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17_05_22 ST APZ III (178_17) APROPIA INDEBIDA.DOC
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00178/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION TERCERA
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2017
DELITO/FALTA: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
DENUNCIANTE/QUERELLANTE: EVELING DEL CARMEN G. P., MARIA FRANCISCA Q. G. ,
CARLOS ERNESTO R. C. , GLENDA DEL SOCORRO G. M. , REYNA ISABEL
T. A. , DIANA ELVIRA M. M. , DENIS R. M. , MARLENE GUADALUPE
D. P. , ROSA PATRICIA R. M. , MIRNA DEL ROSARIO R. O. , MARIA
JACINTA M. C. , CECILIA DE LA C. M. C. , MARGARITA M. C., JUAN
JOSE M. M. , ISLE ANGELICA S. DE V. , SILVIA HELEN C. C. ,
PATRICIA DE LA ASUNCION M. , DAMARIS DEL SOCORRO C. C. , ANGELA ZELIDEY
T. C. , MAYRA ANTONIA B. S. , IRENE DEL SOCORRO M. C. , ANA
CAROLINA H. A. , ISABEL CRISTINA R. R. , ELVIA ADELINA R. C. ,
ELITZABET C. S. , MARGARITA L. J. , PLACIDA CAROLINA T. P. , MARIA
S. H. , ZENAIDA ALEJANDRA H. M. , WILSON AUGUSTO A. A. ,
MARIA DEL SOCORRO M. E. , ELVIRA J. F. , RAMON ANTONIO R. A. , ERNESTO
NAPOLEON B. C. , LUIS ERNESTO A. G. , CAROLINA SOCORRO B. M. ,
JULIO GERMAN R. B. , MARIA H. M.
PROCURADOR/A: D/Dª PATRICIA ANDREA G, ANTONIO QUINTILLA LAZARO , ANTONIO
QUINTILLA LAZARO, ANTONIO QUINTILLA LAZARO ,
ABOGADO/A: D/Dª MARIA MANUELA LEON GARGALLO, IGNACIO SARRASECA PUEYO , IGNACIO SARRASECA PUEYO , IGNACIO SARRASECA PUEYO ,
CONTRA: MARIA NELA M. S., DARVIN P. S.
PROCURADOR/A: D/Dª CESAR AYLLON ROMERA, CESAR AYLLON ROMERA
ABOGADO/A: D/Dª JUAN JOSÉ G. ARAUS, JUAN JOSÉ G. ARAUS
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SENTENCIA
EN ZARAGOZA, A DIECISÉIS DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SRES. PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA D. MAURICIO MURILLO Y G.-ATANCE La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores
que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa,
Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 2535/2015 número de
rollo 1/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza
por delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y de ESTAFA contra el acusado
Darwin Alberto P. S., mayor de edad, nacido en Chinandega (Nicaragua, vecino
de Zaragoza, de estado no consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes
penales, y en libertad por esta causa de la que no aparece privado, representado
por la Procuradora de los Tribunales Paloma Gallego Sola y defendido por el
Letrado Guillermo Royo Rubio. Personándose como acusación particular
Luis Ernesto A. G., Carolina Socorro B. M. y Julio Germán R. B., representados por
el Procurador Antonio Quintilla Lazaro, y defendidos por el Letrado, Fernando
Ignacio Sarraseca Pueyo; y Reyna Isabel T. A., representada por la Procuradora
Patricia Andrea G., y defendida por la letrada Maria Manuela Leon Gargallo.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª Mª Josefa Gil Corredera, quien expresa el parecer del Tribunal.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncias
interpuestas ante la Comisaría de San José, instruyéndose las diligencias en
el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza, en las que se acordó
seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta de
las penas señaladas al delito.
SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por la representación de Luis
Ernesto A. G., Carolina Socorro B. M. y Julio German R. B., y de Reyna Isabel T. A.,
formulando también el Ministerio Fiscal acusación contra, Darwin Alberto P.
S., cuyos demás datos personales ya constan se acordó la apertura del juicio
oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito
de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites
pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de Mayo de
2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el
resultado que consta en las actuaciones.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los
hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación
indebida tipificado en los artículos 253 nº1 en relación con los artículos 250.1.
5º y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses
con una cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, y
alternativamente calificó los hechos relativos al apartado A del párrafo primero
de las conclusiones como constitutivos de un delito continuado de apropiación
indebida tipificado en el artículo 253 pº 1 y 74 del Código Penal, y los hechos
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relativos al apartado B del párrafo primero de las conclusiones, como
constitutivos de un delito de estafa continuada, tipificado en los artículos 248 y
249, en relación con el artículo 74 del Código Penal, solicitando para el mismo,
por cada uno de los dos delitos una pena de, un año y seis meses de prisión, más
la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio
durante todo el tiempo de la condena, mas costas, debiendo indemnizar por los
hechos del apartado A) A Diana Elvira M. M. en la cantidad de 1.569 euros, a
Eveline del Carmen G. P. en la cantidad de 1502 euros, a Marlene Guadalupe D.
P. en la cantidad de 9840 euros, a Gerarda Margarita M. C. en la cantidad de
2292 euros, a Cecilia de la C. M. C. en 400 euros, a Juan Jose M. M. en 332 euros, a
Isle S. de V. en 88,45 euros, de gastos , a Silvia Helen C. C. en 625 euros, a Patricia
de La Asuncion M. en 180 euros, a Damaris del Socorro C. C. en 180 euros, a
Angelica Zelidey T. C. en 180 euros, a Mayra Antonia B. S. en 180 euros, a Irene
del Socorro M. C. en 540 euros, a Elvia Adelina R. C. en 950 euros, a Elitzabet C.
S. en 1160 euros, a Placida Carolina T. P., en 475 euros, a María S. H. en 180
euros, a Zenaida Alejandra H. M. en 1185 euros, por la caja no recuperada y 360
euros por gastos de abono, a Wilson Augusto A. A. en 360 euros, Elvira J. F. en
848,29 euros, a Ramón Antonio R. A. en 380 euros, a Glenda del Socorro G. M. en
2310 euros, a Denis R. M. en 1019 euros, y 180 euros por los gastos, a Maria
Francisca Q. G. en 1595 euros, a Mirna del Rosario R. O. en 1220 euros, a Carlos
Ernestro R. C. en 3000 euros, y a Reyna Isabel T. A. en 1000 euros.
Asimismo por los hechos del apartado B) a Mirna del Rosario R. O. en 4850
euros, a Ernesto Napoleón B. C. en 1000 euros, a Luis Ernesto A. G. en la
cantidad de 5000 euros, a Carolina del Socorro B. M. en la cantidad de 3000
euros, a Luis Julio German R. B. en la cantidad de 9750 euros, y a Reyna Isabel T.
A. en la cantidad de 4000 euros, más intereses legales.
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QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por el Procurador Antonio
Quintilla Lázaro, en representación de Luis Ernesto A. G., Carolina del Socorro B.
M., y Luis Julio Germán R. B., calificó los hechos como constitutivos de tres
delitos de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 nº 1 en relación con
el artículo 249 del código penal, y alternativamente calificó los hechos de
conformidad con la alternativa del Ministerio Fiscal, solicitando para el acusado,
en el supuesto de delito de estafa continuada, una pena de un año y seis meses
de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, más costas, debiendo
el acusado indemnizar civilmente a Luis Ernesto A. G. en la cantidad de 5000
euros, a Carolina del Socorro B. M. en la cantidad de 3000 euros, a Luis Julio
German R. B. en la cantidad de 9750 euros.
SEXTO.- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora Patricia Andrea
G., en representación de Reyna Isabel T. A., calificó como constitutivos de tres
delitos de apropiación indebida tipificado en el artículos 253 nº 1 en relación
con el artículo 249 del Código Penal, y alternativamente calificó los hechos de
conformidad con la alternativa del Ministerio Fiscal, solicitando para el acusado,
en el supuesto de delito de apropiación indebida, un año por cada delito, y en el
supuesto de delito de estafa continuado, una pena de 1 año y 6 meses de prisión,
más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio durante todo el tiempo de la condena, mas costas, debiendo indemnizar
a Reyna Isabel T. A., en la cantidad de 5.560 euros, que incluye el pago de los
envíos que no se realizaron, el valor de la mercancía, más 4600 euros que
entregó para el rescate del envío, menos 300 euros que le fueron devueltas.
SEPTIMO.- La Defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su
representado.
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HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el
artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado probado que el
acusado Darwin Alberto P. S., mayor de edad y sin antecedentes penales junto
a su pareja, la también acusada Maria Nela M. S., contra la cual no se dirige
la acción penal al encontrarse en paradero desconocido, regentaban en el
Camino de las Torres nº 99 de Zaragoza, un locutorio denominado
Xolotlan, que prestaba servicio de envío de bienes a Nicaragua, por el que
percibían de sus clientes una cantidad de dinero en pago del servicio, unos
180 euros por caja, junto a la mercancía a entregar en el destino
contratado, y desde el año 2013 hasta mediados de 2015, con ánimo de
lucro, cobraba por los servicios que iba contratando, pero no realizaba las
gestiones precisas para entregar las mercancías, o una parte de las
mismas, quedándoselas en su propio beneficio.
Asimismo el último contenedor que envió a Nicaragua en fecha 15/3/2015 tuvo
problemas para que se recepcionaran las mercancías al no pagar los impuestos
de aduanas.
Asimismo el acusado tenía la llave de dos trasteros alquilados a nombre de
Maria Nela M. S, sitos en Carretera de Cogullada nº 19 de esta ciudad, donde
Darwin Alberto P. S. introducía parte de las mercancías que le habían sido
entregadas, para que las enviara a Nicaragua, habiendo intervenido la policía
de la Comisaría de San José todas las cajas que se encontraban en dichos
trasteros, entregándoselas a los perjudicados. Asimismo la Policía Nacional
localizó tres cajas precintadas en el locutorio, y en el ático del mismo, otras 10
cajas que intervinieron entregándolas a los perjudicados.
Las personas perjudicadas han sido las siguientes:
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-Diana Elvira M. M. le hizo varios encargos al acusado, el último en fecha
15/12/2014, estando tasados los objetos en 942 euros, pagando por gastos de
envío 600 euros.
-A Marlene Guadalupe D. P. en la cantidad de 9840 euros.
-Maria Jacinta M. C. en el mes de noviembre de 2014 le entregó al acusado
dinero y Cajas valoradas en 1316,50 euros, abonando 180 euros, llegaron a
Nicaragua dos años después, recuperó la mayoría de efectos, no reclama.
-Cecilia de la C. M. C. entregó una caja al acusado en el mes de noviembre de
2014, y la recuperó en noviembre de 2016, y reclama por la mitad de los
enseres, perdió 400 euros que reclama, y los 180 euros, de gastos.
-Rosa Patricia R. M. entregó una caja al acusado con fecha 23/2/2015, valorada
en 1500 euros, y 200 euros de gastos, se recuperó la caja en Nicaragua, con
menos mercancía de la enviada, y en mal estado, pero no reclama.
-Juan Jose M. M., entregó una caja al hermano del acusado con fecha 23/5/2015,
tratándose de máquinas industriales, efectos tasados en 242 euros, pagando 90
euros, no llegando del todo.
-Silvia Helen C. C., efectuó entrega de cajas al acusado en el año 2012 y marzo de
2013, recibiendo un familiar la mitad del contenido de los paquetes en
Nicaragua, reclamando por los no recuperados tasados en 650 euros, y 600
euros por los gastos de envío.
-Damaris del Socorro C. C., entregó una caja al acusado, en el mes de junio de
2015, la policía lo devolvió la caja, reclama por los 180 euros del dinero del
envío.
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-Angelica Zelidey T. C., le entregó una caja al acusado para que la enviara a
Nicaragua, la policía le devolvió la caja, reclama por los 180 euros del dinero del
envío.
-Irene del Socorro M. C., reclama por los efectos no recuperados y tasados en
180 euros y 360 euros, por gastos que abonó.
-Isabel Cristina R. R., le entregó una caja al acusado hace 2 años, para que la
enviara a Nicaragua, la policía se la devolvió, no tiene nada que reclamar.
-Elvia Adrelina R. C., entregó una caja al acusado y le dijo que se la habían
robado, y con fecha 24/4/2015, le entregó otras dos cajas, y no han llegado a
Nicaragua, ni están en Zaragoza, reclama por objetos tasados en 750 euros, y
200 euros de gastos.
-Margarita L. J., le entregó una caja al acusado con fecha 7/1/2014, con efectos
tasados en 500 euros, y la recibió dos años después, no reclama.
-Maria S. H., le entregó unas cajas al acusado con fecha 30/3/2015, las recuperó
por medio de la policía en agosto o septiembre de 2015, reclama los 180 euros
de gastos de envío.
-Zenaida Alejandra H. M., le había entregado una caja al acusado que fue
recibida un año y medio después, la otra caja la recuperó por medio de la
policía, reclama por los 360 euros que pagó como gastos de envío.
-Wilson Augusto A. A., entregó a la empresa del acusado 2 cajas que pertenecían
a unos amigos con fecha 1/4/2015, la policía le devolvió las cajas, reclama por
los gastos de envío 360 euros.
-Elvira J. F., con fecha 8/11/2014 entregó al acusado una caja y no la han
recuperado, ni recibido en Nicaragua, le daba largas, a veces le decía que estaba
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en Aduanas, otras veces le colgaba el teléfono, reclama por el valor de la caja
598,29 euros, y 250 euros de gastos de envío.
-Ramon Antonio R. A., con fecha 14/2/2015 envió una caja al acusado, y en el
mes de abril de este año 2017, la caja se recuperó en Nicaragua, teniéndola una
persona que la había comprado en una subasta, le tuvo que entregar 200 euros,
que reclama junto con los 180 euros de gastos de envío.
-Denis R. M. le entregó una caja al acusado en fecha del mes de febrero de 2014,
y ha llegado parte a Nicaragua, reclamando dicha parte por valor de 1019 euros,
y 180 euros de gastos.
-Maria Francisca Q. G., entregó una caja al acusado en fecha 14/11/2014,
pagando por gastos de envío 180 euros, no recibiendo la caja valorada en 1415
euros, reclama ambas cosas.
-Mirna del Rosario R. O. entregó una caja al acusado en el mes de marzo de
2015, y la recuperó en Nicaragua en el año 2016, y los objetos de mayor valor no
estaban en la misma, el valor ascendía a 1000 euros, y los gastos abonados a 220
euros.
-Carlos Ernesto R. C. con fecha 19/11/2014 entregó una caja al acusado con 15
puertas, y que han sido tasados en 3000 euros, y no los ha recuperado, reclama.
-Reyna Isabel T. A. con fecha 6/11/2014 entregó dos cajas al acusado, por valor
de 1190 euros, y de 70 euros, y las cajas no llegaron nunca, y reclama.
-María H. M. en el mes de Febrero de 2015, entrego una caja al acusado, y llegó
en el mes de octubre de 2015, aunque faltaban algunas cosas, renuncia.
Asimismo las denuncias efectuadas por Eveline del Carmen G. P., Gerarda
Margarita M. C., Isle Angelica S. de V., Patricia de la Asuncion M., Mayra Antonia
B. S., Elitzabet C. S., Placida Carolina T. P., Glenda del Socorro G. M. n, y Ernesto
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Napoleón B. C., no han quedado acreditadas, ya que debidamente citados, no
comparecieron al acto de la vista oral, para efectuar las reclamaciones
pertinentes.
Asimismo Mirna del Rosario R. O. efectuó un préstamo al acusado, para que
este pudiera sacar el contenedor de Nicaragua, por valor de 4.500 euros,
en cinco entregas parciales de dinero, que no ha recuperado. Reyna Isabel T. A.
le prestó dinero al acusado, en dos ocasiones por valor de 4.600 euros, menos
300 euros que le fueron devueltas. Luis Ernesto A. G., entregó al acusado para
que pudiera sacar el contenedor, en el mes de diciembre de 2014, la cantidad de
5000 euros, firmándole un reconocimiento de deuda, no habiendo recuperado el
mismo. Carolina del Socorro B. M., en el mes de marzo de 2014 prestó a María
Nela, pareja del acusado, la cantidad de 5000 euros, para el funcionamiento del
locutorio, devolviéndole posteriormente la cantidad de 2000 euros. Luis Julio
Germán R. B., en el año 2013 prestó al acusado la cantidad de 12000 euros,
efectuando un documento de reconocimiento de deuda, reclamando la cantidad
de 9750 euros.
No ha quedado acreditado que respecto a los préstamos de estas personas
hacia el acusado, hubiera un engaño precedente, ya que efectuó
documento de reconocimiento de deudas, y dichas personas que eran
amigas, sabían que el dinero era para el funcionamiento del locutorio, y
para sacar el contenedor que no había entrado en Nicaragua, debido a
problemas económicos.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En primer lugar vamos a pronunciarnos sobre la petición del
Letrado de Luis Julio Germán Rinon B.h, de suspensión de la vista oral, ya que en
la fecha del acto de la vista oral 10/5/2017 se encontraba en el extranjero,
petición que fue denegada por el Tribunal, procediéndose, al ámparo del
articulo 730 en relación con el articulo 448 de la L.E.Crim, a la lectura de los
folios 364 y 563 de las actuaciones, donde había intervenido el citado testigo.
En relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas
durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se
establece en la sentencia del Tribunal Constitucional 134/2010, de 2 de
diciembre, que " reiteradamente hemos puesto de manifiesto la trascendencia
constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del
derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos
internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por
España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, §
41; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi; de 23 de abril de 1997, caso Van
Mechelen y otros, § 51; de 27 de febrero de 2001, caso Lucó, § 40; de 10 de
noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta, § 68; y de 20 de abril de 2006, caso
Carta, § 49), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de
declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta
constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que
impida la declaración en el juicio oral , y que se hayan respetado los derechos de
defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión
adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su
autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC
155/2002, de 22 de julio; 148/2005, de 6 de junio; y 1/2006, de 16 de enero).
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Asimismo también constan en las actuaciones las declaraciones de Marlene
Guadalupe D., a los folios 28, y 283 de las actuaciones, y de Irene Socorro M.,
obrantes a los folios 199, y 329 y 330 de las actuaciones, dándose por
reproducida la prueba documental previamente a elevar las conclusiones
provisionales a definitivas, ya que dichas perjudicadas no han podido ser citadas
al encontrarse en paradero desconocido.
SEGUNDO.- Los hechos probados relatados en el apartado A) del escrito de
conclusiones del Ministerio Fiscal son constitutivos de un delito continuado de
apropiación indebida tipificado en el articulo 253 pº1, en relación con el articulo
74 del Código Penal, Los requisitos del delito de apropiación indebida de
conformidad con las sentencias del T.S. de 30/3/91, 10/2/92, 31/5/93,
16/6/93, y 15/2/94, son “1)el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra
cosa mueble, en virtud de un contrato de deposito, comisión o administración, o
por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo
que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter
objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la
fundamentación del delito, el quebrantamiento del abuso de confianza que el
acto lleva intrínsicamente. 2) Por el acto de apropiación o distracción, o la
negación de haberlos recibido, y 3) Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que
reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el
deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento
culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento
del injusto, que evita la posibilidad de cometer el hecho por imprudencia”.
La jurisprudencia de la Sala segunda del TS, en las SSTS 90/2014, 4 de febrero y
677/2013, 18 de julio -con referencia expresa a las SSTS 547/2010, 2 de junio;
47/2009, 27 de enero; 625/2009, 16 de junio; y 732/2009, 7 de julio -,
establecen que "... en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos
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punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la
que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente
caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de
las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el
sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con
obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo
dominio no le ha sido transmitido. (...) En el segundo supuesto (...) la acción
típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -
puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó
integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino
pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto,
tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".
En nuestro caso el acusado que regentaba en compañía de su pareja un
locutorio denominado Xolotlan, que prestaba servicio de envío de bienes a
Nicaragua, por el que percibían de sus clientes una cantidad de dinero en
pago del servicio, unos 180 euros por caja, junto a la mercancía a entregar
en el destino contratado, y desde el año 2013 hasta mediados de 2015, con
ánimo de lucro, cobraba por los servicios que iba contratando, pero no
realizaba las gestiones precisas para entregar las mercancías, o una parte
de las mismas, quedándoselas en su propio beneficio.
Asi los clientes les entregaban cajas que contenían mercancías y otros
efectos, para que fueran enviadas a Nicaragua, habiéndose enviado el último
contenedor a dicho país en fecha 15/3/2015 teniendo problemas para que se
recepcionaran las mercancías al no pagar los impuestos de aduanas, recibiendo
algunos de los clientes, por medio de ellos o de otros familiares dicha
mercancía un año después, a veces en mal estado, y faltando la parte mas
importante de las mercancías, y al interponerse numerosas denuncias
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sobre los mismos hechos, en el año 2015, en la Comisaría de San José, se inicio
una investigación por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía,
interviniendo el contenido de dos trasteros alquilados a nombre de Maria Nela
M. S., E-011 Y E-017, sitos en Carretera de Cogullada nº 19 de esta ciudad, donde
Darwin Alberto P. S., que tenía llaves de los mismos, introducía parte de las
mercancías que le habían sido entregadas, para que las enviara a Nicaragua,
entregándoselas a los perjudicados.
Asimismo la Policía Nacional también localizó tres cajas precintadas en el
locutorio, y en el ático del mismo otras 10 cajas que intervinieron
entregándolas a los perjudicados. No procede aplicar la circunstancias nº 5
del articulo 250 del Código Penal, que “afecte a un elevado numero de
personas”, que haya afectado a múltiples perjudicados. Hay jurisprudencia
reiterada de esta Sala segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 22-4-88, 6-
6- 88, 15-6-88 y 1-6-90) que entiende que el concepto "múltiples perjudicados"
que utilizaba en el anterior Código Penal la citada circunstancia 8ª del art. 529
es algo más que la simple pluralidad de sujetos pasivos, porque el adjetivo
múltiples tiene su paralelo en el sustantivo multitud, y este sustantivo encierra
la idea de un número amplio de personas no determinadas porque el grupo está
formado en una perspectiva de indefinición.
Conforme a tal concepto existiría una estafa con múltiples perjudicados cuando
la acción engañosa se dirigiera contra una colectividad, esto es, contra un grupo
de personas no concretadas individualmente, porque la trama se preparó contra
todos aquellos que pudieran encontrarse en la misma situación, que es la que
trata de aprovechar el agente, de los cuales unos responderán al ardid de la
forma esperada cayendo en la trampa preparada para todos, y otros no, bien
porque no se interesen en el negocio fraudulentamente ofrecido, bien porque a
tiempo se den cuenta de la falacia urdida. STS Sala 2ª de 14 diciembre de 1990 y
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de 19/6/1995.
En nuestro caso no se trata de apropiarse de las mercancías de una
colectividad, sino de una serie de personas concretas, que en el periodo
fijado en la sentencia, se quedó parte de las mercancías, antes de enviarlas a
Nicaragua, y tenía otras cajas, que guardaba en dos trasteros, con la
intención de quedárselos en su propio beneficio, mientras decía a los
perjudicados que ya estarían en Nicaragua, o no les hacía caso de sus protestas,
además se trata de 24 perjudicados, que han quedado acreditados, de los cuales
5 han renunciado a toda indemnización.
El delito continuado se produce cuando hay una pluralidad de hechos,
separados espacio-temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos
penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la
base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global. Su actual
regulación legal en el artículo 74.1 del Código Penal establece como requisitos la
ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, la
realización de una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción del mismo
o semejantes preceptos penales. Conforme a tal precepto, la unidad de delito
puede originarse subjetivamente a partir de un dolo conjunto (plan
preconcebido) o más objetivamente fruto de la reiteración de conductas
homogéneas aprovechando ocasiones semejantes que denotan un dolo
continuado.
Los hechos han quedado acreditados primero por las declaraciones
testificales en las actuaciones y en el acto de la vista oral de todas las
personas perjudicadas, asi Diana Elvira M. M. manifestó que le hizo varios
encargos al acusado, el último en fecha 15/12/2014, estando tasados los objetos
en 942 euros, pagando por gastos de envío 600 euros, Cecilia de la C. M. C.
entregó una caja al acusado en el mes de noviembre de 2014, y la recuperó en
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noviembre de 2016, y reclama por la mitad de los enseres, perdió 400 euros que
reclama, y los 180 euros, de gastos; Juan Jose M. M., entregó una caja al hermano
del acusado con fecha 23/5/2015, tratándose de maquinas industriales, efectos
tasados en 242 euros, pagando 90 euros, no llegando del todo; Silvia Helen C. C.,
efectuó entrega de cajas al acusado en el año 2012 y marzo de 2013, recibiendo
un familiar la mitad del contenido de los paquetes en Nicaragua, reclamando por
los no recuperados tasados en 650 euros, y 600 euros por los gastos de envío;
Damaris del Socorro C. C., entrego una caja al acusado, en el mes de junio de
2015, la policía le devolvió la caja, reclama por los 180 euros del dinero del
envio; Angelica Zelidey T. C., le entregó una caja al acusado para que la enviara a
Nicaragua, la policía le devolvió la caja, reclama por los 180 euros del dinero del
envio; Isabel Cristina R. R., le entregó una caja al acusado hace 2 años, para que
la enviara a Nicaragua, la policía se la devolvió, no tiene nada que reclamar;
Elvia Adrelina R. C., entregó una caja al acusado y le dijo que se la habían
robado, y con fecha 24/4/2015, le entregó otras dos cajas, y no han llegado a
Nicaragua, ni están en Zaragoza, reclama por objetos tasados en 750 euros, y
200 euros de gastos; María S. H., le entregó unas cajas al acusado con fecha
30/3/2015, las recuperó por medio de la policía en agosto o septiembre de
2015, reclama los 180 euros de gastos de envio; Zenaida Alejandra H. M., le
había entregado una caja al acusado que fue recibida un año y medio después, la
otra caja la recuperó por medio de la policía, reclama por los 360 euros que
pagó como gastos de envio; Wilson Augusto A. A., entregó a la empresa del
acusado 2 cajas que pertenecían a unos amigos con fecha 1/4/2015, la policía le
devolvió las cajas, reclama por los gastos de envío 360 euros; Elvira J. F., con
fecha 8/11/2014 entregó al acusado una caja y no la han recuperado ni recibido
en Nicaragua, le daba largas, a veces le decía que estaba en Aduanas, otras veces
le colgaba el teléfono, reclama por el valor de la caja 598,29 euros, y 250 euros
de gastos de envio; Ramon Antonio R. A., con fecha 14/2/2015 envió una caja al
acusado, y en el mes de abril de este año 2017, la caja se recuperó en Nicaragua,
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teniéndola una persona que la había comprado en una subasta, le tuvo que
entregar 200 euros, que reclama junto con los 180 euros de gastos de envio;
Denis R. M. le entregó una caja al acusado en fecha de febrero de 2014, y ha
llegado parte a Nicaragua, si el valor total de la caja ascendia a 2.500 euros, llegó
por un valor de 1000 euros, y reclama 180 euros de gastos; Maria Francisca Q.
G., entregó una caja al acusado en fecha 14/11/2014, pagando por gastos de
envío 180 euros, no recibiendo la caja valorada en 1415 euros, reclama ambas
cosas; Mirna del Rosario R. O. entregó una caja al acusado en el mes de marzo de
2015, y la recuperó en Nicaragua en el año 2016, y los objetos de mayor valor no
estaban en la misma, el valor ascendía a 1000 euros, y los gastos abonados a 220
euros; Carlos Ernesto R. C. con fecha 19/11/2014 entregó una caja al acusado
con 15 puertas, y que han sido tasados en 3000 euros, y no los ha recuperado,
reclama; Reyna Isabel T. A. con fecha 6/11/2014 entregó dos cajas al acusado,
por valor de 1190 euros, y de 70 euros, y las cajas no llegaron nunca, y reclama.
Asimismo consta el atestado obrante en las actuaciones ratificado en el acto de
la vista oral por los funcionarios del cuerpo nacional de policía 87.574, 83441 y
104687 que intervinieron en los hechos, manifestando que en el mes de julio de
2015 llegaron varias denuncias a la Comisaría de San José, respecto a las
entregas de mercancías en el locutorio, que no habían llegado a Nicaragua,
efectuando comprobaciones, en la empresa tenia el acusado llaves de dos
trasteros alquilados, a nombre de Maria Nela, donde encontraron numerosas
cajas embaladas y otros muebles, que entregaron a los perjudicados, y en el
locutorio ocuparon 13 o 14 cajas, las vieron ellos, que se había realizado un
envío de un contenedor que se encontraba en Aduanas, y el locutorio estaba
regentado por el acusado y su pareja.
Asimismo constan las declaraciones testificales de Osman José H. H., en las
actuaciones y en el acto de la vista oral, manifestando que como no tenia
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trabajo, colaboraba en el locutorio con el acusado, le ayudaba con las cajas, que
lo regentaban el acusado y su pareja, que fue a buscar cajas de alguna persona y
las llevaba al trastero, que el ultimo contenedor había salido el 14/3/2015, que
no salió ningún otro contenedor, que el declarante firmó el recibí de la caja de
Eveline del Carmen G., y asimismo hizo gestiones en aduanas, ya que puso a su
nombre el contenedor, había problemas de documentación, por no pagar el
impuesto de aduanas, y fue a Nicaragua en octubre de 2015, pero Darwin había
cambiado el nombre del destinatario, que recibía mercancías el acusado y las
enviaba al trastero. Que constan en las actuaciones prueba documental
consistente en los destinatarios de las mercancías, recibos por el dinero
entregado por los perjudicados, lista de mercancías entregadas.
El acusado dice que no era el titular del negocio, pero ello se contradice
con las declaraciones de todos los perjudicados y de la policía, que
independientemente de que estuviera o no el locutorio a nombre de María
Nela o de los dos en el registro mercantil, eran los dos quienes regentaban
el negocio. Asimismo dice que el último contenedor salió en fecha 15/3/2015
y que no llegaba a su destino por problemas burocráticos con aduanas, que
después de esa fecha se siguieron recibiendo paquetes y no se entregaron se
encontraban en los trasteros de la empresa, el declarante tenia llave y
acompaño a la policía, lo que quiere decir era que necesitaba mas cajas para
poder llenar otro contenedor, pero lo cierto es que las cajas que llegaron a
Nicaragua, estaban abiertas, y las cosas de mas valor faltaban, y había pasado un
periodo de tiempo largo, diciendo a los clientes que estaría la mercancía en
Nicaragua, y lo cierto es que se recuperaron bastantes cajas en los trasteros, y
también en el locutorio, y estas sí que estaban enteras.
CUARTO.- Es responsable criminalmente en concepto de autor del delito
continuado de apropiación indebida el acusado Darwin Alberto P. S., al
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haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, de conformidad con los
artículos 27 y 28 del Código Penal.
QUINTO.- No concurre ninguna circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con el articulo 66 nº 6 del
Código Penal, se aplicará la pena en la extensión que estimen adecuada, en
atención a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor
gravedad del hecho, por ello teniendo en cuenta que la pena oscila de seis meses
a tres años, se impondrá la pena en su mitad inferior en 1 año de prisión.
SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también
civilmente, debiendo indemnizar el acusado por los hechos del apartado
A) A Diana Elvira M. M. en la cantidad de 1.569 euros, a Marlene Guadalupe D. P.
en la cantidad de 9840 euros, a Cecilia de la C. M. C. en 400 euros, a Juan Jose M.
M. en 332 euros, a Silvia Helen C. C. en 625 euros, a Damaris del Socorro C. C. en
180 euros, a Angelica Zelidey T. C. en 180 euros, a Irene del Socorro M. C. en 540
euros, a Elvia Adelina R. C. en 950 euros, a María S. H. en 180 euros, a Zenaida
Alejandra H. M. en 360 euros por gastos de abono, a Wilson Augusto A. A. en 360
euros, ya que solo reclama los gastos de envío pues recuperó las cajas, Elvira J. F.
en 848,29 euros, a Ramón Antonio R. A. en 380 euros a Denis R. M. en 1019
euros, y 180 euros por los gastos, a María Francisca Q. G. en 1595 euros, a Mirna
del Rosario R. O. en 1220 euros, a Carlos Ernesto R. C. en 3000 euros, y a Reyna
Isabel T. A. en 1000 euros.
Asimismo no procede indemnizar a Eveline del Carmen G. Pérez, Gerarda
Margarita M. C., Isle Angelica S. de V., Patricia de la Asunción M., Mayra Antonia
B. S., Elitzabet C. S., Placida CarolinT. P., Glenda del Socorro G. Mondargon, y
Ernesto Napoleón B. C., al no haber quedado acreditadas sus reclamaciones,
ya que debidamente citados, no comparecieron al acto de la vista oral.
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SEPTIMO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código
Penal, el acusado Darwin Alberto P. S., responderá de la ½ de las costas
procesales.
OCTAVO.- En relación con el apartado B de párrafo primero de las conclusiones
del Ministerio Fiscal, relativo al dinero entregado al acusado y a su pareja en
concepto de préstamo, constante doctrinal legal que excusa su cita, del Tribunal
Supremo, excluye a la compraventa y al préstamo de dinero de la categoría de
títulos aptos para engendrar el delito de apropiación indebida ; la compraventa,
es esencialmente un título traslativo del dominio -excepto, obvio es, la
convenida con pacto de reserva- que no conlleva obligación de devolución o
aplicación; en el simple préstamo, se transfiere al prestatario la propiedad del
dinero, bien que con obligación de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad (1753, 1754, 1170 C.C.
Los elementos constitutivos del delito de estafa de conformidad con las
sentencias de Tribunal Supremo de 31/1/91,24/3/92, 16/6/92, 16/10/92,
2/4/93, y 6/4/90, y 12/11/90, son: “a)acción engañosa, precedente o
concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el
sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo
de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un
error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo
realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un
perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de
causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de
otra”. En idéntico sentido sentencia del TS 2ª, de fecha 16-07-1999.
La STS de esta Sala 1491/2004 de 22 de diciembre en los casos en que la
intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato --dolo
subsequens -- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el
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previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de
disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo"; y también
"En consecuencia, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones --dolo
subsequens y por tanto sobrevenido-- no puede ser objeto de criminalización,
debiendo depurarse sus responsabilidades en el propio ámbito civil en el que se
produjo tal incumplimiento, SSTS 1280/99 de 17 de septiembre 1649/2001 de
24 de septiembre y 348/2003 de 12 de marzo.
Entendemos que respecto de los prestamos de dinero efectuados al acusado
por Mirna del Rosario R. O. por valor de 4.500 euros, en cinco entregas
parciales de dinero, que no ha recuperado, Reyna Isabel T. A. por valor de
4.600 euros, menos 300 euros que le fueron devueltas, Luis Ernesto A. G.,
por valor de 5000 euros, que no ha recuperado, Carolina del Socorro B. M.,
por la cantidad de 5000 euros, de las cuales recuperó 2000 euros, y de
Luis Julio German R. B., por la cantidad de 12000 euros, de la cual reclama
la cantidad de 9750 euros, no ha quedado acreditado la existencia de un
engaño previo al préstamo, ya que el acusado y su pareja firmaron
reconocimientos de deudas, y dichas personas que eran amigas, sabían que el
dinero era para el funcionamiento del locutorio, y para sacar el contenedor que
no había entrado en Nicaragua, debido a problemas económicos, por tanto dicho
dinero deberá reclamarse ante la jurisdicción civil correspondiente.
Asi de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente, en relación
con los hechos contenidos en el apartado B de la conclusión primera del
Ministerio Fiscal, procede absolver al acusado de los delitos de apropiación
indebida tipificado en el articulo 253 pº 1 del Código Penal y de estafa
tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, con declaración de oficio
de ½ costas procesales.
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VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:
FALLO
CONDENAMOS al acusado Darwin Alberto P. S., cuyos demás datos
personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor
responsable respecto a los hechos comprendidos en el apartado A del párrafo
primero de las conclusiones del Ministerio Fiscal, como constitutivos de un
delito continuado de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 pº1 y
74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas del
responsabilidad criminal, a la penas de, 1 año de prisión, más la accesoria legal
de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo
el tiempo de la condena, mas ½ costas procesales, debiendo indemnizar en
concepto de responsabilidad civil, a Diana Elvira M. M. en la cantidad de
1.569 euros, a Marlene Guadalupe D. P. en la cantidad de 9840 euros, a Cecilia
de la C. M. Chavarría en 400 euros, a Juan Jose Mungía Mungía en 332 euros, a
Silvia Helen C. C. en 625 euros, a Damaris del Socorro C. C. en 180 euros, a
Angelica Zelidey T. C. en 180 euros a Irene del Socorro M. C. en 540 euros, a
Elvia Adelina R. C. en 950 euros ,a Maria S. H. en 180 euros, a Zenaida
Alejandra H. M. en 1185 euros, por la caja no recuperada y 360 euros por
gastos de abono, a Wilson Augusto A. A. en 360 euros, Elvira J. F. en 848,29
euros, a Ramón Antonio R. A. en 380 euros a Denis R. M. en 1019 euros, y 180
euros por los gastos, a María Francisca Q. G. en 1595 euros, a Mirna del Rosario
R. O. en 1220 euros, a Carlos Ernestro R. C. en 3000 euros, y a Reyna Isabel T.
A. en 1000 euros.
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Asimismo ABSOLVEMOS al acusado Darwin Alberto P. S. en relación con los
hechos contenidos en el apartado B de la conclusión primera del Ministerio
Fiscal, de los delitos de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 pº1
del código penal y de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código
penal, con declaración de oficio de ½ costas procesales.
La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO
DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse
mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este
Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá
contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala
y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.