UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DERECHO TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA “PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL NUMERAL 4 DEL ART. 42 DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL”. AUTOR: KLEVER OMAR QUISHPE QUINTEROS TUTOR: MSc. FRANCISCO ALEJANDRO MANTILLA MUÑOZ PUYO-PASTAZA 2015
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DERECHO
TESIS DE GRADO
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA
“PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL NUMERAL 4 DEL ART. 42 DE LA
LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL”.
AUTOR: KLEVER OMAR QUISHPE QUINTEROS
TUTOR: MSc. FRANCISCO ALEJANDRO MANTILLA MUÑOZ
PUYO-PASTAZA
2015
DEDICATORIA
Al Padre Celestial, por su bondad, misericordia y favor, al permitirme llegar hasta donde
he llega hoy y seguirme dando fuerzas para enfrentar con firmeza las vicisitudes de la vida.
A mis padres, por su paciencia y dedicación brindados desde el momento de mi
alumbramiento, los principios de solidaridad, humildad honestidad y transparencia
sembrados en mi persona, por todo ese apoyo incondicional durante todo este tiempo y hoy
más que nunca en mi formación académica, sueño de todo padre el vernos llegar a ser
profesionales al servicio de nuestro pueblo, gratitud por toda la paciencia brindada durante
todo este tiempo.
A mis familiares, hermanos, sobrinos, cuñados y más, por toda la consideración y estima
que me han brindado durante toda mi vida, los momentos compartidos en familia, los
consejos y experiencias adquiridas en el diario vivir para poder ser cada día mejores
personas útiles para la sociedad. Gracias por estar junto a mí en los momentos más difíciles
de mi vida, mi mayor aprecio por lo todo lo hecho por ustedes.
A mis maestros, como no agradecer por la amistad brindada durante todo este proceso en
mi formación profesional y poder en esta etapa culminar mis estudios superiores, los
consejos brindados, las anécdotas compartidas, en fin por desprenderse de sus
conocimientos y compartir durante mi vida universitaria.
A mis amigos, con quienes hemos compartido, alegrías, discordias y solidaridad, sobre
todo el apoyo brindado de una u otra manera durante estos cinco años de estudios, amistad
que a pesar de que en algún momento en nuestras vidas, nos encontrarnos en polos
opuestos dentro del ejercicio profesional, a la final seguiremos rescatando nuestra amistad
"Lo que nosotros tenemos que practicar hoy, es la solidaridad. No debemos acercarnos al pueblo
a decir: "Aquí estamos. Venimos a darte la caridad de nuestra presencia, a enseñarte con
nuestra presencia, a enseñarte con nuestra ciencia, a demostrarte tus errores, tu incultura, tu
falta de conocimientos elementales. Debemos ir con afán investigativo, y con espíritu humilde, a
aprender en la gran fuente de sabiduría que es el pueblo". “Che”
AGRADECIMIENTO
Un profundo agradecimiento a la Universidad Regional Autónoma de los Andes
"UNIANDES", extensión Puyo, por la oportunidad brindada en mi formación
profesional, los conocimientos impartidos por tan ilustres profesionales quienes con su
conocimiento y profesionalismo han aportado considerablemente en mi formación,
alimentando mi intelecto, obteniendo de esta manera mi título de Abogado de los
Tribunales de la República del Ecuador.
En la persona del Msc. Francisco Mantilla Muñoz, Asesor de la presente tesis de grado,
quien en esta última fase de estudios, entrego toda su sabiduría, al laborioso trabajo de
tesis; Al Dr. Danilo Rafael Andrade Santamaría, entrañable camarada, quien entregando
sus conocimientos de manera responsable y profesional, ha guiado durante todo este
tiempo mi formación profesional, desde la óptica social, encaminado al desarrollo
equitativo de los pueblos.
Es el momento apropiado para también agradecer, a todos quienes de una u otra manera,
siempre estuvieron dándome ánimos, para superar los obstáculos presentes en mi vida
cotidiana con sus sabios consejos, Al Lcdo. Iván Javier Vega Vaca, un amigo de años
quien en los peores momentos de mi vida, siempre supo impartir valor y fuerza para seguir
adelante en esta dura carrera de la vida.
Finalmente a mi lindo pueblo de Pastaza que me vio nacer, quienes me extendieron la
mano cuando más lo necesitaba, a ellos que ayer me conocieron en las calles luchando por
mejores días, hoy lo seguiremos haciendo desde otra faceta de nuestra vida, mi entrega
como profesional al servicio de mi pueblo.
Fraternalmente:
"El hombre debe transformarse al mismo tiempo que la producción progresa; no
realizaríamos una tarea adecuada si fuéramos tan sólo productores de artículos, de
materias primas y no fuéramos al mismo tiempo productores de hombres." “Che”
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN……..…………………………………………….……..….……..……1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……..………………….…..………………2
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA…...……………………………….…………2
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA……………………………………..…..…….3
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN……………………………………..………….3
CAMPO DE ACCIÓN………………………………………………………..………3
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN……………………………………………….………3
OBJETIVOS …………………………………………………………..………..…………4
OBJETIVO GENERAL…………………………………………….…..…………..4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS………………………………………...………..……4
IDEA A DEFENDER.……………………………………………….…….……...4
VARIABLE INDEPENDIENTE……………………………………….......………4
VARIABLE DEPENDIENTE……………………………………………….….......5
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA……………………………………………….…….5
MÉTODO A EMPLEARSE: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN……………………………….………..6
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS, BREVE EXPLICACIÓN DE
LOS CAPÍTULOS…………………………………………………………….…….7
ELEMENTOS DE NOVEDAD CIENTÍFICA, APORTE TEÓRICO Y
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA…………………………………………..…………8
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO………………………………………..…....………………………9
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE TRANSFORMACIÓN……………...9
1.1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS…………….…9
1.1.2. ANÁLISIS DE DERECHOS Y GARANTÍAS JURISDICCIONALES……….….10
1.1.3. VÍA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL…………….………..11
1.1.4. JUECES Y TRIBUNALES………………………………………………………...13
1.1.5. INAPLICABILIDAD……...….………………………..…………….………….….15
1.1.6. VULNERAR………………………………………………………………….…….16
2. MARCO DOCTRINARIO…………………….………….……………………….….16
2.1. GARANTÍAS JURISDICCIONALES………...……………………………..………17
2.1.2 PRINCIPIOS DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN………………………........…..22
2.1.3 LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y SU IMPORTANCIA………………..…….….24
3. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRES, SOBRE EL
OBJETO DE INVESTIGACIÓN……………………………………………….……….28
3.1. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR…….28
3.2. ANÁLISIS DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y
CONTROL CONSTITUCIONAL…………………………………………………….39
3.2.1. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN…………………….….40
3.3. ANÁLISIS DE NORMAS INTERNACIONALES……………………………….….42
CAPÍTULO II.
4. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……………45
4.1 MODALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN…………………………………....…..45
4.1.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN……………………...………………………………..45
4.1.3. POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN………...…………...…..46
5. MÉTODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN………….46
5.1. MÉTODOS………………………..…………………………………………………..46
5.2. TÉCNICAS……………………………………………………………………...……47
5.3. UNIVERSO……………………………………………………….…………………..47
5.4 MUESTRA...……………………………………………………………………...…...47
6. TABULACION DE RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS……..…..49
6.1 TABULACIÓN DE ENCUESTAS……………………………………………….….50
7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DEL CAPITULO…………………....55
CAPÍTULO III
8. DESARROLLO DE LA PROPUESTA……………………………………………..….57
8.1. PROPUESTA DE LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE
GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL……….……59
9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES FINALES……………………..……...60
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
El trabajo investigativo desarrollado en esta fase final de mis estudios superiores, de una u
otra manera viene a convertirse en un aporte significativo para el desarrollo de nuevas
visiones sobre el alcance de la Acción de Protección, dentro de un estado Constitucional
de Derechos. Puesto que al Reformar el numeral 4, del Articulo 42 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, permite que los administradores de
justicia, no lo conciban como un simple enunciado dentro del diario vivir y este pueda
convertirse en un instrumento de aplicación directo y eficaz al momento de sufrir la
violación de uno u otro derecho del que nos asiste en nuestra Constitución de la República
del Ecuador, como norma suprema, frenando de este modo el abuso de los poderes o
instituciones del estado.
Partiendo desde la concepción político-social, podemos decir que la Acción de Protección
viene a convertirse en un escudo que nos permite hacer respetar y prevalecer nuestros
derechos, rompiendo así paradigmas dentro de un nuevo estado Constitucional de
Derechos y Justicia. En el cual debemos entender el verdadero significado, su alcance y
enfoque.
Un aspecto principal que debemos resaltar del presente trabajo investigativo, es poder
determinar la eficacia jurídica y aplicabilidad directa de la Acción de Protección frente a
una flagrante violación de uno de nuestros derechos y su reparación inmediata. Hemos
podido determinar las causas y efectos que producen la no aplicabilidad de la Acción de
Protección.
Dicho finalmente, que es primordial el entregar dicho escudo para que los ciudadanos en
uso de las facultades que nos asiste en el cotidiano vivir, hagamos prevalecer nuestros
derechos.
1
INTRODUCCIÓN.
Antecedentes de la Investigación.
El Tema actual planteado en el ámbito de la aplicación de la acción de protección
vigente en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
corresponde a todos, en un intento de conocer su alcance, analizar detenidamente su texto
normativo, para poder así garantizar la utilización de medios proporcionales por parte del
legislador para la regulación y desarrollo de las garantías jurisdiccionales contemplados
tanto en la Constitución de la República del Ecuador, como así como en la ley antes
invocada.
Con esto, el fin primordial del presente trabajo, es aclarar dudas y difundir una de las
garantías de derechos humanos prevista en la Constitución de la República del Ecuador,
verificar desde las dimensiones valorativa de ley si la acción de protección regulada en la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional cumple, respeta los
fines y objetivos materiales que persigue esta garantía jurisdiccional desde su regulación en
la norma constitucional.
El Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador ha previsto la acción de
protección como una garantía contra la vulneración de los derechos de los ciudadanos pues
en determinadas circunstancias, la violación de derechos conlleva a una indefensión,
violentando los derechos fundamentales de la personas por parte de los administradores de
justicia, con sus actos arbitrarios por el poder envestido para administrar justicia.
Esto hace que el ciudadano que se siente imposibilitado para hacer prevalecer sus
derechos ante los jueces ordinarios, apela como medida reparadora a los Jueces
Constitucionales para que estos reparen el daño causado por la no aplicación directa y
eficaz del recurso, objeto de este análisis y reparar la vulneración de derechos
Constitucionales.
En efecto, restringir el acceso directo a una garantía sencilla, rápida y efectiva, como
son las garantías de derechos fundamentales resulta inadmisible, más aún si se parte “de la
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premisa de considerar que el ordenamiento jurídico pone al alcance del afectado un sin
número de recursos e instancias judiciales, para atender de manera prolija y efectiva sus
inquietudes cuando se trate de vulneración de derechos contemplados en la Constitución de
la República del Ecuador como ley suprema.
Planteamiento del Problema.
La acción de protección, es una garantía constitucional que en el procedimiento
constitucional es proteger de manera directa y eficaz los derechos reconocidos en la
Constitución, pero al momento de ejercer esta garantía, está siendo violentada estos
principios porque los administradores de justicia de materia ordinaria son los que ventilan
materia constitucional y hacen que se cumplan con más requisitos establecidos en la
Constitución y en la Ley, haciendo de esto una verdadera incertidumbre del recurrente al
momento de aplicación lo que establece el numeral 4 del artículo 42 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por lo que es imperante promover un
proyecto de reforma a dicha norma jurídica.
Formulación del Problema.
La influencia en la sociedad, el problema de la no aplicación directa e inmediata de los
derechos establecidos en la constitución y la mala interpretación del ejercicio de la acción
de protección como garantía constitucional de parte de los administradores de justicia,
afecta el amparo directo y eficaz y violenta los derechos constitucionales de las personas,
tales como son la agilidad, eficacia, simplicidad, conformidad y economía procesal;
contraviniendo de este modo el Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional.
3
Delimitación del Problema.
El presente trabajo investigativo se realizó en la circunscripción del Cantón Pastaza,
misma que se lo realizó en los meses de Abril-Septiembre del 2014.
Dicha investigación permitirá mediante un análisis profundo de la normativa vigente,
corregir la contra posición de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional ante la Constitución de la República del Ecuador, como ley suprema.
Objeto de la Investigación.
El objeto de estudio es la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
Campo de Acción.
El campo de acción, se circunscribe a la improcedencia de la acción de protección.
Identificación de la Línea de Investigación.
La línea de investigación, acorde al trabajo investigativo se enmarca en la protección de
derechos y garantías constitucionales.
4
OBJETIVOS.
Objetivo General.
Formular un Proyecto de Ley Reformatoria al literal 4 del art.42 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para garantizar el amparo
directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución.
Objetivos Específicos.
- Fundamentar científica y jurídicamente los temas relacionados con la acción de
protección, para determinar los mecanismos de aplicación directa y eficaz de la acción.
- Realizar una investigación de campo que permita justificar la propuesta.
- Realizar una propuesta de reforma al Art. 42, numeral 4 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Idea a Defender.
Mediante una Ley Reformatoria al art. 42, numeral 4 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se garantizará el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución como es en este caso la acción de
protección, como garantía constitucional.
Variable Independiente.
La falta de claridad y la mala interpretación de la Acción de Protección, establecida en
la ley.
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Variable Dependiente.
Afecta los derechos y principios reconocidos en la Constitución de la República del
Ecuador y violenta el cumplimiento del amparo directo y eficaz que establece dicha norma
suprema.
Justificación del Tema.
El objeto de la acción de protección es el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución y tratados internacionales en lo que respecta a derechos
humanos, su finalidad es convertirse en el vehículo que permita hacer cumplir los
preceptos constitucionales y en otros casos reparar el o los daños causados, fruto de la
violación de derechos que se produzcan por parte de los administradores de justicia.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en sus
artículos 40, 41 y 42, norma los requisitos que deberán cumplirse para concurrir a la
acción de protección, entre ellos están los de carácter general, los de procedencia,
legitimación pasiva y los de improcedencia, respectivamente. Cabe observar que algunos
de estos requisitos se repiten, por ejemplo: el numeral 3 del Art. 40 con el numeral 4 del
Art. 42; o, el numeral 1 del Art. 40 con el núm. 1 del Art. 42, circunstancia que dificulta
una fácil comprensión.
Hay que resaltar que la figura de una garantía de derechos humanos, no es un tema
novedoso en el ámbito Constitucional Ecuatoriano. En efecto, previo a la codificación de la
Constitución Política de 1998 dentro de los presupuestos de procedibilidad del amparo, se
establecía que el acto violatorio de derechos constitucionales debía causar eminentemente
un daño grave e irreparable.
Dicha irreparabilidad implicaba que de existir otras vías de impugnación más o menos
eficientes, o sí éstas no se habían agotado el amparo era improcedente. De esa forma, el
amparo constitucional Ecuatoriano quedaba a expensas del agotamiento de los recursos en
la vía administrativa.
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Debemos resaltar que en ese entonces, la naturaleza de la acción de protección fue
cautelar, es decir netamente preventiva más no sancionadora como medida de fuerza para
reparar un daño eminentemente grave por el hecho de su naturaleza cautelar, por tanto, a
pesar de que no podía revisar el fondo de un asunto delicado y grave, era imperioso que se
activen otros procesos de conocimiento de manera previa. Esto remotamente evitaba la
vulneración de un derecho y más bien se convertía en una pared a ser derribada, para
poder acceder a la amparo de la acción, eficaz y sin dilaciones.
A simple vista resulta claro que el objeto esencial de la acción de protección desde el
punto de vista constitucional, es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en
la Constitución. Aquello conlleva a que no se trata de una garantía original, secundaria,
sencilla o determinante, como sí lo son constitucionalmente las garantías de derechos
humanos.
Con esta síntesis, resulta engorroso y atentatorio el someter al afectado al agotamiento
de recursos judiciales o administrativos, para así poder acceder de manera directa y eficaz
a la Acción de Protección.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
Los métodos de la investigación a emplearse fueron:
Para el presente trabajo de grado la metodología utilizada o implementada, acorde a la
necesidad del caso, es la Investigación Científica, mediante sus Métodos, Técnicas,
Procedimientos e Instrumentos.
Método Inductivo.- Es el método científico de investigación, que permite desarrollar las
conclusiones generales a partir de la sugestiones particulares, aplicando las fases de la
observación, el análisis y los hechos para de este modo lograr determinara una hipótesis
para poder lograr así lograra subsanar la contrapisón existente en el problema planteado.
7
Método deductivo.- que parte de lo general hacia lo particular, utilizando herramientas
tales como compendios, proyectos entre otros, para lograr de manera clara y firme en lo
fundamental de un contenido.
Método analítico.- método investigativo que no lleva a desmenuzar de manera ordenada
cada una de los componentes, para de esta forma determinar, la naturaleza, de las cosas,
sus causas y los efectos. Esta técnica nos permite adentrarnos en objeto de estudio para de
este modo realizar las recomendaciones necesarias, estableciendo así solución de los
problemas encontrados.
Método cuantitativo.- es un método que aplicando herramienta de campo tales como la
encueta, permite cuantificar de manera precisa el inicio del problema planteado, para lograr
corregirlos de manera efectiva.
Técnica de investigación a utilizarse.
La Encuesta.- Esta herramienta implementada dentro del presente trabajo
investigativo, permitió recopilar datos estadísticos, dentro del campo de circunscripción del
problema, para delinear las ´posibles reformas al tema planteado, con el menor margen de
error.
Resumen de la Estructura de la Tesis, breve explicación de los Capítulos de la
Tesis.
En este trabajo de tesis, realizaremos un estudio profundo y especifico del tema
planteado, sus conceptos para poder entender de una manera clara el alcance de la Acción
de Protección y las repercusiones que conlleva su no aplicación de manera directa y eficaz
partiendo de lo fundamental.
El capítulo I, principalmente como epicentro del presente trabajo investigativos
encontraremos los antecedentes, origen de la investigación, análisis de conceptualizaciones
primordiales del tema en estudio y las recomendaciones y conclusiones parciales.
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Dentro del esbozo del capítulo II, se desarrollara un análisis de los resultados obtenidos
de del trabajo de investigación, pudiendo así esbozar la propuesta, acorde a la metodología
y mecanismo utilizado.
El apartado III, se realizara un análisis de todo lo investigado para determinar las
conclusiones y recomendaciones finales con parte final del presente trabajo investigativo
de grado, como también la bibliografía y anexos pertinentes.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica.
Partiendo del estudio de los aspectos fundamentales de la Acción de Protección, como
Garantía Constitucional, podremos determinar las barreras existentes para acceder al
Amparo Directo y Eficaz de las Garantías Jurisdiccionales, cuando se trate de derechos
fundamentales, para poder aportar con mecanismos o instrumentos eficaces, que permitan
a los administradores de justicia, reparar los danos causados de manera inmediata a los
derechos vulnerados de las personas.
Tomaremos muy en cuenta que el acceso a la justicia de manera ágil, oportuna, en
igualdad de condiciones y de manera gratuita, es un principio fundamental, que garantiza a
las y los Ecuatorianos, hacer respetar sus derechos en todas las instancias judiciales
existente en nuestro marco jurídico vigente. Sin que esto conlleve a una súper protección
en materia de derechos, para así con este escudo violentar el estado social de derecho y
llevar al caos total el comportamiento de la sociedad.
Dicho esto podremos engranar de mejor manera el verdadero sentido social del convivir
de los ciudadanos, en un estado Social de Derechos, donde las leyes que nos rigen, sean
aplicadas en estricto cumplimento a la norma legal vigente y poder con esto vivir en un
ambiente de armonía social, determinado por la sociedad y quienes administran justicia.
9
CAPÍTULO I.
MARCO TEÓRICO.
1.1 Origen y Evolución del Objeto de Transformación.
1.1.1 Origen y evolución de los derechos y garantías.
El Art. 11. 3 de la Constitución manifiesta que “los derechos y garantías establecidas
en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de
directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”; en el Art. 40.3 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se establece que la acción
de protección se podrá presentar cuando se da la “Inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”, y más adelante en el
Art. 42.4 señala que la Acción de Protección no procede “Cuando el acto administrativo
pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere
adecuada ni eficaz.” Con esto la acción de protección se convierte en restrictiva,
subsidiaria y excluyente.
En el año 2008 aprobamos una constitución garantista de derechos, que declara que el
Ecuador es un "Estado Constitucional de Derechos y Justicia" y al año siguiente
mediante RO. 2o S No. 52 del 22 de octubre del 2009, se expidió "Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional" misma que crea barreras al
ejercicio de la principal garantía constitucional como es la acción de protección. Esto nos
lleva a pensar que al florecimiento de la nueva constitución habría la posibilidad de que se
interpongan un sin número de acciones de protección para hacer prevalecer los derechos
fundamentales violados y poder así de manera inmediata repara el daño causado, por tal
motivo nace la ley quien de una u otra forma restringe el acceso a dicho derecho
constitucional.
Por estas circunstancias es inaplicable la acción de protección señalada en la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por el hecho de que
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primero se debe agotarse la vía judicial y si esta no fuere la correcta se dará paso, de este
modo vulnerando el ejercicio de la acción de protección al amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos por la Constitución.
1.1.2. Análisis de derechos y Garantías Jurisdiccionales.
Derecho.- Es el conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las
relaciones humanas y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos aun
coercitivamente. (Ossorio, Manuel, 1995)
Derecho Objetivo.- Conjunto de normas obligatorias que tienen por objeto conseguir el
orden, la seguridad y la justicia. (Ossorio, Manuel, 1995)
Derecho Subjetivo.- Poder moral inviolable para exigir, hacer o no hacer una cosa.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el
primero es el que se aplica y el segundo es el órgano legislativo público para ser obedecido
en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la supresión o
derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurídicas
que tienen poca aplicación práctica es decir no es derecho positivo pero si es derecho
vigente. (Ossorio, Manuel, 1995)
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás
resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la
conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha
llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su
eficacia y de su valor como la justicia, paz, orden, etc. (Ossorio, Manuel, 1995)
Derecho: Es el “conjunto de principios, preceptos y reglas a los que están sujetas las
relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia toda persona puede ser
compelida por la fuerza.” (Ossorio, Manuel, 1995)
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El derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad
inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que
determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que
regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. (Ossorio,
Manuel, 1995)
En efecto, puede decirse que las garantías individuales son derechos públicos subjetivos
consignados a favor de todo habitante de un estado que dan a sus titulares la potestad de
exigirlos jurídicamente a través de la verdadera garantía de los derechos de libertad
consagrados en el Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador; además constan
garantías constitucionales como una potestad normativa de la obligación de adecuar formal
y materialmente las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
constitución y los tratados internacionales, a los que sean necesarios para garantizar la
dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.
Las garantías jurisdiccionales consagradas en nuestro sistema constitucional, forman los
medios y elementos efectivos que un ordenamiento jurídico de un estado constitucional de
derecho y justicia, que reconoce, promueve y garantiza los derechos fundamentales de las
personas como individuo singular. Su fin, precautelar la propiedad, libertad, igualdad,
dignidad, autodeterminación, la seguridad y porvenir de la persona, garantizando su
desarrollo individual y social; y, en caso de ser desconocidos o violados, restaurarlos y
repararlos.
1.1.3. Vía Contenciosa Administrativa y Judicial.
En cuanto a la vía judicial “aplicase este nombre tanto al ordenamiento procesal como
al medio de hacer efectivo un derecho. Así, la forma procesal de contención más amplia se
denomina vía ordinaria y las más restringidas, vía sumaria o vía sumarísima, aplicables a
asuntos de urgencia o de carácter meramente posesorio. (Ossorio, Manuel, 1995)
Las vías de derecho es recurso ante la justicia para hacer valer un derecho o exigir un
deber. La vía contenciosa es elección de la jurisdicción judicial competente para la
solución de un conflicto.
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Vía contenciosa: “El procedimiento judicial ante la jurisdicción ordinaria a diferencia
del seguido ante la administrativa o gubernativa, sin que implique acto de jurisdicción
voluntaria tampoco por la ausencia de contradicción en esta última.” (Ossorio, Manuel,
1995)
Para ejercer la potestad administrativa, el sujeto que la tiene atribuida, debe ejercer una
actividad para la realización del fin público, a través de un procedimiento administrativo
regido por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración,
descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.
En el marco jurídico la norma contenida en el artículo 227 de la constitución,
denotamos que el procedimiento administrativo es así una exigencia constitucional, pues es
una auténtica garantía al servicio de la colectividad en la cual las potestades de la
administración pública está obligada aplicar dichos principios, para evitar se lesione los
derechos fundamentales de los ciudadanos consagrados.
El procedimiento administrativo tiene como misión garantizar al particular frente al
poder público administrativo, pero también tiene la función de asegurar la aplicación del
fin público, de esta doble función fluye su enorme trascendencia.
Para impugnar un acto administrativo existe la vía judicial contencioso administrativa,
establecida en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, del
cual los jueces de primera instancia exigen que, cuando se impugne un acto administrativo,
no se lo haga mediante la acción de protección sino que se recurra a la mencionada vía
judicial, a sabiendas que esta vía no es ni adecuada mucho menos eficaz.
Si analizamos esta vía el trámite dura varios años, el proceso luego de desarrollarse en
la instancia, sube a la Corte Nacional de Justicia por el recurso de Casación como último
recurso, contra esta sentencia se puede interponer la acción extraordinaria de protección
constitucionalmente, considerando que cuando se impugna un acto administrativo siempre
se debe recurrir a la acción de protección ordinariamente puesto que la vía judicial
existente no es ni adecuada ni eficaz.
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1.1.4 JUECES Y TRIBUNALES.
La palabra juez muestra: “Llámese así a todo miembro del poder judicial, encargando
de juzgar los asuntos sometidos a su jurisdicción. Tales magistrados están obligados al
cumplimiento de su función de acuerdo a la constitución y las leyes, con la
responsabilidad que ya las determinan.” (Ossorio, Manuel, 1995)
Juez es la persona que con su envestidura actúa de manera personal y apegada en
derecho, a diferencia de los que actúan colegiadamente y que suelen llamarse ministros o
magistrados, el juez es la autoridad pública de justicia que se encuentra investido de
potestad jurisdiccional. Encargada de resolver una controversia en la cual decide o resuelve
la situación jurídica del imputado, procesado, encausado, etc., tomando en cuenta las
pruebas presentadas en un juicio para de este modo administrar justicia. (Ossorio, Manuel,
1995)
Juez es la “persona que es nombrado por los poderes legislativos, en la que se tendrá en
cuenta la idoneidad de los candidatos”; (Ossorio, Manuel, 1995). El juez como persona
nombrada por los poderes legislativos, es una conceptualización de la persona nombrada
en Argentina; en nuestro país la designación de jueces se da por méritos y oposición por
los órganos de la función judicial. Además se manifiesta que aquella designación se realiza
por la idoneidad de los candidatos, lo que viene a constituir las cualidades de cada persona.
Juez natural es la persona designada conforme a las reglas y garantías del ordenamiento
jurídico del estado, encargado de administrar justicia dentro de su jurisdicción,
competencia con autonomía e independencia. Podemos entonces determinar que la
Función Judicial es el órgano encargado de ejercer la potestad juzgadora en un caso
concreto, de tal manera que la función jurisdiccional esté presidida por la idea de
autoridad. La independencia e imparcialidad va de la mano de la competencia, que
significa “juez o tribunal al que compete el conocimiento o resolución de un asunto o
causa.” (Ossorio, Manuel, 1995)
La independencia judicial concebimos como la separación de los demás poderes del
estado, dándole la plena potestad de administrar justicia respetando y haciendo cumplir
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nuestro marco legal estatuido. El conocimiento jurídico acoge un número considerable de
conceptos. Algunos revisten especial importancia y sin duda, la independencia judicial se
cuenta entre ellos. La dimensión individual designa el deber del juez de ejercer su potestad
libre de influencias extrañas, sometida únicamente al derecho.
La potestad envestida a los jueces y tribunales por parte del poder constitucional está
enmarcada en la defensa de las garantías constitucionales de las personas, por lo que dentro
de un Estado social de derecho, no se puede concebir de manera general que el titular de
los derechos fundamentales no lo sea la convivencia social. Lo fundamental, es que
existen derechos que sólo se tienen frente a los poderes públicos y que la sujeción de los
poderes públicos frente a la constitución se traduce en un deber positivo de dar efectividad
a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta de manera
directa a quienes legislan las leyes, a quienes administran justicia principalmente, en el
ámbito de sus funciones respectivas.
De este modo, el legislador tiene la obligación de proteger los derechos fundamentales
dentro de su labor normativa, del mismo modo el de dotar por todos sus medios al alcance
para lograr el efectivo goce de estos derechos.
Los principios de los derechos constitucionales en nuestro país, comprometen a los
jueces ordinarios cuando deciden sobre derechos entre particulares cuando éstos obran bajo
las regulaciones del derecho privado, pues, los derechos constitucionales son iguales sean
cuales sean sus sujetos, y al mismo tiempo, la sujeción de las relaciones privadas a la
normativa sobre derechos y libertades establecidos en la constitución.
Las libertades públicas no experimentan ninguna variación de naturaleza por el hecho
de que se desarrollen entre particulares o con relación al poder público. No existen
libertades privadas por la desaparición del poder público, obrando como tal, en la relación
entablada. Todas las libertades son públicas en el sentido de que todas tienen su regulación
en textos públicos y gozan de la protección del Estado.
El amparo directo se presta a través de las garantías jurisdiccionales, esto es, por el
ejercicio del derecho a recibir la tutela efectiva de los jueces, a través de las acciones que
15
tienen por objeto amparar o tutelar la inviolabilidad de los derechos constitucionales y que,
de haber sido efectivamente vulnerados, lograr que se disponga judicialmente la reparación
integral del derecho violentado de manera inmediata.
Es necesario que el órgano pertinente encargado de aplicar de manera directa y eficaz
los principios constitucionales, opere de manera oportuna para decidir, la norma-principio
debe ser utilizada o aplicada de manera precisa, para que con los elementos necesarios en
su aplicación sean efectivos. Metódicamente, aplicar un principio significa determinar las
reglas implícitas dentro de su ámbito de aplicación, decidir a cuáles clases de supuestos
concretos es aplicable y determinar al mismo tiempo sus excepciones o sea la subclase de
supuestos a los que no es aplicable.
1.1.5. INAPLICABILIDAD.
Inaplicable es: “Que carece de aplicación, por haber perdido su energía o vigencia, o
debido a que no se adapta a la situación, al caso, cuando la ley resulte inaplicable a un acto,
contrato o proceso, en lo civil se recurre a las fuentes legales supletorias; en lo penal, por
no haber tipificación o por faltar de sanción corresponde absolver. Derogada la ley
expresamente no cabe aplicarla ni como precepto supletorio. Ha de recurrirse a una ley
genérica, a la analogía de proceder ante una laguna legislativa.” (Ossorio, Manuel, 1995)
La inaplicación de normas procesales e incidentes tendiente a retardar el despacho de
los procesos; propenden y ayudan de manera abierta al ala violación de derechos
constitucionales, por ellos es necesario e importante que el sistema de justicia, debido al
alto volumen de causas que se ventilan en la Función Judicial, aplique mecanismos
efectivos que conlleven a evacuar de manera ágil y oportuna el despacho de los procesos,
principalmente las garantías jurisdiccionales en lo referente a vulneración de derechos
constitucionales.
16
1.1.6 VULNERAR.
Vulnerar es: “dañar, perjudicar, infringir, quebrantar”. La vulnerabilidad es la
incapacidad de resistencia cuando se presenta un fenómeno amenazante, o la incapacidad
para reponerse después de que ha ocurrido un desastre. Por ejemplo, las personas que viven
en la planicie son más vulnerables ante las inundaciones que los que viven en lugares más
altos. (Ossorio, Manuel, 1995)
Lo vulnerable, empatado con el ámbito de lo social permite hacer una vinculación
conceptual que plantea la pobreza como carencias y como herramienta razonadas que
permita estudiar lo que ocurre en ese gran espacio social de desigualdades, cuyos límites
son indeterminados y móviles, identificando situaciones diversas y con distinta condición
de riesgo. Así, el concepto permitiría una mayor aproximación a la diversidad de
situaciones a las que se enfrentan los que de una u otra manera son partícipes de algún tipo
de privación, incluidas las más críticas, para las que se reserva el término exclusión.
La vulnerabilidad desde el punto de vista trazando, manifiesta situaciones de debilidad,
de precariedad en la inserción laboral, de fragilidad en los lazos relacionales entre patrono-
trabajador y trabajo-sociedad; situaciones éstas en las que se encuentran, en mayor o menor
medida, una diversidad de grupos sociales y no sólo los que se definen como pobres según
las mediciones usuales. Dentro de este conglomerado formaría parte del espacio donde se
inscriben las distintas condiciones sociales que hace que la vulneración de derechos sea
más sentida dentro del proletariado en general.
2. MARCO DOCTRINARIO.
2.1. Garantías jurisdiccionales de derechos.
Luis Cueva Carrión indica que: “Las garantías jurisdiccionales de los derechos tienen
un objeto bien definido: está constituido por la protección eficaz e inmediata de los
derechos reconocidos por la Constitución y por los instrumentos internacionales de
derechos humanos. (Ossorio, Manuel, 1995)
17
El objeto de las garantías jurisdiccionales es la protección de los derechos, tanto de los
que constan en la constitución como los que existen en los instrumentos internacionales de
derechos humanos. Además, la protección de los derechos se caracteriza por ser inmediata
y eficaz. La protección debe comprender: a) el reconocimiento de la violación de los
derechos; y, b) la reparación integral de los daños causados por la violación.
Para que la protección al derecho vulnerado sea inmediata y eficaz, la constitución y la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional han creado medidas
cautelares cuyo objeto es: prevenir, impedir o interrumpir la violación de los derechos. Las
garantías son verdaderas herramientas jurídicas que, puestas en acción, impiden la
violación de los derechos y velan por el fiel cumplimiento de los mismos.
Las garantías jurisdiccionales enmarcadas en la protección los derechos reconocidos por
la Constitución nacieron por orden de la Constitución y se reafirmaron por la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Con el fin específico de evitar la
vulneración de derechos.
Dichos derechos amparados en las siguientes: la acción ordinaria de protección (art. 88
de la Constitución); la acción extraordinaria de protección (art. 94 de la Constitución); el
hábeas corpus (art. 89 de la Constitución), el acceso a la información pública (art. 91 de la
Constitución); el hábeas data (art. 92 de la Constitución); la acción por incumplimiento
(art. 93 de la Constitución); las medidas cautelares (art. 87 de la Constitución) y la acción
de Repetición (numeral 9 del art. 11 de la Constitución). A estas hay que agregar la acción
extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena creada por la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (arts. 65 y 66).
El Dr. Javier Pérez Royo en su obra curso de derecho constitucional realiza una
clasificación de garantías, partiendo de la premisa de que los derechos tienen una doble
condición, esto es, de “derechos subjetivos y de elementos constitutivos del orden objetivo
de la comunidad política”; esto nos permite agrupar en dos capítulos principales a las
garantías en objetivas o institucionales, llamadas también garantías normativas; y, en
garantías: a).- subjetivas o individuales, denominadas también garantías jurisdiccionales;
determinadas en los instrumentos que la constitución establece para que los poderes
18
públicos actúen de manera determinada, como la reforma de la constitución o el control
constitucional de las normas; garantías establecidas en toda la Constitución determinada
por el referido tratadista, y no solamente de los derechos fundamentales; y, b).- Son los
mecanismos que la constitución pone a disposición de todo ciudadano para que pueda
reaccionar frente a una posible vulneración de un derecho esas garantías se relacionan
estrictamente con los derechos reconocidos por la constitución o los instrumentos
internacionales.
Si partimos de que las garantías jurisdiccionales tienen una óptica de subjetiva o
individuales, podemos entonces señalar de manera precisar que, no es suficiente la
existencia o el reconocimiento de los derechos, sino que es vital hacerlos efectivos, a través
de los mecanismos establecidos en la Constitución de la República; de ahí lo importante de
establecer las técnicas idóneas y a asegurar al máximo la efectividad de los derechos
reconocidos en la constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Con lo manifestado en líneas anteriores, conceptualizamos a las garantías
jurisdiccionales como “el conjunto de instrumentos y mecanismo judiciales instituidos en
la Constitución, cuyo objeto principal, es proteger y hacer cumplir sin dilaciones los
derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constitución de la República del
Ecuador o en los instrumentos internacionales de derechos humanos; para seguidamente
establecer la violación de uno o más derechos; y, reparar integralmente los daños causados
por el incumplimiento o violación de derechos fundamental, de manera directa y eficaz.
(Constitución, 2008)
Cabe mencionar cuando estaba en vigencia el amparo constitucional el Dr. Jorge Zavala
Egas señalaba, que “no estamos frente a un recurso, sino ante una acción, esto es, el poder
jurídico que incita y pone en movimiento al organismo jurisdiccional.”
Comprobadamente en el derecho procesal constitucional a protección se le ha
configurado como una acción, lo que nos permite considerar que es una ramificación del
derecho procesal de acción, pues, siendo la acción ordinaria de protección el elemento
prodigioso y la herramienta en el manejo y protección de los derechos constitucionales de
19
las personas y la naturaleza, se convierte en una auténtica acción constitucional que
previene, defiende y repara los derechos fundamentales quebrantados.
El profesor Gerardo Pisarello, divide a las garantías jurisdiccionales en: garantías
ordinarias o especiales, “Las primeras se encomiendan a tribunales repartidos en diferentes
órdenes (civiles, penales, laborales, contencioso-administrativos) con capacidad para
prevenir, controlar o sancionar vulneraciones de derechos provenientes de órganos
administrativos o de particulares: las garantías jurisdiccionales especiales, encomendadas a
tribunales superiores o específicamente constitucionales cuyo objetivo, principal es
establecer mecanismos de control y reparación en aquellos casos en los que las garantías
jurisdiccionales ordinarias han resultado insuficientes o en los que la vulneración de los
derechos puede atribuirse a actuaciones u omisiones del propio legislador.”
Tal consideración que, el tratadista esboza, se asemeja al sistema de justicia
constitucional en el Ecuador, toda vez que, las garantías jurisdiccionales como la acción de
protección, hábeas corpus, hábeas data, acción de acceso a la información pública, en el
nuevo marco constituido están a cargo de jueces de garantías constitucionales de primer
nivel; en tanto que, las garantías jurisdiccionales que se les puede calificar de especiales,
como la acción por incumplimiento y la acción extraordinaria de protección de las
decisiones de la justicia indígena, son de competencia de la Corte Constitucional.
Julio Prado Vallejo al hablar de la vigencia de la constitución expresa que: “El
propósito principal es la difusión de los derechos humanos para llenar uno de los vacíos
más penosos que nos ha sido dable comprobar en casi todos los niveles sociales y políticos,
entre los cuales existe una general desinformación sobre la materia, tanto sobre la
legislación interna, como sobre las resoluciones, convenios, pactos y declaraciones
internacionales.”
Hecho esto resulta evidente una cultura del conocimiento, respeto y manejo de las
garantías constitucionales instituidas en las acciones, como las de incumplimiento,
ordinaria y extraordinaria de protección introducidas en nuestro sistema constitucional,
siendo estos los productos cualitativos de la actual Constitución de la República del
Ecuador. Ello corresponde no solo a abogados, estudiosos del derecho, sino,
20
obligatoriamente donde se originan las leyes, la Asamblea Nacional que esté a la par de los
avances jurídicos y científicos que la sociedad lo requiere.
De ahí que es imperioso, ante todo, hacer conciencia del reto histórico que la nueva
constitución del Ecuador presenta, si delineamos mecanismos efectivos se conseguirá el
verdadero goce y ejercicio de las garantías jurisdiccionales en la consolidación
democrática y progreso del país. Oswaldo Gozaíni, sobre la motivación señala que “La
verdad nace del conocimiento que se produce de la verificación y refutación de las pruebas
que se dan entre acusación y defensa, esta verdad es motivada en razón al modelo de la
correspondencia de Aristóteles.”
Para emitir una resolución debe existir una motivación de sus actuaciones, que significa
que las pruebas que se incorporen al proceso deben de verificarse con la debida
contradicción de ellas, debiéndose cumplir con una estricta legalidad dentro del juicio.
Luigui Ferrajoli, indica que en “El instante que se produzca la correspondencia entre
hecho y norma se produce la verdad. Como resultado del conflicto de las verdades
judiciales entre quien acusa y quien contradice en uso de su defensa.”
La determinación entre el hecho y la norma que produce la verdad, debe de ser aplicado
en todo los procesos, donde dicha motivación es de vital importancia cuando los sumarios
administrativos deban ser dirigidos por jueces terceros imparciales, con lo cual las
garantías orgánicas y procesales en este modelo deben ser esenciales.
Caso contrario existen dificultades en la obtención de la verdad, porque la tramitación
de los sumarios administrativos que los siguen autoridades de la misma institución, esa
verdad produce una tensión entre los bienes esenciales de la sociedad que se encuentran
tutelados por la constitución y cuya realización se hace a través del proceso administrativo,
y la libertad que tiene el servidor público de afectar dichos bienes, hace que para la
injerencia en los derechos de estas personas el proceso administrativo deben reunir estas
garantías como límites del poder del estado.
21
Puesto que no debe prevalecer el interés de protección y de castigo de las sanciones
disciplinarias, que una misma institución lesione injustificada o desproporcionadamente los
derechos que tengan un carácter justo y equitativo del proceso, como es el derecho de
contradicción, de defensa, de asistencia letrada, de utilizar los medios de prueba
pertinentes.
Este criterio, en el actual estado de derecho se desarrolló en el modelo garantista que la
constitución lo prevé, como consecuencia para obtener la verdad deben existir garantías
orgánicas, como lo señalado por Luigui Ferrajoli “la organización de estado de la justicia,
la separación entre acusación y decisión del juez natural; como las garantías procesales
como el derecho a la defensa, el estado de inocencia, el principio de culpabilidad, de
contradicción, recolección de pruebas, las normas de interrogatorio, formulación de
acusación.”
Tomando en consideración lo manifestado por el ilustrado, que de acuerdo al
garantísmo, los procesos deben de motivarse y en el presente caso de los sumarios
administrativos, sustentados y tramitados por terceros imparciales, se trata de subsanar con
la garantía procesal que produzca la contradicción en el proceso y el juez conozca los
hechos que nacen de aquella situación al momento de dictar sentencia, se debe razonar,
porque la racionalidad aplicada a los hechos constitucionales es un requisito natural para
que las partes conozcan los motivos que han provocado la persuasión y certeza
representada en la decisión.
En toda motivación existen algunos principios, y para Fernando de la Rúa, estos son:
“...el tribunal muestra a los interesados y a la sociedad en general que han estudiado
acabadamente la causa; que han respetado el ámbito de la actuación, que han valorado las
pruebas sin descuidar los elementos fundamentales; que han razonado lógicamente y han
tenido en cuenta los principios de la experiencia y, en fin, que han aplicado las normas
legales conforme a un justo criterio de adecuación.”
Diremos entonces que el juez en su sentencia debe acogerse a los principios de la lógica
deductiva que son: el principio de identidad, de contradicción, el de tercero imparcial, el de
razón suficiente, para el cual analizo cada uno de ellos.
22
El principio de identidad es el que en el juicio debe ser idéntico al sujeto manifestado,
esto es, que los antecedentes que sirven de sustento de la decisión se identifican con la
norma y con ella misma. Si en una misma institución se nombran jueces las pruebas que
deben agregarse, no van a hacerla decir lo que dice, se tergiversa haciendo decir lo que
materialmente no dice, cuando de existir no se toma en cuenta en el momento de la
valorización. (Ossorio, Manuel, 1995)
En la contradicción, por existir interese de por medio, pueden darse que las pruebas que
sirven de sustento, se toman cuenta una de ellas y no las dos, por lo cual la argumentación
se va a contradecir y la decisión judicial se convierte en un absurdo jurídico.
2.1.2 PRINCIPIOS DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.
Luis Cueva Carrión señala que “La acción constitucional ordinaria de protección es
universal en relación con el objeto porque sirve para proteger los derechos reconocidos por
la constitución de todos los habitantes del Estado y actúa contra la acción u omisión de
autoridad pública o de persona natural o jurídica que hubiere violado uno de aquellos
derechos.”
Dicho así, la esta acción tiene carácter universal, pero el art. 88 de la actual Constitución
disminuye su universalidad al disponer que se la puede interponer "cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad
pública no judicial"; es decir, a esta acción se la puede proponer contra los actos o las
omisiones de autoridad pública, excepto de la autoridad judicial. En otras palabras: el
recurso ordinario de protección no tiene lugar contra las actuaciones de los jueces de la
Función Judicial.
La acción de protección es universal porque ampara tanto a los derechos actualmente
existentes y reconocidos en la constitución, como a aquellos creados por instrumentos
internacionales y aún a aquellos que no hubieren sido creados pero que son "derivados de
la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios
para su pleno desenvolvimiento y que dentro de nuestro medio se lo conoce como derecho
23
Consuetudinario; esta acción constitucional actúa allí donde existan derechos de las
personas que se deben proteger, nada importa que el estado los hubiere reconocido o no,
suficiente es que existan en cualquier instrumento internacional vigente o que sean
necesarios para el desenvolvimiento humano y social de los individuos.
Luis Cueva Carrión (2010) señala que la acción de protección es informal, indicando
que “el formalismo es propio de la justicia ordinaria por eso es lenta y llega cuando ya no
se la necesita; en cambio, en la acción de protección, ningún formalismo se justifica, bajo
ningún pretexto, porque formalismo que ingresa al procedimiento constituye una nueva
forma de injusticia y de corrupción y esta acción fue creada para combatirlas.”
Por lo tanto, al momento de tramitar esta acción la informalidad hace que dicho
procedimiento no se retarde; en este caso la oralidad se convierte en su mejor aliada. La
acción constitucional ordinaria de protección es un verdadero escudo que impide que la
injusticia y la corrupción penetren en una sociedad civilizada y respetuosa de los derechos
de las personas y para que tenga plena efectividad la normatividad jurídica permite que sea
presentada informalmente.
Luis Cueva Carrión (2010) manifiesta que la acción de protección lleva consigo la
celeridad, porque “la acción constitucional ordinaria de protección debe ser propuesta en
forma inmediata; es decir, tan pronto ocurra la violación de los derechos constitucionales,
sin esperar la conclusión de un trámite de otra especie. Se la interpone en forma directa y,
asimismo, la protección debe ser directa y eficaz porque acción que, en la práctica no tiene
eficacia, carece de valor y sólo sirve para que los derechos garantizados
constitucionalmente sean una declaración elegante y lírica.”
De acuerdo a esta opinión que la acción de protección sea de forma inmediata y directa
lleva consigo la celeridad porque de nada vale que se acepte la acción con rapidez y
diligencia si luego estanca en su tramitación o cuando el juez permite a las partes
procesales la introducción de cualquier complejidad procesal o de incidentes, puesto que
todo incidente atenta, en forma directa, contra la celeridad. Estas características hacen la
diferencia entre las acciones constitucionales de las que no lo son: las primeras son
24
sencillas, rápidas y oportunas, no tienen el lujo procedimental que poseen las acciones no
constitucionales, por el hecho de ser informal.
2.1.3. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y SU IMPROCEDENCIA.
Para Luis Cueva Carrión (2010) “la acción constitucional ordinaria de protección posee
identidad y características propias que le permiten diferenciarse de las demás acciones
constitucionales y legales. Sus características son: acción procesal pública y tutelar,
universal, informal, inmediata, directa; el trámite debe poseer celeridad y preferencia; es
sumario, oral; protege los derechos reconocidos por la Constitución; los principios que
rigen a la acción constitucional ordinaria de protección, deben ser interpretados y aplicados
con criterio amplio.”
En el caso de la improcedencia de la acción, Verónica Jaramillo, de la violación
manifiesta a los derechos constitucionales expresa: “los actos u omisiones que no causen
una afectación real y objetiva de los derechos reconocidos en la Constitución o en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no dan origen a la acción de
protección, dado que no existe una situación constitucional infringida, por lo que se pueden
utilizar las acciones ordinarias que contempla el ordenamiento jurídico.”
El infringimiento producida por el acto u omisión arbitraria o de la autoridad pública o
del particular debe ser una afectación manifiesta, e incontestable de un derecho o garantía
constitucionalmente amparado, por consiguiente, dicho esto si no se produce la violación a
un derecho constitucional, no procede la acción de protección.
No trasciende la acción de protección cuando los actos hayan sido revocados o
extinguidos, al respecto el profesor Roberto Dromi, define a la revocatoria como “una
declaración unilateral de un órgano en ejercicio de la función administrativa por la que se
extingue, sustituye o modifica un acto administrativo por razones de oportunidad o
ilegitimidad.”
25
Al dejar sin efecto un acto administrativo anterior, estamos hablando de la revocatoria
es un acto administrativo, por el cual se deja sin efecto lo anterior con el fin de reparar el
daño causado, ya sea la falta de oportunidad al afectado o de conveniencia al interés
público, o en el caso de que la decisión administrativa sea ilegítima, es decir contraria a la
justicia y al derecho positivo. Pues la revocatoria, constituye una excepción al principio de
estabilidad del acto administrativo, e, implica la expedición de un acto administrativo
nuevo que versa sobre el mismo asunto y que deja sin efectos el anterior, subsanando y
corrigiendo el error cometido.
Luis Cueva Carrión señala (2010) expresa que “se viola los derechos por acción,
mediante un acto; éste es la causa de tal violación, lo mismo ocurre cuando el acto se
extingue.”
Dicho esto por regla general, no cabe esta acción de protección cuando el acto ya se
hubiere recovado o extinguido. Pero a esta regla general existe una excepción que la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ha dispuesto, “excepto
actos que se deriven daños susceptibles de reparación.”
Sin duda la acción ordinaria de protección con la simple reparación o extensión del
daño cuando el acto hubiere sido revocado o se hubiera extinguido, pone la informalidad
del recuso y la celeridad sin formalismos que lo caracteriza, puesto que si se produce el
daño, necesariamente hay que repararlo de alguna manera, porque no existe daño no
susceptible de reparación, todo daño puede ser reparado por autoridad que lo cometió, caso
contrario, no habría amparo ni protección y, las normas constitucionales se convertirían se
convertirían en simples enunciados escritos en papel.
Para Verónica Jaramillo al manifestar que no procede a acción de protección en la
petición que demande exclusivamente la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto u
omisión, que no conlleva a la violación de derecho dice que: “la naturaleza de los contratos
administrativos es diferente a la de los actos administrativos.”
En este escenario hablaríamos de declaraciones de voluntad de la administración
pública, que no son de carácter unilateral, pues no dependen solamente de ella sino que
26
nacen de la voluntad de la administración y de la voluntad de otro sujeto, es decir, son de
carácter bilateral.
Los procedimientos de autoridad pública no sólo se determinan por la intervención de
ésta sino por la existencia de una relación de subordinación de parte de la autoridad ante el
mandado, mientras que en la especie, el acto ha sido dictado en virtud de un contrato
suscrito por las partes de manera pacífica y voluntaria, en relación de voluntad, por lo que
no puede ser calificado como acto de autoridad pública.
La improcedencia de la acción de protección previsto en numeral 4 del Art. 42 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional “LOGJCC” dentro del
análisis realizado por Verónica Jaramillo señala: “en este aspecto, la doctrina colombiana
ha diferenciado lo que es la residualidad de lo que es la subsidiariedad, porque la acción de
tutela dicen los juristas colombianos que no es el último recurso que queda después de
hacer un recorrido por todas las acciones judiciales previstas por el ordenamiento y
concluir que para el caso concreto no opera ninguna acción.”
Sin duda ninguna tutela es subsidiaria, es principal pero no residual, pues no es el
restante que sobra o a falta se lo utiliza después de descartar los demás medios de defensa,
por más que el otro medio de defensa sea débil para preservar y reparar el derecho
quebrantado, el simple hecho de estar normado en nuestra legislación, debe cumplir con el
fin primordial de protección de derechos fundamentales, es decir no resta la tutela efectiva.
Si replicamos lo antes enunciado, sin desmerecer la importancia de las garantías,
jurisdiccionales, si es el caso, la acción de protección es la garantía que protege los
“derechos reconocidos en la constitución y tratados internacionales sobre derechos
humanos”; el amparo directo y eficaz, tal cual expresa en su conceptualización en la
constitución y la ley. Poniéndole como la principal de entre el resto de las garantías
jurisdiccionales establecidas en la constitución.
Cabe recalcar que tanto en los administradores de justicia y los abogados en el libre
ejercicio existe preocupación en relación a que la acción de protección se transforme en
una vía ordinaria; pero sin menoscabo de ello lo principal y fundamental es que las
27
acciones fueron creadas para ejercérselas y hacerlas cumplir por parte de los
administradores de justicia. Puesto que la constitución es garantista de derechos, su
aplicación es directa y eficaz, desde el punto constitucional.
Por lo tanto la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
puede instaurar la residualidad o subsidiariedad, instituciones que no serían aplicables,
toda vez que estaría contraviniendo con la constitución por su jerarquía, pero bajo ningún
concepto le da la calidad de subsidiaria o residual a la Acción de Protección.
Por consiguiente la acción de protección no es residual, sino un medio directo y eficaz
para evitar que se vulnere los derechos fundamentales y de ser el caso a su reparación
integral y oportuna al derecho vulnerado, no es residual, por más que en la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional Art. 42 No. 4, se diga que “no
procede cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial salvo que
demuestre que la vía no fuera adecuada o eficaz”.
La tutela efectiva de los derechos constitucionales al ser vulnerados por actos ilegítimos
de las autoridades públicas, provoca daños graves; en tal sentido la acción de protección
debería ser interpuesta aun cuando se hayan utilizado otros mecanismos de impugnación,
sea anteriormente, concomitantemente o posteriormente contra el acto.
Puesto que, la acción de protección es diferente y no se contrapone con ninguna otra
acción, tiene requisitos propios de procedencia, de ahí que, el juez lo que deberá
comprobar y establecer es la violación a un derecho o derechos subjetivos reconocidos en
la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
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3. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL
OBJETO DE INVESTIGACIÓN.
3.1. Análisis de la Constitución de la República del Ecuador.
La Constitución como ley suprema enmarca todo el andamiaje del estado sobre la base
de los derechos fundamentales al proclamar que:
Art. 1.- “El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, Se
organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.”
“La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se
ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la constitución.”
La constitución del 2008, trae grandes cambios no desde el punto de vista cuantitativo,
de simple forma, sino de fondo, cualitativo, que ha provocado un cambio dentro del
conocimiento del derecho constitucional, puesto que la mayor parte de los articulados está
enmarcado en la esencia garantista de derechos por lo tanto, los viejos paradigmas ya no
tienen función ni significado en la actual organización y desarrollo del estado ecuatoriano.
Con esta primera declaración, además, nuestro país ha ingresado de lleno a un nuevo
mundo jurídico-político, al mundo del neo-constitucionalismo latinoamericano que
constituye ya un cambio interesante epistemológico y político.
Este nuevo giro a estado constitucional, se ha cimentado sobre los derechos y la justicia,
constituyendo una reformulación de sus antiguas bases y de su proyección teleológica; así
podemos notar que nos encontramos frente a una nueva forma de concebir al derecho en
su génesis, esencia, en sus fines, en su interpretación y aplicación.
Consecuentemente, esto ha permitido hacer que la justicia provenga desde el lado de la
sociedad, es decir no aplicar de manera legalista una sanción, sino más bien conjugar la
29
legalidad de la infracción, con el verdadero problema social que ha conllevado a la
violación de la norma, es decir convertir al derecho abstracto en justicia, de hacerlo
descender al campo de la realidad social y humana. Se ha instaurado, entonces, un nuevo
rol del Estado y una legitimidad sustantiva y procesal diversa muy distinta a la tradicional
de tipo formal, legal o fríamente racional sin tomar en cuenta el mundo real y humano que
es donde tienen lugar las relaciones jurídicas.
El Art. 3 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, prescribe: “Son
deberes primordiales del Estado”:
1.- “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos
en la constitución y en los instrumentos internacionales… ”
Según esta norma, el estado no solamente garantiza en abstracto los derechos a todos
los sujetos sino su efectivo goce; es decir, el estado garantiza tanto el derecho de acción
como la acción procesal porque solamente a través de esta es posible su efectivo goce.
El derecho a la protección del Estado que asiste a los ecuatorianos, para que sea
efectiva, necesariamente debe crear la respectiva acción procesal porque, de lo contrario, la
protección quedaría en simple letra muerta; es a través de las acciones procesales que los
derechos de los individuos adquieren eficacia y realidad plena.
Es necesario marcar la diferencia entre el derecho de acción y la acción procesal
porque, generalmente, se los confunde. El primero es el derecho que el estado concede a
todos sus habitantes en forma general; la naturaleza abstracta de este derecho es común a
todos los derechos declarados en la constitución y en las leyes; es un derecho público
porque mediante él se realiza la función pública de administrar justicia, en este caso
concreto, la justicia constitucional. El objeto del derecho de acción radica en la facultad
que asiste a todos para activar la función jurisdiccional, para que nos auxilie
jurídicamente.
En cambio, la acción procesal es de carácter particular, es un derecho subjetivo que
debe ejercer cada sujeto a fin de que el Estado, a través de sus órganos, le conceda la
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justicia que le corresponde mediante el reconocimiento, el respeto, el resarcimiento o el
cumplimiento de sus derechos.
El Art. 84 de la Constitución de la República del Ecuador, indica: “La Asamblea
Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y
materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la
dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso,
la reforma de la constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder
público atentarán contra los derechos que reconoce la constitución.”
El Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador expresa: “la acción de
protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra
políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y, cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación
del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por
delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación.”
Dicho de otro modo la acción de protección es una acción que protege los derechos
constitucionales, e hace efectiviza mediante la correspondiente garantía jurisdiccional, es
un instrumento jurídico creado para defender los derechos y restablecer su vulneración. Es
a través de esta acción que podemos recurrir a los juzgados y tribunales en demanda de la
justicia constitucional que nos corresponde para hacer prevalecer nuestros derechos.
Esta acción es pública, puesto que cualquier persona o grupo de personas puede
demandar de la protección ordinaria. Es sencilla, pues no requiere de formalismos, basta
que uno de los derechos fundamentales se haya vulnera, para que dicha garantía sea
procedente y aplicada de manera efectiva para subsanar la violación del derecho de manera
que es interpretada y aplicada con criterio jurídico ágil y oportuno.
31
La acción de protección es una de carácter universal, pues nadie puede restringir el
ejercicio de sus derechos, al respecto el Art. 11 numerales 4, 6 y 7 de la Constitución de la
República del Ecuador señala:
Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean
necesarios para su pleno desenvolvimiento.”
Según el enunciado constitucional: nadie puede restringir el contenido de los derechos
ni las garantías constitucionales porque son: “…inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía”; además, reconoce y garantiza tanto la existencia de
los derechos y garantías establecidos en la constitución como en los instrumentos
internacionales, más aun que dentro de nuestro marco constitucional se incorpora derechos
derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean
necesarios para su pleno desenvolvimiento.
Por consiguiente, puede proponer la acción constitucional ordinaria de protección
cunado la persona sienta que sus derechos reconocidos por la constitución sean vulnerado
o aquellos derechos que constan en los instrumentos internacionales en lo referente a
derechos fundamentales del hombre, reconocidos por nuestro país es decir, los que tratan
sobre la esencia humana, de su propia dignidad y que constituyen una condición necesaria
para su pleno desenvolvimiento: humano, psicológico, familiar, social, político,
económico, moral.
32
La actual constitución, encontrándose a la par con el más avanzado pensamiento
jurídico-filosófico que se concentra en el denominado neo-constitucionalismo, no limita
los derechos ni su protección a los que constan en forma expresa en sus normas, sino aún a
aquellos que no existen constitucionalmente pero que son inherentes a la naturaleza misma
de la persona e indispensables para su desenvolvimiento moral y material plenos.
El literal c), numeral 2 del Art. 86 de la Constitución de la República del Ecuador indica
que: “las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones:”
c) “Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de
citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer
la acción.”
Si bien es cierto, la constitución establece la informalidad en esta clase de acciones
constitucionales. El carácter sumario, la inmediatez, la celeridad y la preferencia de la
acción constitucional ordinaria de protección hacen que sea informal, porque si no lo fuera,
estuviera en contradicción con las demás características que hemos señalado.
Este término informal cobija el hecho que no es necesario del patrocinio de un abogado
pero en la práctica, el profesional es el que sustanciaría dicha solicitud ante autoridad
competente, en el caso de que esta fuere negada por improcedente, entonces la
informalidad no debería excusar la necesidad del profesional que será el encargado de
guiar la acción y lograr con el fin para el cual fue creado dicha garantía.
El análisis realizado es valedero, puesto que en la aplicación de esta acción, todas las
características guardan estrecha relación entre si y funcionan unívocamente; ninguna
excluye a otra y bajo ningún concepto puede ser excluida, si esto ocurriera simplemente la
acción perdería su particularidad y se convertiría en otra acción ordinaria más.
El literal e) del numeral 2 del Art. 86 de la constitución establece: “No serán aplicables
las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho.”
33
Por consiguiente, todas las normas que no se ajusten a esta disposición carecen de
validez porque por orden de ley serian insubsistentes, inhabilitadas constitucionalmente y
en forma expresa. Jurídicamente la acción constitucional ordinaria de protección presenta
rasgos breves, livianos y atractivos que le permiten caminar con elegancia frente al
cúmulo de formalidades de las acciones tradicionalmente conocidas; estos atributos la
dotan de eficacia y de celeridad.
La acción de protección entonces, vendría a convertirse es la protectora de los derechos
constitucionales reconocidos por la constitución señalado en el numeral 7 del Art. 11 de la
Constitución de la República del Ecuador que manifiesta: “ El reconocimiento de los
derechos y garantías establecidos en la constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, no excluirán los demás derechos derivados de la dignidad de las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno
desenvolvimiento.”
Determinando nuevamente la acción ordinaria de protección es una acción que
salvaguarda los derechos reconocidos por la constitución, los contemplados en los tratados
internacionales de derechos humanos y los demás derechos del hombre. El sistema
constitucional de derechos es un sistema directo dicho de otro en la norma no constan
todos sino solamente los derechos mínimos y que sobre ellos se puede surgir otros.
La Corte Constitucional, es el organismo que al momento de dictar los fallos, establece
elementos nuevos para que sirva como fuente de apoyo a través de la jurisprudencia
constitucional con el fin de proteger el o los derechos vulnerados; es una fuente abierta
porque la Norma Fundamental autoriza crear más derechos derivados de la dignidad de las
personas que fueren necesarios para su pleno desenvolvimiento.
La protección que otorga esta acción tiene por finalidad que todas las personas que
conforman un estado usen, gocen y ejerzan, en forma efectiva y oportuna, los derechos
garantizados en los mencionados instrumentos jurídicos dentro del marco legal para su
convivencia dentro de la sociedad.
34
El Estado y sus instituciones está en la obligación constitucional de generar y garantizar
las condiciones necesarias para el pleno reconocimiento y ejercicio de los derechos, puesto
que el Art. 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador prescribe “El más
alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
constitución”, ratificando de este modo que la Acción de Protección como fin principal
está obligada de manera diligente, reparar o subsanar las repercusiones que ocasionare
derecho vulnerado.
La acción de protección tiene un criterio amplio, al respecto el Art. 11 numeral 5 de la
Constitución de la Republica del ecuador señala: “En materia de derechos y garantías
constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán
aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”.
No hay justificativo ni causa alguno para violar los derechos constitucionales y demás
que constan en los instrumentos internacionales de derechos humanos, puesto que
estaríamos quebrantado el marco legal constituido; tampoco aceptable su inobservancia,
más aun cuando en el Art. 427 Ibídem, expresa:
“…En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena
vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente…”; en
consecuencia, no existe pretexto alguno para desconocer, restringir o desconocer el alcance
y contenido de las normas jurídicas constitucionales de derechos.
De acuerdo a esto, para que en la práctica los derechos tengan plena y efectiva vigencia,
tanto las normas como los principios que rigen a la acción constitucional ordinaria de
protección deben ser concebidos e interpretados con criterio amplio, procurando siempre
que el sujeto que solicita la protección no quede desprotegido por falta de conocimiento del
juzgador por oscuridad o por falta de norma. En suma la idea suprema de la constitución es
preferir la protección a la no protección; la positividad, a la negatividad.
En adelante ya no habrá pretexto para desechar la acción constitucional ordinaria de
protección por cuestiones de poca monta, porque siempre debe primar el criterio positivo y
amplio en materia de concepción, interpretación y aplicación de los derechos
35
constitucionales y además, porque nadie, quisiera una norma jurídica que limite el pleno
goce de los derechos, tal como señala el Art. 11 numeral 4 de la Constitución de la
República del Ecuador: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los
derechos ni de las garantías constitucionales.”
Los jueces deben interpretar las normas que rigen la acción constitucional ordinaria de
protección sin restricción alguna, tal como corresponde interpretar los preceptos
constitucionales, mirando, no a los justiciables, sino al derecho que se trata de tutelar; en
esta acción, lo primordial debe ser la defensa del derecho constitucional porque, sociedad
que no defiende sus derechos, no merece existir. Además, en la interpretación de los
fundamentos que rigen a esta acción no se debe olvidar los altos principios teleológicos y
axiológicos que inspiraron su creación para evitar que se produzca el desamparo de las
personas.
Ahora en cuanto a la jurisdicción y competencia de los juzgados y tribunales el Art. 172
inciso primero de la Constitución de la República del Ecuador indica “Las juezas y jueces
administrarán justicia con sujeción a la constitución, a los instrumentos internacionales de
derechos humanos y a la ley.”
Por tanto, se administra justicia por los tribunales y juzgados establecidos por la
constitución y las leyes vigentes. Potestad legal que se la ejerce sin interferencia u
obstáculo alguno de autoridades indebidas de su tarea concreta, que armónico con el Art.
173 de la Constitución de la República del Ecuador, expresa:
“Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados,
tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función
Judicial.”
Vale decir la administración pública, exterioriza su accionar, a través de
comportamientos que se denominan actos administrativos.
La actividad de la administración pública está encaminada a alcanzar los fines como los
señalados en Art. 227 de la Constitución de la República del Ecuador que “La
36
administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,
coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación”.
Principios que son aplicados por el estado y sus instituciones mediante la realización de
la función administrativa, como un medio indispensable para el desarrollo de las tareas
públicas en relación con la prestación de servicios públicos, que corresponda a las
atribuciones que el poder público se haya reservado conforme al orden jurídico. Para ello
se sirve de los actos de un determinado órgano competente y el desempeño de labores de
un servidor público facultado para ello.
El servicio público se manifiesta dentro del estado ante el servicio a las necesidades
colectivas, el desarrollo científico y la dinámica social, aspectos a los cuales va
acoplándose la función pública con el fin de atender el interés general para desarrollar este
aspecto, entrega todas las facultades a los órganos centrales que abarcan la totalidad de
poderes de decisión propias del estado.
Los entes del poder público encargados de coordinar los recursos de diversa índole para
el logro de ciertos objetivos constituyen la materia que integra la administración pública.
La administración pública, al ser analizada por la ciencia o teoría de la administración y
desde un punto de vista eminentemente extrajurídico comprende los elementos siguientes:
organización, coordinación, finalidad, objetivos, métodos operativos, planeación, control,
evaluación.
Al hablar sobre los principios generales, el Art. 3 numeral 1 de nuestra constitución
dispone “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la
educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.”
En esta disposición se indica, que el estado ecuatoriano garantiza el goce pleno de los
derechos establecidos en la constitución y en los instrumentos internacionales legalmente
ratificados por nuestro país, hay que tomar en cuenta que el Estado está conformado por
37
cinco funciones: Ejecutiva; Legislativa; Judicial; Electoral; y, de Transparencia y Control
Social.
Sin embargo el Art. 225 Ibídem, indica: El sector público comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
Electoral y de Transparencia y Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la constitución o la ley para el ejercicio de la
potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades
económicas asumidas por el estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos.”
Según el mandato del Art. 3 de la Constitución de la República del Ecuador, estas
instituciones que conforman la administración pública, son las encargadas de garantizar el
efectivo goce de los derechos establecidos en la constitución y en los instrumentos
internacionales. Para todos es conocido que de una u otra manera en ciertas instituciones
que conforman el estado, violan constante y de distinta manera los derechos humanos, sin
tomar en cuenta lo dispuesto, en el inciso segundo del Art. 1 Ibídem, que indica:
“La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se
ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la constitución.”
Esta disposición constitución es el eje de la verdadera democracia de los pueblos,
consecuentemente la Función Ejecutiva, es la encargada de canalizar esa expresión popular
para dirigir, crear políticas el desarrollo equitativo, crear las condiciones para hacer
cumplir las disposiciones del pueblo, dentro de este campo su fin principal crear normas
que regulan el convivir de la sociedad ecuatoriana, además de su función de crear leyes
38
está la de fiscalizar y aprobar el presupuesto general del estado, entre una de las tantas
funciones claramente determinadas en la Constitución de la República del Ecuador.
La Función Judicial, es la encargada de hacer cumplir las disposiciones, emanadas por
la Función Ejecutiva así como de la Función Legislativa; es decir la encargada de
precautelar el convivir social dentro un estado social y de derechos, el resolver apegado en
derecho sobre la conducta anti jurídica de las personas y el normal funcionamiento de las
diferentes instituciones del estado.
Función de Transparencia y Control Social Promoverá e impulsará el control de las
entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del sector
privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para que los
realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la
participación ciudadana; protegerá el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y
prevendrá y combatirá la corrupción, previsto en el Art. 204 de la Constitución de la
República del Ecuador.
Función Electoral que garantiza el ejercicio de los derechos políticos que se expresan a
través del sufragio y la organización política de la ciudadanía.
En cuanto a la aplicación de los derechos el Art. 11 numeral 3 Ibídem, dispone lo
siguiente: “Los derechos y garantías establecidos en la constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.”
Esta disposición ratifica y dispone la aplicación inmediata de todos los derechos y
garantías expuestas en los tratados y convenios sobre los derechos humanos, además
ordena que todo funcionario público, juez o tribunal deban aplicar lo determinado en estos
instrumentos internacionales.
39
Los derechos y garantías determinados en esta constitución y en los tratados y
convenios vigentes, son de aplicación inmediata. Por lo tanto es necesario revisar lo que
dispone la constitución en cuanto a este tema.
El Art. 417, Ibídem, prescribe: “Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador
se sujetarán a lo establecido en la constitución. En el caso de los tratados y otros
instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser
humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta
establecidos en la constitución.”
De acuerdo a esta disposición la aplicación de los tratados internacionales suscritos y
ratificados por el Ecuador, tienen que sujetarse a lo establecido en la constitución, sólo los
tratados y otros instrumentos internacionales relacionados con los derechos humanos serán
de aplicación directa prevaleciendo siempre los derechos que tiene todo ser humano.
3.2. Análisis de la ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
El Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
trata del objeto de la acción de protección señalando: “La acción de protección tendrá por
objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la constitución y tratados
internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de
hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento,
extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia
indígena.”
Esta garantía jurisdiccional tiene como fin el de precautelar los derechos fundamentales
de los ecuatoriano, es decir accionar de manera directa y eficaz cuando exista violación de
los derechos reconocidos por la constitución para reparar de manera inmediata el daño
causado, haciendo realidad un verdadero estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, una realidad efectiva y plena para todo ciudadano cuyos derechos
constitucionales hubieren sido conculcados. Sin esta acción, habría que recurrir a la justicia
ordinaria donde los procesos duran mucho tiempo.
40
El Estado no solamente está encargado de proteger a la autoridad y las políticas
públicas que no respeten nuestros derechos, sino también de los particulares: de las
personas jurídicas y de las personas naturales, porque ambas, y más las primeras, pueden
abusar utilizando su poderío económico, social y político.
El Art. 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
establece los requisitos que debe contener la petición de una de las garantías, sin embargo,
esta Acción de Protección es informal porque el procedimiento es oral en todas sus fases e
instancias, siendo la demanda que puede ser presentada en forma oral sin el patrocinio de
un abogado.
A pesar de que la demanda estuviere incompleta, el “juez debe tramitarla y subsanar la
omisión de los requisitos que estén a su alcance para que proceda la audiencia”, siempre
que de la exposición realizada corrobore y desprenda que hay una vulneración de derechos
grave.
El Art. 4 numeral 2 Ibídem, expresa: “Aplicación directa de la constitución.- Los
derechos y garantías establecidas en la constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.”
Clarificando que cuando hablamos de derechos y estos se sientan amenazados, al
interponer la Acción de Protección, su tratamiento es de aplicación directa y eficaz, tal cual
como manda la Constitución y la Ley. La potestad de los administradores de justicia, en
hacer cumplir lo estatuido.
El Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
expresa: “La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes
requisitos:
1. Violación de un derecho constitucional;
41
2. Acción u omisión de autoridad pública o de un particular de conformidad con el
artículo siguiente; y,
3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger
el derecho violado.
3.2.1. Improcedencia de la acción de protección
El Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
expresa la improcedencia de la acción de protección, manifestando:
La acción de protección de derechos no procede:
1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos
constitucionales.
2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se
deriven daños susceptibles de reparación.
3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad
del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.
4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se
demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.
5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho.
6. Cuando se trate de providencias judiciales.
7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser
impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral.
42
En estos casos, de manera sucinta “la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible
la acción y especificará la causa por la que no procede la misma.”
En cuanto al numeral 1, la acción de protección, no es una acción ordinaria, es decir
civil o contencioso administrativa, sino una acción estrictamente constitucional, cuyo
objeto es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, en este caso es requisito principal y
fundamental la violación de derechos constitucionales, para que proceda la Acción de
Protección, por ende dicha violación causara un daño eminentemente físico y material.
Seguidamente en el análisis de la no procedencia de la acción de protección “Cuando
los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que, de tales actos se deriven daños
susceptibles de reparación”. Los actos revocados o extinguidos, en principio no son
susceptibles de ser impugnados a través de una garantía jurisdiccional como la acción de
protección; empero, a menos de que este hecho administrativo provoque daños susceptibles
de reparación como en este caso de ilustración:
3.3. Análisis de Normas Internacionales.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en su Art. 16
amparando los derechos de las personas dice: “Toda comunidad en la que no esté
estipulada la separación de poderes y la seguridad de derechos necesita una constitución.”
Esta declaración hace alusión a la verdadera independencia que debe existir tanto en las
funciones de los estados, como en la garantía principal de los derechos consagrados en las
constituciones. Es primordial que el verdadero ejercicio de las garantías jurisdiccionales
en la afirmación de la democracia de un país implica, respetar, defender y asegura
constitucionalmente la personalidad jurídica del individuo y en lo concerniente a la
administración de justicia, proveer de recursos y mecanismos suficientes para garantizar la
autonomía e independencia de las juezas y jueces, para aplicar las garantías
constitucionales.
43
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el Art. 8 señala: “Toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.”
Dicha declaración reconoce el derecho a toda persona a contar con todos los medios y
acceder a todas las instancias ante los respectivos tribunales y ser atendidos de manera
ágil, oportuna, a fin de proteger los derechos fundamentales contra cualquier clase de
amenaza o violación.
El tercer caso, de improcedencia de la acción de protección, “Cuando en la demanda
exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no
conlleven la violación de derechos”, la acción de protección no es el mecanismo acertado,
para ello; puesto que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, establece que, la acción de inconstitucionalidad (Art. 98 LOGJCC),
procede en contra de enmiendas y reformas constitucionales, resoluciones legislativas
aprobatorias de tratados internacionales y demás normas con fuerza de ley, actos
normativos y administrativos de carácter general.
La cuarta causal manifiesta “Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la
vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”. En este caso
podemos notar claramente que se contrapone de manera clara al principio constitucional
prescrito en el Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador, en lo referente a la
aplicación directa y eficaz, esta situación deja en la total indefensión a la persona,
permitiendo de este modo que los derechos fundamentales sean violentados.
Hay que recalcar que en caso de que vía administrativa dure un año, y en se lapso se
demuestre que la vía no fue adecuada, entonces se daría paso a la acción de protección, en
este momento donde queda la protección de derechos fundamentales. Viene al caso
entonces buscar los mecanismos para que los principios constitucionales cumplan su rol
protector de derechos.
44
La causal quinta, cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho,
es evidente la acción de protección no declara derechos, sino que, ampara o protege
derechos, por consiguiente, el juez de garantías jurisdiccionales competente, determina la
violación, o no del o los derechos reconocidos por la Constitución de la República o
instrumentos internacionales de derechos humanos.
En definitiva la acción de protección no declara derechos sino que declara la violación
de derechos.
La causal sexta es cuando se trate de providencias judiciales, este punto, no requiere de
mayor explicación, pues las providencias dictadas por las autoridades judiciales o de las
autoridades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, no son susceptibles de interposición
de acción de protección más si de acción extraordinaria de protección a que da lugar en
este caso.
De acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional establecido en la Constitución de
la República, ninguna autoridad de las demás funciones del estado puede desempeñar
funciones de administración de justicia, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales
reconocidas por la constitución, entre las aludidas potestades tenemos la jurisdicción
constitucional y la jurisdicción electoral; lo que significa que los actos que se dicten dentro
del ámbito de esas jurisdicciones no son susceptibles de acción de protección.
El último caso se refiere, cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional
Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. Este literal, se
refiere a las quejas interpuestas, como consecuencia de los procesos electorales o de
participación, cuyos recursos deben ser conocidos y sustanciados por el Tribunal
Contencioso Electoral que es el órgano que conforme lo establece el numeral 1 del artículo
221 de la Constitución de la República, tiene entre sus funciones el de conocer y resolver
los recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional Electoral y de los
organismos desconcentrados y de los asuntos litigiosos de las organizaciones políticas.
45
CAPITULO II.
4. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
4.1.- Modalidad de la investigación.
El presente trabajo de tesis, nace de la necesidad de la aplicación de manera directa y
eficaz de los derechos y garantías consagrados en la constitución, parte de un trabajo
investigativo de campo, basado en la acción de protección, mismo que nos permite analizar
y determinar, la verdadera eficacia del recurso al momento de su aplicación y poder de esta
manera realizar las observaciones, recomendaciones y sobre todo, la propuesta de reforma
para dar solución a la problemática, bajo la modalidad cualitativa-cuantitativa en la ciudad
de Puyo.
4.1.2. Tipo de investigación.
El tipo de investigación que se aplicara para al desarrollo de la temática es el siguiente:
Investigación descriptiva.
Investigación bibliográfica y documental.
Investigación de campo.
Descriptiva.- Partiendo del estado de las variables implicadas en el estudio, podremos
determinar la presencia o ausencia, la frecuencia con que se demuestra un fenómeno, las
particularidades de las personas, tiempo, espacio donde suscita el hecho. En esencia se
limita a la observación de los hechos.
Bibliografía y documental.- es la fuente del material recopilado de los diferentes,
leyes, libros, documentos, publicaciones y más fuentes, que sirvieron como material de
apoyo para la presente investigación del tema.
46
De campo.- Recopilada mediante un trabajo de campo, por medio de encuestas,
encaminadas a los profesionales del derecho y administradores de justicia, por cuanto son
las personas más indicadas y conocedoras del tema.
4.1.3. Población y muestra de la investigación.
El universo que contempla la investigación comprende a los administradores de justicia
y profesionales del derecho de la Provincia de Pastaza, dicho universo está determinado en
146 Abogado registrados aproximadamente, asentados en los diferentes consultorios
jurídicos ubicados en las calles Ceslao Marín, Atahualpa y el complejo judicial de Pastaza,
ubicada en el Barrio las Palmas, donde se aplicara las encuestas.
5. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN.
5.1. Métodos.
Los Métodos que se utilizaron para la realización del presente trabajo son los expuestos
a continuación:
Inductivo.- Método que permite investigar desde lo particular a lo general. Analizamos
los factores que influyen para la inaplicación de manera directa y eficaz de la acción de
protección, partiendo de la problemática de esta investigación.
Deductivo.- Método que va desde lo general a lo particular. Este método nos permite
analizar las causas de la no aplicación de la acción de protección, partiendo desde la parte
normativa, hasta el problema específico.
Analítico - sintético.- Método que de manera amplia y general, investiga el problema y
el objeto de manera particular. Procedimiento delimitar los factores influyentes, desde el
punto de vista legal y general.
47
5.2. TÉCNICAS.
En el presente trabajo investigativo se utilizara como técnica la encuesta, basada en la
aplicación de encuestas dirigidas a aperadores de justicia y abogados en el libre ejercicio
profesional. (Anexo 2-7)
5.3.- UNIVERSO.
El universo se encuentra determinado en la base de datos de los profesionales del
derecho de la ciudad de Puyo, los abogados que se encuentran legalmente inscritos en el
Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura de Pastaza.
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
Operadores de Justicia y
Profesionales del Derecho
146
TOTAL 146
48
5.4. MUESTRA.
Para los profesionales del derecho se aplicó la siguiente formula:
m= N
e 2 (N-1)+1
m= Muestreo
N= Universo
e= Error
m = 146 n = 146
0.05 2 (146-1)+1 0.0025 (146-1)+1
m = 146 n = 146
0.0025 (145)+1 0.3625 + 1
m = 146 n = 107.15
1.3625
La fórmula aplicada como herramienta técnica de investigación, del universo de
abogados, se debe aplicar el numero de 107 encuestas, dirigidos a profesionales del
derecho de la ciudad de Puyo.
49
6. TABULACIÓN DE RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS.
Tabla 1
Fuente: Operadores de Justicia y Profesionales del Derecho
Elaborado: Klever Omar Quishpe Quinteros
No. PREGUNTA VARIABLES FRECUENCIA %
1
¿A SU CRITERIO, EN LA ACTUALIDAD SE
DA FIEL CUMPLIMIENTO A LOS
MANDATOS CONSTITUCIONALES?
SIEMPRE 30 %
OCASIONALMENTE 56 %
NUNCA 21 %
TOTAL 107 100%
2
¿CREE USTED QUE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES QUE EXISTEN SON
SUFICIENTES Y ESTÁN ENMARCADAS EN
LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS
DERECHOS DE LOS CIUDADANOS?
SI 88 %
NO 19 %
TOTAL 107 100%
3
¿EN EL CASO DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN, USTED CONSIDERA QUE
SE CUMPLE CON SU APLICACIÓN DE
MANERA DIRECTA Y EFICAZ PARA
PROTEGER LOS DERECHOS
VULNERADOS DE LAS PERSONAS?
SI 83 %
NO 24 %
TOTAL 107 100%
4
¿CREE USTED, QUE LA LEY ORGÁNICA
DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y
CONTROL CONSTITUCIONAL, CUMPLE
CON EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE
LA APLICACIÓN DEL AMPARO DIRECTO
Y EFICAZ DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN?
SIEMPRE 12 %
OCASIONALMENTE 40 %
NUNCA 55
TOTAL 107 100%
5
¿CONSIDERA USTED, QUE LOS JUECES
CONSTITUCIONALES DEBEN APLICAR
DICHAS GARANTÍAS DE MANERA
DIRECTA Y EFICAZ, PARA PROTEGER
QUE NO SE VULNERE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS?
SI 107 %
NO 0 0%
TOTAL 107 100%
50
6.1. Tabulación de Encuestas.
Tabla. 1
Figura 1
Fuente: Operadores de Justicia y Profesionales del Derecho.
Elaborado por: Klever Omar Quishpe Quinteros.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: Del trabajo investigado en este caso hay posiciones muy marcadas de acuerdo a
los datos recolectados y ponderados técnicamente del 100% de los encuestados.
Interpretación: Los encuestados en su gran mayoría consideran que los derechos son
vulnerados de alguna u otra manera permanentemente, tomando en consideración las
opciones Ocasionalmente y Nunca, abarcan el 70%, pudiendo considerar que a su criterio
en su mayoría los derechos has sido vulnerados.
28%
52%
20%
¿A SU CRITERIO, EN LA ACTUALIDAD SE DA FIEL
CUMPLIMIENTO A LOS MANDATOS CONSTITUCIONALES?
Siempre
Ocasionalmente
Nunca
51
Tabla. 2
Figura. 2
Fuente: Operadores de Justicia y Profesionales del Derecho.
Elaborado por: Klever Omar Quishpe Quinteros.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: En esta hipótesis planteada podemos a simple vista apreciar la gran diferencia
marcada sobre los criterios vertidos por los encuestados, considerando que las garantías
constitucionales existentes, son suficientes.
Interpretación: el 82% del 100% responde de manera afirmativa, esto refleja una realidad
en cuanto a las garantías constitucionales existentes, pero cabe resaltar que los resultados
obtenidos de ninguna manera se podrían interpretar en el sentido de que dichas garantías
son efectivas y de aplicación directa.
82%
18%
¿CREE USTED QUE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES QUE EXISTEN SON SUFICIENTES Y
ESTAN ENMARCADAS EN LA PROTECCION INTEGRAL
DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS?
Si
No
No. PREGUNTA VARIABLES FRECUENCIA %
2
¿CREE USTED QUE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES QUE EXISTEN SON
SUFICIENTES Y ESTÁN ENMARCADAS EN
LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS
DERECHOS DE LOS CIUDADANOS?
SI 88 82%
NO 19 18%
TOTAL 107 100%
52
Tabla. 3
Figura. 3
Fuente: Operadores de Justicia y Profesionales del Derecho.
Elaborado por: Klever Omar Quishpe Quinteros.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: Es alarmante los resultados arrojados en la presente muestra, puesto que de
manera categóricamente los consultados expresan que hay garantías fundamentales, pero
que en la práctica se convierten en letra muerta.
Interpretación: Coincidimos plenamente, que siendo la Acción de Protección la más
importante del resto de acciones, se ve menoscabada por la contraposición existente entre
la Ley para con la Constitución, convirtiéndose en una traba al principio constitucional, de
aplicación directa y eficaz; concluyendo en la necesidad de plantear la reforma
correspondiente.
22%
78%
¿EN EL CASO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN, USTED
CONSIDERA QUE SE CUMPLE CON SU APLICACIÓN DE
MANERA DIRECTA Y EFICAZ PARA PROTEGER LOS
DERECHOS VULNERADOS DE LAS PERSONAS?
Si
No
No. PREGUNTA VARIABLES FRECUENCIA %
3
¿EN EL CASO DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN, USTED CONSIDERA QUE SE
CUMPLE CON SU APLICACIÓN DE
MANERA DIRECTA Y EFICAZ PARA
PROTEGER LOS DERECHOS
VULNERADOS DE LAS PERSONAS?
SI 24 22%
NO 83 78%
TOTAL 107 100%
53
Tabla. 4
Figura. 4
Fuente: Operadores de Justicia y Profesionales del Derecho.
Elaborado por: Klever Omar Quishpe Quinteros.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: Analizando los dos más altos resultados conseguidos, sin dilación alguna es una
negativa rotunda y clarificación en este caso, la ley se contrapone al principio
constitucional establecido.
Interpretación: Esto nos conlleva a decir que las garantías contempladas en la ley, al
momento no pasan más allá de ser un simple enunciado, puesto que no se cumple con lo
contemplado en la constitución, la aplicación directa y eficaz para proteger los derechos.
11%
37%52%
¿CREE USTED, QUE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL,
CUMPLE CON EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA
APLICACIÓN DEL AMPARO DIRECTO Y EFICAZ DE LA
ACCIÓN DE PROTECCIÓN?
Siempre
Ocasionalmente
Nunca
No. PREGUNTA VARIABLES FRECUENCIA %
4
¿CREE USTED, QUE LA LEY
ORGÁNICA DE GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y CONTROL
CONSTITUCIONAL, CUMPLE CON
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
DE LA APLICACIÓN DEL AMPARO
DIRECTO Y EFICAZ DE LA ACCIÓN
DE PROTECCIÓN?
SIEMPRE 12 11%
OCASIONALMENTE 40 37%
NUNCA 55 52%
TOTAL 107 100%
54
Tabla. 5
Figura. 5
Fuente: Operadores de Justicia y Profesionales del Derecho.
Elaborado por: Klever Omar Quishpe Quinteros.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Análisis: De las alternativas a escoger dentro de la presente interrogante por su
importancia y trascendencia, coincidencialmente los criterios recabados son unívocos
mayoritariamente.
Interpretación: Plenamente se coincide en la necesidad y urgencia de crear mecanismos
más agiles, que permitan a los administradores de justicia, basados en las normas
constitucionales aplicar sin dilaciones las garantías jurisdiccionales como mecanismos de
protección de los derechos vulnerados.
100%
0%
¿CONSIDERA USTED, QUE LOS JUECES
CONSTITUCIONALES DEBEN APLICAR DICHAS
GARANTÍAS DE MANERA DIRECTA Y EFICAZ, PARA
PROTEGER QUE NO SE VULNERE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS?
Si
No
No. PREGUNTA VARIABLES FRECUENCIA %
5
¿CONSIDERA USTED, QUE LOS
JUECES CONSTITUCIONALES DEBEN
APLICAR DICHAS GARANTÍAS DE
MANERA DIRECTA Y EFICAZ, PARA
PROTEGER QUE NO SE VULNERE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LOS CIUDADANOS?
SI 107 100%
NO 0 0%
TOTAL 107 100%
55
7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DEL CAPÍTULO.
CONCLUSIONES.
Los encuestados concuerdan que en la actualidad no se cumple con lo previsto en la
constitución.
Los derechos consagrados en nuestra constitución, para la mayoría se han
convertido en simples enunciados por sus constantes violaciones.
Las personas frente a una vulneración que atente a sus Derechos, éstas dispuestos
agotar todos los recursos a su alcance.
Los consultados claramente manifiestan que no se cumple con la aplicación directa
y eficaz al momento de resolver la acción de protección.
En la actualidad las personas consideran que es necesario que los administradores
de justicia den fiel cumplimiento a los mandatos constitucionales.
RECOMENDACIONES.
Se recomienda a los administradores de justicia aplicar lo manifestado por la
constitución, a fin de no dejar dichas normas en simples enunciados.
Se exhorta en lo posible dar cumplimiento en observancia a lo manifestado en la
Constitución, sobre violaciones a los derechos de los ciudadanos.
Se recomienda a la ciudadanía hacer uso de los derechos consagrados en la
constitución, ya que son de aplicación inmediata, incluso haciendo uso de las
diferentes formas para hacer eficaz la norma constitucional.
56
La acción de protección es un derecho que las y los ecuatorianos tenemos como
mecanismo de defensa de nuestros derechos, siendo la importante de las acciones,
necesitamos exigirla cuando unos de nuestros derechos se sientan amenazados.
Se recomienda a la Asamblea Nacional, tomar en consideración estas
observaciones a fin de hacer las reformas necesarias para que las garantías
jurisdiccionales sean aplicadas conforme reza en los preceptos constitucionales,
haciendo de estos mecanismos creados por ley, herramientas para que los
administradores de justicia protejan y aplique sin dilaciones las garantías
jurisdiccionales para evitar una violación flagrante o reparar el daño causado.
57
CAPÍTULO III
8. DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La actual ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su
Art. 42, numeral 4, denota una traba jurídica al momento de recurrir a la acción de
protección.
El proyecto de reforma al artículo 42 numeral, 4 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional mejorará en la agilidad de los procesos y al
mismo tiempo una tutela efectiva en la defensa de los derechos y garantías vulnerados.
Con dicha reforma, se permitirá que la ley no se contraponga con los principios
constitucionales de aplicación directa y eficaz, ante la flagrante vulneración de derechos.
CONSIDERANDOS:
Que el Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador expresa que el Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada.
Que el Art. 3 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, indica que son
deberes primordiales del Estado, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de
los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en
particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus
habitantes.
Que el Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador expresa: La acción de
protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos
58
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra
políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación
del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por
delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación,
indefensión o discriminación.
Que el literal c) del numeral del Art. 86 de la Constitución de la República del Ecuador
indica que: Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones: podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin
necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado
para proponer la acción.
Que el Art. 173 de la Constitución de la República del Ecuador, expresa que los actos
administrativos de cualquier autoridad del Estado, podrá ser impugnado tanto en la vía
administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.
Que el Art. 227 de la Constitución de la República del Ecuador indica que la
administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,
coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.
Que el Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional indica que la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y
eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre
derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la
información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y
extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.
Que el Art. 42 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional expresa que no procede la acción de protección cuando el acto
administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no
59
fuere adecuada ni eficaz, lo que conlleva a la acción de protección se la convirtiera en
residual, subsidiaria, restrictiva, excluyente.
En uso de las atribuciones que le confiere el Art. 120 numeral 6 de la Constitución de la
República del Ecuador, expide la siguiente:
8.1. PROPUESTA DE LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE
GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL
REFORMA QUE SE PROPONE: “En el Art. 42, Sustitúyase el numeral 4 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional por el siguiente:
“Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, siempre y
cuando se haya agotado la vía administrativa o se haya dejado de impulsar más de
dos meses el trámite administrativo del que vulnero sus derechos, a fin de que sea el
juez quien garantice y proteja el derecho de todo sujeto recurrente del recurso.
ARTÍCULO FINAL: Esta ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el
Registro Oficial.
Dado en el Distrito Metropolitano de la ciudad de Quito, República del Ecuador, en la
Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, a los 16 días del mes de Septiembre del 2015.
f. EL PRESIDENTE f. EL SECRETARIO
60
9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES FINALES.
CONCLUSIONES
Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación por y
ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte.
Al proceder la acción de protección por la inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial, conlleva a que la vía no fuere adecuada ni eficaz, por lo tanto no
cumple con el principio constitucional de la justicia que es la agilidad en los
procesos.
La acción de protección con la reforma garantizará la tutela efectiva de los
derechos reconocidos en la constitución.
RECOMENDACIONES.
Presentar el anteproyecto de ley de reforma a la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional para mejorar las garantías establecidas en
la Constitución.
Socializar con los profesionales del derecho y la ciudadanía a fin de que se
introduzca como norma legal una garantía reconocida en la constitución.
Debe reformarse La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional que se indique solamente que la Acción de Protección no proceda
solamente cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial
siempre y cuando haya agotado la vía administrativa o se haya dejado de impulsar
más de dos meses el trámite administrativo del que vulnero sus derechos, a fin de
que sea el juez quien garantice y proteja el derecho de todo sujeto que recurre a él.
BIBLIOGRAFÍA.
ABARCA G., L. El Homicidio en el Derecho Positivo Ecuatoriano; Ed. Edipcentro,
Riobamba, 1992.
GÓMEZ A., y otros, (1994) La Casación. Serie Estudios Jurídicos, volumen VII,
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MARIO M., Malo G. Obra ¨Derechos Fundamentales¨, Segunda Edición. Bogotá.
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OSSORIO Manuel, (1995) Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales;
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SOSA, Jorge., “Estudios de Derechos Humanos Fundamentales”; Editorial Mínguez
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CUEVA C., Luis, Obra, “Acción Constitucional Ordinaria de Protección”; Segunda
Edición Actualizada y Aumentada, 2010
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Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
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27.p...
MAGNO, Diccionario Jurídico Consultor, Edición 2010.
ANEXOS
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11
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15
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18
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25
28
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1
2
5
6
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9
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3
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16
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23
24
25
26
27
30
1
2
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4
7
8
9
10
11
14
15
16
17
18
21
22
23
24
25
28
29
30
31
1
4
5
6
7
8
11
12
13
14
15
18
19
20
21
22
25
26
27
28
29
1
2
M 3
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5
Septiembre
Mayo
Abril
Junio
Agosto
Mayo
L
M
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J
V
L
M
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Julio
Julio
M
M
J
V
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M
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J
V
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M
J
V
L
M
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J
V
L
CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES DE TRABAJO TESIS
Activid
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FECHA
S
MESES
