlo se convierte en titular de ella, en empresario, que

es uno de los elementos esenciales de la negociación. Los demás elementos,

personal, hacienda, aviamiento, suelen ser también elementos de la sociedad

fundadora: de aquí su fácil y frecuente confusión. En cambio, la empresa es

efecto y resultado de la actividad del empresario; es la obra y la creación de éste

(…). Además, ni toda sociedad mercantil organiza y explota una empresa (…), ni

toda empresa pertenece o es creación de una sociedad, puesto que su titular

puede también ser una persona física (…). Por otra parte, mientras que a las

sociedades mercantiles (…) se les otorga personalidad propia (…), la empresa

carece de ella, por ser una nota innecesaria, en cuanto que se duplicaría ese

atributo, dentro de la misma figura jurídica, dado que el empresario es siempre

una persona”18.

En conclusión y conforme a lo arriba expuesto, el término “sociedad mercantil” se

refiere a un fenómeno jurídico, en tanto que los términos “empresa” y “negociación

mercantil”, se refieren a un fenómeno económico, pese a que se haga mención de

ellos en diversas disposiciones jurídicas.

II. Justificación de las sociedades mercantiles

La presente sección tiene como objetivo analizar las razones del surgimiento de

las sociedades mercantiles, las necesidades a las que han reaccionado y que

buscan satisfacer.

La justificación social y económica de las sociedades mercantiles se funda en la

simple, pero determinante inquietud del hombre por superar sus limitaciones,

físicas y económicas. Muchas veces el hombre por sí solo no es capaz de

acometer grandes empresas, y si lo llega a lograr, no lo hace con la misma

eficacia y calidad que lograría de hacerlo conjuntamente, en una suma de

18 Ídem.

14

recursos y esfuerzos, con otros hombres. De este modo, surgen las sociedades

mercantiles, a efecto de que varias personas que unan recursos y esfuerzos,

puedan alcanzar un fin común que no podrían alcanzar por sí solos: a esto se le

conoce como afectio societatis. Dicho fin común siempre se traduce en la

obtención de un lucro.

Mediante estas instituciones creadas por los comerciantes a través de los siglos,

es posible reunir recursos cuya inversión permite el desarrollo de grandes

empresas de diversa índole (industriales, bancarias, de seguros, etc.), y por tanto,

el desarrollo de la economía de una comunidad.

Afirma Jorge Alfredo Domínguez Martínez que ”las sociedades civiles y

mercantiles, especialmente estas últimas y más consecuentemente las sociedades

por acciones, han tenido un auge extraordinario, tan ingente, que han permitido la

concentración de grandes capitales para alcanzar poderes económicos

insospechados que han llegado incluso y con mucho, a rebasar las fronteras de

los países donde se constituyen e influir trascendentemente, para bien o para mal,

en la economía y en la estructura social, jurídica y económica de otros países”19.

Refiriéndose en concreto a la sociedad anónima, Roberto Mantilla Molina ha dicho

que “posee una estructura jurídica que la hace especialmente adecuada para

realizar empresas de gran magnitud, que normalmente quedan fuera del campo de

acción de los individuos (...), permite obtener la colaboración económica de un

gran número de individuos, cada uno de los cuales, ante la perspectiva de una

razonable ganancia, no teme arriesgar una porción de su propio patrimonio, que

unida a la de muchos otros llega a constituir una masa de bienes de la magnitud

requerida por la empresa que se va a acometer, y que, por formar un patrimonio

distinto al de los socios, resulta independiente por completo de las vicisitudes de la

vida de ellos. (Énfasis añadido)”20.

19 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 2, p. 278. 20 Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 1, pp. 342-343.

15

III. Motivos para constituir sociedades mercantiles

En términos generales, los motivos para la constitución de toda sociedad

mercantil, además de los referidos en el apartado anterior en relación con la

afectio societatis, en principio y conforme a su naturaleza comercial, es la

obtención de un lucro, la acumulación de recursos económicos.

Sostiene Walter Frisch Philipp que “la acumulación de recursos económicos, sea

en forma de dinero, bienes corpóreos o incorpóreos, conocimientos tecnológicos,

objetos de propiedad industrial y crédito mercantil, se obtiene en forma más

directa y concentrada a través de la formación de sociedades”21.

En el caso concreto de las sociedades de capitales, una de las razones principales

para su constitución es la limitación de la responsabilidad patrimonial de los

socios, la cual consiste en que éstos únicamente se encuentran obligados al pago

de sus aportaciones, y una vez constituida la sociedad respectiva, ésta tendrá su

propio patrimonio, y por tanto, responderá por sí misma de sus obligaciones, sin

alcanzar éstas al patrimonio de los socios. Sobre este tema se abundará más

adelante.

Es por lo anterior, que la LGSM, a través de la imposición de diferentes medidas

de seguridad, busca garantizar la formación y mantenimiento del patrimonio social,

a efecto de proteger el tráfico jurídico y en especial, cuidando los intereses de los

acreedores de las sociedades.

No está demás resaltar que las sociedades mercantiles también sirven de

instrumento para que inversionistas extranjeros hagan negocios en nuestro país,

derivado de las limitaciones establecidas para ellos en la Ley de Inversión

21 Frisch Philipp, Walter, Sociedad anónima mexicana, México, Oxford, 1996, p. 3.

16

Extranjera (en adelante referida como “LIE”), constituyendo esto, una razón más

para la formación de sociedades mercantiles22.

IV. Razón de creación de las SAPIS

Toda empresa requiere constantemente de la obtención de recursos para su

desarrollo, una de las principales fuentes para ello es, desde luego, el

financiamiento, el cual se presenta en diferentes y variadas formas. En la medida

en que una empresa tenga mayor acceso al financiamiento, podrá más fácilmente

modernizarse y expandirse y, en consecuencia, ofrecer más y mejores bienes y

servicios. De este modo, crece la empresa, genera empleos y riqueza, e incide en

el desarrollo económico del país23. El mercado de valores supone una importante

fuente de financiamiento para las empresas.

Para la Real Academia Española, el término mercado tiene varias acepciones. De

las que nos interesan, conforme a la primera, el mercado es la “contratación

pública en lugar destinado al efecto y en días señalados”; en términos de la

segunda, es el “sitio público destinado permanentemente, o en días señalados,

para vender, comprar o permutar bienes o servicios”; la tercera consiste en el

“conjunto de actividades realizadas libremente por los agentes económicos sin

intervención del poder público”; y la cuarta en el “conjunto de operaciones

comerciales que afectan a un determinado sector de bienes”24.

22 “Artículo 7º LIE.- En las actividades económicas y sociedades que se mencionan a continuación la inversión extranjera podrá participar en los porcentajes siguientes: (…) Los límites para la participación de inversión extranjera señalados en este artículo, no podrán ser rebasados directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, o cualquier otro mecanismo que otorgue control o una participación mayor a la que se establece, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de esta Ley”. 23 Cfr. Romero Casillas, Mariana, “La SAPIB como un mecanismo para facilitar el acceso al mercado público de capitales mexicano”, en Enríquez Rosas, José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas selectos, México, Porrúa, 2008, p. 31. 24 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mercado, fecha de consulta: 1° de diciembre de 2010.

17

En este sentido, nos concierne entender al mercado como el espacio en el que

interactúan diversos agentes económicos (vendedores y compradores) para el

intercambio de bienes, productos y servicios. Como se verá más adelante, en

concreto, el mercado de valores sí se encuentra sujeto a una regulación por parte

del Estado.

Jaime Díaz Tinoco, Director General de Asigna, Compensación y Liquidación de la

Cámara de Compensación del Mercado de Derivados, ha definido al mercado de

valores como “el conjunto de instituciones, empresas y agentes que participan en

la intermediación, bajo reglas establecidas y la supervisión de autoridades

financieras, para que el dinero de los ahorradores pueda ser canalizado como

financiamiento a otras personas, empresas y gobiernos”25.

Por otro lado, Jesús de la Fuente Rodríguez define al mercado de valores como

“aquella parte del sistema financiero donde se permite llevar a cabo: la emisión,

colocación, negociación y amortización de valores26 inscritos o no en el Registro

Nacional, con participación de emisores, inversionistas, intermediarios,

instituciones de apoyo y autoridades de regulación y supervisión”27.

Asimismo, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (en adelante referida como

la “CNBV”) ha establecido que el “mercado de valores es el conjunto de normas y

participantes (emisores, intermediarios, inversionistas y otros agentes

económicos) que tiene como objeto permitir el proceso de emisión, colocación,

25 Díaz Tinoco, Jaime, El mercado de valores en México, México, Nostra, 2009, p. 9. 26 “Artículo 2 LMV.- Para efectos de esta Ley se entenderá por: (…) XXIV.- Valores, las acciones, partes sociales, obligaciones, bonos, títulos opcionales, certificados, pagarés, letras de cambio y demás títulos de crédito, nominados o innominados, inscritos o no en el Registro, susceptibles de circular en los mercados de valores a que se refiere esta Ley, que se emitan en serie o en masa y representen el capital social de una persona moral, una parte alícuota de un bien o la participación en un crédito colectivo o cualquier derecho de crédito individual, en los términos de las leyes nacionales o extranjeras aplicables. (...). (Énfasis añadido)”. 27 De la Fuente Rodríguez, Jesús, Ley del Mercado de Valores, México, Porrúa, 2009, p. 640.

18

distribución e intermediación de los valores inscritos en el Registro Nacional de

Valores”28.

Como se puede observar de las citas anteriores, por un lado, Jesús de la Fuente

Rodríguez afirma que no importa si los valores objeto de la intermediación bursátil

se encuentran inscritos o no en el Registro Nacional de Valores, y por el otro, de la

definición de la CNBV se desprende que sí deben estar inscritos en dicho

Registro. Conforme a la fracción V del artículo 2 de la LMV, las emisoras son

aquellas personas morales que soliciten y, en su caso, obtengan y mantengan la

inscripción de sus valores en el Registro referido, sin embargo, la misma ley

también permite que cualquier otra persona realice ofertas privadas de valores,

siempre que se cumplan los requisitos que para tal efecto demanda29.

En este orden de ideas, los valores objeto de ofertas públicas, necesariamente

deben estar inscritos en el Registro Nacional de Valores30, por cuanto únicamente

pueden ser realizadas por emisoras, es decir, sociedades anónimas bursátiles31.

28 Definición proporcionada por la CNBV a través del sector bursátil de su portal de Internet: http://www.cnbv.gob.mx, fecha de consulta: 7 de junio de 2010. 29 “Artículo 8 LMV.- La oferta privada de valores en territorio nacional podrá efectuarse por cualquier persona, siempre que se cumpla alguno de los requisitos siguientes: I. Se realice exclusivamente a inversionistas institucionales o calificados. II. Se ofrezcan valores representativos del capital social de personas morales, o sus equivalentes, a menos de cien personas, con independencia de que sean de una o más clases o series. III. Se realice al amparo de planes o programas aplicables en forma general a empleados o grupos de empleados de la sociedad que emita los valores o personas morales que ésta controle o que la controlen. IV. Se efectúe a accionistas o socios de personas morales que realicen su objeto social exclusiva o preponderantemente con éstos. La Comisión, ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, estará facultada para autorizar la realización de ofertas privadas distintas de las señaladas en las fracciones anteriores, para lo cual tomará en consideración los medios de difusión que habrán de utilizarse, el número y tipo de inversionistas a los que pretenda dirigirse la oferta correspondiente, la distribución de los valores, así como los términos y condiciones que se pretendan estipular.” 30 “Artículo 7 LMV- Los valores, para ser objeto de oferta pública dentro del territorio nacional, deberán estar inscritos en el Registro. (…).” 31 “Artículo 10 LMV.- Las sociedades anónimas que se ubiquen en alguno de los supuestos siguientes, estarán sujetas a lo previsto en esta Ley: (…) II. Obtengan la inscripción en el Registro de las acciones representativas de su capital social o títulos de crédito que representen dichas acciones, en cuyo caso tendrán el carácter de sociedades anónimas bursátiles.”

19

De este modo y como ha quedado claro, las sociedades anónimas bursátiles, para

serlo, deben inscribir sus valores en el Registro citado; sin embargo, cualquier

persona puede hacer ofertas privadas, sin necesidad de inscripción de sus valores

en dicho Registro, y el mercado, indistintamente, es el espacio en el que converge

toda la oferta y demanda de esos valores, inscritos o no, consecuentemente,

desde mi punto de vista, la intermediación de los valores referidos en los párrafos

precedentes, es decir, objeto de ofertas tanto públicas, como privadas, forma parte

del mercado de valores.

Asimismo, las anteriores definiciones hacen referencia al término “intermediación”,

el cual constituye una de las principales actividades llevada a cabo en el mercado

de valores. La LMV la define de la siguiente manera:

“ Artículo 2 LMV.- Para efectos de esta Ley se entenderá por:

(…)

XV. Intermediación con valores, la realización habitual y profesional de cualquiera

de las actividades que a continuación se indican:

a) Actos para poner en contacto oferta y demanda de valores.

b) Celebración de operaciones con valores por cuenta de terceros como

comisionista, mandatario o con cualquier otro carácter, interviniendo en los actos

jurídicos que correspondan en nombre propio o en representación de terceros.

c) Negociación de valores por cuenta propia con el público en general o con otros

intermediarios que actúen de la misma forma o por cuenta de terceros.

(…). (Énfasis añadido)”.

“Artículo 22 LMV.- Las sociedades anónimas cuyas acciones representativas del capital social o títulos de crédito que representen dichas acciones, se encuentren inscritas en el Registro, formarán su denominación social libremente conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, debiendo adicionalmente agregar a su denominación social la expresión "Bursátil", o su abreviatura "B".”

20

La importancia y beneficios de tener un mercado de valores sano y desarrollado

son innegables, por cuanto promueven el surgimiento y crecimiento de nuevas

empresas cuya existencia supone beneficios nacionales que se traducen en

riqueza y empleo. Señala Jorge Familiar, Director Ejecutivo para Centroamérica,

México, España y Venezuela del Banco Mundial, que “un mercado de valores

robusto contribuye al crecimiento y desarrollo de un país. Los mercados de

valores hacen posible que se financien proyectos y empresas, le otorgan a los

ahorradores oportunidades de inversión y cumplen una función especial para la

reasignación de riesgos. (…) El mercado bursátil, o la bolsa, es un componente

relevante del mercado de valores, que en esencia consiste en una plataforma de

negociación, en la que se listan y operan valores –preponderantemente acciones-

bajo ciertas reglas de operación preestablecidas. (…) En mercados desarrollados

las bolsas son indicadores de la marcha de la economía del país. (Énfasis

añadido)”32.

En este sentido, Jaime Díaz Tinoco menciona que, en general, “el mercado

financiero juega un papel de suma importancia en la economía de cualquier país,

ya que canaliza recursos del sector ahorrador (familias e inversionistas) hacia los

agentes demandantes de dinero (empresas y gobiernos)”33.

De esta manera, los mercados de valores son una parte torácica en el desarrollo

de la economía de los países, ya que constituyen un mecanismo para que las

empresas puedan allegarse de recursos y emprender proyectos de inversión

novedosos.

Sin embargo, pese a la importancia de los mercados de valores para el progreso

de las economías nacionales, “en México –apunta Jorge Familiar- es

generalmente aceptado que el tamaño de su mercado de valores y en particular

32 Enríquez Rosas, José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas selectos, México, Porrúa, 2008, pp. XXI-XXII. 33 Díaz Tinoco, Jaime, op. cit., nota 25, p. 9.

21

de su bolsa, no es acorde al tamaño de su economía ni de su nivel de desarrollo.

(Énfasis añadido)”34.

Sobre el particular, el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 31 de mayo de 2007, apunta lo siguiente:

“Una economía con un sistema financiero eficiente cuenta con una mayor capacidad

de crecimiento, ya que, entre otras cosas, facilita la canalización de recursos hacia

proyectos productivos. Más importante aun es el impacto que puede tener la

inclusión de todos los estratos de la población en el proceso de desarrollo

económico, permitiendo un ahorro bien remunerado, el acceso al crédito y la

posibilidad de enfrentar con éxito los diferentes riesgos.

En un sistema financiero eficiente, el financiamiento se asigna a los mejores

proyectos, sin importar su tamaño. (…).

Pese a lo anterior, el nivel de intermediación financiera en México es bajo al

compararlo con los niveles alcanzados en otros países con un grado de desarrollo

similar. Por ello, es imprescindible continuar con el proceso de modernización del

sistema para alcanzar niveles de intermediación adecuados. Esto es evidente en los

segmentos de financiamiento a las pequeñas y medianas empresas (…).”

En gran medida, la causa de nuestro deficiente mercado de valores había sido

atribuida a que, hasta 2006, podría afirmarse (año en que entró en vigor la nueva

Ley del Mercado de Valores, en adelante referida como “LMV”), comúnmente éste

era identificado con el mercado bursátil, siendo que, tal y como quedó arriba

expresado, éste es solamente una parte de aquél.

En efecto, si bien las bolsas son uno de los componentes más vistosos de los

mercados de valores35, no son los únicos, existen también los mercados

complementarios de deuda pública y privada, y de capital privado y capital de

34 Enríquez Rosas, José D. (coord.), op. cit., nota 32, p. XXII. 35 Cfr. Ídem.

22

riesgo (mismos que serán abordados con mayor profundidad en su momento),

cuyo desarrollo redunda en el del mercado de valores.

El rezago en nuestro mercado de valores se ha pretendido atribuir también a la

carencia de un marco legal apropiado. En este sentido, la nueva LMV se ha

considerado como una respuesta a tal circunstancia. No obstante, la deficiencia

de un mercado de valores no puede reprocharse de manera exclusiva a la

parquedad de una legislación apropiada: es cierto que la regulación jurídica es una

de las múltiples variables que inciden en el desarrollo del mismo, mas no la única.

Por sí sola, una ley no crea proyectos de inversión, no ofrece y demanda valores,

no diseña operaciones de financiamiento, etc. Lo que sí puede hacer es procurar

un escenario con las condiciones óptimas para el sano desarrollo del mercado y

evitar o inhibir las circunstancias que no lo permitan36. Empero, la presencia de un

escenario así, puede tener una trascendencia de gran importancia para tal

desarrollo.

En México, la organización y funcionamiento de las sociedades mercantiles son

regulados por la LGSM, la cual contiene disposiciones poco flexibles que

restringen la actuación de quienes son socios en muchos sentidos y por tanto,

impiden que, por ejemplo, las sociedades anónimas, que son una figura societaria

frecuentemente utilizada para ejercer el comercio y desarrollar empresas, sean

depositarias óptimas de inversiones importantes, debido a que sus accionistas no

tienen libertad de actuación suficiente entre otras cosas, para realizar ciertos

convenios de accionistas (como se verá adelante), pactar opciones de compra y

venta y establecer mecanismos de salida para sus inversiones.

Ante la realidad apuntada, se consideró la necesidad de incluir en nuestro

ordenamiento jurídico un nuevo régimen que permitiera la existencia de

condiciones atractivas e idóneas para inversionistas y que propiciara la creación y

desarrollo de empresas, y sobre todo, de empresas emisoras que coticen en el

36 Cfr. Ídem.

23

mercado de valores, es decir, que diera lugar a un crecimiento en el mercado de

valores.

Así, el 30 de diciembre de 2005, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la

nueva LMV, vigente en nuestro país desde el 28 de junio de 2006, con la cual se

pretendió dar respuesta a los problemas arriba referidos.

Expresa Jorge Familiar que “tal vez el aspecto más innovador de la nueva LMV es

que hace a un lado la visión restringida del mercado de valores. Los términos

mercado de valores y mercado bursátil dejaron de ser sinónimos. Esta visión

amplia del mercado de valores, que considera como sus partes integrales a los

mercados de capital de riesgo y capital privado, permitió incluir a la LMV una

nueva modalidad de sociedad anónima, de adopción voluntaria, que atiende a las

necesidades de empresas e inversionistas en esos segmentos del mercado. (…)

incorpora un mecanismo diseñado para facilitar la entrada de nuevas empresas en

bolsa”37.

La exposición de motivos de la LMV establece lo siguiente:

“El crecimiento económico del país depende en gran medida de la acumulación

de capital físico y humano. A su vez, dicha acumulación se basa, en buena

parte, en la eficiencia y eficacia de la intermediación financiera para captar el

ahorro y canalizarlo hacia los proyectos más rentables.

En el proceso de intermediación existen dos pilares fundamentales: por un lado

el crédito bancario y por el otro, los mercados de capital y deuda, que integran el

mercado de valores. La evidencia internacional indica que ambas columnas

complementan su desarrollo entre sí, más que desplazar una a la otra. (…).

No obstante que el mercado de valores es uno de los sectores de la economía

más dinámico a nivel mundial, en nuestro país el mercado accionario no ha

alcanzado un nivel de desarrollo acorde con su potencial. Todavía resulta bajo

37 Ibídem, p. XXIX.

24

el número de inversiones y de empresas cuyas acciones se encuentran listadas

en la bolsa de valores, así como el valor de capitalización y la liquidez de la

acciones, si se toma en consideración el tamaño de nuestra economía.

Los mercados de valores de todo el mundo se caracterizan por una creciente

competencia por obtener recursos para el financiamiento de las empresas. La

flexibilidad de que gozan los inversionistas institucionales, en particular los

internacionales, para canalizar sus recursos a valores de capital o deuda, sin

necesidad de limitarlos a activos de una determinada región o país, ha

provocado que esa competencia sea global. En este sentido, un factor

determinante en la elección del destino de las inversiones está dado por el

marco normativo del país de que se trate y, sobre todo, por la necesidad de

contar con un nivel adecuado de certidumbre jurídica, por lo que, si México

desea ser atractivo para los inversionistas, nacionales y extranjeros, es

necesario contar con una regulación que cumpla con los estándares

internacionales que rigen los principales mercados de valores.

Cada sistema jurídico es diferente, pero todos ostentan los principios rectores de

revelación de información al público inversionistas, de derechos de minorías y de

buen gobierno corporativo o societario. Así, en los países industrializados, estos

principios constituyen ejes centrales en sus legislaciones que se materializan en

el establecimiento de reglas de organización social para proteger la propiedad y

los derechos de los inversionistas, a través de medidas de control en la

administración de la sociedad, tendientes a evitar la unilateralidad en la toma de

decisiones, ya que no siempre coinciden los intereses de los administradores, de

los accionistas minoritarios y de los accionistas mayoritarios. (Énfasis

añadido)”38.

Asimismo, en un dictamen emitido por la Comisión de Hacienda y Crédito Público

de la Cámara de Diputados, respecto a la iniciativa de la LMV, con fecha 1° de

diciembre de 2005, se señala lo siguiente:

“En nuestro país, el mercado de valores no ha tenido un desarrollo óptimo y para

hacerlo más atractivo a los inversionistas, se requiere contar con una regulación

38 Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

25

acorde con los estándares internacionales que rigen los principios fundamentales

de dicho mercado, como lo son los derechos de revelación de información al

público inversionista, los derechos de minorías y los de buen gobierno corporativo

o societario.

(…)

La iniciativa pretende (…) fomentar el acceso de empresas medianas al mercado

de valores, concretamente al mercado de capital de riesgo y, establecer una

congruencia entre la forma en que se organiza la administración de las empresas

emisoras y la realidad operativa y práctica del mercado de valores.

(…)

Para lograr lo anterior, (…) se impulsa el desarrollo del mercado de valores,

concretamente del mercado de capital de riesgo, para lo cual se crea la figura de

la sociedad anónima promotora de inversión, como un nuevo subtipo societario,

cuya adopción es voluntaria y representa un paso intermedio entre una sociedad

mercantil común y una sociedad anónima bursátil cuyas acciones están listadas

en bolsa.

(…)

Una de las modificaciones torales de esta Ley es fomentar el financiamiento, a

través del mercado de valores de capital de riesgo, de las empresas medianas,

dicho en otras palabras, las empresas medianas, mediante la figura de la

sociedad anónima promotora de inversión, podrán integrarse al mercado de

valores gozando de los beneficios de una empresa que cotiza, sin tener que

cumplir con todos los requisitos de las sociedades bursátiles y podrá negociar las

acciones entre inversionistas calificados, institucionales o personas que declaren

conocer los riesgos de este tipo de inversiones de acuerdo a los formatos que

emita la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Esta Ley busca mecanismos

y opciones que resulten atractivos para incorporar al mercado de valores a

nuevos segmentos de empresas que actualmente sólo tienen acceso al crédito

bancario. (Énfasis añadido)”.

26

De este modo, con la entrada en vigor de la LMV nacen dos modalidades de la

sociedad anónima: la SAPI y la sociedad anónima promotora de inversión bursátil

(en adelante referida como la “SAPIB”, o en plural como “SAPIB’s”). Su propósito

es “desarrollar otros tipos de inversiones que permitan detonar el crecimiento del

mercado de valores tradicional, como el capital de riesgo, a fin de permitir a

empresas medianas integrarse en el mercado de valores y aprovechar las

ventajas que éste brinda”39.

En términos de lo que se ha expuesto en la presente sección, la SAPI y la SAPIB

fueron creadas para hacer frente a la necesidad en México de, en general,

fomentar el crecimiento del mercado de valores, y en particular, fomentar el

crecimiento del mercado bursátil, a través de la existencia de más emisoras de

valores40, toda vez que son muy pocas las empresas que participan en dicho

mercado, y se trata casi siempre de las más grandes, lo cual denota que en

nuestro país las pequeñas y medianas empresas no tienen un verdadero acceso

al mercado de valores (o al menos no lo tenían)41. De ahí se deriva parte de la

importancia y el potencial de las SAPIS, como un subtipo societario intermedio

entre las sociedades anónimas y las sociedades anónimas bursátiles, para

fomentar el desarrollo arriba referido.

Asimismo, la SAPI y la SAPIB promueven inversiones de capital de riesgo. Esto

resulta relevante considerando que el mercado de valores se fortalece a través del

desarrollo de los segmentos que lo complementan, entre los que se encuentra

precisamente dicho mercado.

39 Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005. 40 Emisoras de valores: Entidades económicas que requieren de financiamiento para la realización de diversos proyectos. Además de requerir de financiamiento, cumplen con los requisitos de inscripción y mantenimiento establecidos por las autoridades para garantizar el sano desempeño del mercado. Definición proporcionada por la CNBV a través del sector bursátil de su portal de Internet: http://www.cnbv.gob.mx, fecha de consulta: 8 de junio de 2010. 41 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 32.

27

El capital de riesgo consiste en la “provisión de financiamiento mediante capital a

empresas o proyectos con alto potencial de desarrollo, con el objetivo de hacer

crecer sustancialmente a dicha empresa o proyecto en un transcurso de tiempo

determinado. (…) Las inversiones en capital de empresas no cotizadas en los

mercados bursátiles, reciben el nombre de capital de riesgo. (Énfasis añadido)”42.

El capital de riesgo y el capital privado hacen frente a la necesidad de

financiamiento de empresas que generalmente no tienen acceso a fuentes de

financiamiento tradicionales o que no cumplen con las condiciones requeridas

para ser emisoras de valores en los mercados bursátiles y que son de nueva

creación (capital de riesgo) o se encuentran en etapa de crecimiento (capital

privado).

El objetivo es que las empresas en las que haya inversiones de capital de riesgo y

de capital privado, terminen por convertirse en emisoras de valores, de este modo,

los inversionistas de dicho capital, que esperan tener rendimientos considerables,

tienen mecanismos de salida una vez obtenidos éstos.

La ventaja de los financiamientos a través de capital, en contraposición a los de

deuda, reside en que en aquellos no existe un calendario rígido de pagos, sino

que los inversionistas irán percibiendo los rendimientos esperados según el grado

de desarrollo de la empresa que se esté financiando. En nuestro país, las

posibilidades de financiamiento de empresas que no se encuentran listadas en la

Bolsa Mexicana de Valores (en adelante referida como la “BMV”), prácticamente

se limitan al bancario, lo cual restringe su progreso, debido a que no alcanzan los

estándares requeridos para fungir como emisoras de valores43.

42 Robles Peiro, Rocío H., “Acceso a los mercados bursátiles: el capital de riesgo y la nueva Ley del Mercado de Valores Mexicana”, en Enríquez Rosas, José D. (coord.), Derecho bursátil contemporáneo. Temas selectos, México, Porrúa, 2008, p. 7. 43 Cfr. De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, pp. 68-69.

28

Los mercados de capital de riesgo y capital privado fomentan la existencia y

desarrollo de empresas, proveyéndolas de financiamiento vía capital, sin

necesidad de estar listadas en la BMV. En el mundo cada vez ha cobrado más

fuerza una industria conformada por inversionistas institucionales que hacen

aportaciones de capital de esta naturaleza.

La razón por la cual nuestro país se encuentra tan rezagado en este tipo de

industria radica en la rigidez de la LGSM, la cual contiene una serie de

prohibiciones que desincentivan inversiones de capital de riesgo, ya que dificultan

la salida de dichas inversiones una vez que el proyecto en cuestión haya

alcanzado un nivel adecuado de maduración.

Por ello se crearon las SAPIS, como depositarias idóneas para inversiones de

capital de riesgo y capital privado, constituyendo un régimen de excepción a la

sociedad anónima de la LGSM. Además, como ha quedado apuntado, constituyen

un paso intermedio entre una sociedad anónima privada y una sociedad anónima

pública que cotiza en la BMV.

Sin embargo, cabe aclarar que no es necesario que una sociedad mercantil tenga

que pasar por la modalidad de “promotora de inversión” para poder inscribir sus

valores en el Registro Nacional de Valores y estar listada en la BMV, se trata de

una figura que facilita dicha transición, óptima para empresas que no cubren las

condiciones indispensable para tal efecto, pero no de paso forzoso.

Sobre esto, Rocío H. Robles Peiro, Subgerente de Normatividad de la CNBV,

apunta que “en los países que cuentan con una industria de capital de riesgo

consolidada, este tipo de inversiones han resultado ser una fuente invaluable de

recursos para empresas en crecimiento o de nueva creación, importantes

generadores de nuevas emisoras de valores. Es decir, aunque el capital de riesgo

ha funcionado principalmente como una alternativa de financiamiento para

empresas en sus primeras etapas de desarrollo (…), esta alternativa de

29

financiamiento también contribuye al crecimiento de los mercados bursátiles

debido a que las empresas que promueve pueden experimentar un grado de

consolidación lo suficientemente fuerte que les permita acceder a los mercados

bursátiles. (…) En México actualmente no existe una industria de capital de riesgo

consolidada debido a que las estructuras legales existentes no eran las adecuadas

para incentivar este tipo de inversiones hasta antes de 2006”44.

Por su parte, Gonzalo Rojas Ramos, Presidente de la Asociación Mexicana de

Intermediarios Bursátiles, señala que “tras la aprobación de la nueva Ley del

Mercado de Valores, se abrió la puerta para que las pequeñas empresas de

nuestro país puedan convertirse, en un futuro, en las grandes emisoras que

coticen en la Bolsa Mexicana de Valores”45, con todos los beneficios que ello

implica para las empresas y la economía del país.

Además, sobre el particular, afirma Rocío H. Robles Peiro que “la experiencia

internacional ha demostrado que el capital de riesgo puede constituirse como un

semillero de emisoras de valores, (y) la actual Ley del Mercado de Valores

reconoce la importancia de esta industria como complemento de los mercados

bursátiles e introduce la SAPI y la SAPIB, con el fin de fomentar las inversiones de

capital de riesgo en empresas que potencialmente podrían acceder al mercado

público de valores”46.

Lo anterior, debido a que las SAPIS tienen una regulación que las hace ser

precisamente depositarias ideales de inversiones de capital de riesgo, pues la

LMV, al prever excepciones a la LGSM, les otorga mayores estándares de

gobierno corporativo47.

44 Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, pp. 5-6. 45 Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles, “Cinco claves para entender la nueva Ley del Mercado de Valores”, Boletín Valores: por la fortaleza de México, número especial, México, 2007, p. 1. 46 Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 5. 47 “El gobierno corporativo abarca toda una serie de relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su Consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. El gobierno corporativo también proporciona una estructura para el establecimiento de objetivos por parte de la empresa, y

30

Se pretende entonces, promover el desarrollo de proyectos productivos de

emprendedores que no cuenten con el capital suficiente, otorgándole un valor

económico al trabajo, debido a que el régimen de las SAPIS en la LMV permite

que los derechos corporativos y patrimoniales de las acciones representativas del

capital social de las SAPIS se regulen en cada caso como mejor le convenga a las

partes, permitiendo incluso que las acciones de inversionistas de capital no tengan

derecho a voto o tengan poca injerencia en el control de la sociedad y que las

acciones de los emprendedores, aunque sus aportaciones hayan sido inferiores,

puedan tomar el control y desarrollar la sociedad conforme a su proyecto,

incentivando la creatividad empresarial y el trabajo de los emprendedores.

En efecto, queda claro que la necesidad de crear una nueva LMV ha partido de la

presencia en nuestro país de un deficiente mercado de valores que no resulta

adecuado para el nivel de nuestra economía, por ello, el primer paso de los

esfuerzos legislativos y de la iniciativa del Ejecutivo Federal ha sido la detección

de las tales deficiencias, las cuales se traducen, entre otras, en la no

contemplación de un mercado de valores íntegro, al ser frecuentemente

identificado exclusivamente con el mercado bursátil y al no considerar a otros

sectores relevantes como la industria de capital de riesgo, y en la dificultad de

acceso al mismo a la que se enfrentan pequeñas y medianas empresas, lo cual se

pone de manifiesto al ver la pequeña cantidad de empresas que participan en el

mercado de valores48, siendo todas ellas consideradas como grandes empresas.

Por lo tanto, se pretende fomentar la existencia de nuevas emisoras de valores en

el mercado bursátil y las inversiones de capital de riesgo en empresas con

determina los medios que pueden utilizarse para alcanzar dichos objetivos y supervisar su cumplimiento. Un buen gobierno corporativo deberá ofrecer incentivos apropiados al Consejo y al cuerpo directivo para que se persigan objetivos que sirvan a los intereses de la sociedad y de sus accionistas, además de facilitar una supervisión eficaz”. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Principios de Gobierno Corporativo, Francia, 2004. 48 Cfr. http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 15 de enero de 2011.

31

potencial de crecimiento que eventualmente puedan convertirse también en

emisoras de valores.

V. Antecedentes en derecho comparado

Para entender la razón por la que se crearon las SAPIS en la LMV es necesario

partir de la premisa de que, a diferencia de otros países desarrollados, una de las

características de los mercados de valores de países en vías de desarrollo, como

México, es que las empresas que participan en dichos mercados son pocas y

generalmente las más grandes. Lo anterior en gran parte se debe a la falta que

tienen las empresas de nueva creación a fuentes de financiamiento para expandir

sus proyectos, o incluso, para emprenderlos; en nuestro país, como en la mayoría

de los países con mercados emergentes, el financiamiento de las empresas que

no se están listadas en alguna bolsa de valores se encuentra prácticamente

limitado al crédito bancario, el cual las sujeta a rígidos calendarios de pago. Todo

lo anterior limita la creación y desarrollo de nuevas empresas49.

La experiencia internacional revela que en otros países el capital de riesgo ha

impulsado la creación de muchas empresas que han alcanzado un desarrollo

suficiente para participar en mercados de valores; es por esto que, como ya se ha

mencionado, se creó la SAPI: para promover inversiones de capital de riesgo, por

cuanto resulta ser una depositaria óptima para tal efecto, así como la generación,

desarrollo y consolidación de nuevas empresas. En países desarrollados la

industria de capital de riesgo permite a planes de negocios y empresas acceder a

aportaciones importantes de capital sin tener que estar listadas en alguna bolsa de

valores50.

Algunas de las bolsas de valores más importantes del mundo han fomentado la

entrada de pequeñas y medianas empresas a los mercados bursátiles a efecto de

49 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005. 50 Cfr. Ídem.

32

que se financien con los ahorros del público inversionista a través de la creación

de bolsas alternativas de valores con una regulación más flexible y propicia para

empresas que no cumplen con los requerimientos necesarios para cotizar en las

bolsas principales.

A continuación se presentan algunas de las bolsas alternativas implementadas por

las principales bolsas alrededor del mundo:

1. Bolsa de Valores de Londres ( London Stock Exchange )

En 1995 la Bolsa de Valores de Londres lanzó e implementó un mercado

alternativo de crecimiento (growth market) denominado AIM (Alternative

Investment Market), en el cual participan actualmente más de tres mil empresas

de todo el mundo51. Se trata de un sub-mercado que permite que empresas

pequeñas circulen sus acciones con un marco regulatorio más flexible que el del

mercado principal (main market), fomentando que obtengan el capital que

necesitan para su expansión, sin tener que recurrir al financiamiento bancario. La

tendencia es que las empresas que inician cotizando en AIM terminen accediendo

al mercado principal, aunque ha habido casos de empresas que mudan del

mercado principal hacia AIM, por la flexibilidad de su regulación52.

La Bolsa de Valores de Londres exige que haya una constante vigilancia y

asesoría a las empresas que cotizan en AIM, mediante la figura de Asesores

Nominados (Nominated Advisers o Nomads), cuya función consiste precisamente

en vigilar y asesorar a dichas empresas. De este modo, cada empresa que quiera

ser admitida en AIM debe designar a un Asesor Nominado aprobado por la Bolsa

de Valores de Londres, e igualmente, una vez que sean admitidas, deben actuar

51 Cfr. http://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/aim/aim/aim.htm, fecha de consulta: 28 de febrero de 2011. 52 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Alternative_Investment_Market, fecha de consulta: 28 de febrero de 2011.

33

bajo la orientación de dicho Asesor Nominado para que las guíe en el

cumplimiento de sus obligaciones53.

2. Bolsa de Valores de Nueva York ( New York Stock Exchange Euronext )

El 17 de mayo de 2005, inició operaciones una bolsa alternativa de valores

denominada NYSE Alternext creada por la Bolsa de Valores de Nueva York 54,

para satisfacer las necesidades de pequeñas y medianas empresas que buscaban

un acceso más sencillo a los mercados de valores, flexibilizando la regulación y

requerimientos para cotizar en bolsa de acuerdo al tamaño y características de

cada empresa, pero salvaguardando la transparencia a favor del público

inversionista55.

Las principales características de NYSE Alternext son las siguientes56:

• Cuenta con procedimientos especiales para cotizar en bolsa.

• Tiene un modelo de mercado diseñado para incrementar la intermediación.

• Exige que las empresas sean orientadas por asesores profesionales

durante su participación en NYSE Alternext.

3. Bolsa de Valores de Hong Kong ( Stock Exchange of Hong Kong )

La Bolsa de Valores de Hong Kong estableció un mercado de valores destinado

exclusivamente a empresas en crecimiento (growth companies) que no cumplen

con los requisitos de rentabilidad requeridos para cotizar en la bolsa principal de

valores de Hong Kong, denominada GEM (Growth Enterprise Market). Opera bajo

dos principios: “compradores, cuidado” (“buyers beware”) y “que el mercado 53 Cfr. http://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/aim/for-companies/aim-community/aim-community.htm, fecha de consulta: 28 de febrero de 2011. 54 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/NYSE_Alternext, fecha de consulta: 6 de julio de 2010. 55 Cfr. http://www.euronext.com/landing/equitiesOP-21363-EN.html, fecha de consulta: 6 de julio de 2010. 56 Cfr. http://www.euronext.com/landing/equitiesOP-21363-EN.html, fecha de consulta: 6 de julio de 2010.

34

decida” (“let the market decide”)57. Se basa en un estricto régimen de revelación

de información. Sus reglas y requerimientos están diseñados para fomentar una

cultura de auto-cumplimiento por parte de las emisoras que participen en GEM y

sus patrocinadores (encargados de orientar y asesorar a las empresas que

participen en GEM)58.

Se puede observar que dichos mercados alternativos buscan que pequeñas

empresas obtengan capital para su desarrollo y expansión a través del

financiamiento bursátil en el marco de un mercado creado a la medida para sus

características y necesidades, lo cual constituye la principal razón por la que se

crearon las SAPIS, como figuras con una regulación especial que permite que

sean depositarias óptimas de aportaciones de capital que propicien su

crecimiento, mediante el denominado capital de riesgo y que, eventualmente, se

conviertan en emisoras de valores que aprovechen el financiamiento bursátil.

Asimismo, puede observarse que para que pequeñas empresas participen en los

mercados alternativos arriba referidos, se prevé y exige que sean asesoradas por

y vayan de la mano con figuras que las orienten y vigilen en el cumplimiento de

sus obligaciones como empresas públicas dentro de dichos mercados. Como se

verá más adelante, en el caso de la SAPIB, la LMV prevé que la SAPIB siga un

calendario de cumplimiento a través de un programa en el que se contemple la

adopción progresiva del régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles

en un término no mayor a tres años a partir de que surta efectos la inscripción de

sus valores en el Registro Nacional de Valores. En este caso, es la propia bolsa

de valores la encargada de verificar el cumplimiento y grado de avance de la

SAPIB con respecto a su programa de adopción y, en su caso, de avisar a la

CNBV sobre cualquier incumplimiento que detecte.

57 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Growth_Enterprise_Market, fecha de consulta: 6 de julio de 2010. 58 Cfr. http://www.hkgem.com/root/e_default.asp, fecha de consulta: 6 de julio de 2010.

35

CAPÍTULO 2

La SAPI

I. Naturaleza Jurídica

Las SAPIS son sociedades mercantiles. Como ha quedado establecido, las

sociedades mercantiles son personas morales comerciantes, por cuanto se

constituyen de conformidad con la legislación mercantil conducente (LGSM) y

debido a que su naturaleza se encuentra relacionada con la obtención de un lucro

y con el ejercicio de actos de comercio. Empero, el propósito de su creación

rebasa la finalidad de cualquier sociedad mercantil, pues atiende a necesidades

que van más allá de la búsqueda de ciertas personas por acometer algo que, de

no hacer juntos, no lograrían. Las necesidades que se buscan satisfacer con las

SAPIS son también colectivas y conciernen intereses jurídicos, económicos y

sociales que alcanzan una relevancia de nivel nacional.

Se trata, en concreto, de sociedades anónimas que pueden adoptar la modalidad

de “promotoras de inversión”, previo acuerdo de su asamblea extraordinaria de

accionistas, o bien, que desde el inicio de su funcionamiento, pueden constituirse

bajo dicha modalidad; y por ello, someterse a la regulación de la LMV, y de

manera supletoria, a la de la LGSM59.

Sobre esto, la LMV establece lo siguiente:

“Artículo 10 LMV.- Las sociedades anónimas que se ubiquen en alguno de los

supuestos siguientes, estarán sujetas a lo previsto en esta Ley:

I. Adopten o se constituyan con el carácter de sociedades anónimas promotoras

de inversión.

59 Cabe aclarar que las SAPIS pudieron haberse regulado en la LGSM como una modalidad más de las sociedades anónimas comunes; sin embargo, se regularon en la LMV como el primero de tres pasos (no forzoso) para que una sociedad anónima común se convierta en una pública.

36

II. Obtengan la inscripción en el Registro de las acciones representativas de su

capital social o títulos de crédito que representen dichas acciones, en cuyo caso

tendrán el carácter de sociedades anónimas bursátiles.

Las sociedades anónimas promotoras de inversión no estarán sujetas a la

supervisión de la Comisión, salvo que inscriban valores en el Registro. (Énfasis

añadido)”.

“Artículo 12 LMV.- Las sociedades anónimas podrán constituirse como

sociedades anónimas promotoras de inversión o adoptar dicha modalidad ,

observando para ello las disposiciones especiales que se contienen en el

presente ordenamiento legal y, en lo no previsto por éste, lo señalado en la Ley

General de Sociedades Mercantiles.

Las sociedades anónimas que una vez constituidas pretendan adoptar la

modalidad a que se refiere este artículo, deberán previamente contar con el

acuerdo de su asamblea general extraordinaria de accionistas. Los accionistas

que voten en contra, podrán ejercer el derecho de separación al valor contable

de las acciones en la fecha de su ejercicio, una vez que surta efectos el acuerdo

correspondiente.

La denominación social de las sociedades a que hace referencia este artículo se

formará libremente conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley General de

Sociedades Mercantiles, debiendo agregar a su denominación social la

expresión "Promotora de Inversión" o su abreviatura "P.I.". (Énfasis añadido)”.

En términos de la Enciclopedia Jurídica Mexicana, una modalidad es “un cierto

aspecto, una manera de presentarse una cosa, una forma que puede ser variable,

sin que cambie la esencia de esa cosa. La palabra “modalidad” no es privativa de

las obligaciones: puede encontrarse relacionada con toda clase de actos

jurídicos”60.

60 García Mendieta, Carmen, Enciclopedia Jurídica Mexicana, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. V, 2003, p. 136.

37

Esa es la naturaleza jurídica de las SAPIS, la de una sociedad mercantil, en

concreto, una sociedad anónima, que ha adoptado, o se ha constituido bajo, la

modalidad de “promotora de inversión”.

Las sociedades que pretendan operar bajo la modalidad de “promotoras de

inversión”, lo hacen en aras de abrir sus puertas a la inversión, para su desarrollo

y crecimiento: ese es el espíritu de la figura objeto del presente trabajo, como se

desprende de la exposición de motivos citada en el capítulo anterior.

A través de las SAPIS, no solamente se pretende que un determinado grupo de

personas alcance un fin común, el propósito va más allá, se busca, además, que

empresas “no grandes” tengan acceso a fuentes más ambiciosas de

financiamiento, que prospere la industria de capital privado y de riesgo en México,

que más empresas coticen en la BMV, por ende, que crezca el mercado financiero

mexicano y, consecuentemente, que se impulse el desarrollo de la economía, se

fomente la inversión y el ahorro y se generen más empleos.

En efecto, el objeto principal de la LMV es la regulación del mercado de valores en

México, y busca de manera específica el desarrollo del mismo de forma equitativa,

eficiente y transparente, tal y como se desprende de su primer artículo:

“Artículo 1 LMV.- La presente Ley es de orden público y observancia general en

los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto desarrollar el mercado de

valores en forma equitativa, eficiente y transparente; proteger los intereses del

público inversionista; minimizar el riesgo sistémico; fomentar una sana

competencia, y regular lo siguiente:

I. La inscripción y la actualización, suspensión y cancelación de la inscripción de

valores en el Registro Nacional de Valores y la organización de éste.

II. La oferta e intermediación de valores.

38

III. Las sociedades anónimas que coloquen acciones en el mercado de valores

bursátil y extrabursátil a que esta Ley se refiere; así como el régimen especial

que deberán observar en relación con las personas morales que las citadas

sociedades controlen o en las que tengan una influencia significativa o con

aquéllas que las controlen.

IV. Las obligaciones de las personas morales que emitan valores, así como de

las personas que celebren operaciones con valores.

V. La organización y funcionamiento de las casas de bolsa, bolsas de valores,

instituciones para el depósito de valores, contrapartes centrales de valores,

proveedores de precios, instituciones calificadoras de valores y sociedades que

administran sistemas para facilitar operaciones con valores.

VI. El desarrollo de sistemas de negociación de valores que permitan la

realización de operaciones con éstos.

VII. La responsabilidad en que incurrirán las personas que realicen u omitan

realizar los actos o hechos que esta Ley sanciona. (Énfasis añadido)”.

Por desarrollo equitativo, la LMV se refiere a lograr que dentro del mercado de

valores todos los inversionistas puedan llevar a cabo transacciones en igualdad

de condiciones conforme a las que tomen decisiones y celebren sus operaciones.

Por eficiente, se refiere a que el mercado de valores debe tener una mayor

capacidad de crecimiento, y ello se ha pretendido lograr a través de la creación de

la figura de las SAPIS, que, tal y como hemos afirmado, permite que pequeñas y

medianas empresas tengan acceso a financiamientos bursátiles y se desarrollen

en nuestro país los mercados complementarios de capital privado y capital de

riesgo. La transparencia, en cambio, se alcanza poniendo a disposición del

público inversionista toda la información que necesita relacionada con las

negociaciones que, a través del mercado de valores, se ponen a su disposición,

en tiempo real, a efecto de que se encuentren en condiciones de tomar las

decisiones que mejor les convengan61.

61 Cfr. De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, pp. 3-7.

39

Asimismo, para protección del público inversionista, la LMV prevé la supervisión

de las empresas que coticen en la BMV por parte de la CNBV, encargándose,

entre otras cosas, de que la información que proporcionen a dichos inversionistas

sea real, es decir, transparente, sin embargo, las SAPIS no se encuentran sujetas

a dicha supervisión, en tanto no realicen una oferta pública y, en consecuencia,

adopten la modalidad de SAPIB. Sobre el particular, se abundará con mayor

profundidad en la sección respectiva.

II. Constitución

1. Generalidades

La constitución de toda sociedad mercantil, que supone un procedimiento

consistente en una serie de trámites administrativos y contratos necesarios para

su organización62, genera la creación de un nuevo sujeto de derecho: una persona

moral, apta para ser titular derechos y obligaciones y con una naturaleza sui

generis, toda vez que surge como consecuencia de una figura regulada

legalmente como contrato societario, y una vez creada, cobra vida y funcionalidad

y se transforma en un negocio jurídico complejo con características especiales.

Las SAPIS se constituyen de la misma manera que cualquier sociedad mercantil,

de conformidad con lo dispuesto por la LGSM, y al ser una modalidad de la

sociedad anónima, le son aplicables las normas previstas para dicha figura:

“Artículo 13 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión, además

de contemplar en sus estatutos sociales los requisitos que se señalan en el

artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, podrán prever

estipulaciones que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16, fracciones I a

V de esta Ley:

62 Cfr. Acosta Romero, Miguel, et. al., Tratado de sociedades mercantiles con énfasis en la sociedad anónima, México, Porrúa, 2004, p. 79.

40

(…). (Énfasis añadido)”.

Artículo 91 LGSM.- La escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá

contener, además de los datos requeridos por el artículo 6º, los siguientes:

(…). (Énfasis añadido)”.

Tal y como se apuntó en el Capítulo 1 anterior respecto a la naturaleza jurídica de

las sociedades mercantiles en general, independientemente de las distintas

críticas doctrinarias que confrontan la afirmación de que el acto mediante el cual

se constituye una sociedad mercantil no es un contrato, es la propia ley la que le

otorga dicho carácter al negocio constitutivo.

2. Requisitos de la escritura constitutiva conforme al artículo 6o de la LGSM

El artículo 5 de la LGSM establece que la constitución de sociedades mercantiles

debe llevarse a cabo ante Notario Público:

“Artículo 5o LGSM.- Las sociedades se constituirán ante notario y en la misma

forma se harán constar con sus modificaciones. El notario no autorizará la

escritura cuando los estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto

por esta ley.”

Los estatutos sociales que se contienen en la escritura constitutiva otorgada ante

Notario Público son el “conjunto de reglas sobre organización y funcionamiento de

la sociedad”63. El artículo 6o de la LGSM establece los requisitos que deben

incluirse en la escritura respectiva de cualquier sociedad mercantil:

“Artículo 6o LGSM.- La escritura constitutiva de una sociedad deberá contener:

63 De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, p. 72.

41

I.- Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que

constituyan la sociedad;

II.- El objeto de la sociedad;

III.- Su razón social o denominación;

IV.- Su duración, misma que podrá ser indefinida;

V.- El importe del capital social;

VI.- La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el

valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización.

Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se

fije;

VII.- El domicilio de la sociedad;

VIII.- La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las

facultades de los administradores;

IX.- El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de

llevar la firma social;

X.- La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los

miembros de la sociedad;

XI.- El importe del fondo de reserva;

XII.- Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, y

XIII.- Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de

proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados

anticipadamente.

42

Todos los requisitos a que se refiere este artículo y las demás reglas que se

establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad

constituirán los estatutos de la misma. (Énfasis añadido)”.

A continuación se analizarán los elementos que integran el artículo anterior:

a) El nombre de los socios

El nombre de los socios que constituyen una sociedad mercantil resulta relevante

por cuanto es a favor de ellos que se expiden las cuotas y certificados de

aportación, así como porque en las sociedades por acciones en general, se

emiten a su nombre los títulos de acciones representativas del capital social y el

registro de éstas en el libro corporativo respectivo (Libro de Registro de Acciones)

se hace a nombre del socio que las haya suscrito64.

b) La nacionalidad de los socios

Es importante indicar la nacionalidad de los socios para efectos de la regulación

de la inversión extranjera en México, la cual se encuentra definida de la siguiente

manera:

“Artículo 2o LIE.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:

(…)

II.- Inversión extranjera:

a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier proporción, en el

capital social de sociedades mexicanas;

b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero; y

64 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 302.

43

c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos

contemplados por esta Ley.

(…).”

El artículo 15 de la LIE establece que se debe insertar en los estatutos sociales

una cláusula de exclusión de extranjeros (lo cual significa que la sociedad no

admitirá inversiones o aportaciones de personas físicas o morales extranjeras) o,

en caso contrario, el convenio a que se refiere la fracción I del artículo 27 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos65:

“Artículo 15 LIE.- La Secretaría de Economía autorizará el uso de las

denominaciones o razones sociales con las que pretendan constituirse las

sociedades. Se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se

constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la

fracción I del artículo 27 Constitucional. (Énfasis añadido)”.

Lo anterior debido a que conforme al artículo 4o de la LIE, la regla general en

dicha materia consiste en que la inversión extranjera podrá participar en cualquier

proporción en el capital social de sociedades mexicanas, adquirir activos fijos,

ingresar a nuevos campos de actividad económica o fabricar nuevas líneas de

productos, abrir y operar establecimientos, y ampliar o reubicar los ya existentes,

salvo por lo dispuesto en dicha ley; sin embargo, las salvedades a que se refiere

65 “Artículo 27 de la Constitución Política de los Esta dos Unidos Mexicanos. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. (…) La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones: I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. (…). (Énfasis añadido)”.

44

tal disposición se traducen en que existen (i) actividades reservadas

exclusivamente para el Estado mexicano, (ii) otras para personas mexicanas

(excluyendo sociedades mexicanas con cláusula de admisión de inversión

extranjera), y (iii) actividades en las que solamente pueden participar personas

mexicanas y las sociedades mexicanas que incluyan en sus estatutos sociales el

convenio arriba citado, pero con límites en la participación de capital extranjero.

Esto se encuentra regulado en los artículos 6o, 7o, 8o y 9o de la LIE:

“Artículo 6o LIE.- Las actividades económicas y sociedades que se mencionan

a continuación, están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a

sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros:

I.- Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los

servicios de mensajería y paquetería;

II.- Comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo;

III.- Servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión

por cable;

IV.- (Se deroga).

V.- Instituciones de banca de desarrollo, en los términos de la ley de la materia;

y

VI.- La prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente

señalen las disposiciones legales aplicables.

La inversión extranjera no podrá participar en las actividades y sociedades

mencionadas en el presente artículo directamente, ni a través de fideicomisos,

convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, u otro

mecanismo que les otorgue control o participación alguna, salvo por lo dispuesto

en el Título Quinto de esta Ley.”

45

“Artículo 7o LIE.- En las actividades económicas y sociedades que se

mencionan a continuación la inversión extranjera podrá participar en los

porcentajes siguientes:

I.- Hasta el 10% en:

Sociedades cooperativas de producción;

II.- Hasta el 25% en:

a) Transporte aéreo nacional;

b) Transporte en aerotaxi; y

c) Transporte aéreo especializado;

III.- Hasta el 49% en:

a) (Se deroga).

b) (Se deroga).

c) (Se deroga).

d) (Se deroga).

e) Instituciones de seguros;

f) Instituciones de fianzas;

g) Casas de cambio;

h) Almacenes generales de depósito;

i) Se deroga.

j) Se deroga.

46

k) Se deroga.

l) Sociedades a las que se refiere el artículo 12 bis de la Ley del Mercado

de Valores;

m) (Se deroga).

n) (Se deroga).

o) Administradoras de fondos para el retiro;

p) Fabricación y comercialización de explosivos, armas de fuego,

cartuchos, municiones y fuegos artificiales, sin incluir la adquisición y utilización

de explosivos para actividades industriales y extractivas, ni la elaboración de

mezclas explosivas para el consumo de dichas actividades;

q) Impresión y publicación de periódicos para circulación exclusiva en

territorio nacional;

r) Acciones serie “T” de sociedades que tengan en propiedad tierras

agrícolas, ganaderas y forestales;

s) Pesca en agua dulce, costera y en la zona económica exclusiva, sin

incluir acuacultura;

t) Administración portuaria integral;

u) Servicios portuarios de pilotaje a las embarcaciones para realizar

operaciones de navegación interior en los términos de la Ley de la materia;

v) Sociedades navieras dedicadas a la explotación comercial de

embarcaciones para la navegación interior y de cabotaje, con excepción de

cruceros turísticos y la explotación de dragas y artefactos navales para la

construcción, conservación y operación portuaria;

w) Suministro de combustibles y lubricantes para embarcaciones y

aeronaves y equipo ferroviario, y

47

x) Sociedades concesionarias en los términos de los artículos 11 y 12 de la

Ley Federal de Telecomunicaciones.

IV.- (Se deroga)

Los límites para la participación de inversión extranjera señalados en este

artículo, no podrán ser rebasados directamente, ni a través de fideicomisos,

convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, o

cualquier otro mecanismo que otorgue control o una participación mayor a la que

se establece, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de esta Ley.”

“Artículo 8o LIE.- Se requiere resolución favorable de la Comisión para que la

inversión extranjera participe en un porcentaje mayor al 49% en las actividades

económicas y sociedades que se mencionan a continuación:

I.- Servicios portuarios a las embarcaciones para realizar sus operaciones de

navegación interior, tales como el remolque, amarre de cabos y lanchaje;

II.- Sociedades navieras dedicadas a la explotación de embarcaciones

exclusivamente en tráfico de altura;

III.- Sociedades concesionarias o permisionarias de aeródromos de servicio al

público;

IV.- Servicios privados de educación preescolar, primaria, secundaria, media

superior, superior y combinados;

V.- Servicios legales;

VI.- Sociedades de información crediticia;

VII.- Instituciones calificadoras de valores;

VIII.- Agentes de seguros;

IX.- Telefonía celular;

X.- Construcción de ductos para la transportación de petróleo y sus derivados;

48

XI.- Perforación de pozos petroleros y de gas, y

XII.- Construcción, operación y explotación de vías férreas que sean vía general

de comunicación, y prestación del servicio público de transporte ferroviario.”

“Artículo 9o LIE.- Se requiere resolución favorable de la Comisión para que en

las sociedades mexicanas donde la inversión extranjera pretenda participar,

directa o indirectamente, en una proporción mayor al 49% de su capital social,

únicamente cuando el valor total de activos de las sociedades de que se trate, al

momento de someter la solicitud de adquisición, rebase el monto que determine

anualmente la propia Comisión.”

Del mismo modo, la nacionalidad de los socios resulta de trascendencia toda vez

que las sociedades mercantiles que admiten inversión extranjera en su capital

social, es decir, en cuyos estatutos sociales consta el convenio referido en la

fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, tienen también algunas restricciones para la adquisición de bienes

inmuebles:

“Artículo 10 LIE.- De conformidad con lo dispuesto por la fracción I del artículo

27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las sociedades

mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros o que hayan celebrado el

convenio a que se refiere dicho precepto, podrán adquirir el dominio de bienes

inmuebles en el territorio nacional.

En el caso de las sociedades en cuyos estatutos se incluya el convenio previsto

en la fracción I del artículo 27 Constitucional, se estará a lo siguiente:

I.- Podrán adquirir el dominio de bienes inmuebles ubicados en la zona

restringida, destinados a la realización de actividades no residenciales, debiendo

dar aviso de dicha adquisición a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro

de los sesenta días hábiles siguientes a aquél en el que se realice la

adquisición, y

49

II.- Podrán adquirir derechos sobre bienes inmuebles en la zona restringida, que

sean destinados a fines residenciales, de conformidad con las disposiciones del

capítulo siguiente66. (Énfasis añadido)”.

c) El domicilio de los socios

El domicilio de los socios bebe constar en la escritura constitutiva en caso de que

tuvieren que hacerse ahí las convocatorias para juntas y asambleas, así como

para demandarles el cumplimiento de sus aportaciones cuando no las hubieren

cubierto67.

d) El objeto de la sociedad

El objeto de las sociedades mercantiles “consiste en la finalidad para cuyo

cumplimiento se constituye”68. Se trata de un elemento esencial del negocio

constitutivo de toda sociedad, sin el cual, junto con el consentimiento de los

socios, las sociedades no cobrarían existencia legal69, en términos de lo

establecido por el CCF para la existencia de los contratos, tomando en

consideración que la ley otorga a tal negocio constitutivo el carácter y regulación

de un contrato70.

e) El nombre de la sociedad

66 El siguiente capítulo de la LIE a que se refiere la fracción II de su artículo 10 regula el esquema de adquisición de derechos sobre bienes inmuebles en zona restringida con fines residenciales a través del esquema del fideicomiso. 67 “Artículo 118 LGSM.- Cuando constare en las acciones el plazo en que deban pagarse las exhibiciones y el monto de éstas, transcurrido dicho plazo, la sociedad procederá a exigir judicialmente, en la vía sumaria, el pago de la exhibición, o bien a la venta de las acciones.” 68 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 304. 69 Cfr. Ídem. 70 “Artículo 1794 CCF.- Para la existencia del contrato se requiere: I. Consentimiento; II. Objeto que pueda ser materia del contrato.” “Artículo 2224 CCF.- El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado.”

50

La función del nombre de la sociedad, como todo nombre, consiste en fungir como

medio de identificación que la distinga. Las sociedades anónimas, tipo societario

del cual las SAPIS son modalidad, existen bajo una denominación social de libre

formación:

“Artículo 87 LGSM.- Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación

y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus

acciones. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 88 LGSM.- La denominación se formará libremente, pero será distinta

de la de cualquiera otra sociedad y al emplearse irá siempre seguida de las

palabras “Sociedad Anónima” o de su abreviatura “S.A.”. (Énfasis añadido)”.

Para el caso concreto de las SAPIS, la propia LMV establece que éstas deberán

tener una denominación social de libre formación en términos de lo previsto en el

arriba trascrito artículo 88 LGSM para las sociedades anónimas, pero además, se

deberá agregar a dicha denominación la expresión “Promotora de Inversión” o su

abreviatura “P.I.”:

“Artículo 12 LMV.- Las sociedades anónimas podrán constituirse como

sociedades anónimas promotoras de inversión o adoptar dicha modalidad,

observando para ello las disposiciones especiales que se contienen en el

presente ordenamiento legal y, en lo no previsto por éste, lo señalado en la Ley

General de Sociedades Mercantiles.

Las sociedades anónimas que una vez constituidas pretendan adoptar la

modalidad a que se refiere este artículo, deberán previamente contar con el

acuerdo de su asamblea general extraordinaria de accionistas. Los accionistas

que voten en contra, podrán ejercer el derecho de separación al valor contable

de las acciones en la fecha de su ejercicio, una vez que surta efectos el acuerdo

correspondiente.

La denominación social de las sociedades a que hace referencia este artículo se

formará libremente conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley General de

51

Sociedades Mercantiles, debiendo agregar a su denominación social la

expresión "Promotora de Inversión" o su abreviatura "P.I.". (Énfasis añadido)”.

f) El importe del capital social

El capital social se encuentra integrado por “la suma de las obligaciones de dar

que los socios asumen frente a la sociedad”71. Se trata de un concepto virtual,

debido a que no necesariamente refleja el patrimonio de la sociedad, es decir, su

capital contable, es más bien una cifra que se fija a manera de garantía para los

acreedores. El patrimonio de la sociedad, por su naturaleza, es eminentemente

mutable, por cuanto se modifica con la actividad social efectiva, en cambio, el

capital social es una cantidad fija e inmutable en tanto no se modifique la cláusula

respectiva de los estatutos sociales72.

La importancia del capital social reside, entre otras cosas, en su relación con la

reserva legal a que están obligadas las sociedades mercantiles conforme a la

LGSM, así como con las utilidades y pérdidas, a efecto de determinar la

proporción en que los socios participarán de éstas, y para el cómputo relacionado

con el principio de mayoría de socios y de votos.

Tratándose de sociedades de capitales, es decir, aquellas en las cuales lo más

importante no es la persona de los socios, sino el capital que puedan aportar a la

sociedad para la consecución de sus fines, y en concreto respecto a la sociedad

anónima, la LGSM dispone que debe pactarse una cantidad mínima, es decir,

irreducible, para constituir el capital social:

“Artículo 89 LGSM.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima

se requiere:

I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una

acción por lo menos;

71 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 289. 72 Cfr. Ibídem, p. 291.

52

II. Que el contrato social establezca el monto mínimo del capital social y que

esté íntegramente suscrito;

III.- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del

valor de cada acción pagadera en numerario, y

IV.- Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse,

en todo o en parte, con bienes distintos del numerario. (Énfasis añadido)”.

Las sociedades pueden adoptar la modalidad de capital variable, en cuyo caso, no

se requerirán mayores formalidades para los incrementos o reducciones de capital

social, salvo los previstos por los estatutos sociales respectivos y por el capítulo

correspondiente de la LGSM, en el cual se establece que las sociedades que

hayan adoptado dicha modalidad deberán registrar las modificaciones en el

capital social en el Libro de Variaciones de Capital, además de las estipulaciones

que, en todo caso, se incluyan en el contrato social; asimismo, está prohibido para

las sociedades por acciones anunciar el capital cuyo aumento esté autorizado sin

anunciar al mismo tiempo el capital mínimo:

“Artículo 213 LGSM.- En las sociedades de capital variable el capital social será

susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la

admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o

total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este

capítulo. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 216 LGSM.- El contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable,

deberá contener, además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza

de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del

capital social.”

“Artículo 217 LGSM.- En la sociedad anónima, en la de responsabilidad limitada y

en la comandita por acciones, se indicará un capital mínimo que no podrá ser

inferior al que fijen los artículos 62 y 89. En las sociedades en nombre colectivo y

53

en comandita simple, el capital mínimo no podrá ser inferior a la quinta parte del

capital inicial.

Queda prohibido a las sociedades por acciones, anunciar el capital cuyo aumento

esté autorizado sin anunciar al mismo tiempo el capital mínimo. Los

administradores o cualquiera otro funcionario de la sociedad que infrinjan este

precepto, serán responsables por los daños y perjuicios que se causen. (Énfasis

añadido)”.

“Artículo 219 LGSM.- Todo aumento o disminución del capital social deberá

inscribirse en un libro de registro que al efecto llevará la sociedad. (Énfasis

añadido)”.

En caso de que una sociedad sufra pérdidas que excedan las dos terceras partes

de su capital social, habrá causal de disolución:

“Artículo 229 LGSM.- Las sociedades se disuelven:

I.- Por expiración del término fijado en el contrato social;

II.- Por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad o por

quedar éste consumado;

III.- Por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social y con

la Ley;

IV.- Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta Ley

establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona;

V.- Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social. (Énfasis añadido)”.

g) Aportaciones de los socios

La fracción VI del artículo 6o de la LGSM en comento establece que debe constar

en la escritura constitutiva la expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en

otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización.

54

Jorge Barrera Graf interpretó que dicha fracción no incluye las aportaciones de

industria, sino únicamente dinero u otros bienes, debido a que esta fracción se

encuentra integrada con la anterior, que hace alusión al importe del capital social,

del que las aportaciones de industria no forman parte; y la importancia de incluir

dicha información en la escritura constitutiva radica en que con ello queda

constancia del cumplimiento del requisito de la integración del capital social73.

h) Domicilio de la sociedad

Con respecto al domicilio de las personas morales, conforme al artículo 33 del

CCF, la regla general consiste en que aquél se encuentra en el lugar en éstas

tengan establecida su administración74.

Sobre el particular, cabe establecer algunas consideraciones en relación con el

domicilio social de las sociedades mercantiles. En primer lugar, éste debe

encontrarse dentro del territorio mexicano; si bien la LGSM no lo exige de manera

expresa, se trata de un principio más bien axiomático, según ha expresado Jorge

Barrera Graf, ya que se infiere de las disposiciones que regulan a las sociedades

mercantiles que éstas deben establecerse y funcionar dentro del país, por

ejemplo, al establecer que los órganos sociales (órgano de administración,

asambleas de socios, órgano de vigilancia) deben operar dentro del país, tal y

como se aclarará a continuación. Desde luego, las sociedades mercantiles

pueden desempeñar ciertos actos en el extranjero, pero sus actividades y

operaciones no pueden estar regidas por la ley de un país distinto a aquél en el

73 Cfr. Ibídem., pp. 309-310. 74 “Artículo 33 CCF.- Las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde se halle establecida su administración. Las que tengan su administración fuera del Distrito Federal pero que ejecuten actos jurídicos dentro de su circunscripción, se considerarán domiciliadas en este lugar, en cuanto a todo lo que a esos actos se refiera. Las sucursales que operen en lugares distintos de donde radica la casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales. (Énfasis añadido)”.

55

que tengan establecido su domicilio75, sin perjuicio de que siempre pueden

establecer un domicilio convencional en otro país para dar cumplimiento a

determinadas obligaciones76.

El domicilio social también es importante para efectos de determinar el lugar del

periódico oficial en el que deberán hacerse las distintas publicaciones que la

LGSM exige:

“Artículo 9º LGSM.- Toda sociedad podrá aumentar o disminuir su capital,

observando, según su naturaleza, los requisitos que exige esta Ley.

La reducción del capital social, efectuada mediante reembolso a los socios o

liberación concedida a éstos de exhibiciones no realizadas, se publicará por tres

veces en el Periódico Oficial en la entidad federativa en la que tenga su domicilio

la sociedad, con intervalos de diez días.

Los acreedores de la sociedad, separada o conjuntamente, podrán oponerse ante

la autoridad judicial a dicha reducción, desde el día en que se haya tomado la

decisión por la sociedad, hasta cinco días después de la última publicación.

La oposición se tramitará en la vía sumaria, suspendiéndose la reducción entre

tanto la sociedad no pague los créditos de los opositores, o no los garantice a

satisfacción del Juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la

sentencia que declare que la oposición es infundada. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 119 LGSM.- Cuando se decrete una exhibición cuyo plazo o monto no

conste en las acciones, deberá hacerse una publicación, por lo menos 30 días

antes de la fecha señalada para el pago, en el Periódico Oficial de la entidad

federativa a que corresponda el domicilio de la sociedad. Transcurrido dicho plazo

sin que se haya verificado la exhibición, la sociedad procederá en los términos del

artículo anterior. (Énfasis añadido)”.

75 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 311. 76 “Artículo 34 CCF.- Se tiene derecho de designar un domicilio convencional para el cumplimiento de determinadas obligaciones.”

56

“Artículo 132 LGSM.- Los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción

al número de sus acciones, para suscribir las que emitan en caso de aumento del

capital social. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los quince días siguientes

a la publicación en el Periódico Oficial del domicilio de la sociedad, del acuerdo de

la Asamblea sobre el aumento del capital social. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 177 LGSM.- Quince días después de la fecha en que la asamblea

general de accionistas haya aprobado el informe a que se refiere el enunciado

general del artículo 172, deberán mandarse publicar los estados financieros

incluidos en el mismo, juntamente con sus notas y el dictamen del comisario, en el

periódico oficial de la entidad en donde tenga su domicilio la sociedad, o, si se

trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el

Diario Oficial de la Federación. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 186 LGSM.- La convocatoria para las asambleas generales deberá

hacerse por medio de la publicación de un aviso en el periódico oficial de la

entidad del domicilio de la sociedad, o en uno de los periódicos de mayor

circulación en dicho domicilio con la anticipación que fijen los estatutos, o en su

defecto, quince días antes de la fecha señalada para la reunión. Durante todo este

tiempo estará a disposición de los accionistas, en las oficinas de la sociedad, el

informe a que se refiere el enunciado general del artículo 172. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 223 LGSM.- Los acuerdos sobre fusión se inscribirán en el Registro

Público de Comercio y se publicarán en el Periódico Oficial del domicilio de las

sociedades que hayan de fusionarse. Cada sociedad deberá publicar su último

balance, y aquélla o aquéllas que dejen de existir, deberá publicar, además, el

sistema establecido para la extinción de su pasivo. (Énfasis añadido)”.

Asimismo y en términos de lo que ha quedado arriba expresado, la LGSM

establece que es precisamente en el domicilio social en donde las sociedades

deberán celebrar sus asambleas de socios, bajo la pena de que, en caso

contrario, dichas asambleas se declaren nulas, para el caso de las sociedades de

responsabilidad limitada y sociedades anónimas, respectivamente:

“Artículo 80 LGSM.- Las asambleas se reunirán en el domicilio social, por lo

menos una vez al año, en la época fijada en el contrato. (Énfasis añadido)”.

57

“Artículo 179 LGSM.- Las Asambleas Generales de Accionistas son ordinarias y

extraordinarias. Unas y otras se reunirán en el domicilio social, y sin este requisito

serán nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. (Énfasis añadido)”.

Del mismo modo, el domicilio social cobra relevancia en lo tocante a la obligación

de las sociedades mercantiles, en su carácter de comerciantes, de llevar su

contabilidad, pues el C.Co. así lo demanda:

“Artículo 33 C.Co.- El comerciante está obligado a llevar y mantener un sistema

de contabilidad adecuado. Este sistema podrá llevarse mediante los instrumentos,

recursos y sistemas de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las

características particulares del negocio, pero en todo caso deberá satisfacer los

siguientes requisitos mínimos:

A) Permitirá identificar las operaciones individuales y sus características, así como

conectar dichas operaciones individuales con los documentos comprobatorios

originales de las mismas.

B) Permitirá seguir la huella desde las operaciones individuales a las

acumulaciones que den como resultado las cifras finales de las cuentas y

viceversa;

C) Permitirá la preparación de los estados que se incluyan en la información

financiera del negocio;

D) Permitirá conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las

acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales;

E) Incluirá los sistemas de control y verificación internos necesarios para impedir

la omisión del registro de operaciones, para asegurar la corrección del registro

contable y para asegurar la corrección de las cifras resultantes. (Énfasis

añadido)”.

Como se puede observar, el C.Co. únicamente se refiere a la obligación de llevar

la contabilidad sin hacer mención al domicilio social, empero, es el Código Fiscal

58

de la Federación (en adelante referido como el “CFF”) el que exige que los

comerciantes obligados a llevar contabilidad deberán hacerlo en sus domicilios:

“Artículo 28 CFF .- Las personas que de acuerdo con las disposiciones fiscales

estén obligadas a llevar contabilidad, deberán observar las siguientes reglas:

(…)

III. Llevarán la contabilidad en su domicilio fiscal. Los contribuyentes podrán

procesar a través de medios electrónicos, datos e información de su contabilidad en

lugar distinto a su domicilio fiscal, sin que por ello se considere que se lleva la

contabilidad fuera del domicilio mencionado.

(…). (Énfasis añadido)”.

Ahora bien, en la práctica se entiende por domicilio social a la ciudad designada

como tal en los estatutos sociales, no una entidad federativa o una calle y número;

se trata de una costumbre mercantil que permite que dentro de una misma ciudad

las sociedades cambien libremente la dirección del establecimiento y de la

administración sociales77.

i) Administración de la sociedad y facultades de los administradores

La fracción VIII del artículo 6o referido establece que en la escritura constitutiva se

debe incluir la manera en que ha de ser administrada la sociedad y las facultades

que deberán tener los administradores, sin embargo, el artículo 8o de la ley que

nos ocupa establece que en caso de que se omita dicha información en la

escritura constitutiva, se aplicarán las disposiciones establecidas en la LGSM,

atendiendo a las disposiciones relativas al tipo de sociedad de que se trate78.

77 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 312. 78 “Artículo 8o LGSM.- En caso de que se omitan los requisitos que señalan las fracciones VIII a XIII, inclusive, del artículo 6º, se aplicarán las disposiciones relativas de esta Ley.”

59

Las sociedades mercantiles, por su naturaleza como personas morales, no

pueden obrar por sí mismas, es necesario que actúen y se exterioricen a través

de sus representantes. Precisamente, por administración social se entiende tanto

la gestión interna de organización de la sociedad, como la actividad externa de

representación.

Este tema será abordado con mayor profundidad más adelante en este mismo

capítulo. Sin embargo, cabe precisar que la LGSM establece que, en efecto, la

representación de toda sociedad mercantil está a cargo de su órgano de

administración respectivo, individual o colegiado:

“Artículo 10 LGSM.- La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a

su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones

inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la Ley y

el contrato social.

Para que surtan efecto los poderes que otorgue la sociedad mediante acuerdo de la

asamblea o del órgano colegiado de administración, en su caso, bastará con la

protocolización ante notario de la parte del acta en que conste el acuerdo relativo a

su otorgamiento, debidamente firmada por quienes actuaron como presidente o

secretario de la asamblea o del órgano de administración según corresponda,

quienes deberán firmar el instrumento notarial, o en su defecto lo podrá firmar el

delegado especialmente designado para ello en sustitución de los anteriores.

El notario hará constar en el instrumento correspondiente, mediante la relación,

inserción o el agregado al apéndice de las certificaciones, en lo conducente, de los

documentos que al efecto se le exhiban, la denominación o razón social de la

sociedad, su domicilio, duración, importe del capital social y objeto de la misma, así

como las facultades que conforme a sus estatutos le correspondan al órgano que

acordó el otorgamiento del poder y, en su caso, la designación de los miembros del

órgano de administración.

Si la sociedad otorgare el poder por conducto de una persona distinta a los órganos

mencionados, en adición a la relación o inserción indicadas en el párrafo anterior, se

60

deberá dejar acreditado que dicha persona tiene las facultades para ello. (Énfasis

añadido)”.

Tratándose de sociedades anónimas, como la principal de las sociedades de

capitales, y a diferencia de las sociedades personales, la administración de la

sociedad puede recaer indistintamente en la persona de alguno o más de los

accionistas o en cualquier tercero, asimismo, la asamblea de accionistas

determinará si la administración de la sociedad deberá recaer en una persona

(administrador único) o en un órgano colegiado (consejo de administración), en

cuyo caso, la administración recaerá directamente en el órgano y no en sus

miembros, como individuos, las decisiones deberán ser tomadas de manera

colegiada.

Asimismo, cabe precisar que para el caso de las SAPIS, su administración

siempre deberá recaer sobre un consejo de administración79.

En cuanto a las facultades del o de los administradores, tal y como lo establece el

artículo 10 arriba referido, éstos podrán realizar todas las operaciones inherentes

al objeto de la sociedad, y en consecuencia, las facultades del o de los

administradores se encontrarán en todo tiempo limitadas por el objeto social, los

estatutos sociales y la ley.

j) Nombramiento de los administradores

El presente requisito se encuentra estrechamente vinculado con el anterior. El

nombramiento del o de los administradores de toda sociedad resulta de suma

importancia, debido a que de ello depende que éstas personas morales se

encuentren en condiciones de funcionar y operar, sin embargo, al igual que en el

caso del requisito anterior, el artículo 8o establece que en caso de no incluirse

este requisito en la escritura constitutiva, lo suplirá la ley. A este respecto, es muy

79 “Artículo 14 LMV.- La administración de las sociedades anónimas promotoras de inversión estará encomendada a un consejo de administración.”

61

importante aclarar que en todo caso, la primera asamblea de socios deberá

proveer dicho acto, es decir, nombrar al o a los administradores, y ello es

necesario para que la sociedad funcione:

“Artículo 100 LGSM.- La Asamblea General Constitutiva se ocupará:

I.- De comprobar la existencia de la primera exhibición prevenida en el proyecto de

estatutos;

II.- De examinar y en su caso aprobar el avalúo de los bienes distintos del numerario

que uno o más socios se hubiesen obligado a aportar. Los suscriptores no tendrán

derecho a voto con relación a sus respectivas aportaciones en especie;

III.- De deliberar acerca de la participación que los fundadores se hubieren

reservado en las utilidades;

IV.- De hacer el nombramiento de los administradores y comisarios que hayan de

funcionar durante el plazo señalado por los estatutos, con la designación de quiénes

de los primeros han de usar la firma social. (Énfasis añadido)”.

“Artículo 181 LGSM.- La Asamblea Ordinaria se reunirá por lo menos una vez al

año dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social y se

ocupará, además de los asuntos incluidos en la orden del día, de los siguientes:

I.- Discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores a que se refiere el

enunciado general del artículo 172, tomando en cuenta el informe de los comisarios,

y tomar las medidas que juzgue oportunas.

II.- En su caso, nombrar al Administrador o Consejo de Administración y a los

Comisarios;

III.- Determinar los emolumentos correspondientes a los Administradores y

Comisarios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos. (Énfasis añadido)”.

k) Distribución de utilidades y pérdidas

62

La fracción X del artículo 6o que nos ocupa dispone que debe establecerse en la

escritura constitutiva la manera en que ha de hacerse la distribución entre los

socios de las utilidades y pérdidas de la sociedad, no obstante, se trata de un

requisito que también puede omitirse y ser suplido por la ley en términos del

artículo 8o de la LGSM. En este sentido, la LGSM establece, “salvo pacto en

contrario”, las siguientes reglas para el reparto de las ganancias y pérdidas

sociales:

“Artículo 16 LGSM.- En el reparto de las ganancias o pérdidas se observarán, salvo

pacto en contrario, las reglas siguientes:

I.- La distribución de las ganancias o pérdidas entre los socios capitalistas se hará

proporcionalmente a sus aportaciones;

II.- Al socio industrial corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren varios,

esa mitad se dividirá entre ellos por igual, y

III.- El socio o socios industriales no reportarán las pérdidas.”

En consecuencia, los socios pueden variar dichas reglas y proporciones, pero, en

términos de la regulación y espíritu de la LGSM, no pueden excluir a socio alguno

de participar en las ganancias de la sociedad (pacto leonino):

“Artículo 17 LGSM.- No producirán ningún efecto legal las estipulaciones que

excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias.”

Como ha quedado establecido, las sociedades mercantiles se constituyen con una

finalidad comercial, es decir, su finalidad es la obtención de un lucro y constituye

una especulación comercial, y precisamente dicho carácter lucrativo supone que

las sociedades, en el ejercicio de sus actividades, obtengan ganancias o

utilidades. Las utilidades constituyen rendimientos, o frutos civiles, tal y como los

63

denomina el CCF80. Las utilidades pueden ser brutas y netas, las primeras se

constituyen por el excedente entre el costo de los productos que elabore la

sociedad o los servicios que preste y el resultado que se obtiene por su venta o

prestación; las segundas, en cambio, excluyen de la utilidad bruta conceptos que

se incluyen en el pasivo del balance, como las reservas legales, las utilidades no

repartidas, los fondos de previsión, etc.81.

A efecto de que los socios puedan recibir utilidades es necesario que éstas sean

repartibles, para lo cual deben concurrir diversas condiciones conforme a la

LGSM:

“Artículo 18 LGSM.- Si hubiere pérdida del capital social, éste deberá ser

reintegrado o reducido antes de hacerse repartición o asignación de utilidades.”

“Artículo 19 LGSM.- La distribución de utilidades sólo podrá hacerse después de

que hayan sido debidamente aprobados por la asamblea de socios o accionistas los

estados financieros que las arrojen. Tampoco podrá hacerse distribución de

utilidades mientras no hayan sido restituidas o absorbidas mediante aplicación de

otras partidas del patrimonio, las pérdidas sufridas en uno o varios ejercicios

anteriores, o haya sido reducido el capital social. Cualquiera estipulación en

contrario no producirá efecto legal, y tanto la sociedad como sus acreedores podrán

repetir por los anticipos o reparticiones de utilidades hechas en contravención de

este artículo, contra las personas que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los

administradores que las hayan pagado, siendo unas y otros mancomunada y

solidariamente responsables de dichos anticipos y reparticiones. (Énfasis añadido)”.

Consecuentemente, antes de repartir a los socios las utilidades correspondientes

es necesario:

80 “Artículo 893 CCF.- Son frutos civiles los alquileres de los bienes muebles, las rentas de los inmuebles, los réditos de los capitales y todos aquellos que no siendo producidos por la misma cosa directamente, vienen de ella por contrato, por ultima voluntad o por la ley.” 81 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 293.

64

• Que los estados financieros debidamente aprobados por al asamblea de

socios efectivamente las arrojen.

• En su caso, que hayan sido restituidas o absorbidas mediante aplicación de

otras partidas del patrimonio, las pérdidas sufridas en uno o varios

ejercicios anteriores, o haya sido reducido el capital social.

• Que la asamblea de socios decrete su distribución.

Una vez que se hayan cumplido las condiciones anteriores, se hayan aplicado las

utilidades a las reservas de ley82 que correspondan y la asamblea de socios haya

decretado que las utilidades restantes, se deberán repartir entre los socios. Surge

entonces la obligación de la sociedad de entregar el monto correspondiente de

esa utilidad y el derecho de los socios a exigir su pago: después de dicho

acuerdo, a esas utilidades repartibles entre los socios se les denomina

dividendos.

l) Importe del fondo de reserva

La obligación de constituir un fondo de reserva legal, cuya formación, incremento

y reconstitución se basa en la existencia de utilidades, para toda sociedad

mercantil se deriva de los artículos 20 y 21 de la LGSM:

“Artículo 20 LGSM.- De las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse

anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta

que importe la quinta parte del capital social.

El fondo de reserva deberá ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya

por cualquier motivo.”

“Artículo 21 LGSM.- Son nulos de pleno derecho los acuerdos de los

administradores o de las juntas de socios y asambleas, que sean contrarios a lo que

82 “Artículo 20 LGSM.- De las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social.”

65

dispone el artículo anterior. En cualquier tiempo en que, no obstante esta

prohibición, apareciere que no se han hecho las separaciones de las utilidades para

formar o reconstituir el fondo de reserva, los administradores responsables quedarán

ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad, una cantidad igual a la

que hubiere debido separarse.

Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios

por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido.

No se entenderá como reparto la capitalización de la reserva legal, cuando esto se

haga, pero en este caso deberá volverse a constituir a partir del ejercicio siguiente a

aquel en que se capitalice, en los términos del artículo 20.”

Las anteriores disposiciones denotan la obligatoriedad de la constitución de la

reserva legal, según se puede apreciar del imperativo “deberá separarse” y

“deberá ser reconstituido”, e incluso se prevé como sanción que los

administradores que no hayan hecho la detracción correspondiente deberán

responder de manera solidaria e ilimitada y entregar a la sociedad una cantidad

igual a la que se hubiere tenido que separar, así como la obligación de los socios

de devolver lo que indebidamente hubieren recibido.

Cabe mencionar que es posible que se fijen otras reservas, las cuales podrán

invocarse en la escritura social o desprenderse de un acuerdo de la asamblea de

socios.

m) Bases para la liquidación y nombramiento de liquidadores

Una vez decretada la disolución de una sociedad, es decir, su extinción como

organismo actuante, se debe proceder a su liquidación. La liquidación constituye

la segunda etapa del procedimiento extintivo de una sociedad y tiene como

objetivo concluir las operaciones que hubieren quedado pendientes al tiempo de

la disolución, cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba, hacer

efectivos sus créditos y cubrir sus deudas, vender los bienes de la sociedad,

66

liquidar a cada socio su haber social y proceder a cancelar la inscripción de la

sociedad en el Registro Público de Comercio.

La LGSM prevé una serie de disposiciones que regulan la manera en que debe

procederse para la liquidación de sociedades mercantiles, sin embargo, los socios

siempre pueden convenir bases y un procedimiento distinto a los que fija la LGSM

en los estatutos sociales, o bien, pueden acordar un procedimiento y bases

distintas al momento de que se decrete la disolución.

En este sentido, si en la escritura constitutiva no se dispone nada al respecto,

conforme al mencionado artículo 8o, son aplicables las disposiciones del Capítulo

XI de la LGSM.

3. Requisitos de la escritura constitutiva conforme al artículo 91 de la LGSM

En concreto, para las sociedades anónimas que son las que nos interesan, el

artículo 91 de la LGSM establece los requisitos que, además de los previstos para

las sociedades en general en el artículo 6o de la misma ley, deberá contener la

escritura constitutiva respectiva:

“Artículo 91 LGSM.- La escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá

contener, además de los datos requeridos por el artículo 6º, los siguientes:

I.- La parte exhibida del capital social;

II.- El número, valor nominal y naturaleza de la acciones en que se divide el

capital social, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo de la fracción IV del

artículo 125;

III.- La forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones;

IV.- La participación en las utilidades concedidas a los fundadores;

V.- El nombramiento de uno o varios comisarios;

67

VI.- Las facultades de la Asamblea General y las condiciones para la validez de

sus deliberaciones, así como para el ejercicio del derecho de voto, en cuanto las

disposiciones legales puedan ser modificadas por la voluntad de los socios.”

A continuación se analizarán brevemente algunos de los elementos que integran

el artículo anterior:

a) La parte exhibida del capital social

El artículo 89 de la LGSM establece que las siguientes condiciones deben

cumplirse para que pueda constituirse una sociedad anónima:

• Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una

acción por lo menos;

• Que el capital social no sea menor del importe fijado en el contrato social y

que esté íntegramente suscrito;

• Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del

valor de cada acción pagadera en numerario; y

• Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse,

en todo o en parte, con bienes distintos del numerario.

Derivado de lo anterior, tratándose de acciones que se pagan en numerario, la

fracción III del citado artículo 89 dispone que cuando menos debe exhibirse el

veinte por ciento del valor de cada acción, por ello, el artículo 91 exige que la

escritura indique qué parte del capital, y por tanto, de las acciones, están pagadas

parcialmente o totalmente. De esta manera queda constancia del saldo que los

accionistas queden a deber a favor de la sociedad (dividendo pasivo). En cambio,

si las acciones se pagan con bienes distintos del numerario, su valor debe ser

cubierto de modo íntegro al momento de su suscripción.

b) Número, valor nominal y naturaleza de las acciones

68

Debe expresarse en la escritura constitutiva el número de acciones que integran

el capital social; su valor nominal, el cual puede omitirse conforme a lo establecido

en la fracción IV del artículo 125 de la LGSM83; y su naturaleza, o sea, es

necesario aclarar por qué tipo de acciones está conformado el capital social:

comunes, preferentes, o bien, liberadas, pagaderas, entre otras.

c) Forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones

En la escritura constitutiva debe pactarse el modo y el plazo o plazos en que los

dividendos pasivos deban ser cubiertos; sin embargo, afirma Jorge Barrera Graf

que “estos dos “datos”, suelen omitirse en la escritura, sin que ello la afecte.

Quedará entonces al acuerdo de la asamblea de accionistas o del órgano de

administración, señalar el o los plazos respectivos y los pagos de los

accionistas”84.

En cualquier caso, resultan procedentes los artículos 118 y 121 de la LGSM:

“Artículo 118 LGSM.- Cuando constare en las acciones el plazo en que deban

pagarse las exhibiciones y el monto de éstas, transcurrido dicho plazo, la

sociedad procederá a exigir judicialmente, en la vía sumaria, el pago de la

exhibición, o bien a la venta de las acciones.”

“Artículo 121 LGSM.- Si en el plazo de un mes, a partir de la fecha en que

debiera de hacerse el pago de la exhibición, no se hubiere iniciado la

reclamación judicial o no hubiere sido posible vender las acciones en un precio

83 “Artículo 125 LGSM.- Los títulos de las acciones y los certificados provisionales deberán expresar: (…) IV.- El importe del capital social, el número total y el valor nominal de las acciones. Si el capital se integra mediante diversas o sucesivas series de acciones, las mencionas del importe del capital social y del número de acciones se concretarán en cada emisión, a los totales que se alcancen con cada una de dichas series. Cuando así lo prevenga el contrato social, podrá omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capital social. (…). (Énfasis añadido)”. 84 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 401.

69

que cubra el valor de la exhibición, se declararán extinguidas aquéllas y se

procederá a la consiguiente reducción del capital social.”

d) Participación de utilidades concedidas a los fundadores

La LGSM, en su artículo 103, establece que los fundadores son quienes otorgan

contrato constitutivo social, o bien, los mencionados en el artículo 92 de dicha

ley85.

En todo caso, dichos derechos correspondientes a los fundadores dependen de lo

que se acuerde en los estatutos sociales, si no se expresa nada al respecto, tales

derechos no existirán. Del mismo modo, los artículos 104 y 105 de la LGSM

contienen límites a las participaciones aquí referidas:

• No deben menoscabar el capital social, de lo contrario, la estipulación sería

nula.

• No pueden exceder del diez por ciento ni abarcar un periodo de más de

diez años a partir de la constitución de la sociedad de que se trate.

• No pueden cubrirse sino después de haber pagado a los accionistas un

dividendo del cinco por ciento sobre el valor exhibido de sus acciones.

Asimismo, el artículo 106 de la misma ley exige para acreditar la participación en

las utilidades aquí mencionada, se expedirán títulos especiales denominados

“Bonos de Fundador”, los cuales no se computarán en el capital social, ni

autorizarán a sus tenedores para participar en él a la disolución de la sociedad, ni

para intervenir en su administración (artículo 107 de la LGSM). Únicamente

confieren el derecho de percibir la participación en las utilidades que el bono

exprese y por el tiempo que en el mismo se indique.

85 “Artículo 92 LGSM.- Cuando la sociedad anónima haya de constituirse por suscripción pública, los fundadores redactarán y depositarán en el Registro Público de Comercio un programa que deberá contener el proyecto de los estatutos, con los requisitos del artículo 6º, excepción hecha de los establecidos por las fracciones I y VI, primer párrafo, y con los del artículo 91, exceptuando el prevenido por la fracción V.”

70

e) Nombramiento de los comisarios

La vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios comisarios,

temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la

sociedad, según reza el artículo 164 de la LGSM.

En este caso, se prevé el nombramiento de los comisarios en el artículo 91, al

tratarse de una figura propia de las sociedades anónimas.

f) Facultades de la Asamblea General, condiciones para la validez de sus

deliberaciones y para el ejercicio del derecho de voto.

En lo que concierne a las facultades de las asambleas, se refiere a la

competencia de los distintos tipos de asamblea (constitutivas, ordinarias,

extraordinarias y especiales). Por regla general, las disposiciones legales que

regulan la competencia de dichas asambleas (artículos 100, 181, 182 y 195 de la

LGSM) no pueden ser cambiadas por la voluntad de los accionistas, salvo que se

instituya una asamblea extraordinaria para tratar asuntos que normalmente

corresponderían a una asamblea ordinaria, situación permitida por el artículo 182

fracción XII:

“Artículo 182 LGSM.- Son asambleas extraordinarias, las que se reúnan para

tratar cualquiera de los siguientes asuntos:

(…)

XII.- Los demás asuntos para los que la Ley o el contrato social exija un quórum

especial.”

Por lo que se compete a las condiciones para la validez de las deliberaciones, la

única que puede ser modificada es el quórum de asistencia y de votación, el cual

71

puede ser aumentado, nunca disminuido, cambiando los porcentajes legales de

voto necesarios tanto para la celebración de la asamblea, como para que en ella

se resuelvan los diferentes asuntos que se le sometan (derecho de veto)86.

En cuanto a las condiciones para el ejercicio del derecho de voto, comenta Jorge

Barrera Graf, “la escritura puede y suele prever que los accionistas, con ciertos

días de anticipación de la celebración de la asamblea respectiva, depositen sus

acciones en una institución de crédito, o en manos de otra persona, según se

indique en la convocatoria respectiva; asimismo, puede la escritura prever cierta

forma para que los accionistas se hagan representar en las asambleas (art. 192) y

es frecuente que se indique una simple carta poder”87.

Al respecto, el artículo 192 de la LGSM establece lo siguiente:

“Artículo 192 LGSM.- Los accionistas podrán hacerse representar en las

Asambleas por mandatarios, ya sea que pertenezcan o no a la sociedad. La

representación deberá conferirse en la forma que prescriban los estatutos y a

falta de estipulación, por escrito.

No podrán ser mandatarios los Administradores ni los Comisarios de la

sociedad.”

4. Personalidad jurídica

En lo tocante a la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, por regla

general y en términos de lo establecido por el artículo 2o de la LGSM, las

sociedades mercantiles adquieren personalidad jurídica distinta a la de sus socios

a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio.

Sin embargo, de conformidad con la misma disposición normativa, también

adquieren personalidad jurídica aquellas sociedades que sin estar inscritas en el 86 Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 403. 87 Ídem.

72

Registro Público de Comercio, se exterioricen frente a terceros como tales, en

cuyo caso, quienes se ostenten o actúen como representantes o mandatarios de

dichas sociedades, quedarán obligados a responder por sus obligaciones de

manera solidaria, subsidiaria e ilimitada. A este tipo de sociedades mercantiles se

les conoce como sociedades irregulares, a las cuales la LGSM les reconoce

personalidad jurídica como una manera de proteger a los terceros con quienes

éstas contraten.

“Artículo 2o LGSM.- Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público

de Comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios.

Salvo el caso previsto en el artículo siguiente, no podrán ser declaradas nulas

las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio.

Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hayan

exteriorizado como tales, frente a terceros consten o no en escritura pública,

tendrán personalidad jurídica.

Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato

social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las

especiales de esta ley, según la clase de sociedad de que se trate.

Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una

sociedad irregular, responderán del cumplimiento de los mismos frente a

terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la

responsabilidad penal, en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren

perjudicados.

Los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios a los

culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de la

sociedad irregular. (Énfasis añadido)”.

En conclusión, las SAPIS, por su naturaleza, se constituyen del mismo modo que

cualquier sociedad anónima; por ello, deben observar las disposiciones

establecidas para las sociedades mercantiles en general y para las sociedades

73

anónimas en particular, guardando sus peculiaridades propias a la luz de la LMV,

por ejemplo, en lo tocante a su denominación social (se formará libremente

conforme a lo previsto en el artículo 88 LGSM, debiendo agregar la expresión

"Promotora de Inversión" o su abreviatura "P.I.").

III. Regulación especial en la LMV

La exposición de motivos de la LMV expresa lo siguiente:

“La sociedad anónima promotora de inversión tiene un régimen que le otorga

ciertas excepciones a lo dispuesto por la Ley General de Sociedades

Mercantiles, otorgando asimismo mayor protección a los accionistas minoritarios

y avances a los estándares de buen gobierno corporativo. Tales excepciones

permitirán a esta sociedad llevar a cabo ciertas transacciones (…) que se han

considerado cruciales para las operaciones de capital de riesgo.

(…)

De esta forma, las excepciones a la Ley General de Sociedades Mercantiles

previstas en la ley objeto de esta Iniciativa (la LMV), junto con los requerimientos

mínimos de buenas prácticas de gobierno corporativo, brindarán a la sociedad

anónima promotora de inversión una mayor flexibilidad para realizar

transacciones propias del capital de riesgo, al tiempo que le otorgará a los

inversionistas mayor certidumbre jurídica sobre su inversión. Con esto se

pretende que las sociedades que adopten voluntariamente esta modalidad, se

conviertan en candidatas ideales para ser receptoras del capital de riesgo.

(Énfasis añadido)”88.

En efecto, la LMV contiene un régimen de excepción aplicable a las SAPIS con

respecto al régimen contenido en la LGSM, cuyas prohibiciones previstas para la

sociedad anónima común, desincentivan la realización de inversiones de capital

de riesgo, porque dificultan la salida de los inversionistas cuando el proyecto en

88 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

74

cuestión ha adquirido un grado de maduración suficiente, es decir, tales

restricciones se contraponen a la naturaleza y los propósitos de las inversiones de

capital de riesgo y de capital privado, que se traducen en invertir, vía capital, en

proyectos de inversión emergentes y recibir utilidades después de su maduración

y de acuerdo a su marcha, para posteriormente, salir del proyecto. En otras

palabras, las rígidas disposiciones de la LGSM se traducen en una protección

legal insuficiente para los inversionistas de capital de riesgo, al ser inflexibles en

relación con el gobierno corporativo, la distribución de las utilidades, los

mecanismos de control societario y la protección de los derechos de los

accionistas minoritarios.

1. Estipulaciones estatutarias

Además de prever en sus estatutos sociales los requisitos señalados en los

artículos 6o y 91 de la LGSM, las SAPIS, de conformidad con el artículo 13 de la

LMV, pueden incluir estipulaciones que constituyen un régimen de excepción a la

LGSM y que son las que precisamente hacen que sean depositarias atractivas

para las inversiones de diversos agentes económicos.

Aquí reside la funcionalidad, ventajas y atractivos de esta novedosa figura, pues a

través de tales estipulaciones estatutarias, se permite que sus accionistas puedan

tomar decisiones corporativas y celebrar convenios que no se encontraban

permitidos por la LGSM, con el propósito de promover la inversión en pequeñas y

medianas empresas. Las excepciones que se permiten para los estatutos

sociales de las SAPIS son respecto a prohibiciones para las sociedades anónimas

comunes (bajo la LGSM) que dificultan la instrumentación de mecanismos y

acuerdos que se utilizan comúnmente en transacciones de capital privado y

capital de riesgo. En este sentido, el atractivo para los inversionistas consiste,

entre otras cosas, en poder establecer medidas de defensa, o incluso de salida,

previos a la realización de su inversión89.

89 Cfr. De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, p. 73.

75

De este modo, las SAPIS podrán prever en sus estatutos estipulaciones que:

a) Impongan restricciones de cualquier naturaleza a la transmisión de

propiedad o derechos, respecto a las acciones de una misma serie o clase

representativas del capital social, distintas a lo que se prevé en el artículo

130 de la LGSM.

Esta disposición llama especialmente la atención dado que la naturaleza de

las acciones es que sean de libre circulación, es decir, que puedan

libremente ser transmitidas por parte de sus titulares, debido al carácter de

las sociedades anónimas como sociedades de capitales, en las que el

interés primordial es la acumulación de recursos para la consecución del

objeto social, no la persona del titular de las acciones, sino el capital que

éste aporte. Sin embargo, la realidad no es negra ni blanca, sino gris, y en

cada caso concurren una serie de circunstancias que inciden en diferentes

tomas de decisiones, por ello, la anterior aseveración no es absoluta, y no

necesariamente por tratarse de una sociedad de capitales, a los accionistas

de una sociedad anónima les tiene que dejar de importar siempre la

persona de potenciales accionistas, por ello, con la finalidad de impedir el

acceso a la sociedad de quienes no tengan la confianza del resto de los

accionistas, o bien, de conservar las acciones en manos de un grupo

determinado de personas por cualquier razón o circunstancia, el artículo

130 de la LGSM establece una estipulación que los accionistas pueden o

no incluir en sus estatutos consistente precisamente en la restricción a la

circulación de las acciones, supeditando el perfeccionamiento de su

transmisión a la obtención de la autorización por parte del consejo de

administración:

“Artículo 130 LGSM.- En el contrato social podrá pactarse que la transmisión

de las acciones sólo se haga con la autorización del consejo de

76

administración. El consejo podrá negar la autorización designando un

comprador de las acciones al precio corriente en el mercado.”

Pero, ¿el artículo 130 de la LGSM prevé la máxima restricción que puede

imponerse a la circulación de las acciones? Para Roberto Mantilla Molina

sí constituye la máxima restricción, y por ende, afirma que pueden

estatuirse restricciones menos enérgicas en ese sentido; postura con la

cual coincido, debido a que la LGSM expresamente permite el pacto de

dicha restricción, es decir, lo hace de manera limitativa, de lo contrario, en

caso de que libremente pudieren pactarse mayores restricciones, no habría

sentido de aclarar una en específico, además, el artículo 13 de la LMV

establece que pueden fijarse restricciones adicionales a las contenidas en

artículo 130 referido, a manera de una habilitación, lo que confirma que, en

efecto, no era posible bajo la LGSM.

Es por ello que la presente excepción de la LMV es importante, a efecto de

que quienes inviertan y participen en una SAPI puedan establecer, entre

otros, un control sobre los miembros de la misma y puedan proteger su

inversión e intereses como mejor les convenga.

b) Establezcan causales de exclusión de accionistas o para ejercer derechos

de separación, de retiro, o bien, para amortizar acciones, en adición a lo

dispuesto en la LGSM, así como el precio o las bases para su

determinación.

c) Permitan emitir acciones distintas de las señaladas en los artículos 112 y

113 de la LGSM que:

(i) No confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos

asuntos.

77

(ii) Otorguen derechos sociales no económicos distintos al derecho de

voto o exclusivamente el derecho de voto.

(iii) Limiten o amplíen el reparto de utilidades u otros derechos

económicos especiales en excepción a lo dispuesto en el artículo 17 de

la LGSM.

(iv) Confieran el derecho de veto90 o requieran del voto favorable de uno

o más accionistas, respecto a las resoluciones de la asamblea general

de accionistas.

Estas acciones computarán para la determinación del quórum requerido

para la instalación y votación en las asambleas de accionistas,

exclusivamente en los asuntos con respecto a los cuales confieran el

derecho de voto a sus titulares.

En efecto, las posibilidades que se nos plantean claramente se apartan de

la regla general y constituyen excepciones a dos principios rígidos

establecidos por la LGSM: (i) a toda acción necesariamente le corresponde

un voto, aunque éste pueda ser limitado como se verá adelante91; y (ii) no

producirán ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan a uno o más

socios de la participación en las ganancias.

Lo anterior resulta relevante y muy innovador debido a que la regla general

precisamente consiste en que todas las acciones representativas del

90 Derecho de veto: Facultad que se concede a una minoría de acciones para integrar necesariamente el quórum de votación en las asambleas (y en ocasiones también el quórum de asistencia), a efecto de adoptar acuerdos válidos. Si la minoría no otorga su voto al proyecto propuesto por acuerdo de la mayoría (o si por no concurrir a la asamblea que se convoque, ésta no puede integrarse), ello equivale a vetar el acuerdo. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, pp. 542-543. 91 Este principio se deriva del artículo 113 de la LGSM (abajo transcrito), que establece que “cada acción sólo tendrá derecho a un voto”, lo cual en términos de Jorge Barrera Graf, “equivale a decir que siempre tiene derecho a un voto (aunque éste pueda limitarse como lo indica el texto)”. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 506.

78

capital social deben ser de igual valor y conferir iguales derechos en

términos de lo establecido en el artículo 112 de la LGSM, no obstante, más

adelante, el mismo artículo dispone que en el contrato social puede

estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con

derechos especiales para cada clase, siempre que no excluyan a uno o

más accionistas de la participación en las ganancias; en el entendido que,

todas las acciones de una misma clase o serie, de igual modo, deben

conferir los mismos derechos a sus titulares.

Asimismo, el artículo 113 de la LGSM prevé la figura de acciones de voto

limitado, también conocidas doctrinalmente como acciones preferentes.

Aquí, la regla consistente en que todas las acciones representativas del

capital social otorgan mismos derechos es concretada por tal disposición,

que establece que cada acción concede derecho a un voto. Empero, más

adelante, dicha disposición permite que estatutariamente se creen acciones

que solamente confieran derecho a votar cuando se propongan ciertas

reformas a los estatutos sociales:

“Artículo 113 LGSM.- Cada acción sólo tendrá derecho a un voto; pero en el

contrato social podrá pactarse que una parte de las acciones tenga derecho de

voto solamente en las Asambleas Extraordinarias que se reúnan para tratar los

asuntos comprendidos en las fracciones I, II, IV, V, VI y VII del artículo 18292.

(Énfasis añadido)”.

A este respecto, Roberto Mantilla Molina menciona que “la disminución de

los derechos corporativos que confiere la acción de voto limitado debe

92 “Artículo 182.- Son asambleas extraordinarias, las que se reúnan para tratar cualquiera de los siguientes asuntos: I.- Prórroga de la duración de la sociedad; II.- Disolución anticipada de la sociedad; (…) IV.- Cambio de objeto de la sociedad; V.- Cambio de nacionalidad de la sociedad; VI.- Transformación de la sociedad; VII.- Fusión con otra sociedad; (…). (Énfasis añadido)”.

79

compensarse, por imperativo legal, con un aumento de sus derechos

patrimoniales: tales acciones deben disfrutar de un dividendo preferente,

acumulativo, no menor del cinco por ciento de su valor, y serán

reembolsados al liquidarse la sociedad, antes que las acciones ordinarias

(…). Que el dividendo sea preferente significa que las utilidades se deben

destinar a cubrirlo íntegramente antes de repartir dividendo alguno entre las

acciones ordinarias. Que sea acumulativo significa que si las utilidades de

un ejercicio no alcanzan a cubrirlo íntegramente, la parte insoluta se

acumulará a la cantidad que deben cobrar las acciones preferentes en el

siguiente ejercicio, y así sucesivamente, de modo que las acciones

ordinarias no podrán tomar parte en el reparto de utilidades, sino cuando

las acciones de voto limitado hayan cobrado durante todos los ejercicios

anteriores un dividendo no inferior al cinco por ciento”93.

A la luz de la LGSM, y en términos de Jorge Barrera Graf, “la máxima

limitación del derecho de voto se desprende del (…) primer párrafo del art.

113; cualquiera otra adicional sería nula, ya sea que la establezca el

contrato social, que provenga de un acuerdo de la asamblea, o de algún

convenio entre los socios (…). Una restricción no permitida sería la de

privar a los socios titulares de acciones de voto limitado del derecho de

concurrir y deliberar en las asambleas de accionistas, en que no tienen el

derecho de voto; ese derecho es distinto al derecho de voto y ningún

fundamento legal o jurídico existe para negarles tal derecho; y en cambio,

pese al adverbio “solamente” que se usa en el texto de dicho párrafo,

consideramos perfectamente válida la práctica corporativa (…) consistente

en reducir dichas limitaciones y otorgarles derecho a voto, por ejemplo, en

los casos de aumento o disminución del capital (…), de emisión de otras

acciones privilegiadas, y en ciertos asuntos de asambleas ordinarias, como

93 Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 1, pp. 385-386.

80

la aprobación de estados financieros y el nombramiento de administradores

o comisarios”94.

Doctrinalmente se les llama también acciones preferentes debido a que, en

efecto, desde un punto de vista económico, suponen una prelación al

momento de disfrutar los derechos patrimoniales implícitos en toda

participación societaria. Su finalidad es atraer inversionistas interesados en

la obtención de rendimientos a su capital aportado, y no en la marcha de la

sociedad.

Sin embargo, los supuestos arriba expuestos son los únicos legalmente

permitidos por la LGSM, y la LMV otorga una mucho mayor libertad al

momento de la creación de clases de acciones y los derechos que éstas

pueden incluir. Con esto se da maniobrabilidad a los accionistas de las

SAPIS para establecer la manera en que quieran proteger sus inversiones

y a efecto de que sientan una seguridad al poder pactar controles sociales

más eficientes y transparentes; de esta manera se promueve la inversión

en empresas con potencial de crecimiento y se permite el desarrollo de las

industrias de capital de riesgo y privado.

Las alternativas referidas constituyen excepciones a restricciones

establecidas en la LGSM, pues permiten que se creen acciones con los

derechos y obligaciones que mejor consideren los accionistas según sea el

caso y sus intereses, incluso, y válidamente, en contravención a lo

establecido en los artículos 17 y 198 de la ley comentada:

“Artículo 17 LGSM.- No producirán ningún efecto legal las estipulaciones que

excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias.”

“Artículo 198 LGSM.- Es nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de

los accionistas.”

94 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, pp. 505-506.

81

d) Implementen mecanismos a seguir en caso de que los accionistas no

lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos.

Esta posibilidad, si bien no se encuentra mencionada de manera expresa

en la LGSM, no se encuentra prohibida, por lo que válidamente pueden

pactarse mecanismos de solución de conflictos estatutariamente bajo dicha

ley.

e) Amplíen, limiten o nieguen el derecho de suscripción preferente a que se

refiere el artículo 132 de la LGSM95.

Al respecto, podrán estipularse medios de publicidad distintos de los

señalados en dicho precepto legal.

f) Permitan limitar la responsabilidad en los daños y perjuicios ocasionados

por sus consejeros y directivos relevantes, derivados de los actos que

ejecuten o por las decisiones que adopten, en términos de lo establecido

en el artículo 33 de la LMV96.

95 “Artículo 132 LGSM.- Los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción al número de sus acciones, para suscribir las que emitan en caso de aumento del capital social. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los quince días siguientes a la publicación en el Periódico Oficial del domicilio de la sociedad, del acuerdo de la Asamblea sobre el aumento del capital social.” 96 “Artículo 33 LMV.- La responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad o a las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, por falta de diligencia de los miembros del consejo de administración de las sociedades anónimas bursátiles, derivada de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten en el consejo o de aquellas que dejen de tomarse al no poder sesionar legalmente dicho órgano social, será solidaria entre los culpables que hayan adoptado la decisión u ocasionado que el citado órgano social no pudiera sesionar. Dicha indemnización podrá limitarse en los términos y condiciones que expresamente señalen los estatutos sociales o por acuerdo de asamblea general de accionistas, siempre que no se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a ésta u otras leyes. Las sociedades anónimas bursátiles podrán pactar indemnizaciones y contratar en favor de los miembros del consejo de administración seguros, fianzas o cauciones que cubran el monto de la indemnización por los daños que cause su actuación a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, salvo que se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a ésta u otras leyes. (Énfasis añadido)”.

82

En todo caso, el artículo 13 de la LMV establece que los títulos de las acciones

representativas del capital social de las SAPIS, deberán incorporar, en su caso,

las estipulaciones permitidas que se incorporen.

2. Derechos especiales de accionistas

Asimismo, el artículo 16 de la LMV otorga ciertos derechos a favor de los

accionistas de las SAPIS que también constituyen excepciones al régimen

previsto en la LGSM en aras de una mejor protección de sus intereses.

Así, los accionistas de las SAPIS tienen derecho a:

a) Designar y revocar en asamblea general de accionistas a un miembro del

consejo de administración, cuando en lo individual o en conjunto tengan el

diez por ciento de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o

restringido, sin que resulte aplicable el porcentaje a que hace referencia el

artículo 144 de la LGSM97.

Como se explicará más adelante, una de las aportaciones más llamativas

de la nueva LMV al momento de regular la figura de las SAPIS se

encuentra en la protección que otorga a los accionistas minoritarios. En

este sentido, y a efecto de que sus intereses se encuentren bien

representados, reduce el porcentaje que estos deben reunir conforme a la

LGSM (veinticinco por ciento del capital social) al diez por ciento de las

acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido. Se trata de un

derecho que debe ser ejercido en asamblea ordinaria.

97 “Artículo 144 LMV.- Cuando los administradores sean tres o más, el contrato social determinará los derechos que correspondan a la minoría en la designación, pero en todo caso la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social nombrará cuando menos un consejero. Este porcentaje será del diez por ciento, cuando se trate de aquellas sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores. (Énfasis añadido)”.

83

b) Nombrar a un comisario cuando en lo individual o en conjunto tengan el

diez por ciento de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o

restringido, o sin derecho a voto, sin que resulte aplicable el porcentaje que

corresponde conforme al artículo 171 de la LGSM (veinticinco por ciento).

De igual modo y a efecto de proteger los intereses de los accionistas

minoritarios, con esta disposición se reduce el porcentaje establecido en la

LGSM (veinticinco por ciento del capital social).

c) Solicitar al presidente del consejo de administración o, en su caso, a

cualquiera de los comisarios, respecto de los asuntos sobre los cuales

tengan derecho de voto, se convoque en cualquier momento a una

asamblea general de accionistas, o bien, se aplace por una sola vez la

votación de cualquier asunto respecto al cual no se consideren

suficientemente informados, para dentro de tres días naturales y sin

necesidad de nueva convocatoria, siempre que en lo individual o

conjuntamente tengan el diez por ciento del capital social de la sociedad,

sin que resulten aplicables los porcentajes a que hacen referencia los

artículos 184 y 199 de la LGSM98.

En este caso, los porcentajes fijados por la LGSM se reducen de treinta y

tres por ciento a diez por ciento.

d) Ejercer la acción de responsabilidad civil contra los administradores en

beneficio de la sociedad, en términos de lo previsto en el artículo 163 de la

98 “Artículo 184 LGSM.- Los accionistas que representen por lo menos el treinta y tres por ciento del capital social, podrán pedir por escrito, en cualquier tiempo, al Administrador o Consejo de Administración o a los Comisarios, la Convocatoria de una Asamblea General de Accionistas, para tratar de los asuntos que indiquen en su petición. (…). (Énfasis añadido)”. “Artículo 199 LGSM.- A solicitud de los accionistas que reúnan el treinta y tres por ciento de las acciones representadas en una Asamblea, se aplazará, para dentro de tres días y sin necesidad de nueva convocatoria, la votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados. Este derecho no podrá ejercitarse sino una sola vez para el mismo asunto. (Énfasis añadido)”.

84

LGSM99 y sin necesidad de resolución de asamblea general de accionistas,

cuando en lo individual o en conjunto tengan el quince por ciento o más de

las acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido o sin

derecho a voto. Dicha acción podrá ejercerse también respecto a los

comisarios para los efectos que correspondan.

Sobre la disposición en comento, Jesús de la Fuente Rodríguez apunta que

“el marco del gobierno de las sociedades debe asegurar que se respeten

los derechos de los grupos de interés social estipulados por la ley. Toda

entidad debe contar con la posibilidad de obtener reparación efectiva por la

violación de sus derechos. (…) Es lógica y posible la colusión entre la

mayoría societaria y el consejo de administración, por lo que con esta

disposición se busca que no se den situaciones inequitativas para las

minorías por parte de los administradores”100.

La LMV reduce el porcentaje de treinta y tres por ciento requerido bajo la

LGSM a quince por ciento.

e) Oponerse judicialmente, conforme a lo previsto en el artículo 201 de la

LGSM101, a las resoluciones de las asambleas generales, siempre que

99 “Artículo 163 LGSM.- Los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social, por lo menos, podrán ejercitar directamente la acción de responsabilidad civil contra los Administradores, siempre que se satisfagan los requisitos siguientes: I.- Que la demanda comprenda el monto total de las responsabilidades en favor de la sociedad y no únicamente el interés personal de los promoventes, y II.- Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la Asamblea General de Accionistas sobre no haber lugar a proceder contra los Administradores demandados. Los bienes que se obtengan como resultado de la reclamación serán percibidos por la sociedad. (Énfasis añadido)”. 100 De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, p. 81. 101 “Artículo 201 LGSM.- Los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de las Asambleas Generales, siempre que se satisfagan los siguientes requisitos: I.- Que la demanda se presente dentro de los quince días siguientes a la fecha de clausura de la Asamblea; II.- Que los reclamantes no hayan concurrido a la Asamblea o hayan dado su voto en contra de la resolución, y III.- Que la demanda señale la cláusula del contrato social o el precepto legal infringido y el concepto de violación.

85

gocen del derecho de voto en el asunto que corresponda, cuando tengan

en lo individual o en conjunto el veinte por ciento o más del capital social de

la sociedad, sin que resulte aplicable el porcentaje a que hace referencia

dicho precepto.

En este caso, el porcentaje necesario para ejercer el derecho referido es de

veinte por ciento o más del capital social, reduciendo el treinta y tres por

ciento exigido por las disposiciones de la LGSM. La consecuencia que se

busca generar con dicho derecho es que se anule el acuerdo tomado por la

mayoría, y se ejerce por la vía ordinaria mercantil en términos del C.Co.:

“Artículo 1377 C.Co.- Todas las contiendas entre partes que no tengan señalada

tramitación especial en las leyes mercantiles, se ventilarán en juicio ordinario”.

f) Convenir entre ellos:

(i) Obligaciones de no desarrollar giros comerciales que compitan con la

sociedad, limitadas en tiempo, materia y cobertura geográfica, sin que

dichas limitaciones excedan de tres años.

(ii) Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o

venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad,

tales como:

1. Que uno o varios accionistas solamente puedan enajenar la

totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando el

adquirente se obligue también a adquirir una proporción o la

totalidad de las acciones de otro u otros accionistas, en iguales

condiciones.

No podrá formularse oposición judicial contra las resoluciones relativas a la responsabilidad de los Administradores o de los Comisarios. (Énfasis añadido)”.

86

2. Que uno o varios accionistas puedan exigir a otro socio la

enajenación de la totalidad o parte de su tenencia accionaria,

cuando aquéllos acepten una oferta de adquisición, en iguales

condiciones.

3. Que uno o varios accionistas tengan derecho a enajenar o

adquirir de otro accionista, quien deberá estar obligado a

enajenar o adquirir, según corresponda, la totalidad o parte de

la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio

determinado o determinable.

4. Que uno o varios accionistas queden obligados a suscribir y

pagar cierto número de acciones representativas del capital

social de la sociedad, a un precio determinado o determinable.

(iii) Enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio,

disposición o ejercicio del derecho de preferencia a que se refiere el

artículo 132 de la LGSM, con independencia de que tales actos jurídicos

se lleven a cabo con otros accionistas o con personas distintas de éstos.

(iv) Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de

accionistas, sin que al efecto resulte aplicable el artículo 198 de la

LGSM, el cual establece la nulidad de los convenios que restrinjan la

libertad del voto de los accionistas.

(v) Acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta pública.

Es importante aclarar que la LMV dispone que dichos convenios no serán

oponibles a la SAPI de que se trate, excepto tratándose de resolución

judicial.

87

Es posible que se celebre cualquier convenio entre accionistas a la luz de la

LGSM, siempre que se respeten las restricciones que ésta impone, por

ejemplo, tal y como se ha hecho referencia anteriormente, no son válidos los

convenios que excluyan a uno o más accionistas de la participación en las

ganancias o que restrinjan la libertad del voto de los accionistas.

Algunos de dichos pactos pueden ser celebrados exclusivamente entre los

accionistas en los que no intervenga la sociedad, en este sentido, son

pactos para-sociales, y, consecuentemente, no le son oponibles. Sin

embargo, válidamente se pueden realizar tales estipulaciones

estatutariamente.

Respecto a la nulidad de los convenios que restrinjan la libertad del voto de

los accionistas, Jorge Barrera Graf considera que ello no supone que los

votos que se emitan también sean nulos o anulables, debido a su

independencia con relación al pacto o convenio de que se trate. Asimismo,

cuestiona dicha nulidad argumentando que, de serlo, “acarrearía como

consecuencia que sus efectos fueran destruidos retroactivamente”102, en

términos del artículo 2226 del CCF103; señala que “lo que en realidad sucede

es que el pacto mismo no es eficaz: carece de fuerza y eficacia frente a la

sociedad y frente al socio; no procedería una demanda para que el socio

cumpla y vote como se indique en el pacto, ni se le puede exigir daños y

perjuicios por no haber cumplido con lo pactado, ya sea absteniéndose de

votar (y también al convenio de mera abstención de votar, se le aplicarían

estos principios), o votando en sentido diferente”104.

102 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 538. 103 “Artículo 2226 CCF.- La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción.” 104 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 538.

88

A los pactos relativos al voto que deban emitir los accionistas suele

denominárseles “sindicatos de accionistas”, y las partes asumen la

obligación de votar en un sentido u otro, o de transmitir sus acciones a favor

de un tercero para que éste vote en un sentido determinado. En este

sentido, y solamente de conformidad con los términos de la LGSM, los

sindicatos de accionistas, en lo tocante al convenio sobre el voto, son

inválidos105.

En cambio, la LMV sí permite los sindicatos de acciones y en general

cualquier convenio entre los accionistas determinando el sentido del voto,

con la misma finalidad de otorgar flexibilidad a las SAPIS a efecto de que

sean atractivas para los inversionistas.

Al respecto, afirman Guillermo E. Larrea Martínez y Salomón Vargas Martínez, que

“las disposiciones del artículo 16 de la Ley del Mercado de Valores que se

señalaron anteriormente, son un reflejo de la evolución del gobierno corporativo en

el país. Al crearse la figura de sociedades promotoras de inversión, los

legisladores reconocieron la necesidad de crear un régimen de excepciones a los

derechos y obligaciones que establece la sociedad anónima en la Ley General de

Sociedades Mercantiles”106.

3. Adquisición de acciones propias

Podemos afirmar que la SAPI se encuentra en una posición intermedia respecto a

las sociedades anónimas doctrinalmente denominadas como comunes o cerradas

(sujetas a la regulación de la LGSM) y las públicas o abiertas (destinadas a captar

inversión privada del gran público inversionista y reguladas por la LMV), en tanto

constituyen una modalidad que cuenta con la oportunidad de sujetarse a un

régimen de excepción para su funcionamiento y eventualmente convertirse en

105 Cfr. Ibídem, pp. 538-539. 106 Larrea Martínez, Guillermo E. y Vargas García, Salomón, Apuntes de gobierno corporativo, México, Porrúa, 2009, pp. 37-38.

89

sociedades anónimas bursátiles conforme al procedimiento previsto por la LMV.

Difícilmente una sociedad anónima común está en condiciones de convertirse en

bursátil para captar recursos en el mercado de valores, tan es así, que en México,

tal y como se ha mencionado arriba, son muy pocas empresas que cotizan en la

bolsa de valores. Por ello, la LMV permite que se pacten derechos y acuerdos

estatutarios que rompen con las reglas de la LGSM y flexibilizan a estos vehículos

societarios para ser más atractivos a inversionistas para que más fácilmente

tengan acceso a, y coticen en, la bolsa, incluso, la LMV prevé un procedimiento

para tal efecto.

En este caso, de nueva cuenta la LMV prevé una importante excepción a la LGSM

para las SAPIS, y consiste en que éstas pueden válidamente adquirir sus propias

acciones. Efectivamente, la regla general, contenida en el artículo 134 de la

LGSM, establece que las sociedades anónimas no pueden adquirir las acciones

representativas de su capital social:

“Artículo 134 LGSM.- Se prohíbe a las sociedades anónimas adquirir sus propias

acciones, salvo por adjudicación judicial, en pago de créditos de la sociedad.

(…).”

Esta posibilidad, contemplada en el artículo 17 de la LMV, ya le era permitida a las

sociedades anónimas bursátiles. El 4 de enero de 1990, se publicaron en el Diario

Oficial de la Federación algunas reformas a la anterior Ley del Mercado de Valores,

entre las cuales estaba la adición del artículo 14 Bis, que introdujo un régimen

especial para la adquisición de las acciones propias por parte de las sociedades

cuyas acciones estuvieren inscritas en la Sección de Valores del Registro Nacional

de Valores e Intermediarios. El apartado I del mencionado 14 Bis contenía una

salvedad a la LGSM, en el sentido de que prohíbe a las sociedades anónimas

adquirir sus acciones propias. La exposición de motivos que el Ejecutivo Federal

acompañó con el proyecto de las reformas referidas, de fecha 15 de noviembre de

1989, señalaba textualmente lo siguiente: “Por lo que se refiere a la estructura del

90

mercado, se incorpora la posibilidad de que las sociedades emisoras adquieran

temporalmente sus propias acciones, fijándose reglas que deben observarse en

beneficio de la transparencia de esta operación, la estabilidad financiera de las

emisoras y los intereses de sus acreedores. Como ha demostrado la experiencia

de otros mercados, a través de la recompra se coadyuva a la estabilidad de la

demanda”107.

La disposición arriba referida imponía ciertas condiciones para la adquisición de las

acciones propias: el acuerdo previo del consejo de administración; que la

adquisición fuere con cargo a una reserva proveniente de las utilidades netas; que

se hiciere a través de la bolsa de valores y al precio corriente en el mercado108.

La actual LMV también prevé esta operación en su artículo 56, el cual establece

que las sociedades anónimas bursátiles pueden adquirir las acciones

representativas de su capital social, siempre que dicha adquisición se lleve a cabo

a través de alguna bolsa de valores nacional y a precio de mercado (salvo

tratándose de ofertas públicas o subastas autorizadas por la CNBV):

“Artículo 56 LMV.- Las sociedades anónimas bursátiles podrán adquirir las

acciones representativas de su capital social o títulos de crédito que representen

dichas acciones, sin que sea aplicable la prohibición establecida en el primer

párrafo del artículo 134 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, siempre

que:

I. La adquisición se efectúe en alguna bolsa de valores nacional.

II. La adquisición y, en su caso, la enajenación en bolsa, se realice a precio de

mercado, salvo que se trate de ofertas públicas o de subastas autorizadas por la

Comisión.

107 Cfr. Salinas Martínez, Arturo, “Adquisición en bolsa de las propias acciones”, Revista de Derecho Privado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Año 1, No. 3, 1990, pp. 121-122. 108 Cfr. Ibídem, pp. 122-123.

91

III. La adquisición se realice con cargo a su capital contable, en cuyo supuesto

podrán mantenerlas en tenencia propia sin necesidad de realizar una reducción de

capital social, o bien, con cargo al capital social, en cuyo caso se convertirán en

acciones no suscritas que conserven en tesorería, sin necesidad de acuerdo de

asamblea. Las sociedades de capital fijo podrán convertir las acciones que

adquieran al amparo del presente artículo en acciones no suscritas que conserven

en tesorería.

En todo caso, deberá anunciarse el importe del capital suscrito y pagado cuando

se dé publicidad al capital autorizado representado por las acciones emitidas y no

suscritas.

IV. La asamblea general ordinaria de accionistas acuerde expresamente, para

cada ejercicio, el monto máximo de recursos que podrá destinarse a la compra de

acciones propias o títulos de crédito que representen dichas acciones, con la única

limitante de que la sumatoria de los recursos que puedan destinarse a ese fin, en

ningún caso exceda el saldo total de las utilidades netas de la sociedad,

incluyendo las retenidas.

V. La sociedad se encuentre al corriente en el pago de las obligaciones derivadas

de instrumentos de deuda inscritos en el Registro.

VI. La adquisición y enajenación de las acciones o títulos de crédito que

representen dichas acciones, en ningún caso podrán dar lugar a que se excedan

los porcentajes referidos en el artículo 54 de esta Ley, ni a que se incumplan los

requisitos de mantenimiento del listado de la bolsa de valores en que coticen los

valores.

Las acciones propias y los títulos de crédito que representen dichas acciones que

pertenezcan a la sociedad o, en su caso, las acciones emitidas no suscritas que se

conserven en tesorería, podrán ser colocadas entre el público inversionista sin que

para tal caso se requiera resolución de asamblea de accionistas o acuerdo del

consejo de administración. Para efectos de lo previsto en este párrafo, no será

aplicable lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de Sociedades

Mercantiles.

92

En tanto las acciones pertenezcan a la sociedad, no podrán ser representadas ni

votadas en las asambleas de accionistas, ni ejercitarse derechos sociales o

económicos de tipo alguno.

Las personas morales que sean controladas por una sociedad anónima bursátil no

podrán adquirir, directa o indirectamente, acciones representativas del capital

social de la sociedad anónima bursátil a la que se encuentren vinculadas o títulos

de crédito que representen dichas acciones. Se exceptúan de la prohibición

anterior las adquisiciones que se realicen a través de sociedades de inversión.

Lo previsto en este artículo será igualmente aplicable a las adquisiciones o

enajenaciones que se realicen sobre instrumentos financieros derivados o títulos

opcionales que tengan como subyacente acciones representativas del capital

social de la sociedad, que sean liquidables en especie, en cuyo caso no será

aplicable a las adquisiciones o enajenaciones lo dispuesto en las fracciones I y II

de este precepto legal.

Las adquisiciones y enajenaciones a que se refiere este artículo, los informes que

sobre dichas operaciones deban presentarse a la asamblea de accionistas, las

normas de revelación en la información y la forma y términos en que estas

operaciones sean dadas a conocer a la Comisión, a la bolsa de valores y al

público, estarán sujetos a las disposiciones de carácter general que expida la

propia Comisión. (Énfasis añadido)”.

Como puede observarse, la adquisición puede hacerse con cargo al capital

contable de la sociedad sin la necesidad de una reducción del capital social; y con

cargo al capital social, en cuyo caso, las acciones objeto de la adquisición deben

convertirse en acciones no suscritas de tesorería109.

Además, la LMV exige que la asamblea general ordinaria de accionistas deba

acordar expresamente para cada ejercicio, el monto máximo de recursos que

podrán destinarse a la compra de acciones propias, el cual no podrá exceder el

saldo total de las utilidades netas de la sociedad.

109 Las acciones de tesorería no son representativas del capital social y no confieren derechos a persona alguna, ya que no tienen tenedores, porque se conservan en poder de la sociedad que las emite. Cfr. Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, p. 512.

93

Las acciones propias adquiridas en posesión de la sociedad o convertidas en

acciones de tesorería pueden ser colocadas entre el gran público inversionista sin

necesidad de resolución por parte de la asamblea de accionistas o del consejo de

administración. Igualmente, en tanto dichas acciones pertenezcan a la sociedad,

no podrán ser votadas ni podrán ejercitarse los derechos corporativos y

patrimoniales que impliquen.

Como se desprende de lo anterior, la operación objeto de estudio de la presente

sección se encuentra prohibida para las sociedades anónimas comunes o cerradas

y permitida para las públicas o abiertas, legalmente reguladas como bursátiles. En

este sentido, el legislador ha decidido permitir dicha operación también a las

SAPIS.

Esta posibilidad se encuentra prevista en el artículo 17 de la LMV, el cual instituye

lo siguiente:

“ Artículo 17 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión, previo

acuerdo del consejo de administración, podrán adquirir las acciones

representativas de su capital social sin que sea aplicable la prohibición establecida

en el primer párrafo del artículo 134 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Dichas sociedades podrán realizar la adquisición de las acciones de que se trata

con cargo a su capital contable, en cuyo supuesto podrán mantenerlas sin

necesidad de realizar una reducción de capital social, o bien, con cargo al capital

social siempre que se resuelva cancelarlas o convertirlas en acciones emitidas no

suscritas que conserven en tesorería. Las sociedades de capital fijo podrán

convertir las acciones que adquieran al amparo del presente artículo en acciones

no suscritas que conserven en tesorería.

La colocación, en su caso, de las acciones que se adquieran al amparo de lo

establecido en este artículo, no requerirá de resolución de asamblea de

accionistas, sin perjuicio de que el consejo de administración resuelva al respecto.

Las acciones emitidas no suscritas que se conserven en tesorería podrán ser

94

objeto de suscripción por parte de los accionistas. Para efectos de lo previsto en

este párrafo, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de

Sociedades Mercantiles.

En tanto las acciones pertenezcan a la sociedad, no podrán ser representadas ni

votadas en asambleas de accionistas de cualquier clase, ni ejercitarse derechos

sociales o económicos de tipo alguno. (Énfasis añadido)”

Llama la atención que la disposición citada impone a las SAPIS menos requisitos

para la adquisición de sus acciones que a las sociedades anónimas bursátiles,

como el hecho de que éstas tengan que efectuar la adquisición a través de alguna

bolsa de valores nacional.

De cualquier modo, las SAPIS deben realizar esta operación previo acuerdo del

consejo de administración; puede hacerse con cargo al capital contable (sin

necesidad de reducir el capital social), o con cargo al capital social (debiendo

cancelar las acciones adquiridas o convertirlas en acciones de tesorería); pueden

ser recolocadas sin necesidad de resolución de la asamblea o ser objeto de

suscripción por parte de los accionistas (sin que sea aplicable el derecho de

preferencia para suscribir nuevas acciones establecido en el artículo 132 de la

LGSM); y no se pueden ejercer los derechos económicos y corporativos de dichas

acciones.

IV. Mecanismos de control de tenencia accionaria

Como se ha dicho anteriormente, la flexibilidad de la estructura societaria de que

dispone la SAPI consiste precisamente en que en la LMV se prevé un régimen que

permite que se pacten, ya en estatutos o a través de acuerdos entre sus

accionistas, una serie de medidas que resultan favorables para la protección de los

intereses de los inversionistas de capital de riesgo y de las inversiones mismas.

95

En el inciso a) del apartado anterior relativo a la regulación especial para las

SAPIS contenida en la LMV, ha quedado establecida la posibilidad de imponer

restricciones de cualquier naturaleza a la transmisión de la propiedad o derechos

sobre las acciones representativas del capital social, diferentes a las descritas en

el artículo 130 de la LGSM, en el entendido de que dichas restricciones deberán

imponerse a las acciones de una misma serie o clase.

Lo anterior genera las condiciones para que las inversiones se encuentren

protegidas contra tomas hostiles de control derivadas de la transmisión de acciones

a otro u otros accionistas o a un tercero ajeno a la sociedad, toda vez que una

situación tal podría afectar negativamente a los accionistas inversores de capital de

riesgo o privado, pues puede vulnerar su participación en la administración del

proyecto o empresa que se pretende desarrollar, cuya base es la estructura de la

SAPI, y en general, su injerencia en su desempeño.

Igualmente, a efecto de no entorpecer dicha injerencia de los inversionistas y de

evitar que se tomen decisiones inadecuadas, es posible pactar causales de

exclusión de accionistas, cosa que no se encuentra contemplada para las

sociedades anónimas comunes bajo la LGSM. Así, siempre se vela por el mejor

interés de la empresa y se crean mecanismos que permiten tomar medidas para

hacer frente a situaciones que vayan en contra del mismo.

Por otra parte, los derechos que cualquier accionista tiene en sociedades anónimas

comunes para suscribir con preferencia las acciones representativas de aumentos

de capital social de conformidad con los términos contenidos en la LGSM, pueden,

al tenor de la LMV, ser ampliados, limitados e incluso negados. De este modo, los

inversores de capital de riesgo pueden realizar inyecciones de capital cuando así lo

estimen conveniente, y se puede impedir que su participación social se vea diluida

por la entrada de otros accionistas.

V. Mecanismos de control de decisiones

96

Dentro de una SAPI, no importa realmente cuál sea la proporción accionaria en la

que sus accionistas participen, debido a que se pueden crear diferentes series o

clases de acciones con diferentes derechos y obligaciones, pudiéndose restringir

los derechos de voto y patrimoniales. Esta estructura otorga a las SAPIS la

maleabilidad necesaria para que los inversionistas de capital de riesgo o privado

que requieran el control en la toma de decisiones dentro del proyecto que

promuevan, pueda quedar garantizado, otorgándoles la confianza de invertir con

más tranquilidad: el objetivo es promover este tipo de inversiones, entre cuyos

efectos está la generación de más emisoras de valores que coticen en la bolsa y el

impulso y desarrollo de la empresa, en general.

Inclusive, es posible que se creen acciones que no tengan derecho a voto en lo

absoluto, o con la capacidad de vetar las resoluciones que las asambleas tomen, lo

cual no puede hacerse conforme al esquema previsto para las sociedades

anónimas comunes.

Se le conoce como derecho de veto, según Jorge Barrera Graf, a la “facultad que

se concede a una minoría de acciones de integrar necesariamente el quórum de

votación en las asambleas (y en ocasiones también el quórum de presencia), a

efecto de adoptar acuerdos válidos. Si la minoría no otorga su voto al proyecto de

acuerdo propuesto por la mayoría (o si por no concurrir a la asamblea que se

convoque, ésta no puede integrarse), ello equivale a vetar el acuerdo”110.

Generalmente el derecho de veto se concede pactando en los estatutos sociales

que las resoluciones de asambleas solamente podrán ser adoptadas por una

mayoría de votos que se integre por un porcentaje del capital social en que esté

representado el grupo minoritario de accionistas, cuyo voto en contra o abstención

de votar impediría que se tome la resolución de que se trate. Antes de la inclusión

de esta medida en la LMV, se cuestionaba la validez del derecho de veto para

110 Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 10, pp. 542-543.

97

asambleas ordinarias de accionistas, debido a la posibilidad de entorpecer la

operación ordinaria de las sociedades111, sin embargo, con las SAPIS, esta

discusión ha quedado atrás y la posibilidad de pactar derechos de veto ha quedado

expresamente contenida en la nueva LMV, permitiendo que se establezcan las

bases para el control de decisiones al arbitrio de los accionistas.

Empero, para este último supuesto y a efecto de no entorpecer o frenar el

funcionamiento de las SAPIS, también se prevé en la LMV la posibilidad de

implementar mecanismos de solución de controversias entre accionistas.

En consideración de los naturales conflictos de intereses que potencialmente

pueden existir entre accionistas, como se ha dicho anteriormente y en

contravención de lo dispuesto por la LGSM, es posible que se celebren acuerdos

respecto al ejercicio del voto en las asambleas de accionistas, con esto, los

inversores de capital de riesgo con participación en una SAPI pueden contrarrestar

las decisiones tomadas por los accionistas mayoritarios, y así, proteger el rumbo de

su inversión y su actuación en el proyecto en desarrollo.

Todas estas medidas tendientes a generar confianza entre los inversionistas, cuyas

inversiones estarán mejor protegidas y su interés bien asegurado. Lo que se

pretende impulsar en México, a través de estas disposiciones, es una industria que

se encuentra consolidada en muchos países y que en nuestro país estaba en gran

rezago: la industria de capital de riesgo, la cual, como ha quedado claro, ha

demostrado propiciar el surgimiento y desarrollo de más empresas y emisoras de

valores.

VI. Mecanismos de control de salida

Las inversiones de capital de riesgo están destinadas, por su naturaleza, a ser

temporales. El objetivo es que con la ayuda del capital de riesgo, la empresa

111 Cfr. Ibídem, pp. 543-544.

98

aumente su valor y una vez madurada la inversión, el capitalista se retire habiendo

obtenido un beneficio económico. El inversor de riesgo busca tomar participación

en empresas que pertenezcan a sectores dinámicos de la economía, de los que se

espera que tengan un crecimiento superior a la media. Una vez que el valor de la

empresa se ha incrementado lo suficiente, los fondos de riesgo se retiran del

negocio consolidando su rentabilidad.

En este sentido, podemos afirmar que la salida de las inversiones de capital de

riesgo puede llevarse a cabo a través de tres mecanismos:

g) La colocación de las acciones de que sean titulares en la bolsa de valores;

h) La venta de dichas acciones a un accionista estratégico; y

i) La venta a los accionistas originales de las propias empresas112.

Respecto al primer mecanismo, como ya hemos dicho, la experiencia internacional

ha demostrado que, debido a las inversiones de capital de riesgo, no solamente se

fomenta la existencia y desarrollo de nuevas empresas, sino que se les otorga el

financiamiento y las condiciones necesarios para que adquieran un grado de

consolidación tal, que eventualmente puedan convertirse en empresas que coticen

en bolsas de valores. Al llegar a ese grado, se habrá satisfecho uno de los

objetivos por los que se implementó el mecanismo de las SAPIS.

El régimen flexible de las SAPIS facilita la segunda alternativa de salida

mencionada:

“Artículo 16 LMV.- Los accionistas de las sociedades anónimas promotoras de

inversión, tendrán derecho a:

(…)

VI. Convenir entre ellos:

112 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 16.

99

(…)

b) Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las

acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como:

(…)

3. Que uno o varios accionistas tengan derecho a enajenar o adquirir de otro

accionista, quien deberá estar obligado a enajenar o adquirir, según corresponda,

la totalidad o parte de la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio

determinado o determinable.

(…)”.

Dicho mecanismo también permite que los inversores de capital de riesgo retiren

sus recursos del proyecto, en caso de que la empresa promovida no muestre

progreso o se prevean pérdidas.

Asimismo, el régimen de las SAPIS concede a sus accionistas la posibilidad de

suscribir convenios para que un grupo de accionistas pueda exigir la venta de las

acciones de otro u otros accionistas113. A dichos convenios se les conoce como

Drag-Alongs y constituyen el esquema de salida más utilizado en operaciones de

capital de riesgo en el mundo114, ya que posibilitan a los inversores de capital de

riesgo para vender la empresa cuando termine el ciclo de su inversión, pues al

momento de la venta de su participación en la empresa que se promueve pueden

113 “Artículo 16 LMV.- Los accionistas de las sociedades anónimas promotoras de inversión, tendrán derecho a: (…) VI. Convenir entre ellos: (…) b) Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como: (…) 2. Que uno o varios accionistas puedan exigir a otro socio la enajenación de la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando aquéllos acepten una oferta de adquisición, en iguales condiciones. (…)”. 114 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 16.

100

obligar a los demás accionistas a vender también sus acciones, bajo los mismos

términos y condiciones.

Igualmente, la LMV otorga a los accionistas de la SAPI la posibilidad de celebrar

convenios en los que acuerden la posibilidad de vender sus acciones a terceros,

asegurando que la venta respectiva se lleve a cabo en los mismos términos y

condiciones para todos los accionistas115. A este tipo de convenios se les

denomina Tag-Alongs.

Los convenios Tag-Along consisten en pactar que en caso de que alguno de los

accionistas desee vender su participación en la SAPI a un tercero para salirse del

proyecto promovido, los otros accionistas también tengan derecho a vender su

participación bajo los mismos términos y condiciones. Este tipo de pactos tienen,

desde la perspectiva del capital de riesgo, la finalidad de proteger las inversiones

que los accionistas de riesgo hagan en la empresa, toda vez que en caso de que

ésta no tenga el crecimiento esperado o se prevea que no cumplirá con las

expectativas que se tenían, y por esa razón alguno de los accionistas venda su

participación para salirse del negocio, el inversor de riesgo tendrá derecho a

vender su participación conforme a los mismos términos en que los demás

accionistas vendan.

Si bien la estructura de las SAPIS es lo suficientemente maleable como para poder

afirmar que se trata de una figura dotada de una autorregulación casi plena, dicha

circunstancia otorga la certidumbre jurídica que los inversionistas necesitan para

115 “Artículo 16 LMV.- Los accionistas de las sociedades anónimas promotoras de inversión, tendrán derecho a: (…) VI. Convenir entre ellos: (…) b) Derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como: (…) 1. Que uno o varios accionistas solamente puedan enajenar la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando el adquirente se obligue también a adquirir una proporción o la totalidad de las acciones de otro u otros accionistas, en iguales condiciones. (…)”.

101

realizar sus inversiones, por cuanto tienen la libertad de pactar previamente las

condiciones conforme a las cuales se regulará el proyecto en el que participan, y

por ende, conforme a las cuales protegerán y velarán por el mejor rendimiento de

dichas inversiones.

VII. Derechos minoritarios

Como quedó asentado en el inciso b) del apartado III anterior, en parangón con la

regulación propia de las sociedades anónimas comunes, la LMV otorga una mayor

protección a los derechos de los accionistas minoritarios de las SAPIS, reduciendo

significativamente los porcentajes necesarios para ejercerlos:

• Únicamente se requiere el 10% de la participación accionaria de las SAPIS

para designar a un consejero y a un comisario, en vez del 25% exigido por

la LGSM.

• Para convocar o aplazar asambleas generales de accionistas, solo se

requiere el 10% de la participación accionaria de las SAPIS, a diferencia del

33% exigido para las sociedades anónimas comunes.

• Con el 15% de la participación accionaria de las SAPIS puede ejercerse

acción civil contra los administradores, en cambio a las sociedades

anónimas comunes se les exige mínimo el 33%.

• Los titulares del 20% de la participación accionaria de las SAPIS pueden

oponerse judicialmente a una resolución de una asamblea de accionistas,

mientras que en una sociedad anónima se necesita el 33%.

Estas disposiciones resultan de gran utilidad para los inversionistas de capital de

riesgo, sobre todo aquellos que únicamente buscan tener una participación

minoritaria en el proyecto de que se trate. Así, la SAPI resulta un destinatario más

atractivo aun de inversiones de capital de riesgo.

VIII. Administración y vigilancia

102

1. Administración

“La administración de las sociedades anónimas promotoras de inversión estará

encomendada a una consejo de administración” reza el artículo 14 de la LMV,

haciendo notoria la primera diferencia a este respecto con las sociedades

anónimas comunes, en las cuales los accionistas pueden optar, indistintamente,

entre un administrador único o un consejo de administración.

Conforme al artículo 10 de la LGSM, “la representación de toda sociedad mercantil

corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar

todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que

expresamente establezcan la Ley y el contrato social”, por lo que puede

concluirse, desde un punto de vista legal, que la principal función de la

administración es la representación, sin embargo, de su regulación tanto en el

ordenamiento mercantil conducente, como en el bursátil, se desprende que la

función de la administración va mucho más allá de la mera representación; resulta

preciso distinguir entre dos aspectos: uno interno y otro externo. El primero,

relativo a las también llamadas funciones de gestión o de administración en

sentido estricto, se refiere a funciones de organización de la sociedad misma, a

sus relaciones internas, por ejemplo, el llevar la contabilidad, la ejecución de los

acuerdos de la asamblea de accionistas, el encargarse de que se cumplan los

requisitos estatutarios y legales establecidos respecto al pago de dividendos de

los accionistas116, entre otras; el segundo, se refiere ya propiamente a las

funciones de representación de la sociedad frente a terceros: a través de estas

funciones, la sociedad se exterioriza.

116 “Artículo 158 LGSM.- Los administradores son solidariamente responsables para con la sociedad: I.- De la realidad de las aportaciones hechas por los socios; II.- Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; III.- De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que previene la ley; IV.- Del exacto cumplimiento de los acuerdos de las Asambleas de Accionistas.”

103

La Real Academia Española, en su Diccionario de la lengua española, define la

acción de administrar como (i) “gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un

territorio y sobre las personas que lo habitan” (ii) “dirigir una institución”; y (iii)

“ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”117; entre otras

acepciones.

Para Rodolfo León León, la “administración significa gobernar, regir, cuidar;

implica una actividad de gestión en las relaciones internas, o sea la organización

del ente y el establecimiento de relaciones con las personas que forman parte de

él, así como la representación en sus relaciones externas, obrando a nombre y por

cuenta de la sociedad”118.

De este modo, el consejo de administración, órgano que funciona colegiadamente,

tiene la labor de dirigir la actividad de la sociedad hacia la consecución de su

objeto social y es, en principio, el encargado de llevar a cabo su conducción y

gestiones día a día.

En principio, al constituir el régimen de las SAPIS contenido en la LMV un régimen

excepcional en relación con el previsto para las sociedades anónimas comunes,

deberán regirse, en lo tocante a la organización, funcionamiento y

responsabilidades de los administradores, por lo establecido en la LGSM; sin

embargo, el artículo 15 de la LMV, prevé que las SAPIS podrán adoptar para su

administración y vigilancia el régimen relativo a la integración, organización y

funcionamiento de las sociedades anónimas bursátiles, en cuyo caso, la

administración se sujetará a lo dispuesto por la LMV y tendrá importantes

diferencias respecto a la administración y vigilancia de las sociedades anónimas

comunes bajo la LGSM:

117 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=administraci%F3n, fecha de consulta: 15 de diciembre de 2010. 118 León León, Rodolfo, Naturaleza de las funciones de los consejeros de las casas de bolsa y los delitos bursátiles, México, Academia Mexicana de Derecho Bursátil y de los Mercados Financieros, A.C., 1993, p. 9.

104

“Artículo 15 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión podrán

adoptar para su administración y vigilancia, el régimen relativo a la integración,

organización y funcionamiento de las sociedades anónimas bursátiles, en cuyo

caso el requisito de independencia de los consejeros no será obligatorio.

Al adoptar el régimen antes señalado, los consejeros y el director general de la

sociedad, estarán sujetos a las disposiciones relativas a la organización, funciones

y responsabilidades previstas en el presente ordenamiento legal para las

sociedades anónimas bursátiles; de lo contrario, quedarán sujetos al régimen de

organización, funciones y responsabilidades previsto en la Ley General de

Sociedades Mercantiles.

Las sociedades anónimas promotoras de inversión que adopten el régimen

señalado en este precepto, no estarán sujetas a lo dispuesto en el artículo 16,

fracción II del presente ordenamiento legal, pero en todo caso deberán contar con

un auditor externo independiente y un comité integrado por consejeros que ejerzan

las funciones de auditoria en sustitución de la figura del comisario.”

En primer lugar haré referencia a la regulación del órgano de administración de las

sociedades anónimas comunes en términos de lo contenido en la LGSM, pues

resulta aplicable a las SAPIS que no adopten el régimen de las sociedades

anónimas bursátiles; y en segundo lugar, trataré la regulación contenida en la LMV

para las sociedades bursátiles y aplicable a las SAPIS que voluntariamente lo

adopten, conforme a lo señalado en el artículo 15 arriba citado.

1.1. La administración conforme a la LGSM

Si bien conforme a los términos de la LGSM, la administración de las sociedades

anónimas puede ser encomendada a un administrador único o a un consejo de

administración, como ha quedado claro, el órgano de administración de las SAPIS

necesariamente debe estar a cargo de un consejo.

105

El artículo 143 de la LGSM menciona que cuando los administradores sean dos o

más, constituirán el consejo de administración119. Tratándose de un consejo, éste

debe actuar de manera colegiada a través de sesiones de consejo. Cabe

mencionar que no pueden ser consejeros quienes, conforme a la ley, estén

inhabilitados para ejercer el comercio120.

Las sesiones de consejo deben celebrarse previa convocatoria, y para que se

tengan por legalmente instaladas, deben concurrir cuando menos la mitad de sus

miembros, y sus resoluciones serán válidas cuando sean tomadas por la mayoría

de los presentes. En caso de empate, el Presidente del consejo tendrá voto de

calidad, sin perjuicio de que en estatutos puede pactarse que no lo tenga.

Asimismo, más adelante, la disposición en comento establece la posibilidad de

pactar en estatutos que el consejo de administración pueda adoptar resoluciones

fuera de sesión, siempre que sean tomadas por unanimidad de sus miembros y

confirmadas por escrito.

Las referidas sesiones de consejo deben quedar asentadas en el respectivo Libro

de Actas de Sesiones de Consejo:

“Artículo 36 C.Co.- En el libro o los libros de actas se harán constar todos los

acuerdos relativos a la marcha del negocio que tomen las asambleas o juntas de

socios, y en su caso, los consejos de administración.”

119 “Artículo 143 LGSM.- Cuando los administradores sean dos o más, constituirán el Consejo de Administración. Salvo pacto en contrario, será Presidente del Consejo el Consejero primeramente nombrado, y a falta de éste el que le siga en el orden de la designación. Para que el Consejo de Administración funcione legalmente deberá asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros, y sus resoluciones serán válidas cuando sean tomadas por la mayoría de los presentes. En caso de empate, el Presidente del Consejo decidirá con voto de calidad. En los estatutos se podrá prever que las resoluciones tomadas fuera de sesión de consejo, por unanimidad de sus miembros tendrán, para todos los efectos legales, la misma validez que si hubieren sido adoptadas en sesión de consejo, siempre que se confirmen por escrito. (Énfasis añadido)”. 120 “Artículo 151 LGSM.- No pueden ser Administradores ni Gerentes, los que conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio.”

106

Las obligaciones a cargo del consejo de administración se derivan, desde luego,

de las facultades de dirección y representación que éste tiene. La primera

obligación prevista en la LGSM para dicho órgano se encuentra contenida en su

artículo 94, el cual hace alusión a la constitución sucesiva de las sociedades

anónimas. Sobre el particular, impone a los administradores la obligación de

recoger las cantidades que los suscriptores se obligaron a exhibir.

En este sentido, la fracción I del artículo 158 del mismo ordenamiento hace a los

administradores responsables solidariamente de la realidad de las aportaciones

hechas por los accionistas. Del mismo modo y conforme al resto de las fracciones

del mismo artículo, los administradores son solidariamente responsables para con

la sociedad del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos

con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; de la existencia y

mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o

información que previene la LGSM; y del exacto cumplimiento de los acuerdos de

las asambleas de accionistas.

Igualmente, los administradores se encuentran obligados a permanecer en el

desempeño de sus funciones aunque haya concluido el plazo para el cual fueron

designados, en tanto no hayan sido nombrados sus sucesores y éstos no hayan

tomado posesión de sus cargos121.

El artículo 152 de la LGSM establece que los estatutos sociales o la asamblea

general de accionistas pueden imponer a los administradores la obligación de

prestar garantía para asegurar las responsabilidades que pudieren contraer en el

desempeño de sus encargos.

Existe también una importante obligación de no hacer a cargo de los

administradores, consistente en abstenerse de deliberar y resolver respecto a

121 “Artículo 154 LGSM.- Los Administradores continuarán en el desempeño de sus funciones aun cuando hubiere concluido el plazo para el que hayan sido designados, mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados no tomen posesión de sus cargos.”

107

cualquier operación en la que tengan un interés contrario al de la sociedad, en

cuyo caso, deberán manifestarlo a los demás administradores, so pena del pago

de una indemnización por los daños y perjuicios que se causen a la sociedad122.

Sin lugar a dudas, una de las obligaciones torácicas del consejo de administración

frente a los accionistas es la concerniente a la información financiera de la

sociedad, incluso, la Sección Quinta del Capítulo V de la LGSM trata

exclusivamente sobre dicho tema. De conformidad con el artículo 172 del referido

ordenamiento, los administradores están obligados a presentar anualmente a los

accionistas de la sociedad, un informe con los resultados de su gestión:

“Artículo 172 LGSM.- Las sociedades anónimas, bajo la responsabilidad de sus

administradores, presentarán a la Asamblea de Accionistas, anualmente, un

informe que incluya por lo menos:

A) Un informe de los administradores sobre la marcha de la sociedad en el

ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y, en su

caso, sobre los principales proyectos existentes.

B) Un informe en que declaren y expliquen las principales políticas y criterios

contables y de información seguidos en la preparación de la información

financiera.

C) Un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha de

cierre del ejercicio.

D) Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados

de la sociedad durante el ejercicio.

E) Un estado que muestre los cambios en la situación financiera durante el

ejercicio.

122 “Artículo 156 LGSM.- El Administrador que en cualquiera operación tenga un interés opuesto al de la sociedad, deberá manifestarlo a los demás Administradores y abstenerse de toda deliberación y resolución. El Administrador que contravenga esta disposición, será responsable de los daños y perjuicios que se causen a la sociedad.”

108

F) Un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio

social, acaecidos durante el ejercicio.

G) Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información que

suministren los estados anteriores.

A la información anterior se agregará el informe de los comisarios a que se refiere

la fracción IV del artículo 166.”

Es muy importante destacar el carácter personal y temporal de los

administradores, toda vez que su cargo debe ser desempeñado por ellos mismos,

les está prohibido llevarlo a cabo por medio de representantes123, en el entendido

de que los administradores no pueden delegar a otras personas el cargo para que

actúen con ese carácter; el carácter temporal se funda en que en cualquier

momento pueden ser revocados por la asamblea de accionistas conforme a las

siguientes reglas establecidas en al artículo 155 de la LGSM:

“(…)

I.- Si fueren varios los Administradores y sólo se revocaren los nombramientos de

algunos de ellos, los restantes desempeñaran la administración, si reúnen el

quórum estatutario, y

II.- Cuando se revoque el nombramiento del Administrador único, o cuando

habiendo varios Administradores se revoque el nombramiento de todos o de un

número tal que los restantes no reúnan el quórum estatutario, los Comisarios

designarán con carácter provisional a los Administradores faltantes.

Iguales reglas se observarán en los casos de que la falta de los Administradores

sea ocasionada por muerte, impedimento u otra causa.”

123 “Artículo 147 LGSM.- Los cargos de Administrador o Consejero y de Gerente, son personales y no podrán desempeñarse por medio de representante.”

109

En lo concerniente a la responsabilidad de los administradores, éstos “tendrán la

responsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la

ley y los estatutos les imponen”, según reza el numeral 157 de la LGSM.

La responsabilidad de los administradores, por regla general, debe exigirse por

acuerdo de la asamblea general de accionistas124; sin embargo, los accionistas

que representen por lo menos el treinta y tres por ciento del capital social están

legitimados para ejercer directamente la acción de responsabilidad civil contra los

administradores, siempre y cuando se satisfagan los requisitos contenidos en el

artículo 163 de la LGSM125.

Asimismo, los administradores son solidariamente responsables con sus

predecesores por las irregularidades en que hubieren incurrido, si conociéndolas,

no las denunciaron por escrito al órgano de vigilancia.

En lo tocante a la remuneración de los administradores, el artículo 181 de la

LGSM establece que en las asambleas anuales deberán fijarse los emolumentos

correspondientes a los administradores y comisarios, en caso de no haber sido

determinados en estatutos.

Existe la posibilidad de que, ya sea la asamblea general de accionistas o el

consejo de administración, designen a uno o varios gerentes, generales o

especiales, que podrán ser o no accionistas, como colaboradores del consejo de

administración para llevar correctamente la dirección de la empresa. Dichos

124 “Artículo 161 LGSM.- La responsabilidad de los Administradores sólo podrá ser exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas, la que designará la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente, salvo lo dispuesto en el artículo 163.” 125 “Artículo 163 LGSM.- Los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social, por lo menos, podrán ejercitar directamente la acción de responsabilidad civil contra los Administradores, siempre que se satisfagan los requisitos siguientes: I.- Que la demanda comprenda el monto total de las responsabilidades en favor de la sociedad y no únicamente el interés personal de los promoventes, y II.- Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la Asamblea General de Accionistas sobre no haber lugar a proceder contra los Administradores demandados. Los bienes que se obtengan como resultado de la reclamación serán percibidos por la sociedad.”

110

órganos legitimados para nombrar gerentes, podrán, de igual manera, revocarlos

en cualquier tiempo126.

Los gerentes gozan de las facultades que expresamente se les confieran, no

necesitan autorización especial por parte del consejo de administración para los

actos que ejecuten, y dentro de la órbita de atribuciones que les hayan sido

asignadas, tienen las más amplias facultades de representación y ejecución,

aclarando que representan siempre a la sociedad, y no al órgano que los haya

designado.

Al igual que los administradores, con la misma finalidad de dar cumplimiento al

objeto social y encargarse de llevar a cabo todas las actividades necesarias para

tal efecto, los gerentes pueden otorgar poderes en nombre de la sociedad,

siempre que sea dentro de sus propias facultades, los cuales podrán revocar en

cualquier tiempo127. También les es aplicable la regla prevista para los

administradores de tener que estar habilitados para ejercer el comercio a efecto de

poder ser gerentes, así como la posible obligación de prestar garantía por el

ejercicio de sus cargos en caso de que los estatutos o la asamblea así lo

demanden.

Resulta importante mencionar que por el hecho de que terminen las funciones de

administrador, consejo de administración o gerentes, no se extinguen las

delegaciones ni los poderes que éstos hayan otorgado durante su ejercicio, según

se desprende del artículo 150 de la LGSM128.

126 “Artículo 145 LGSM.- La Asamblea General de Accionistas, el Consejo de Administración o el Administrador, podrá nombrar uno o varios Gerentes Generales o Especiales, sean o no accionistas. Los nombramientos de los Gerentes serán revocables en cualquier tiempo por el Administrador o Consejo de Administración o por la Asamblea General de Accionistas.” 127 “Artículo 149 LGSM.- El Administrador o el Consejo de Administración y los Gerentes podrán, dentro de sus respectivas facultades, conferir poderes en nombre de la sociedad, los cuales serán revocables en cualquier tiempo.” 128 “Artículo 150 LGSM.- Las delegaciones y los poderes otorgados por el Administrador o Consejo de Administración y por los Gerentes no restringen sus facultades. La terminación de las funciones de Administrador o Consejo de Administración o de los Gerentes, no extingue las delegaciones ni los poderes otorgados durante su ejercicio.”

111

Cabe aclarar que el hecho de que, conforme al artículo 149 de la LGSM, el

consejo de administración y los gerentes tengan la facultad de conferir poderes en

nombre de la sociedad, siempre que no rebasen sus respectivas facultades, de

ninguna manera significa que estén delegando sus cargos, pues únicamente se

hace con el objeto de auxiliar a quienes desempeñan dichos cargos, mismos que

conservan el ejercicio de sus facultades indelegables:

“Artículo 150 LGSM.- Las delegaciones y los poderes otorgados por el

Administrador o Consejo de Administración y por los Gerentes no restringen sus

facultades.

(…)”

1.2. La administración bajo el régimen de la LMV

Como ya quedó establecido, de conformidad con el artículo 15 de la LMV, las

SAPIS pueden voluntariamente adoptar para su administración y vigilancia, el

régimen relativo a la integración, organización y funcionamiento de las sociedades

anónimas bursátiles que prevé la LMV.

En caso de que así sea, la LMV dispone que la administración de las sociedades

anónimas bursátiles, a diferencia de la LGSM, debe recaer, ya no solamente en un

consejo de administración, sino también en un director general129.

Como ya se mencionó, el régimen de la LGSM establece que el consejo de

administración es el encargado de llevar la conducción y gestión de los negocios

cotidianos de la sociedad, asegurando la existencia de los sistemas de

contabilidad, control y registro respectivos; empero, por su estructura colegiada y,

por ende, funcionamiento discontinuo, en la práctica, lo anterior no resulta del todo

129 “Artículo 23 LMV.- Las sociedades anónimas bursátiles tendrán encomendada su administración a un consejo de administración y un director general, que desempeñarán las funciones que el presente ordenamiento legal establece.”

112

idóneo para efectivamente llevar a cabo tal conducción y gestión de los negocios

del día a día de la sociedad, sobre todo en empresas de grandes dimensiones, es

por ello, que se consideró formalmente delegar la ejecución de funciones de tal

importancia al director general, como de facto ocurría ya en la mayoría de las

empresas, tanto en México, como en el mundo130.

Sobre el particular, la exposición de motivos de la LMV señala lo siguiente:

“La idea de asignar al consejo de administración la función general de definir las

estrategias y políticas con que deberá ejecutarse, por parte de la dirección

general, la gestión y conducción de los negocios y la existencia y mantenimiento

de los sistemas de contabilidad, control y registro de la sociedad, dan sustento

sólido al hecho de atribuir al consejo la función de supervisión y control, en virtud

de no tener conflicto de interés.

(…)

Las funciones del consejo claramente definidas en la Iniciativa confirman que se

tiene un régimen robusto de vigilancia de la sociedad por parte del consejo de

administración que se apoya, como se precisa más adelante, en uno o más

comités integrados por consejeros independientes para vigilar las funciones de

auditoria y de buenas prácticas societarias, así como en la figura de un auditor

externo totalmente independiente que no tiene conflicto de interés. (Énfasis

añadido)”.

Lo anterior se concreta en el artículo 28 de la LMV, que define las funciones del

consejo de administración, que en resumen, consisten en establecer las

estrategias generales para la conducción del negocio de la sociedad, mismas que

deberán ser ejecutadas por el director general, y en vigilar la gestión y conducción

de la sociedad:

130 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

113

“Artículo 28 LMV.- El consejo de administración deberá ocuparse de los asuntos

siguientes:

I. Establecer las estrategias generales para la conducción del negocio de la

sociedad y personas morales que ésta controle.

II. Vigilar la gestión y conducción de la sociedad y de las personas morales que

ésta controle, considerando la relevancia que tengan estas últimas en la situación

financiera, administrativa y jurídica de la sociedad, así como el desempeño de los

directivos relevantes. Lo anterior, en términos de lo establecido en la Sección II de

este Capítulo.

III. Aprobar, con la previa opinión del comité que sea competente:

a) Las políticas y lineamientos para el uso o goce de los bienes que integren el

patrimonio de la sociedad y de las personas morales que ésta controle, por parte de

personas relacionadas.

b) Las operaciones, cada una en lo individual, con personas relacionadas, que

pretenda celebrar la sociedad o las personas morales que ésta controle.

No requerirán aprobación del consejo de administración, las operaciones que a

continuación se señalan, siempre que se apeguen a las políticas y lineamientos

que al efecto apruebe el consejo:

1. Las operaciones que en razón de su cuantía carezcan de relevancia

para la sociedad o personas morales que ésta controle.

2. Las operaciones que se realicen entre la sociedad y las personas

morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa o

entre cualquiera de éstas, siempre que:

i) Sean del giro ordinario o habitual del negocio.

ii) Se consideren hechas a precios de mercado o soportadas en

valuaciones realizadas por agentes externos especialistas.

114

3. Las operaciones que se realicen con empleados, siempre que se

lleven a cabo en las mismas condiciones que con cualquier cliente o como

resultado de prestaciones laborales de carácter general.

c) Las operaciones que se ejecuten, ya sea simultánea o sucesivamente, que por

sus características puedan considerarse como una sola operación y que pretendan

llevarse a cabo por la sociedad o las personas morales que ésta controle, en el

lapso de un ejercicio social, cuando sean inusuales o no recurrentes, o bien, su

importe represente, con base en cifras correspondientes al cierre del trimestre

inmediato anterior en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. La adquisición o enajenación de bienes con valor igual o superior al

cinco por ciento de los activos consolidados de la sociedad.

2. El otorgamiento de garantías o la asunción de pasivos por un monto

total igual o superior al cinco por ciento de los activos consolidados de la

sociedad.

Quedan exceptuadas las inversiones en valores de deuda o en instrumentos

bancarios, siempre que se realicen conforme a las políticas que al efecto

apruebe el propio Consejo.

d) El nombramiento, elección y, en su caso, destitución del director general de la

sociedad y su retribución integral, así como las políticas para la designación y

retribución integral de los demás directivos relevantes.

e) Las políticas para el otorgamiento de mutuos, préstamos o cualquier tipo de

créditos o garantías a personas relacionadas.

f) Las dispensas para que un consejero, directivo relevante o persona con poder

de mando, aproveche oportunidades de negocio para sí o en favor de terceros,

que correspondan a la sociedad o a las personas morales que ésta controle o en

las que tenga una influencia significativa. Las dispensas por transacciones cuyo

importe sea menor al mencionado en el inciso c) de esta fracción, podrán

delegarse en alguno de los comités de la sociedad encargado de las funciones en

materia de auditoría o prácticas societarias a que hace referencia esta Ley.

115

g) Los lineamientos en materia de control interno y auditoría interna de la sociedad

y de las personas morales que ésta controle.

h) Las políticas contables de la sociedad, ajustándose a los principios de

contabilidad reconocidos o expedidos por la Comisión mediante disposiciones de

carácter general.

i) Los estados financieros de la sociedad.

j) La contratación de la persona moral que proporcione los servicios de auditoría

externa y, en su caso, de servicios adicionales o complementarios a los de

auditoría externa.

Cuando las determinaciones del consejo de administración no sean acordes con

las opiniones que le proporcione el comité correspondiente, el citado comité

deberá instruir al director general revelar tal circunstancia al público inversionista,

a través de la bolsa de valores en que coticen las acciones de la sociedad o los

títulos de crédito que las representen, ajustándose a los términos y condiciones

que dicha bolsa establezca en su reglamento interior.

IV. Presentar a la asamblea general de accionistas que se celebre con motivo del

cierre del ejercicio social:

a) Los informes a que se refiere el artículo 43 de esta Ley.

b) El informe que el director general elabore conforme a lo señalado en el artículo

44, fracción XI de esta Ley, acompañado del dictamen del auditor externo.

c) La opinión del consejo de administración sobre el contenido del informe del

director general a que se refiere el inciso anterior.

d) El informe a que se refiere el artículo 172, inciso b) de la Ley General de

Sociedades Mercantiles en el que se contengan las principales políticas y criterios

contables y de información seguidos en la preparación de la información

financiera.

e) El informe sobre las operaciones y actividades en las que hubiere intervenido

conforme a lo previsto en esta Ley.

116

V. Dar seguimiento a los principales riesgos a los que está expuesta la sociedad y

personas morales que ésta controle, identificados con base en la información

presentada por los comités, el director general y la persona moral que proporcione

los servicios de auditoría externa, así como a los sistemas de contabilidad, control

interno y auditoría interna, registro, archivo o información, de éstas y aquélla, lo

que podrá llevar a cabo por conducto del comité que ejerza las funciones en

materia de auditoría.

VI. Aprobar las políticas de información y comunicación con los accionistas y el

mercado, así como con los consejeros y directivos relevantes, para dar

cumplimiento a lo previsto en el presente ordenamiento legal.

VII. Determinar las acciones que correspondan a fin de subsanar las

irregularidades que sean de su conocimiento e implementar las medidas

correctivas correspondientes.

VIII. Establecer los términos y condiciones a los que se ajustará el director general

en el ejercicio de sus facultades de actos de dominio.

IX. Ordenar al director general la revelación al público de los eventos relevantes de

que tenga conocimiento. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del director

general a que hace referencia el artículo 44, fracción V de esta Ley.

X. Las demás que esta Ley establezca o se prevean en los estatutos sociales de la

sociedad, acordes con el presente ordenamiento legal.

El consejo de administración será responsable de vigilar el cumplimiento de los

acuerdos de las asambleas de accionistas, lo cual podrá llevar a cabo a través del

comité que ejerza las funciones de auditoría a que se refiere esta Ley. (Énfasis

añadido)”.

De este modo, el director general queda como el encargado de ejecutar los actos

necesarios para la gestión y conducción de los negocios sociales y de mantener

los sistemas de contabilidad, control y registro respectivos.

117

Cabe mencionar que la LMV establece cuáles son las funciones del consejo de

administración de manera clara y enunciativa, a diferencia de la LGSM, que en su

artículo 10 únicamente dispone que al órgano de administración, ya sea un

administrador único o consejo, le corresponde la representación de la sociedad,

así como la realización de los actos tendientes a la consecución del objeto social,

sin distribuir sus funciones con un director general.

Esta división de funciones del órgano de administración de las sociedades

anónimas bursátiles resulta compatible con las tendencias en prácticas

corporativas a nivel mundial, e incluso, con las recomendaciones incluidas en el

Código de Mejores Prácticas Corporativas emitido por el Consejo Coordinador

Empresarial, cuya finalidad es ayudar a las sociedades mercantiles mexicanas a

ser institucionales, competitivas y permanentes en el tiempo y a que puedan

acceder a diversas fuentes de financiamiento en condiciones favorables y ofrezcan

confianza a inversionistas nacionales e internacionales; igualmente, sus principios

están encaminados fundamentalmente a mejorar la integración y funcionamiento

del consejo de administración y sus órganos de apoyo, según se desprende de la

introducción de dicho Código131.

En términos del propio código, la operación diaria de una sociedad debe ser

responsabilidad del director general y de su equipo de dirección, en tanto que la

labor de definir la visión estratégica, vigilar la operación y aprobar la gestión, le

debe corresponder al consejo de administración. Para cumplir con su objetivo, el

código en comento recomienda que el consejo cuente con miembros que no estén

involucrados en la operación diaria de la sociedad y que puedan aportar una visión

externa e independiente132.

Sobre esto, a continuación cito la Práctica 8 del Código de Mejores Prácticas

Corporativas:

131 Cfr. Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Consejo Coordinador Empresarial, Código de Mejores Prácticas Corporativas, Segunda Versión Revisada, México, 2010, pp. 7-8. 132 Cfr. Ibídem, p. 13.

118

“Práctica 8.- Se recomienda que las funciones del Consejo de Administración no

involucren actividades de la Dirección General y su equipo de dirección, con objeto

de que las líneas de autoridad y de responsabilidad sean transparentes”133.

1.2.1. Integración del consejo de administración

El adecuado funcionamiento del consejo de administración depende, en gran

medida, de la manera en que esté integrado. Por lo mismo, es necesario que

exista un número mínimo de consejeros que permita una pluralidad de opinión y

un máximo que garantice que tengan la posibilidad de expresar y discutir sus

puntos de vista sin caer en la ineficiencia que puede resultar de un número

excesivo de consejeros.

En este sentido, el consejo de administración de las sociedades anónimas

bursátiles debe estar integrado por un máximo de veintiún consejeros, de los

cuales, cuando menos, el veinticinco por ciento deberán ser independientes,

según reza el artículo 24 de la legislación bursátil que nos ocupa, con la

posibilidad de que se designe un consejero suplente para cada uno, en el

entendido de que los suplentes de los consejeros independientes, deberán tener

este mismo carácter.

Al respecto, el Código de Mejores Prácticas Corporativas, en su Práctica 9,

recomienda lo siguiente:

“Práctica 9.- Se recomienda que el Consejo de Administración esté integrado por

un número que se encuentre entre 3 y 15 consejeros”134.

133 Ibídem, p. 14. 134 Ibídem, p. 15.

119

Respecto a las condiciones que se deben cumplir para ser consejero de una

sociedad bursátil, en adición a lo establecido por la LGSM (no estar inhabilitado

para ejercer el comercio), la LMV, en su artículo 24, establece que en ningún caso

podrán ser consejeros las personas que hubieren desempeñado el cargo de

auditor externo de la sociedad en cuestión o de alguna de las personas morales

que integren el grupo empresarial o consorcio al que ésta pertenezca, durante los

doce meses inmediatos anteriores a la fecha del nombramiento respectivo.

De igual modo, en la misma disposición se prevé la figura del “secretario no

miembro” del consejo de administración, el cual tiene sus propias obligaciones y

responsabilidades bajo la LMV, conforme a lo siguiente:

“Artículo 24 LMV.-

(…)

Asimismo, el consejo de administración designará a un secretario que no formará

parte de dicho órgano social, quien quedará sujeto a las obligaciones y

responsabilidades que este ordenamiento legal establece.

(…)”.

Otra diferencia en la regulación de la LMV en relación con la LGSM, es que los

consejeros no tienen la obligación de permanecer en sus cargos esperando a que

sus sucesores tomen posesión de los mismos, en caso de renuncia, remoción o

que transcurra el término para el que fueron designados, por lo que no se

encuentran sujetos a lo establecido en el artículo 154 de la ley mercantil, debiendo

permanecer en sus cargos por un periodo máximo de treinta días naturales

adicionales:

“Artículo 24 LMV.-

(…)

120

Los consejeros continuarán en el desempeño de sus funciones, aun cuando

hubiere concluido el plazo para el que hayan sido designados o por renuncia al

cargo, hasta por un plazo de treinta días naturales, a falta de la designación del

sustituto o cuando éste no tome posesión de su cargo, sin estar sujetos a lo

dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

(…). (Énfasis añadido)”.

Si alguno de los consejeros llegare a faltar, el procedimiento previsto en el artículo

155 de la LGSM también cambia, en este caso, los miembros restantes del

consejo deben nombrar a un consejero provisional, debiendo la asamblea de

accionistas ratificarlo o sustituirlo en la siguiente asamblea que tenga verificativo

posterior al evento:

“Artículo 24 LMV.-

(…)

El consejo de administración podrá designar consejeros provisionales, sin

intervención de la asamblea de accionistas, cuando se actualice alguno de los

supuestos señalados en el párrafo anterior o en el artículo 155 de la Ley General

de Sociedades Mercantiles. La asamblea de accionistas de la sociedad ratificará

dichos nombramientos o designará a los consejeros sustitutos en la asamblea

siguiente a que ocurra tal evento, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 50,

fracción I del presente ordenamiento legal.”

1.2.2. Comités

De manera consistente con la práctica internacional, según refiere la exposición de

motivos de la LMV, se introdujo en la ley la figura de comités integrados por

consejeros independientes, a efecto de apoyar de manera integral al consejo de

administración en su labor de vigilancia. Las funciones principales de dichos

comités son la vigilancia contable y de control interno, y la vigilancia de buenas

121

prácticas societarias. Estos comités deben estar integrados por los miembros de

consejo que tengan el carácter de independientes, con el objeto de privilegiar la

autonomía técnica necesaria para el desempeño de sus atribuciones. Además,

para no elevar los costos operativos de las empresas, la ley permite que sea un

mismo comité el que lleve a cabo tanto las funciones de auditoria, como las de

prácticas societarias. Adicionalmente, los legisladores optaron por otorgar a los

comités un carácter consultivo más que ejecutivo, aunque tienen atribuciones para

convocar a asambleas de accionistas, entre otras funciones muy precisas y

concordantes con las prácticas internacionales135.

Sobre el particular, el artículo 25 de la LMV dispone lo siguiente:

“Artículo 25 LMV.- El consejo de administración, para el desempeño de las

funciones que esta Ley le asigna, contará con el auxilio de uno o más comités que

establezca para tal efecto. El o los comités que desarrollen las actividades en

materia de prácticas societarias y de auditoría a que se refiere esta Ley, se

integrarán exclusivamente con consejeros independientes y por un mínimo de tres

miembros designados por el propio consejo, a propuesta del presidente de dicho

órgano social. Tratándose de sociedades anónimas bursátiles que sean

controladas por una persona o grupo de personas que tengan el cincuenta por

ciento o más del capital social, el comité de prácticas societarias se integrará,

cuando menos, por mayoría de consejeros independientes siempre que dicha

circunstancia sea revelada al público.

Cuando por cualquier causa faltare el número mínimo de miembros del comité que

desempeñe las funciones en materia de auditoría y el consejo de administración

no haya designado consejeros provisionales conforme a lo establecido en el

artículo 24 de esta Ley, cualquier accionista podrá solicitar al presidente del

referido consejo convocar en el término de tres días naturales, a asamblea general

de accionistas para que ésta haga la designación correspondiente. Si no se hiciera

la convocatoria en el plazo señalado, cualquier accionista podrá ocurrir a la

autoridad judicial del domicilio de la sociedad, para que ésta haga la convocatoria.

En el caso de que no se reuniera la asamblea o de que reunida no se hiciera la

135 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

122

designación, la autoridad judicial del domicilio de la sociedad, a solicitud y

propuesta de cualquier accionista, nombrará a los consejeros que correspondan,

quienes funcionarán hasta que la asamblea general de accionistas haga el

nombramiento definitivo. (Énfasis añadido).”

Como se deriva de lo anterior, los comités deben estar integrados por un mínimo

de tres miembros propuestos por el presidente del consejo. Del mismo modo, en

algunos casos se permite que el comité de prácticas societarias no esté integrado

enteramente por consejeros independientes, pero la mayoría de sus miembros

deben serlo, y en tal caso, debe informarse sobre dicha situación al público

inversionista.

De forma consecuente con lo anterior, el Código de Mejores Prácticas

Corporativas señala que existen ciertas funciones básicas en las que el consejo de

administración debe tomar determinaciones importantes: auditoría; evaluación,

compensación, finanzas y planeación; por ello, recomienda la creación de uno o

varios “órganos intermedios” que atiendan tales funciones, según las necesidades

de cada sociedad, como mecanismos que ayuden al consejo de administración en

sus responsabilidades, estructuralmente integrados por consejeros, y que

funcionalmente, constituyan una extensión del consejo. Asimismo, el Código

citado hace énfasis en que dichos órganos no intervengan en la operación

cotidiana de la sociedad, es decir, que no constituyan un órgano ejecutivo ni

asuman funciones operativas; y en que se integren por consejeros

independientes136.

Concretamente, en su Práctica 15, el Código recomienda:

“Práctica 15.- Se recomienda que, con el propósito de tomar decisiones más

informadas, el Consejo de Administración realice las funciones de auditoría,

evaluación y compensación, finanzas y planeación, que se definen posteriormente

136 Cfr. Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Consejo Coordinador Empresarial, op. cit., nota 131, p. 18.

123

en el Código, con el apoyo de uno o varios órganos intermedios según sea

necesario. (Énfasis añadido)”137.

1.2.2.1. Comité de auditoría

El objetivo del comité de auditoría consiste en vigilar los procedimientos contables

de la sociedad, lo cual implica funciones concretas como la evaluación del

desempeño del auditor externo independiente de la sociedad; la elaboración de

opiniones sobre los estados financieros; el vigilar que se sigan los principios y

procedimientos contables generalmente aceptados, entre otros.

Este comité adquiere especial relevancia, considerando que, de conformidad con

el régimen de administración y vigilancia de las sociedades bursátiles, no existe en

éstas la figura del comisario, y por tanto, el comité que nos ocupa es el encargado

de desempañar tales funciones.

1.2.2.2. Comité de prácticas societarias

El objetivo de este comité, según previene la exposición de motivos de la LMV, es

disminuir el riesgo potencial de que se lleven a cabo transacciones en condiciones

de desventaja para el patrimonio de la sociedad o que privilegien únicamente a un

grupo determinado de accionistas. De manera general, las funciones del comité

en estudio incluyen, entre otras: la aprobación de las políticas para el uso o goce

de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad; la autorización de

operaciones con partes relacionadas; la remuneración del director general; y las

políticas para las remuneraciones de directivos relevantes138.

1.2.3. Funcionamiento del consejo de administración

137 Ídem. 138 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

124

Para cumplir puntualmente con sus funciones y responsabilidades, es muy

importante que el consejo se reúna con la periodicidad suficiente para asegurar el

debido seguimiento de los asuntos de la sociedad. Sobre el particular, el artículo

27 de la LMV establece que el consejo “podrá sesionar, por lo menos, cuatro

veces durante cada ejercicio social”139; sin embargo, me parece desafortunado

que el texto legal emplee el término podrá, debido a que la intención del legislador

es fijar un número mínimo de veces en que se deberá reunir el consejo para

sesionar y desempeñar sus funciones, y el término podrá puede ser interpretado

de manera optativa.

Conforme al artículo arriba citado, quienes se encuentran legitimados para

convocar a sesiones de consejo son: el presidente del consejo, el presidente de

los comités de auditoría o prácticas societarias, y el 25% de los consejeros de la

sociedad.

En el mismo sentido, la Práctica 17 del Código de Mejores Prácticas Corporativas

recomienda que el consejo sesione, cuando menos, cuatro veces al año, a efecto

de estar en condiciones de atender adecuadamente los asuntos de la sociedad140.

1.2.4. Responsabilidades del consejo de administrac ión

La LMV propone un régimen innovador de responsabilidades para los consejeros,

debido a que su actuación como representantes de la sociedad se encontraba

sujeta a parámetros muy amplios y poco precisos, y le correspondía a la asamblea

139 “Artículo 27 LMV.- El consejo de administración podrá sesionar, por lo menos, cuatro veces durante cada ejercicio social. El presidente del consejo de administración o de los comités que lleven a cabo las funciones de prácticas societarias y de auditoría a que se refiere esta Ley, así como el veinticinco por ciento de los consejeros de la sociedad, podrán convocar a una sesión de consejo e insertar en el orden del día los puntos que estimen pertinentes. El auditor externo de la sociedad podrá ser convocado a las sesiones del consejo de administración, en calidad de invitado con voz y sin voto, debiendo abstenerse de estar presente respecto de aquéllos asuntos del orden del día en los que tenga un conflicto de interés o que puedan comprometer su independencia.” 140 Cfr. Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Consejo Coordinador Empresarial, op. cit., nota 131, p. 19.

125

de accionistas calificar el desempeño de los consejeros con base en tales

parámetros, situación que generaba incertidumbre jurídica.

En consecuencia, la ley, en su artículo 29, dispone que la actuación de los

administradores debe ser regida por un principio rector: deben desempeñar su

cargo procurando siempre la creación de un valor en beneficio de la sociedad. Al

efecto, les impone dos deberes de suma relevancia: el deber de actuar

diligentemente, adoptando decisiones razonadas, y el deber de actuar con lealtad,

anteponiendo siempre los intereses de los accionistas a los propios, con el afán de

maximizar el valor de la sociedad141.

1.2.4.1. Deber de diligencia

El deber de diligencia supone que los administradores tomen decisiones

razonadas, por ello, y en términos del artículo 30 de la LMV, el ejercicio de su

cargo implica actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y de las

personas morales que ésta controle, para lo cual les otorgan ciertas atribuciones,

como a continuación se cita:

“Artículo 30 LMV.- Los miembros del consejo de administración, en el ejercicio

diligente de las funciones que esta Ley y los estatutos sociales le confieran a dicho

órgano social, deberán actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y

personas morales que ésta controle, para lo cual podrán:

I. Solicitar información de la sociedad y personas morales que ésta controle, que

sea razonablemente necesaria para la toma de decisiones.

Al efecto, el consejo de administración de la sociedad podrá establecer, con la

previa opinión del comité que desempeñe las funciones en materia de auditoría,

lineamientos que establezcan la forma en que se harán dichas solicitudes y, en su

141 “Artículo 29 LMV.- Los miembros del consejo de administración desempeñarán su cargo procurando la creación de valor en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas. Al efecto, deberán actuar diligentemente adoptando decisiones razonadas y cumpliendo los demás deberes que les sean impuestos por virtud de esta Ley o de los estatutos sociales.”

126

caso, el alcance de las propias solicitudes de información por parte de los

consejeros.

II. Requerir la presencia de directivos relevantes y demás personas, incluyendo

auditores externos, que puedan contribuir o aportar elementos para la toma de

decisiones en las sesiones del consejo.

III. Aplazar las sesiones del consejo de administración, cuando un consejero no

haya sido convocado o ello no hubiere sido en tiempo o, en su caso, por no

habérsele proporcionado la información entregada a los demás consejeros. Dicho

aplazamiento será hasta por tres días naturales, pudiendo sesionar el consejo sin

necesidad de nueva convocatoria, siempre que se haya subsanado la deficiencia.

IV. Deliberar y votar, solicitando se encuentren presentes, si así lo desean,

exclusivamente los miembros y el secretario del consejo de administración.”

Llama la atención el hecho de que el deber de los consejeros también contempla a

las personas morales que sean controladas por la sociedad de la que sean

administradores, y se entiende como parte de la tendencia a romper el velo

corporativo, medida con la que se previene que los actos u omisiones de los

consejeros pueden alcanzar entidades en las que no actúen directamente como

administradores.

Asimismo, el artículo 32 de la ley de estudio, establece los supuestos en los que

se considera que los consejeros faltan a su deber de diligencia, lo cual supone que

se cause un daño patrimonial a la sociedad o a las personas morales que ésta

controle o en las que tenga una influencia significativa:

“Artículo 32 LMV.- Los miembros del consejo de administración de las sociedades

anónimas bursátiles faltarán al deber de diligencia y serán susceptibles de

responsabilidad en términos de lo establecido en el artículo 33 de esta Ley,

cuando causen un daño patrimonial a la sociedad o a las personas morales que

ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, en virtud de

actualizarse alguno de los supuestos siguientes:

127

I. Se abstengan de asistir, salvo causa justificada a juicio de la asamblea de

accionistas, a las sesiones del consejo y, en su caso, comités de los que formen

parte, y que con motivo de su inasistencia no pueda sesionar legalmente el órgano

de que se trate.

II. No revelen al consejo de administración o, en su caso, a los comités de los que

formen parte, información relevante que conozcan y que sea necesaria para la

adecuada toma de decisiones en dichos órganos sociales, salvo que se

encuentren obligados legal o contractualmente a guardar secreto o

confidencialidad al respecto.

III. Incumplan los deberes que les impone esta Ley o los estatutos sociales de la

sociedad. (Énfasis añadido).”

La falta de diligencia acarrea una responsabilidad indemnizatoria, la cual se regula

en el artículo 33 de la LMV, que establece que ésta será solidaria entre los

culpables que hayan adoptado la decisión u ocasionado que el consejo no pudiera

sesionar, en términos de lo dispuesto por el artículo 32 arriba referido:

“Artículo 33 LMV.- La responsabilidad consistente en indemnizar los daños y

perjuicios ocasionados a la sociedad o a las personas morales que ésta controle o

en las que tenga una influencia significativa, por falta de diligencia de los

miembros del consejo de administración de las sociedades anónimas bursátiles,

derivada de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten en el consejo o

de aquellas que dejen de tomarse al no poder sesionar legalmente dicho órgano

social, será solidaria entre los culpables que hayan adoptado la decisión u

ocasionado que el citado órgano social no pudiera sesionar. Dicha indemnización

podrá limitarse en los términos y condiciones que expresamente señalen los

estatutos sociales o por acuerdo de asamblea general de accionistas, siempre que

no se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a ésta u otras

leyes.

Las sociedades anónimas bursátiles podrán pactar indemnizaciones y contratar en

favor de los miembros del consejo de administración seguros, fianzas o cauciones

que cubran el monto de la indemnización por los daños que cause su actuación a

la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una

128

influencia significativa, salvo que se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien,

ilícitos conforme a ésta u otras leyes. (Énfasis añadido).”

Es de notarse que la ley permite que se restrinja la responsabilidad por falta de

diligencia, al establecer que la indemnización por daños y perjuicios derivada de

los actos que ejecuten o las decisiones que adopten los administradores, podrá

limitarse en los términos y condiciones que se señalen en los estatutos sociales o

por acuerdo de la asamblea general de accionistas, siempre que no se trate de de

actos dolosos, de mala fe o ilícitos.

Adicionalmente, debido a que este régimen de responsabilidades tiende a inhibir la

toma de decisiones por parte de los administradores por el miedo a incurrir en

faltas a sus deberes y hacerse acreedores al pago de las indemnizaciones

conducentes, se prevé en la LMV un régimen equivalente al contemplado en el

derecho anglosajón, conocido como la “regla de juicio de negocios”, que permite a

los consejeros tomar decisiones en un ambiente de confianza, según refiere la

iniciativa de la ley. Conforme a dicha regla, los administradores no incurrirán en

responsabilidad por los daños o perjuicios que ocasionen a la sociedad derivados

de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten, cuando actuando de

buena fe hayan seleccionado la alternativa más adecuada o los efectos negativos

no hayan sido previsible con base en la información disponible al momento de la

decisión, entre otros142.

Sobre esto, en un artículo publicado por el despacho de consultoría Deloitte, se

afirma que para evitar que los miembros del consejo de administración incurran en

responsabilidades, “lo primero es cumplir con los requisitos que la Ley impone, así

como los estatutos sociales que la sociedad establezca. Lo segundo es tomar las

decisiones o votar en las sesiones del consejo de administración, con base en la

información proporcionada por los directivos. Algo que se aclara es que los

consejeros no serán responsables de una información distinta a aquella a la que

142 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

129

recibieron y esté firmada por la propia administración, o estén recibiendo por un

auditor externo o por expertos independientes cuya capacidad y credibilidad no

fuese motivo de duda razonable. Tercero, no son responsables también cuando

hayan seleccionado la alternativa más adecuada a su leal saber y entender o

incluso los efectos patrimoniales negativos que ocurrieron y no pudieron haber

sido previstos con información disponible a ese momento. Finalmente como

cuarto punto, no son responsables cuando cumplan los acuerdos de la Asamblea

de Accionistas, siempre y cuando éstos no sean violatorios de la propia Ley.

(Énfasis añadido)”143.

Del mismo modo, la iniciativa de la LMV, señala que “todo el régimen corporativo,

los derechos de minorías y las responsabilidades de los directivos y accionistas,

serían en vano si la asamblea de accionistas a través de la persona o grupo de

personas que ejerzan el control de la sociedad anónima bursátil pudiera imponer

decisiones a la administración, contraviniendo las recomendaciones que en base a

los procedimientos que establece esta ley, llegaran a hacer los órganos

corporativos. Atento a ello esta Iniciativa (…) establece en forma expresa un

contrapeso que permite fincar una responsabilidad cuando, con base en el control

de la sociedad, voten a favor o en contra de la celebración de operaciones

obteniendo beneficios que excluyan a otros accionistas o a dicha sociedad o

personas morales que ésta controle”144.

Se trata de establecer lineamientos y principios rectores dentro de los cuales los

consejeros deberán actuar, no de definir los deberes de diligencia y lealtad de

manera enunciativa o exhaustiva, lo cual genera inseguridad jurídica y resulta

poco práctico145.

143 Cruz Reyes, Guillermo, Los deberes de lealtad, diligencia y responsabilidades legales de los consejeros, http://www.deloitte.com.mx/boletines/corporativo/docs/deberes.pdf, fecha de consulta: 12 de enero de 2011. 144 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005. 145 Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

130

1.2.4.2. Deber de lealtad

El deber de lealtad consiste en anteponer los intereses de los accionistas a los

propios, con el objetivo de maximizar el valor de la sociedad.

En este sentido, el artículo 34 de la LMV les impone las siguientes obligaciones a

los consejeros:

• Guardar confidencialidad respecto a la información y los asuntos que

tengan conocimiento con motivo de su cargo en la sociedad, cuando dicha

información o asuntos no sean de carácter público.

• Cuando tengan conflicto de interés en algún asunto, deberán abstenerse de

participar y estar presentes en la deliberación y votación de dicho asunto,

sin que ello afecte el quórum requerido para la instalación del consejo.

Por su parte, el artículo 35 de la ley citada establece los supuestos en los que los

administradores incurren e responsabilidad por faltar a su deber de lealtad:

“Artículo 35 LMV.- Los miembros y secretario del consejo de administración de

las sociedades anónimas bursátiles incurrirán en deslealtad frente a la sociedad y,

en consecuencia, serán responsables de los daños y perjuicios causados a la

misma o a las personas morales que ésta controle o en las que tenga una

influencia significativa, cuando, sin causa legítima, por virtud de su empleo, cargo

o comisión, obtengan beneficios económicos para sí o los procuren en favor de

terceros, incluyendo a un determinado accionista o grupo de accionistas.

Asimismo, los miembros del consejo de administración incurrirán en deslealtad

frente a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una

influencia significativa, siendo responsables de los daños y perjuicios causados a

éstas o aquélla, cuando realicen cualquiera de las conductas siguientes:

131

I. Voten en las sesiones del consejo de administración o tomen determinaciones

relacionadas con el patrimonio de la sociedad o personas morales que ésta

controle o en las que tenga influencia significativa, con conflicto de interés.

II. No revelen, en los asuntos que se traten en las sesiones del consejo de

administración o comités de los que formen parte, los conflictos de interés que

tengan respecto de la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que

tengan una influencia significativa. Al efecto, los consejeros deberán especificar

los detalles del conflicto de interés, a menos que se encuentren obligados legal o

contractualmente a guardar secreto o confidencialidad al respecto.

III. Favorezcan, a sabiendas, a un determinado accionista o grupo de accionistas

de la sociedad o de las personas morales que ésta controle o en las que tenga una

influencia significativa, en detrimento o perjuicio de los demás accionistas.

IV. Aprueben las operaciones que celebren la sociedad o las personas morales

que ésta controle o en las que tenga influencia significativa, con personas

relacionadas, sin ajustarse o dar cumplimiento a los requisitos que esta Ley

establece.

V. Aprovechen para sí o aprueben en favor de terceros, el uso o goce de los

bienes que formen parte del patrimonio de la sociedad o personas morales que

ésta controle, en contravención de las políticas aprobadas por el consejo de

administración.

VI. Hagan uso indebido de información relevante que no sea del conocimiento

público, relativa a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que

tenga influencia significativa.

VII. Aprovechen o exploten, en beneficio propio o en favor de terceros, sin la

dispensa del consejo de administración, oportunidades de negocio que

correspondan a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que

tenga influencia significativa.

Al efecto, se considerará, salvo prueba en contrario, que se aprovecha o explota

una oportunidad de negocio que corresponde a la sociedad o personas morales

que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, cuando el

consejero, directa o indirectamente, realice actividades que:

132

a) Sean del giro ordinario o habitual de la propia sociedad o de las personas

morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.

b) Impliquen la celebración de una operación o una oportunidad de negocio que

originalmente sea dirigida a la sociedad o personas morales citadas en el inciso

anterior.

c) Involucren o pretendan involucrar en proyectos comerciales o de negocios a

desarrollar por la sociedad o las personas morales citadas en el inciso a) anterior,

siempre que el consejero haya tenido conocimiento previo de ello.

Lo previsto en el primer párrafo de este artículo, así como en las fracciones V a VII

del mismo, también será aplicable a las personas que ejerzan poder de mando en

la sociedad.

Tratándose de personas morales en las que una sociedad anónima bursátil tenga

una influencia significativa, la responsabilidad por deslealtad será exigible a los

miembros y secretario del consejo de administración de dicha sociedad que

contribuyan en la obtención, sin causa legítima, de los beneficios a que se refiere

el primer párrafo de este artículo. (Énfasis añadido)”.

Igualmente, en el artículo 36 de la LMV se establecen una serie de prohibiciones

para los administradores, por lo que deberán abstenerse de:

• Generar, difundir, publicar o proporcionar información al público de la

sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una

influencia significativa, o bien, sobre los valores de cualquiera de ellas, a

sabiendas de que es falsa o induce a error, o bien, ordenar que se lleve a

cabo alguna de dichas conductas.

• Ordenar u ocasionar que se omita el registro de operaciones efectuadas por

la sociedad o las personas morales que ésta controle, así como alterar u

ordenar alterar los registros para ocultar la verdadera naturaleza de las

133

operaciones celebradas, afectando cualquier concepto de los estados

financieros.

• Ocultar, omitir u ocasionar que se oculte u omita revelar información

relevante que en términos de la LMV deba ser divulgada al público, a los

accionistas o a los tenedores de valores, salvo que dicha ley prevea la

posibilidad de su diferimiento.

• Ordenar o aceptar que se inscriban datos falsos en la contabilidad de la

sociedad o personas morales que ésta controle. Se presumirá, salvo

prueba en contrario, que los datos incluidos en la contabilidad son falsos

cuando las autoridades, en ejercicio de sus facultades, requieran

información relacionada con los registros contables y la sociedad o

personas morales que ésta controle no cuenten con ella, y no se pueda

acreditar la información que sustente los registros contables.

• Destruir, modificar u ordenar que se destruyan o modifiquen, total o

parcialmente, los sistemas o registros contables o la documentación que dé

origen a los asientos contables de una sociedad o de las personas morales

que ésta controle, con anterioridad al vencimiento de los plazos legales de

conservación y con el propósito de ocultar su registro o evidencia.

• Destruir u ordenar destruir, total o parcialmente, información, documentos o

archivos, incluso electrónicos, con el propósito de impedir u obstruir los

actos de supervisión de la CNBV.

• Destruir u ordenar destruir, total o parcialmente, información, documentos o

archivos, incluso electrónicos, con el propósito de manipular u ocultar datos

o información relevante de la sociedad a quienes tengan interés jurídico en

conocerlos.

134

• Presentar a la CNBV documentos o información falsa o alterada, con el

objeto de ocultar su verdadero contenido o contexto.

• Alterar las cuentas activas o pasivas o las condiciones de los contratos,

hacer u ordenar que se registren operaciones o gastos inexistentes,

exagerar los reales o realizar intencionalmente cualquier acto u operación

ilícita o prohibida por la LMV, generando en cualquiera de dichos supuestos

un quebranto o perjuicio en el patrimonio de la sociedad de que se trate o

de las personas morales controladas por ésta, en beneficio económico

propio, ya sea directamente o a través de un tercero.

Finalmente es importante mencionar que a diferencia del deber de diligencia, en

relación con el deber de lealtad la ley claramente prohíbe que se restrinja la

responsabilidad en que pudieren incurrir los consejeros146, debido a que, y según

refiere la iniciativa de la ley, “las conductas desleales no entrañan un riesgo de

error”147.

146 “Artículo 37 LMV.- La responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con motivo de los actos, hechos u omisiones a que hacen referencia los artículos 34, 35 y 36 de esta Ley, será solidaria entre los culpables que hayan adoptado la decisión y será exigible como consecuencia de los daños o perjuicios ocasionados. La indemnización que corresponda deberá cubrir los daños y perjuicios causados a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa y, en todo caso, se procederá a la remoción del cargo de los culpables. La sociedad afectada, en ningún caso, podrá pactar en contrario, ni prever en sus estatutos sociales, prestaciones, beneficios o excluyentes de responsabilidad, que limiten, liberen, sustituyan o compensen las obligaciones por la responsabilidad a que se refieren los preceptos legales mencionados en el párrafo anterior, ni contratar en favor de persona alguna seguros, fianzas o cauciones que cubran el monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. (Énfasis añadido)”. 147 Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

135

2. Vigilancia

2.1. La vigilancia conforme a la LGSM

La vigilancia de las sociedades anónimas está a cargo de uno o varios comisarios,

quienes pueden ser o no accionistas148; constituyen el órgano de vigilancia y están

encargados de la supervisión de la marcha regular de la sociedad. El órgano

encargado de designar a los comisarios es la asamblea de accionistas, tal y como

se desprende de la fracción II del artículo 181 de la LGSM.

Según lo marca la LGSM, el cargo de los comisarios es necesario, revocable y

remunerado, y en lo tocante a dichas características, se sujetan a la regulación

prevista para los administradores, de igual manera en lo referente a su

designación por parte de los accionistas minoritarios; a la garantía para asegurar

las responsabilidades en que pudieren incurrir; a la obligación de permanecer en

sus cargos hasta que sus sucesores hayan sido nombrados y tomen posesión de

sus cargos; a la responsabilidad solidaria por las irregularidades de sus

antecesores detectadas y no denunciadas (en cuyo caso, la denuncia deberá ser

ante la propia asamblea de accionistas, por cuanto su función de vigilancia versa

precisamente sobre la administración de la sociedad); y a las reglas para ejercer la

acción de responsabilidad en su contra149.

Al igual que los administradores, la regla general para poder ser comisario

establecida en la legislación mercantil que nos ocupa, consiste en no estar

inhabilitados para ejercer el comercio. Igualmente, en términos del artículo 165 de

la misma ley, y con el afán de garantizar la independencia y objetividad de las

funciones de vigilancia, no pueden ser comisarios de una sociedad anónima:

148 “Artículo 164 LGSM.- La vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios Comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.” 149 “Artículo 171 LGSM.- Son aplicables a los Comisarios las disposiciones contenidas en los artículos 144, 152, 154, 160, 161, 162 y 163.”

136

• Los empleados de la sociedad.

• Los empleados de aquellas sociedades que sean accionistas de la

sociedad en cuestión por más de un veinticinco por ciento del capital social.

• Los empleados de aquellas sociedades de las que la sociedad en cuestión

sea accionista en más de un cincuenta por ciento.

• Los parientes consanguíneos de los administradores, en línea recta sin

limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y los afines dentro del

segundo.

Lo anterior tiene la finalidad de no comprometer la imparcialidad en la vigilancia de

la sociedad, que fundamentalmente versa sobre la labor del órgano de

administración. Sin embargo, me parece que las prohibiciones referidas deberían

también establecerse para los cónyuges de los administradores, bajo los mismos

argumentos.

De conformidad con el artículo 166 de la LGSM, los comisarios tienen las

siguientes facultades y obligaciones:

• Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que deben

otorgar los administradores para asegurar las responsabilidades que

pudieren contraer en el desempeño de sus encargos, en caso de que así se

pacte, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la asamblea

general de accionistas;

• Exigir a los administradores un informe mensual que incluya, por lo menos,

un estado de la situación financiera de la sociedad y un estado de

resultados.

• Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás

evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios,

137

para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para

poder rendir fundadamente el dictamen que se menciona en el siguiente

inciso.

• Rendir anualmente a la asamblea general de accionistas un informe

respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información

presentada por el consejo de administración a la propia asamblea de

accionistas. Este informe deberá incluir, por lo menos:

o La opinión del comisario sobre si las políticas y criterios contables y

de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes

tomando en consideración las circunstancias particulares de la

sociedad.

o La opinión del comisario sobre si esas políticas y criterios han sido

aplicados consistentemente en la información presentada por los

administradores.

o La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior,

la información presentada por los administradores refleja en forma

veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la

sociedad.

• Hacer que se inserten en la Orden del Día de las sesiones del consejo de

administración y de las asambleas de accionistas, los puntos que crean

pertinentes;

• Convocar a asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en caso

de omisión de los administradores y en cualquier otro caso en que lo

juzguen conveniente;

138

• Asistir, con voz, pero sin voto, a todas la sesiones del consejo de

administración, a las cuales deberán ser citados;

• Asistir, con voz pero sin voto, a las asambleas de accionistas, y

• En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las

operaciones de la sociedad.

La función principal del órgano de vigilancia se sintetiza en el último punto arriba

enlistado: “vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las operaciones de la

sociedad”; sin embargo, cabe mencionar en los comisarios igualmente están

obligados a recibir y desahogar todas las denuncias que los accionistas les

presenten por escrito con los hechos que estimen irregulares en la administración,

haciendo mención de dichas denuncias en los informes que presenten a la

asamblea general de accionistas, y formulando respecto a ellas, las

consideraciones y proposiciones que consideren convenientes, en términos de lo

establecido en el artículo 167 de la LGSM150.

Además, los comisarios tienen la obligación de designar a los administradores

faltantes, en caso de que éstos sean revocados, mueran o se encuentren

impedidos y el quórum estatutario no se reúna151.

150 “Artículo 167 LGSM.- Cualquier accionista podrá denunciar por escrito a los Comisarios los hechos que estime irregulares en la administración, y éstos deberán mencionar las denuncias en sus informes a la Asamblea General de Accionistas y formular acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que estimen pertinentes.” 151 “Artículo 155 LGSM.- En los casos de revocación del nombramiento de los Administradores, se observarán las siguientes reglas: (…) II.- Cuando se revoque el nombramiento del Administrador único, o cuando habiendo varios Administradores se revoque el nombramiento de todos o de un número tal que los restantes no reúnan el quórum estatutario, los Comisarios designarán con carácter provisional a los Administradores faltantes. Iguales reglas se observarán en los casos de que la falta de los Administradores sea ocasionada por muerte, impedimento u otra causa.”

139

En caso de que llegare a faltar la totalidad de los comisarios de la sociedad, el

órgano de administración, conforme a lo previsto en el artículo 168 de la LGSM, es

el encargado de convocar, dentro de un plazo de tres días, a la asamblea general

de accionistas, a efecto de que haga la designación correspondiente; en caso de

que dicho órgano no lo hiciere, cualquier accionista podrá ocurrir ante la autoridad

judicial del domicilio de la sociedad para que haga la convocatoria respectiva; y en

caso de que la asamblea no se reuniere o que, reuniéndose, no llegare a un

acuerdo, la autoridad judicial del domicilio de la sociedad, a solicitud de cualquier

accionista, nombrará los comisarios, quienes funcionarán provisionalmente hasta

que la asamblea general de accionistas haga el nombramiento definitivo.

En términos del artículo 169 de la ley en comento, en materia de

responsabilidades, los comisarios son individualmente responsables frente a la

sociedad por el cumplimiento de sus obligaciones conforme a la ley y los estatutos

sociales; sin embargo, más adelante, el mismo numeral establece que los

comisarios pueden auxiliarse y apoyarse en el trabajo de personal que actúe bajo

su dirección y dependencia o en los servicios de técnicos o profesionistas

independientes cuya contratación y designación dependa de los propios

comisarios.

Me parece que del contenido de la disposición de referencia, en todo caso, los

comisarios responden frente a la sociedad de la labor que desempeñe dicho

personal o profesionistas independientes. Asimismo, la ley mercantil que nos

ocupa no exige que el cargo de comisarios deba ser ejercido por personas físicas,

por lo que es completamente válido que sus funciones puedan ser desempeñadas

por personas morales: en la práctica es muy común que el órgano de vigilancia

sea ocupado por despachos especializados de consultoría.

2.2. La vigilancia bajo el régimen de la LMV

140

En caso de que, bajo lo previsto en el artículo 15 de la LMV, las SAPIS se sujeten

para su administración y vigilancia a la regulación contenida en dicho

ordenamiento para las sociedades anónimas bursátiles, su régimen de vigilancia

será objeto de importantes cambios en relación con la LGSM. Precisamente en

virtud del último párrafo de la disposición citada, se elimina la figura del comisario

y se establece que las SAPIS de referencia deberán contar con un auditor externo

independiente y un comité integrado por consejeros para que ejerzan las

funciones de auditoría en sustitución de la figura del comisario.

Así, la vigilancia sobre gestión, conducción y ejecución de los negocios de las

SAPIS estará a cargo del consejo de administración, por medio del o los comités

que se constituyan para llevar a cabo las actividades en materia de prácticas

societarias y de auditoría, así como por conducto de la persona moral que realice

la auditoría externa de la SAPI, en términos del artículo 41 de la LMV152.

El artículo 342 de la LMV demanda que los servicios de auditoría externa que se

presten a las sociedades bursátiles sea llevado a cabo por personas morales que

reúnan los requisitos contenidos en el artículo 343 de la misma ley153.

A este respecto, el artículo 343 referido establece que los auditores externos que

suscriban el dictamen a los estados financieros en representación de las personas

morales que proporcionen los servicios de auditoría externa, deberán contar con

152 “Artículo 41 LMV.- La vigilancia de la gestión, conducción y ejecución de los negocios de las sociedades anónimas bursátiles y de las personas morales que controlen, considerando la relevancia que tengan estas últimas en la situación financiera, administrativa y jurídica de las primeras, estará a cargo del consejo de administración a través del o los comités que constituya para que lleven a cabo las actividades en materia de prácticas societarias y de auditoría, así como por conducto de la persona moral que realice la auditoría externa de la sociedad, cada uno en el ámbito de sus respectivas competencias, según lo señalado en esta Ley. Las sociedades anónimas bursátiles no estarán sujetas a lo previsto en el artículo 91, fracción V de la Ley General de Sociedades Mercantiles, ni serán aplicables a dichas sociedades los artículos 164 a 171, 172, último párrafo, 173 y 176 de la citada Ley.” 153 “Artículo 342 LMV.- Las personas morales que soliciten la inscripción de valores en el Registro, las emisoras, las casas de bolsa, las bolsas de valores, las instituciones para el depósito de valores y las contrapartes centrales de valores, deberán observar lo dispuesto en este Título respecto a los requisitos que debe cumplir la persona moral que les proporcione los servicios de auditoría externa, así como el auditor externo que suscriba el dictamen correspondiente a los estados financieros.”

141

(i) honorabilidad; (ii) reunir los requisitos personales y profesionales que

establezca la CNBV, mediante disposiciones de carácter general, es decir, las

Disposiciones de Carácter General aplicables a las Emisoras de Valores y a otros

Participantes del Mercado de Valores (en adelante referidas como la “Circular

Única de Emisoras”); y (iii) ser socios de una persona moral que preste servicios

profesionales de auditoría de estados financieros y que cumpla con los requisitos

de control de calidad que al efecto establezca la propia CNBV en las disposiciones

citadas154.

Asimismo, la persona moral de que sean socios los auditores debe cumplir con los

requisitos de independencia fijados por la CNBV, a través de la referida Circular

Única de Emisoras, a efecto de garantizar la imparcialidad en la vigilancia sobre la

situación financiera de la sociedad.

Sobre esto, Jesús de la Fuente Rodríguez define al auditor externo como el

“contador público que cuente con capacidad técnica certificada por algún órgano

colegiado de contadores públicos que integre a la mayoría o represente al mayor

número de estos profesionistas, cuente con honorabilidad y cumpla con los

requisitos de independencia conforme al artículo 83 de la Circular Única de

Emisoras y sea socio de un despacho que preste servicios profesionales, de

auditoría, ajustándose a lo previsto en los artículos 85 y 86 de dicha Circular”155.

154 “Artículo 343 LMV.- Los auditores externos que suscriban el dictamen a los estados financieros en representación de las personas morales que proporcionen los servicios de auditoría externa, deberán contar con honorabilidad; reunir los requisitos personales y profesionales que establezca la Comisión mediante disposiciones de carácter general, y ser socios de una persona moral que preste servicios profesionales de auditoría de estados financieros, y que cumpla con los requisitos de control de calidad que al efecto establezca la propia Comisión en las citadas disposiciones. Adicionalmente, los citados auditores externos, la persona moral de la cual sean socios y los socios o personas que formen parte del equipo de auditoría, no deberán ubicarse en ninguno de los supuestos de falta de independencia que al efecto establezca la Comisión, mediante disposiciones de carácter general, en las que se consideren, entre otros aspectos, vínculos financieros o de dependencia económica, prestación de servicios adicionales al de auditoría y plazos máximos durante los cuales los auditores externos puedan prestar los servicios de auditoría externa a las personas morales que soliciten la inscripción de valores en el Registro, las emisoras, casas de bolsa, bolsas de valores, instituciones para el depósito de valores y contrapartes centrales de valores.” 155 De la Fuente Rodríguez, Jesús, op. cit., nota 27, p. 852.

142

Lo que la ley busca es garantizar que los auditores externos sean personas

calificadas para el desempeño de sus actividades, y que las realicen con

integridad y un adecuado grado de independencia156.

156 Cfr. Ídem.

143

CAPÍTULO 3

La SAPIB

I. Consideraciones generales

Como se ha dicho anteriormente, la importancia de la figura de la empresa en todo

país es indiscutible: la empresa se ha convertido en una verdadera institución de

la sociedad, su protagonismo en la vida cotidiana es innegable debido ha que ha

probado, hasta hoy, ser la forma más eficaz para atender las necesidades

humanas. Mediante las empresas, las sociedades canalizan los recursos

económicos en actividades productivas, convocan a las personas para que

colaboren en la atención de sus propias necesidades y las de otros, racionalizan

progresivamente el trabajo para hacerlo cada vez más eficiente, impulsan el

desarrollo tecnológico, crean oportunidades de desarrollo personal, abren

alternativas de elección de bienes y servicios, de inversión y de trabajo en el

mercado y, en la medida que compiten unas con otras, provocan la mejora

permanente de los procesos que encadenan las distintas actividades económicas.

Sin embargo, siendo buenas y necesarias para la sociedad, las empresas no se

gestan de manera espontánea: son los empresarios quienes con su iniciativa y

dedicación las edifican. Empresarios capaces de integrar grupos de personas

para colaborar de diversos modos, alrededor de proyectos, cuyo propósito

esencial es generar rentabilidad, ofreciendo bienes y servicios a favor de la

sociedad157. Pero a efecto de lograr lo anterior, requieren de recursos para

emprender sus empresas.

Como ha quedado establecido, la necesidad de la obtención de recursos

condiciona el desarrollo de las empresas, las cuales encuentran en el mercado de

valores una alternativa loable de financiamiento para su expansión y crecimiento;

pese a ello, el mercado de valores mexicano se encuentra sub-desarrollado y se le

ha considerado como un mercado elitista, debido a la reducida cantidad de

157 Cfr. Larrea Martínez, Guillermo E. y Vargas García, Salomón, op. cit., p. XIII.

144

empresas que participan en él158. En virtud de que para el listado y mantenimiento

en el mismo, y en concreto en la BMV, existen altos requerimientos de

capitalización, en México sólo acceden al mercado bursátil grandes empresas.

Considerando que el 99.7% de las empresas mexicanas son micro, pequeñas y

medianas empresas (“MIPYMES”), no es difícil concluir que existe una relación

estrecha entre la falta de desarrollo empresarial y el número reducido de empresas

listadas en la BMV. Las MIPYMES son emisoras potenciales que si lograran el

crecimiento y consolidación suficientes podrían acceder al mercado bursátil, pero

para ello, paradójicamente, necesitan obtener recursos previos mediante otras

fuentes de financiamiento159.

La medida que la experiencia internacional ha demostrado como efectiva para el

financiamiento de MIPYMES y semillero de emisoras de valores, es el capital de

riesgo y el capital privado. Inclusive, los inversionistas de capital de riesgo y capital

privado, generalmente institucionales, que inyectan capital a empresas jóvenes o

de reciente creación por un tiempo determinado y esperan que, vencido el plazo

respectivo, se maximice su inversión, además de aportar recursos económicos,

adoptan una participación activa en dichas empresas, aportando conocimientos de

administración y manejo empresarial que mejoran su funcionamiento. Para ello,

cuentan con la flexibilidad necesaria para pactar como mejor les convenga las

reglas bajo las cuales desean que funcione su inversión y el vehículo societario

(gracias al régimen de excepción aplicable a las SAPIS).

Se trata de promover y permitir que inversionistas experimentados participen en

empresas emergentes de la forma más conveniente para todas las partes, y

dependiendo del proyecto concreto, aportando, por una parte, el capital que

requieren dichas empresas para lograr un desarrollo y crecimiento que

eventualmente les permita conseguir financiamiento bursátil para seguir creciendo

y generando actividades productivas para el país; y por la otra, aportando su

158

Cfr. http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 15 de febrero de 2011. 159 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, pp. 32-36.

145

experiencia en el manejo empresarial y en la toma de decisiones que incidan de

manera positiva en el crecimiento y progreso de tales empresas. Toda esta

estructura que proveen las inversiones de capital de riesgo es la que se pretende

fomentar con la nueva LMV y la creación de las SAPIS y las SAPIB’s.

Como se ha manifestado, el desarrollo del capital de riesgo en México se ha visto

obstaculizado en los últimos años por fallas en el marco jurídico relacionadas con

la protección de los derechos de inversionistas minoritarios y altos costos

generados por la excesiva regulación de los vehículos societarios reconocidos por

la legislación mexicana antes de la LMV, entre otras. Por lo tanto, el capital de

riesgo y privado, con tanto potencial en México, no han jugado un papel importante

como semilleros de emisoras de valores y propulsores del crecimiento económico.

En este punto cabe aclarar que la creación de las SAPIS y SAPIB’s con la entrada

en vigor de la LMV es sólo una parte de los grandes cambios que se requieren

para fomentar la industria de capital de riesgo y privado, y en general, el

crecimiento empresarial, debido a que es necesario también generar y promover

una cultura empresarial y romper con paradigmas fuertemente arraigados en

nuestra sociedad que obstaculizan el desarrollo del mercado de valores (ver

sección V siguiente).

II. Naturaleza de la SAPIB

Las SAPIB’s constituyen una modalidad de las SAPIS que han obtenido la

inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores y que por ende,

pueden hacer, previo cumplimiento de una serie de requisitos, ofertas públicas de

los títulos representativos de las acciones de su capital social, obteniendo de esta

manera, financiamiento a través del mercado de valores.

Su fundamento legal se encuentra en los artículos 19 y 20 de la LMV:

146

“Artículo 19 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión podrán

solicitar la inscripción en el Registro de las acciones representativas de su capital

social o títulos de crédito que representen dichas acciones, siempre que:

(…). (Énfasis añadido)”.

“Artículo 20 LMV.- Las sociedades anónimas promotoras de inversión que

obtengan la inscripción en el Registro de las acciones representativas de su capital

social o títulos de crédito que representen dichas acciones, podrán colocar en

bolsa con o sin oferta pública dichos valores, siempre que:

(…). (Énfasis añadido)”.

Conforme al artículo 19 de la LMV arriba citado, los requisitos previos a la

inscripción en el Registro Nacional de Valores de las acciones representativas del

capital social de las SAPIS, o de los títulos de crédito que representen dichas

acciones, son los siguientes:

• Que la asamblea de accionistas acuerde:

a) La modificación de su denominación social agregando a su

denominación social la expresión "Bursátil" o su abreviatura "B":

sociedad anónima de inversión bursátil o SAPIB, respectivamente.

b) La adopción de la modalidad de sociedad anónima bursátil en un

plazo que no podrá exceder de tres años, contado a partir de que

surta efectos la inscripción en el Registro Nacional de Valores.

c) Un programa en el que se prevea la adopción progresiva del régimen

aplicable a las sociedades anónimas bursátiles en el plazo señalado

en el inciso anterior160.

160 Cabe mencionar que dicho programa deberá cumplir los requisitos que establezca el reglamento interior de la bolsa de valores en que pretendan listarse las acciones o títulos de crédito que las representen.

147

d) Las modificaciones estatutarias necesarias para adecuar la

integración del capital social al régimen aplicable a las sociedades

anónimas bursátiles, así como para prever las causas y efectos de la

cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores.

Sobre el particular, la asamblea de accionistas deberá identificar a la

persona o grupo de personas que tenga el control de la SAPI de que

se trate, quienes deberán suscribir el acta que se levante con motivo

de la celebración de la asamblea que apruebe las condiciones arriba

mencionadas, manifestando su conformidad.

• Que el consejo de administración tenga al momento de la inscripción en el

Registro Nacional de Valores aquí referida, al menos un consejero

independiente que reúna los requisitos exigidos para los consejeros

independientes de las sociedades anónimas bursátiles conforme a la LMV.

• Que la SAPI respectiva cuente con un comité que auxilie al consejo de

administración en el desempeño de actividades relacionadas con prácticas

societarias, acordes con las previstas para las sociedades anónimas

bursátiles.

• Que el secretario del consejo de administración autentifique la tenencia

accionaria de cada uno de los accionistas.

Adicionalmente, a efecto de colocar en bolsa con o sin oferta pública sus valores,

las SAPIB’s deberán satisfacer los siguientes requisitos:

• Prever expresamente y de manera notoria en el prospecto de colocación o

folleto informativo que utilicen para la colocación de sus valores:

148

a) Las diferencias en el régimen de organización, funcionamiento,

revelación de información y, en su caso, requisitos de listado y

mantenimiento, con relación a las sociedades anónimas bursátiles.

b) Los términos y condiciones del programa en el que se prevea la

adopción progresiva del régimen aplicable a las sociedades

anónimas bursátiles.

c) La mención de que sus valores únicamente podrán adquirirse por

inversionistas institucionales y calificados, así como por personas

que manifiesten por escrito y de manera expresa, en los formatos

establecidos por la CNBV para tal efecto mediante disposiciones de

carácter general, conocer las características de las SAPIB’s, así

como las diferencias con las sociedades anónimas y las sociedades

anónimas bursátiles y los potenciales riesgos que representan las

inversiones en ese tipo de valores.

• Obtener la aprobación del programa en el que se prevea la adopción

progresiva del régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles, por

parte de la bolsa en que pretendan listar sus valores.

En tanto que la SAPIB es una modalidad de la SAPI a través de la cual se pueden

inscribir las acciones representativas de su capital social en el Registro Nacional de

Valores y cotizarlas en bolsa, podemos afirmar que se trata de una sociedad

intermedia entre la SAPI y la sociedad anónima bursátil.

Asimismo, por cuanto la SAPIB representa para las empresas mexicanas una

alternativa de financiamiento a través del mercado de valores, participa también de

la naturaleza de las emisoras de valores161.

161 “Artículo 2 LMV.- Para efectos de esta Ley se entenderá por:

149

En efecto, la SAPIB se caracteriza como una sociedad pública que se encuentra en

transición al régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles, para lo cual

es necesario que desarrolle un programa conforme al cual, de manera progresiva y

en un plazo que no puede exceder de tres años a partir del momento en que la

inscripción de sus valores en el Registro Nacional de Valores surta efectos, la

propia SAPIB establezca todos los términos y condiciones para cumplir con todas

las disposiciones bajo las que se rigen las sociedades anónimas bursátiles (en

adelante referido como el “Programa de Adopción”).

En este punto, podemos afirmar que la figura de la SAPIB cumple con dos

funciones de sumo interés relacionadas con el objeto de estudio del presente

trabajo: (i) facilitan la salida de inversiones de capital de riesgo a través del

mercado de valores una vez que haya terminado su ciclo; y (2) permiten el acceso

de empresas mexicanas al financiamiento a través del mercado bursátil, al

constituir un vehículo que facilita la transición al régimen de las sociedades

anónimas bursátiles.

1. La SAPIB como esquema de salida de inversiones d e capital de riesgo

Desde la perspectiva de las inversiones de capital de riesgo que, por su naturaleza,

son transitorias162, podemos afirmar que los inversionistas aportan capital para

desarrollar y consolidar un proyecto empresarial, obtener los rendimientos

esperados y dejar la sociedad; en este sentido, la estructura de la SAPIB

contribuye al desarrollo del capital de riesgo, ya que facilita la salida de este tipo de

inversiones mediante la colocación de la empresa receptora de la inversión de

capital de riesgo respectiva en el mercado de valores. Cabe aclarar que la SAPIB

fue creada para facilitar el tránsito de cualquier empresa a emisora de valores a

V. Emisora, la persona moral que solicite y, en su caso, obtenga y mantenga la inscripción de sus valores en el Registro. Asimismo, quedarán comprendidas las instituciones fiduciarias cuando actúen con el referido carácter, únicamente respecto del patrimonio fideicomitido que corresponda.” 162 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 19.

150

efecto de obtener acceso al financiamiento bursátil, no propiamente como

receptora de inversiones de capital de riesgo (cuya depositaria idónea es la SAPI),

más bien, la SAPIB incentiva que este tipo de inversiones busquen su salida a

través de la colocación de las acciones de la empresa que se promueva en la bolsa

de valores.

Desde el punto de vista de los inversionistas de capital de riesgo, éste, desde

luego, constituye un instrumento de inversión de mediano y largo plazo del que

esperan obtener rendimientos. El ciclo del capital de riesgo concluye con el retorno

o la salida de dichas inversiones de capital de riesgo. En casos de éxito, el

inversionista recupera el capital inicial que invirtió más una utilidad.

En dichos casos, existen, en términos generales, tres vías de salida de las

inversiones de las inversiones de capital de riesgo: (i) la colocación de las acciones

en el mercado bursátil; (ii) la venta de dichas acciones a un socio estratégico; y (iii)

la venta a los socios originales de la empresa promovida. La estrategia de salida

de las inversiones de capital de riesgo se determinará según la situación de la

empresa de que se trate al terminar el ciclo correspondiente. Inclusive, puede

existir el caso en que se efectúen nuevas rondas de capitalización, es decir, que

inicie un nuevo ciclo de capital de riesgo. Pero, conforma a su naturaleza, lo ideal

es que se recupere la inversión y se retire a través del mercado bursátil, ya que ello

significa que la empresa promovida ha adquirido una consolidación suficiente para

cotizar en bolsa y podrá continuar financiándose para alcanzar sus fines.

Como se ha dicho, de conformidad con la definición de la LMV, la SAPIB es una

emisora, ya que inscribe sus acciones en el Registro Nacional de Valores para que

se coticen en bolsa, y es precisamente en ese momento cuando las inversiones de

capital de riesgo pueden utilizar a la SAPIB como un mecanismo de salida, en tanto

sus acciones se pueden colocar en el mercado bursátil, concluyendo de este modo

el ciclo de capital de riesgo e iniciando la vida de la SAPIB como una empresa

151

pública con acceso a financiamiento bursátil y la posibilidad de crecer y expandirse

con mayor facilidad163.

2. La SAPIB como fuente de acceso al financiamiento a través del mercado

bursátil

Por el momento, se tratará este aspecto de la SAPIB de manera preliminar, ya que

más adelante se estudiará en qué medida la SAPIB efectivamente permite, facilita

o promueve el acceso de pequeñas y medianas empresas al mercado bursátil.

En efecto, la SAPIB fue creada para facilitar el tránsito de cualquier tipo de

empresa a sociedades anónimas bursátiles, las cuales constituyen las principales

emisoras de valores en México. En este sentido, la SAPIB, al igual que la SAPI,

está regulada por un régimen que prevé diversas excepciones a la regulación de

las sociedades anónimas comunes bajo la LGSM, proporcionando una mayor

protección a sus accionistas minoritarios y, en términos generales, mejores

estándares de gobierno corporativo, sin tener que absorber, en principio, toda la

estructura y costos aplicables a las sociedades anónimas bursátiles; sin embargo,

la SAPIB es propiamente una emisora de valores que puede acceder y mantenerse

en el mercado bursátil y goza de ciertas ventajas respecto a las demás emisoras

de valores, ya que, por una parte, participa de todos los beneficios que proporciona

el régimen societario de las SAPIS (cuyas bondades han sido apuntadas en el

capítulo anterior), y por la otra, puede sujetarse a un régimen especial de

inscripción y mantenimiento de sus acciones en el Registro Nacional de Valores y

en el listado de la BMV, con el propósito de reducir temporalmente los costos de

entrada al mercado bursátil mexicano164.

163 Ibídem, p. 8. 164 “Artículo 21 LMV.- (…). La Comisión, mediante disposiciones de carácter general, podrá reducir los requisitos aplicables a la inscripción y mantenimiento en el Registro de las acciones representativas del capital social de las sociedades anónimas promotoras de inversión bursátil o títulos de crédito que representen dichas acciones, así como en materia de revelación de información, en relación con los requeridos conforme a esta Ley para las sociedades anónimas bursátiles.”

152

Es importante precisar que, al ser una emisora de valores que coloca sus acciones

en la misma plataforma de negociación que el resto de las emisoras, la SAPIB

tiene la obligación de observar un régimen de revelación de información como

medida de protección al público inversionista, y en tal virtud, la SAPIB, al igual que

las demás emisoras, pero a diferencia de la SAPI, es objeto de la vigilancia y

supervisión de la CNBV165.

En este punto, me parece importante precisar la distinción entre el carácter privado

y público de las SAPIS y SAPIB’s, respectivamente. Si bien, ambas constituyen

modalidades de adopción voluntaria, las primeras se mantienen en el ámbito de lo

privado, en tanto están destinadas a ser receptoras de inversiones de capital de

riesgo, que por su naturaleza son de carácter privado, es por ello que las SAPIS no

se encuentran sujetas a la inspección y vigilancia de la CNBV, ya que no existe un

interés público que proteger166. En cambio, en el caso de las SAPIB’s, al poder

colocar sus acciones en el mercado bursátil, es interés del Estado proteger los

intereses del público inversionista, así como minimizar el riesgo sistémico y

fomentar una sana competencia en el mercado de valores167.

Asimismo, una característica de suma relevancia para la SAPIB está en su

naturaleza transitoria, ya que, como ha quedado aclarado, no podrá tener una

duración mayor a tres años, toda vez que la SAPIB de que se trate deberá adoptar

la modalidad de sociedad anónima bursátil al concluir dicho término, so pena de

que se cancele la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores, y

consecuentemente, pierda su calidad de emisora de valores o bursátil (SAPIB):

“Artículo 21 LMV.- (…).

165 “Artículo 10 LMV.- (…). Las sociedades anónimas promotoras de inversión no estarán sujetas a la supervisión de la Comisión, salvo que inscriban valores en el Registro. (Énfasis añadido)”. 166 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 42, p. 14. 167 “Artículo 1 LMV.- La presente Ley es de orden público y observancia general en los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto desarrollar el mercado de valores en forma equitativa, eficiente y transparente; proteger los intereses del público inversionista; minimizar el riesgo sistémico; fomentar una sana competencia, y regular lo siguiente: (…).”

153

Será causa de cancelación de la inscripción en el Registro, de las acciones

representativas del capital social de las sociedades anónimas promotoras de

inversión bursátil o títulos de crédito que las representen, el incumplimiento grave

a los programas a que hace referencia el párrafo anterior, supuesto en el cual la

sociedad de que se trate, previo a la cancelación de la inscripción, estará obligada

a realizar una oferta pública de adquisición, dentro de los ciento ochenta días

naturales siguientes a la fecha en que sea requerida por la Comisión, o bien,

cuando concluya el plazo de los tres años del citado programa, lo que acontezca

primero, ajustándose, en lo conducente, a lo previsto en el artículo 108, fracción I

de esta Ley. Hasta en tanto no se realice la oferta pública antes mencionada, la

Comisión podrá decretar, como medida precautoria, la suspensión de la

inscripción de los valores de que se trate en el Registro, a efecto de evitar que se

produzcan condiciones desordenadas en el mercado. (Énfasis añadido)”.

No obstante lo anterior, si bien a la SAPIB no se le exige el cumplimiento de todas

las obligaciones que deben observar las sociedades anónimas bursátiles, sí debe

tener un grado de consolidación lo suficientemente fuerte para hacer frente a las

obligaciones que adquiera frente al público inversionista y las autoridades

supervisoras. Antes de llegar a SAPIB, la sociedad anónima en cuestión tuvo que

haber pasado por la etapa de SAPI, mediante la cual, gracias a la flexibilidad de su

regulación, lo óptimo es que haya adquirido estándares importantes de gobierno

corporativo y financiamiento mediante capital de riesgo para tales propósitos. Por

ello, podemos afirmar que la SAPIB es el último empujón de la empresa de que se

trate para su consolidación y acceso al financiamiento bursátil. En consecuencia,

todos los recursos que obtenga la SAPIB estarán orientados a acometer la última

expansión de la empresa antes de su transición a sociedad anónima bursátil.

De este modo, podemos concluir de manera preliminar que la SAPIB es una

emisora de valores sujeta a una regulación especial y temporal en materia

societaria y de revelación de información, cuyo acceso y mantenimiento de listado

en el Registro Nacional de Valores y en la BMV, en principio (la eficacia de la

SAPIB como mecanismo de entrada al financiamiento bursátil será abarcada más

154

adelante), representan menos exigencias y costos en relación con las demás

emisoras de valores.

III. El régimen transitorio de la SAPIB

Como se mencionó anteriormente, la vida de la SAPIB tiene una duración máxima

de tres años, que inicia con la inscripción de las acciones representativas de su

capital social o de los títulos de crédito que representen dichas acciones y termina

con la adopción de la modalidad de sociedad anónima bursátil o, en su caso, con la

cancelación de la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores.

Conforme a la LMV, es necesario que la SAPI, antes de convertirse en SAPIB,

presente el Programa de Adopción a la CNBV y a la bolsa de valores respectiva,

esta última es la encargada de verificar el cumplimiento y grado de avance de la

SAPIB y de avisar a la CNBV sobre cualquier incumplimiento que detecte

Durante la vida de la SAPIB, su régimen transitorio está constituido por un conjunto

de reglas especiales que oscilan entre el régimen societario de las SAPIS y el de

las sociedades anónimas bursátiles, las cuales primordialmente consisten en:

• La integración del capital social de la SAPIB debe ajustarse a las reglas

aplicables a la sociedad anónima bursátil; esto quiere decir que solamente

podrán emitir acciones ordinarias salvo que cuenten con la autorización de

la CNBV para la emisión de acciones con derechos limitados o restringidos,

las cuales no deberán exceder del veinticinco por ciento del total del capital

social pagado que la CNBV considere como colocado entre el público

inversionista, en la fecha de la oferta pública correspondiente168.

168 “Artículo 54 LMV.- Las sociedades anónimas bursátiles sólo podrán emitir acciones en las que los derechos y obligaciones de sus titulares no se encuentren limitados o restringidos, las cuales serán denominadas como ordinarias, salvo en los casos a que se refiere este artículo. La Comisión podrá autorizar la emisión de acciones distintas de las ordinarias, siempre que las acciones de voto limitado, restringido o sin derecho a voto, incluyendo las señaladas en los artículos 112 y 113 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no excedan del veinticinco por

155

• La SAPIB no puede establecer en sus estatutos sociales las restricciones

que puede pactar la SAPI respecto a derechos de voto, de transmisión de

acciones o de separación de socios.

• La SAPIB tiene la posibilidad de estipular en sus estatutos sociales

cláusulas que establezcan medidas tendientes a prevenir la adquisición de

acciones que otorguen el control de la sociedad, por parte de terceros o de

los mismos accionistas, ya en forma directa o indirecta.

• La SAPIB, del mismo modo que la SAPI, puede implementar mecanismos

de solución de controversias en caso de que sus accionistas no lleguen a

acuerdos; ampliar, limitar o negar los derechos de suscripción preferente; y

limitar la responsabilidad de los daños y perjuicios ocasionados por la falta

de diligencia de sus administradores.

• Respecto a los derechos de los accionistas minoritarios de la SAPIB, éstos

son iguales a los correspondientes a los accionistas de la SAPI. Asimismo,

los accionistas de la SAPIB tienen derecho a convenir entre ellos los

acuerdos que pueden pactar los accionistas de la SAPI; sin embrago, en

este caso, al igual que la sociedad anónima bursátil, dichos convenios

pactados entre los accionistas de la SAPIB deben revelarse al público

inversionista:

“Artículo 49 LMV.- Los accionistas de las sociedades anónimas bursátiles, sin

perjuicio de lo que señalen otras leyes o los estatutos sociales, gozarán de los

derechos siguientes:

(…)

ciento del total del capital social pagado que la Comisión considere como colocado entre el público inversionista, en la fecha de la oferta pública, conforme a las disposiciones de carácter general que al efecto expida. (…). (Énfasis añadido)”.

156

La celebración de los convenios referidos en la fracción IV de este artículo y sus

características, deberán notificarlos a la sociedad dentro de los cinco días hábiles

siguientes al de su concertación para que sean reveladas al público inversionista a

través de las bolsas de valores en donde coticen las acciones o títulos de crédito

que las representen, en los términos y condiciones que las mismas establezcan,

así como para que se difunda su existencia en el reporte anual a que se refiere el

artículo 104, fracción III, inciso a) de esta Ley, quedando a disposición del público

para su consulta, en las oficinas de la sociedad. Dichos convenios no serán

oponibles a la sociedad y su incumplimiento no afectará la validez del voto en las

asambleas de accionistas, pero sólo serán eficaces entre las partes una vez que

sean revelados al público inversionista. (…). (Énfasis añadido)”.

• El consejo de administración de la SAPIB debe tener por lo menos un

consejero independiente al momento de la inscripción de sus acciones o de

los títulos representativos de su capital social en el Registro Nacional de

Valores.

• La SAPIB debe tener por lo menos un comité que auxilie al consejo de

administración en el desempeño de sus funciones relacionadas con

prácticas societarias.

La regulación anterior irá modificándose en el curso de la vida de la SAPIB, en

tanto ésta deberá ir gradualmente adaptándose al régimen de las sociedades

anónimas bursátiles en términos del Programa de Adopción respectivo.

IV. Los accionistas de la SAPIB

Como se mencionó, las inversiones en la SAPIB no constituyen inversiones de

capital de riesgo, debido a que al colocar sus acciones en la bolsa de valores,

pierden el carácter privado propio de las inversiones de capital de riesgo. En este

sentido, al ser la SAPIB una emisora de valores propiamente dicha con un mayor

157

nivel de consolidación que una SAPI, invertir en una SAPIB puede constituir un

riesgo menor que aquél que representan las inversiones de capital de riesgo.

Sin embargo, por cuanto la naturaleza de la SAPIB está estrechamente vinculada a

su carácter transitorio hacia una sociedad anónima bursátil, en tanto se encuentra

adquiriendo el tamaño que se requiere para poder serlo (razón por la cual su

régimen es intermedio y especial como quedó apuntado), las acciones que emita la

SAPIB únicamente pueden ser adquiridas por: (i) inversionistas institucionales y

calificados, y (ii) por las personas que manifiesten por escrito que conocen las

características de la SAPIB, las diferencias que tiene respecto a las sociedades

anónimas comunes y las sociedades anónimas bursátiles y los potenciales riesgos

que representan las inversiones en los valores emitidos por la SAPIB.

Lo anterior se entiende considerando que la SAPIB, al inscribir sus acciones en el

Registro Nacional de Valores, recibirá el mismo trato que las sociedades anónimas

bursátiles, ya que las acciones de ambas se negociarán en el mismo listado y

plataforma de negociación, gozando de los beneficios que ello implica. Pero,

conforme a la exposición de motivos de la LMV, el hecho de que la SAPIB

paulatinamente irá cumpliendo con los requisitos necesarios para las sociedades

anónimas bursátiles, incrementa el riesgo de posibles incumplimientos, por lo que

la participación de inversionistas en la SAPIB a través de los mercados y

plataformas establecidos está restringida a los referidos inversionistas

institucionales y calificados, así como a las personas que, mediante un formato

diseñado por la CNBV, expresen su consentimiento y conocimiento del riesgo que

asumirán al invertir en tales sociedades169.

V. Problemas de acceso al financiamiento bursátil e n México

169 Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federación, México, 2005.

158

Antes de estudiar la eficacia de las SAPIB’s como vehículos que permiten la

transición de empresas a emisoras de valores que pueden financiarse mediante el

mercado bursátil, se tratarán brevemente algunos problemas en México que han

impedido a las empresas tener acceso al financiamiento bursátil.

Según Mariana Romero Casillas, los obstáculos que han impedido el desarrollo

óptimo del mercado de valores en México se pueden clasificar en tres grandes

distorsiones170:

• Estructura Tradicional-Familiar: En México prevalece una cultura de

empresa ligada estrechamente al vínculo familiar. Según datos arrojados

por el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresas, más del 90%

de los negocios en México son familiares y sólo dos de cada seis empresas

logra sobrevivir a la segunda generación171. Por lo cerrado de la estructura

de las empresas familiares, en el sentido de que generalmente se rehúsan

a permitir la participación de terceros ajenos a la familia en ella, se

contraponen con las condiciones que se requieren para estar listadas en

alguna bolsa de valores, debido al temor de perder el control sobre la

empresa. Esta situación denota una falta de difusión y comprensión del

mercado de valores en general; en la medida en que los empresarios

familiares entiendan las ventajas del financiamiento que supone el mercado

de valores, habrá una mayor apertura en el mismo. Por tanto, puede

decirse que uno de los principales retos para ampliar el financiamiento

bursátil consiste en cambiar la cultura empresarial privada.

Según Imanol Belausteguigoitia Rius, Director del Centro de Desarrollo de

la Empresa Familiar del Instituto Tecnológico Autónomo de México, uno de

los mayores retos que enfrentan las empresas familiares en México es la

dificultad de conciliar los intereses de empresa y familia, y es el caso de

170 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 32. 171 Cfr. Ibídem, p. 33.

159

millones de empresas familiares en México. Los empresarios que

verdaderamente tengan aspiraciones de sobrevivir y construir empresas

exitosas, deberán apuntar hacia la profesionalización de sus organizaciones

y evitar la tentación de hacer de la empresa una mera extensión de la

familia172.

• Costos derivados del marco regulatorio: Existen disposiciones de carácter

general emitidas por la CNBV y otras contenidas en el Reglamento Interior

de la BMV que exigen una serie de requisitos, documentos e información

que deben ser presentados ante la CNBV, la BMV y el público inversionista

para la inscripción de valores en el Registro Nacional de Valores, la

autorización de ofertas públicas y el respectivo listado en la BMV, que

tienen que ver con la información y situación de la empresa: financiera,

corporativa, contable, etc. Asimismo, deben pagarse las cuotas

establecidas por la CNBV y la BMV. La elaboración de los documentos

necesarios para cotizar en bolsa representa un costo económico para las

empresas, además de tiempo y otros recursos. No todas las empresas

pueden absorber todos los requisitos para cotizar en bolsa, además, de

manera permanente, las empresas deben difundir al público inversionista

información relacionada con su situación financiera.

• Falta de acceso al financiamiento previo a una oferta pública: Para cotizar y

mantenerse en la bolsa, existen altos requerimientos de capitalización a los

que las MIPYMES no tienen acceso. Las MIPYMES son potenciales

emisoras de valores, que si lograran un crecimiento adecuado, podrían

acceder al merado bursátil; sin embargo, paradójicamente, para ello

necesitan obtener recursos previos mediante otras fuentes de

financiamiento (por ejemplo, capital de riesgo).

172 Cfr. Belausteguigoitia Rius, Imanol, Retos de las empresas familiares en México, http://cedef.itam.mx/PDF/retosdelasempresasfamiliaresenmexico.pdf, fecha de consulta: 23 de mayo de 2011.

160

VI. Esfuerzos previos para facilitar el acceso al f inanciamiento bursátil en

México

Considerando que el mercado de valores es un importante pilar del sistema

financiero que al captar recursos y canalizarlos hacía la productividad impacta el

desarrollo de la economía de un país, y que en México está rezagado y su tamaño

no es proporcional al nivel de su economía, ha existido y existe una preocupación

por desarrollarlo.

La Federación Internacional de Bolsas de Valores y la Federación Iberoamericana

de Bolsas de Valores establecieron que deben existir mecanismos que (i) faciliten

el acceso al financiamiento bursátil a un mayor número de empresas y a un menor

costo; (ii) promuevan una ideología respecto al cumplimiento de obligaciones

inherentes a Emisoras; y (iii) proporcionen al público información sobre el

funcionamiento, ventajas y riesgos, con el fin de fomentar una mayor

participación173.

En este sentido, en México ha habido varios esfuerzos por fomentar el acceso al

financiamiento bursátil e incrementar el número de emisoras para el desarrollo de

la empresa:

• La creación de un vehículo para otorgar financiamiento previo para que las

empresas puedan cubrir los requisitos y costos que implica cotizar en bolsa:

Sociedades de Inversión de Capitales o SINCAS, reguladas en la Ley de

Sociedades de Inversión desde 1987, las cuales constituyen vehículos de

captación de recursos a través del mercado de valores que, a su vez,

otorgan financiamiento a empresas en proceso de desarrollo vía capital,

con el objeto de que dichas empresas puedan desarrollarse y

posteriormente cotizar en bolsa.

173 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, pp. 37-38.

161

“Las SINCAS invierten sus recursos de manera temporal en empresas que

por sus características particulares presentan viabilidad financiera e

importante capacidad de desarrollo productivo que derivan en un retorno

sobre el capital invertido de la SINCA”174.

Sin embargo, para su constitución, requieren obtener una autorización de la

CNBV, y en su operación, tanto las SINCAS como las empresas en las que

éstas inviertan, se encuentran sujetas a la supervisión de la CNBV y al

cumplimiento de diversas obligaciones que les generan altos costos

operativos; por ello, las SINCAS no proporcionan incentivos suficientes para

que los empresarios las utilicen como medio para que sus empresas

accedan al mercado bursátil.

• La implementación de un mercado intermedio de valores: Mercado

Intermedio o MMEX, como un sub-segmento especial para que las

empresas de menor tamaño pudieran listar y negociar sus acciones en la

BMV.

A través de diversas circulares de la CNBV expedidas en 1993, se creó la

Sub-Sección B como una nueva sección para la inscripción de valores en el

Registro Nacional de Valores en contraposición a la Sub-Sección A.

Empero, este mecanismo no prosperó debido a (i) que a las empresas

destinatarias de este mecanismo, es decir, aquellas de menor tamaño que

no tenían acceso al mercado bursátil tradicional, se les exigía el

cumplimiento de las mismas obligaciones que se les exigían a las emisoras

de la Sub-Sección A, lo cual representaba costos muy altos para ellas; (ii)

que las empresas no estaban preparadas para realizar en forma inmediata

los cambios estructurales requeridos para su incorporación al mercado

público; y (iii) la escasa participación que tuvieron los inversionistas en la

demanda de valores, debido a que el mercado intermedio era menos líquido

174 Cfr. http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 25 de enero de 2011.

162

y más riesgoso que el mercado principal, ya que las empresas que se

listaban en la Sub-Sección B requerían más capital para financiarse y el

retorno de las utilidades era a largo plazo175.

MMEX no funcionó debido a la falta de un régimen flexible que permitiera a

las empresas privadas adoptar los cambios corporativos necesarios para

convertirse en una Emisora.

• La respuesta mexicana en 2006 con la LMV: En México, a diferencia de

otros países como Inglaterra, Estados Unidos de América y la República

Popular de China, no se pretende incrementar la participación de empresas

en el mercado bursátil a través de un mercado especial (mercados

intermedios), sino mediante la organización de la propia empresa: lo que se

busca es facilitar la entrada al mercado bursátil a través de SAPIB, una

modalidad de la SAPI de adopción voluntara y transitoria que tiene como

objetivo ser el vehículo para que las empresas puedan convertirse en

emisoras de valores, y consecuentemente, financiarse a través del mercado

bursátil.

La SAPIB constituye un régimen transitorio que se encuentra entre las SAPIS y la

sociedad anónima bursátil. Las SAPIS, como ha quedado establecido, constituyen

a su vez un régimen de excepción a las sociedades anónimas reguladas en la

LGSM y son un instrumento moderno que permite diversos tipos de acuerdos

entre accionistas y fomenta las inversiones de capital de riesgo, teniendo como

consecuencia que se propicie la existencia de nuevas emisoras de valores y se

detone y complemente el mercado de valores en México. A través de ellas se

pretende mitigar las fallas que había en el marco jurídico para proteger a los

inversionistas minoritarios mediante prácticas prohibidas bajo la LGSM y otorgar

una mayor flexibilidad para que se conviertan en depositarias ideales de

inversiones de capital de riesgo.

175 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 39.

163

Por su parte, las sociedades anónimas bursátiles son aquellas cuyas acciones se

encuentran inscritas en el Registro Nacional de Valores y tienen un régimen de

administración y vigilancia que permite una organización social adecuada mediante

la cual se busca incrementar el valor de las empresas; es por ello que, como se

expresó en su momento, se replantearon las funciones del consejo de

administración, el cual dejó de ser el encargado de conducir las operaciones del

día a día por la dificultad que ello suponía al tratarse de un órgano colegiado,

encomendándose dicha función a la figura del director general, el cual tiene un

mayor contacto con las operaciones habituales de la empresa.

VII. Eficacia de la SAPIB como vehículo para accede r al financiamiento

bursátil

La creación de un marco jurídico, por sí, no implica el desarrollo del mercado de

valores. La cuestión es la manera en que dicho marco jurídico puede generar las

condiciones necesarias para lograr tal desarrollo. Una regulación determinada

puede incentivar la participación de las empresas en el mercado de valores, o bien,

inhibirla. Por lo tanto, podemos decir que la creación de un marco jurídico sí puede

impulsar el crecimiento del mercado de valores, aunque por sí no pueda aumentar

el tamaño del mismo.

En esta sección se analizarán las condiciones en las que se encuentra inmersa la

SAPIB, como vehículo que facilita y permite la transición de pequeñas y medianas

empresas a emisoras de valores que se puedan beneficiar del financiamiento

bursátil bajo la figura de sociedades anónimas bursátiles, así como los diversos

requisitos y costos que, al efecto, se deben satisfacer, con el propósito de

determinar si con la implementación de la SAPIB realmente se simplifica el acceso

a la bolsa.

164

Para ello, revisaremos la regulación aplicable a la SAPIB para determinar si

permite el acceso al financiamiento bursátil a un menor costo, conforme a lo

establecido por los mecanismos propuestos por la Federación Internacional de

Bolsas de Valores y por la Federación Iberoamericana de Bolsas de Valores arriba

referidos.

La SAPIB puede fondearse a través de la colocación de las acciones

representativas de su capital social en el mercado de valores, concretamente, en el

mercado de capitales, sin tener que cumplir con todos los requisitos exigidos a una

emisora tradicional. Para tal efecto, es necesario:

• Reunir los requisitos de listado establecidos para la SAPIB;

• Presentar los documentos necesarios para cotizar en bolsa ante la CNBV y

la BMV, simultáneamente, para la obtención de la inscripción de acciones en

el Registro Nacional de Valores y la autorización para realizar una oferta

pública a través de la BMV;

• Cumplir con los requisitos de mantenimiento durante el tiempo en el que las

acciones respectivas se encuentren inscritas en el Registro Nacional de

Valores; y

• Cumplir con ciertas obligaciones aplicables a las emisoras tradicionales.

1. Requisitos de listado

Para que una SAPIB pueda inscribir sus acciones en el Registro Nacional de

Valores debe (i) tener un tiempo determinado operando como empresa; (ii) tener

una buena situación financiera; (iii) tener un determinado monto de acciones que

ofrecer; (iv) estar en cumplimiento con las reglas de distribución de acciones entre

los inversionistas; y (v) cumplir con ciertas obligaciones aplicables a las sociedades

anónimas bursátiles.

165

El artículo 25 de la Circular Única de Emisoras establece los lineamientos

generales para que las SAPIB’s y las emisoras de valores, en general, puedan

cotizar sus acciones en bolsa; sin embargo, el Reglamento Interior de la BMV es el

que detalla los requisitos mínimos para la entrada de una empresa al mercado de

valores.

“Artículo 25 Circular Única de Emisoras .- La bolsa establecerá en su

reglamento interior los requisitos que, en atención a la naturaleza de la emisora de

que se trate, deberán satisfacerse para obtener la inscripción de sus acciones o

títulos de crédito que las representen, en el listado de valores autorizados para

cotizar. Dichos requisitos deberán contemplar, cuando menos, los aspectos

siguientes:

(…).”

A continuación se muestra un cuadro comparativo entre los requisitos exigidos a

las sociedades anónimas bursátiles y aquellos establecidos para las SAPIB’s:

Sociedad Anónima Bursátil SAPIB

Historial

Tres años de operación.

Tres años de operación.

Situación Financiera

Capital contable mínimo de 20 millones de unidades de inversión (“UDIS” o en lo individual, una “UDI”) con base en los estados financieros dictaminados.

Capital contable mínimo de 20 millones de UDIS con base en los estados financieros.

La suma de los últimos tres ejercicios sociales deberá arrojar utilidades.

La suma de los últimos dos ejercicios sociales deberá arrojar utilidades.

Monto de la Oferta

Se deben inscribir 10 millones de títulos y el precio de cada valor no deberá ser menor a una UDI.

Se deben inscribir 10 millones de títulos y el precio de cada valor no deberá ser menor a una UDI.

El porcentaje del capital social

El porcentaje del capital social

166

que deberá colocarse entre el gran público inversionista en ningún caso podrá ser inferior al 15% del capital social de la emisora de que se trate.

que deberá colocarse entre el gran público inversionista en ningún caso podrá ser inferior al 15% del capital social de la emisora de que se trate.

Distribución

Obtener un mínimo de 200 accionistas una vez realizada la colocación.

Obtener un mínimo de 150 accionistas una vez realizada la colocación.

El 50% del monto total de la oferta pública debe colocarse entre personas que adquieran al menos el 5% del total de la oferta. Ninguna persona podrá adquirir más del 40% del total de la oferta.

El 50% del monto total de la oferta pública debe colocarse entre personas que adquieran al menos el 5% del total de la oferta. Ninguna persona podrá adquirir más del 40% del total de la oferta.

Gobierno Corporativo

Los estatutos de la sociedad deberán ajustarse a los principios de gobierno corporativo establecidos en la LMV.

Deberán dar cumplimiento al Programa de Adopción.

El secretario del consejo de administración deberá dar a conocer a los miembros de dicho consejo las responsabilidades derivadas de la inscripción de valores, así como informarles sobre el cumplimiento de las diversas obligaciones requeridas conforme a la LMV. Adicionalmente, deberá proporcionarles una copia del código de ética, código de mejores prácticas y Reglamento Interior de la BMV.

El secretario del consejo de administración deberá dar a conocer a los miembros de dicho consejo las responsabilidades derivadas de la inscripción de valores, así como informarles sobre el cumplimiento de las diversas obligaciones requeridas conforme a la LMV. Adicionalmente, deberá proporcionarles una copia del código de ética, código de mejores prácticas y Reglamento Interior de la BMV.

Con base en el análisis comparativo entre los requisitos establecidos para las

SAPIB’s y las sociedades anónimas bursátiles, se observa que únicamente existen

tres diferencias entre ambos regímenes: (i) una disminución en el número de

inversionistas que deberán adquirir las acciones que sean colocadas por la SAPIB;

(ii) no se le exige a la SAPIB la presentación de estados financieros dictaminados

por un auditor y el requerimiento de obtención de utilidades se limita solamente a

167

los dos últimos ejercicios sociales; y (iii) en su posición de sociedad en transición,

no se le exige a la SAPIB que prevea en sus estatutos sociales la totalidad de las

reglas de gobierno corporativo establecidas en la LMV, aunque deberá dar

cumplimiento al Programa de Adopción correspondiente (sin embargo, respecto al

funcionamiento de la asamblea de accionistas, el consejo de administración y la

adopción de comités que auxilien al consejo de administración, sí se deben adoptar

las referidas reglas de gobierno corporativo)176.

Conforme a lo anterior, podríamos concluir que desde una perspectiva regulatoria,

la reducción de los costos para que nuevas emisoras de valores, las SAPIB’s,

accedan al mercado bursátil, es mínima.

Únicamente a partir de las diferencias apuntadas en el cuadro comparativo que

antecede, podemos afirmar que realmente no se facilita la entrada de nuevas

empresas al mercado de valores; sin embargo, en la práctica esta situación cambia

gracias a las excepciones aprobadas por la BMV a través de la expedición de los

Lineamientos del Plan de Servicios y Facilidades a Nuevas Emisoras Nacionales

en enero de 2006, mediante los cuales se busca facilitar la entrada de nuevas

empresas al mercado de valores.

Las facilidades referidas se traducen, entre otras cosas, en la detección de

empresas que, aunque no cumplan con todos los requisitos de listado señalados,

tengan potencial de crecimiento para acceder al mercado bursátil. El potencial de

crecimiento se determina mediante la resolución de un cuestionario sobre

información de la empresa de que se trate: descripción del negocio, historial,

clientes, proveedores, situación financiera y fiscal de la empresa, entre otros177.

176. Bolsa Mexicana de Valores, Guía para facilitar la incorporación de las empresas al Mercado de Valores, México, 2011, http://www.bmv.com.mx, fecha de consulta: 20 de mayo de 2011. 177 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 50.

168

De este modo, bajo el criterio de potencial de crecimiento, la BMV puede hacer

excepción a algunos requisitos de listado, sobre todo a los requisitos de

capitalización.

Una vez que se ha determinado que una empresa es candidata para cotizar en

bolsa, puede solicitar la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de

Valores y su listado en la BMV. En este punto, la empresa en cuestión debe

presentar, consecuentemente, los documentos necesarios para cotizar en bolsa

ante la CNBV y la BMV.

2. Documentos necesarios para cotizar en bolsa

Conforme a la LMV, así como a las disposiciones emitidas por la CNBV y la BMV,

es necesario preparar y presentar una serie de documentos a efecto de que

cualquier sociedad pueda inscribir las acciones representativas de su capital social

en el Registro Nacional de Valores, listar dichas acciones en la BMV y hacer una

oferta pública. Los principales documentos que deben presentarse para cotizar en

bolsa son los siguientes178:

• Solicitud de inscripción de valores y autorización de la oferta pública firmada

por el representante legal, en la que se manifieste la conformidad de la

emisora en cuestión para que la BMV haga públicas las medidas

disciplinarias y correctivas que le podrán ser impuestas en caso de iniciarse

un procedimiento disciplinario en su contra, adhesión al Código de Ética de

la BMV y designación de un funcionario que será el responsable de

proporcionar a la BMV la información que requiera.

• Los siguientes anexos a la solicitud de inscripción: estados financieros

dictaminados de los últimos tres ejercicios sociales, opinión legal emitida por

178 Cfr. Artículo 2 de la Circular Única de Emisoras, artículo 4.005.00 del Reglamento Interior de la BMV y artículo 85 de la LMV.

169

un abogado en relación con el cumplimiento de la emisora de que se trate

de sus obligaciones conforme a la LGSM, entre otros.

• Proyecto del contrato de intermediación bursátil que se celebrará con la casa

de bolsa correspondiente. Esto, debido a que, conforme a la LMV, las

emisoras no pueden negociar sus acciones directamente en la BMV, para

ello deben contratar a una casa de bolsa que funja como su intermediario

bursátil.

• Proyecto de aviso de oferta pública.

• Prospecto de colocación, el cual consiste en un resumen de la emisora que

incluye sus objetivos, misiones, historia, trayectoria, información corporativa,

financiera, contable, así como el destino de los recursos, entre otras

cuestiones. Constituye una radiografía de la empresa para que los

inversionistas estén informados del tipo de empresa de que se trata y

puedan tomar una decisión informada.

• Constancia suscrita por el secretario del consejo de administración,

señalando cuántas acciones tiene la emisora, y quiénes y en qué porcentaje

son los titulares de dichas acciones, así como certificando que los libros

corporativos de la sociedad están actualizados y que los estatutos sociales

cumplen con lo que establece la LMV.

Del mismo modo, las SAPIB’s deben elaborar y entregar los documentos arriba

enlistados para la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores y

su ofrecimiento en la BMV; con las siguientes diferencias:

• En lo tocante a la solicitud de inscripción de valores y autorización de la

oferta pública, se deben incluir las causas y efectos de la cancelación de la

inscripción de las acciones en el Registro Nacional de Valores.

170

• Respecto a los anexos de la solicitud citada, se permite que únicamente se

entreguen estados financieros de los últimos dos ejercicios sociales sin que

deban estar auditados. Asimismo, no se exige que las SAPIB’s presenten

un informe referente al grado de adhesión al Código de Mejores Prácticas

Corporativas, a diferencia de las sociedades anónimas bursátiles.

• En relación con el prospecto de colocación, éste es más sencillo que el que

deben presentar las sociedades anónimas bursátiles, ya que en el prospecto

de colocación de las SAPIB’s no es necesaria la revelación de información

estratégica (canales de distribución, patentes, marcas, licencias y otros

contratos, principales clientes, desempeño ambiental, información del

mercado, etc.).

El prospecto de colocación de una SAPIB debe indicar, además, (i) cuáles

son las diferencias de la SAPIB con relación a las sociedades anónimas

bursátiles respecto a su forma de organización, funcionamiento y revelación

de información; (ii) los términos y condiciones del Programa de Adopción

aprobado por la BMV; y (iii) la mención de que sus valores únicamente

podrán ser adquiridos por inversionistas institucionales y calificados y

aquellas personas que manifiesten por escrito conocer las características de

la SAPIB.

• En la constancia suscrita por el secretario del consejo de administración,

deberá incluirse la tenencia accionaria de cada uno de los accionistas.

Por lo que hace a los demás documentos requeridos para cotizar en bolsa:

proyecto de contrato de intermediación bursátil y proyecto de aviso de oferta

pública; estos no tienen consideraciones especiales. Consecuentemente,

podemos afirmar de nueva cuenta que, a este respecto, los costos para el acceso

171

de una SAPIB al mercado bursátil no se redujeron de manera significativa con

respecto a las emisoras tradicionales.

3. Requisitos de mantenimiento

Una vez que la SAPIB haya inscrito sus acciones en el Registro Nacional de

Valores, para que éstas continúen inscritas, deben mantenerse en cumplimiento de

ciertos requisitos. El artículo 27 de la Circular Única de Emisoras, si bien establece

los mínimos de dichos requisitos, dispone que los mismos sean especificados por

la BMV a través de su Reglamento Interior, cuyo artículo 4.033.01 los establece en

los siguientes términos:

Situación Financiera

Sociedades anónimas bursátiles

SAPIB’s

Contar con un capital contable mínimo de 15 millones de UDIS.

Operaciones

Realizar 36 operaciones sobre las acciones durante un semestre. El precio promedio semestral unitario deberá ser mayor o igual a $1.00 M.N.

Distribución

Como mínimo 100 accionistas deben tener una participación sobre las acciones. Debe mantenerse entre el público inversionista mínimo el 12% de su capital social.

Gobierno

Corporativo

El secretario del consejo de administración debe dar a conocer por lo menos una vez al año, las obligaciones, responsabilidades y recomendaciones derivadas de la regulación aplicable.

Como puede observarse en el cuadro anterior, las SAPIB’s y las sociedades

anónimas bursátiles se encuentran sujetas a los mismos requisitos de

mantenimiento.

172

En general, en caso de que una emisora de valores no cumpla con los requisitos

arriba citados, la BMV le solicitará que presente un programa para subsanar el

incumplimiento correspondiente. Si la emisora no presenta el programa o éste

resulta inadecuado a juicio de la BMV, se podrá suspender la cotización de los

valores de la emisora, incluyendo a la SAPIB. Ahora bien, respecto a las

obligaciones de revelación de información de cualquier emisora de valores, aunque

representan un costo inherente a la elaboración de los documentos

correspondientes, favorecen la corporativización de las empresas por cuanto

promueven su transparencia y, por tanto, generan mayor confianza en el público

inversionista. Naturalmente las SAPIB’s, al ser emisoras de valores, deben dar

cumplimiento a este tipo de obligaciones, pero con una excepción respecto a las

demás emisoras: solamente deben presentar un reporte anual que no exige la

presentación de estados financieros auditados179, lo cual sin duda representa una

reducción a los costos para las SAPIB’s en su etapa de transición a sociedades

anónimas bursátiles.

En resumen, el espíritu de los requisitos arriba expuestos con los que debe cumplir

una SAPIB para acceder al mercado de valores, es garantizar que éstas tengan

madurez, o en otras palabras, capitalización, por lo que el término de tres años es

para que las SAPIB’s se reestructuren corporativamente y adquieran la

consolidación suficiente para cotizar en bolsa. Así, en estricto sentido, si bien la

SAPIB puede llegar a beneficiarse del financiamiento bursátil, no es un mecanismo

de financiamiento para el crecimiento gradual de una empresa, sino un mecanismo

para facilitar la adopción del régimen corporativo propio de una sociedad anónima

bursátil.

Como se ha expuesto anteriormente, por sus ventajas, la SAPIB puede ser

utilizada como un instrumento de salida de inversiones de capital de riesgo a través

del mercado bursátil; no obstante, considerar que esa es su única función es

179 Cfr. Romero Casillas, Mariana, op. cit., nota 23, p. 54.

173

reduccionista y erróneo, ya que la SAPIB constituye una forma de organización

societaria que cualquier empresa que cuente con la capitalización necesaria para

hacer frente a las obligaciones listadas en la presente sección, puede adoptar para

acceder al financiamiento bursátil y maximizar su valor, independientemente de

que haya o no recibido inversiones de capital privado o de riesgo.

Así, la SAPIB no es un mecanismo para el crecimiento de una empresa, sino un

medio que permite la reestructuración de una empresa privada para que pueda

asumir las obligaciones de una empresa pública, adquiriendo consolidación y

beneficiándose del financiamiento bursátil. Por lo tanto, podemos afirmar que en

estricto sentido, la SAPIB no busca la incorporación de empresas pequeñas al

mercado de valores, sino crear opciones para que dichas empresas puedan

desarrollarse para estar en condiciones de acceder al mercado bursátil. Se trata

de permitir el acceso, lo cual constituye un gran complemento en la labor de

incrementar el número de emisoras en dicho mercado.

Por lo que se refiere a la reducción de costos, los cuales constituyen uno de los

principales obstáculos regulatorios que encarecen el acceso al financiamiento

bursátil, dicha reducción depende de lo que establezca la CNBV, ya que la LMV la

faculta para determinar mediante disposiciones de carácter general, los requisitos

de inscripción, mantenimiento y de revelación de información que debe cumplir una

SAPIB:

“Artículo 21 LMV.- (...)

La Comisión, mediante disposiciones de carácter general, podrá reducir los

requisitos aplicables a la inscripción y mantenimiento en el Registro de las

acciones representativas del capital social de las sociedades anónimas

promotoras de inversión bursátil o títulos de crédito que representen dichas

acciones, así como en materia de revelación de información, en relación con los

requeridos conforme a esta Ley para las sociedades anónimas bursátiles.

(…). (Énfasis añadido)”.

174

Igualmente, los requisitos de listado y mantenimiento que determine la BMV

constituyen otra variable que incide en la efectividad de la SAPIB como mecanismo

de acceso de nuevas emisoras al mercado de valores.

De este modo, la ventaja regulatoria que tiene la SAPIB reside en la flexibilidad de

que goza para que se modifique su régimen de listado, mantenimiento y revelación

de información, ya que no requiere de todo un procedimiento legislativo para tal

efecto. Así, la CNBV y la BMV siempre pueden adecuar dicho régimen conforme a

las circunstancias y necesidades que se presenten.

Por ejemplo, la BMV ha establecido diversos programas de apoyo económico,

entre los cuales se encuentran la cancelación de cuotas de inscripción y

mantenimiento de nuevas emisoras, así como cubrir un porcentaje de los costos

derivados de la contratación de asesores y abogados para la elaboración de los

documentos requeridos para cotizar en bolsa. Por ejemplo, el costo de la

inscripción de valores en el Registro Nacional de Valores tiene un descuento de

75% y para el listado en la BMV, de 100%180.

Si bien se ha logrado un gran avance con la inclusión de las figuras de la SAPI y la

SAPIB en la LMV, y en efecto, existen mejores condiciones que facilitan el acceso

de empresas al mercado bursátil, todavía es posible reducir en mayor medida los

costos para tal efecto, particularmente los impuestos a las SAPIB’s. La ventaja es

que dichos costos pueden ser reducidos por la legislación secundaria sin

necesidad de que esté sujeta a toda una conciliación legislativa.

En cuanto al resto de los costos regulatorios, como se ha expuesto, la CNBV exime

a la SAPIB del cumplimiento de ciertas obligaciones propias de las emisoras de

valores, lo cual representa sin duda una reducción de costos; empero, podría

aprovecharse que la LMV ha dejado a la regulación secundaria el establecimiento

180 Cfr. Ibídem, p. 52.

175

de los requisitos y obligaciones a cargo de las SAPIB’s para simplificar aún más los

requisitos de listado y mantenimiento, ya que algunos de ellos no son necesarios,

sobre todo tomando en consideración que en la SAPIB participarán de manera

preponderante inversionistas institucionales y calificados.

Con relación al obstáculo consistente en el financiamiento previo, a través de la

SAPI, se pueden asegurar y proteger los derechos e intereses de los accionistas

minoritarios, entre otras medidas que incentivan la realización de inversiones de

capital de riesgo y capital privado en empresas, para poder crear así, un semillero

de futuras emisoras.

Por lo tanto, considero que pese a que se pueden reducir todavía más los costos

de acceso al financiamiento bursátil, se han sentado en la LMV las bases para

permitir dicho acceso; sin embargo, por la importancia que representa la estabilidad

económica del país y en particular, el mercado de valores, aun es necesario sumar

esfuerzos para lograr una mayor difusión de los beneficios de dicho mercado y de

los vehículos societarios, SAPI y SAPIB, establecidos en la LMV para crear una

cultura en la que el desarrollo del mercado de valores y el fortalecimiento de la

empresa estén presentes.

VIII. Corporativización de la SAPIB

El establecimiento y cumplimiento de normas de gobierno corporativo tienen por

objeto proteger los intereses de los inversionistas de una empresa en general, y

particularmente los de sus accionistas minoritarios, así como controlar y vigilar las

operaciones de una empresa con el propósito de evitar prácticas fraudulentas y

desleales por parte de los propios dueños y directivos. Lo ideal es que dichas

normas sean tomadas en consideración para cualquier empresa, sea privada o

pública.

176

Tratándose de empresa privadas, la adopción e implementación de normas de

gobierno corporativo es voluntaria; sin embargo, tratándose de empresas emisoras

de valores, es obligatorio, por cuanto se encuentran contenidas en la LMV y, en

general, en el régimen aplicable a dichas empresas, particularmente, con respecto

a las funciones de administración y vigilancia de una sociedad, como ha quedado

establecido en el presente trabajo.

Con la adopción de reglas de gobierno corporativo dentro de una empresa, en

términos generales, se vela por la protección de los inversionistas y la

transparencia de las operaciones de la empresa, lo cual incrementa su valor.

La SAPIB, al ser una sociedad moderna con la opción de adoptar el régimen de

gobierno corporativo aplicable a las SAPIS, responde a la necesidad de

corporativización requerida para participar en el mercado bursátil, e incluso, va más

allá, al estar sujeta a un Programa de Adopción que le permite ir adquiriendo

paulatinamente el régimen aplicable a las sociedades anónimas bursátiles.

177

CAPÍTULO 4

Ventajas de la SAPI

I. Ventajas de la SAPI en el ámbito financiero, eco nómico y social

México es la segunda potencia económica más grande de América Latina y la

tercera economía de mayor tamaño de toda América, solamente después de la de

Estados Unidos de América y la de Brasil181. Según el Fondo Monetario

Internacional, el producto interno bruto en 2009, medido en paridad de poder

adquisitivo, superaba el billón de dólares, convirtiendo a la economía mexicana en

la onceava más grande del mundo182. Pese a ello, en México existen grandes

brechas entre ricos y pobres y la desigualdad económica es una de las

características más importantes de la economía mexicana en los años

recientes183.

En este contexto y como se ha dicho previamente, el desarrollo de actividades

empresariales y productivas son vitales para mejorar las condiciones de nuestro

país. En concreto, el desarrollo de las MIPYMES permite no solamente mejorar

dichas condiciones a través de la generación de empleos, sino una distribución

más equitativa del ingreso: reducir la desigualdad económica es uno de los

grandes retos de México.

Por su fuerte impacto en la generación de empleos y en la producción nacional,

las MIPYMES son la columna vertebral de la economía mexicana y constituyen un

punto estratégico en el desarrollo económico y social de nuestro país. Según

datos arrojados por Instituto Nacional de Estadística y Geografía, en México

existen aproximadamente 4 millones 15 mil unidades empresariales, de las cuales

181 Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Econom%C3%ADa_de_M%C3%A9xico, fecha de consulta: 19 de enero de 2012. 182 Cfr. http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2010/01/weodata/weorept.aspx, fecha de consulta: 19 de enero de 2012. 183 Cfr. http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/COUNTRIES/LACEXT/MEXICOEXTN, fecha de consulta: 29 de enero de 2012.

178

99.8% son MIPYMES que generan 52% del producto interno bruto y 72% del

empleo en el país184. De este modo, las MIPYMES son importantes vehículos

para la distribución del ingreso y por ello, es vital adoptar acciones para apoyar

directamente a la actividad empresarial, propiciar una mejor distribución del

ingreso y mejorar el entorno económico mexicano.

Sin embargo, son variados los obstáculos con los que se enfrentan las MIPYMES

para su desarrollo: participación limitada en el comercio exterior, capacitación

deficiente de sus recursos humanos, escasos sistemas de información,

desconocimiento del mercado, falta de innovación de procesos y desarrollo

tecnológico; empero, su principal problema es la falta de recursos derivada de su

acceso limitado al financiamiento, en tanto no son sujetos de crédito para la banca

comercial y enfrentan serias dificultades para ser emisoras de valores, por lo que

su principal fuente de financiamiento proviene de sus clientes y proveedores. En

consecuencia, las MIPYMES no tienen los recursos suficientes para implementar

un programa de crecimiento empresarial que las consolide como empresas

sólidas.

Según la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los

Servicios Financieros, las MIPYMES no utilizan los servicios ofrecidos por la

banca comercial como fuente de financiamiento, debido a que los bancos no las

consideran sujetos de crédito (entre otras cosas, ya que generalmente no cuentan

con garantías suficientes, representan mayores costos en relación con grandes

empresas y existe una fuerte renuencia de las instituciones de crédito para

financiar proyectos de bajo monto). Por el lado de la banca de desarrollo, tanto

Nacional Financiera (“NAFIN”) como Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C.

(“BANCOMEXT”) han realizado esfuerzos que han contribuido en buena medida al

apoyo de las MIPYMES, pero no ha sido suficiente: son pocas las MIPYMES que

se han beneficiado del financiamiento de este tipo de instituciones en relación con

el total de MIPYMES existentes y de los recursos financieros que demandan;

184Cfr.http://www.institutopyme.org/index.php?option=com_content&view=article&id=134&Itemid=177, fecha de consulta: 29 de enero de 2012.

179

además, como entidades de la administración pública descentralizada, NAFIN y

BANCOMEXT tienen limitaciones presupuestales y el financiamiento de MIPYMES

no son su única tarea, por lo que el financiamiento que pueden otorgar es limitado

en comparación con las necesidades de las MIPYMES185.

En este orden de ideas, el capital de riesgo se presenta como una alternativa para

el financiamiento de MIPYMES acreditada por la experiencia internacional como

una fuente invaluable de recursos para empresas en crecimiento o de nueva

creación, la cual, además, no está sujeta a un calendario rígido de pagos, sino que

permite que los inversionistas perciban los rendimientos esperados según el grado

de desarrollo de la empresa que se esté financiando.

Así, el capital de riesgo funge como un instrumento de mejora económica que

apoya a los emprendimientos start-up y a las empresas más pequeñas que, en

vez de fijarse en el elemento de riesgo subyacente en este tipo de inversiones,

debe enfocarse en su rol catalítico como capital emprendedor. En países con

sectores financieros menos desarrollados, el capital de riesgo debe tener un papel

clave para facilitar el acceso a financiamiento de las MIPYMES, fomentar una

cultura emprendedora, crear trabajos y mejorar el gobierno corporativo y los

estándares de contabilidad de las empresas.

El capital de riesgo es la “aportación temporal de recursos de terceros al

patrimonio de una empresa con el fin de optimizar sus oportunidades de negocio e

incrementar su valor, aportando con ello soluciones a los proyectos de negocio,

compartiendo el riesgo y los rendimientos donde el inversionista capitalista busca

una asociación estrecha y de mediano plazo con los accionistas originales.

(Énfasis añadido)”186.

Mark Heesen, presidente de la Asociación Nacional de Capital de Riesgo 185 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., Capital de riesgo: la alternativa de financiamiento para micro, pequeña y mediana empresas, México, Porrúa, 2005, pp. 5-7. 186 Cfr. http://www.bancomext.com/Bancomext/secciones/servicios-financieros/capital-de-riesgo.html, fecha de consulta: 19 de enero de 2012.

180

norteamericana (National Venture Capital Association) sostiene que “el capital de

riesgo ha demostrado ser el mecanismo más eficaz para implementar capital

rápidamente en las industrias y tecnologías emergentes y más prometedoras,

moviéndose ágilmente para encontrar las oportunidades del futuro. El resultado

(en Estados Unidos de América) se traduce en millones de empleos y miles de

millones de dólares en ingresos (…)”187.

Por otro lado, según la Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles (AMIB),

la industria de capital de riesgo en Estados Unidos de América tiene más de 300

billones de dólares, en tanto que en México las inversiones suman entre 100 y 200

millones de dólares, lo cual denota el enorme potencial de desarrollo que dicho

sector tiene en nuestro país188.

En este sentido, las SAPIS ofrecen el esquema ideal para conjuntar ideas, trabajo

y capital, ya que son las depositarias idóneas para recibir inversiones de capital de

riesgo gracias a su régimen de excepción a la LGSM, situación que no sucede con

otros tipos societarios al ser sólo sociedades de capitales o sólo de personas y no

ambas.

La estructura de una inversión de capital de riesgo requiere flexibilidad para

otorgarle a los inversionistas ciertas condiciones especiales para regular y

proteger su inversión. Antes de la entrada en vigor de la LMV en 2006, las leyes

mexicanas hacían difícil distinguir a unos accionistas de otros, pero con la

creación de las SAPIS, se previó un régimen societario exento de ciertas

obligaciones, restricciones y limitaciones aplicables a las sociedades anónimas

convencionales.

El inversionista de capital de riesgo es más que un simple prestador de dinero que

obtendrá rendimientos mediante su préstamo, se convierte en un socio de la

187 Cfr. http://www.nvca.org/index.php?option=com_content&view=article&id=137&Itemid=216, fecha de consulta: 31 de enero de 2012. 188 Cfr. Asociación Mexicana de Intermediarios Bursátiles, op. cit., nota 45, p. 6.

181

empresa en la que invierte. Incluso, según se arme el traje a la medida que puede

llegar a ser cada SAPI en cada caso, el inversionista puede llegar a participar en la

administración de la empresa en cuestión, capacitándola en materia laboral,

administrativa y tecnológica, entre otros aspectos, contribuyendo a resolver

muchos de los problemas con que se enfrentan las MIPYMES.

Las SAPIS, gracias a su flexibilidad, otorgan la certidumbre jurídica que los

inversionistas necesitan para realizar sus inversiones, por la posibilidad de pactar

las condiciones conforme a las cuales quieren que se regule el proyecto en el que

participan y, por ende, conforme a las cuales protegerán y velarán por el mejor

rendimiento de dichas inversiones.

Las inversiones de capital de riesgo son temporales por naturaleza, por lo que se

hace necesario que se establezcan para el capitalista mecanismos de salida de

las empresas objeto de su inversión, idealmente a través de la colocación de sus

acciones en alguna bolsa de valores. Al retirar sus inversiones del proyecto, el

inversionista recupera el capital invertido más un adicional o ganancia que

depende de la marcha y grado de consolidación de la empresa.

Con la ayuda del capital de riesgo, la empresa incrementa su valor y una vez

madurada la inversión, el inversionista se retira con un beneficio económico. Una

vez que el valor de la empresa ha aumentado lo suficiente, los fondos de capital

de riesgo se retiran del negocio, consolidando su rentabilidad. La salida de las

inversiones de capital de riesgo puede llevarse a cabo mediante (i) la colocación

de las acciones de que sean titulares en la bolsa de valores, (ii) la venta de dichas

acciones a un accionista estratégico, o (iii) la venta a los accionistas originales de

las propias empresas.

El primero de los mecanismos arriba descritos es el ideal, ya que quiere decir que

la empresa ha adquirido un grado de consolidación tal, que pudo convertirse en

182

una emisora de valores con acceso a financiamiento bursátil, logrando parte de los

objetivos de la LMV.

Lo anterior es posible cuando las SAPIS adquieren la modalidad de SAPIB, al

obtener la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores en

términos de lo expuesto en el Capítulo 3 de este trabajo y, consecuentemente,

puedan hacer ofertas públicas de los títulos representativos de las acciones de su

capital social, pudiendo obtener, de esta manera, financiamiento a través del

mercado bursátil.

En este sentido, la estructura de la SAPIB también contribuye al desarrollo del

capital de riesgo, al facilitar la salida de este tipo de inversiones a través de la

colocación de la empresa receptora de la inversión de capital de riesgo en el

mercado de valores: la SAPIB incentiva que las inversiones de capital de riesgo

busquen su salida a través de la colocación de las acciones de la empresa que se

promueva en la bolsa de valores.

Desde la perspectiva de los inversionistas, la SAPIB es un incentivo para que su

inversión de mediano y largo plazo de la que esperan obtener rendimientos cuente

con mecanismos de salida.

De este modo, a través de las SAPIS, se promueve la creatividad empresarial

permitiendo la inversión de fondos de capital de riesgo en proyectos productivos.

Se trata de fomentar entre las MIPYMES la aplicación de mejores prácticas de

gobierno corporativo, otorgar mayor flexibilidad en estatutos y ofrecer mayores

incentivos a la inversión.

Sin embargo, el Estado mexicano tiene aun en sus manos la posibilidad de

fomentar inversiones de capital de riesgo en una mayor medida mediante otro tipo

de incentivos como el fiscal. El régimen fiscal constituye un factor determinante en

la realización de negocios. En otros países como España y Estados Unidos de

183

América, el régimen fiscal ha jugado un papel clave para el desarrollo y

mantenimiento de la industria de capital de riesgo189. A efecto de promover el

crecimiento de la industria de capital de riesgo en México, entre otros incentivos

fiscales, pueden otorgarse a las SAPIS los siguientes:

• Exenciones a inversionistas de capital de riesgo sobre los dividendos que

reciban de las SAPIS en las que participen.

• Exenciones por las ganancias de capital obtenidas de la transmisión de

acciones representativas del capital social de las SAPIS en las que

participen.

II. Unión de trabajo y capital

Las SAPIS constituyen un mecanismo jurídico que, por su régimen de

funcionamiento, permite la conjunción de trabajo y capital, otorgándole al trabajo

un valor económico que, en términos de la LGSM, no tenía.

En efecto, conforme a la LGSM, a cada accionista de una sociedad anónima le

corresponde un voto por acción, lo que se traduce en que el control de la toma de

decisiones pertenece a los accionistas que más acciones tengan, es decir, a

quienes más aportaciones hayan realizado.

En el caso de las SAPIS, en cambio, es posible regular los derechos patrimoniales

y corporativos de las acciones de la manera que se considere más conveniente,

en tanto no se encuentran sujetas a los principios de la LGSM que antes las

restringían:

“Artículo 17 LGSM.- No producirán ningún efecto legal las estipulaciones que

excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias.”

189 Cfr. Robles Peiro, Rocío H., op. cit., nota 185, p. 88.

184

“Artículo 198 LGSM.- Es nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de

los accionistas.”

Lo anterior, debido a que, por una parte, existen proyectos productivos en

potencia, cuyos creadores no cuentan con los recursos suficientes para llevarlos a

cabo, y por la otra, existen inversionistas que tienen la liquidez y capacidad

financiera que dichos proyectos necesitan para ser implementados.

Conforme a la LGSM y antes de la entrada en vigor de la LMV, si los

emprendedores e inversionistas referidos en el párrafo anterior hubieran decidido

unirse en una sociedad para desarrollar un proyecto productivo, los

emprendedores no hubieran tenido la maniobrabilidad necesaria en la toma de

decisiones, ya que hubieran sido una minoría con derechos corporativos limitados

por no contar con los recursos económicos para hacer aportaciones de capital.

Eso ha quedado atrás, ahora puede pactarse que las acciones de los

inversionistas de capital que no pretendan involucrarse en la marcha cotidiana de

la sociedad y solamente esperen sus rendimientos en el momento en que el

proyecto se consolide, no tengan derecho a voto o tengan poca injerencia en el

control de la sociedad, según se determine en cada caso (contando con las

herramientas necesarias para proteger su inversión), y que las acciones de los

emprendedores, aunque sus aportaciones hayan sido sustancialmente inferiores,

puedan tomar el control y desarrollar la sociedad conforme a su proyecto.

De este modo, el trabajo de los emprendedores adquiere un valor económico y no

necesariamente requieren de capital para tener el control de la sociedad, basta

con sus ideas y trabajo: la regulación de las SAPIS hace posible que se satisfagan

los intereses de cada una de las partes.

Por lo tanto, las SAPIS, como depositarias idóneas para recibir inversiones de

capital de riesgo, además de otorgarle un carácter económico al trabajo y fomentar

185

la unión de diversos sectores y agentes económicos de nuestra sociedad,

promueve dicha industria (de capital de riesgo) en nuestro país (rezagada en

comparación con otros países con economías similares) y la consecuente entrada

de más empresas al mercado de valores.

Así, el régimen de excepción con el que se regula a las SAPIS en la LMV les

otorga la flexibilidad suficiente para atraer las inversiones de capital que requieren

para su crecimiento, expansión y consolidación, debido a que hace posible que

contengan pactos que, conforme a la LGSM no pueden convenirse, por sus

principios que limitan la actuación de los accionistas.

Esto, desde una perspectiva social, promueve una cultura emprendedora y hace

posible una convivencia entre el sector empresarial y el sector trabajador, los

cuales se encuentran notoriamente divididos en nuestro país.

186

"Las oportunidades pequeñas son el

principio de las grandes empresas".

Demóstenes

“Para los hombres de coraje se han hecho las empresas".

José Martí

CONCLUSIONES

1.- La SAPI es una modalidad de la sociedad anónima común, que existe bajo una

denominación social, cuyo capital social está representado por acciones y se que

compone de accionistas cuya obligación se limita al pago de sus aportaciones.

2.- La figura de la SAPI fue introducida en la LMV para fomentar el desarrollo de la

industria de capital de riesgo en México, entendiéndose el capital de riesgo como

una técnica de inversión enfocada al desarrollo empresarial en general, y de las

MIPYMES en particular, mediante un régimen de excepción a la LGSM que

permite regular dichas inversiones a través esquemas de entrada y salida,

acuerdos entre accionistas y medidas de gobierno corporativo.

3.- El legislador incluyó a la SAPI en la LMV y no en la LGSM por su enfoque

como vehículo para promover el crecimiento del mercado de valores, mediante el

impulso de la industria de capital de riesgo y como el primero de tres pasos (no

forzoso) para que una sociedad anónima común transite a una sociedad anónima

pública.

4.- Pese a la división doctrinal tradicional entre sociedades de capitales y

sociedades de personas, el régimen de la SAPI le suma importancia a la persona

de los accionistas, al prever causales de exclusión y derechos de separación y

retiro de accionistas, rompiendo con dichos esquemas en beneficio de la atracción

de inversiones y permitiendo que sean sociedades de personas y capitales.

187

5.- La SAPI cuenta con los elementos necesarios para ser la depositaria idónea de

inversiones de capital de riesgo.

6.- Por sus ventajas y por no implicar costos adicionales, la SAPI terminará por

sustituir a la sociedad anónima común.

7.- Las inversiones de capital de riesgo pueden promover el desarrollo del

mercado de valores, ya que al propiciar el desarrollo empresarial, pueden proveer

a las empresas en las que se invierte un grado de consolidación tal, que puedan

acceder a los mercados bursátiles como emisoras de valores.

8.- Si bien la estructura que ofrecen las SAPIS contribuye en buena medida para

incentivar inversiones de capital de riesgo, el Estado Mexicano aun debe tomar

otras medidas complementarias para tal efecto, como el establecimiento de

incentivos fiscales.

9.- Aun faltan esfuerzos para reducir los costos de entrada a los mercados

bursátiles a través de la figura de la SAPIB, mediante los requisitos de listado y

mantenimiento en el Registro Nacional de Valores y en la BMV, así como con

respecto a las obligaciones de revelación de información.

10.- Es necesario que el Estado Mexicano implemente políticas de difusión

encaminadas a generar una cultura de emprendimiento entre la sociedad civil en

general, y sobre las ventajas y beneficios de las SAPIS, de las inversiones de

capital de riesgo y del financiamiento bursátil, en particular.

11.- Las SAPIS constituyen un mecanismo jurídico que, por su régimen de

funcionamiento, permite la conjunción de trabajo y capital, otorgándole al trabajo

un valor económico que, en términos de la LGSM, no tenía, debido a que es

posible regular los derechos patrimoniales y corporativos de las acciones y no se

encuentran sujetas a los principios de la LGSM que antes las restringían, es decir,

188

ahora es posible pactar que las acciones de los inversionistas de capital tengan o

no derecho a voto o tengan poca injerencia en el control de la sociedad, y que las

acciones de los emprendedores, aunque sus aportaciones hayan sido inferiores,

puedan tomar el control y desarrollar la sociedad conforme al proyecto original.

189

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