Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - MALA PRAXIS - RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO -MEDICINA PREPAGA - DEFENSA DEL CONSUMIDOR - INCAPACIDAD SOBREVINIENTE -DAÑO PSÍQUICO - DAÑO ESTÉTICO - GASTOS DE TRATAMIENTO PSICOLÓGICO - DAÑOMORAL - GASTOS FUTUROS - TASA DE INTERÉS - COSTAS

 

Partes: G. P. c/ R. E. A. R. y otros | daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.

 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

 

Sala/Juzgado: A 

Fecha: 29-oct-2012

 

Cita: MJ-JU-M-77847-AR | MJJ77847

 

Producto: MJ,SYD

 

Se condena al médico y a la empresa de medicina prepaga por los daños y perjuicios derivados de laatención negligente del profesional con motivo de la fractura de mandíbula y la infección postoperatoria que le provocó a la actora una deformación parcial permanente del rostro. Cuadro de rubrosindemnizatorios.

 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada y condenar al médico y a la empresa de medicinaprepaga por los daños y perjuicios sufridos por la actora toda vez que, si bien la fractura de mandíbulaera un riesgo quirúrgico, la consolidación de dicha fractura fue incompleta y el tratamiento de lainfección post operatoria no fue el indicado, con lo cual el profesional fue negligente en la atención dela actora, lo que permite imputar responsabilidad -en los términos de los arts. 512 , 520 , 522 y cc. delCCiv., y 19 y cC. de la ley 24240- a la empresa de medicina prepaga, en tanto el hecho del médicomaterializa el incumplimiento de la obligación principal a su cargo; extendiéndose esa responsabilidada la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17418.

2.-Corresponde establecer la suma de $120.000 para justipreciar el rubro ‘incapacidad sobreviniente'atento que el 50% de la función masticatoria de la actora se encuentra perdida -lo que equivale a un15% de incapacidad parcial y permanente-, y que la actora presenta una depresión neurótica moderadaestimada en una incapacidad psíquica del 15%.

3.-No corresponde otorgar una suma específica por ‘daño psíquico' y ‘daño estético', sin perjuicio deque sus repercusiones sean tenidas en cuenta al tratar la ‘incapacidad sobreviniente' y, en su caso, el‘daño moral', por cuanto la lesión de la psiquis o de la estética no constituye un perjuicio autónomo ydistinto de la incapacidad sobreviniente.

4.-No debe considerarse para ponderar el rubro ‘incapacidad sobreviniente' la incapacidad del 35%determinada a raíz de la cicatriz y el hundimiento facial que provoca una deformación parcialpermanente del rostro, pues de acuerdo a la actividad laboral que realizaba la actora -empleadaadministrativa- las referidas lesiones estéticas no tienen una incidencia en su esfera patrimonial, sinperjuicio de que sus repercusiones espirituales serán valoradas al momento de fijar el monto del ‘dañomoral'.

5.-Corresponde conferir a la actora por ‘tratamiento psicológico' la suma de $3.500 en forma separada,por tratarse de un concepto netamente diferente al de ‘incapacidad sobreviniente'.

6.-Corresponde elevar a $270.000 la suma fijada en concepto de ‘daño moral' teniendo en cuenta lospadecimientos sufridos por la actora como consecuencia de las distintas operaciones a las que debió sersometida y su posterior proceso de rehabilitación, las lesiones estéticas -cicatriz y hundimiento facialque provoca una deformación parcial permanente del rostro -, así como los demás malestares yangustias que la situación pudo haber generado en la actora.

7.-Debe confirmarse el rubro ‘costos de futuras operaciones' en tanto lo señalado por el perito permiteal menos afirmar que la actora debe realizarse futuras operaciones a los fines de su completareparación; sin perjuicio de que el experto no pudo estimar el costo de las mismas.

8.-Corresponde calcular los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos purosy, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anualvencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, a excepción de los rubros ‘tratamientopsicológico' y ‘costos de futuras operaciones' que deben computarse a la tasa activa desde la fecha deldecisorio de grado (de la disidencia parcial del Dr. Molteni a la que adhiere el Dr. Li Rosi).

9.-Deben imponerse las costas correspondientes a la acción dirigida contra el médico codemandado a laactora vencida atento que, sin perjuicio que el codemandado realizó la práctica de una biopsia ycolaboró en la primera intervención como ayudante, ello no justifica la promoción de la acciónintentada contra el mismo.

 

 

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de octubre delaño dos mil doce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autoscaratulados: "G., P. c/ R., E. A. R. y otros s/ Daños y Perjuicios -resp. prof. médicos y aux.", respectode la sentencia de fs. 1842/1865, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces decámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO - HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI.

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I.- La sentencia de fs. 1842/1865 hizo parcialmente lugar a la demanda incoada contra E. A. R. R. y lacitada en garantía Sancor Coopertativa de Seguros Limitada, así como contra Swiss Medical S.A. (exDocthos S.A.) y su aseguradora SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., y condenó a todos ellos aabonar, dentro del plazo de diez días, la suma de $ 563.360 a P. G., con más intereses y costas.Asimismo, desestimó la demanda entablada contra Andrés Luis Bugatto y su aseguradora SancorCooperativa de Seguros Limitada, con costas en el orden causado. Por último, rechazó la citación como

tercero de CS Salud S.A. (ex Clínica Bazterrica S.A.) solicitada por Swiss Medical S.A., y la citaciónen garantía de Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional, con costas a Swiss MedicalS.A. y su aseguradora SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.

La actora apeló, y expresó agravios a fs. 1927/1929, presentación que fue replicada por la demandadaSwiss Medical S.A. y su aseguradora SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. a fs. 1970/1971. A suvez, estos últimos también recurrieron la sentencia, y alzaron sus quejas a fs.1904/1925, que fueroncontestadas por el tercero citado CS Salud S.A. a fs. 1974/1975. También la citada en garantía SancorCooperativa de Seguros Limitada y el codemandado Bugatto expresaron agravios a fs. 1945/1949 y1952/1955, presentaciones que no merecieron réplica.

II.- Previo a todo, aclaro que, al cumplir los agravios de la actora la crítica concreta y razonada queexige el art. 265 del CPCCN, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme alcriterio restrictivo que rige en esta materia (Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 945 ysus citas), no propiciaré la sanción de deserción que postula la demandada Swiss Medical S.A. y laSMG Compañía Argentina de Seguros S.A. a fs. 1970/1970 vta., punto II.

III.- La actora refirió en su demanda que, con motivo de un viaje que emprendería y con el objeto derealizar una consulta de rutina, visitó a su odontólogo, quien constató la presencia de dos quistes, razónpor la cual le sugirió que realizara una consulta con un profesional idóneo para su extracción. Fue asíque acudió a los Dres. R. y B., profesionales de la cartilla de Docthos, quienes le diagnosticaron lapresencia de dos molares retenidos con sacos quísticos en ambos ángulos mandibulares. Señaló que el22 de octubre de 2003, a las 11:30 horas, fue sometida a una intervención quirúrgica por el Dr. R. y suequipo, integrado entre otros por el Dr. Bugatto. Continuó diciendo que durante dicha operación sufrióla fractura del ángulo de la mandíbula en su lado izquierdo, por lo que debieron colocarle placas contornillos.Expresó que la incorrecta reducción anatómica y la insuficiente osteosíntesis provocaron unainestabilidad del foco de la fractura, lo que generó una grave infección post operatoria en el áreamáxilofacial, lo que, a su vez, motivó su nueva internación en la clínica Bazterrica, desde el 26/10/03 al4/11/03, donde recibió gran cantidad de antibióticos, cortisona y antiinflamatorios. Señaló que endiciembre de 2003 el Dr. R., en su consultorio, le extrajo una de las mini placas que le había colocado,la cual estaba expuesta, y durante 60 días la herida siguió supurando en el interior de la boca, con laplaca expuesta. Refirió que el 8 de enero de 2004 fue operada en el sanatorio Mater Dei por el Dr. R.,quien le retiró la placa rota restante y colocó dos nuevas, esta vez con un abordaje cervical izquierdocon el agregado de un injerto óseo tomado de la tibia. Indicó que el 17/2/04 se hizo una radiografía decontrol que mostraba que la placa y la mandíbula se hallaban totalmente fracturadas condesplazamiento mandibular. Añadió que ante la falta de idoneidad del demandado R. consultó al Dr.Juan Carlos Cornicelli, médico especialista en cirugía de cabeza y cuello, quien, el 9/3/04, junto al Dr.Rubén Padín, le practicó una fijación intermaxilar (FIM) bajo anestesia general. El 18/3/04 fueinternada nuevamente en la clínica Mater Dei, con diagnóstico de absceso en la región mandibularizquierda y osteomielitis con fistulación cutánea, oportunidad en la que recibió tratamiento conantibióticos y analgésicos y fue dada de alta el 20/3/2003. Dijo asimismo que el 6/4/04 fue nuevamenteintervenida quirúrgicamente por el Dr.Padín mediante otra cervicotomía, retiro de material deosteosíntesis roto y eliminación de secuestros óseos, y se le efectuó una nueva fijación máxilomandibular que soportó por tres meses, frente al grave cuadro de osteomielitis e inestabilidadmandíbulo-oclusal por la fractura patológica. Anadió que esta operación fue necesaria para corregir lasconsecuencias devastadoras producidas por los galenos demandados. Enumeró los errores en los queincurrieron el Dr. R. y su equipo, que demostrarían que actuaron con impericia y que fueron la causafuente de los daños reclamados.

A su turno, Docthos S.A. -en términos a los que adhirió SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.-realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito inaugural. Reconoció que

durante el acto quirúrgico se produjo la fractura del ángulo izquierdo mandibular y que se realizó lareducción y la osteosíntesis con placas y tornillos. Señaló que la mencionada fractura era previsible,según imágenes radiográficas previas, dado que tanto el molar retenido como el quiste asociadogeneraban una "burbuja" o espacio vacío que producía una gran fragilidad del tejido óseo y delgadez delas paredes mandibulares en esa zona. Detalló que la cirugía continuó con la eliminación del quiste y lacolocación de dos placas de titanio con tornillos de fijación, una de ellas ubicada bien baja sobre labasal, y la otra más próxima al reborde alveolar, para estabilizar la línea de fractura. Expresó que laactora fue medicada con analgésicos, corticoides y antibióticos y luego de los controles durante lainternación, al no presentar problemas, se le dio el alta. Añadió que como la paciente presentaba fiebrey molestias se decidió internarla nuevamente el 26/10/2003. Mediante una tomografía axial computadadel macizo cráneo facial se observó una imagen compatible con un proceso infeccioso en la base delcráneo, a nivel de la fosa pterigomaxilar, lado izquierdo.Se efectuó una interconsulta con un médicoinfectólogo, quien comprobó que la medicación indicada era la correcta. También dijo estacodemandada que el Dr. R. siguió concurriendo a controlar a la Sra. G. en dos oportunidades por díahasta el 3/11/2003. Refirió que el 17/11/2003 se observó que la placa de osteosíntesis alta (la que seencontraba a nivel del reborde alveolar, más cercana a la cavidad oral) estaba expuesta. Dada estacomplicación se decidió realizar una cirugía, bajo anestesia local, para retirar esa placa expuesta, y seobservó que la placa baja (colocada sobre la basal) se encontraba ubicada en su lugar. Manifestótambién que el 19/11/2003, a través de una radiografía panorámica, se observó que la placa baja estabafracturada y una imagen de consolidación ósea incorrecta. El 8/1/2004 la actora fue nuevamenteintervenida por el Dr. R., quien procedió a retirar la placa de titanio fracturada y, al observar que lafractura no se hallaba consolidada correctamente, decidió realizar una incisión extraoral para lacolocación de una nueva placa de titanio con tornillos de fijación y lograr la unión de los cabos defractura, previa reubicación. Añadió que debido a que en la zona no existía suficiente tejido óseo sedecidió aportar hueso a la zona colocando un injerto de tibia, retirado en el mismo acto quirúrgico. Secomprobó la oclusión y se procedió a cerrar la herida según planos, tanto en la cavidad bucal como enla incisión externa.Durante los siguientes días se realizaron controles en dos oportunidades diarias, ydado que la evolución fue buena se dio el alta de internación, luego de lo cual la paciente fuecontrolada clínicamente en el consultorio una vez por semana.

Posteriormente, la actora se comunicó telefónicamente, diciendo que había realizado una consulta conotro cirujano de cabeza y cuello, que le había dicho que la placa esta rotaba rota, pero que lerecomendaba no retirarla ya que todo estaba bien. Ante este requerimiento se le explicó que si lafractura hubiera estado rota no habría consolidado, y que el nuevo cirujano habría recomendado retirarla placa y no -como lo hizo- dejarla. El 17/4/04 la actora llamó para requerir qué tipo de placa le habíasido colocada, ya que le sería retirada en unos días, y no quiso hablar más con el Dr. R.

Añadió la codemandada que en los formularios suscriptos por el Sr. Alberto Fantini y por la actoraconsta un consentimiento informado.

Apuntó que en orden a la patología de la paciente había un alto grado de porcentaje de riesgo defractura mandibular. Refirió que el proceso infeccioso post-quirúrgico podría deberse, además de a losriesgos que presentan las cirugías intrabucales, a condiciones clínicas de la actora. Afirmó que el temade las dimensiones de las miniplacas de titanio es un punto discutible, ya que cada cirujano tienepreferencias por ciertas medidas, y que el proceso de infección postquirúrgico es frecuente unacomplicación post operatoria, ya que el abordaje intra-oral no es totalmente aséptico, dado que en lacavidad oral existe flora bacteriana. Concluyó que en todo el proceso de tratamiento del Dr. R.se haobservado el cumplimiento de las obligaciones de medios al servicio del arte y cuidados de su paciente.

Por último, sostuvo que es una simple financiadora que no prestó el servicio médico en forma directa, yque la actora no brindó ningún argumento fáctico-jurídico para responsabilizarla.

Por su parte, Sancor Cooperativa de Seguros Limitada contestó la citación en garantía. Reconoció quecon los demandados Andrés L. Bugatto y Eduardo A. R. R. se celebró un contrato de seguro a través dela Federación Odontológica de la Provincia de Buenos Aires y la Caja de Seguridad Social paraOdontólogos de la Provincia de Buenos Aires. Formuló una negativa pormenorizada de los hechosinvocados por la actora.

A su vez, Clínica Bazterrica S.A. -en términos a los que adhirió la citada en garantía Noble S.A.Aseguradora de Responsabilidad Profesional- contestó la citación de tercero solicitada por lademandada Docthos S.A. Reconoció que la actora fue intervenida quirúrgicamente por problemasbuco- dentales en la clínica. Señaló que si bien existe un contrato de atención médica por parte de laClínica Bazterrica a los afiliados de Docthos y una obligación de mantener indemne a esa entidad detodo reclamo por responsabilidad médica, ello es solo a condición de que los facultativos queintervinieron pertenezcan al personal médico de la Clínica Bazterrica, lo cual no es cierto, dado que elDr. R. es integrante de la cartilla de Docthos y ninguno de los profesionales actuantes es sudependiente. Indicó que aunque la primera de las cinco intervenciones quirúrgicas se llevó a cabo en suclínica no corresponde endilgarle responsabilidad, pues la paciente no fue atendida por médicos de suinstitución, ninguno de los cuales participó en el diagnóstico ni en las intervenciones quirúrgicas, ni enla posterior atención de la paciente. Asimismo, si bien el demandado E. R. R. se presentó en autos, afs.849 fue decretada su rebeldía, providencia que quedó firme con el pronunciamiento de esta sala a fs.1096/1097.

Finalmente, Andrés Luis Bugatto contestó la demanda y señaló que no se le ha imputado acción uomisión alguna en el acto quirúrgico, sino una genérica atribución de responsabilidad. Sostuvo que fuedemandado solo porque su nombre figura en el parte quirúrgico y como mero ayudante cuya funciónconsistía en la separación de la cavidad bucal empleando los elementos (separadores), y en la absorciónde los fluidos bucales y sangre, mediante la aspiración o succión de ellos.

En su sentencia, el Sr. juez de grado -como ya lo señalé- admitió la demanda contra el Sr. EduardoAlberto Raúl R., pues consideró acreditada su imprudencia y negligencia, al no haber adoptado lasmedidas correctas y coherentes con la sintomatología de la paciente. Asimismo, hizo lugar a lademanda contra Swiss Medical S.A. (ex Docthos), pues entendió que debe responder objetivamente entanto deudora de una obligación de seguridad. Extendió la responsabilidad a las aseguradoras SancorCooperativa de Seguros Limitada y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. En cambio, rechazó lacitación como tercero de la Clínica Bazterrica y la de su aseguradora Noble S.A. Aseguradora deResponsabilidad Profesional, al considerar que de lo actuado no se desprende que el staff médicodirigido por el Dr. R. hubiera formado parte del de la clínica traída como tercero, ni que el sanatorio nohubiera proporcionado a la paciente la asistencia adecuada o hubiera incumplido su deber de seguridad.Por último, desestimó la demanda contra el Dr. A. L.B., pues entendió que no existió relación decausalidad entre lo actuado por dicho profesional y los distintos episodios que derivaron en sucesivasintervenciones quirúrgicas con las lamentables consecuencias para la actora.

IV.- Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizarel encuadre jurídico de la pretensión deducida contra cada uno de los demandados.

Cabe señalar que el rechazo de la responsabilidad del Dr. Bugatto y de la citación de CS Salud S.A. (exClínica Bazterrica S.A.) ha quedado firme, en la medida que no se han expresado agravios sobre elpunto. a) Sistema de responsabilidad aplicable a Swiss Medical S. A.:

En la medida en que se está demandando a la empresa de medicina prepaga a la que la actora estabaafiliada (Swiss Medical S.A.) resulta de aplicación al sub lite la ley n° 24.240 de Defensa delConsumidor.

En efecto, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación -y lo ha ratificado ellegislador mediante la reciente sanción de la ley 26.682 (arts. 4, 27 y concs.)-, "es aplicable el régimende defensa del consumidor al contrato de cobertura médica celebrado con una empresa de medicinaprepaga, habida cuenta que se trata de un contrato de adhesión y consumo" (CSJN, 3/13/2001, "E., R.E. c/ Omint S.A. de Servicios, LL, 2001-B-687; por remisión, en el caso, al dictamen del Sr.Produrador General de la Nación). En el mismo sentido se ha expedido esta cámara: "Los contratos deafiliación a empresas de medicina prepaga, regulados por la ley 24.240, son contratos de adhesión yconsumo, siéndoles aplicables, por ende, las disposiciones de aquella normativa y las pautasjurisprudenciales generadas sobre ella" (esta sala, 4/7/2005, "D. de R., S.E. c/ Medicus S.A.", ED,215-23).

Concluyo, entonces, que resulta aplicable al sub lite la ley 24.240 y las normas que con ella seintegran.Y aunque resulte sobreabundante, señalo que esta afirmación es independiente de que laspartes hayan o no invocado dicho microsistema legal pues, como es sabido, corresponde al juezdeterminar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificaciónque‚ éstos les hayan asignado (iura novit curia).

Adicionalmente, surge del art. 63 de la norma citada que se trata de una ley de orden público y, comotal, debe ser aplicada de oficio por el juez.

Sentado ello, señalo que, como es obvio, las empresas de medicina prepaga responden por el hecho delos médicos que emplean para cumplir sus obligaciones. Como lo ha decidido esta sala con anterioridad(L. n° 581.002, "Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros", del 8/3/2012; ídem, L.n° 571.184, "Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria", del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión,no es preciso recurrir -un tanto ficticiamente- a la teoría de la obligación de seguridad, ni de laestipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga siguesiendo deudora de las prestaciones médicas -aunque las haga ejecutar materialmente por otro-, y en esamedida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de laobligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. mis trabajosLa singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss.; y"Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada", RCyS, agosto de 2006, p. 42;Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, "Responsabilité du fait d'autrui", en Encyclopédiejuridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4 ; Durry, Georges, informe conclusivoen La responsabilité du fait d'autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63 ;Rémy, Philippe, "La ‘responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept", Revue trimestrielle dedroit civil, 1997-323, p.346; Starck, Boris - Roland, Henri - Boyer, Laurent, Droit civil. Lesobligations, Litec, París, 1996, t., t. 2, p. 709; Flour, Jacques - Aubert, Jean L. - Savaux, Éric, Lesobligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133 ; Larroumet, Christian, "Pour la responsabilitécontractuelle", en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala,Litec, París, 2001, p. 15 ; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliaresque utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 113,117/118 y 426 y ss. ; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de DerechoCivil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., "El daño moral en elincumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", LL, 1985-B-156;Kemelmajer de Carlucci, Aida, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992,p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidadobligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., "El fundamento de laresponsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hechode las cosas", LL, 1983-b, 1143).

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de medicina prepagano se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que

consiste en prestar al enfermo el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conductadiligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentragarantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta quelleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de laya citada codemandada, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidadde aquellos, no por el incumplimiento de una obligación de seguridad, sino por el de la m encionadaobligación principal.Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan deconducta, pues dicho plan es lo debido por el ente asistencial, y será este último quien responderá, en elmarco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., "La responsabilidad de lasclínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa delconsumidor", en Picasso, Sebastián - Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor.

Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la clínica -o, como en el caso, la empresa demedicina prepaga-, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor deterceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidadmédica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica y nocon la que se entabla entre el médico y la clínica con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente noes tercero, sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros el tercero adquiere unbeneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay unacontraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquellareciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y sedesvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculoobligatorio, debe entenderse que la clínica -o la empresa de medicina prepaga- respondecontractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sidomaterialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p.334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor deterceros y considera que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácterresponde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991,Gazette du palais, 1992- II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil,1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Idem.,26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota deFrançois Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386,con nota de Jean Penneau; Idem., 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney;Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revuetrimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96,con nota de François Chabas ; Idem., 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota deFrançois Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits,14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo "La responsabilité contractuelle du faitd'autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical", Gazette duPalais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris,2003, p. 223 y ss.).

Ahora bien, esta sala ha señalado que, por expresa previsión del art. 10 "bis" de la ley 24.240, lasobligaciones del proveedor tienen el carácter de un deber de resultado (L. N° 587.865, "DuvidovichGallo, Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A.y otro s/ Daños y Perjuicios", del 19/4/2012, entremuchos otros). Sin embargo, es sabido que la prestación principal a cargo de los médicos es -enprincipio- de medios, puesto que solo se comprometen a la realización de un comportamiento diligentepara alcanzar el resultado esperado por el paciente, que no se encuentra afianzado, dada su aleatoriedad

(Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 469 yss; esta sala, 16/7/2004, RcyS 2004-113; ídem, Sala C, 1/6/2004, LL 2004-F, 206; ídem, Sala B,4/3/2004, RcyS 2004-IV, 70; ídem, Sala D, 30/9/1998, sum. 0011916, BaseIsis; CNCiv y Com. Fed,Sala 3, 26/8/1992, JA 1993-I, 301; CCiv. Com. Azul, Sala II, 11/3/2004, LLBA 2004-630, entremuchos otros precedentes).

Así las cosas, y dado que sería descabellado sostener que la aplicación de la ley 24.240 -y en particular,de su art. 10 "bis"- conduce a objetivar la responsabilidad de las clínicas y las empresas de medicinaprepaga en lo atinente a las prestaciones puramente médicas, es preciso interpretar que, en estos casos,debe hacerse una excepción a aquella regla, con fundamento en la ratio legis del art. 2 de la ley 24.240.En efecto, si bien dicha norma excluye del alcance de la mencionada ley a los profesionales liberales(entre los que, naturalmente, se encuentran los médicos) pero no a quienes ofrecen prestacionesmédicas bajo una organización empresaria, lo cierto es que aquella exclusión permite advertir que lasnormas de la Ley de Defensa del Consumidor que estructuran la responsabilidad del proveedor (arts. 5,10 "bis", 40, etc.) están concebidas para el caso de incumplimiento de obligaciones distintas de las quecorresponden típicamente a los profesionales liberales y que, como ya lo señalé, tienen la naturaleza deun deber de medios.So pena de adoptar una solución irrazonable, hay que entender entonces que elloexcluye también la posibilidad de aplicar la responsabilidad objetiva dimanante del art. 10 "bis" de laley citada a las prestaciones puramente médicas comprometidas por las clínicas y las empresas demedicina prepaga (esta sala, L. n° 582.467, "Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otross/ Daños y perjuicios - Resp. Prof. Médicos y aux.", del 14/5/2012; ídem., 24/9/2012, "Antúnez,Norberto Amadeo c/ Basso, Armando y otro s/ Daños y perjuicios").

En otras palabras, mientras que, por caso, la obligación de seguridad, o las prestaciones paramédicas ylas referidas a servicios de hotelería se encuentran regidas por el mencionado art. 10 "bis", las queinvolucran la atención médica del paciente en sí misma deben seguirse considerando deberes demedios, razón por la cual es preciso, para comprometer la responsabilidad de una clínica -o de unaempresa de medicina prepaga- acreditar la culpa del facultativo que aquella haya puesto a ejecutarmaterialmente las obligaciones que asumió frente al paciente. b) Encuadre de la responsabilidad del Dr.Eduardo A. R. R.:

Esta sala ha decidido anteriormente que, descartada la aplicación a casos como el presente de la teoríade la estipulación a favor de terceros, la relación contractual se anuda -en principio- exclusivamenteentre el paciente y la clínica y/o la empresa de medicina prepaga (in re "Torres" y "Antúnez", yamencionados). Sin embargo, el tribunal también señaló en esos precedentes que cabe hacer la salvedadde aquellos casos en los que el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá deatender, aunque integre la cartilla de una obra social o empresa de medicina prepaga.

Esta última situación es la que, a mi criterio, se configura en el sub lite, pues en el caso la pacienteacudió al Dr. R.a fin de consultarlo por la extracción de dos quistes, y el galeno, además de realizar eldiagnóstico pertinente, recomendó llevar a cabo la operación quirúrgica que motiva la promoción deestas actuaciones, y actuó como cirujano en dicha intervención. Este extremo, cabe destacarlo, no hasido controvertido por las partes. Por ende, poca duda cabe de que la relación entre la actora y eldemandado R. reviste, en el caso, naturaleza contractual, por lo que deberá regirse, en lo que atañe a laresponsabilidad de dicho profesional, por lo dispuesto por los arts. 520 y concs. del Código Civil.

Asimismo, es pacífica la opinión según la cual las obligaciones que asumen los facultativos sonnormalmente de medios, por lo que, en principio, deberá probarse su culpa a efectos de obtener unacondena favorable al paciente damnificado. En este sentido, cabe señalar que la culpa profesional no esalgo distinto a la culpa en general, según la define el art. 512 del Código Civil. Como lo he afirmadocon anterioridad, no es posible sentar a priori una regla según la cual el médico prestará siempre laculpa grave, o bien la levísima, sino que el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso

teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la quese trate (arts. 512, 902 y 909, Código Civil; vid. mi trabajo "Error y culpa médica", en Kemelmajer deCarlucci, Aída (dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, 2007, p. 267).

Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de laresponsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, la actora (art.377, CPCCN).

Sobre ese piso de marcha corresponde entrar en el análisis de los agravios.

V.- En primer lugar, cabe resaltar que, a pesar de que la demandante en su escrito inicial hizo referenciaa la falta de consentimiento informado, lo cierto es que no reclamó puntualmente ningún daño derivadode la supuesta violación del deber de información por parte de los demandados. En efecto, la actoraseñaló: "...ha sido la impericia, negligencia e imprudencia de los odontólogos aquí demandados, lacausa fuente de los daños que aquí se invocan..." (vid. último párrafo del puntoVI, fs. 200), lo queparece claramente referido al incumplimiento de la obligación principal asumida por los demandados-consistente en prestar a la actora cuidados médicos diligentes- y no a la obligación de información.

El punto merece cierta clarificación, en atención a la confusión entre ambos aspectos en la que parecenincurrir tanto la actora como la sentencia recurrida. Los médicos, las clínicas o las empresas demedicina prepaga asumen diversas obligaciones para con sus pacientes, entre las cuales cabe computarla obligación principal - consistente en prestar atención médica al paciente de conformidad con lasreglas del arte de curar-, la de seguridad -por la cual las clínicas y las entidades de medicina prepagagarantizan que el paciente no será dañado en el marco de la relación de consumo, y más allá del ámbitoespecífico de la obligación principal, art. 5 de la ley 24.240- y la de información. Esta última,actualmente regulada por los arts. 3 y concs.de la ley 26.529, tiene un objeto propio y específico,consistente en proporcionar al paciente la información sanitaria necesaria para que aquel tome unadecisión esclarecida en el sentido de someterse o no a determinada terapia o tratamiento.

En este sentido, dice Jaramillo que junto al "deber céntrico o primario del médico", consistente en laatención sanitaria encaminada a satisfacer el interés terapéutico del paciente, de conformidad con la lexartis, existen deberes secundarios de conducta a cargo del médico, coadyuvantes del compromisoprimario asumido por el facultativo, entre los que se encuentra el deber de información (Jaramillo J.,Carlos I., Responsabilidad civil médica, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, 2010, p. 205 y ss.).

La obligación de informar al paciente es, entonces, claramente distinguible de la obligación principalque asumen los nosocomios y los profesionales de la salud, consistente en prestar cuidados médicos deacuerdo a las reglas del arte. Tan es ello así que bien podría cumplirse una e incumplirse la otra, comosucedería en el caso de un cirujano que opera correctamente a su paciente, pero omite informarle acercade un riesgo normalmente asociado a esa práctica, que efectivamente sobreviene luego de laintervención. O viceversa, si el cirujano del ejemplo ha informado correctamente al paciente, yobtenido su consentimiento, pero es negligente al practicar la operación y con ello le produce unperjuicio.

Tratándose de obligaciones distintas, también lo serán las consecuencias de su posible violación: en elcaso del incumplimiento de la obligación principal, el daño resarcible estará asociado con lasconsecuencias derivadas de la culpa médica, mientras que en el caso del deber de información el dañoestará usualmente referido a la materialización de un riesgo previsible no informado debidamente alpaciente.Como lo señala acertadamente Galán Cortés, en este último supuesto la relación de causalidaddebe buscarse, de modo figurado, entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido,rehusado o demorado la intervención médica cuyos riesgos han cristalizado, y no de forma directa entrela omisión de la información y el daño materializado tras su práctica (Galán Cortés, Julio C.,

Responsabilidad civil médica, Civitas, Madrid, 2011, p. 662/663). Por eso esta sala ha puntualizado quemuchas veces la deficiente información causará al paciente un perjuicio consistente en la pérdida de lachance que tenía el enfermo de haber decidido no someterse a la práctica en cuestión, y así haberescapado a la materialización de los riesgos no informados debidamente (esta sala in re "Torres" y"Antúnez", ya citados). También podría hablarse, en su caso, de la existencia de un daño moral causadopor la imposibilidad del paciente de prepararse debidamente, desde un punto de vista psicológico yafectivo, para la producción de la consecuencia no informada que finalmente advino (Corte deCasación francesa, Segunda Sala Civil, 17/6/2010, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2010-570, connota de Patrice Jourdain).

En el caso, tanto la actora en su demanda como el juez de grado en su sentencia se refirieron alsupuesto incumplimiento por parte de los demandados de la obligación de información a su cargo, peroomitieron traducir esa afirmación en términos de consecuencias resarcibles. La actora pidió en sudemanda que se le indemnizaran los daños que entendió asociados con la mala praxis que endilgó a losdemandados (es decir, reclamó la reparación de las consecuencias nocivas del incumplimiento de laobligación principal), y la sentencia condenó a resarcir esa misma clase de nocimientos.Ni en un casoni en el otro se mencionó la existencia de perjuicios específicamente asociados al incumplimiento deldeber de información, que como queda dicho habrían requerido de la prueba de que se habíamaterializado un riesgo que, debiendo ser informado, no lo había sido, y la adicional constatación deque, de haber conocido dicha circunstancia, la actora no se habría sometido a la terapia aconsejada, o almenos de que contaba con chances de no hacerlo, o bien que se la privó de la posibilidad de prepararsepsíquica y afectivamente para la aparición de esa contingencia.

Así las cosas, al no haberse reclamado ningún daño en relación causal con la supuesta falta deinformación, la determinación de si efectivamente se cumplió o no con tal deber resulta una cuestiónabstracta, estéril y carente de importancia para el resultado de la causa. Lo que me excusa de tratar losagravios que -también sin acertar en el punto que vengo exponiendo-esgrimen ante esta instancia SwissMedical S.A. y su aseguradora respecto del incumplimiento de ese deber que les achacó la sentencia.

VI.- Swiss Medical S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. cuestionan que -a su entender-el juez de grado haya interpretado en forma parcial e incompleta la pericia odontológica para concluirque hubo un supuesto actuar desajustado a la praxis médica. Sostienen que la producción de la fracturade la mandíbula durante la operación era una posibilidad cierta y normal y que la existencia de unacomplicación no importa necesariamente que la técnica y el abordaje terapéutico hayan sidoincorrectos. Señalan que la sentencia en crisis incurrió en una severa contradicción, toda vez que, sibien refiere que la obligación del médico es de medios y no de resultado luego endilga responsabilidadal Sr. R.fundada en la falta de éxito de los tratamiento aplicados luego de la operación del día 22 deoctubre de 2003.

Por otro lado, Sancor Cooperativa de Seguros Limitada se agravia por considerar que la sentencia encrisis no funda de qué modo se encontrarían configurados la antijuricidad y el factor de atribución de laresponsabilidad para condenar al demandado R., y omite indicar cuál habría sido el incumplimiento delgaleno en la atención de la Sra. G. y en qué consistió la culpa de aquel.

En primer lugar, cabe señalar que la fractura de la mandíbula era un riesgo quirúrgico, con lo cual nopuede atribuirse su producción a un actuar negligente por parte del Dr. R. En este sentido, el peritoodontólogo designado de oficio señaló: "la vía de abordaje y las maniobras quirúrgicas utilizadas parala extracción de molares y quistes es una técnica común y adecuada" (vid. respuesta al punto 3 de laactora, fs. 1438 vta.), y añadió: "la fractura mandibular es una de las complicaciones de la extraccióndel tercer molar retenido" (vid. respuesta al punto 8 de la actora, fs. 1439).

En segundo lugar, si bien no merece objeción el tratamiento de la fractura intra-quirúrgica del maxilar

inferior izquierdo mediante osteosíntesis con plaquetas de titanio, el experto señaló que si esa técnicano se acompañaba con un bloqueo intermaxilar podía producirse el aflojamiento de la osteosíntesis y suruptura.

En efecto, el Dr. Sosa Pinto refirió en ese sentido: "en el caso de un maxilar fracturado, al que se lehaya efectuado una osteosíntesis solamente, sin el bloqueo intermaxilar inmovilizador (...) máxime enlos casos en que existe regular pérdida de masa ósea (...) y si además, se presenta la circunstancia deque los trazos de fracturas sean desfavorables, puede producirse el aflojamiento, e inclusive la rupturade las mismas" (vid. fs.1436 vta.).

En este orden de ideas, al ser preguntado el experto acerca de si la colocación de dos placas de titaniode 2.0 fue suficiente para reducir la fractura del maxilar y para contención, respondió que no lo fue, yañadió que debería haberse colocado una fijación intermaxilar previa a la osteosíntesis (vid. respuestas5 y 7, fs. 1444 vta./1445).

Pero más allá de que -de acuerdo a lo antes apuntado- la técnica utilizada por el Dr. R. para realizar laconsolidación de la fractura fue al menos incompleta no debo soslayar que su posterior actuacióntampoco puede ser tildada de diligente.

En este sentido, el experto indicó: "ante la exposición de hueso y osteosíntesis al medio bucal porcontaminación de la herida desgarrada y abierta a través de la cual se produce tal contaminación laconducta a seguir en este caso debe ser muy cuidadosa pues si no se logra detener el proceso séptico enun lapso razonable el mismo terminará incrementándose, invadiendo zonas vecinas, comprometiéndoseal hueso, etc. (osteomielitis con secuestros y pérdida ósea)". Puntualizó también: "si no se logracontrolar, corresponde ‘ipso facto' eliminar osteosintes, secuestros, efectuar la toilette de la herida yefectuar si o si un drenaje en un punto más declive al que ubica el proceso séptico para eliminarcolecciones líquidas y gaseosas, detritus, etc. En los casos de los procesos sépticos de piso de bocadebe efectuarse 2 travesees de dedos por debajo del ángulo mandibular y en procesos incipientes bastacon una pequeña incisión de ½ a 1cm de longitud" (sic, fs. 1436 vta.).

Luego de lo cual el perito concluyó que el tratamiento de antibióticos para el proceso de sepsis "nopodía dar resultados si no se eliminaban definitivamente placas, tornillos, se hiciera la ‘toilette'quirúrgica, y se colocara un drenaje por contraapertura para evitar el desplazamiento de las coleccioneshacia el cuello y su fistulización" (sic, fs.1448 vta.; la negrita me pertenece).

Ahora bien, la actora, al momento de la segunda operación practicada por el Dr. R. (8/1/2004), y luegode dos meses y medio de realizada su primera intervención (22/10/2003), presentaba osteomielitis en sumaxilar inferior (vid. fs. 1437 vta.). Por ende, de acuerdo a lo referido por el perito, se debió eliminar laosteosíntesis y realizar la técnica por él descripta. Sin embargo, eso no fue lo que efectivamente hizo elDr. R., quien procedió a retirar la placa rota, reposicionó la fractura cuyos cabos óseos se habíandesplazado y colocó dos placas de osteosíntesis y un implante de hueso de tibia (fs. 1437, punto 3).

En este sentido, el experto señaló: "las fracturas infectadas e inestables deben ser reoperadas lo antesposible y no se curan únicamente con la recolocación de la placa (...) ya que existe un proceso sépticoque hay que tratar cuidadosamente a los efectos de evitar complicaciones mucho mayores" (vid. 1°párrafo, fs. 1434). Por ello, y en función de las consideraciones que vengo puntualizando, el peritoconcluyó que el tratamiento efectuado por el Dr. R. no fue el indicado (fs. 1565, 4ª rta.).

Cabe poner de resalto que, en esta clase de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinarioconocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto loshechos comprobados por los expertos como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante,salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe

acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetivadel impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia deldictamen.Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial sehalla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementosprobatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechoscontrovertidos (esta sala, L n° 530.868; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, ps. 112 y ss.).

Por ello, la contundencia y la razonabilidad tanto del dictamen de fs. 1427/1449 como de lascontestaciones de fs. 1516, 1559/1567, 1738/1745 y 1785/1792 -a las impugnaciones y aclaracionesrequeridas por Sancor Cooperativa de Seguros Limitada a fs. 1499/1500, Swiss Medical S.A. a fs.1519/1522, SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. a fs. 1727/1730 y el demandado Bugatto a fs.1775/1776, respectivamente- me llevan a la convicción de que debe otorgarse a la opinión del cuerpopericial la fuerza probatoria estatuida por el artículo 477 del Código Procesal.

En virtud de todo lo antes expuesto, y de los informes aportados a la causa, poca duda cabe en cuanto aque el Dr. R. fue negligente en la atención de la actora, lo que permite imputar responsabilidad -en lostérminos de los arts. 512, 520, 522 y concs. del Código Civil, y 19 y concs. de la ley 24.240- a SwissMedical S.A., en tanto el hecho de aquel médico materializa el incumplimiento de la obligaciónprincipal a su cargo. En los términos del art. 118 de la ley 17.418, esa responsabilidad se extiende a lacitada en garantía SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en la medida del seguro.

VII.- Resta establecer, en consecuencia, el monto que los condenados deberán pagar a la actora enconcepto de indemnización.a).- Incapacidad sobreviniente:

El anterior magistrado otorgó $ 80.000 para enjugar la partida incapacidad sobreviniente, $ 103.360para el daño psicológico y el tratamiento futuro y $ 200.000 para la lesión estética.

Con relación a los rubros "daño psíquico" y "daño estético", entiendo que el reclamo de la actora sefunda en una incorrecta apreciación de lo que debe entenderse como daño resarcible. En efecto, eldaño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.),sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produceconsecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible,Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objetode reparación (Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires,1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio quepretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida derelación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esaslesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto,subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho:el daño patrimonial y el moral.

La lesión de la psiquis o de la estética de la actora, entonces, no constituye un perjuicio autónomo ydistinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones -causadas en la estructurapsíquica o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizaractividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial(un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.En sentido concorde, esta sala hasostenido en forma reiterada que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquicadeben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes incapacitantes padecidos por eldamnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria queabarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, setraducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima

por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora debeneficios materiales (conf., entre muchos otros, libres nº 282.488 del 29/3/2000, nº 352.640 del8/10/2002, nº 359.379 del 6/3/2003, nº 367.687 del 24/6/2003, nº 389.243 del 22/6/04, nº 400.335 del11/8/04, n°540.810 del 13/08/10).

Por lo expuesto, entiendo que no corresponde otorgar una suma específica por daño psíquico y dañoestético, sin perjuicio de que sus repercusiones sean tenidas en cuenta al tratar la incapacidadsobreviniente y el daño moral.

Con relación a los gastos de tratamiento psicológico, por tratarse de un concepto netamente diferente alde incapacidad sobreviniente (de hecho, en el primer caso estamos ante un daño emergente, y en elsegundo frente a un lucro cesante), es conveniente su consideración por separado.Por tal razón, meabocaré a tratar en este acápite exclusivamente lo referido a la incapacidad sobreviniente, y abordaré elreclamo por gastos futuros de tratamiento psicológico en el punto siguiente.

En lo atinente a la incapacidad sobreviniente, entiendo que su correcto tratamiento requiere, comoprimera medida, definir adecuadamente a qué tipo de perjuicios se refiere, para examinar, en segundotérmino, cuál debería ser el método a seguirse para su valuación.

Desde un punto de vista genérico, Matilde Zavala de González define a la incapacidad como "lainhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funcionesvitales" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t.

2a, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los dañosconsiderados desde el punto de vista "naturalístico" (esto es, desde el punto de vista del bien sobre elque recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética,a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario,Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esferapatrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio,subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.Nocoincido, entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a las consecuenciaspatrimoniales de la incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad derealizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales como deportes y otrasatinentes al esparcimiento y la vida de relación), pues tal tesitura importa, en puridad, generar un dobleresarcimiento por el mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la indemnización porincapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio con el daño moral.

De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuenciaspatrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa -sostenida por la enormemayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas- según la cual la integridad física notiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Setrata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por lavíctima (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 305).

Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, corresponde hacer una brevereferencia al método a utilizar para su valuación.

Al respecto me he expedido reiteradamente en el sentido de que, para el cálculo de las indemnizacionespor incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que propor cionan unametodología común para supuestos similares. Como dicen Pizarro y Vallespinos: "No se trata dealcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por símisma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no

haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algodistinto:efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello queregularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas.

Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que eljuzgador en modo alguno puede desdeñar" (op. cit., t. 4, p. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral -que, como lo ha declaradoreiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y327:3753, entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a lavíctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (arg. art. 1083, Código Civil). Así lascosas, y teniendo en cuenta que el resarcimiento se fijará en dinero -que, huelga decirlo, se cifranuméricamente-, nada resulta más adecuado que el empleo de cálculos matemáticos para tratar dereflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Resulta aconsejable, entonces, la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresosacreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y sevio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computandoasimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en algunaactividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y elretiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hechoilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa querestaba al damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta quepuede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavalade González, op. cit., t. 2a, p.521). Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones(fórmulas "Vuoto", "Marshall", "Las Heras-Requena", etc.), se trata en realidad, en todos los casos, dela misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una rentaconstante no perpetua (Acciarri, Hugo - Irigoyen Testa, Matías, "La utilidad, significado ycomponentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes", LL,9/2/2011, p. 2).

Siguiendo la formulación propuesta por los autores citados en último término, emplearé la siguienteexpresión de la fórmula:

C = A.(1+i)ª -1 i.(1+i)ª Donde "C" es el capital a determinar, "A" la ganancia afectada, para cadaperíodo, "i" la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada(emplearé una tasa del 4%), y "a" el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productivao la expectativa de vida presunta de la víctima.

Sin embargo, también cabe subrayar que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, sinoque conducen, simplemente, a una primera aproximación, a un umbral, a partir del cual el juez puede ydebe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto(Pizarro-Vallespinos, op. cit., t. 4, p. 318; Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 504). En otras palabras,no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de lafórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí,arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.

Sentado ello, corresponde aplicar estas pautas al caso de autos.

En lo que atañe a la faz física, el Dr. Heriberto A. Sosa Pinto dejó asentado en el dictamen de fs.1427/1449:"existe por otra parte una desviación funcional del maxilar inferior el que se desplaza de lalínea media sagital del rostro lo que se manifiesta especialmente en los movimientos de la mandíbula

tanto en la trayectoria de apertura como en la de cierre. Al estar separado y ascendido el cabo óseoproximal, la acción de los músculos masetero y pterigoideo interno izquierdos (Elevadores) comotambién las fibras del temporal que se insertan en la apófisis coronoides y borde anterior de la ramaascendente no ejercen su acción sobre el cabo óseo distal fracturado. (Rama horizontal donde están laspiezas dentales presentes) permaneciendo descendido todo el mismo. Tales piezas dentales, encargadasde la función masticatoria correspondiente a ese hemomaxilar no pueden hacerlo Esto equivale a que el50% de la función masticatoria se encuentra perdida en la actora. (Si las piezas dentales de unahemiarcada no cumplen su función se establece una pérdida de la función masticatoria del 50% ya quesus opuestas en el maxilar superior no pueden hacerlo por si solas al no tener antagonistas que trabajen.La pérdida del 100% de la función masticatoria equivale al 30% por ciento de la total obrera por lo quela actora por esta sola circunstancia padece además de un 15% mas de incapacidad parcial ypermanente..." (sic, fs. 1430).

Con relación a la esfera estética, el experto informó: "se observa una prolongada cicatriz de alrededorde 12 cm., irregular, anfractuosa, hipocrómica, en su trazado e hipercrómica en la mitad anterior sobreel borde superior de la misma. De dirección descendente desde la región subgoniaca izquierda y haciadelante (Conf. fotografía) ubicada por debajo del borde inferior del maxilar aproximadamente a 2 cm.la que se extiende desde el lóbulo del pabellón auricular izquierdo 3 cm. por debajo de este y hastaalcanzar a una línea de referencia imaginaria descendente desde el borde de la comisura izquierda. Eneste punto, el trayecto descendente de la cicatriz esta separada del borde del maxilar en 3 cm.Tal hechoes observable con luz natural, luz fría y amarilla desde una distancia de dos metros. El trazo horizontalbien delineado corresponde a 2 cicatrices quirúrgicas, superpuestas. La primera por una incisiónefectuada al recolocarse una segunda plaqueta de titanio para reemplazar la primera y anteriorfracturada, y posteriormente una segunda incisión sobre la cicatriz anterior para retirar la segundaplaqueta vuelta a fracturar mas tornillos sueltos correspondientes. Existe hundimiento a nivel de ánguloy rama ascendente y borde posterior del maxilar inferior. Dicha depresión posee un ancho en sentidohorizontal de 3.5 cm y una longitud de 7 cm. en sentido vertical, provocando ambas, cicatriz yhundimiento facial una marcada desarmonía del rostro del lado izquierdo de lo resulta deformaciónparcial permanente del rostro. Esta secuela es producto del desplazamiento del cabo óseo proximal masla pérdida de masa ósea. Referente a la cicatriz, además de las incisiones menclonadas, el tercioanterior de esta, se produjo debido a la fistulización y drenaje producido en la región submandibular.(Originado en el proceso séptico instalado posteriormente a la fractura intraquirugica) con exposiciónde hueso y material de osteosintes en la cavidad oral. Esta deformación parcial permanente de rostroentonces es debida al hundimiento y a las secuelas cicatrízales mencionadas y abarca cara y cuello. Aellas (Observables mirando el rostro de frente y de perfil) se le agrega el desplazamiento de la líneamedia del rostro al abrir y cerrar la boca conjuntamente con la disfunción presente en la articulacióntemporomaxilar" (sic, fs. 1427/1427 vta.). Si bien el experto determinó por estas últimas secuelas unaincapacidad del 35%, no habré de tenerla en cuenta para ponderar el presente rubro, pues de acuerdo ala actividad laboral que realizaba la víctima (empleada administrativa) no encuentro que las referidaslesiones estéticas puedan tener una incidencia en su esfera patrimonial, sin perjuicio de que susrepercusiones espirituales serán valoradas al momento de fijar el monto del daño moral.

En el aspecto psicológico, la Lic.Laura Milena Sottolano determinó que la Sra. G. presenta unadepresión neurótica moderada y estimó una incapacidad psíquica del 15% según el baremo de los Dres.Castex y Silva. Para así determinarlo tuvo en cuenta la personalidad de la actora de base neuróticaadaptada a la realidad, libre de "caracteropatías" (fs. 1505).

Ya me he referido al valor que cabe otorgar a la pericia odontológica, y he señalado que no encuentrorazones de peso para apartarme del dictamen del experto. En igual sentido cabe concluir con relación ala pericia psicológica, respecto de la cual la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitadasolicitó explicaciones (fs.1616/1617), que fueron contestadas por la experta a fs. 1772/1773. Asimismo,la demandada Swiss Medical S.A. (ex- Docthos S.A.) y la aseguradora SMG Compañía Argentina de

Seguros S.A. (fs. 1643/1646), el demandado R. (fs. 1648/1649) y CS Salud S. A. (fs. 1653/1654)impugnaron el informe pericial; esta última presentación fue contestada por la perito a fs. 1665/1689.En atención a la contundencia y razonabilidad tanto del informe de la mencionada experta como de suscontestaciones a las observaciones de las partes, concluyo entonces que cabe otorgarle pleno valorprobatorio (art. 477 CPCCN).

Sentado ello, cabe señalar que si bien la actora afirmó dar cursos de inglés y portugués (fs. 1503 vta.,punto 2), no produjo prueba alguna para sustentar sus dichos. Sí se acreditó que es empleada en laDirección Nacional de Migraciones (vid. denuncia de fs. 31 y cont estación de fs. 260 del beneficio delitigar sin gastos, expte. n° 71.752/2005). Asimismo, los ingresos mensuales de la Sra. G. resultan de lacopia de los recibos de percepción de haberes por la suma de $ 1711.33 (vid. fs.4/5 y 31 del beneficiode litigar sin gastos).

En función de lo expuesto, partiré para efectuar el cálculo de la suma antes aludida, pero valorandotambién prudencialmente las posibilidades de progreso económico de la actora, así como el hecho deque la indemnización debe computar asimismo la pérdida de la capacidad de la víctima para efectuarotras actividades no remuneradas, pero valorables económicamente.

Así las cosas, en base a las pautas que resultan de la fórmula mencionada precedentemente, adaptadas alas particularidades del caso, y en los términos del art. 165 del CPCCN, propongo al acuerdo establecerla suma de $ 120.000 para justipreciar el presente rubro. b).- Tratamiento psicológico:

La perito psicóloga recomendó la realización de un tratamiento psicológico, para el cual estimó unaduración de un lapso mínimo de un año, con una frecuencia semanal y a un costo de entre $ 40 y $ 70la sesión (punto 6, fs. 1506).

Sentado ello, en atención al lapso y la frecuencia informados en el dictamen respecto del tratamientopsicológico, considerando además que la actora ha estado bajo tratamiento (vid. punto "d", fs. 1688vta.) y haciendo uso asimismo de las facultades que confiere al tribunal el art. 165 del CPCCN,entiendo que debería otorgarse una partida por este concepto por la suma de $ 3.500. c).- Daño moral:

El anterior sentenciante otorgó por este rubro la suma de $ 150.000.-.

Siguiendo a Pizarro, "El daño moral importa (...) una minoración en la subjetividad de la persona,derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosadel espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de unalesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al quese hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Pizarro, Daniel R.,Daño moral. Prevención. Reparación. Punición.El daño moral en la diversas ramas del derecho,Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

Respecto de la cuantificación de este ítem, ha dicho la jurisprudencia que, para establecerla, el juzgadordebe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esferaíntima del reclamante, para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense eldesmedro injustamente sufrido, por lo cual, más que cualquier otro rubro, queda sujeto al prudentearbitrio judicial, que ha de atenerse a una recta ponderación de las diversas características que emanandel proceso (esta Sala, 24/9/2012, "Antúnez, Norberto Amadeo c/ Basso, Armando y otro s/ Daños yperjuicios").

En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del CPCCN, seencuentra en cabeza del actor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a lascaracterísticas de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese

sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Pizarro, op. cit., p. 625; Zavala de González,Resarcimiento de daños, cit., t 3, p. 173; Bustamante Alsina, Jorge, "Equitativa valuación del daño nomensurable", LL, 1990-A-655).

Teniendo en cuenta todas esas pautas esbozadas en las líneas precedentes, los padecimientos sufridospor la actora como consecuencia de las distintas operaciones a la que debió ser sometida y su posteriorproceso de rehabilitación, las referidas lesiones estéticas -que si bien no fueron ponderadas a la hora deanalizar la incapacidad sobreviniente deben ser valoradas aquí-, así como los demás malestares yangustias que un evento como el de autos pudo haber generado en la actora, y sus condicionespersonales, de acuerdo a las constancias obrantes en estos autos y en el beneficio de litigar sin gastos,expte.n° 71.751/2005 (51 años al momento de la operación, vive sola), estimo reducido el montoconferido por la sentencia de grado, motivo por el cual propiciaré que se lo eleve a la suma de $270.000.- (art. 165 del CPCCN.).

D).- Costos de futuras operaciones:

El colega de grado reconoció la suma de $ 30.000 para enjugar la presente partida.

Los demandados Swiss Medical S.A. y su aseguradora cuestionan su procedencia, y subsidiariamentesu cuantía, pues consideran que del dictamen pericial no surge que la actora debía necesariamentesometerse a futuras operaciones ni tampoco se indica su costo. La actora pretende que se eleve suimporte a la suma por ella reclamada.

Cabe poner de relieve que el perito en sus conclusiones al referirse la incapacidad estimada señaló quela tarea de lograr una correcta y completa reparación anátomo-funcional de la actora es difícil,compleja, lenta y costosa, y añadió que no puede estimar tiempos exactos, ni asegurar un 100% deresultados, como tampoco calcular exactamente los costos totales (fs. 1449).

Lo señalado por el perito permite al menos afirmar que la actora debe realizar futuras operaciones a losfines de su completa reparación; sin embargo, el experto no pudo estimar el costo de aquellas.

Ante ello, era carga de la actora no solo probar la necesidad de las operaciones sino también su cuantía(art. 377, CPCCN). Por ello, y en la medida que el importe reconocido por el anterior magistrado meparece razonable, propongo confirmar el presente rubro.

VIII.- En cuanto a los intereses, el juez de grado decidió que debían aplicarse desde la fecha de laprimera intervención quirúrgica (22/10/2003) hasta el pronunciamiento apelado al 8% anual o, en sucaso, a la tasa pasiva, y desde allí hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) delBanco de la Nación Argentina.

La demandada Swiss Medical S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.cuestionan que seapliquen intereses para los rubros "costos de futuras operaciones" y "tratamiento psicológico", puesconsideran que al ser gastos futuros no pueden generar intereses. Asimismo, solicitan que se aplique latasa del 8% y luego la activa.

La citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada solicita que se aplique la tasa pasivadesde la producción del daño hasta la sentencia de alzada, y desde ella hasta el efectivo pago a la tasaactiva.

Para dar respuesta a estos agravios debe partirse del fallo plenario dictado por esta cámara en los autos"Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios", del20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: "2) Es conveniente establecer la tasa de interés

moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida atreinta días del Banco de la Nación Argentina. 4)La tasa de interés fijada debe computarse desde elinicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el períodotranscurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico delcapital de condena que configure un enriquecimiento indebido".

No soslayo que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepcióncontenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados. Por mi parte,estimo que una correcta apreciación de la cuestión requiere de algunas precisiones.

Ante todo, el propio plenario menciona que lo que está fijando es "la tasa de interés moratorio", con locual resulta claro que -como por otra parte también lo dice el plenario- el punto de partida para suaplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, en materia de responsabilidad extracontractual,es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, seentiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.Por lodemás, así lo estableció esta cámara en otro fallo plenario, "Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional deTransportes", del 6/12/1958. Es, por lo tanto, a partir de ese momento que debe correr la tasa activafijada en la jurisprudencia plenaria en análisis.

Así sentado el principio general, corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepciónmencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa "en el períodotranscurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico delcapital de condena que configure un enriquecimiento indebido".

En ese derrotero, la primera observación que se impone es que, por tratarse de una excepción, suinterpretación debe efectuarse con criterio restrictivo. En consecuencia, la prueba de que se configuranlas aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto conalegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que el obligado acredite de qué modo, enel caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importantealteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimientoindebido del acreedor. En palabras de Pizarro: "La alegación y carga de la prueba de las circunstanciasdel referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue" (Pizarro, Ramón D., "Unfallo plenario sensato y realista", en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley,Buenos Aires, 2009, p. 55).

Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importesindemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurada esa situación, ni cree a la sentenciaen confiscatoria, como mencionan los recurrentes. Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo haseñalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohib ición de toda indexación por la ley23.928 -mantenida actualmente por el art.4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital decondena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionadocolega: "La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juezen la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales -como suele decirse-, a los finesde preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen losmontos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria", pues talesmecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su votoin re "Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros", ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LLOnline, entre otros).

Pero más allá de ello, lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valoresactuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamentela inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento

del acreedor.La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favoreceral deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de losprocesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada -avalores reales- respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de laproducción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significadoeconómico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido de la parte actora.

Por consiguiente, considero que debería aplicarse la tasa activa fijada en la jurisprudencia plenariadesde la fecha de la primera intervención (28/10/03) hasta el efectivo pago de los importes adeudados.

Sin embargo, en atención a que no fue la actora quien apeló los intereses sino solo la contraria, a fin deno vulnerar el sentido del recurso y evitar consagrar una reformatio in pejus, propondré que se confirmeel pronunciamiento apelado en este aspecto.

En cuanto a los rubros "tratamiento psicológico" y "costo de futuras operaciones", si bien es cierto quecorresponden a gastos futuros, también lo es que los importes pertinentes integran la indemnización,que se debe desde el momento del hecho, y por tal motivo su falta de pago en término genera interesesde conformidad con el art. 622 del Código Civil. Otra cuestión distinta es la referida al monto delcapital que cabe computar para cada uno de esos rubros, pues, tratándose de erogaciones futuras,corresponde establecer su valor actual siguiendo un procedimiento análogo al que en este voto sepropone para la incapacidad sobreviniente. Si bien he estimado innecesario señalarlo en cada caso, locierto es que para fijar los valores que propongo para enjugar cada una de esas partidas he tenido encuenta la precitada ecuación.En consecuencia, sobre las sumas así calculadas corresponde aplicarintereses desde el momento del hecho, por lo que entiendo que el agravio sobre este punto debe serdesestimado.

IX.- Resta tratar los agravios relativos a la imposición de costas efectuada en primera instancia. a) Lademandada Swiss Medical S.A. se queja por la imposición de costas por la citación como tercero de SCSalud S.A., pues considera que el juez de grado no evaluó correctamente las razones fundadas que tuvopara requerir su intervención en autos. Considera entonces que cabría hacer excepción al principioobjetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del CPCCN.

La mencionada demandada solicitó la citación del tercero por considerar que se trataba de la clínicadonde se efectuó la primera de las operaciones, e invocó la cláusula décimo tercera del contratofirmado con Clínica Bazterrica S.A., en la cual se convino que esta última asumía toda laresponsabilidad por los servicios que se presten en dicha clínica. Sin embargo, omitió denunciar quedicha responsabilidad quedaba excluida cuando se trataba de actos u omisiones del personal nodependiente. Así las cosas, pudo haber realizado oportunamente gestiones para determinar si losmédicos demandados eran dependientes de la clínica, con lo cual considero que no corresponde haceruna excepción al principio objetivo de la derrota, y en consecuencia, propongo que se confirme lasentencia en este punto del debate. b) A su turno, SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. seagravia de la imposición de costas por la citación como tercero de CS Salud S.A. y su aseguradoraNoble S.A. Asegurador Profesional de Riesgos, pues considera que el anterior magistrado omitióverificar que su parte no solicitó la citación.

La recurrente, en su escrito de contestación de la citación en garantía, si bien adhirió al escrito decontestación de demandada de su asegurada Swiss Medical S.A., solo lo hizo por los puntos V, VI, VII,VIII y IX de dicha presentación (vid.fs. 570), sin incluir el punto IV que trataba la citación de terceros(vid. fs. 473).

Por ello, entiendo que asiste razón a la quejosa, por lo cual propongo que se revoque la sentencia degrado en este punto y se impongan las costas por su orden. c) Finalmente, el codemandado Bugatto sequeja por la imposición de costas en el orden causado por el rechazo de la demanda impetrada en sucontra, y solicita que se aplique el principio objetivo de la derrota.

El anterior magistrado entendió que la actora pudo considerar que le asistía el derecho de reclamar unareparación al Dr. Bugatto, mas no explicó por qué motivo llegó a esa conclusión.

Si bien en el escrito de demanda la Sra. G. indicó que consultó con los Dres. R. y B., y que ellos lediagnosticaron la presencia de dos molares retenidos (vid. fs. 197), lo cierto es que allí no se precisópuntualmente una imputación concreta contra el Dr. Bugatto.

Así las cosas, y sin perjuicio de que quedó acreditado que el demandado realizó la práctica de unabiopsia y que colaboró en la primera intervención como ayudante, no encuentro motivos suficientesque, prima facie, pudieran justificar la promoción de la acción intentada contra el Dr. Bugatto.

Así las cosas, propongo a mis colegas que se revoque lo decidido en la sentencia en crisis respecto deeste punto, y las costas correspondientes a la acción dirigida contra el Dr. Bugatto sean impuestas a laactora vencida.

XII.- Por todo lo expuesto, y si mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) Modificar lasentencia apelada en el siguiente sentido:a) Desestimar la fijación de reparaciones independientes por"daño estético" y "daño psicológico", y conferir a la actora por incapacidad sobreviniente y tratamientopsicológico las sumas de ciento veinte mil pesos ($ 120.000.-) y de tres mil quinientos pesos ($ 3.500.-)respectivamente; b) Elevar el daño moral a la suma de doscientos setenta mil pesos ($ 270.000.-); c)Imponer las costas por el rechazo de la citación del tercero SC Salud S.A. y su aseguradora Noble S.A.

Asegurador Profesional de Riesgos en el orden causado, respecto de SMG Compañía Argentina deSeguros S.A.; d) Imponer las costas a la actora por el rechazo de la demanda contra el Dr. Bugatto; 2)Confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido objeto de apelación yagravios, y 3) Imponer las costas de alzada de la siguiente manera: a) por la expresión de agravios defs. 1904/1925, por su orden, atento a no haber mediado contradictorio, con excepción del agravio deSwiss Medical S.A. relacionado con la imposición de costas del tercero CS Salud S.A., las que seimponen a aquella; b) por las de fs. 1927/1929, por su orden y c) por las de fs. 1945 y 1952/1955, porsu orden, atento a no haber mediado contradictorio (art. 68 del CPCCN).

A la misma cuestión, el Dr. Molteni dijo:

Adhiero al voto del Sr. Juez preopinante con una aclaración y una disidencia parcial.

I.- La aclaración está referida al mecanismo de cálculo del resarcimiento de la incapacidadsobreviniente, pues, en tanto el voto que antecede propicia el empleo de criterios de cálculosmatemáticos, la Sala reiteradamente ha sostenido que la reparación, cualquiera sea su naturaleza yentidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y noceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desdeque el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf.esta Sala, libres n°509.931 del 7/10/08, n° 502.041 y 502043 del 25/11/03, entre muchos otros).

Sin embargo, dado que finalmente la suma propiciada resulta equitativa para resarcir este perjuicio alos valores vigentes a la sentencia de grado, es que, más allá del criterio a través del cual se hayaarribado a tal monto, adhiero al resultado finalmente obtenido.

II.- En materia de intereses, el criterio mayoritario adoptado por esta Sala establece que, cuando losvalores indemnizatorios se fijaron al momento del dictado de la sentencia de grado, la doctrina plenariasentada por esta Cámara Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte DoscientosSetenta S.A. s/ daños y perjuicios" del 20/04/09 debe regir recién a partir de dicho pronunciamiento, yaque de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capitalestablecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé laparte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasamoratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referidatasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fueraponderado al definir el capital a los valores actualmente vigentes.

Por ello, corresponde que desde el momento de la mora, es decir desde el hecho y hasta elpronunciamiento apelado, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan losréditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos)nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- (conf. esta Sala, mis votos enlibres n?601.223 del 30/08/12 entre otros).

La disidencia queda ceñida, entonces, en punto a la tasa de interés aplicable al caso, respecto a laserogaciones dirigidas a solventar el "tratamiento psicológico" y el "costo de futuras operaciones".

En autos no existen elementos de convicción fehacientes que acrediten que el tratamiento y laoperación recomendados se hubieran efectuados y, por tanto, tratándose aquí de capital dirigido aenjugar gastos futuros, los intereses en lo que a estos puntos respectan deben computarse a la tasaactiva desde la fecha del decisorio de grado (conf. mi voto en libre n° 596.360 del 07/06/12 entreotros).

Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Li Rosi dijo:

Adhiero al muy fundado voto del Dr. Sebastián Picasso con la aclaración y la disidencia parcialefectuada por el Dr. Molteni.

Debo hacer, sin embargo, una salvedad en lo relativo al encuadre jurídico mediante el cual debeanalizarse la responsabilidad de la firma de medicina prepaga coaccionada.

Tanto en mi carácter de juez de primera instancia como ejerciendo mi función jurisdiccional en estaCámara de Apelaciones, he sostenido que en lo que se refiere a la responsabilidad de los sanatoriosexiste una teoría que explica la situa­ción mediante la figura de la estipulación a favor de terce­ro (art.504 del Código Civil). En consecuencia, entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) secelebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entoncesque las responsa­bilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y denaturaleza contractual (conf. Bue­res, Alberto J. "Res­pon­sabilidad Civil de los Médicos" Tº 1, págs.372/376).

Los servicios prestados, incluidos los medicales y paramedicales, se hallan incluidos en el contratomarco que las obras sociales celebran con los prestadores, comprendiéndose en ellos la estipulación afavor de terceros en los términos de lo dispuesto por el art. 504 del Código Civil.Es decir, que la obrasocial actuaría como "estipulante", la clínica y el médico como "promitentes" y el paciente como"tercero beneficiario" (conf. Trigo Represas, Félix A., "Derecho de las obligaciones, t. 5, p. 647).

Desde que el paciente se somete a la prestación asistencial de la obra social, aquél como beneficiario

resulta aceptante de la estipulación y puede exigir el cumplimiento de la obligación contractualmentecontraída por los "promitentes" (instituto asistencial o cuerpo médico profesional) quedando estosúltimos civilmente responsables de los daños que el afiliado pueda sufrir como consecuencia de ladeficiente prestación o "mala praxis" médica (conf.

Bustamante Alsina, J. "Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atenciónmédica de un beneficiario", La Ley, 1998-A, 404).

Si bien el paciente tiene una acción directa contra la entidad prestadora (instituto o clínica) y contra elmédico, nacidas ambas acciones de aquella estipulación a su favor, también tiene una acción directacontra la obra social por incumplimiento o cumplimiento irregular de la asistencia debida en razón de laobligación tácita de seguridad implícita en el contrato.

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa delmédico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. De ahí que el paciente debe probar tan solo laculpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja sino para acreditar la violaciónde la obligación de seguri­dad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A."Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica", LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar larelación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o bien las firmas demedicina prepaga.Ello obedece a que entre dichas perso­nas se establece un contrato base o relación decober­tura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra so­cial, quien se transforma, a raíz de lavirtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Entre el afiliado yla obra social existe un contrato (conf. Bue­res, Alberto J. "Res­pon­sabilidad Civil de los Médicos" Tº1, págs. 464/465).

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, coincidiendo con los criterios plasmados en lo que hace a laevaluación de la prueba producida en autos, adhiero al voto propinante en lo que hace a laresponsabilidad de los emplazados en autos.

Por ello, reitero, adhiero al voto del Dr. Picasso con las aclaraciones formuladas y la disidencia parcialrelativa al cálculo de los intereses ya expresada por el Dr.

Molteni.

Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. CámaraNacional de Apelaciones en lo Civil. FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.) Buenos Aires,octubre 29 de 2012 Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: 1) Modificar lasentencia apelada en el siguiente sentido: a) Desestimar la fijación de reparaciones independientes por"daño estético" y "daño psicológico", y conferir a la actora por incapacidad sobreviniente y tratamientopsicológico las sumas de ciento veinte mil pesos ($ 120.000.-) y de tres mil quinientos pesos ($ 3.500.-)respectivamente; b) Elevar el daño moral a la suma de doscientos setenta mil pesos ($ 270.000.-); c)Imponer las costas por el rechazo de la citación del tercero SC Salud S.A. y su aseguradora Noble S.A.Asegurador Profesional de Riesgos en el orden causado, respecto de SMG Compañía Argentina deSeguros S.A.; d) Imponer las costas a la actora por el rechazo de la demanda contra el Dr.Bugatto; e)Se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desdeentonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a

treinta días del Banco de la Nación Argentina, a excepción de los rubros "tratamiento psicológico" y"costos de futuras operaciones" que deberán computarse a la tasa activa desde la fecha del decisorio degrado; 2) Confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido objeto de apelacióny agravios, y 3) Imponer las costas de alzada de la siguiente manera: a) por la expresión de agravios defs. 1904/1925, por su orden, atento a no haber mediado contradictorio, con excepción del agravio deSwiss Medical S.A. relacionado con la imposición de costas del tercero CS Salud S.A., las que seimponen a aquella; b) por las de fs. 1927/1929, por su orden y c) por las de fs. 1945 y 1952/1955, porsu orden, atento a no haber mediado contradictorio (art. 68 del CPCCN).

Notifíquese y devuélvase.

SEBASTIÁN PICASSO

(EN DISIDENCIA PARCIAL)

HUGO MOLTENI

RICARDO LI ROSI