El retorno del análisis de mérito:Otra vuelta de tuerca sobre las

facultades homologatorias yel abuso del derecho.

Por Francisco Junyent Bas.

Sumario: I. Introducción II. Antecedentes legislativos. II. 1. Sistema de control. II. 2. El denominado análisis de mérito. II. 3. El mero control de legalidad. La Ley 24.522. III. Visión jurisprudencial a la luz de la ley 24.522. III.1. El control judicial de conformidad a los arts. 953 y 1071 del C.Civil. III. 2. El abuso del derecho y la tercera vía. III. 3. En busca de parámetros objetivos .IV. La vigencia de la ley 25589. IV. 1. Esquema legal. IV. 2. Los ejes de la homologación IV.3. La nueva visión del derecho judicial. IV. 4. La consolidación de la tercera vía. V. El criterio de la Corte Suprema de Justicia: Arcángel Maggio. V. 1. La pauta del valor actual de la propuesta. V. 2. La relación entre la capacidad de pago de la concursada y la satisfacción de pago a los acreedores: la prueba del máximo esfuerzo. V. 3. El parámetro de la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo y el equilibrio de los diversos intereses. V. 4. La manipulación de las mayorías: la existencia de fraude. V. 5. El cuestionamiento de las cesiones de crédito. VI. Editorial Perfil: Ubicando cada cosa en su lugar. VI. 1. La conjugación integral de los diversos parámetros: el caso concreto. VI. 2. La plataforma fáctica jurídica. VI. 3. Las directrices que se derivan del fallo. VI. 3. a. El carácter abierto del abuso de derecho: el caso concreto. VI. 3. b. La relevancia de la conservación de la empresa y su significación social. VI. 3. c. La prueba del mayor esfuerzo. VI. 3. d. La convergencia de los parámetros considerados. VII. ¿Control de legalidad o análisis de mérito?

I. Introducción

Hemos dicho recientemente1 que la cuestión relativa a las propuestas de acuerdo por parte del deudor, la consiguiente conformidad de los acreedores y el control judicial a los fines de la homologación del acuerdo constituye un tema central para asegurar la finalidad del instituto concordatario.

La temática en cuestión se endereza a establecer las facultades homologatorias del juez concursal2 y, en este aspecto, definir si existen parámetros legales que puedan servir de guía para resolver cuándo un acuerdo está en condiciones de ser homologado o no.

En una palabra, tal como lo expresamos, el concordato debe pasar por el control judicial, previa etapa impugnativa, para tener la eficacia “expansiva” que lo torna obligatorio para todos los acreedores por causa o título anterior al proceso, hayan o no intervenido.

Es el órgano jurisdiccional quien le otorga el “imperium judicis” que lo legitima formal y sustancialmente y de, allí, la necesidad de que dicho acuerdo sea conforme a la

1 Junyent Bas, Francisco- Chiavassa Eduardo- Quitas y Esperas Concursales: necesaria incorporación de parámetros legales, El Derecho del 2/11/2007.2 Junyent Bas, Francisco-Molina Sandoval, Carlos, Facultades del Juez Concursal, Advocatus, 2004, pág. 11 y sig.

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moral y a las buenas costumbres, art.953 del Código Civil y no sea abusivo, ni constituya un fraude a la ley, arts. 961, 1071 del cuerpo legal citado y art. 52 inc. 4 de la ley concursal.

La reciente jurisprudencia recaída en la causa “Arcángel Maggio”3 y “Editorial Perfil”4, permite preguntarnos sobre el alcance de la ponderación que realizan los jueces, y si realmente no se ha retornado al análisis de mérito, negada apodícticamente por la doctrina a partir de la ley 24.522.

La cuestión, pese al permanente abordaje doctrinario5, merece nuevamente nuestro tiempo pues, entendemos que las pautas del art. 61 de la ley 19.551 se encuentran receptadas plenamente en los precedentes jurisprudenciales citados.

A esos fines, resulta prudente iniciar el análisis con la historia normativa sobre las facultades homologatorias que poseen los jueces concursales.

II. Antecedentes legislativos.II. 1. Sistema de control.

La legislación patria reconoció desde siempre la facultad del juez concursal de homologar o no el acuerdo, siempre y cuando, existiesen impugnaciones realizadas por los acreedores que fuesen contempladas y que afectasen el acuerdo propiamente dicho.

Así, lo puntualizaba el art. 23 y ss. de la ley 4156 autorizando al juez a hacer lugar o no a la oposición al concordato aprobado.

Concretamente el art. 25 de la ley aludida rezaba “Si durante los ocho días a que se refiere el art. 21 no se hiciera oposición al concordato aprobado o si fuese consentido el auto que no hace lugar a la oposición, o si apelado fuera confirmado por el superior, el juez declarará aprobado el concordato y previo pago de costas, dará por terminado el juicio”.

A su vez, la ley 11.719 en el art. 40 reglaba un sistema similar de oposición por parte de los acreedores y otorgaba al juez la facultad de valorar no solamente los aspectos formales sino que, debía ingresar en los aspectos sustanciales del acuerdo.

La norma concretamente establecía que “aunque no se hubiera deducido oposición al concordato, el juez le negará su aprobación en los casos previstos por el art. 38 o cuando estimase que las bases aceptadas por la mayoría son notoriamente gravosas para el interés general”.

En una palabra, el juez concursal no estaba limitado a valorar los aspectos formales, sino que tenía un rol activo en la valoración del acuerdo.

3 CSJN in re “Arcangel Maggio incidente de impugnación al acuerdo preventivo”, 15/3/2007, La Ley, 2007-C,38.4 CNCom. Sala D, “Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo”, 19/9/2007, Suplemento La Ley Concursos y Quiebras, 2/11/2007, pág. 71 y sig.5 Truffat Daniel E., “Perfiles Homologatorios”, trabajo enviado por el autor en donde sostiene, refiriéndose al tópico que nos ocupa que “...aunque el tema ha sido transitado hasta la nausea (y algo he contribuido a tal saturación según se advierte en nota a pie de página ?) es pertinente insistir sobre el tópico por dos razones: (a) porque como todo tema jurídico es inagotable, susceptible de variaciones y matices que enriquezcan la discusión y (b) porque la relativa cuota de intolerancia que hoy campea en la dogmática mercantil solo podrá removerse con el ejemplo de seguir haciendo –pacientemente- aquello que nos enseñaran los griegos: argumentar con tenacidad y conforme lo que se considera la recta razón en pos una aproximación a la inasible verdad –haciendo caso omiso a las descalificaciones “ad hominem” (aún las implícitas); así como negando validez a las propuestas doctrinarias cuyo único basamento está en quien las dijo, por prestigioso que fuera el emitente de tal opinión-...”

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II. 2. El denominado análisis de mérito.

Estas facultades judiciales se reflejaron en la ley 19.551 que en el art. 61 otorgaba al juez pautas de valoración formal y sustancial del acuerdo entre las que cabe recordar: a) congruencia con la finalidad del concurso preventivo; b conformidad con el interés general; c) conveniencia económica en orden de la conservación de la empresa y la protección del crédito; d) posibilidades de cumplimiento; e) garantías dispuestas para asegurar dicho cumplimiento; f) eventual existencia de causales de impugnación no invocadas; y g) valoración de la conducta del deudor.

En una palabra, el juez tenía amplias facultades para determinar si un acuerdo podía o no ser homologado en función de las facultades que la propia ley le otorgaba en el análisis de forma y de fondo del concordato.

En esta línea, la derogada ley 19.551, de tinte netamente publicístico, autorizaba al juez concursal al control integral del acuerdo6.

El magistrado tenía amplias facultades en el análisis de mérito del acuerdo y podía no homologar el concordato cuando estimara que las bases aceptadas por la mayoría eran “gravosas· para el interés general.

En esta línea, la jurisprudencia elaborada al amparo de la ley 19.551 sustentaba que el resultado favorable de la votación y la inexistencia de impugnaciones no impedían el ejercicio de las facultades del juez del concurso para decidir sobre la homologación o no del concordato7.

La cuestión hizo crisis cuando en el conocido caso “Sasetru” en juez no homologó el acuerdo planteado en los diversos procesos que formaban el grupo económico, aparejando la quiebra de las empresas del grupo, lo que, produjo un intenso debate sobre las facultades judiciales.

II. 3. El mero control de legalidad. La Ley 24.522.

La ley 24.522 recortó las facultades homologatorias del juez, mediante el texto del originario art. 52 que dispuso que si no hay impugnaciones o estas se rechazan el juez debía dictar la resolución homologatoria.

En este aspecto, las atribuciones del magistrado en el concurso preventivo se redujeron al mero control de legalidad, o sea, a la comprobación de mayorías y formalidades legales, excluyéndose el análisis de mérito del concordato y, por ende, dejando fuera de la jurisdicción del juez concursal la evaluación del acuerdo en orden a su relación con las posibilidades de cumplimiento, la conducta del deudor, la protección del crédito y el merecimiento de la solución preventiva8.

De este modo, la norma contenida en el art. 52 de la L.C. cambió diametralmente la óptica del instituto homologatorio, lo que provocó la reacción inmediata de la doctrina.

Así, los autores volvieron a polemizar sobre las atribuciones del juez concursal, tal

6 Di tulio, José Antonio, Macagno Ariel A. Germán, Chiavassa Eduardo Néstor, Concursos y Quiebras Reformas de la ley 25.563 y 25.589, Ed. Lexis-Nexis, 2002, pag. 159.7 C Nacional de Comercio Sala A, 24/08/78, El Derecho 80-333; Sala D, 18706/80, El Derecho 89-663.8 Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal-Culzoni, 1996, Tomo I, pag. 99.

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como lo ponen de relieve un paneo de las opiniones doctrinarias9.De todas formas la doctrina concursalista nacional coincidió en que, la limitación de

los poderes del juez no importaba una restricción sobre el poder jurisdiccional del magistrado, que conservaba sus atribuciones para denegar la homologación, en aras a impedir el fraude o el ejercicio abusivo de los derechos o cualquier acuerdo contrario a la ley, a la moral y a las buenas costumbres.

La premisa era que el juez debía homologar10 el acuerdo preventivo siempre que éste no trastoque los elementos estructurales del acto jurídico; es decir, no esté prohibido, o sea imposible, contrario a las buenas costumbres o perjudique derechos de terceros, según las conocidas pautas de los art. 953, 1071 y 1198 del Código Civil11.

9 Di Tulio, José Antonio, Macagno Ariel A. Germán, Chiavassa Eduardo Néstor, ob-cit, pag. 163.10 C.Civil, Com., Familia y Trabajo, Marcos Juarez, 14.08.1997, Tinari José H. y otra, conc. prev. –hoy quiebra-, L.L.C.,1998-1003: Para la viabilidad del acuerdo preventivo aceptado por la doble mayoría de acreedores, la homologación judicial es el requisito esencial “conditio juris”. Así, mientras el tribunal no lo conforme, entre el deudor y acreedores que lo asintieron, existe el acuerdo pero carece de eficacia. No sólo el acuerdo entre el deudor y la mayoría adherente de los acreedores es lo que expresa legalmente la voluntad de éstos, ni la sola homologación lo que acredita la legalidad y conveniencia del acuerdo y considera al deudor merecedor del beneficio que solicita, sino que lo son el acuerdo y su homologación al mismo tiempo. En el proceso de homologación del acuerdo preventivo, la intervención judicial va más allá de la tutela de intereses de los acreedores ausentes y disidentes e incluos de quienes votaron favorablemente, pues es un juicio sobre la conveniencia de extirpar el estado de cesación de pagos de una empresa rescatable y, por tanto, evitar su liquidación. El objetivo fundamental es sanear la empresa; de allí que el magistrado obre con cierta libertad de conciencia, pero deba ser severo y estricto en su análisis, inspirándose en las exigencias o conveniencias del bien común. En tal circunstancia, la sentencia debe ser fundada, contener los demás requisitos legales y no puede modificar el contenido del acuerdo, aún cuando pueda integrar algunos aspectos omitidos por aquél para facilitar su ejecución.11 Mosso, Guillermo, Cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe., 1998, pag. 280.

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Este límite es adecuado12 y fue establecido por la jurisprudencia pese al texto de la ley 24.522 que no otorgaba al juez el análisis de mérito del acuerdo.

En efecto, no puede concebirse que el juez carezca de facultades para no homologar un acuerdo que sea abusivo o en fraude a la ley, contrariando principios axiles del ordenamiento jurídico receptados en los arts. 21, 502, 953, 954, 1071 y 1198, Cód. Civ., entre otros.

III. Visión jurisprudencial a la luz de la ley 24.522.III.1. El control judicial de conformidad a los arts. 953 y 1071 del C.Civil.Tal como hemos dicho, los jueces concursales delinearon las facultades

homologatorias del juez en orden al control de legalidad formal y sustancial.

12 Juzgado de Procesos Concursales y Registro Nº3 Mendoza, Pedro y José Martín S.A, 22.05.1997, L.L.1997-F, 178: Una rápida lectura del actual normativa parecería indicar que la homologació del acuerdo es casi un acto automático o mecánico del juez., por lo que aquella sería forzosa. Sin embargo, un mayor análisis nos llevará a otras conclusiones. De los dos controles que el juez debía realizar antes de homologar en el régimen de la ley 19.551 –el de mérito y el de legalidad- queda evidente que al juez se restó la potestad de ejercer el primero ... Pero acerca del denominado control de legalidad, éste resta intacto en manos del juez. No sólo el de legalidad formal o extrínseco –que mira el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo-, sino también al de legalidad sustancial o intrínseco, que debe contemplar aspectos que hacen al respeto de los principios que conforman el total del orden jurídico, que exorbita al mundo concursal. En efecto, nuestra normativa se encuentra inserta dentro de un todo armónico que es el orden jurídico total. Y los principios que lo conforman (la moral, las buenas cosntumbres, el ejercicio funcional y no abusivo de los derechos, la buena fe, la inexistencia de fraude, el no aprovechamiento lesivo de situaciones de inferioridad, etc) siguen plenamente subsistentes.Las reglas de los arts.21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y cc. del C.C. son normas no subordinadas sino subordinantes pues cubren todos los actos que puedan celebrarse... Juzgado de Procesos Concursales y Registro Nº3 Mendoza, Frannino Industrias Metalúrgicas, S.A.A.C.I.F. p/conc. Prev, 25.09.98, E.D. 181-360: En el sentido de que el juzgador debe realizar un control no sólo extrínseco o formal de legalidad sino también intrínseco o sustancial existe toda una calificada corriente de opinión (Rouillón, Régimen... cit., 5ª ed, pág. 107); Dasso, La categorización de los acreedores en el nuevo proceso concursal, LL, 1996-D-4; Fassi-Gebhardt, ob. cit., pág. 173; García Martínez, Roberto La homologación del acuerdo preventivo de la nueva ley de concursos ED, 164-1249; Otaegui, Julio C., Comentario del art. 48 de la novísima ley de concursos, en Derecho empresario actual, pág. 799 y ss. especialmente pág. 803 y 824/825; Rivera, Instituciones... cit., pág. 316; Escuti (h) Junyent Bas, Instituciones... cit., pág. 366). Los deberes propios de la jurisdicción son irrenunciables (Iglesias, José A., Concursos y quiebras. Ley 24.522, pág. 107), en definitiva, no es necesario que la ley repita a cada momento que el juez debe impedir la concreción del fraude que todo lo corrompe (Rivera, Instituciones... cit., pág. 100). Juzgado de 7ª Nom. Civ. y Com. de Córdoba, José Minetti Ltda. S.A., L.L. 1997-F-125: Que efectuado el análsis de legalidad respecto de las formas y licitud del contenido del acuerdo de referencia aspecto este al que queda reducido al control jurisdiccional en el estatuto concursal, este Tribunal colige que el mismo no contraría la moral, ni las buenas constumbres, ni el orden público (953 C.C.) por lo que corresponde sin más su homologación. Cám.Nac.Com., Sala D, 19-12-95, “Banco Extrader SA s/ quiebra”, L.L. 1997-E-247, Cám. Nac. Com., sala B, 3-9-96, “Covello, Francisca M. s/Quiebra”, L. L. 1997-E-245: El art.52 de la ley 24.522 proporciona una directiva al juez para la homologación del acuerdo, pero no impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el interés público, teniendo en cuenta todo el universo jurídico. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 11, Schoeller Cabelma, S.A. 30-09-1997 E.D. 175-268: a. Es incuestionable que al Juez del concurso le fue quitada la potestad de ejercer el control de mérito del convenio, ... b. Sin embargo, juzgo que perdura incólume en poder del Magistrado el control de legalidad formal y sustancial. El primero, relativo al cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa concursal para tener por celebrado un acuerdo preventivo. El segundo, abarcativo del respeto a los principios que conforman el total del orden jurídico: la moral, las buenas costumbres, el ejercicio funcional y no abusivo de los derechos, la buena fe, la inexistencia de fraude, el no aprovechamiento abusivo de

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La jurisprudencia destacó que si bien la ley 24.522 en su art. 52, dispone que “no deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez dictará resolución homologatoria del acuerdo en el plazo de diez días”, sin embargo, resulta improcedente interpretar dicha norma en la inteligencia según la cual el juez se encontraría constreñido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayorías legales requeridas, toda vez que el sentenciante conservaría siempre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad formal, en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad (v. Gr. Cód. Civil, arts. 953 y 1071), ya que de otro modo el magistrado estaría renunciando a cumplir con los deberes propios de la función jurisdiccional”.13

En otro antecedente se puso de relieve que el art. 52 de la ley 24.522 de concursos y quiebras proporciona una directiva al juez para la homologación del acuerdo, pero no impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el interés público, teniendo en cuenta todo el universo jurídico.14

A su vez, en la causa “Frannino”15 el recordado Guillermo Mosso expresó que el juez no debe limitarse a un mero control de legalidad formal o extrínseco, sino que, también debe realizar un control de legalidad sustancial debiendo contemplar aspectos que hacen a la totalidad del orden jurídico.

Este criterio fue confirmado también a nivel nacional en la causa “Invermar”16 en donde se dijo que el proceso del concurso preventivo no sólo se halla orientado hacia los intereses privados de los acreedores, sino que, repercute dentro del ámbito de la actividad económica y social donde esta situación se exterioriza, causando mayor o menor perturbación, por lo que, cabe considerar que toda propuesta de acuerdo debe ser valorada atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios de orden público, las finalidades de los concursos- referidas a las ideas de la conservación de la empresa y la protección del crédito- y el interés general.

III. 2. El abuso del derecho y la tercera vía.De esta forma, las pautas de los arts. 953 y 1071 del C.Civil, en orden a lo que se

denominó el abuso del derecho en la formulación de propuestas exiguas y consiguientes concordatos “irrisorios”, comenzaron a visualizarse en los precedentes jurisprudenciales donde los Tribunales enfrentaron la necesidad de establecer parámetros de razonabilidad y equilibrio que justificaran la homologación.

En el leading case recaído en autos Línea Vanguard SA s/ Concurso preventivo, la Cámara Nacional de Comercio, Sala C17 revocó la decisión de primera instancia y no homologó un acuerdo preventivo consistente en el pago del 40 % de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés, con 5 años de gracia y en 20 cuotas anuales a contar

situaciones de inferioridad (arts. 21, 502, 953, 954, 1071, 1198, CC)13 CNCom., Sala C, 27/10/95, La Naviera Línea Argentina de Navegación Marítima y Fluvial s/ Quiebra, LD-Textos.14 CNCom., Sala B, septiembre 3-996 Covello, Francisca M. S/ Quiebra, LL, 1997-E, p. 244.15 Tercer Juzgado de Procesos Concursales y registro, Mendoza, a cargo del Dr. Guillermo Mosso, 25/09/98, en autos Frannino Industrias Metalúrgicas S.A. s/ concurso Preventivo, El Derecho 361-36716 C Nacional de comercio, Sala B, 30/04/01, Invermar S.A. Concurso Preventivo, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n°2001-3, pag. 654.17 CNCom. Sala C, Sentencia del 04/9/2001 in re: “Línea Vanguard S.A. s/ Concurso Preventivo”

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de la homologación del acuerdo, por entender que la propuesta era abusiva, pues, en rigor, el porcentaje nominal ajustado al alongado plazo de espera implicaba, en la realidad, un pago virtualmente “irrisorio” que afectaba el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos.

En una palabra, si bien se había respetado todavía la pauta vigente en ese entonces de la ley 24.522 de ofrecer el piso del 40% de los créditos, la espera implicaba a valores actuales un porcentaje muy inferior que no se condecía con la capacidad de pago de la concursada y, en su consecuencia, hacía recaer sobre los acreedores toda la “pérdida” producida por la situación de insolvencia.

Dicho de otra forma, el derecho judicial comenzó a analizar la correlación existente entre la propuesta del concursado y la satisfacción de los acreedores que, si bien en atención a la situación de insolvencia implica una socialización de las pérdidas, requiere también de lo que podría denominarse un “esfuerzo compartido” entre el deudor y los acreedores.

III. 3. En busca de parámetros objetivos.En una palabra, el abuso del derecho demuestra que el deudor al formular su

propuesta puede desvía la finalidad del concurso preventivo, reorganizando su empresa a costo de que los acreedores vean afectado su derecho de propiedad en forma sustancial.

De este modo, los jueces concursales comienzan a profundizar en los distintos parámetros que deben ponderarse para predicar la existencia de abuso de derecho en los acuerdos preventivos, pese a la literalidad del art. 52, según ley 24522, integrándola en la plenitud del sistema jurídico y subordinándola a los principios rectores de los arts. 953 y 1071 del C. Civil..

En igual sentido, también comienza a discutirse si es viable otorgar a la concursada la posibilidad de que reformule la propuesta, dando nacimiento a lo que se denominó la “tercera vía”.

Así, en “Lineas Vanguard”, el vocal José Luis Monti, coincide con la mayoría integrada por los vocales Bindo Caviglione Fraga y José Luis Di Tella, pero agregó que “acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo período de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulación a fin de hacer compatible la propuesta con los principios enunciados”.

De esta forma, aún cuando esta parte del voto del Dr. José Luis Monti no tuvo concreción práctica se advierte una alternativa diferenciada en orden a otorgar a la concursada la posibilidad de reformular la propuesta.

El fallo aludido fue comentado favorablemente por la doctrina18 que ratificó la línea que entendía que, no obstante el texto del art. 52 de la ley 24.522, el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pueda afectar el orden público, de conformidad a las pautas del ordenamiento jurídico en general19.

18 Boquin Gabriela, Las facultades Homologatorias del juez ¿El fin del vale todo en las propuestas concursales?, enviado por mail. 19 Mosso Guillermo, El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo, El Derecho 176-969.

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En esta inteligencia, tanto los autores especializados como los precedentes judiciales20. interpretaron que art. 52 de la L.C. no proscribe al juez examinar, en la oportunidad de considerar la homologación, la compatibilidad sustancial del acuerdo con las normas y principios generales imperativos aplicables a los actos o negocios jurídicos, los cuales se hallan sometidos a una multiplicidad de normas de fondo previstas en el Código Civil21

IV. La vigencia de la ley 25589.

IV. 1. Esquema legal.

La reforma del art. 52, mediante ley 25.589, fue significativa al devolver al juez la plenitud de su función en orden al control de legalidad formal y sustancial.

Así, el texto legal actualmente en vigencia establece: “(Homologación) – No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las

interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo.1) Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe

homologarla.2) Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores

quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías:a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del

artículo 45 o, en su caso, las del art. 67;b Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el

juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:

i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes.

Entiéndase como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir –después de la imposición judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta;

iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.

3) El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.

4) En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley”.

IV. 2. Los ejes de la homologación.

20 CNCom., Sala C, 4/9/01, “Línea Vanguard, S.A., s/conc. prev.”, ED, 3/5/02, con nota de BORETTO, Mauricio, Las facultades legales del juez concursal con respecto a la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo de quita y espera.21 Monti, José Luis, El concordato como negocio jurídico (Sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso), LL, 2.000-F, p. 1097.

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Los ejes del nuevo instituto son dos: i) la prohibición de homologación de propuestas abusivas o en fraude a la ley; y ii) el cramdown power. La primera no fue nueva, ya que como se vio se entendía implícita en la ley anterior. La otra, aparece como una supuesta novedad, sin perjuicio de lo cual, a poco que se profundice en la regulación judicial se advierte que la facultad judicial es sensiblemente menor a la que otorga el régimen norteamericano.

La nueva normativa en el inc. 1 del art. 52 L.C. -y sin perjuicio de la oportuna consideración del inc. 4-, mantiene el criterio en orden a eliminar el control anterior de mérito, oportunidad o conveniencia, respecto al acuerdo celebrado por el concursado con sus acreedores, limitando la actividad jurisdiccional al control de legalidad.- Sin embargo se comparte la postura doctrinaria según la cual en este control de legalidad se presenta una bifurcación: control de legalidad formal o extrínseco y control de legalidad sustancial o intrínseco, que siempre queda reservado al magistrado como fundamento del ejercicio pleno de la función jurisdiccional, y que como veremos, la actual redacción del artículo 52 ha impuesto con carácter genérico en el inc.4.

Admitiendo que el derecho concursal no es una ínsula aislada, sino que interactúa con las otras ramas del derecho, el juez concursal no puede desarrollar un rol de mero ordenador, sino que subyace su función de custodio del ordenamiento jurídico general.

Y así ha sido receptado por la nueva normativa (ley 25.589) en tanto introdujo en el art. 52 el inc. 4, conforme el cual "en ningún caso el Juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley" (art. 51 4° L.C.).

IV. 3. La nueva visión del derecho judicial

A la luz del nuevo texto legal, la jurisprudencia fue delineando el alcance y contenido del abuso del derecho, dando siempre motivo a nuevos aportes de conformidad a cada caso concreto.

Así, en la causa “Curi Hermanos S.A.”22, se ofreció como propuesta concordataria, por una parte, el pago del 100% del capital verificado y admisible, mediante la dación en pago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor equivalente a la proporción de su crédito respecto del pasivo total verificado. La propuesta que se aprobó (modalidad B, consistía en la constitución de un fideicomiso de administración. En dicha causa, se formuló una propuesta especial denominada “C”, por medio de la cual, se estipulaba la forma de pago para los llamados acreedores tardíos y los revisionistas consistente en el pago del 50% del capital, más intereses a tasa Libor, con más un plazo de gracia de dos años a contar desde la resolución verificatoria, y un plazo de cinco años desde el vencimiento del período de gracia, en cinco cuotas anuales.

La comparación de las propuestas permitía advertir que los acreedores quirografarios, acreedores tardíos y los revisionistas recibían sólo una parte del crédito a diferencia de los otros acreedores que cobraban la totalidad del capital.

Este tipo de propuesta, denominada residual, fue desestimada por el juez concursal Eduardo Favier Dubois puntualizando que “es fácil advertir que el acuerdo incumple el principio de igualdad de los acreedores pues, al establecer como modalidad C para los acreedores tardíos y revisionistas una forma de pago distinta de los acreedores tempestivos vulnera dicho principio por cuanto éstos no conforman una categoría distinta y propia

22 Curi Hermanos S.A. s/ Concurso Preventivo Juzgado Com.n°9 Sec.n°17, 03/04/02.

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(art. 41, L.C.)”El juez pone de relieve que “siendo oponible el acuerdo a todos los acreedores no

es posible homologar una propuesta que prevé una modalidad de pago que los discrimina en relación con quienes, encontrándose en la misma categoría, han resultado verificados o admisibles en la oportunidad del art. 36 de la L.C.”

En un interesante comentario sobre esta temática, Grispo23 ha puntualizado que los magistrados concursales deben velar por la igualdad de trato entre los acreedores del fallido que correspondan a un misma categoría.

El autor citado destaca que, dentro de esta lógica, los verificantes tardíos son también acreedores respecto de los cuales el principio comunitario de igualdad debe aplicarse, motivo por el cual, ofrecer propuestas vejatorias para este tipo de acreedores, resulta desacertado y contrario a los parámetros dentro de los cuales una propuesta concursal puede ser homologada.

En una palabra, en este tipo de situaciones existe discriminación entre los acreedores de igual condición.

IV. 4. La consolidación de la tercera vía.

Esta línea de pensamiento fue ratificada por el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en autos: “Argenfruit S.A. en Pedro Lopez SACIFIA p/Conc. s/Inc. Cas”24 en donde la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci confirmó las facultades superhomologatorias del juez en orden a declarar el abuso con relación a la denominada categoría residual y prosiguió con el derrotero abierto por el vocal Monti recreando lo que se denomina tercera vía con el objeto de que recibida una impugnación pueda requerirse al concursado que reordene la propuesta.

En dicha oportunidad, la prestigiosa magistrada desarrolló acabadamente la conceptualización del instituto del abuso del derecho, desde Josserand hasta nuestros días, explicando su carácter de cartabón general que cabe ajustar, según las circunstancias del caso, cuando se advierte objetivamente el desvío de la finalidad querida por el instituto legal, tornando ílicito el ejercicio de un derecho subjetivo o una facultad legal como es la de proponer un acuerdo a los acreedores para la satisfacción de sus acreencias.

V. El criterio de la Corte Suprema de Justicia: Arcángel Maggio.

La profunda crisis social y económica del año 2001 trajo aparejada la “reforma y contrarreforma” del sistema concursal, mediante las leyes 25.563 y 25.589, que con motivo de la situación emergencial eliminó el piso concordatario del 40 por ciento, hasta entonces vigente en nuestra legislación concursal. Una norma “transitoria” quedó definitivamente incorporada al ordenamiento sustantivo y, de allí, la derivación de verdaderos excesos que se concretaron en los llamados “concordatos irrisorios”. Luego de una etapa de reacomodamiento, ante la ruptura de la cadena de pagos, los jueces retomaron la línea jurisprudencial delineada en “la Naviera”, “Lineas Vanguard”

23 Grispo, Jorge Daniel, Las facultades homologatorias del juez concursal ¿Puede el juez modificar la propuesta homologatoria del deudor? Enviado por mail.24 SCJusticia de Mendoza, Argenfruit SA en Pedro López e Hijos SACIA p/Conc. s/ Inc. Cas. del 24/06/03.

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y otros precedentes ya citados, buscando encontrar parámetros objetivos que permitieran evitar el abuso en la conformación de los acuerdos. Así, las propuestas de “quitas y esperas”25 merecieron un nuevo estudio, a partir de ajustar los porcentajes de repago ofrecidos, para conocer el verdadero alcance de la satisfacción de los acreedores y “el nivel de sacrificio compartido” necesario, para otorgar al deudor una posibilidad de reorganizar la empresa, mediante la asunción común de las pérdidas. Los precedentes jurisprudenciales permiten descubrir dichos parámetros y, de alguna manera, el derecho judicial establece pautas de control sustancial de los acuerdos que recuperan ejes ya conocidos, como condiciones para otorgarles la homologación que los dote de eficacia “erga omnes”.

Tanto la Cámara Nacional de Comercio como la Corte Suprema, en su control de legalidad sustancial, termina ponderando una serie de aspectos que se asemejan notablemente a los parámetros del art. 61 de la ley 19.551, y se introducen en cuestiones atinentes al mérito de la propuesta, aspecto que se visualiza, con mayor claridad aún, en la causa de “Editorial Perfil”.

Veamos estas pautas:

V. 1. La pauta del valor actual de la propuesta.El antecedente Arcángel Maggio, que retoma el case de “Líneas Vanguard”,

resuelto por la CSJN vino a reflotar el tema de las propuestas de acuerdo con un porcentaje de quita notablemente elevado, lo que sumado al tiempo de espera que se plantea, lleva a consecuencia inadmisibles desde todo punto de vista.

En el precedente, la Cámara de Comercio entendió que ante la propuesta del concursado consistente en quita y espera -en el caso, pago del 40% en 20 cuotas anuales sin intereses y 5 años de gracia-, el juez debía analizar si realmente respeta los parámetros legales o se convierte en un subterfugio para eludir tales recaudos, máxime cuando se pretende posponer una parte sustancial de la deuda -24%- hacia el final del plazo, lo que parece evidenciar el propósito de durar tanto como sea posible, más que de sanear la empresa26.

La CSJN sostuvo –entre los variados argumentos desarrollados- que la referencia efectuada por el tribunal inferior respecto a la definición del valor real y actual de lo ofrecido a través de la ciencia económica constituyó un canal interpretativo válido para apreciar objetivamente que el deudor había contrariado la finalidad económica social del acuerdo preventivo, pues en la especie no solamente esta en juego la conservación de la empresa, sino también, la finalidad de dar satisfacción a los acreedores, intereses entre los que debe existir un necesario “equilibrio”.

V. 2. La relación entre la capacidad de pago de la concursada y la satisfacción de pago a los acreedores: la prueba del máximo esfuerzo.

25 Junyent Bas, Francisco-Chiavassa Eduardo, Quitas y Esperas, op. cit. E:D: pag. 2 26 De gran utilidad para comprender la real quita que sufren los acreedores, Azize (Impugnación del acuerdo preventivo por espera y quita abusivas, LL del 31.07.2004) y Casadio Martinez (Propuesta abusiva en el concurso preventivo, LL 04/06/2007, 9.) quienes explican con detenimiento la fórmula del Valor Actual Neto, y su influencia para calificar una propuesta como abusiva; Junyent Bas Francisco –Flores Fernando, El alcance de las facultades homologatorias y el abuso del derecho, Revista de Derecho Societario y concursal, Ed. Errepar, 203, 2006

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Así, siguiendo la línea de pensamiento de la Corte Federal, una pauta fundamental a tener en cuenta la constituye la relación entre la capacidad de pago de la concursada y el porcentaje propuesto a los acreedores.

Dicho derechamente el desequilibrio objetivo entre las reales posibilidades y la propuesta, aspecto que Raspall27 denomina agudamente: el tema de la prueba del máximo esfuerzo.

V. 3. El parámetro de la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo y el equilibrio de los diversos intereses.

Por otra parte, los votos de los vocales rescatan la necesidad de ponderar en forma equilibrada la conservación de la empresa y la satisfacción de los créditos de los acreedores, de manera tal, que la finalidad del concurso preventivo no está enderezada solamente a la conservación de la empresa, como fuente de producción y trabajo, sino que también está definida por el logro de la finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores.

En una palabra, la conformidad de los acreedores no es suficiente para obtener la homologación sino se tutelan los intereses que subyacen en la finalidad del concurso preventivo y que deben ser ponderados en cada caso concreto.

V. 4. La manipulación de las mayorías: la existencia de fraude.Además, en este supuesto, se configuraron cesiones de crédito y renuncias de

privilegio que fueron consideradas una forma de “manipulación de las mayorías”, configurativas del fraude expresamente reñido con el art. 961 del C.Civil y la pauta del art. 52 inc. 4° de la ley concursal.

En una palabra, en el precedente aludido no sólo hubo abuso en el acuerdo, sino también que éste fue obtenido mediante maniobras fraudulentas, todo lo cual motivó que el Tribunal Cimero desestimara el recurso de la concursada confirmando el criterio de la Cámara de Comercio de rechazar la homologación28.

Por último, y tal como lo reseñamos precedentemente, para los vocales Highton de Nolasco y Argibay no fue necesario analizar los aspectos relativos a la determinación económica de la propuesta pues, la existencia de fraude consistente en que “terceros” compraron créditos privilegiados y luego renunciaron constituyó una “maniobra fraudulenta” que se alza como causal autónoma de rechazo de la homologación.

V. 5. El cuestionamiento de las cesiones de crédito.Como apunta certeramente Raspall29 esta línea de pensamiento deja conclusiones

relevantes en orden a las cesiones de créditos, como estrategia para alcanzar las mayorías legales, tema que excede este trabajo y abordamos en otra oportunidad 30, advirtiendo que la doctrina no es pacífica sobre este aspecto y el tópico merece un capítulo aparte.

VI. Editorial Perfil: Ubicando cada cosa en su lugar.

27 Raspall, Ponencia publicada en el Libro de las Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Paraná, 2007, titulada “arcángel Maggio SA. Un fallo dividido del cual igualmente pueden extraerse conclusiones. Pag. 24128 Para ampliar el análisis de este fallo puede verse con utilidad notable el trabajo de Miguel Raspall, Arcángel Maggio S.A. un fallo dividido del cual igualmente pueden extraerse conclusiones, Ponencia a las Jornadas de Institutos de Derecho Concursal, Paraná, Agosto 2007, pag. 23729 Raspall, op. Cit. Pag. 24530 Junyent Bas Francisco, Aristas polémicas del concordato, sobre la sustitución subjetiva de acreedores, en prensa en Revista Societaria y Concursal , Errepar; noviembre.

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VI. 1. La conjugación integral de los diversos parámetros: el caso concreto.En un reciente pronunciamiento de la Sala D de la Cámara Nacional de Comercio31,

se consolida el carácter abierto del estándar del “abuso del derecho” y, lo que es mas relevante, “el caso se construye judicialmente” admitiéndose sucesivas mejoras de la propuesta, con posterioridad al art. 45 de la L.C., e incluso en segunda instancia, que permiten predicar que en las diversas audiencias se ha consolidado definitivamente la denominada “tercera vía”.

También, como una peculiaridad que no puede ignorarse, la Fiscal de Cámaras modifica su opinión originaria contraria a la homologación y, con motivo de las mejoras a la propuesta originaria, termina considerando viable el acuerdo preventivo.

Por último, el Tribunal de segundo grado efectúa un sesudo desarrollo de lo que debe entenderse por abuso de derecho en materia concordataria, para concluir que lo que más puede decirse es que, caso por caso, los jueces habrán de decidir lo que en conciencia crean "justo", sin que sus fallos sirvan de guía para otros supuestos, ya que estos tendrán sus propios presupuestos fácticos y circunstancias, siendo por ello imposible la traslación de una solución determinada de una hipótesis a otra.

En esta inteligencia, la Cámara destaca que no podemos darnos el lujo de seguir cerrando empresas y, así, Editorial Perfil pidió su concurso preventivo en diciembre de 2001, es decir, cuando el país ingresaba en una de sus mayores crisis económicas.

Por ende, pone de relieve que la propuesta es el mayor esfuerzo que puede razonablemente hacer la concursada y que, si bien resulta exiguo, ha sido mejorada dentro de parámetros que deben ser considerados adecuados.

En esta línea, el síndico ha sostenido que se trata de la mejor propuesta que la concursada puede realizar, siendo muy difícil una mejora sustentable y, por el contrario, la quiebra de Editorial Perfil aparejaría la pérdida de un medio de comunicación que, por su naturaleza y orientación, tiene una notoria trascendencia republicana.

Además, implicaría la pérdida de importantes puestos de trabajo y un mayor quebranto para la totalidad de los acreedores que, en caso de liquidación, recibirían como pago la mitad de lo que percibirían de mantenerse el concurso y cumplirse la propuesta.

En definitiva, la Cámara desestima la existencia de abuso y resuelve homologar el acuerdo.

Para advertir las especiales particularidades del caso y la corrección de la resolución judicial, resulta conveniente resumir su plataforma fáctica jurídica, siguiendo en esto la propia textura del fallo.

VI. 2. La plataforma fáctica jurídica.Tal como lo señala la Cámara, en el caso se sucedieron una serie de actuaciones, a

saber: a) La propuesta presentada en su momento por la concursada, y que mereció la

aceptación de las mayorías legales requeridas por la ley concursal, ofertaba el pago del sesenta por ciento (60%) de los créditos en doce cuotas anuales, con tres años de gracia.

Las anualidades variaban en su magnitud porcentual entre el seis por ciento (6%) en las primeras tres anualidades, hasta llegar al doce por ciento (12%) del capital ofrecido en la última cuota.

Aquella propuesta no contemplaba ningún interés, recomposición u otro tipo de ajuste.

31 CNCom. Sala D, in re “Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo, 19/9/2007.

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La concursada mejoró su propuesta de acuerdo ofreciendo pagar intereses a partir de la fecha de la presentación inicial de la primitiva propuesta a la tasa del dos por ciento (2%) anual, capitalizables por el mismo período, lo cual según los cálculos de la sindicatura equivalía a una tasa efectiva acumulada del 34,59% en todo el período. Estos réditos serían abonados, según la oferta, en una única cuota a vencer al año de la última prevista para el pago del capital.

b) La Sala, en su anterior integración, requirió un informe a la sindicatura a fin de conocer su opinión sobre la propuesta modificada y sus posibilidades de mejora; realizar un cálculo para conocer “…el valor presente y proporcional de cancelación de los créditos…”; y “…formular una comparación de lo ofrecido en la propuesta con un eventual dividendo de liquidación en la quiebra…”

La sindicatura cumplió el cometido peticionado mediante una respuesta que, en apretada síntesis, dijo lo siguiente: (i) que podía inferirse un pequeño excedente a fines del año 2021 que eventualmente permitía sustentar una poco relevante mejora; sin embargo, advirtió que era muy dificultoso apreciar los efectos que podría tener para la empresa, y en particular para el desenvolvimiento de su plan de negocios, derivar parte de esos fondos a una hipotética mejora; (ii) que se calculaba en un 7,10% el valor presente promedio de la propuesta mejorada; y (iii) que los pagos que se pretendían realizar en este escenario concursal se apreciaban de una magnitud significativamente superior a los esperables en un contexto de quiebra.

c) La actual integración de la Sala, frente a la complejidad de la materia en estudio y la trascendencia de la decisión que le era requerida, entendió necesario convocar a la concursada a una audiencia pública para conocer el estado actual de la empresa y explorar las contingencias previsibles durante la etapa de un eventual cumplimiento de la propuesta.

d) Después de tal actuación, la concursada volvió a mejorar su propuesta.Por un lado, comprometió una oferta sin condicionamientos; por otro, sumó a la

anterior una propuesta alternativa sujeta a condición.La primera fincó en reducir la quita en un cinco por ciento (5%). Así, incrementó el

porcentaje nominal de pago al sesenta y cinco por ciento (65%) del capital quirografario verificado. Este valor adicional lo ofreció pagar en las últimas cuotas concordatarias (9 a la 12).

La segunda, fue condicionada a obtener cierto nivel de ventas de dos productos de la editorial concursada (revistas “Caras” y “Noticias”), o aquellas que las reemplacen. En este sentido, la concursada ofreció, si ambas revistas alcanzaban en conjunto el 70% de las unidades que vendieron en el año 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 5a., abonar con dicha cuota el 50% de la cuota sexta y la restante mitad con la cuota 7a. que en ese caso sería abonada en la fecha inicialmente fijada para la 6a. Agregó que si tales publicaciones alcanzan el 85% de las unidades que vendieron en 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 8a., anticipar el 50% de la cuota 9a. y la restante mitad abonarla con la cuota 10a. que al igual que en el anterior caso, sería pagada en la fecha inicialmente fijada para la 9a.

En punto a la parte condicionada de la oferta, propuso al Instituto Verificador de Circulaciones (en adelante, I.V.C.), como controlador objetivo e imparcial de la venta de las publicaciones que fueron nominadas como parámetros.

e) Frente a esta presentación, la Sala requirió de la sindicatura el cálculo del valor presente neto y proporcional de cancelación de los créditos considerando las diversas alternativas allí propuestas, así como una opinión sobre la idoneidad del I.V.C. como modo

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de conocer, en forma objetiva, el nivel de ventas de las publicaciones de la concursada identificadas en la propuesta condicional.

f) Antes de que el estudio sindical cumpliera con tal manda, la concursada mediante presentación, volvió a mejorar su propuesta de pago.

Esta vez ella consistió en reducir una vez más el nivel de la quita, ahora al veinticinco por ciento (25%).

Así pues, su ofrecimiento de pago se elevó, finalmente, al setenta y cinco por ciento (75%) del capital quirografario verificado, sin condicionamiento alguno.

Este nuevo porcentaje adicional (10%) se abonará, según esta última presentación, en iguales proporciones y con el vencimiento de las 12 cuotas originales; a diferencia del 5% de la anterior mejora que quedaba fijado para ser oblado en las últimas 4 cuotas.

Aclaró, además, que mantenía la mejora condicionada que formuló en la presentación detallada en el punto d.

g) La sindicatura examinó las diversas alternativas respecto de las últimas mejoras realizadas y señaló que la propuesta final importa -según los cálculos del citado órgano del concurso- un pago a moneda constante de 8,61% de computarse sólo la propuesta no sujeta a condición, hasta un pago de 10,49% de incluirse además los adelantos condicionados (fs. 5042).

Amen de ello, realizó una investigación en punto a las funciones e integración del I.V.C., lo cual lo llevó a entenderlo como un organismo confiable a los fines requeridos.

h) La Fiscal ante la Cámara, al dictaminar sobre las modificaciones que la concursada había formulado a la propuesta inicial y respecto del informe de la sindicatura (fs. 5116/5118), opinó que las mejoras propuestas por la concursada variaban favorablemente la situación de hecho tenida en cuenta por dicha funcionaria al tiempo de expedirse por el rechazo a la homologación, lo cual le permitía ahora propiciar la solución contraria.

Destacó sustancialmente que esta nueva opinión estaba asentada, además, por el hecho de no existir imputación de fraude, amén que valoró los perjuicios que la eventual quiebra produciría no sólo a los restantes acreedores, sino también a los numerosos empleados y prestadores vinculados a la concursada.

Asimismo, en punto a los acreedores impugnantes señaló que estos percibirían su crédito no sólo de esta concursada sino también en el proceso universal de Diario Perfil S.A., lo cual objetivamente reduce el perjuicio crediticio.

A la luz de dichas actuaciones la Sala D realiza el control que establece el art. 52 inc. 4 de la ley concursal y entiende que no se configura la situación de abuso denunciada por los impugnantes, por lo que concluye homologando el acuerdo preventivo.

VI. 3. Las directrices que se derivan del fallo.VI. 3. a. El carácter abierto del abuso de derecho: el caso concreto. En su alongado y meduloso resolutorio, la Sala D de la Cámara Nacional de

Comercio, puntualiza que el término abusivo es “omniabarcativo” y de una “vaguedad” que produce vértigo, aspecto suficientemente desarrollado tanto por la doctrina32 como por la jurisprudencia33.

Desde esta perspectiva, el tribunal destaca que dicho “standard” es aplicable, caso por caso, y sólo ante las circunstancias particulares de cada plataforma fáctica, los jueces habrán de decidir lo que en conciencia creen justo, sin que sus fallos sirvan de guía para

32 Junyent Bas Francisco-Molina Sandoval Carlos, Facultades del Juez....ob. cit, pág. 8333 S.C.J.Mendoza, in re ”Angenfruit en Pedro Lopez e hijos SACIFIA-concurso preventivo-“, 24/6/2003

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otros supuestos, siendo imposible la traslación de una solución determinada a otras hipótesis fácticas.

A partir de dicha base, el fallo entra a considerar las situaciones concretas y, en este aspecto, es de destacar lo que señalamos supra y pone de relieve Daniel Truffat34, en el sentido que la causa se “construye judicialmente” y se superan con creces las alternativas de la tercera vía, mejorándose la propuesta en forma sucesiva en la Alzada, con la correspondiente participación de los impugnantes, la sindicatura y el Ministerio Público..

Los pasos aludidos relativos a la mejora de la propuesta, su posibilidad de cumplimiento y la conformidad de la mayoría de los acreedores, se encontraban enmarcados dentro de la relevancia social de la empresa, y la particularidad de tratarse de un medio editorial con especial proyección en la comunidad nacional., aspectos que son ponderados puntualmente por el tribunal.

VI. 3. b. La relevancia de la conservación de la empresa y su significación social.

Desde esta atalaya, y como eje fundante de la homologación, el Tribunal Comercial pondera la magnitud del emprendimiento, y, por ende, el conocido principio de conservación de la empresa, como fuente de producción y trabajo. La concursada tiene 377 empleados, amen de 150 prestadores y colaboradores periodísticos, y más de 15.000 kioscos de diarios y revistas a los que abastece.

En una palabra, Editorial Perfil es dadora directa e indirecta de trabajo y enfáticamente los jueces afirmar que no se puede seguir cerrando empresas y sovanado las fuentes de trabajo en la actual realidad socioeconómica nacional.

De esta forma, ponderan no sólo la relación deudor-acreedores, sino también, la finalidad del concurso preventivo y el interés general de la nación exaltando el valor republicano de una editorial argentina.

Aquí se recuerda la complejidad de un eventual “cramdown”, bajo el “velo” del trámite de autorización que impone la ley 25.780, todo lo cual exige prudencia al cerrar el camino a la propuesta de la deudora.

VI. 3. c. La prueba del mayor esfuerzo.

34 El segundo dato –que habla muy bien del interés de la Cámara en hacer justicia en el caso concreto- es que la propuesta homologada no es aquella que se ofreció por el deudor y que aprobaron los acreedores, sino que fue “construida judicialmente” a través de diversas audiencias y presentaciones espontáneas del convocatario, que llevaron a la mejora de lo oportunamente acordado. Casi una "segunda, tercera y cuarta vías". Con otro dato alentador: la preterición en la práctica de la imposibilidad de modificar la propuesta después de la junta informativa (tópico sobre el que machacó la doctrina cuando se tratara de pura mejora y cuya consagración es la construcción pretoriana de la segunda vía –a partir del voto minoritario del juez Monti en “Línea Vanguard” y del fallo de la Corte Suprema de Mendoza, in re “Lopez”) tiene un flanco débil: la mejora no puede ser resistida en principio por los acreedores por aplicación del art. 1071 Cód.Civil, pero estos podrían agraviarse de esta cuando “prima facie” les pareciera incumplible. Esto porque los acreedores no son sólo “jueces” del mérito de la propuesta, en atención a su propio y peculiar interés, sino también de la factibilidad de ésta (tema muy delicado porque la homologación tiene efectos novatorios -LCQ, art. 55- y las quitas quedan perfectas desde ese momento). La Cámara subsana la cuestión porque no realiza solamente un análisis de legalidad; entendida del modo que consagra el art. 52, inc. 4 LCQ – y que reivindicara el juez Mosso al señalar que los magistrados debían controlar tanto la legalidad formal cuanto la sustancial; esta última en mérito a las previsiones de los arts. 18, 21, 953, 1071 del Código Civil-, sino que a través de medidas para mejor proveer (pedidos de informes al síndico) constata la seriedad y posibilidad de cumplimiento de la propuesta mejorada.

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A su vez, y a la luz de la exigüidad que implica el porcentaje creditorio que conforma la propuesta, los jueces destacan que no puede obviarse que es la mejor que puede realizar, de conformidad a la opinión técnica del síndico, quien señala que la empresa ha ofrecido su mejor alternativa productiva.

En esta línea, los jueces entienden que se está frente a la “prueba de máximo esfuerzo” y que, por ende, la escasez del valor neto del porcentaje de los créditos a pagar debe ser ponderada, no sólo ante las particularidades del caso, sino también ante las posibilidades concretas de producción de la empresa.

En este sentido, también se puntualiza que la propuesta de pago no significa un beneficio para los acreedores menor que el que resultaría de la liquidación de quiebra, por lo que el dividendo falimentario en nada mejoraría la satisfacción de los créditos.

VI. 3. d. La convergencia de los parámetros considerados.

En una palabra, el Tribunal considera la relevancia de la empresa, la fuente de trabajo, su significación social, la prueba de máximo esfuerzo de la propuesta, su relación con el dividendo falencial, y culmina su pensamiento analizando la congruencia de la homologación con la finalidad del concurso preventivo, afirmando “que no podemos darnos el lujo de seguir cerrando empresas” y que “los estándares referidos a la buena fe, moral y buenas costumbres” indican que el juez ha de decidir según “un valor social medio”, esto es, teniendo en cuenta la circunstancia de tiempo y lugar, que demuestran que, en el caso, Editorial Perfil presentó su concurso preventivo en plena crisis y que hoy la empresa se proyecta con una especial relevancia en el medio periodístico, no advirtiéndose en el acuerdo votado por los acreedores una desviación que permita predicar la existencia de “abuso del derecho”.

Tal como señala Truffat, el esquema homologado por la Cámara lleva a un notable extremo la idea del sacrificio compartido y se advierte la notable tensión entre los diversos intereses en juego.

Desde esta perspectiva, la homolgación de Editorial Perfil demuestra un profundo esfuerzo y estudio de los jueces para ponderar la existencia de las particulares circunstancias del caso, llegando a realizar un pormenorizado análisis sobre las condiciones en las que se ha debido desenvolver el mercado de los diarios y revistas en los últimos años, lo que justifica las condiciones de repago que integran el concordato.

VII. ¿Control de legalidad o análisis de mérito?

A la luz del derecho judicial analizado y los parámetros seguidos por los jueces para definir las facultades homologatorias, cabe cuestionarse si no hemos retornado a un verdadero análisis de mérito del acuerdo.

Así, se advierte sin duda alguna los siguientes parámetros o pautas valoradas en los precedentes “Arcángel Maggio”, “Corrugadora Centro” y “Editorial Perfil”:

1) El carácter abierto de la fórmula del abuso del derecho y la necesidad de ponderar con criterios de razonabilidad las pautas relativas a la moral y a las buenas costumbres, es decir, lo que la Cámara Nacional denomina “un valor social medio”.

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2) El rol de la empresa, dadora directa e indirecta de empleo, en pleno crecimiento, productora y exportadora de bienes, aspecto que se desprende con nitidez en el caso de Editorial Perfil con más de 300 trabajadores.

Aquí se alza la relevancia social y económica del emprendimiento a la luz de la comunidad donde se inserta, y el impacto que su continuación o cese puede implicar para la economía del sector de que se trate.

3) El plan de empresa a la luz de los informes agregados por la sindicatura y concursada, o requeridos expresamente por el juez, a saber, la inserción social de cada empresa en el medio.

En este punto está presente la correcta administración de la empresa concursada y lo que podemos denominar credibilidad de la propuesta y específicamente, posibilidades de control y seguimiento de la administración y, por ende, de la gestión empresaria.

4) La relación existente entre el plan de pagos y la efectiva capacidad de generar ingresos por parte de la concursada.

Esta perspectiva, es lo que la Corte ha denominado prueba del máximo esfuerzo entre la capacidad de pago de la concursada y el sacrificio de los acreedores que permita ponderar como razonable la “natural solidaridad en las perdidas”, al decir de Satta, que implica el concurso preventivo. Hoy diríamos la demostración del “esfuerzo compartido”.

5) El eventual resultado del dividendo falencial en caso de liquidación.Esta última pauta es significativa para evaluar la mantención del emprendimiento,

en atención a su utilidad y viabilidad productiva, y la inconveniencia de su liquidación coactiva.

En síntesis, se han ponderado todas las pautas del viejo art. 61 en orden a la finalidad del concurso preventivo, el interés general, la posibilidad de cumplimiento del acuerdo, la conservación de la empresa, la pautas de la moral “media”, es decir, la conducta empresaria, en fin, el interés de la ley.

Sin dudas, la realidad es más fuerte que las “proposiciones lógicas” y que cualquier “conceptualismo” o “dogmatismo”, o para decirlo parafraseando a Robert Alexy35 el Derecho es mucho más que un conjunto de normas, hay un “prius estimativo” siempre presente en la sentencia, tal como lo enseñara Ronald Dworkin36.

Dicho derechamente, el “acto sentencial” se cimenta en una interpretación “axiosistemática” que ordene un reparto equilibrado de la “moneda de quiebra” tutelando todos los intereses en juego.

De esta forma, los jueces, para decir “el buen derecho”, han debido volver a realizar el análisis de mérito del acuerdo sujeto a homologación, asegurando que “la natural solidaridad en las pérdidas” implícita en el concordato tenga fundamento ciertos y objetivos en pos del bienestar general.

35 Alexy Robert, Derecho y Razón Práctica, Méjico, Ed. Distribuciones Fontamara, pag. 1636 Rodríguez, César, La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, pag. 43.

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