Contenido
ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO................................................................6
1. Antecedentes........................................................................................................6
1.1. Evolución Histórico-Jurídica Del Despido.......................................................6
1.2. Definición..................................................................................................................7
1.3. Características........................................................................................................8
1.4. Nuestra Constitución Política.............................................................................9
EL DESPIDO Y LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA...................................12
1. Los tipos de despido.........................................................................................12
1.1. Según nuestra Legislación Laboral................................................................12
1.1.1. Clases de despido........................................................................................12
1.1.2. Despido Nulo.................................................................................................22
1.2. Según el Tribunal Constitucional....................................................................44
1.2.1. Despido Incausado.......................................................................................44
1.2.2. Despido Fraudulento....................................................................................45
2. Supuestos de Nulidad en la ley Peruana..................................................47
2.1. Discriminación Antisindical...............................................................................47
2.2. Presentar una Queja o Participar en un Procedimiento contra el
Empleador ante las Autoridades Competentes.....................................................51
2.3. Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma...55
2.4. Estado de embarazo...........................................................................................59
2.5. Incapacidad Física...............................................................................................61
LA DISCAPACIDAD....................................................................................................64
1. Definición..............................................................................................................64
2. Clases.....................................................................................................................66
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a. Discapacidad Física.................................................................................................66
b. Discapacidad Psíquica............................................................................................67
c. Discapacidad Sensorial..........................................................................................67
d. Discapacidad Mental o Intelectual.....................................................................67
3. La Discapacidad como causal de Nulidad de Despido........................68
I. Base Constitucional como defensa del trabajador.......................................69
II. Ley N° 27050: “Ley general de personas con discapacidad”..............75
III. Normas internacionales en relación al trabajador y la incapacidad. .83
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
INTRODUCCIÓN
Una de las situaciones discriminatorias más resaltantes es la que se
produce en el ámbito laboral, cuando el empleador decide dar por
terminada la relación laboral con su trabajador como consecuencia de
la discapacidad que posee este. En este caso, el empleador, como
ente principal, estaría violando el principio de igualdad según el cual,
en el ámbito de las relaciones privadas, al haber una distinción
desprovista de causa objetiva y razonable, será pasible de
discriminación, sin importar si es que la persona discriminada
pertenece o no a un grupo marginado por la sociedad, es decir, dicho
en otras palabras, con esta actitud el empleador, vulnera el derecho
del trabajador de ser tratado de la misma forma que una persona con
las mismas capacidades, tomando tratos diferenciados contra
discapacitados, encontrándose estos evidentemente en una posición
de desventaja.
Es precisamente en este hecho, en que se basa la elaboración del
presente trabajo de investigación; es decir, en dar a conocer cómo es
que existen empleadores que por falta de cultura despiden a un
trabajador por el hecho de que posee alguna discapacidad que, en
nada lo disminuye o hace diferente a los demás trabajadores,
vulnerando no solo sus derechos fundamentales y constitucionales,
sino también, produciéndole un daño moral, y principalmente,
tratándose de su puesto de trabajo, un daño económico, que, al final,
resultará perjudicial al trabajador con discapacidad.
Es por eso que, es necesario que estos empleadores tomen
conciencia de sus actos, pues las consecuencias de ellos, no solo no
son válidos, sino que estos, al final, terminaran por perjudicar de
muchas maneras al discapacitado trabajador.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
CAPITULO I
ASPECTOS
GENERALES DEL
DESPIDO
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO
1. Antecedentes
1.1. Evolución Histórico-Jurídica Del Despido
A lo largo de la evolución histórica del derecho laboral
se ha tratado temas que surgen del mismo contrato laboral,
como son los temas de remuneración, beneficios sociales,
etc. Pero la extinción de la relación laboral es un tema que
no surge de la relación contractual laboral sino del cese de
la misma.
La trascendencia individual y social que se atribuye,
con evidente realismo, al despido ha determinado que en
esta figura se concentren, en mayor medida, los esfuerzos
del legislador para rodearla de exigencias sustantivas y
formales que, a su vez, constituyan para el trabajador
garantías destinadas a protegerlo frente a decisiones
extintivas del empleador que sólo tengan como fundamento
la discrecionalidad de su voluntad1.
Desde la perspectiva de que el despido del trabajador
comporta la manifestación de un poder que se reconoce al
empleador podemos distinguir, en la evolución de la
protección contra el despido, tres grandes etapas o
momentos, determinados en función de la amplitud o
intensidad de dicho poder. Estas etapas son las siguientes:
1) el despido: poder absoluto, 2) el despido: poder limitado,
y 3) el despido: poder excepcional2.
1 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. ”El Despido En El Derecho Laboral Peruano” .ARA Editores. Segunda Edición: Enero ,2006.pp.61-62.2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. ”El Despido En La Reforma De La Ley Del Empleo” .En Derecho –PUC. Nº 49.Diciembre, 1995.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
1.2. Definición
En líneas generales debemos decir que el despido se
produce porque existe una situación de conflicto en la
relación laboral, donde el trabajador deja de prestar sus
servicios por decisión del empleador, esta decisión puede ser
justificada si se han presentado las causales que configuran
la extinción del contrato de trabajo, pero si la decisión del
empleador es arbitraria nos encontramos ante un despido
lesivo de derechos constitucionales.
Es importante resaltar y señalar que para nuestro
sistema legislativo laboral opta por reconocer al despido
como un poder excepcional del empleador.
Por otro lado el despido legal, aquel que el trabajador
debe aceptar sin reclamo alguno, sólo será aquél que se
base en una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada, según lo señalado en el artículo
22° de la LPCL. Así mismo el artículo precedente señala
que" la causa justa sólo puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador. Entonces, el
poder de despedir es legítimo sólo cuando hay causa justa.
Coherente con esta opción, el «despido arbitrario» como su
mismo nombre lo indica es un despido discrecional que ha
de reputarse ilegítimo dentro del ordenamiento. Y tanto es
así que éste debe ser indemnizado (artículo 34° LPCL).
Según lo define Manuel Alonso García “…en un
sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto del
despido ha de referirse a la extinción que se produce por
la voluntad unilateral del empresario exista o no causa
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justificada…”3 y de manera semejante, Alonso Olea4 lo
concibe como “la resolución del contrato de trabajo por
voluntad unilateral del empresario”.
Como lo destaca el primero de estos dos autores, en
un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto de
despido ha de referirse a la extinción que se produce por
voluntad unilateral del empresario “exista o no causa
justificada”.
Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo
que juega la voluntad unilateral del empleador en el
despido, en forma independiente a la existencia o ausencia
de causa justificada o a cual fuera ésta, calificando con
dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo
que reconozca en la voluntad del empleador su fuente
productora.
1.3. Características
Elementos Característicos:
El despido, como extinción de la relación laboral,
fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del
empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar
servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y
produciéndole un daño al no seguir percibiendo su
remuneración.
Montoya (1990), el despido presenta las siguientes
características:
3 ALONSO GARCÍA, Manuel. Curo Del Derecho Del Trabajo. Editorial Ariel.7 Edición. Madrid 1981.p.559.4 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Maria Emilia. “Derecho Del Trabajo”. Editorial Civitas. Vigésima Edición. Madrid, 2002.pp.428 y 491.
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a) Es un acto unilateral del empleador, para
cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria
e irrelevante.
b) Es un acto constitutivo: por cuanto el
empresario no se limita a proponer el despido, sino que
él lo realiza directamente.
c) Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia
depende de que la voluntad extintiva del empleador
sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.
d) Es un acto que produce la extinción
contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del
contrato.
1.4. Nuestra Constitución Política
1.1.1. Constitución Política
Artículo 23°: El trabajo, en sus diversas
modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre,
al menor de edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el
progreso social y económico, en especial mediante
políticas de fomento del empleo productivo y de
educación para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin
retribución o sin su libre consentimiento.
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Artículo 27°: La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario.
El artículo 27°: de la Constitución prescribe:
"La ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario". Mediante dicho
precepto constitucional no se consagra el derecho a
la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho
"a no ser despedido arbitrariamente". Sólo
reconoce el derecho del trabajador a la "protección
adecuada" contra el despido arbitrario. (Sentencia
del Tribunal Constitucional referida al Expediente
Nº 976-2001.AA/TC, en su Fundamento 11 y
que fue publicada en el diario oficial el peruano del
13. 05.2003.).
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
CAPITULO II
EL DESPIDO Y LA
LEGISLACIÓN
LABORAL PERUANA
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EL DESPIDO Y LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA
1. Los tipos de despido
En nuestro Ordenamiento Jurídico y específicamente en la
LPCL (Decreto Legislativo Nº 728), al hablar del despido como la
extinción de la relación laboral fruto de un conflicto entre
trabajador y empleador lo regular en forma tuitiva para proteger
al trabajador, pues es este el que está en desventaja frente al
poder del empleador.
Así nuestra legislación ha tratado al despido en sus diversas
modalidades así tenemos: Despido Arbitrario, Despido Nulo,
Despido Justificado o con Causa Justa, y Despido Indirecto; que a
continuación describiremos las principales características de cada
uno de estos tipos de despido que se desarrollan en nuestra
legislación.
1.1. Según nuestra Legislación Laboral
1.1.1.Clases de despido
El Despido Arbitrario (o Despido Abusivo)
El despido arbitrario es ilegítimo, y siempre lo
será, aun cuando el ordenamiento le reconozca
efectos extintivos. Repárese, el pago de la
indemnización no lo puede transformar en diáfano y
pulcro, pues es el resultado de un acto que va más
allá de un poder que sólo tiene naturaleza
excepcional. Es cierto, el empleador tiene un derecho
de despedir cuando alega causa justa debidamente
comprobada, pero no está en su derecho despedir de
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se está
frente un ejercicio regular del derecho de despedir, en
el segundo, se está frente a un ejercicio irregular del
mismo. Por esta razón, si el abuso en el ejercicio de
un derecho «ocurre cuando el sujeto ejercita su
derecho de manera no prohibida por la legislación
positiva, pero agraviando principios del Derecho que
pueden resumirse en la sana convivencia social» (RU-
BIO, 1986, p. 42), entonces el despido arbitrario
implicará siempre un ejercicio abusivo del derecho a
extinguir unilateralmente el contrato de trabajo. En
otras palabras, es un acto abusivo que el
ordenamiento admite, aun cuando el artículo 103° de
la Constitución señala: «la Constitución no ampara el
abuso del derecho».
Despido Nulo
Se trata de una innovación que introdujo la LPCL,
no contemplada por la legislación anterior sobre la
materia. Debido a la causa que origina el despido, se
trata de actos manifiestamente contrarios al
Ordenamiento Jurídico. Y que a la vez estos actos
hacen que se vulneren derechos fundamentales que
asiste a todo trabajador.
Motivos Del Despido Nulo:
Es nulo el despido que tenga por motivo:
1.º. La afiliación del trabajador a un
sindicato o la participación en actividades
sindicales. Artículo 29° inciso a. LPCL, D.S. N°
003-97-TR (27.03.97).
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
2.º.Ser candidato a representante del los
trabajadores debidamente escrito o actuar o
haber actuado en esa calidad. En el caso de
candidatos, es nulo el despido si se produce
en el período correspondiente entre los 30
días anteriores a la realización del proceso de
elección y los 30 días posteriores a la
conclusión de éste. En el caso de
representantes de los trabajadores, el despido
es nulo si se produce hasta 90 días después
de haber cesado en el cargo. Artículo 29°
inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y
artículo 46°, D.S. Nº 001-96-TR (26.01.96).
3.º.Presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador ante las autori-
dades competentes, salvo que se configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del
artículo 25° de la LPCL (injuria y faltamiento
de palabra en agravio del empleador, sus
representantes, del personal jerárquico o de
otros trabajadores). Es nulo el despido si la
queja o reclamo ha sido planteado contra el
empleador ante las autoridades
administrativas o judiciales competentes y se
acredita que está precedido de actitudes o
conductas del empleador que evidencien el
propósito de impedir arbitrariamente
reclamos de sus trabajadores. La protección
se extiende hasta 3 meses después de
expedida la resolución consentida que cause
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
estado, o ejecutoriada que ponga fin al
procedimiento. Artículo 29º, inciso c. LPCL,
D.S. N° 003-97-TR (27.03.97); y artículo 47º,
D.S. N° 001-96-TR (26.01.96).
4.º. La discriminación por razón de sexo,
raza, religión, opinión o idioma. Se considera
discriminación una notoria desigualdad o el
trato marcadamente diferenciado a un
trabajador que no se encuentra sustentado en
razones objetivas. También es nulo el despido
que, basado en motivos discriminatorios,
afecte el empleo de trabajadores con
discapacidad. Articulo 29° inciso d. LPCL, D.S.
Nº 003-97-TR (27.03.97), artículo 48°, D.S. N°
001-96-TR (26.01.96) y artículo 31° Ley Nº
27050(06.01.99).
5.º.El embarazo, si el despido se produce en
cualquier momento del período de gestación
o dentro de los 90 días posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo
el embarazo, si el empleador no acredita en
este caso la existencia de causa justa para
despedir. Ello es aplicable siempre que el
empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma
previa al despido y no enerva la facultad del
empleador de despedir por causa justa.
Articulo 29° inciso e. LPCL.
6.º.Que el trabajador sea portador del VIH/
"SIDA”.Las personas con VIH/SIDA pueden
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
seguir laborando mientras estén aptas para
desempeñar sus obligaciones. Es nulo el
despido laboral cuando la causa es ser
portador del VIH/SIDA. Artículo 6°, Ley Nº
26626 (20.06.96).
El Despido Indirecto: Actos de Hostilidad
Son actos u omisiones realizados por el empleador
o sus representantes que molestan ó incomodan al
trabajador. Como tales constituyen faltas del
empleador, y tienen como objetivo, normalmente, la
renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su
fin es obtener algún favor o ventaja en perjuicio del
trabajador, que atenta contra su moral, dignidad,
economía, etc.
No es válido, salvo razones de fuerza mayor o
caso fortuito debidamente demostradas por el
empleador. Artículo 30° inciso a. LPCL.
Son actos de hostilidad equiparables al des-
pido los siguientes:
1.º.La falta de pago de la remuneración en la
oportunidad correspondiente, salvo razones
de fuerza mayor o caso fortuito debidamente
demostradas por el empleador. Artículo 30°
inciso a. LPCL.
2.º. La reducción inmotivada de la
remuneración o de la categoría.
3.º.Esta falta es aquélla dispuesta por decisión
unilateral del empleador que carece de mo-
tivación objetiva o legal. En el caso de re-
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
ducción de remuneración, no se configura la
hostilidad por la parte de la remuneración
cuyo pago está sujeto a condición. Artículo
30° inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR
(27.03.9/) y artículo 49°, D.S. N° 001 -96-TR
(26.01.96).
4.º.El traslado del trabajador a lugar distinto de
aquél en el que preste habitualmente servi-
cios con el propósito de ocasionarle perjuicio.
Esta falta es aquélla que importa un cambio a
un ámbito geográfico distinto y se configura
siempre que tenga el deliberado propósito de
ocasionarle perjuicio al trabajador. Articulo
30° inciso c. LPCL, D.S. N° 003-97-TR
(27.03.97) y articulo 50°, D.S. N°001-96-TR
(26.01.96).
5.º.La Inobservancia de medidas de higiene y
seguridad, que pueda afectar o poner en
riesgo la vida o la salud del trabajador.
Articulo 30° inciso d. LPCL.
6.º.El acto de violencia o el falta grave de palabra
en agravio del trabajador o de su familia.
Articulo 30° inciso e. LPCL.
7.º. Los actos de discriminación por razón
de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
Articulo 30° inciso f. LPCL, D.S. N° 003-97-TR
(27.03.97).
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
8.º.Los actos contra la moral, y todos aquellos
que afecten la dignidad del trabajador.
Artículo 30° inciso g. LPCL.
9.º. La negativa injustificada del empleador
de otorgar la licencia laboral por adopción.
Artículo 7°, Ley N° 27409 (25.01.2001)
Despido Justificado o Despido Legal
Este puede ser utilizado por el empleador cuando
un trabajador ha incurrido en alguna de las causales
señaladas en la norma, que pueden estar
relacionadas con la conducta o con la capacidad del
trabajador.
Siendo para ello necesario que el empleador siga
el procedimiento establecido en la ley, es decir, el
preaviso correspondiente para que el trabajador se
defienda de los hechos que se le imputan o pueda
demostrar su capacidad. Una formalidad esencial a
cumplir es la comunicación por escrito del despido.
a)Causas justas de despido relacionadas con la
capacidad del trabajador
a.1. El detrimento de la facultad física o mental o la
ineptitud sobrevenida determinante para el
desempeño de sus tareas. Esta causa deberá ser
debidamente certificada por el ESSALUD, el
Ministerio de Salud o la Junta de Médicos
designada por el Colegio Médico del Perú, a
solicitud del empleador. La negativa injustificada
y probada del trabajador a someterse a los
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
exámenes correspondientes, se considerará
como aceptación de la causa justa de despido.
Articulo 23° inciso a. LPCL, D.S. N° 003-97-TR
(27.03.97) y articulo 33°, D.S. N° 001-96-TR
(26.01.96)5.
a.2. El rendimiento deficiente en relación con la
capacidad del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores bajo condiciones similares.
Para su verificación el empleador podrá solicitar
el concurso de los servicios de la AAT, así como
del sector al que pertenezca la empresa. Articulo
23° inciso b. LPCL, D. S. N° 003-97-TR (27.03.97)
y articulo 34°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)
a.3. La negativa injustificada del trabajador a
someterse a examen médico previamente
convenido o establecido por ley, determinantes
de la relación laboral, o a cumplir las medidas
profilácticas o curativas prescritas por el médico
para evitar enfermedades o accidentes. Artículo
23° inciso c. LPCL.
b) Causas justas del despido relacionadas con la
conducta del trabajador
De acuerdo con el art.24° de la LPCL, son causas
justas de despido relacionadas con la conducta del
trabajador:
- La comisión de falta grave.
5 CASTILLO GUZMAN, Jorge (Dir) .Op.cit.p.32.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
- La condena penal por delito doloso.
- La inhabilitación del trabajador.
b.1. Despido por Falta Grave
El concepto de “Falta Grave” es un supuesto
de inconducta del trabajador, que se traduce en
una infracción de sus deberes esenciales
surgidos del contrato de trabajo, lo cual hace
irrazonable la continuación de la relación laboral.
Por la gravedad de sus consecuencias, los
supuestos de falta grave, de sus consecuencias,
están restringidas a las señaladas por ley, siendo
imposible que el empleador pueda alegar una
causal que no esté prevista expresamente. De la
misma manera, para que se produzca un
despido por falta grave, el empleador debe
seguir los procedimientos y formalidades
contempladas en la Ley, cuya omisión dará pie
a que el despido, sea declarado improcedente
b.2. La Condena Penal por Delito Doloso
El despido se producirá al quedar firme la
sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el
empleador, salvo que éste haya; conocido del
hecho punible antes de contratar al trabajador.
Artículos 24° inciso b. y 27° LPCL, D.S., Nº 003-
97-TR (27.03.97)
b.3. La Inhabilitación del Trabajador.
La inhabilitación que justifica el despido es aquélla
impuesta al trabajador por autoridad judicial o
administrativa para el ejercicio de la actividad que
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
desempeñe en el centro de trabajo, si es por un
periodo de 3 meses o más. Si es por menos de 3 me-
ses sólo hay suspensión del c|ontrato. Artículos 24°
inciso c. y 28° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)
1.1.2.Despido Nulo
I. Incorporación del Despido Nulo en la legislación
laboral6
Esta figura es introducida en nuestra normativa
laboral por la LFE; regulación ésta que, a su vez,
supuso la flexibilización del sistema general de
estabilidad absoluta y el consiguiente debilitamiento
de los mecanismos de tutela restitutoria;
anteriormente aplicables a todo despido carente de
causa (injustificado) o de forma (improcedente). A
partir de la ley 26513, y actualmente bajo la vigencia
de la LPCL, esa tendencia legislativa se consolida,
descartándose la tutela restitutoria (reposición) para
los despidos incausados o efectuados sin las
formalidades establecidas por la ley; la cual queda
reservada únicamente para aquellos despidos que
sean declarados nulos.
De esta manera, la reforma legislativa del régimen
del despido ha configurado un modelo dual de
protección contra el despido en el cual coexisten dos
niveles de protección, diferenciados en función a la
intensidad de tutela que les reconoce el ordenamiento
jurídico. El primero, corresponde al despido calificado
6 Blancas Bustamante Carlos, Fomento del Empleo y Estabilidad Laboral (primera parte) ARA Editores, 2002, Lima.Pág. 310
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
corno arbitrario, al cual se otorga una tutela
resarcitoria que se traduce en el derecho del
trabajador a ser indemnizado, sin que proceda su
reposición o readmisión. El segundo, se otorga al
trabajador cuyo despido sea calificado como nulo, y se
traduce en una tutela restitutoria, que comporta el
derecho del trabajador a la reposición en su trabajo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la calificación
del despido como arbitrario obedece a la ausencia de
causa justa, por no invocarse o no probarse ésta, y
que la nulidad solo puede declararse previa
demostración, por el trabajador, de la existencia de un
motivo ilícito en la decisión del empleador; puede
afirmarse que el ordenamiento laboral, no obstante
reconocer ambas modalidades o niveles de protección,
ha conferido el rol prevalente (dato este fundamental
a efectos de la caracterización general del modelo de
protección contra el despido) a la tutela resarcitoria,
relegando a la excepcionalidad los mecanismos de la
tutela restitutoria, predominantes bajo el régimen de
la LET.
Por ello, la regulación de la figura del despido nulo,
sin negar que tiene fundamentos y rasgos propios, que
justifican su configuración autónoma no ha venido a
representar en nuestro ordenamiento laboral la
creación de un ámbito o grado mayor de protección
contra el despido al previamente existente. Al
contrario, su creación conceptualmente inobjetable, en
cuanto figura diferenciada del despido injustificado o
arbitrario ha venido aparejada de la reducción del
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
ámbito de aplicación de la tutela restitutoria, que ha
quedado confinada a esta clase de despidos,
segregando de dicho ámbito los despidos desprovistos
de justificación o de causa justa.
De este modo, el despido nulo, queda configurado
como una clase de despido nítidamente diferenciado
del arbitrario, al que el ordenamiento jurídico laboral
dispensa la máxima tutela, expresada en la figura de
la readmisión (reposición) del trabajador en la
empresa. La razón de que un ordenamiento que,
simultáneamente, opta por la devaluación de los
mecanismos de protección contra el despido, reserve,
no obstante, la declaración de nulidad y la
consiguiente tutela restitutoria a cierta clase de
despidos, obedece a la trascendencia que para el
ordenamiento tienen los bienes jurídicos que resultan
lesionados por la materialización de aquellos.
II. Definición del Despido Nulo
Es aquel despido que debido a la causa que lo
origina, se trata de actos, manifiestamente contrarios
a\ ordenamiento jurídico, y que conlleven a que, el
empleador deba ser repuesto en el centro de labores.
Jorge Toyama Miyagusuku7, define al despido nulo
como "Aquel, despido lesivo de ciertos derechos
fundamentales regulados en la LPCL. Se trata del
despido al trabajador por razones discriminatorias, por
represalia (reacción), por ser representante de los
7 4Toyama Miyagusuku, Jorge: “Instituciones del Derecho Laboral”. Edit. Gaceta Jurídica, Segunda Edición. Febrero del 2005. Pág. 522
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
trabajadores o haberse desempeñado como tal, por
motivos sindicales (afiliación o participación en
actividades sindicales), por razón de embarazo, o por
ser portador del VIH.
Francisco Gómez Valdez8, expresa que "La nulidad
del despido, constituye un régimen especial de
reclamación, reservado a determinados trabajadores".
Ya sea por ejercer el derecho sindical y de
representación de los sindicalizados: han ejercitado un
derecho de defensa contra la misma empresa; sea
porque han sufrido actos discriminatorios, o para las
mujeres que hallándose en estado de gravidez, son
despedidas de su empleo, precisamente por cumplir
dichos derechos o hallarse en tal estado. En estos
casos, a diferencia del despido por motivos
disciplinarios o colectivos cuyo control judicial es
tímido y en la práctica desprovisto de toda
justificación al haberse eliminado la reposición al
trabajo y en su reemplazo haberse estatuido pagos
indemnizatorios magros; aquí, esa alternativa judicial
de reposición al trabajo es posible; por consiguiente no
es atendible su sustitución judicial por la de
indemnización.
Será nulo el despido cuando haya tenido por móvil
algunas de las causas de discriminación prohibidas en
la constitución o en la ley, o cuando se haya producido
con violación de los derechos fundamentales o las
libertades públicas del trabajador. También será nulo
el despido de los trabajadores, durante el periodo de
8 Gómez Valdez, Francisco: “El Contrato de Trabajo, Parte General Tomo I.”. Edit. San Marcos 2000. Pág. 540
Derecho Procesal Laboral Página 23
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
suspensión del contrato de trabajo por maternidad,
riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento,
así corno el de las trabajadoras embarazadas, desde la
fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del
periodo de suspensión. También el de las trabajadoras
víctimas de violencia de género por el ejercicio de los
derechos de reducción o reordenación de su tiempo de
trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro
de trabajo o de suspensión de la relación laboral9.
En conclusión, se puede definir el despido nulo,
como el cese definitivo del trabajador realizado por su
empleador violentando principios y derechos
elementales del trabajador tanto como subordinado y
como persona humana; y por ello mismo, acarrea de
hecho y de derecho la nulidad por carecer de las
condiciones necesarias para su validez, trayendo como
consecuencia la reposición del trabajador a su centro
de trabajo.
III. Motivos de la Nulidad del Despido
La nulidad del despido, sólo procede cuando este
obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que
se admita su validez como supuestos legitimadores
del acto extintivo del empleador. Se establece, por
ello, una diferencia con el despido arbitrario pues en
este falta la causa justa de despido por no haberse
demostrado en juicio la invocada por el empleador o
no haberla alegado éste como sustento de su decisión;
mientras que en el despido nulo "existe" una causa,
9 www.esdem.com/el despido nulo
Derecho Procesal Laboral Página 24
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
pero ésta es recusada por el ordenamiento jurídico por
implicar la vulneración de los derechos fundamentales
que se reconocen al trabajador como tal y como
persona y ciudadano. Dicho con otras palabras,
arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se
basa en una causa ilícita.
En la determinación de los motivos de nulidad, se
pueden advertir, en los ordenamientos laborales,- dos
orientaciones diferentes: un sentido amplio, que
vinculo dichos motivos con la lesión de los derechos
fundamentales del trabajador, y un sentido restringido
para el cual los motivos de nulidad del despido son
únicamente aquellos que la ley enumera.
a. La lesión de los Derechos Fundamentales
Esta concepción se encuentra plasmada en la ley
española según la cual será calificado como nulo el
despido que tenga por móvil algunas de las causas
de discriminación prohibidas en la Constitución o en
la Ley, o bien se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador.
(ET art. 55.5). Ésta concepción del despido se afinca
en determinados presupuestos conceptuales, que
son los siguientes:
a.1. Los Derechos Fundamentales de la
persona en la relación de trabajo
En los tiempos recientes se ha reconocido la
plena operatividad de los derechos
fundamentales en el ámbito de la relación de
trabajo, llegándose al sostener que se está
Derecho Procesal Laboral Página 25
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
dando una "recomposición constitucional del
contrato de trabajo”10.
Es por ello, que el desarrollo del derecho del
trabajo, como sector diferenciado del
ordenamiento jurídico, y la posterior
"constitucionalización" e "internacionalización"
de los más importantes derechos laborales,
supuso la progresiva limitación del poder
directivo del empleador o mejor dicho, su
encuadramiento jurídico como poder limitado y
reglado (contrato normado).
Aquellos derechos se situaron y
desenvolvieron, de modo predominante, en el
ámbito específico del contrato de trabajo,
centrándose en la regulación de la prestación y
la contraprestación, así como en los aspectos
colectivos derivados de la relación laboral.
De esta manera, si bien el status del
trabajador reconoció crecientes y adecuados
niveles de protección, encontrando en las
normas heterónomas así como en las de origen
autónomo, el instrumento para equilibrar el
poder del empleador en la relación del trabajo,
no ocurrió lo mismo respecto a los derechos
fundamentales a los que se consideró ajenos o
no directamente implicados en la relación de
trabajo. Se ha podido decir; por ello, que la
regulación jurídica del contrato de trabajo
proveniente de la formación del derecho de
trabajo era aséptica respecto a unos derechos 10 Vid. Baylos Grau, Antonio. “Derecho de Trabajo: Modelo Para Amar”. Edit. Trotts, Madrid, 1991. Pág. 95-99
Derecho Procesal Laboral Página 26
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
constitucionales que, además, tenían ese matiz
exclusivamente publicista proveniente del
constitucionalismo más originario.
Actualmente se afirma que en la relación
laboral no solo tienen significación aquellos
derechos de índole propiamente laboral que
han merecido reconocimiento en las
constituciones sino aquellos otros que
representan la versión laboral11 de los derechos
fundamentales en el sentido de que pueden
emerger u ocurrir, y aún ocurrir con
manifestaciones típicas, en conexión con las
relaciones individuales y colectivas de trabajo,
Ej. Derecho a la intimidad personal, libre
expresión de ideas y pensamientos, etc.
Es así que se afirma una perspectiva
constitucional del contrato de trabajo, que
coloca su centro de atención en el disfrute y
ejercicio de los derechos fundamentales en el
seno de la relación laboral o cuando menos, sin
que la existencia de ésta actúe como factor
impeditivo de dicho ejercicio, pues el régimen
de libertades, derechos y principios
constitucionales lleva ineluctablemente
asociado un sistema de límites a los poderes
empresariales, de entre los cuales la primacía
indiscutible la ocupan los derechos
fundamentales.
11 Alonso Olea, Manuel: “Las Fuentes del Derecho en especial del derecho de trabajo según la Constitución”. Edit. Civitas, Madrid 1990 Pág. 28.
Derecho Procesal Laboral Página 27
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
a.2. La eficacia de los Derechos
Fundamentales ante particulares
Se trata de una perspectiva novedosa en el
derecho constitucional, pues la concepción
tradicional de los derechos fundamentales
como derechos públicos subjetivos implicaba
un orden de relaciones jurídicas entre el estado
concebido como persona jurídica y los
considerados. Fuera de esta relación era
impensable la vigencia de los derechos
fundamentales.
Sin embargo, la cada vez más generalizada
convicción de que los derechos fundamentales
no se encuentran plenamente protegidos si no
son garantizados, además de frente al poder
político o estatal, ante los actos de sujetos
privados ha llevado a afirmar su eficacia inter
privatos.
Se afirma, de este modo, la eficacia
horizontal o pluridireccional de los derechos
fundamentales, que hace a estos exigibles, y
susceptibles de protección, no solo en las
relaciones entre la persona y el estado, sino
respecto a sujetos privados.
Nuestra constitución reconoce la eficacia de
los derechos fundamentales inter privatos de
un lado, al afirmar en su Art. 38° el deber de
todos los peruanos de respetar, cumplir y
defender la constitución y el ordenamiento
jurídico de la nación y de otro, y de una manera
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
específica, al admitir, en el Art. 200.2 la
procedencia de la acción de Amparo contra el
hecho u omisión de cualquier persona que
vulnera o amenaza los derechos
constitucionales.
a.3. Despido y Derechos Fundamentales
El motivo del despido configura una
vulneración al derecho fundamental del
trabajador , sea que este se produzca de modo
expreso u directo, imputando al trabajador
como falta grave una actuación que supone per
se el ejercicio de un derecho constitucional
(como lo sería participar en asambleas o
actividades sindicales) en forma encubierta,
atribuyéndole, como causa aparente pero no
real, una conducta tipificada como infracción
laboral, para sancionar el ejercicio por éste de
un derecho constitucional.
La doctrina ha señalado la relevancia
constitucional, que en este supuesto, alcanza el
despido, siendo su resultado, lesivo a los
derechos constitucionales del trabajador,
determinante para configurar su régimen
jurídico peculiar en función a la trascendencia
de los bienes constitucionales en juego. De este
modo existe, una nulidad de pleno derecho en
el despido nulo fundado en la violación de
derechos fundamentales y libertades públicas
del trabajador.
Derecho Procesal Laboral Página 29
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
La nulidad del despido deriva, en tal caso, de
la conexión directa e inmediata entre el acto
del despido y la constitución como norma
suprema del ordenamiento jurídico,
sancionando como absolutamente ineficaz
aquel que obedezca al propósito de restringir,
impedir o reprimir el ejercicio de los derechos
constitucionales del trabajador. Es su
naturaleza de acto inconstitucional la que
determina su nulidad, pues el principio de
supremacía constitucional no consiente que
puedan reputarse como legítimas y eficaces
aquellas conductas o actuaciones que importan
la violación de los derechos que aquella
consagra.
Por ello, debe considerarse que la nulidad del
despido lesivo de derechos constitucionales, no
es materia sobre la cual el legislador ordinario
pueda decidir discrecionalmente, siendo nulo
su margen de disponibilidad, no cabe
posibilidad alguna de que la norma
infraconstitucional tolere un acto lesivo a la
constitución12.
b. Los Motivos Legalmente Prohibidos
La LPCL, al introducir la figura de la nulidad del
despido, ha desechado considerar, de modo
genérico, la lesión de los derechos constitucionales
como motivo de aquella y ha optado por enumerar, 12 Casas Baamande, María Emilia. “La Calificación Jurídica del Despido, Despidos Improcedentes y nulos” en AA.VV, “El Régimen del Despido tras la Reforma Laboral”, Ilibidem Ediciones, Madrid 1995. Pág. 72.
Derecho Procesal Laboral Página 30
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
en el Art. 29°, los motivos específicos por los cuales
el despido se reputa nulo.
Tales motivos corresponden mutatis mutandi, a
los que enumera el Art. 5° del Convenio 158 OIT,
'que no constituirán causa justificada para la
terminación de la relación de trabajo". No obstante,
la lista de motivos del Convenio 158 OIT no tiene
carácter exhaustivo o cerrado, pues a partir de la
expresión inicial de su Art., 5° "entre los
motivos...figuran los siguientes": se ha deducido
que el Estado tiene la facultad, aunque de ningún
modo la obligación, de prever otros motivos que no
constituyen causa justificada (...)
En cambio, la opción del legislador nacional a
favor de una lista numerus clausus resulta evidente,
si se tiene en cuenta que por vía reglamentaria se
exige que el trabajador que demande la nulidad del
despido invoque expresamente cuando menos uno
de los motivos a que se refiere la ley.
IV. Protección Parcial de los Derechos
Constitucionales por el Despido Nulo
a. Fundamento Constitucional de la Nulidad del
Despido
El fundamento último de la nulidad del despido,
radica en la lesión a los derechos constitucionales
del trabajador que se materializa por la vía del
despido, aún cuando el efecto concreto de la
enumeración legal consista en reservar la
declaración de nulidad únicamente a la lesión de los
Derecho Procesal Laboral Página 31
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
derechos constitucionales comprendidos en ella.
excluyendo, por tanto, que esta pueda extenderse,
en forma general, a toda violación de los derechos
fundamentales que opere efectivamente como
motivo real del despido.
La LPCL al sancionar la nulidad del despido
lesivo de ciertos derechos constitucionales,
otorgando al trabajador afectado la tutela
restitutoria, no hace otra cosa que explicitar en el
campo legislativo, una decisión que nace de la
propia constitución.
En sentido inequívoco, la constitución (Art. 200)
regula las diversas garantías constitucionales para
la protección efectiva de los derechos
fundamentales. Estas, suponen y exigen, que el
órgano jurisdiccional dispense al demandante la
tutela restitutoria reponiéndolo en el goce y
ejercicio de su derecho13.
Al respecto debemos mencionar que en materia
de derechos constitucionales y particularmente
cuando se reclama la protección judicial de estos,
mediante las acciones de garantía, no se persigue la
tutela resarcitoria traducible en el pago de
compensaciones e indemnizaciones por los daños y
perjuicios que haya sufrido el afectado en sus
derechos, sino se busca la efectiva restitución o
reposición del derecho a fin de que el titular del
mismo retorne a la situación subjetiva de que
gozaba antes que se consumara la agresión o
13 Blancas Bustamante, Carlos: La tutela Judicial de los Derechos Constitucionales en AAVV “Los derechos de la mujer” Tomo II comentarios jurídicos, DEMUS, Lima 1998, Pág. 174.
Derecho Procesal Laboral Página 32
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
amenaza de su derecho. Así diremos que la nulidad
de los actos lesivos de derechos constitucionales, es
una consecuencia necesaria de los principios de
supremacía constitucional y mayor valor de los
derechos fundamentales, en los que se basa el
ordenamiento jurídico.
En cuanto a la relación laboral, el artículo 23°,
tercer párrafo de la constitución señala que aquella
no puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador_ Esta norma afirma con claridad la
vigencia de los derechos constitucionales en el
Ámbito de la relación de trabajo y la interdicción de
toda conducta que pretenda limitar o condicionar su
ejercicio. La vulneración de este precepto conlleva,
a juicio de Bernales Ballesteros, la nulidad del acto
respectivo, por aplicación de lo previsto por el Art. V
del Título Preliminar del Código Civil.
Siendo, el sentido de la norma, garantizar al
trabajador el pleno ejercicio de sus derechos
constitucionales, impidiendo que la situación de
subordinación inherente al contrato de trabajo sea
motivo para su limitación o restricción, resulta
evidente que la extinción de éste, con violación de
los derechos fundamentales del trabajador, cae
dentro del supuesto del precepto constitucional.
Por ello decimos que la nulidad del despido
lesivo de derechos fundamentales C\Q es una
decisión del legislador, sino un mandato imperativo
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
contenido en la constitución, que aquel está
obligado a respetar y operativizar14.
b. La Nulidad del Despido como cauce procesal
específico para la protección contra el Despido
Lesivo de algunos Derechos Constitucionales
Conforme al art. 27° de la Constitución, la ley
otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario. Se trata de un supuesto en que la
efectividad del derecho queda condicionada a su
desarrollo legal, de tal modo que hasta que éste no
se produzca no podrá nacer el derecho (o el derecho
garantizado); o también, un derecho de
configuración legal porque la constitución reserva al
legislador la configuración del derecho.
Así del texto del Art. 27° de la Const, Se deduce
directamente la necesidad de regular legalmente el
despido arbitrario; sin embargo la figura del despido
ñuco no tiene su fuente inmediata en el artículo 27°
de la Const. Sino en el Art. 23°, relativo a la
prohibición de limitar los derechos constitucionales
en la relación laboral y, en general como se ha
dicho, en la naturaleza constitucional de los
derechos vulnerados por el despido y en el deber de
todos de respetar, cumplir y defender la
constitución y el ordenamiento jurídico (Const. Art.
38°). Por ello se tiene dicho, que la nulidad del
despido deriva directamente de la constitución y del
hecho de que su relevancia jurídica proviene no del
acto extintivo en cuanto tal, sino del afecto lesivo de 14 Casas Baamonde, María Emilia. Ob.: Cit. Pág. 72
Derecho Procesal Laboral Página 34
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
este respecto a los derechos constitucionales del
trabajador.
En consecuencia, aquellas normas no forman
parte del desarrollo y configuración del derecho
contenido en el Art. 27° Const., respecto del cual se
reconoce al legislador un amplio margen de
discrecionalidad, del que ciertamente no goza para
decidir acerca del nivel de protección que
corresponde cuando el despido lesiona derechos
fundamentales. Por ello, debe entenderse, que el
legislador al incorporar a la normatividad de
desarrollo y configuración del derecho previsto por
el Art. 27 Const., disposiciones relativa al despido
nulo, lo hace con el propósito de establece un cauce
procesal especifico para la tutela de ciertos
derechos constitucionales del trabajador.
De esta forma, el legislador otorga, en materia
procesal, un tratamiento unitario al despido,
reconduciendo al proceso laboral la impugnación de
todas las modalidades de aquel, de modo que sea
en el marco de este donde corresponda declarar la
arbitrariedad o la nulidad del despido.
Esta intención se patentiza en la LPL, cuando
señala corno competencias de los juzgados de
trabajo la impugnación de despido comprendiendo
esta expresión a la acción indemnizatoria (despido
arbitrario) y a la acción de nulidad de despido.
Sin embargo al establecer los supuestos de
hecho en que procede la acción de nulidad, la LPCL
efectúa una significativa reducción del ámbito de
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
protección del despido nulo, limitando dicha acción
a la vulneración de ciertos derechos
constitucionales e, inclusive, en el caso de algunos
de estos, a una versión segmentada de los mismos.
c. La Tutela de los Derechos Constitucionales
excluidos del ámbito del Despido Nulo
La reducción del ámbito de la nulidad del
despido a determinados supuestos de hecho,
legalmente tipificados, exige dilucidar cuales serían
los mecanismos judiciales adecuados para la
protección jurisdiccional de aquellos otros derechos
constitucionales susceptibles de ser vulnerados por
el despido, en otras palabras se refiere a la
posibilidad de recurrir, en este caso, a las acciones
de garantía constitucional y, en particular, a la
acción de amparo, como vía idónea para lograr la
invalidez de un despido basado en la afectación de
un derecho constitucional.
Al respecto opinamos que la acción de amparo,
es procedente para la tutela de los derechos
fundamentales del trabajador, cuando estos sean
vulnerados por el despido, en razón a las siguientes
consideraciones:
En el despido lesivo de derechos
constitucionales, se materializa un acto
inconstitucional, en virtud del cual la extinción
del contrato de trabajo, decidida por el
empleador, se erige como el vehículo
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
instrumental para afectar el derecho
constitucional del trabajador15.
En tal sentido la utilización de la figura del
despido como medio elegido para vulnerar un
derecho constitucional del trabajador, no excluye a
la acción de amparo como vía procesal idónea para
impugnar dicho acto, pues conforme al Art. 200°.2
Const. Ésta procede ante el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución.
Asimismo, el derecho a la tutela jurisdiccional de
los derechos fundamentales, reconocidos por los
tratados internacionales y las constituciones, está
consagrado en el art. 25° de la Convención
americana de derechos humanos y por el Art. 2o del
Pacto internacional de derechos civiles y políticos,
por lo que no puede negarse a persona alguna ante
la insuficiencia de los ordenamientos procesales
ordinarios, el derecho a utilizar las acciones de
garantía para la protección efectiva de aquellos.
En nuestro ordenamiento, la posibilidad que
tiene el trabajador de recurrir a la vía judicial
ordinaria ante un despido lesivo de derechos
constitucionales, se encuentra plasmada en la
acción de nulidad del despido, regulada por la
LPCL.
La hipotética conceptuación del despido nulo
como una vía paralela solo puede predicarse
15 Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: “Estabilidad Laboral y la Acción de Amparo”, el derecho y sociedad, II etapa Nº 13 año IX, editada por los estudiantes de derecho de la PUC. Lima Pág. 104.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
únicamente en relación a la tutela de los derechos
constitucionales protegidos por aquella figura, pero
en modo alguno respecto de aquellos excluidos de
la enumeración contenida en el art. 29° LPCL, cuya
protección no puede ser demandada en la vía
procesal laboral, mediante la acción de nulidad del
despido.
En este caso, no existe una "vía paralela" y,
además, el agraviado carece de opción, pues en la
vía procesal laboral no le será posible reclamar
contra la lesión de sus derechos constitucionales
materializada en el despido, por lo que resulta
jurídicamente inobjetable, que pueda hacerlo
mediante la acción de amparo. De éste parecer es
Toyama Miyagusuku, para quien "ante actos del
empleador que contravienen, expresamente,
derechos fundamentales de la persona (...)
correspondería la tutela mediante una acción de
amparo que, de declararse fundada, concluiría en la
reposición del trabajador. Más que un despido,
entonces, existe una vulneración de un derecho
fundamental16.
En tal sentido, puede sostenerse válidamente
que en nuestro ordenamiento es posible impugnar
el despido lesivo de derechos constitucionales tanto
por la vía de la acción de amparo cuanto mediante
la acción de nulidad del despido, teniendo ésta
última un radio de acción limitado a la tutela de los
derechos enumerados en la LPCL (art. 29°)
16 Toyama Miyagusuku: Ob. Cit Pág. 104
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
La jurisprudencia del tribunal constitucional,
tras un comienzo vacilante, ha reconocido la
idoneidad de la acción de amparo para
impugnar el despido lesivo de derechos
constitucionales. Además el Tribunal
Constitucional firma su competencia para
conocer y resolver en la vía del amparo la
impugnación del despido cuando se verifique
que este se ha producido con lesión de los
derechos fundamentales del trabajador.
Desecha con ello, la tesis excluyente o
restrictiva que pretendía reconducir cualquier
impugnación judicial del despido a la vía
procesal laboral y cuando se invoque la
violación de derechos constitucionales, a la
acción de nulidad, lo que equivalía a dejar sin
protección aquellos supuestos de trasgresión
de libertades fundamentales no incluidos en la
restrictiva enumeración del art. 29° LPCL.
Así el Tribunal afirma dos cuestiones
trascendentes: Primero, que la violación de
cualquier derecho fundamental que motive el
despido implica, concurrentemente, la violación del
derecho al trabajo y, Segundo, que el contenido
esencial del derecho al trabajo supone no solo el
derecho a tener un empleo sino también el de
conservar el trabajo que se ejerce, por lo que todo
acto antijurídico que prive al trabajador de su
puesto, es lesivo de aquel derecho.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
1.2. Según el Tribunal Constitucional
Tipos De Despido Que Pueden Generar La Reposición:
El efecto de la reposición derivada de despidos arbitrarios o
con lesión de derechos fundamentales se origina en los tres
casos de despido: el despido nulo, el despido incausado y el
despido fraudulento.
1.2.1. Despido Incausado
Se produce el denominado despido incausado, cuando
se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o me-
diante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna
derivada de la conducta o la labor que la justifique.
Jurisprudencia Sobre Despido Incausado
STC. N° 976-2001-AA/TC.
El despido incausado, establecido en la sentencia Nº
976-2001-AA/TC, se produce según ésta cuando se despide a
un trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada
de su conducta o labor que la justifique.
De esta forma un despido se configurará como
justificado o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la
relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo
con expresión de causa o sin ella, es decir, cuando se
indican (o no) los hechos que motivan y justifican la extinción
de la relación laboral. Entonces, el despido será legítimo
sólo cuando la decisión del empleador se fundamente en la
existencia de una causa justa contemplada en la ley y
debidamente comprobada en el procedimiento de despido,
en el cual se deben respetar las garantías mínimas que
brinda el derecho fundamental al debido proceso.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
"En consecuencia, la extinción unilateral de la relación
laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad
del empleador, está afectada de nulidad y, por
consiguiente, el despido del demandante carece de efecto
legal, por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria propia
del proceso de Amparo, procede la reincorporación del
demandante en el cargo que venía desempeñando en su
centro de trabajo"17.
1.2.2. Despido Fraudulento
Un despido es fraudulento cuando se despide al
trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño,
por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de
las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la
imputación de una causal y los cánones procedimentales,
como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo,
se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando
el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la
relación laboral con vicio de voluntad o mediante la
"fabricación de pruebas".
Jurisprudencia Sobre Despido Fraudulento 18
Respecto del despido fraudulento, el Tribunal se
pronunció anteriormente definiéndolo como aquel despido
en el que "se despide al trabajador con ánimo perverso y
auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la
verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se
17 “Despido Sin Causa Y Vulneración Al Debido Proceso”. En: Revista Asesoría Laboral. Octubre, 2006.p.46-47.18 “Despido Fraudulento”. En: Revista Asesoría Laboral. Noviembre, 2006.p.37.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
cumple con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista
legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se
produce la extinción de la relación laboral con vicio de
voluntad o mediante la "fabricación de pruebas””.
En el caso en concreto la trabajadora demostró que el
empleador fundamentó su despido en hechos falsos e
inexistentes, en la medida que éste último no ha probado
que la demandante tenía la obligación de atender los
requerimientos de la SUNAT y que se le había informado de
tal hecho. Por consiguiente, el despido se basó en una causa
inexistente o irreal equiparable al despido incausado, cons-
tituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y la
protección contra el despido arbitrario, amparados por los
artículos 22° y 27° de la Constitución.
En cuanto al pago de las remuneraciones devengadas y
los intereses legales, ya que este reclamo tiene naturaleza
indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se deja a
salvo el derecho de la demandante para que los haga valer
en la forma legal que corresponda.
2. Supuestos de Nulidad en la ley Peruana
2.1. Discriminación Antisindical
Así tenemos que es nulo el despido que tenga por motivo
la afiliación a un sindicato o la participación en actividades
sindicales o ser candidato a representante de los
trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. Ambos
Derecho Procesal Laboral Página 42
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
motivos, determinantes de la nulidad del despido, se inspiran
en la necesidad de proteger eficazmente la libertad sindical,
consagrada por la constitución. Dicha libertad suele
presentarse bajo una doble perspectiva: individual y
colectiva. La primera alude al derecho del trabajador
considerado individualmente a afiliarse a un sindicato y
realizar actividad sindical, pudiendo distinguirse, a su vez, en
libertad positiva, que comprende propiamente el derecho a
afiliarse a un sindicato y el de separarse de aquel at que se
hubiere afiliado, y la libertad, y la libertad negativa en virtud
de la cual el trabajador no puede ser obligado a afiliarse a un
sindicato.
La libertad colectiva, en cambio, tiene como titular al
sindicato, el cual, en virtud de ésta, tiene derecho a la
constitución y la auto organización, a ejercer libremente sus
actividades, a federarse nacional e internacionalmente, y a la
libre acción o actividad sindical, incluyendo la negociación
colectiva y la huelga. Con relación al despido, interesa
retener el aspecto individual de la libertad sindical, pues es
en este plano en que se suelen presentarse los actos
discriminatorios respecto de aquel trabajador que en ejercicio
de la misma se afilia a un sindicato o participa en actividades
sindicales.
El convenio 98 OIT, ha establecido con claridad, en su Art.
1o, que los trabajadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de discriminación tendiente a
menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo,
señalando, con precisión que dicha protección deberá
comprender en forma especial, todo acto que sujete el
empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato
(momento genético) así como despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales
(momento funcional).
La protección a la libertad sindical del trabajador
comprende, conforme al inciso a) del Art 29° de la LPCL, el
derecho de éste de afiliarse a un sindicato así como al de
participar en actividades sindicales. En cuanto al primero,
abarca el derecho a constituir organizaciones sindicales y no
solo el de afiliarse a las ya existentes, pues la libertad
constitutiva forma parte del contenido originario de la
libertad sindical individual.
En tal sentido, parece evidente que la formulación legal
hasta aquí analizada sería suficiente para comprender todas
las conductas lesivas de la libertad sindical que al actuar
como factores determinantes del despido configurarían un
motivo de nulidad de éste. Sin embargo, el inciso b) del Art.
29° LPCL agrega específicamente como causa de nulidad del
despido el que este tenga por motivo ser candidato a
representante de los trabajadores o actuar o haber actuado
en esa calidad. Se ha afirmado por ello que esta norma
devendría en obvia y redundante. Pues se entiende que tanto
los candidatos como los representantes o ex representantes
de los trabajadores, desempeñan una actividad sindical, por
lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido
discriminatorio en virtud del inciso a) del Art. 29 de la LPCL19.
19 Arce Ortiz, Elmer Guillermo, “La Nulidad del Despido Lesivo de derechos constitucionales” Fondo editorial de la PUCP, Lima 1999. Pág. 195.
Derecho Procesal Laboral Página 44
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
Asimismo debemos mencionar que el ámbito objetivo de
la protección del despido nulo se restringe a la esfera sindical
y, dentro de ésta, únicamente a aquellos afiliados que gozan
del "fuero sindical".
Al respecto, habrá que señalar, en primer lugar, que el
fuero sindical garantiza a los trabajadores amparados por
este el no ser despedido sin justa causa debidamente
demostrada. El enunciado legal del fuero sindical no conlleva
en sí alguna garantía mayor o reforzada al representante
sindical pues la exigencia de justa causa, debidamente
demostrada, como requisito para la validez del despido, es el
nivel general de protección que se confiere a todo trabajador,
a tenor del Art. 22° de la LPCL. Sin embrago, no es posible
reforzar la protección al representante sindical al extremo de
concederle inmunidad frente al despido incluso cuando
incurra en una causa justa debidamente probada,
La LPCL establece dos acciones procesales distintas según
el trabajador impugne el despido por carecer este de causa
justa o por fundarse en alguno de los motivos prohibidos por
la ley. En el primer caso, el despido será calificado como
arbitrario, teniendo el trabajador derecho a una
indemnización como reparación al daño sufrido; en el
segundo, el despido se declara nulo y se ordena la reposición
del trabajador en su empleo. En la acción contra el despido
arbitrario, es el empleador quien debe probar la causa justa
invocada como fundamento del despido, mientras que en la
acción de nulidad corresponde al trabajador acreditar la
existencia del motivo prohibido que impugna al empleador.
En conclusión se trata de sancionar las prácticas de
injerencia sindical, que se hallan previstos tanto por los
Derecho Procesal Laboral Página 45
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
convenios OIT. 7 y 9, así como por los Art. 3° y 4° del D.L
25593-LRCT, concordante además con el Art. 168 inciso
primero del CP siendo la libertad sindical, entre nosotros, un
principio fundamental de larga data, el legislador ha querido
reservarle con esta norma un espacio singular. Asimismo se
persigue sancionar al empleador que, utilizando sus poderes,
o simplemente despreciando la normatividad de protección
representativa, despide a un dirigente sindical, por el solo
hecho de ocupar o haber ocupado cargo dirigencial en su
centro laboral, cualquiera sea el grado de representación
sindicato, federación o confederación).
2.2. Presentar una Queja o Participar en un Procedimiento
contra el Empleador ante las Autoridades Competentes
En el ámbito de las relaciones laborales, se reconoce al
trabajador el derecho de recurrir contra su empleador para
reclamar respecto de los incumplimientos e infracciones que
corneta, sin que esta circunstancia origine del contrato de
trabajo.
Por ello, el Art. 5o, inciso c) del convenio 158° OIT señala
que no podrá constituir causa justificada para la terminación
de la relación de trabajo presentar una queja o participar en
un procedimiento entablado contra un empleador por
supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante
las autoridades administrativas competentes.
Dicha protección configura una garantía de indemnidad,
según la cual represaliar a un trabajador con el despido por
haber intentado el ejercicio de la acción judicial representa
una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva, que
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
habrá de ser sancionada por los tribunales con la nulidad
radical de tal medida.
La LPCL sanciona con la nulidad el despido adoptado
como represalia del empleador contra el trabajador que ha
presentado una queja o participado en un proceso contra él
para la defensa de sus derechos, ante las autoridades
competentes (LPCL, Art. 29° inc. c)). Las autoridades
competentes, ante las cuales debe interponerse la queja o
iniciarse el proceso que origine la represalia, son únicamente
las autoridades administrativas y judiciales; con ello la queja
directa ante el empleador queda fuera del ámbito de
protección de la norma.
El demandante debe acreditar que su despido está
precedido de actitudes o conductas del empleador que
evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos
de sus trabajadores. No bastará, por tanto, con demostrar
que previamente al despido el trabajador presentó una queja
o intervino en un proceso contra su empleador, sino que será
menester acreditar que la conducta de este trasunta su
intención de impedir arbitrariamente los reclamos de sus
trabajadores. Como se puede apreciar, la norma parece
inspirarse en el propósito de impedir demandas o quejas
maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba
contra un eventual despido futuro. "La conjunción de los dos
requisitos (reclamo formal y acreditación de conducta a de
arbitrariedad por el empleador) excede el texto de la ley, lo
que s-dría según creemos a cuestionar su legalidad20.
La existencia de varios procesos judiciales previos
entablados por la trabajadora contra su empleador, algunos
20 Rendón Vásquez, Jorge “Derecho del Trabajo Individual, Edial, Lima. 2000. Pág. 542-543.
Derecho Procesal Laboral Página 47
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
no ejecutados plenamente y otros en trámite, es considerada
como expresión de las actitudes y conductas del empleador
destinadas a impedir arbitrariamente los reclamos de sus
trabajadores.
El resultado de la queja o acción judicial interpuesta por el
trabajador no es relevante para la invocación de esta causa
de nulidad por cuanto la mencionada norma contempla como
exigencia que el trabajador participe en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes, sin hacer
distinción en cuanto al resultado de he dicho proceso, es
decir si es favorable o desfavorable al trabajador21.
En el ámbito material debe entenderse que la queja, el
reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de
naturaleza laboral, es decir referirse a incumplimientos o
conductas del empleador que afecten los derechos del
trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos
fundamentales. En tal sentido, la queja o reclamo del
trabajador, podría ser aquella tramitada bajo cualquier clase
de procedimiento, no siendo válida, por su sentido restrictivo
y contrario a la finalidad de la norma, una interpretación que
pretendiera reducir dichos reclamos a los presentados
únicamente en la vía procesal laboral, excluyendo la defensa
de sus derechos que el trabajador pudiera intentar por otra
vía.
En lo referente al ámbito temporal22, la existencia de este
motivo prohibido solo pueden invocarse hasta tres meses
después de expedida la resolución que declara consentida o
21 Sent SCS del 31.05.1999, CAS Nº 2481-97.22 Neves Mújica, Javier: “Jurisprudencia en materia Laboral” Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, Pág. 39.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
que causa estado o ejecutoriada que ponga fin al
procedimiento.
En el ámbito personal, debe existir identidad entre el
trabajador despedido y quien presentó la queja o participó en
un proceso contra el empleador, pues aquel es el único que
podría ser objeto de represalia por dicho motivo. Por ello la
demanda interpuesta por el sindicato al que pertenecía el
trabajador, que contiene un reclamo general sobre
hostilidades en perjuicio de trabajadores, entre los que no se
encuentra el demandante, no se encuentra el demandante,
no se considera incursa en este motivo de nulidad23.
Se trata de sancionar, la represalia empresarial ante el
ejercicio regular de un legítimo derecho de defensa,
reservado al trabajador y a favor de quien se ha previsto,
incluso jueces especializados para ventilarlos. El C.C en su
Art. 1971,2, recoge del mismo modo el principio que se
comenta, al eximir de responsabilidad a quien ejerce
regularmente un derecho.
2.3. Discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión o idioma24
Esta causa de nulidad del despido, se basa en la
trasgresión al mandato de no discriminación, contenido en el
articulo 2° inciso 2o de la constitución, que prohíbe
discriminar a las personas "por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier
otra índole". Asimismo, en el Art. 26°, inc. 1, que estable que
23 Sent. SCS del 02.06.97/CAS Nº 2337-97.24 Fernández López, María Fernanda: “La igualdad y la discriminación e la jurisprudencia constitucional” AA.VV “Constitución y derecho del Trabajo: 1981-1991” Marcial Pons ediciones jurídicas S.A, Madrid 1992. Pág. 170.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
en la relación laboral debe respetarse el principio de
"Igualdad de oportunidades sin discriminación".
El convenio 158 OIT incluye entre los motivos que no
pueden configurar una causa justificada para la terminación
laboral: la raza, el sexo, el estado civil, las responsabilidades
familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la
ascendencia nacional o el origen social (Conv. 158. Art. 5°.
Inc. d).
Según este convenio, se entiende por discriminación
cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en
motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación (Conv. OIT 111, Art. 1°, párrafo 1.a).
En esta definición se advierten tres elementos que deben
concurrir apara que se configure la discriminación. En primer
lugar, un hecho que establezca una distinción, exclusión o
preferencia. También puede tratarse de una restricción
conforme a la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación Racial (Art. 1, Inc. 1).
En segundo lugar, un motivo determinante de dicha
diferencia raza, color, sexo, religión, etc.), y, en tercer lugar,
el resultado objetivo de esta diferencia de trato, que
consistirá en la anulación o la alteración de la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
En cuanto al contenido esencial del derecho a no ser
discriminado, es necesario distinguir la interdicción de la
discriminación, del derecho a la igualdad ante la ley, pues el
tratamiento del principio de igualdad como derecho
fundamental genera en los destinatarios de las normas
Derecho Procesal Laboral Página 50
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
jurídicas una pretensión directa a no ser tratados
desigualmente por estas, y a no ser tratados desigualmente
en la aplicación que se haga de estas.
Este principio no impide, sin embargo, que la ley
establezca diferencias basadas en la naturaleza de las cosas.
En cambio, la prohibición de discriminación parte de la
constatación de la existencia en la sociedad de grupos o
colectivos de personas, sistemáticamente marginados,
ciudadanos con una posición secundaria respecto de aquellos
que gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de
ventaja, pese al formal reconocimiento de su condición de
iguales a éstos.
Por ello, se afirma que el texto constitucional (Art. 2°,
núm. 2) tiene dos partes complementarias, referida la
primera a la igualdad ante la ley y la segunda a la prohibición
de discriminación, las cuales analíticamente son dos cosas
distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra.
Ésta diferencia de contenido entre la igualdad ante la ley
y el derecho a la no discriminación, conlleva asimismo un
ámbito diferente respecto a la eficacia de uno y otro derecho.
Así, el primero de ellos se configura como de eficacia vertical,
esto es exigible en las relaciones entre los ciudadanos y el
estado a través de sus poderes puede vulnerarlo al dictar o
aplicar la ley. El segundo, en cambio posee, además, eficacia
horizontal o ínter prívatos, esto es que resulta exigible entre
particulares, pues los actos discriminatorios pueden tener
corno agente a cualquier persona o institución.
Debemos mencionar también que el inc. O) del Art 29° de
la LPCL no incluye la discriminación en razón de la condición
económica y sobre todo, la referencia a la de cualquiera otra
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
índole, que opera como cláusula de apertura del precepto
constitucional Const. Art. 2°.2), posibilitando ampliar el
ámbito de la tutela antidiscriminatoria.
De la misma manera, por vía reglamentaria, se introducen
criterios limitativos para establecer la conducta
discriminatoria, al exigir que esta se traduzca en una notoria
desigualdad o en el trato marcadamente diferenciado entre
varios trabajadores.
Esta fórmula tiende a asimilar la interdicción de
discriminación con la igualdad de trato, al exigir que los
factores de diferenciación se aprecien en un sentido bilateral,
esto es recurriendo necesariamente a la comparación del
trato dispensado a varios trabajadores, en tanto la
discriminación resulta del carácter unilateral de dichos
factores.
Debemos indicar que a los supuestos de despido nulo
discriminatorio enunciados por el inciso d) del Artículo 29°,
debe agregarse el de ser portador del VIH/SIDA, según lo
dispone expresamente el art. 6o de la ley N° 26626. Esta
norma establece que las personas portadoras del VIH/SIDA
pueden seguir laborando mientras estén aptas para
desempeñar sus obligaciones, por lo que en todo caso, podría
producirse su despido por el detrimento de sus facultades
físicas o mentales o por ineptitud sobrenada, conforme al Art.
23°, inc. a) LPCL, pero no por el hecho de ser portadoras de
dicha enfermedad.
En conclusión se persigue sancionar al empleador que
despreciando la dignidad humana de sus servidores, por
razones de sexo, raza, religión, opinión o idioma, alimentando
la intolerancia y diríamos hasta la xenofobia, incompatible
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
con el desarrollo humano actual), despide a un trabajador. La
norma aquí se coloca en la protección de la dualidad de
derechos que le asisten al trabajador; en tanto que el
servidor dependiente y ciudadano a la vez. Lo que ha
ocurrido con la aplicación del D.L 728 y de sus modificaciones
respecto al punto comentado es que, al trabajador bajo la
puntería, de ser despedido por las razones que sanciona la
norma como contrarías a la ley y pasibles de merecer la
nulidad del despido, se les separa por cualquier otro motivo y
jamás por los actos señalados como constitutivos para
alcanzar su nulidad conforme así se ha señalado
anteriormente; por eso la doctrina consigna que nos
hallaríamos ante una prueba diabólica, donde, por cierto,
serán los medios probatorios que por deducción el ente
juzgador tomará convicción para hallar la verdad de lo
acaecido.
2.4. Estado de embarazo
Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo,
advirtiéndose que la utilización como factor de diferenciación
del embarazo, el parto o sus posibles consecuencias médicas
es una manifestación de la discriminación por razón de sexo,
desde que estas situaciones solo pueden afectar a las
mujeres.
Con criterio parecido, la LPCL en su texto original,
sancionó con la nulidad el despido cuyo motivo fuere el
embarazo, a condición de que aquel tuviere lugar dentro de
los 9 días anteriores o posteriores al parto. Dicho límite
temporal, que abarcaba los tres últimos meses del embarazo
y los tres últimos meses al alumbramiento, era más amplio
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
que la licencia o descanso pre y post natal, que comprende
45 días posteriores y 45° días posteriores al parto, aún
cuando la Ley admite que, a decisión de la trabajadora, el
descanso post-natal, acumulación que, ciertamente, no podrá
exceder en total de tos 90 días a que tiene derecho la
trabajadora embarazada25.
Superando la noción restrictiva acuñada por la LPCL, se ha
efectuado la reforma del inciso e) del Art. 29° de esta ley,
estableciendo la nulidad del despido que se produce en
cualquier momento del período de gestación o dentro de los
noventa días posteriores al parto. Asimismo se introduce la
presunción legal de que el despido tiene por motivo el
embarazo si el empleador no acredita la existencia de una
causa justa para despedir26.
Para que el motivo pueda ser invocado por la trabajadora,
es requisito que el empleador haya sido notificado
documentalmente en forma previa al despido. Producida
dicha comunicación, surge la presunción legal de que el
despido de la trabajadora que tenga lugar hasta los 90 días
posteriores al parto está motivado por el embarazo, salvo que
el empleador demuestre la existencia de una causa justa.
Parece oportuno destacar que la nueva configuración
legal de esta causa de nulidad produce una variación
significativa respecto a la regla de la carga de la prueba,
correspondiendo al empleador probar que el despedido
obedece a la existencia de una causa justa, lo que exime a la
trabajadora de la obligación de probar el motivo de nulidad
alegado. De este modo, sí el empleador no demuestra que el
25 Ley Nº 26644 del 19.06.1996, publicada el 27.06.1996.26 Ley Nº 27185, promulgada el 01.10.1999
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
despido está fundado en una causa justa, será declarado
nulo.
En conclusión el principio recogido es de naturaleza
humanitaria, previsto en numerosas legislaciones del mundo.
Se trata de sancionar al empleador que sin miramiento ha
optado por separar a una mujer en estado de gravidez.
2.5. Incapacidad Física
En relación a los discapacitados la ley N° 2507027
menciona lo siguiente: La persona con discapacidad, gozara
de todos los beneficios y derechos que dispone la legislación
laboral para los trabajadores.
Nadie puede ser discriminado por ser persona con
discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos
discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en
general las condiciones en el empleo de la persona con
discapacidad.
En conclusión se persigue sancionar al empleador que
despreciando la dignidad humana de sus servidores, por
razones de sexo, raza, religión, opinión o idioma, alimentando
la intolerancia y diríamos hasta la xenofobia, incompatible
con el desarrollo humano actual), despide a un trabajador. La
norma aquí se coloca en la protección de la dualidad de
derechos que le asisten al trabajador; en tanto que el
servidor dependiente y ciudadano a la vez. Lo que ha
ocurrido con la aplicación del D.L 728 y de sus modificaciones
respecto al punto comentado es que, al trabajador bajo la
puntería, de ser despedido por las razones que sanciona la
27 Art. 31 de la Ley General de la Persona con Discapacidad”
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
norma como contrarías a la ley y pasibles de merecer la
nulidad del despido, se les separa por cualquier otro motivo y
jamás por los actos señalados como constitutivos para
alcanzar su nulidad conforme así se ha señalado
anteriormente; por eso la doctrina consigna que nos hallarnos
ante una prueba diabólica, donde, por cierto, serán los
sucedáneos de los medios probatorios que por deducción el
ente juzgador tomará convicción para hallar la verdad de lo
acaecido.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
CAPITULO III
LA DISCAPACIDAD
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
LA DISCAPACIDAD
1. Definición
La discapacidad es una condición o una función que se
considera deteriorada respecto del estándar general de un
individuo o de su grupo. Esto es, "un déficit en la capacidad
para hacer determinadas cosas"28.
"Con la palabra "discapacidad" se resume un gran número
de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones...La discapacidad puede revestir la forma de una
deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que
requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales
deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter
permanente o transitorio"29.
La definición legal de discapacidad, establecida por la ley N°
27050, "Ley General De La Persona Con Discapacidad" es la
siguiente:
"Es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas
en la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones
físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o
ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de
formas o márgenes considerados normales, limitándola en el
desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y
oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad".
Como se observa se ha optado por utilizar la expresión
"persona con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que
era "persona discapacitada". La razón de tal denominación es
28 Eguiguren Pragli, Francisco: “Principio de Igualdad y Derecho a la No Discriminación” en lus et Veritas. Lima año VIII. Núm. 15, pág. 69.29 Vinatea Recoba, Luis y Cedrón Villegas Úrsula, “La Discriminación por Discapacidad en la Extinción de la Relación
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
que esta última expresión podía interpretarse erróneamente en
el sentido de que una persona habría perdido la capacidad
personal de funcionar corno tal.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) adopta como
basa para el tratamiento del tema a tres conceptos:
DEFICIENCIA: Es toda pérdida o anormalidad o ausencia
de una estructura o función psicológica, fisiológica o
anatómica.
DISCAPACIDAD: Es toda restricción o ausencia, debida a
una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad
en la forma o dentro del margen considerado como
normal.
MINUSVALÍA: Es toda situación de desventaja sufrida por
un individuo como consecuencia de una deficiencia o de
una discapacidad, que limita o impide el desempeño de
un rol dado en función de las características personales
en un determinado entorno.
El término deficiencia alude a cuestiones orgánicas, la
discapacidad se refiere a las consecuencias (si las hay) de esos
problemas orgánicos y la minusvalía se encontraría en el plano
social, ya que trata de los impedimentos para ser como los
demás debido a una deficiencia o discapacidad.
En conclusión, una discapacidad se caracteriza por excesos
o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una
normal actividad rutinaria "La discapacidad representa la
objetivación de una deficiencia y, en cuanto tal,
refleja .alteraciones a nivel de la persona"30.
30 Eguiguren Pragli, Francisco: “Principio de Igualdad y Derecho a la No Discriminación” en lus et Veritas. Lima año VIII. Núm. 15, pág. 69.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
2. Clases
a. Discapacidad Física
Esta es la clasificación que cuenta con las alteraciones
más frecuentes, las cuales son secuelas de poliomielitis,
lesión medular (parapléjico o cuadripléjico) y
amputaciones.
La diversidad funcional motora se puede definir como
la disminución o ausencia de las funciones motoras o
físicas (ausencia de una mano, pierna, pie, entre otros),
disminuyendo su desenvolvimiento normal diario
También se puede definir corno una desventaja,
resultante de una imposibilidad que limita o impide el
desempeño motor de la persona afectada. Esto significa
que las partes afectadas son los brazos y/o las piernas.
Las causas de la discapacidad fisionómica muchas
veces están relacionadas a problemas durante la
gestación, a la condición de prematuro del bebé o a
dificultades en el momento del nacimiento. También
pueden ser causadas por lesión medular en consecuencia
de accidentes (zambullido o accidentes de tráfico, por
ejemplo) o problemas del organismo (derrame, por
ejemplo).
b. Discapacidad Psíquica
Se considera que una persona tiene discapacidad
psíquica cuando presenta "trastornos en el
comportamiento adaptativo, previsiblemente
permanentes". Esta puede ser provocada por diversos
trastornos mentales, como la depresión mayor, la
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
esquizofrenia, el trastorno bipolar; los trastornos de
pánico, el trastorno esquizomorfo y el síndrome orgánico.
c. Discapacidad Sensorial
Es la que corresponde a las personas con deficiencias
visuales; esto es, a los sordos y a quienes presentan
problemas en la comunicación y el lenguaje.
d. Discapacidad Mental o Intelectual
Es una "función intelectual significativamente por
debajo del promedio, que coexiste con limitaciones
relativas a dos o más de las siguientes áreas de
habilidades adaptativas: comunicación, auto-cuidado,
habilidades sociales, participación familiar y comunitaria,
autonomía, salud y seguridad, funcionalidad académica,
de ocio y trabajo. Se manifiesta antes de los dieciocho
años de edad."
Se caracteriza por una disminución de las funciones
mentales superiores (inteligencia, lenguaje, aprendizaje,
entre otros), así como de las funciones motoras. Esta
discapacidad abarca toda una serie de enfermedades y
trastornos, dentro de los cuales se encuentra el retraso
mental, el síndrome Down y la parálisis cerebral.
3. La Discapacidad como causal de Nulidad de Despido
Para poder responder a la interrogante ¿cuándo es que la
discapacidad se convierte en causal de nulidad del despido?;
debemos primero, referirnos a dos circunstancias relacionadas
por el empleador, cuando lo que busca es despedir a un
trabajador por razón de su discapacidad.
Derecho Procesal Laboral Página 61
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
En primer lugar, el caso del detrimento de las facultades
física o mental o ineptitud sobrevenida. Sobre este punto, si
verificamos que detrimento significa...e ineptitud,....;
llegaremos a la conclusión Beque se con ambos términos se
hace ilusiona algún tipo de discapacidad. Sin embargo, la
diferencia para que una sea considerada causa justa de despido
y la otra causa de nulidad del mismo, radica en la característica
"determinante" que le otorga la ley a la primera de estas. Esto
quiere decir que, será válido el despido que tenga como causal
alguna deficiencia en el trabajador, siempre y cuando esta
deficiencia sea determinante para el desarrollo de la actividad
para la que fue contratado. Por el contrario, si ésta producen
consecuencias que en nada afectan el desempeño, el despido
adolecerá de una causal de nulidad; tal y como lo señala el
Tribunal Constitucional en el punto 9 de la sentencia recaída en
el expediente N° 10422-2006-PA/TC:
"En este sentido, este Tribunal llega a la conclusión de que
el demandante ha sido despedido por razones de discriminación
derivadas de su condición de discapacitado o inválido, debido a
que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que
el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea
determinante para el desempeño de las labores que
desempeñaba el demandante; además, en autos no se
encuentra probada la relación directa y evidente entre la
supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos
específicos del cargo que desempeñaba el demandante. En
tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una
modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la
reposición del demandante como finalidad eminentemente
Derecho Procesal Laboral Página 62
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de
derechos". (El resaltado es mío)
En segundo lugar, el supuesto de rendimiento deficiente en
relación con la capacidad del trabajador y el rendimiento
promedio de sus compañeros de trabajo. Respecto a este punto,
el empleador debe hacer un seguimiento del rendimiento de
todos los trabajadores de su empresa para que así, se pueda
hacer la comparación entre ellos.
I. Base Constitucional como defensa del trabajador
La protección a las personas con discapacidad tiene
trascendencia jurídica y reconocimiento constitucional, el
mismo que integra todo un sistema normativo de
prohibición de cualquier acto discriminatorio que afecte su
condición de persona. A continuación, una reseña de los
artículos que integran este bloque de protección
constitucional:
a) El artículo 2° inciso 2 que establece lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole."
Como podernos observar, el artículo 2 de nuestra
Constitución impone dos niveles de mandato de igualdad
al referirse, por un lado, al principio de igualdad ante la
ley, por otro, a la prohibición de discriminación.
Derecho Procesal Laboral Página 63
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
El principio de igualdad antela ley supone que aquella
se debe aplicar de igual manera para todas las personas
que cumplan con los presupuestos que la norma
establezca, lo que significa que no caben normas
individuales y que la fuerza vinculante de las mismas es
igual e idéntica para todos.
En cuanto al vinculación del principio con los poderes
públicos, es posible distinguir en esta manifestaron del
derecho de igualdad dos vertientes: una vertiente de
igualdad que opera en la ley, en el contenido mismo de la
ley, y otra que opera ante la ley, en su aplicación práctica
por los poderes encargados de velar por ella.
Por otro lado, nuestra constitución impone una
prohibición expresa de discriminación, ya que existen
ciertos grupos en nuestra sociedad que son "grupos o
colectivo de personas sistemáticamente marginados, o
ciudadanos con posición secundaria respecto de aquellos
que gozan de plenitud a su posición de ventaja..."31.
No obstante, existen casos en so que os componentes
de desigualdad son tan elevados que reclaman una dosis
de desigualdad en sentido contrario, para garantizar el
equilibrio; este es caso de las acciones positivas que "se
conciben como medias dirigidas a favorecer el acceso a
determinados derechos para colectivos o grupo de
personas que han tenido dificultades de acceso a los
mismos.
Aquí es donde el estado interviene para que exista
igualdad de oportunidades entre las personas, es decir, el
estado dictara políticas que se aplicaran solo a un grupo
31 Rubio Correa, Marcial: “Estudio de la Constitución Política de 1993”, Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999.
Derecho Procesal Laboral Página 64
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
de personas que formalmente se encuentran
consideradas como igual, pero que por pertenecer a un
grupo marginado no son tratadas como tal. En este
sentido, el estado discrimina positivamente; lo que el
estado está prohibido de hacer es discriminar en sentido
negativo, es decir, dictar políticas distintas para
situaciones idénticas sin ninguna causa justificada y
objetiva.
Ahora bien el principio de igualdad no solo vincula al
estado, sino también a los particulares a través del
principio de igualdad de trato; que proscribe que, en el
ámbito de las relaciones privadas, al haber una distinción
carente de causa objetiva y razonable habrá
discriminación, sin importar si es que la persona
discriminada pertenece o no a un grupo marginado por la
sociedad.
b)El artículo 2° inciso 15 que señala en su texto lo
siguiente:
"Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
(..)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley."
Este derecho es una manifestación del derecho al
trabajo, y que se define como el derecho a elegir
libremente una profesión u oficio. Por ello, el Estado no
sólo debe garantizar el derecho de las personas a acceder
a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al
despido, sino que, además, debe garantizar la libertad de
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
elegir la actividad mediante la cual se procuran los
medios necesarios para la subsistencia.
Importa, como lo señala Marcial Rubio Correa32 "la
defensa de la libertad de trabajo como principio". La
libertad de trabajo permite a toda persona elegir y
desarrollar, sin restricción o limitación de ningún tipo,
determinada actividad productiva, siempre y cuando esta
se encuadre dentro de los parámetros legales. Así, resulta
evidente que la ejecución de una actividad vedada
legalmente o atentatoria de la moral y las buenas
costumbres no tienen amparo dentro del marco
constitucional.
Esto quiere decir, que al igual que todos, las personas
con discapacidad gozan del derecho de elegir qué
actividad va a realizar, siempre que esté permitida por la
ley; sin importar que tenga impedida o entorpecida
alguna de las actividades cotidianas consideradas
normales, por alteración de sus funciones intelectuales o
físicas.
c) El artículo 7° último párrafo que señala lo
siguiente:
(...)
"La persona incapacitada para velar por si misma a
causa de una deficiencia física o mental tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un régimen
legal de protección, readaptación y seguridad."
Como es de ver, este artículo hace alusión a la
"persona incapacitada"; por lo que se hace necesario
32 Rubio Correa, Marcial: “La defensa de la libertad de trabajo como principio”, “Tomo II. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2002.
Derecho Procesal Laboral Página 66
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
tener claros ciertos conceptos, para lo cual recurriremos
al Diccionario de la Lengua Española:
Discapacidad: Estar impedido o entorpecido
alguna de las actividades cotidianas
consideradas normales, por alteración de las
funciones intelectuales o físicas.
Incapacidad: Estado transitorio o permanente
de una persona que, por accidente o
enfermedad, queda mermada en su capacidad
laboral.
Invalidez: En las relaciones laborales o
funcionariales, situación de incapacidad
permanente.
Se podría llegar a la conclusión de que, cuando se
habla de incapacidad, se hace mención a la consecuencia
de alguna discapacidad en el ámbito laboral: pero, esto no
quiere decir que, ser discapacitado te impida trabajar,
quizá dificulte el llevar a cabo alguna actividad cotidiana
como caminar o leer; más no es un impedimento para
poder trabajar. Es por tal afirmación que nuestra
constitución política le otorga a la persona con
discapacidad el derecho a un régimen legal de protección,
readaptación y seguridad.
d)El Artículo 23°, que, en su primer párrafo señala
que:
(...)
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto
de atención prioritaria del Estado, el cual protege
Derecho Procesal Laboral Página 67
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan.
En la ley N° 24759, que declaran de interés social la
protección, atención y readaptación laboral del impedido,
define al impedido como "Minusválido o persona que tiene
limitaciones en sus facultades físicas o mentales para
desarrollarse a plena capacidad en actividades
económicas".
Este artículo, hace alusión a la protección que le dará
el estado al impedido, esto es que, el Poder Ejecutivo a
través de sus organismos de formación y capacitación,
establecerá programas generales y especiales de
formación, capacitación técnica, adiestramiento laboral y
readaptación social sin costo alguno para él.
e) El artículo 26° inciso 1. De la Constitución Política
Peruana de 1993. Este artículo señala lo siguiente:
"En la relación laboral se respetan los siguientes
principios:
(...)
1. Igualdad de oportunidades sin discriminación."
II. Ley N° 27050: “Ley general de personas con
discapacidad”
La Ley N° 27050 es una norma antidiscriminatoria por
excelencia que establece un conjunto de derechos
generales y especiales de las personas con discapacidad
en todos los ámbitos de la vida humana. Esta, fue
aprobada el 31 de diciembre de 1998 con la finalidad de
establecer el régimen legal de protección, atención, salud,
Derecho Procesal Laboral Página 68
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
trabajo, educación, rehabilitación, seguridad social y
prevención de la persona con discapacidad y, así logre
alcanzar su desarrollo e integración en la vida social,
económica y cultural del país, tal como se señala el
artículo 1° de la misma. De este modo, diremos que, la ley
centra sus objetivos en cuatro aspectos: protección,
atención y salud, educación y acceso al empleo.
En cuanto a la protección, ésta se encuentre referida a
la defensa de los derechos que le asisten a todas aquellas
personas que sufren o padecen algún tipo de
discapacidad. Así, el Artículo 3° señala que:
(...)
"la persona con discapacidad tiene iguales
derechos, que los que asisten a la población en
general, sin perjuicio de aquellos derechos
especiales que se deriven de /o previsto en el
segundo párrafo del artículo 7° de la Constitución
Política, de la presente Ley y su Reglamento".
Las acciones dirigidas a conseguir dicho fin son entre
otras, las referidas a las Importaciones de vehículos,
instrumentos y otros, a los Créditos y beneficios que
gozan los centros de educación y capacitación; hasta la
recomendación a la Defensoría del pueblo para que
asigne un Defensor Adjunto Especializado en la defensa
de los derechos de las personas con discapacidad, quien
se presentará anualmente ante el Congreso de la
República a presentar un informe en el que conste el
conjunto de acciones que ejecute sobre el particular.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
En lo que respecta a la atención y salud, estas están
destinadas a la adopción de medidas encaminadas a
impedir que se produzcan accidentes en diferentes
entornos, incluidas la adaptación de los lugares de trabajo
para evitar discapacidades y enfermedades profesionales.
Para el logro de dichos unes se ha creado el Consejo
Nacional para la Integración de la Persona con
Discapacidad (CONADIS), como Organismo Público
Descentralizado del Ministerio de Promoción de la Mujer y
del Desarrollo Humano.
La educación, está dirigida a lograr la efectiva
inclusión de las personas discapacitadas en los planes
curriculares de los centros educativos no solo especiales,
sino de tipo regular. Para esto, la CONADIS se encargará
de verificar que estos centros adecuen los procedimientos
de ingreso para que permitan el acceso de las personas
con discapacidad. De este modo, no podrá negarse el
acceso a un centro educativo por razones de discapacidad
física, sensorial o mental, ni tampoco ser retirada o
expulsada por este motivo. Es nulo todo acto que basado
en motivos discriminatorios afecte de cualquier manera la
educación de una persona con discapacidad (Art. 25°).
Por último, en lo que respecta a la promoción y el
empleo, se empieza por reconocer el principio de que las
personas con discapacidad deben estar facultadas para
ejercer sus derechos humanos, en particular en materia
de empleo. Tanto en las zonas rurales como en las
urbanas debe haber igualdad de oportunidades para
obtener un empleo productivo y remunerado en el
mercado de trabajo.
Derecho Procesal Laboral Página 70
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
Es precisamente este último aspecto el que nos
interesa para el logro de los objetivos planteados, esto es,
conocer la regulación que esta ley otorga al ámbito
laboral de las personas con discapacidad. Así, los puntos a
resaltar son los siguientes:
Al reconocimiento de que, la persona con
discapacidad, gozará de todos los beneficios y
derechos que dispone la legislación laboral
para todos los trabajadores. (Art. 31°): esta
idea está relacionada a lo que se conoce como
derecho a la "igualdad de oportunidades" o
"accesibilidad"; esto significa que, las necesidades
de cada persona tienen igual importancia, que esas
necesidades deben constituir la base en la
planificación de la sociedad y que todos los recursos
han de emplearse de manera tal que garanticen a
todas las personas el derecho de gozar de las
mismas oportunidades de participación.
Así, el primer artículo de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos declara: "Todos los seres humanos
son libres e iguales en dignidad y derechos", es decir que,
cuando se hable de personas con alguna discapacidad, se
le reconozca plenamente toda la gama de derechos
reconocidos en el Pacto. A fin de alcanzar esta meta, se
debe asegurar que estas personas puedan disfrutar del
conjunto de todos los derechos humanos: civiles, políticos,
sociales, económicos y culturales reconocidos por las
distintas Convenciones internacionales y en las
constituciones nacionales.
Derecho Procesal Laboral Página 71
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
De este modo, resultará muy importante la puesta en
práctica de acciones positivas específicas para la plena
integración de éste importante colectivo de personas. Las
autoridades nacionales, regionales y distritales, las
organizaciones de personas con discapacidad, el mundo
asociativo, los empresarios, las ONG y los medios de
comunicación deberán contribuir a que los objetivos que
se tracen constituyan el punto de partida de un amplio
proceso de transformación hacia una sociedad accesible y
abierta a todos.
En el Perú, existen más de diez normas sobre
accesibilidad, incluyendo la ley que comentamos y entre
otras; la Ley 23347. El Decreto de Alcaldía de Lima 045,
las Normas Técnicas de Edificación Arquitectónica y
Urbanística, la Resolución Defensorial N° 37 y las Normas
Uniformes Sobre la Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas.
Nadie pude ser discriminado por ser persona
con discapacidad. ES NULO el acto que basado
en motivos discriminatorios afecte el acceso,
la permanencia y/o en general las condiciones
en el empleo de la persona con discapacidad.
(Art. 31º): Hay que aclarar que, los términos
empleo y ocupación comprenden tanto el acceso a
los medios de formación profesional (la admisión en
el empleo y en las diversas ocupaciones) como las
condiciones de trabajo.
Este articulo lo que busca es proteger al discapacitado
del despido motivado por su situación; a pesar de no
señalarse expresamente, el despido basado en un acto
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
discriminatorio afecta las condiciones en el empleo de las
personas discapacitadas, por lo que se le considera nulo.
En Derecho, el término "discriminación" hace
referencia al trato de inferioridad dado a una persona o
grupo de personas por motivos raciales, religiosos,
políticos, de sexo, de filiación o ideológicos, entre otros.
Así. el término discriminación comprende33:
a) Las diversas formas de distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u
origen social que tenga por efecto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación;
b)Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación.
Aquí, se advierten tres elementos que deben concurrir
para que se configure la discriminación: en primer lugar,
UN HECHO, que establezca una distinción, exclusión o
preferencia. También puede tratarse de una "restricción",
tal como señala la Convención internacional Sobre La
Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación. En
segundo lugar, un motivo determinante de dicha
diferencia (discapacidad). Y, en tercer lugar, EL
RESULTADO OBJETIVO de esa diferencia de trato, que
consistirá en la anulación la alteración del derecho al
acceso y permanencia en el empleo.
33 Fernández López, María Fernanda: “La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional” AA.VV“Constitución y derecho del trabajo: 1981-1991” Marcial Pons ediciones jurídicas S.A, Madrid 1992. Pág. 170.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
Al respecto, la Constitución Política de Perú establece
en su artículo 2° que, toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de en raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier
otra índole."
Como ya se dijo al comentar este artículo, con él se
hace alusión al derecho a no ser discriminado que prohíbe
los tratamientos desiguales, carentes de justificación, que
se manifiesten en el contenido de la ley o en la aplicación
de esta, operando como "una técnica de control, basada
en la constatación de la razonabilidad de las diferencias
establecidas por el legislador o por los órganos dé
aplicación de las normas". Por ello Fernández López
sostiene que "el tratamiento del principio de igualdad
como derecho fundamental, genera en los destinatarios
de las normas jurídicas una pretensión directa a no ser
tratados desigualmente por éstas, y a no ser tratados
desigualmente en la aplicación que se haga de éstas".
La "discriminación contra las personas con
discapacidad” significa toda distinción, exclusión o
restricción basada en una discapacidad, antecedente de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o
percepción de una discapacidad presente o pasada, que
tenga el efecto o propósito de impedir o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas
con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades
Derecho Procesal Laboral Página 74
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
fundamentales34. Así, se considerara un el acto
discriminatorio cuando estado dos personas, una que
realiza en forma normal sus actividades y otra que posee
alguna discapacidad; se torna una decisión afectando a la
segunda. Es decir, cuando por causa de alguna deficiencia
se torna la decisión drástica del despico, esto es, sin un
motivo que verdaderamente lo justifique, como puede ser
un hecho que disminuya o haga que su capacidad laboral
sea diferente a otros. Es justamente aquí donde actúa Ley
27050 que, en su artículo 31° sanciona con nulidad esta
clase de actos, que traen como consecuencia, la exclusión
de una persona del entorno laboral por adolecer de una
discapacidad física que, para nada lo hace diferente del
resto de trabajadores.
III. Normas internacionales en relación al trabajador y
la incapacidad
La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta
Disposición Final y Transitoria que "las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales son las mismas
materia ratificados por el Perú". En este sentido, el Estado
Peruano ha suscrito, adherido y ratificado instrumentos
internacionales que consagran la vigencia y protección de
los derechos humanos y establecen compromisos
vinculantes para el Estado respecto de su protección, de
34 Vinatea Recoba, Luis y Cedrón Villegas Úrsula, “La Discriminación por Discapacidad en la Extinción de la Relación Laboral”, Crítica a la Sentencia del exp.: Nº 324 -99-AA/TC.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
su promoción, de la igualdad de oportunidades y la no
discriminación de las personas con discapacidad, como:
POSICIÓN DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT):
La Organización Internacional a la readaptación
profesional de los inválidos, y la recomendación N°
168 (1983) relativa a la readaptación profesional y
el empleo de personas inválidas.
El compromiso con la promoción de las
oportunidades para las personas con discapacidad a
través de las normas internacionales del trabajo
data de 1925, cuando en una recomendación sobre
la indemnización de los trabajadores se pedía
readaptación profesional para los trabajadores que
habían sufrido accidentes de trabajo y que se
promovieran las instituciones que brindan esos
servicios. Mucho antes de que la OIT adoptara su
primera norma internacional del trabajo sobre las
personas con discapacidad, en 1955, la
Organización ya promovía los conceptos de no
discriminación, igualdad de oportunidades y de
acción positiva, factores que ahora se consideran
componentes indispensables de la legislación
moderna sobre discapacidad. Ya hay versiones
tempranas de estos conceptos en una serie de
normas adoptadas en los años cuarenta que se
ocupaban de los exámenes médicos de los jóvenes
para certificar la aptitud para el empleo y de la
organización de empleo. El concepto sobre la
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
reincorporación al trabajo de las personas con
discapacidad figura en una norma sobre seguridad
social adoptada en 19525. La Recomendación sobre
la adaptación y la readaptación profesionales de los
inválidos, adoptada en 1955, fue durante muchos
años uno de los instrumentos más importantes
sobre las personas con discapacidad. Hasta que casi
treinta años más tarde se adoptaran el Convenio
núm. 159 y la Recomendación núm. 169, ese
instrumento internacional sirvió de base para todas
las leyes y prácticas nacionales relativas a la
orientación profesional, formación profesional y
colocación de las personas con discapacidad. La
Recomendación núm. 99 dispuso el escenario para
la labor de la OIT con gobiernos e interlocutores
sociales destinada a promover la igualdad de
oportunidades para las personas con discapacidad,
acentuando la importancia de no marginarlas en la
formación profesional cuando sea posible y de no
discriminarlas en igual remuneración por trabajo de
igual valor.
Entre los métodos para ampliar las
oportunidades de empleo de los trabajadores con
discapacidad mencionados en la Recomendación se
cuentan los cupos, las ocupaciones reservadas, la
creación de cooperativas y el establecimiento de
talleres protegidos. La Recomendación describe el
papel de la OIT en el suministro de asistencia
técnica de asesoramiento, organización de
intercambios internacionales de experiencia y otras
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
formas de cooperación internacional, incluida la
formación de personal de recapacitación. Así mismo
incluye disposiciones especiales para los niños y
jóvenes con discapacidad. La importancia del
acceso a la orientación vocacional y profesional y a
información continua sobre el empleo para las
personas con discapacidad se pone de relieve en el
Convenio sobre desarrollo de los recursos humanos
(núm. 142), adoptado en 1975. La Recomendación
núm. 150 que lo acompaña refuerza el principio de
dar importancia central a la orientación profesional
y a la capacitación, pone de relieve la importancia
de educar al público en general, a los empleadores
y a los trabajadores con respecto al empleo de las
personas con discapacidad y reclama que, cuando
sea necesario, se realicen adaptaciones para los
trabajadores con discapacidad. Esos principios se
reiteran en la Recomendación sobre desarrollo de
los recursos humanos (núm. 195), adoptada en
2004. El Convenio sobre la readaptación profesional
y el empleo (personas inválidas) (núm. 159),
adoptado en 1983 al iniciarse el Decenio de las
Naciones Unidas para las personas con
discapacidad, reclama a los Estados Miembros que
elaboren una política nacional sobre la discapacidad
basada en los principios de igualdad de
oportunidades, igualdad de trato y, cuando sea
posible, incorporación de las oportunidades de
formación y empleo en la corriente principal de
actividades. Una de las exigencias fundamentales
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
del Convenio núm. 159 se centra en la importancia
de formar al persona!
La Recomendación núm. 168 acompaña al
Convenio y brinda orientación pormenorizada sobre
su puesta en práctica. Al igual que la
Recomendación núm. 99 y el Repertorio de
recomendaciones prácticas sobre la gestión de las
discapacidades en el lugar de trabajo, el Convenio
núm. 159 entiende la discapacidad como una
condición de desventaja ocupacional que puede
y debe superarse a través de una serie de medidas
políticas, reglamentaciones, programas y servicios.
El Convenio núm. 159 ha sido hasta ahora ratificado
por 78 países (julio del 2005). Si bien desde que
fuera adoptado en 1983 se han producido
considerables cambios en el entorno político y
legislativo; el hecho de que se continúe ratificando
refleja la creciente atención que se está prestando
en todo el mundo a las cuestiones relativas a la
discapacidad y a luchar contra la exclusión de las
personas con discapacidad.
Las organizaciones de trabajadores deben hacer
que los intereses de los trabajadores con
discapacidad estén representados en las
negociaciones de los lugares de trabajo y que se
tomen medidas de acción positiva para fomentar la
inclusión de los trabajadores con discapacidad en
los lugares de trabajo. Su papel es fundamental
para sensibilizar y formar a sus miembros en lo
concerniente a la discapacidad. En las consultas y
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
negociaciones nacionales, pueden ejercer su
influencia abogando por las oportunidades de
empleo y de formación para las personas con
discapacidad. En este proceso pueden proporcionar
buenos ejemplos actuando en sus propias
organizaciones como empleadores modelo de
personas discapacidad. Asimismo describe los
respectivos papeles de los gobiernos y de las
organizaciones de empleadores, como así también
de las organizaciones de personas con
discapacidad, para facilitar la introducción efectiva
de gestión de la discapacidad.
Además de las normas de la OIT que se ocupan
específicamente de la discapacidad, la OIT
promueve la igualdad de oportunidades y de trato
en el empleo y la ocupación a través de sus dos
convenios fundamentales: el Convenio sobre la
discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm.
111), y el Convenio sobre igualdad de
remuneración, 1951 (núm. 100). Lo hace asimismo
a través de la Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo,
de 1998, que se aplica a todos los trabajadores y
que abarca principios que rigen la libertad sindical,
el derecho de negociación colectiva y la abolición
del trabajo infantil y del trabajo forzoso, además de
los instrumentos de la OIT contra la discriminación.
Los convenios de la OIT señalan obligaciones
para los Estados que los han ratificado como
recomendaciones para aquellos que no lo hacen.
Derecho Procesal Laboral Página 80
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
Estos Estados se deben ocupar de plasmar en la
realidad sus políticas y lo hacen a través de
acciones, llamadas acciones positivas destinadas a
la protección de un sector que se encuentra más
expuesto a la discriminación en razón de su
situación. Estas acciones lo que buscan es equilibrar
una situación que se encuentra desequilibrada por
la existencia de colectivos segregados
históricamente. En el caso de las personas
discapacitadas, lo que se ha implementado a nivel
mundial son los sistemas de trabajo protegido para
personas discapacitadas.
Estos sistemas lo que buscan es ofrecer un
número cada vez mayor de puestos de trabajo a
personas discapacitadas, con el objetivo de lograr la
integración social y profesional y la rehabilitación de
estas personas.
- Los sistemas de signo terapéutico
Los discapacitados no son considerados
trabajadores, es decir, no son trabajadores
sino que son considerados beneficiarios, en
periodo de práctica o como clientes, del
centro.
Los discapacitados en estos casos no firman
un contrato de trabajo ni están sindicalizados.
Los ingresos recibidos por estas personas
no son considerados salarios, sino
asignaciones o pensiones, por lo que no están
sujetos a un salario mínimo.
Derecho Procesal Laboral Página 81
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
Estos centros de trabajo con signo
terapéutico han sido implementados en
Argentina, Costa Rica, Grecia y Sudáfrica
principalmente.
- Los sistemas intermedios.
En este el discapacitado no tiene la
condición de asalariado con derechos
laborales plenos, pero tampoco se le
considera únicamente como beneficiario de
una asistencia de signo terapéutico.
Al contrario que en el sistema anterior, el
nivel de protección social es semejante al de
los asalariados, aunque con ciertas
restricciones.
Alemania, Dinamarca y Suiza son algunos
de los países que ponen en práctica este tipo
de protección para los discapacitados con
respecto a las oportunidades de empleo.
- Los sistemas mixtos.
Estos sistemas son llamados sistemas
mixtos por la presencia de ambos tipos de
establecimientos de trabajo protegido, centros
que encajan en el grupo de los sistemas de
signo terapéutico y centros que encajan en el
sistema intermedio, como por ejemplo España
y Francia.
- Los sistemas con régimen de trabajo
asalariado.
Derecho Procesal Laboral Página 82
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
Se caracterizan por considera que el
discapacitado, aparte del mero derecho a
trabajar, debe disfrutar en la medida de lo
posible de los mismos derechos y cumplir los
mismos deberes que cualquier persona no
discapacitada.
Los trabajadores discapacitados firman un
contrato al igual que los demás trabajadores;
sus índices de sindicalización a pesar de no
ser altos son bastante considerables y sus
posibilidades de negociación colectiva son
altas.
Estos centros de trabajo si se rigen por
convenios colectivos.
Suecia, Gran Bretaña, Bélgica y Polonia.
OTROS TRATADOS Y CONVENIOS
- La Declaración Universal de los Derechos
Humanos:
Artículo 1:
"Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros".
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
Derecho Procesal Laboral Página 83
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
El Pacto establece que, la "discriminación
fundada en la discapacidad" puede definirse
corno una discriminación que incluye toda
distinción, exclusión, restricción o preferencia, o
negativa de alojamiento razonable sobre la base
de la discapacidad, cuyo efecto es anular u
obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el
ejercicio de derechos económicos, sociales o
culturales. Mediante la negligencia, la
ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones,
así como mediante la exclusión, la distinción o la
separación, las personas con discapacidad se
ven muy a menudo imposibilitadas de ejercer
sus derechos económicos, sociales o culturales
sobre una base de igualdad con las personas
que no tienen discapacidad. Los efectos de la
discriminación basada en la discapacidad han
sido particularmente graves en las esferas de la
educación, el empleo, la vivienda, el transporte,
la vida cultural, y el acceso a lugares y servicios
públicos.
A fin de remediar las discriminaciones pasadas
y presentes, y para prevenir futuras
discriminaciones, las disposiciones del pacto
recomiendan adoptar en prácticamente todos los
Estados Parte una legislación amplia y
antidiscriminatoria en relación con la
discapacidad. Dicha legislación no ente debe
proporcionar a las personas con discapacidad la
posibilidad de recurso judicial en la medida de lo
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
posible y apropiado, sino que brindaría asimismo
programas de política social que permitirían que
las personas con discapacidad pudieran llevar
una vida integrada, independiente y de libre
determinación. Las medidas contra la
discriminación deberían basarse en el principio
de la igualdad de derechos para las personas
con discapacidad y para las personas que no
tienen discapacidad, que, según se dice en el
Programa de Acción Mundial para los Impedidos,
"significa que las necesidades de todo
individuo son de la misma importancia, que
estas necesidades deben constituir la base
de la planificación de las sociedades, y que
todos los recursos deben emplearse de tal
manera que garanticen una oportunidad
igual de participación a cada individuo.
Las políticas en materia de incapacidad
deben asegurar el acceso de los impedidos
a todos los servicios de la comunidad".
- La Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con
discapacidad.
A estos instrumentos internacionales, se
agregan los compromisos del Estado Peruano
ante la comunidad internacional que, aún sin
tener efectos vinculantes, constituyen
declaraciones políticas que contienen
compromisos éticos y morales contraídos en el
Derecho Procesal Laboral Página 85
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
marco del debate, aprobación y consenso
internacional sobre graves problemas que
afectan a la humanidad y en la que los estados
declaran su intención de eliminar cualquier
forma de discriminación sociocultural, religiosa,
étnica, de género, etc., y expresan su
compromiso para la vigencia de la participación
de todos los individuos en la vida política,
económica y social de nuestros países. Estos
compromisos están contenidos en:
- La Declaración de Viena y el Programa de
Acción de la II Conferencia Internacional de
Derechos Humanos, celebrada en Viena en
1993;
- El Programa de Acción de la Conferencia
Internacional sobre Población y Desarrollo.
celebrada en El Cairo en 1994:
- El Programa de Acción de la Cumbre Mundial
para el Desarrollo Social, celebrada en
Copenhague en 1995;
- La Carta Democrática Interamericana,
aprobada por la OEA en Lima el 11 de
septiembre de 2001;
- La Declaración de la Cumbre de las Américas
celebrada en Québec en febrero de 2001;
- La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo;
- La Declaración de los Derechos del Retrasado
Mental;
- La Declaración de los Derechos del Impedido;
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
- El Programa de Acción Mundial de las
Personas con Discapacidad;
- Las Normas Uniformes sobre Equiparación de
Oportunidades para las Personas con
Discapacidad (ONU), 1 de octubre de 1993.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
CONCLUSIONES
Es importante resaltar y señalar que para nuestro sistema
legislativo laboral opta por reconocer al despido como un poder
excepcional del empleador.
El Art. 27º de la Constitución Política Del Perú establece una
protección contra el despido arbitrario y que dicha protección es
desarrollada por la ley, en aplicación del principio de reserva de ley.
Según nuestra legislación laboral los tipos de despido son: el
despido arbitrario, despido nulo, despido justificado o despido legal,
despido indirecto,
Los tipos de despido que pueden generar reposición derivado de
los despidos arbitrarios o con lesión de derechos fundamentales se
origina en tres casos de despido: el despido nulo, el despido incausado
y el despido fraudulento.
Los tipos de despido que fueron creados vía jurisprudencia son: el
despido el despido incausado y el despido fraudulento.
En la SENTENCIA Nº 967-2001, Caso Eusebio Llanos se
establece las modalidades del despido arbitrario – despido nulo, des-
pido incausado y el despido fraudulento -cuyos efectos son la
reposición del trabajador a su puesto de trabajo.
Se sanciona como absolutamente ineficaz el acto de despido
que se sustente en alguna de las causales señaladas expresamente
por ley, las que encuentran su principal sustento en la Constitución
Política, por lo que se dice que la nulidad del despido deriva, de la
conexión directa e inmediata entre el acto de despido y la
constitución.
La discapacidad es aquel estado por el cual, una persona pierde
el normal desarrollo de alguna de sus funciones, a cusa de algún
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
accidente o enfermedad. El problema principal que se presenta, es
que a estos, los discapacitados, no se les considera como personas,
sino; de cierto modo, usando términos como minusválido, incapaz,
inválido, siendo estos políticamente incorrectos, que lo único que
hacen es demostrar cuan antiguas son las leyes que los consignan
respecto a la normativa internacional actual.
El despido de un trabajador que está basado en su condición de
discapacitado, afecta su derecho a la no discriminación, reconocido
por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del Perú; que al ser
fundamental determina la nulidad de dicho acto. Esta causal no
estaba siendo considerada como tal por el D. S 003-37-TR, pero ha
sido incorporada por el artículo 31 de la Ley General De Personas Con
Discapacidad, Ley N° 27050, aprobada en el año 1998.
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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA
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