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UNIDAD DIDACTICA I

TEMA 1 DEL PROGRAMA EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

PARTE PRIMERA: EL DERECHO DE FAMILIA CAPÍTULO 1 EL DERECHO DE FAMILIA

PARTE SEGUNDA: EL MATRIMONIO CAPÍTULO 2 EL MATRIMONIO 1. El matrimonio Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, por la que se incorpora el matrimonio homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la unión entre hombre y mujer. Aspectos fundamentales de la unión matrimonial: 1.1. Heterosexualidad Heterosexualidad. Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, la unión matrimonial ha comportado y requerido la unión de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio. El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. En relación con los transexuales, la promulgación de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral, ha introducido nuevos parámetros en esta materia. Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pero cuando la persona haya conseguido la identidad de género que le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podrá ejercitar todos sus derechos como los demás hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes. 1.2. Monogamia Monogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo. 1.3. Comunidad de vida y existencia Comunidad de vida y existencia. La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad, en definitiva dependería del carácter y circunstancias de cada pareja. 1.4. Estabilidad La Estabilidad o permanencia es inherente a la unión matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolubilidad. 1.5. Solemnidad: referencia a las uniones de hecho Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La convivencia que no reúna todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habrá de considerarse técnicamente una unión de hecho (denominada de muchas maneras: unión libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles). Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestión de las uniones de hecho. 2. El matrimonio homosexual: la Ley 13/2005 España ha regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la Ley 13/2005. A partir de esta Ley, en nuestro ordenamiento jurídico la nota antes referida de la heterosexualidad ha dejado de desempeñar un papel central en el matrimonio, que "tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo" (art. 44.2 CC).

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3. La naturaleza del matrimonio 3.1. La tesis contractual En los contratos propiamente dichos, la autonomía privada se encuentra ínsita en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la ineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. 3.2. El matrimonio como «negocio jurídico de Derecho de familia» La calificación del matrimonio como un negocio jurídico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral típico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una mera descripción del ámbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelación al negocio jurídico, sin atender verdaderamente nada más que a los aspectos formales o extrínsecos de la manifestación coincidente de voluntades. 3.3. La institución matrimonial La noción de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, además del deseo de compartir la vida con el otro cónyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio. Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unión matrimonial, conforme al Derecho histórico y vigente que la regula no es suficiente ni bastante para determinar por sí mismo la existencia del matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad de los contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable. El reconocimiento por la CE de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y a la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad. 4. Los sistemas matrimoniales 4.1. La idea de «sistema matrimonial». La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el ámbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislación estatal. 4.2. Clasificación de los sistemas matrimoniales A) Forma o formas matrimoniales 1. Sistema de matrimonio único a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el característico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad e en los Estados teocráticos. b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado sólo reconoce los efectos civiles del matrimonio contraído el celebrar, además, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas y determinadas por la legislación estatal, que permite a los ciudadanos la práctica de cualquiera de ellas, eligiendo según los criterios y creencias de cada uno, en este caso s habla de sistemas electivos; éstos que a su vez se pueden subdistinguir en: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulación sobre el matrimonio b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de la confesión de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. B) Igualdad o subsidiariedad 1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso. 2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primacía a una de las formas matrimoniales, siendo la otra

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u otras subsidiarias. 5. El sistema matrimonial español: referencias históricas Felipe II concedió valor de ley a los cánones del Concilio de Trento, que determinó durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el pasajero triunfo de la revolución liberal y la proclamación de la Constitución de 1869 se abandona la tradición patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instauró el sistema de matrimonio civil obligatorio... La proclamación de la 2ª República (14 abril 1931), la correspondiente Constitución y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauración del sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de Franco, primacía del matrimonio canónico, así como el repudio del divorcio. En el concordato de 1953 se reitera la tradicional concepción de matrimonio civil subsidiario, imponiéndose las normas canónicas incluso en relación con los matrimonios mixtos. 6. La Constitución de 1978 y el sistema matrimonial Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado, absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre los cuales nadie está obligado a declarar, así como la recuperación o la instauración del poder civil en materia matrimonial, resultan absolutamente incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la CE, la primera manifestación de los nuevos tiempos democráticos se concretó en la sustitución del Concordato de 1953 por el acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio canónico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislación estatal a la ordenación canónica, sino el natural mantenimiento de las relaciones de cooperación con la Iglesia Católica a que hace referencia in fine el art. 16 CE, que además contiene ya una referencia expresa a las demás confesiones. 7. Los esponsales o promesa de matrimonio 7.1. Terminología y concepto Esponsales o promesa de matrimonio: consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarán en su día a ser técnicamente cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio. 7.2. Libertad matrimonial y esponsales Art. 42 "La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración" y en consecuencia, "no se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento". La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurídico, es un mero uso social reiteradamente practicado. 7.3. La obligación de resarcimiento de los gastos asumidos Art. 43 "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. La acción de resarcimiento caducará al año, contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio". CAPÍTULO 3 LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 1. Introducción 1.1. Elementos y formas del matrimonio La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que la celebración esté exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. Art. 49.1 "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1. Ante el juez, Alcalde o funcionario señalado por éste Código. 2. En la forma religiosa legalmente prevista. Formas religiosas: el matrimonio canónico, islámico, judío, etc.

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1.2. La Ley 35/1994, de 23 de diciembre: autorización del matrimonio civil por los Alcaldes Hasta la aprobación de la Ley 35/1994 los Alcaldes solo tenían competencia para autorizar la celebración del matrimonio civil, en supuestos excepcionales. A partir de dicha Ley, la posibilidad de autorizar matrimonios civiles se extiende a todos los Alcaldes, sin excepción. 2. La aptitud matrimonial, en general 2.1. La edad Art. 46 "No pueden contraer matrimonio: • los menores de edad no emancipados" [los menores emancipados (16 años) y los mayores de edad (18 años) sí] • Los que estén ligados con vínculo matrimonial". No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Juez de 1ª Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido 14 años. 2.2. Condiciones de orden psíquico Con anterioridad el CC prohibía el matrimonio a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraer matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento". Dicho dictamen (pericial médico) será objeto de valoración por el Juez conforme a las reglas generales. 2.3. La libertad de los contrayentes: la monogamia En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todavía subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. Art. 42.2 CC "no pueden contraer matrimonio… los que estén ligados con vínculo matrimonial". 3. Las prohibiciones matrimoniales El art. 47 CC "tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: 3.1. El parentesco consanguíneo y adoptivo Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. El parentesco consanguíneo y adoptivo. El parentesco en línea recta, ya sea por consanguinidad o por adopción, determina la prohibición de contraer sin límite de grados. 3.2. El parentesco por afinidad Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. El parentesco por afinidad. Este impedimento ha desaparecido de la regulación civil en relación al matrimonio. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa 3.3. El crimen Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos". El crimen. El impedimento de crimen se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo. Estos son las prohibiciones matrimoniales o impedimentos. 4. La dispensa de impedimentos

4.1. El crimen El art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior". 4.2. La edad y el parentesco colateral El art. 48.2 CC "El Juez de 1ª Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores". Es una decisión discrecional del Juez.

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4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa El art. 48.3 CC "la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente, por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebración del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas. 5. El consentimiento matrimonial Art. 45.1 CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial" y toda "condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta" (art. 45.2). 5.1. La ausencia de consentimiento Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulación pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. 5.2. Los vicios del consentimiento El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, así como en los casos de matrimonio contraído por coacción o miedo grave. 6. Requisitos formales del matrimonio civil 6.1. El expediente matrimonial El art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en el CC". Tiene como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2. Reglas de competencia Reglas de competencia. El art. 51 CC "será competente para autorizar el matrimonio: • El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue. • En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. • El funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 6.3. La celebración Art. 57.1 CC "El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio [competencia territorial] de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad", cuya firma constará en la correspondiente acta o inscripción. No obstante, la prestación del consentimiento podrá realizarse también, por delegación del instructor del expediente, a petición de los contrayentes o de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta (art. 57.2 CC). La fórmula matrimonial. Art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, después de leídos los arts. 66, 67 y 68 preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente". El matrimonio civil está revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los elementos necesarios para ello: • El sometimiento al estatuto jurídico-civil del matrimonio. • La expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial. • La declaración del Juez o Alcalde relativa a la constatación de la unión matrimonial. • La práctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente. 7. La inscripción del matrimonio civil en el Registro Civil 7.1. Acta e inscripción Art. 62 CC "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extenderá, inmediatamente después de celebrarlo, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la inscripción o extendida el acta entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio". Tal documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valor de certificación, la realidad del matrimonio. 7.2. El valor de la inscripción La inscripción registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración" (art. 61.1 CC). Esto no significa que la inscripción

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desempeñe un mero papel residual, pues, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio es necesaria su inscripción en el Registro Civil (art. 61.2 CC). En relación con los terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas" (art. 61.3 CC). 8. Formas matrimoniales especiales Se trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias. 8.1. El matrimonio por poder El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia canónica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura, y a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial de forma auténtica" que requiere la figura. Siempre será necesaria la asistencia personal del otro cónyuge. En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (art. 55.2 CC). El art. 55.1 CC restringe el ámbito de aplicación de la figura a que se dé la circunstancia de "que el contrayente que no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebración del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo". No podrá llevarse a cabo en aquellos casos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio. Extinción del poder: El poder quedará extinguido por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante. 8.2. El matrimonio en peligro de muerte El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia canónica). Art. 52 CC "podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capitán o comandante de la misma". Tales supuestos están exentos de la previa formación de expediente matrimonial. En cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en el supuesto de que alguno de los contrayentes está ya vinculado por otro matrimonio, deberá instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cónyuges, el MF, y cualquier persona que tenga interés directo y legítimo para solicitarla). 8.3. El matrimonio secreto El matrimonio secreto. (De procedencia canónica). Regulada en los arts 54 y 64 CC. Art. 54 "el matrimonio secreto sólo podrá ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada. 1. El expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas. 2. Para su reconocimiento basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil". Dado el carácter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 64 CC "no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicación en el Registro Civil ordinario". 9. La celebración del matrimonio en forma religiosa El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstáculo para la válida celebración del matrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49.2 CC), pues estos matrimonios también producen efectos civiles.

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9.1. Introducción: la Iglesia Católica y otras confesiones religiosas Art. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste". 9.2. Los efectos civiles y la inscripción en el Registro Civil del matrimonio en forma religiosa El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el art. anterior produce efectos civiles". Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripción en el Registro Civil del Estado, y basta "la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, la cual habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil, pudiéndose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos exigidos para su validez" (art. 63 CC).

TEMA 2 DEL PROGRAMA EFECTOS DEL MATRIMONIO Y CRISIS MATRIMONIALES

CAPÍTULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 1. Las relaciones conyugales 1.1. Las relaciones personales y patrimoniales La unión matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cónyuges, especialmente en los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos requieren una regla de mediación, estableciendo criterios o parámetros normativos básicos que permiten resolver los conflictos conyugales de gravedad. El conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las relaciones entre los cónyuges atiende a aspectos tanto personales de la convivencia matrimonial, cuanto a cuestiones de índole patrimonial que se plantean en el matrimonio. 1.2. El principio de igualdad conyugal La doctrina habla de "efectos personales" y "efectos patrimoniales" del matrimonio. El principio de igualdad conyugal. Se encuentra establecido, con rango constitucional, el principio de igualdad entre los cónyuges a todos los efectos. Establece el art. 66 CC "el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes". Dicha redacción se ha mantenido hasta la aprobación de la Ley 13/2005 y la admisión del matrimonio homosexual, dispone ahora el art. 66 "Los cónyuges son iguales en derechos y deberes". 2. Los deberes conyugales Su verdadero alcance se pone de manifiesto en caso de incumplimiento, lo que acarrea consecuencias jurídicas, si bien no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido técnico, pues el componente puramente patrimonial de éstas se encuentra ausente del matrimonio. 2.1. La atención del interés familiar Art. 67 CC "los cónyuges deben actuar en interés de la familia". Determinar el alcance de este deber resulta prácticamente imposible, tanto por la ambivalencia del término familia –aunque podríamos concluir que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, es decir, la formada por los cónyuges y sus hijos-, y en segundo lugar porque la familia como tal no es un ente portador de ningún interés. 2.2. El respeto debido al otro cónyuge La formulación del mutuo respeto entre cónyuges la realiza el art. 67 CC ab initio. Se concreta en tener miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales pertenecientes a su esfera íntima, así como la debida deferencia y atención y excluyéndose, en cualquier caso, los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que dañen física o moralmente al consorte. La lealtad y respeto al cónyuge han de significar también el rechazo y prohibición de la infidelidad. En sentido negativo se entienden también atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cónyuge. 2.3. La ayuda y socorro mutuos La doctrina considera que son términos absolutamente sinónimos, referidos a la atención de cualesquiera necesidades del otro cónyuge, comprendiendo particularmente la obligación alimenticia entre cónyuges. Las leyes 13 y 15/2005 han modificado ambos preceptos: en el art. 67, la sustitución del término

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"marido y mujer" por "los cónyuges"; y en el 68 para añadir la "corresponsabilidad doméstica" matrimonial. 2.4. El deber de convivencia Para quienes contraen matrimonio la convivencia es el designio fundamental de la unión celebrada. Partiendo de dicha apreciación, el art. 68 establece que "los cónyuges están obligados a vivir juntos…" y otras disposiciones del CC parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infracción de un deber. Cabe contraer matrimonio sin comenzar de inmediato la convivencia, o estar casado aunque no se conviva, siempre que exista affectio entre los cónyuges y la falta de convivencia encuentre fundamento razonable. 2.5. La fidelidad conyugal El art. 68 dispone que "los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad". La expresión está referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, y el rechazo del adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como causa de separación legal en el art. 82.1, en cuanto conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge. Hasta la reforma del C. Penal de 1978 el adulterio era delito. Así pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situación inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil. 2.6. La corresponsabilidad doméstica Art. 68 CC los cónyuges "deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo". Caben dudas sobre la aplicación efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separación o divorcio ad nutum [a voluntad, libremente], que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visión igualitaria por la que opta el legislador. 3. Otras cuestiones 3.1. Domicilio conyugal La vivienda del matrimonio o "domicilio conyugal". El art. 70 CC se refiere a él, estableciendo que "los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia". Desde el punto de vista procesal, el art. 769.1 LEC lo utiliza como referencia básica a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales (y de menores): "salvo que expresamente se disponga otra cosa, será Tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en partidos judiciales distintos, será Tribunal competente… el del último domicilio del matrimonio". 3.2. Honores Originariamente el art. 64 CC establecía que "la mujer gozará de los honores de su marido, excepto los que fueren estricta y exclusivamente personales, y los conservará mientras no contraiga nuevo matrimonio". La redacción vigente, Ley 30/1981, ha optado por suprimir semejante previsión normativa, dando por hecho que la transmisión de cualesquiera honores tiene más relevancia social que jurídica. La Ley 33/2006, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios razona en su exposición de motivos que "el principio de plena igualdad entre hombres y mujeres debe proyectarse también sobre las funciones meramente representativas y simbólicas cuando éstas son reconocidas y amparadas por las leyes. Es justo que la presente Ley reconozca que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a realizar esta función de representar simbólicamente a aquél de sus antepasados que, por sus méritos excepcionales, mereció ser agraciado por el Rey". 3.3. Nacionalidad y vecindad La primacía de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue abrogada [abolida] a partir de la Ley 14/1975, conforme a la cual "el matrimonio por sí solo no modifica la nacionalidad de los cónyuges, ni limita o condiciona su adquisición, pérdida o recuperación, por cualquiera de ellos, con independencia del otro". En la versión vigente dicha regla no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe deducirla del conjunto del sistema. Respecto de la vecindad, la asunción por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma del CC por Ley 11/1990.

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PARTE TERCERA: LAS CRISIS MATRIMONIALES

CAPÍTULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO 1. Las crisis matrimoniales: nulidad, separación y divorcio Crisis matrimoniales es el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz (ineficacia del matrimonio) por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Las figuras de ineficacia matrimonial son: nulidad, separación y divorcio. 2. La nulidad del matrimonio La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación matrimonial, ya que la declaración de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetánea a la celebración del matrimonio que invalida el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de su celebración. La declaración de nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (similar a cuanto ocurre en relación con la nulidad de los contratos). Existen supuestos en los que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidación. Teniendo en cuenta la existencia del especialísimo supuesto que plantea el matrimonio putativo. 3. Las causas de nulidad 3.1. Planteamiento general Art. 73 CC "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 1º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial 2º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en línea recta por consanguinidad o adopción). 3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la que de los testigos. 4º El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. 5º El contraído por coacción o miedo grave". Así pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3º); de la inexistencia de consentimiento o de encontrarse el consentimiento viciado (1º, 4º y 5º) y de la preexistencia de impedimentos (2º), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa. 3.2. El defecto de forma El carácter esencialmente formal del matrimonio supone que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad. El art. 73.3 establece que "es nulo el matrimonio contraído sin la preceptiva intervención del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos". La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones públicamente (art. 53). De otra parte, "el juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3. 3.3. La ausencia de consentimiento La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta (falta de consentimiento, o por carecer de seriedad o consciencia o por simulación absoluta o por estar en situación física o psíquica incompatible con la emisión del consentimiento) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones, error y miedo grave). Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidación del matrimonio celebrado en los casos de existencia de vicios del consentimiento. 3.4. La existencia de impedimentos La celebración del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minoría de edad, no emancipación, los que están ya ligados por vínculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC).

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3.5. La convalidación La convalidación es posible: 1º Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cónyuge, tercer grado de parentesco y menores de más de 14 años) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebración del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) "convalida, desde su celebración, el matrimonio". Tanto la dispensa cuanto la convalidación tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebración del matrimonio. 2º Art. 75.2 "Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción de nulidad el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla". Caduca pues el ejercicio de la acción por la convivencia continuada de más de un año tras haber llegado a la mayoría de edad del cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es válido desde el momento de su celebración. 3º El art. 76.2 "Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo". CAPÍTULO 6 LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL 1. La separación matrimonial Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, la separación provoca únicamente "la suspensión de la vida común de los casados" (art. 83) manteniéndose, por tanto, el vínculo matrimonial. La separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separación de hecho por diversas razones, como el interés de mantener reservada y dentro del ámbito íntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta más rápido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensión de la vida en común etc. La separación, sea legal o de hecho, constituye una situación pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o en divorcio. 2. La separación judicial La separación legal propiamente dicha se denominaba así por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la separación, ya que la Ley 30/1981 establecía que tanto la separación como el divorcio debían encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente. Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separación. 1ª En la ley 30/1981 la separación legal la ley establecía cuáles eran las circunstancias que podían determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial. 2ª Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005. 3ª La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad de alegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83). 4ª En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio". Por tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. 5ª El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente al divorcio. 2.1. La separación por mutuo acuerdo El art. 81.1ª autoriza la separación por mutuo acuerdo o consensual "a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un año). Deberá necesariamente acompañarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación...".

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Prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos: • Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio", y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. • Que a la demanda se acompañe el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hijos, etc.). Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación. Por ello, se afirma Comúnmente que en el caso de la separación por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relación con la separación. 2.2. La iniciativa de uno solo de los cónyuges Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno sólo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación (art. 81.2). El plazo previsto decae (3 meses) de manera absoluta "cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio". 5. La reconciliación de los cónyuges La separación de los cónyuges no implica una situación o decisión irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el "período de reflexión" puede desembocar en la reanudación de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista técnico-jurídico, el mantenimiento del vínculo matrimonial entre los separados no constituye óbice alguno para la posible reconciliación de los cónyuges y, por tanto, la reanudación de la vida en común. En consecuencia, habrá de bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse. Art. 84 "La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo [el hecho de reconciliación] en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique". 6. Los efectos de la separación El art. 83 dice: "La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica". La sentencia de separación no sólo produce la suspensión de la vida en común, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relación con todos los aspectos del matrimonio en situación de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez. Resumiendo, a partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domésticas, dada la quiebra matrimonial existente. 7. La separación de hecho La separación de hecho consiste en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separación de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayores complementos, que manifiesta así su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cónyuges. La separación de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos.

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7.1. La separación de hecho provocada unilateralmente En la anterior redacción del CC "La separación de hecho constituye causa de separación y/o divorcio". Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio, cabría pensar que ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es así, ya que todo tipo de separación sea convencional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mínimas de adecuación del régimen normativo del matrimonio a la situación de separación. Así: • Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales. • En caso de que uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se dé la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curador. • En relación con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. • El Cp. considera la pena especial y accesoria de inhabilitación (4 a 10 años) para el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. • La separación tiene también incidencias en la herencia, pues según el art. 82.1 es también justa causa de desheredación (855.1º CC) y, la separación priva al cónyuge al que haya de imputarse de la cuota de la legítima correspondiente al cónyuge viudo. • La separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges. 7.2. La separación de hecho convencional Los efectos o consecuencias de la separación de hecho desempeñan el mismo papel que en la de carácter convencional, aunque la separación de carácter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompañar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario. Con carácter general, en la práctica suelen versar sobre el uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los hijos, decisiones sobre el régimen económico del matrimonio etc.. La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden público o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos. CAPÍTULO 7 LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 1. La disolución del matrimonio Art. 85 "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio". Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges. La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurría al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos: • La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. • La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaración a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley. 2. La muerte Según el art. 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución del matrimonio. Art. 32 "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.

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3. La declaración de fallecimiento En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción iuris tantum: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Sobre el régimen jurídico de la declaración de fallecimiento son: 1º La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 días (art. 2042 LEC 1881 reguladora de la jurisdicción voluntaria). 2º La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes: • En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 años. En caso de naufragio o accidente aéreo es 3 meses. • En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 años, ó 5 si el ausente hubiere cumplido 75 años. 3.1. El matrimonio del declarado fallecido Art. 85 "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea. 3.2. La reaparición del declarado fallecido El reaparecido recuperará la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas (en las relaciones familiares podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cónyuge presente, tras la firmeza de la declaración de fallecimiento, haya contraído un nuevo matrimonio. Éste habrá de ser considerado válido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cónyuge presente" con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento. 4. El divorcio El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges. 4.1. El establecimiento del divorcio La vigencia durante siglos de la legislación católica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebró en los países protestantes a partir de la reforma de Lutero. La Constitución de la II República estableció que el matrimonio podía resolverse "por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa". Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura Franco, el Fuero de los Españoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble. La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regulará las formas de matrimonio... las causas de separación y disolución y sus efectos". La admisión y establecimiento del divorcio se materializó en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulación del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. 4.2. Características del divorcio en el sistema español La configuración legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cuáles sean los criterios básicos establecidos por el legislador. Las opciones básicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente adoptada por los cónyuges.

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El divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sanción, el divorcio consensual y el divorcio-remedio. En España el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. Así se dispone en el art. 89 CC "la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza...". No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolución matrimonial. 4.3. La solicitud de divorcio La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cónyuges debían acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio. Ahora el art. 86 dispone que "se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". Así, basta el transcurso del período temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y, posteriormente el divorcio que "deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente". 8. La sentencia y los efectos del divorcio 8.1. La sentencia de divorcio "La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva. 8.2. Los efectos del divorcio La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) sólo puede referirse a la disolución del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cónyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaración judicial de divorcio en relación con la definitiva disolución del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio según han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X años"; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el régimen de gananciales; imponer a los divorciados un "derecho de visita" entre sí, etc.). Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son: 1. Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica. 2. A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios. 3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado. 4. Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos. 5. En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolución. En relación con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos". Respecto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por divorcio, no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de la inscripción en el Registro Civil. Art. 89 8.3. La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia Art. 82.2 "la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio".

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TEMA 3 DEL PROGRAMA EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL

PARTE CUARTA: LOS REGÍMENES ECONÓMICO-MATRIMONIALES

CAPÍTULO 9 EL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL 1. El régimen económico del matrimonio El matrimonio no sólo genera efectos personales, sino también patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cónyuges genera también una comunidad de intereses de carácter patrimonial que puede regularse de muy diferente forma. Al conjunto de reglas que pretender afrontar los problemas de índole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolución del matrimonio se le conoce técnicamente con el nombre de régimen económico del matrimonio o régimen económico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios cónyuges o de que respondan a un régimen económico-matrimonial preconfigurado subsidiariamente por el propio legislador. 2. Datos históricos y de Derecho comparado: los sistemas económico-matrimoniales Suelen clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separación de bienes entre los cónyuges o, por el contrario, la idea de comunidad. Al mismo tiempo, dentro de ambos esquemas, cabe distinguir entre separación y comunidad absoluta o, por el contrario, sistemas en los que la separación o comunidad de los bienes matrimoniales se encuentra limitada a determinados aspectos. 2.1. Los sistemas de separación Los bienes de los cónyuges no se confunden en un patrimonio o masa común, sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cónyuges que ya era su titular con anterioridad a la celebración del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido. Tipos: Sistema de separación absoluta: Es el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de países sajones y, también, en Cataluña, las Islas Baleares y Valencia. En el CC, la separación de bienes es el régimen supletorio de segundo grado. En este sistema, cada uno de los cónyuges conserva las facultades propias de administración y disposición de "sus bienes". Sistema de separación con administración común: En este caso, pese a mantenerse la separación de la titularidad de los bienes referida a cada uno de los cónyuges, se atribuye la administración al marido. Éste es, pues, el único miembro de la pareja que cuenta con facultad de administrar tanto sus bienes propios cuanto los de su mujer. Este sistema, vigente en Suiza, está en clara decadencia, debido a la creciente igualdad entre ambos miembros de la pareja. El sistema dotal que estuvo vigente en el CC hasta la reforma de 1981, consistía en que al celebrarse el matrimonio, el marido recibía los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote podía ser estimada o inestimada, según que se transfiriese la propiedad de los bienes dotales al marido o, por el contrario, sólo el usufructo y la administración, y en todo caso suponía la obligación del marido de restituir los bienes dotales al extinguirse o disolverse el matrimonio. 2.2. Los sistemas de comunidad Su característica principal consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso o en virtud del trabajo de los cónyuges, así como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges. Este sistema rige como régimen legal supletorio de primer grado en nuestro CC, en Vizcaya (en caso de inexistencia de hijos comunes de los cónyuges), en Navarra (bajo el nombre de régimen de conquistas), en Portugal, Francia, Italia y en numerosos países sudamericanos. Tipos: Sistema de sociedad conyugal tácita: vigente en Aragón como régimen supletorio de primer grado. Funciona como el régimen de gananciales, pero además todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cónyuges. Sistema de comunidad universal: Todos los bienes de los cónyuges se convierten en comunes, con independencia de que hayan sido adquiridos antes o después de la celebración del matrimonio y hayan ingresado

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en el patrimonio de cualquiera de los cónyuges a título oneroso o gratuito. Este sistema rige en Vizcaya cuando no existan hijos en el matrimonio. Régimen de participación o de participación en las ganancias: Introducido en el CC por la Ley 11/1981, también puede integrarse dentro de los sistemas de comunidad, al menos en su segunda fase. 3. Reglas básicas del régimen económico-matrimonial en Derecho español 3.1. Ubicación normativa El cap. 1º del Título dedicado por el CC al régimen económico matrimonial (arts. 1315 a 1.324) contiene una serie de normas de derecho imperativo, aplicables en cualquier caso, independientemente de cuál sea el régimen económico-matrimonial elegido. Estas normas pretenden básicamente garantizar el principio constitucional de igualdad conyugal (art. 32.1 CE). 3.2. La denominación de «régimen matrimonial primario» A este conjunto de normas de carácter imperativo, algunos autores lo denominan "régimen matrimonial primario", puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que los cónyuges puedan instituir. La "expresión régimen matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo. 4. La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial Art. 1.315 CC "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código". El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptará al respecto las medidas que considere oportunas y más adecuadas a sus propios intereses o a su situación patrimonial a través del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. 5. La igualdad conyugal La libertad de configuración del régimen económico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas los arts. 1.315 CC in fine. Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge". La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges es una derivación concreta del principio de igualdad conyugal establecido en el art. 32.1 CE. 6. El levantamiento de las cargas del matrimonio Rige en cualquiera de los regímenes económico-matrimoniales la regla de "los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio", esto es, el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido amplio: la educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria de cónyuges e hijos, y terminando con la atención del hogar familiar. Esta obligación no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos cónyuges, puesto que puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligación proporcional al caudal de los cónyuges. 7. La potestad doméstica Art. 1.319 CC "Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial". En caso de estar frente a un régimen de separación, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en primer lugar los bienes propios del cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.

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8. La protección de la vivienda habitual Art. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe". No se trata sólo de que el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podrá realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cónyuge. 9. El ajuar conyugal Art. 1.321 "Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor". Es aplicable a cualquier régimen económico-matrimonial. Pese a ser una atribución originada por la muerte de uno de los cónyuges, el ajuar doméstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse sólo como una mera consecuencia de la liquidación del régimen económico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cónyuges. Este supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetracción [de detraer] del cónyuge supérstite (Lasarte). 10. Las litis expensas o gastos de litigio Art. 1.318.3 "los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio...". La litis expensas, esto es, los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de sostener bien: • Contra el otro cónyuge: la actuación del litigante contra el otro cónyuge debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal. • Contra terceros: sólo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia. En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cónyuge litigante (sobre sus bienes). De ahí que el primer requisito de la eventual reclamación de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante. Dándose tal supuesto, los gastos del litigio recaerán, en primer lugar, sobre el caudal común, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge. Las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal que impera en cualquier régimen-matrimonial. CAPÍTULO 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES 1. Las capitulaciones matrimoniales 1.1. Noción inicial Concepto. Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pública o al documento en que los cónyuges o los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio. Art.1325 "en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo". El objeto radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del matrimonio y, de forma complementaria, cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio (v. gr. regalo, donación propter nuptias que los suegros realizan a favor del cónyuge de su hijo o hija). 1.2. La naturaleza contractual de las capitulaciones Naturaleza contractual de las capitulaciones. Lasarte, considera que las capitulaciones matrimoniales tienen carácter contractual, dado el tenor literal del art. 1.335, bajo la rúbrica "Del contrato de bienes con ocasión del matrimonio". Otros autores prefieren conceptuarlas como acto complejo.

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2. El contenido de las capitulaciones Se distingue entre contenido típico y atípico de las capitulaciones. El art.1325 hace referencia a las capitulaciones relativas al régimen económico (típico), y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razón del matrimonio (atípico). 2.1. Contenido típico Es la fijación del sistema económico-matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas. Los cónyuges cuentan con la más amplia libertad al respecto; lo mismo pueden crear un régimen económico ex novo, que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Las capitulaciones se otorgan mediante escritura pública. 2.2. Contenido atípico Son cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio que no tengan por objeto la determinación del régimen económico (aunque sean de índole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia: • Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razón del matrimonio. • Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts. 826, 827 y 831). Las estipulaciones por razón de matrimonio no tienen por qué tener siempre un contenido económico; v. gr. un documento público, pueden servir para el reconocimiento de un hijo prematrimonial. 2.3. La eventual inexistencia del contenido típico En la actualidad, los cónyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia sólo a "otras disposiciones por razón del matrimonio", sin llevar a cabo ninguna determinación sobre el régimen económico. En este caso, el régimen económico aplicable será el sistema legal supletorio de primer grado (en el CC, el régimen de gananciales). 2.4. La prohibición de estipulaciones ilícitas Art. 1328 la capitulación "será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge". 3. El momento temporal del otorgamiento 3.1. La redacción originaria del Código: la inmutabilidad del régimen económico del matrimonio Hasta 1975, regía el denominado "Principio de inmutabilidad del régimen económico del matrimonio" de tal forma que, una vez celebrado el matrimonio, los cónyuges no tenían posibilidad de modificar su régimen patrimonial, salvo en algunos supuestos excepcionales. Desde la Ley 14/1975, las capitulaciones podrán realizarse antes o después de celebrado el matrimonio, y cambiar de régimen. 3.2. Régimen vigente: la mutabilidad del régimen económico del matrimonio Las capitulaciones matrimoniales se pueden otorgan antes y después de celebrado el matrimonio (art. 1326), por las que ahorra se resalta el principio de mutabilidad del régimen económico del matrimonio. 4. Los requisitos de capacidad 4.1. Los otorgantes de las capitulaciones A dicho acto pueden concurrir, junto con los actuales o futuros cónyuges, otras personas. La intervención y consentimiento de los cónyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto personalísimo que no puede realizarse mediante representante. Salvo para los cónyuges no emancipados o incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación. 4.2. Los menores no emancipados Los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 años pueden contraer matrimonio mediante dispensa otorgada judicialmente. Según el art. 1329 "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse

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podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación". El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al régimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separación o participación, si así lo determina en las consiguientes capitulaciones. 4.3. Los incapacitados Los incapacitados judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el régimen de separación o el de participación. 5. La forma de las capitulaciones Las capitulaciones constituyen un contrato de carácter solemne, precisando para su otorgamiento escritura pública. No obstante, para algunos contenidos atípicos es válida la declaración de los cónyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento público. Así ocurre, v. gr. con cualquier documento público, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto de la protocolización mediante acta notarial de un documento privado de aclaración de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales. 6. La modificación del régimen económico-matrimonial constante matrimonio 6.1. La modificación de las capitulaciones preexistentes El otorgamiento de las nuevas capitulaciones puede afectar o no al régimen económico-matrimonial. El contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos del contenido atípico de las capitulaciones (o al contenido típico, al régimen económico-matrimonial). El CC se ocupa de garantizar la participación en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las anteriormente acordadas, si viven, y si la modificación del régimen afecta a derechos concedidos por ellos (art. 1331). 6.2. El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del régimen económico-matrimonial Los cónyuges, si otorgan capitulaciones por primera vez, pueden modificar el régimen económico-matrimonial imperante, que en principio será el régimen legal supletorio de primer grado. 6.3. La protección de los terceros Si la modificación de las capitulaciones se limita a aspectos interconyugales o de relación con los posibles benefactores de los cónyuges, la mutación de las estipulaciones carecerá de interés fuera de dicho círculo. En caso contrario, los acreedores de los cónyuges tendrán interés en conocer si la modificación del régimen económico-matrimonial les supone una disminución de garantías de cobro. La modificación del régimen económico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros. 7. La publicidad de las capitulaciones Nuestra legislación sólo considera dicha publicidad en relación con las capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regímenes legales de carácter supletorio. Las capitulaciones o sus modificaciones que no hayan sido objeto de inscripción y además sean públicas no serán oponibles [impugnables] a terceros interesados. 7.1. El Registro Civil El Registro Civil sólo publica las capitulaciones o sus modificaciones a petición del interesado. Art. 1333 "en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil, se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllos o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria". LH, los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (aunque consten en el RC) si no han sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. 7.2. El Registro de la Propiedad Artículo anterior 1333 C.C.

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7.3. El Registro Mercantil El CCom prevé que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripción de las capitulaciones matrimoniales. Así, el Reglamento del RM dispone "En hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán: ...las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y revocación a que se refieren los arts. 6 a 10 CCom y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad matrimonial o procedimientos de incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripción primera del mismo". 8. La ineficacia de las capitulaciones matrimoniales La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos. 8.1. La invalidez de las capitulaciones Procederá la nulidad de las capitulaciones por inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem, o por vulneración de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal. Serán meramente anulables las capitulaciones en las que exista algún vicio del consentimiento, y, en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (arts. 1329 y s.) 8.2. La ineficacia en sentido estricto Art. 1334 "Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de 1 año". Igualmente, pueden determinar la pérdida de efectos de las capitulaciones (otorgado antes o después de la celebración del matrimonio): • Por modificación acordada de nuevas capitulaciones. • Por condición o término: los cónyuges pueden optar por un sistema matrimonial durante un periodo temporal determinado, mediante la fijación de un término final (p. e., separación durante los 10 primeros años de matrimonio), o indeterminado a través del recurso a una condición suspensiva o resolutoria. • Por fraude de acreedores, sobre todo cuando la modificación del régimen económico-matrimonial pretende provocar la insolvencia del cónyuge deudor.

TEMA 4 DEL PROGRAMA LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

CAPÍTULO 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. La sociedad de gananciales El sistema de gananciales (es el más frecuente en España) es de carácter supletorio, a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces (art. 1316 CC), como régimen económico matrimonial en los territorios sometidos al Derecho común (excluidos, los sometidos a un régimen propio, foral o especial). 1.1. Concepto Art. 1344 "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidas por mitad al disolverse aquélla". Son ganancias obtenidas del trabajo de uno u otro, fruto [renta o intereses] de los bienes comunes o de los bienes privativos, etc. 1.2. Denominación y naturaleza jurídica El CC ha hablado siempre de "sociedad de gananciales" o "sociedad legal de gananciales"; el originario art. 1395 (derogado) planteaba una relación directa, salvo especialidades, con el contrato de sociedad. La mayoría de los autores argumentan que, pese a la denominación legal y la existencia de aspectos societarios en su régimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situación de comunidad de tipo germánico o en mano común (tesis defendida tradicionalmente por el TS y por la DGRN); un subtipo de comunidad en mano común. 1.3. Nacimiento de la sociedad de gananciales "La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345). El carácter supletorio del régimen común de la sociedad de gananciales es importante; en el momento de celebrarse el matrimonio se configura un régimen económico matrimonial, y a falta de capitulaciones previas (o ineficaces) será el régimen aplicable (excepto en los

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territorios forales que dispongan otro régimen supletorio). Este régimen podrá ser variado por acuerdo posterior de capitulaciones. 2. El activo de la sociedad de gananciales Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes comunes de los cónyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los bienes comunes o gananciales. 2.1. La sistemática del Código La sistemática del CC regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361. Los dos primeros artículos se destinan a relacionar los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, así como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se debe destacar la presunción de ganancialidad. 2.2. La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad. En caso de duda o de imposible prueba respecto del carácter privativo o ganancial de un bien se presupone que es ganancial, existe una presunción iuris tantum. Art. 1361 "se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer". Respecto de los bienes inmuebles, art. 94.1 del Reglamento Hipotecario "los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente y con carácter presuntivamente ganancial". Art. 1324 "para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges". Es decir, basta la mera manifestación o declaración del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cónyuge para desvirtuar el valor propio de la presunción de ganancialidad. No obstante, frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores) la confesión de privatividad carece de efecto por sí sola. Por tanto, debe apoyarse en otros medios probatorios, si se desea realmente dotarla de eficacia erga omnes. 2.3. La atribución de ganancialidad Art. 1355 "podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciese en forma conjunta y sin atribución de cuotas se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes". 3. El elenco de los bienes privativos Art. 1346 "Son privativos de cada uno de los cónyuges: • Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. • Los que adquiera después por título gratuito [v. gr. por donación, herencia]. • Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos [subrogación real]. • Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges [subgr. real]. • Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona [personalísimo] y los no transmisibles inter vivos. • El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. • Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. • Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. 4. El elenco de los bienes gananciales Art. 1347 "Son bienes gananciales: • Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. • Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. • Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

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• Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. • Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354", esto es "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas". 5. Reglas particulares sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes 5.1. Los créditos aplazados "Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o créditos pagaderos en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital del marido o de la mujer, según a quien pertenezca el crédito" (art. 1348). 5.2. Los derechos de pensión y usufructo Los derechos de pensión y usufructo perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, que serán gananciales (art. 1349 y 1347.2). 5.3. Las cabezas de ganado Las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo (art. 1350). 5.4. Ganancias procedentes del juego Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de gananciales. 5.5. Acciones y participaciones sociales Acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cónyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal común, por tener un derecho privativo de suscripción preferente o de análoga naturaleza, se establece la naturaleza privativa de dichas participaciones sociales, o las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio ganancial; la sociedad de gananciales sería acreedora, en su caso, de tal gasto (art. 1352). 5.6. Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cónyuges Cuando cualquiera de los cónyuges, por vía de herencia o legado, reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cónyuge beneficiado (art. 1346.2). En el caso de que los cónyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, los bienes atribuidos y aceptados son gananciales. 5.7. Adquisiciones mixtas Adquisiciones mixtas son las adquisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte privativo. Art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas". Es, pues, una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial. 5.8. Bienes adquiridos mediante precio aplazado Es necesario distinguir; si el momento de la adquisición tiene lugar antes o después de la vigencia de la sociedad de gananciales: si es antes (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial". Y si es después "los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso inicial tuviese carácter privativo, el bien será de esta naturaleza" (art. 1356). En los dos casos procederán los correspondientes reintegros en caso de liquidación de la sociedad de gananciales.

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Se excluye de la regla de privatividad la adquisición de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el art. 1354. 5.9. Mejoras e incrementos patrimoniales Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad de gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1359.1 y 1360). Sin embargo, tal principio es objeto de corrección en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges; en tal caso la sociedad de gananciales será acreedora al tiempo de su liquidación, o bien si se produce la enajenación del tales bienes revalorizados. 6. La obligación de reembolso Procede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa). Art. 1358 "cuando conforme a este CC los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación". CAPÍTULO 13 LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. Introducción La disposición de los bienes gananciales está presidida actualmente, tras la reforma de 1981, por la gestión conjunta de los cónyuges. Con anterioridad, la mujer casada carecía prácticamente de facultades de disposición, incluso de sus propios bienes o patrimonio privativo, puesto que en la redacción originaria del Código, el marido era el único que tenia facultades de gestión respecto de los bienes del matrimonio. El originario art. 1413, concedía la facultad de “enajenar y obligar a titulo oneroso los bienes de la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la mujer”. La Ley de 24 de Abril de 1958 vino a corregir semejante sinrazón, exigiendo al marido consentimiento de la mujer o, en su defecto, autorización judicial a solicitud fundada del marido para los actos dispositivos recayentes sobre bienes inmuebles o establecimientos mercantiles. Esta reforma, no llego a alcanzar la potestad de gestión exclusiva del marido, de los bienes gananciales, que no fueran bienes inmuebles o mercantiles. 2. La gestión conjunta Art. 1375 "en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes". El principio de igualdad conyugal establecido en la CE. No obstante, el legislador señala que la gestión conjunta no excluye la posibilidad de que en variados supuestos cualquiera de los cónyuges pueda llevar a cabo actos de administración y disposición respecto de los bienes gananciales. 2.1. Administración y disposición: el principio de actuación conjunta Los arts. 1375 a 1391 tratan "De la administración de la sociedad de gananciales". Este conjunto normativo contempla los actos de administración y los actos de disposición. Doctrinalmente se recurre a la expresión "gestión de los bienes gananciales" o "gestión de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos tipos de actos. La diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros sectores del CC. 2.2. Actos de administración o de disposición a título oneroso Art. 1377 "para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges". De no existir este consentimiento, o no darse una autorización judicial, dispone el art. 1322 que "Cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos". Tal acción prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los 4 años.

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2.3. Actos de disposición a título gratuito Los actos de disposición a título gratuito, procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges, así el art. 1378 "serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges". En similares términos, el art. 1322 "serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta [cuando la ley lo requiera] el consentimiento del otro cónyuge". Dada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, la impugnación de los actos de disposición a título gratuito resulta posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. La diferencia de trato entre el régimen de ineficacia de los actos de administración y disposición a título oneroso, y los actos disposición a título gratuito, en caso de falta de consentimiento de uno de los cónyuges, se asienta en la evidente justificación de que la protección de los terceros adquirentes no debe ser la misma. Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" serán válidos y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cónyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro (art. 1378 in fine). 2.4. El deber de información Art. 1383 "Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimiento de cualquier actividad económica suya". El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cónyuges inste la disolución judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas". 2.5. La autorización judicial supletoria La autorización judicial supletoria, es un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cónyuges, uno de ellos se encontrara impedido o no se aviniere a prestarlo. El juez sustituye a la falta de consentimiento de uno de los cónyuges y se convierte en protagonista de una decisión. Esta autorización judicial [supletoria] la contempla el CC tanto en relación con los actos de administración cuanto respecto de los actos de disposición "Si uno lo negare [el consentimiento] o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente, acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes" (art. 1377). 3. La gestión individual pactada convencionalmente El art. 1375 establece que la gestión y disposición de los bienes gananciales es conjunta, en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones, y ello sin perjuicio de ciertos casos determinados en el CC. El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges quedarán conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias capitulaciones, y sin otras limitaciones que las establecidas en el propio CC. En especial, el art. 1328 considera "nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge". 4. Los supuestos legales de actuación individual La gestión conjunta es la regla y los supuestos de actuación individual son sus excepciones, dado que la gestión conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente más importantes y la actuación individual se permite en relación con extremos de menor trascendencia económica. 4.1. La potestad doméstica En el ámbito de la potestad doméstica (necesidades familiares y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso), la actuación individual de los cónyuges no sólo es que sea perfectamente lícita y admisible, sino que, además, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educación de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y disposición recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que actúe conforme a los requerimientos del art. 1319 "Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial".

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4.2. La disposición de los frutos de los bienes privativos Art. 1381 "Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes." Se entiende que el "efecto" del que se habla es el de la administración de tales bienes privativos. 4.3. El anticipo de numerario ganancial Art. 1382 "cada cónyuge podrá sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes". Se refiere este precepto al dinero metálico que, en un momento determinado, obre en la "caja de la sociedad de gananciales" y considera que la facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesión o de la administración de los bienes privativos del cónyuge, que considera necesario y decide el anticipo. 4.4. Bienes y derechos a nombre de uno de los cónyuges No es infrecuente que por razones coyunturales o de puro sentido práctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos (con exclusión de los inmuebles, que tienen su problemática especial), aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges. Ante ello, dispone el art. 1384 que "serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos de valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren". En el mismo sentido se plantea el ejercicio de los derechos de crédito, que "cualquiera que sea su naturaleza [ganancial, privativa] serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos" (art. 1385 .1). 4.5. La defensa del patrimonio ganancial Habilita igualmente el CC a cualquiera de los cónyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Según el art. 1385 "cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por vía de acción o de excepción"; si bien dicho artículo plantea una vía judicial, es obvio que "quien puede lo más puede lo menos" y, por tanto, cualquiera de los cónyuges podrá realizar toda suerte de actos jurídicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto evitar un perjuicio al patrimonio ganancial. 4.6. Los gastos urgentes Art. 1386 "para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges", tenga o no conocimiento de ello el otro cónyuge, pues la facultad de actuación individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de gananciales. 5. Los actos individuales de carácter lesivo o fraudulento Regula el CC de forma concreta la eventualidad de que la realización individual por parte de cualquiera de los cónyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cónyuge (arts. 1390 y 1391). El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: • Beneficio o lucro exclusivo para el cónyuge agente del que se ve privado el otro cónyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. • Daño doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asunción de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.). • Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuación del cónyuge, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc. La consecuencia de tales actos es que el cónyuge que los llevó a cabo se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente "aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto". Además, en caso de actos de disposición, si media mala fe en el adquirente, el acto será rescindible [revocable] (art. 1391). Será posible pedir al Juez la disolución de la sociedad de gananciales por "venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad" (art. 1393.2).

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6. La transferencia de la gestión a un solo consorte En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cónyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administración o disposición (o prestar su consentimiento para los actos de actuación conjunta), considerando que la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina "supuestos de transferencia de la gestión de los bienes gananciales". 6.1. Transferencia ope legis: la representación legal del consorte La representación legal del consorte. La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387 "la administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte". En este supuesto se transfiere tanto las facultades de administración como las de disposición. 6.2. La transferencia judicial Art. 1388 "los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiera separación de hecho". La imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse bien a circunstancias de hecho (secuestro del cónyuge, ingreso clínico, etc.), bien a circunstancias jurídicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cónyuge. 6.3. Las facultades del cónyuge administrador Art. 1.389.1 "el cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones". Sin embargo, las "plenas" facultades están restringidas, pues "en todo caso para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valo res mobiliarios, necesitará autorización judicial". 7. La disposición testamentaria de los gananciales En cuanto a la disposición mortis causa de los bienes gananciales, el art. 1379 afirma que "cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales". Así mismo, "La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento" (art. 1380). 8. Administración y disposición de los bienes propios La administración y disposición de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cónyuges, ninguno de los cuales "puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida" (art. 71). CAPÍTULO 14 CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES 1. Introducción 1.1. Consideraciones sistemáticas Es necesario considerar lo relativo a lo que doctrinalmente se denomina "el pasivo ganancial", esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputación de tales deudas a los patrimonios común y privativos de los cónyuges. 1.2. La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica alguna y, por tanto, sólo actúan en el tráfico los cónyuges, quienes serán acreedores o deudores respecto de terceras personas o entre sí mismos. Así pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuación de los cónyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados. 2. Las cargas de la sociedad de gananciales 2.1. El elenco del artículo 1.362 Este precepto establece que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: • El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

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La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación. • La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. • La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. • La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. 2.2. Las donaciones de común acuerdo "Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte" (art. 1363). 2.3. Obligaciones extracontractuales de uno de los cónyuges "Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor" (art. 1366). 2.4. Las deudas de juego pagadas constante matrimonio Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cónyuges, cumplan losrequisitos del art. 1371 "lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges encualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiera considerarse moderada [...]". Obsérvese que tales deudas deben ser moderadas, y además, haber sido satisfechas. 3. La responsabilidad de los bienes gananciales Los supuestos que deben considerarse son los siguientes: • Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con consentimiento del otro. • Deudas de carácter común pese a haber sido contraídas por uno solo de los cónyuges, pero lícitamente y en el ámbito imputable a la sociedad de gananciales. • Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges. En relación con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cónyuge (o, en su caso, los cónyuges) a quien(es) técnicamente se pueda atribuir la condición de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales también quedan afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cónyuge deudor, o en su caso de ambos cónyuges en la proporción que corresponda o, en su defecto, por mitad. 4. Deudas comunes contraídas por ambos cónyuges Art. 1367 "Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro". En el caso de actuación conjunta quedan afectos también los patrimonios privativos de ambos cónyuges, lo que no ocurrirá cuando el cónyuge deudor sea sólo uno de ellos. No siendo uno deudor, aunque haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contraídas. 5. Deudas comunes contraídas por uno solo de los cónyuges La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales, art. 1369 "de las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta"; aquí estamos frente a deudas de un cónyuge que, simultáneamente, son deudas de la sociedad. Esto último ocurrirá cuando tales deudas se relacionen con el ámbito propio de la sociedad de gananciales.

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El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan también afectos solidariamente a la satisfacción de la deuda de un cónyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cónyuge deudor. De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podrá dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor, sin necesidad de hacer excusión de estos últimos, pues ambas masas patrimoniales están colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. 5.1. Ejercicio de la potestad doméstica o actuación individual Art. 1365.1 "los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos que le corresponda". El último inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfacción de cualesquiera deudas contraídas por uno solo de los cónyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lícita y vinculante la actuación individual de uno de los cónyuges, sea por autorizarlo así la ley o por haber sido pactado convencionalmente. 5.2. Actividad profesional o gastos de administración del patrimonio de cualquiera de los cónyuges. Art.1365.2 que responderán asimismo los bienes gananciales de las deudas contraídas por uno cualquiera de los cónyuges "en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes". Ello se debe a que los gastos originados por la administración ordinaria de los bienes privativos o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales, dado que el producto o beneficio obtenido se considera ganancial. 5.3. Régimen propio de comerciantes y empresarios Continúa el art.1365.2 "si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el CCom". Y el art. 6 CCom establece que quedarán obligados a las resultas del CCom "los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cónyuge comerciante, son gananciales]. Para que los demás bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, será necesario consentimiento de ambos cónyuges". La exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es más aparente que real, pues según los arts. 7 y 8 del CCom, "Se presumirá otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo" (art. 7) y "también se presumirá prestado el consentimiento [...] cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro" (art. 8). El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso (art. 9). 5.4. Atención de los hijos en caso de separación de hecho La separación de hecho no comporta, por si misma, la separación ope legis de la sociedad de gananciales. Por ello, seguirá vigente la sociedad de gananciales. Art. 1368 "también responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales". 5.5. Adquisiciones por uno de los cónyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado Art. 1370 "Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código". Este artículo contempla el régimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cónyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien ganancial". En principio, los bienes adquiridos por los cónyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes sesatisfagan con dinero privativo (art. 1356).

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6. Las deudas propias de cada uno de los cónyuges 6.1. La noción de deuda propia La noción de deuda propia: obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata de un concepto negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse gananciales son deuda propia de uno de los cónyuges. El CC se refiere a alguna de estas deudas: • Las deudas de juego pendientes de pago. • Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 "las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor". • Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que a su vez, no residan en el hogar familiar. • Las [deudas] asumidas o contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. 6.2. La responsabilidad por las deudas propias Art. 1373 "cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales". La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Caso especial es el de las deudas de juego pendientes de pago: art. 1372 "responden exclusivamente los bienes privativos del deudor". 6.3. El embargo de bienes gananciales Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor, establece el art. 1373 que "el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquella". Cualquier acreedor podrá solicitar el embargo de bienes gananciales. Una vez instado, el cónyuge no deudor puede optar entre dos posibilidades: • pasivamente, soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales, y en tal caso se considera que el cónyuge deudor ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que, en el momento de la liquidación, le correspondería; y • activamente, solicitar la sustitución del embargo de bienes gananciales concretos (elegidos por el acreedor) por "la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que implica la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, y que el acreedor deberá esperar a su realización para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor. 7. Reintegros interconyugales Art. 1364 "El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común". Se trata de la técnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el régimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. La norma puede ser leída también contrario sensu, imponiendo la obligación del reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art. 1362.1 in fine y art. 1373.2.) CAPÍTULO 15 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. La disolución de la sociedad de gananciales La disolución significa la pérdida de vigencia de dicho régimen económico-matrimonial, ya sea por voluntad de los propios cónyuges, que deciden sustituirlo por otro régimen, sea por circunstancias sobrevenidas en relación con el matrimonio por cualquier otra causa prevista legalmente como motivo suficiente para que cualquiera de los cónyuges puedan solicitarla.

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2. La disolución de pleno derecho Art. 1.392 "La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho [o ipso iure]: • Cuando se disuelva el matrimonio [por voluntad de los cónyuges]. • Cuando sea declarado nulo [decisión judicial]. • Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. • Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en el CC. En relación con cualquier crisis matrimonial: la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico-matrimonial. 2.1. La disolución del matrimonio La disolución del matrimonio tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio (art. 85). 2.2. La nulidad matrimonial En este caso, la vigencia del régimen económico-matrimonial carece de sentido, dado el valor retroactivo de la eventual declaración de nulidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta el art. 1395 (matrimonio putativo) "cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte". 2.3. La separación matrimonial La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de gananciales, entendiendo que un régimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, no concuerda con la situación de separación acordada judicialmente. La separación de hecho, aunque tenga indicios de estabilidad para el futuro o de continuidad no genera automáticamente la disolución, ya que según el art. 1.372 y 1.392, en caso de separación de hecho, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolución de la sociedad de gananciales preexistente, pues se requiere otorgamiento de escritura pública. 2.4. La modificación del régimen económico-matrimonial Los cónyuges pueden convenir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial. 3. La disolución judicial Se habla de disolución judicial, ya que es la resolución judicial el acto que pone fin a la sociedad de gananciales. Art. 1393 "También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges [esto es, sólo a instancia de parte], en alguno de los casos siguientes: • Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. • Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial. • Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. • Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. • Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas. En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código". 4. Las operaciones de liquidación 4.1. El inventario y avalúo de los bienes Art. 1.396 "Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad". El activo y el pasivo están referidos única y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cónyuges, pero hay que tener en cuenta la posible existencia de reembolsos o

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reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno. Según el art. 1.397, el activo comprende: • Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. • El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. • El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran cargo de sólo un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. Según art. 1.398 el pasivo comprende: • Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. • El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. • El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad. Ambos preceptos se refieren siempre a bienes existentes y deudas pendientes, así como al importe actualizado, sin que se proporcione regla para la valoración, ni sobre si debe referirse a la fecha de la disolución de la sociedad o a la de efectiva liquidación. STS de 23/12/1993 "si bien la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidación de la misma será aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas, y será a esta fecha a la que habrá de realizar la valoración de los bienes". 4.2. La liquidación: el pago de las deudas Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfacción de las deudas existentes a cargo de la comunidad, para llegar, tras la correspondiente deducción, al haber de la sociedad, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de división y adjudicación entre los cónyuges y/o sus herederos. A tal operación se le denomina liquidación. Según el Código primero habrán de ser satisfechas las deudas de la sociedad representadas por derechos de terceros (los acreedores de la sociedad de gananciales). Después, los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa ganancial. A) Las denominadas deudas alimenticias Art. 1.399.1 "Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, pero comenzando por las alimenticias, que en cualquier caso tendrán preferencia". No responden a créditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art. 1.408, estableciendo que "de la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges y los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber [el remanente]". No son obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente una imputación contable con carácter de anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cónyuges y/o hijos, y que, en el futuro, le será adjudicado. Por eso el art. 1.408 precisa que "se les rebajarán de este haber en la parte que tal cantidad exceda de la que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas" de los bienes gananciales que definitivamente les corresponda. B) La protección de los acreedores de la sociedad de gananciales. Art. 1.402 "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias". Ello implica que: los acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidación de la sociedad de gananciales, si así les conviniere. Art. 1401.1 "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial". Art. 1400 "cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas, podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe". C) Los reintegros en favor de los cónyuges Art. 1403 "Pagadas las deudas y cargas de la sociedad, se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad.

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Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro". Distinto es el supuesto considerado en el art. 1405 "si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente". 4.3. La división y adjudicación de los gananciales La última operación consiste en la división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su caso, a sus herederos (art. 1404). La división por mitad no está referida a todos y cada uno de los bienes, sino a éste en su conjunto y presupone, con la intervención técnica de los correspondientes peritos en Derecho, que los interesados en la adjudicación llegan al pertinente acuerdo. Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cónyuges (no a los herederos) el derecho de atribución o adjudicación preferente en relación con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metálico. Art. 1.406 "Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: 1. Los bienes de uso personal [excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor]. 2. La explotación económica que gestione efectivamente. 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. 4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. Art. 1407 "En los casos de los núm. 3 y 4 del art. 1406 podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero". En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones económicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge solo resulta posible si la valoración de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cónyuge no podrá imponer la compensación en metálico. 5. La liquidación de varias sociedades de gananciales Estamos ante casos en los que la liquidación de la sociedad de gananciales no se liquida y se complica con el hecho de que el cónyuge supérstite contraiga un nuevo matrimonio que también queda sometido al régimen de gananciales. Art. 1.409 "Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defectos de inventarios. En caso de duda se atribuirán los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges". Según STS 8/3/1995, en estos casos, debe también liquidar la sociedad de gananciales del primer matrimonio, como trámite previo a la del segundo, con intervención para ello de los partícipes (herederos) en cada caso. En cuanto a la regla de la proporcionalidad, entra en juego cuando no se puede determinar la naturaleza de los bienes matrimoniales y ha de ponerse en conexión con la presunción de gananciales del art. 1.361. Se comienza por determinar los posibles bienes privativos de los cónyuges tanto del primer matrimonio como del siguiente (o siguientes). Después se determina la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba y, para los restantes, serán de aplicación las reglas de presunción de ganancialidad y de proporcionalidad establecidas en los arts. 1.361 y 1.409. 6. La comunidad postmatrimonial o postganancial Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidación, pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. 6.1. Descripción del fenómeno El caso es corriente sobre todo cuando, fallecido uno de los cónyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como están hasta que el cónyuge supérstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Una consecuencia, entre otras,

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es el ahorro del impuesto de sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores fallecidos, por prescripción. 6.2. Naturaleza jurídica Aparece el problema de identificar la naturaleza jurídica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidación, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a esta situación, denominada comunidad postmatrimonial y postganancial. Algunas Resoluciones de la DGRN admitieron la titularidad del cónyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su legitimación para enajenarlos, admitiendo así la existencia de tantas comunidades ordinarias como bienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio ganancial en liquidación. Dicha tesis ha sido abandonada. Mientras se mantiene la situación de indivisión del patrimonial ganancial, no cabe defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que integran aquél. Por ello se ha generalizado la opinión de que la llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidación, con la lógica indeterminación de la titularidad sobre los bienes concretos. La jurisprudencia prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. 6.3. Régimen normativo básico Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss. Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 ["En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la participación y liquidación de la herencia"], suele reclamarse lo establecido para el régimen de la comunidad hereditaria en situación de indivisión, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. Podemos resaltar algunos aspectos básicos del régimen normativo de la comunidad postganancial: • La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes. • El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos al producirse la división y adjudicación. 7. La liquidación del régimen económico matrimonial en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Los arts. 806 a 811 [LEC] regulan un procedimiento concebido para servir de cauce a la liquidación judicial del régimen económico matrimonial. Es un procedimiento especial y sencillo, respecto del cual la LEC se preocupa, además de la competencia territorial, de regular la formación del inventario. Realizado el inventario, la liquidación del régimen económico-matrimonial se llevará a cabo conforme a las reglas establecidas en el art. 810, que prevé tres posibilidades en relación con la propuesta de liquidación que, en su caso, presente uno solo de los cónyuges: • Que haya acuerdo entre los cónyuges sobre la propuesta de liquidación; • que el otro cónyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendrá por conforme; y • que, en caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de división de la herencia. Liquidación del régimen económico-matrimonial. Art. 810 LEC 2000 1. Concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico-matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de este. 2. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda, teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que establezcan las normas aplicables. 3. Admitida a trámite la solicitud de liquidación, se señalará, dentro del plazo máximo de 10 días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias. 4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando,

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habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del art. 788 de esta Ley. 5. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el art. 784 de esta Ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 785 y siguientes.

TEMA 5 DEL PROGRAMA EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES Y PARTICIPACION

CAPITULO 16 EL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES. 1. El régimen de separación de bienes. El régimen de separación de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial común, sino que cada uno de los cónyuges conserva la titularidad, la administración y la capacidad de disposición de sus propios y privativos bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa común, habrán de afrontar tal obligación con cargo a sus propios bienes. Actualmente, este régimen es el régimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo de innegable relevancia. En términos prácticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos matrimonios que regían sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauración del régimen de separación de bienes. De otra parte, cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cónyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al régimen de separación de bienes, dadas sus reglas de responsabilidad, que comportan que las deudas propias de un cónyuge no afectarán al patrimonio privativo propio del otro cónyuge. El régimen de separación de bienes requiere una situación de equilibrio entre los patrimonios iniciales de los cónyuges o unas actividades económicas o profesionales de ambos que sean equilibradas y les permitan tener sus propios ingresos. Este régimen requiere un sistema sucesorio en el que se articule y proteja debidamente el derecho del cónyuge viudo a heredar a su difunto consorte en una cuota sustancial de la herencia que le preserve de una situación económicamente indeseable. Aunque no lo recoja como régimen supletorio de primer grado, el legislador de 1981 ha tomado en consideración el régimen de separación como supletorio de segundo grado, y le dedica una regulación amplia que viene a llenar el vacío que existía en el CC. 2. Origen convencional e incidental del régimen de separación de bienes. Art. 1435 "Existirá entre los cónyuges separación de bienes en estos casos: 1. Cuando así se haya convenido. 2. Cuando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuese sustituido por otro régimen distinto". De la enumeración anterior se desprende que existe una separación de bienes de origen convencional, legal o judicial (incidental). 2.1. El régimen de separación de bienes convencional. Requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del régimen de separación de bienes son de aplicación siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cónyuges en sus acuerdos capitúlales, que han de considerarse prevalentes. La separación convencional se regula por las capitulaciones matrimoniales que hayan hecho los cónyuges, y en su defecto por la normativa del CC sobre este régimen.

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2.2.El régimen de separación de bienes incidental. La vigencia o aplicación del régimen de separación de bienes tiene lugar por otras circunstancias no debidas a la voluntad de los cónyuges. Se pueden clasificar como supuestos de separación legal o separación judicial: • Cuando los cónyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudio del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán sus relaciones matrimoniales (art. 1435.2). • Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges. • Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges. • En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolución judicial de la sociedad de gananciales. 3. La titularidad de los bienes. En el régimen de separación de bienes, la regla general consiste en que los cónyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonomía, salvo en el caso de separación de bienes de origen convencional, en donde dicha regla podría recibir algunas precisiones. 3.1. Inexistencia de masa conyugal La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que "en el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título". En consecuencia, no se forma entre los casados ningún tipo de comunidad de carácter conyugal. Si se formase, sería respecto a algún o algunos bienes en concreto, y sería una comunidad ordinaria regida por los arts. 392 y ss. 3.2.La eventualidad de la copropiedad ordinaria Art. 1441 "cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad". Semejante titularidad por mitades, implica traer a colación el régimen de la copropiedad o comunidad ordinaria de los art. 392 y ss. 3.3.La declaración de quiebra o concurso de uno de los conyuges El CC contiene una regla especial, cercana a la presunción muciana del Derecho romano. Art. 1442 establece que "declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumirá, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el periodo a que alcance la retroacción de la quiebra. Esta presunción [iuris tantum] no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho". El art. 78 de la Ley Concursal incorpora una nueva presunción muciana, aplicable en los casos de declaración de concurso de persona casada en régimen de separación de bienes. Sin embargo, los efectos de esta nueva presunción difieren de los previstos en la presunción formulada en el CC. Conforme a lo previsto en el art. 1442 CC, se presume donada la mitad de los bienes adquiridos por el otro cónyuge. El art. 78 LC distingue dos supuestos [presunciones iuris tantum]: • si se puede probar que la contraprestación satisfecha para la adquisición de los bienes a título oneroso procede del patrimonio del concursado, se presume donada la contraprestación; • si no se puede probar la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso. Estas no rigen cuando los cónyuges están separados judicialmente o de hecho. El apartado 4º de la disposición derogatoria de la Ley Concursal deroga cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la misma. Y el art. 1442 del CC es incompatible con lo dispuesto en el art. 78 de la Ley Concursal, que regula idéntico supuesto fáctico pero determina consecuencias jurídicas diferentes. 4.Reglas de administración y disposición Art. 1437 "En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título", y "Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes". A pesar de la independencia de los patrimonios de los cónyuges, es posible, y de hecho es lo frecuente, que uno de los cónyuges administre bienes o intereses del otro

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a consecuencia de un mandato expreso, de un mandato tácito o de una gestión de negocios sin mandato. Por supuesto, en ningún caso contra la voluntad del cónyuge administrado, que originaría un ilícito civil con la obligación de responder de daños y perjuicios, disminuido con los lucros que para el gestionado haya podio reportar aquella injerencia en su patrimonio. En estos casos, el art. 1439 impone al cónyuge administrador "Si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio". 5. El sostenimiento de las cargas del matrimonio 5.1. La contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio Art. 1438 "a falta de convenio, los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos". La determinación de la contribución al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo: • Conforme a lo establecido por los mismos cónyuges en el correspondiente convenio o acuerdo [puede llevarse a cabo de cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales]. • A falta de convenio, la regla legal subsidiaria, los cónyuges no habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos económicos. 5.2. La valoración del trabajo domestico. La última parte del art. 1438 "el trabajo [tareas o labores domésticas] para la casa será computando como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". Parece inaceptable la interpretación literal, pues si el trabajo doméstico se ha considerado como aportación para el levantamiento de las cargas ¿Por qué compensarlo además?. 6. La responsabilidad por deudas Art. 1440 "Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Código". En relación con las deudas contraídas frente a terceros: 6.1 Las deudas propias de uno de los conyuges Art. 1.440.1 que "las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad". 6.2. Las deudas asumidas en virtud de potestad domestica Art. 1440 "responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este CC". Art. 1319 "De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad [domestica] responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge". Art. 1438 "A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos". 7. La Ley 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano. Ley 10/2007 de 20 de Marzo, de régimen económico-matrimonial valenciano, es la primera manifestación de un proceso de recuperación del Derecho Foral valenciano, extinguido por el Decreto de Nueva Planta en 1707. El contenido abarca todo lo relativo al régimen económico-matrimonial y sus efectos. El régimen económico se acordara por los cónyuges con total libertad en las capitulaciones matrimoniales, que se podrán modificar con entera libertad y en cualquier momento. A falta d capitulaciones o en caso de ser ineficaces, se aplicara el régimen de separación absoluta de bienes. Así, la Ley 10/2007 instituye el régimen de separación de bienes como régimen económico-matrimonial supletorio. La ley 10/2007, reincorpora la regulación de la germanía, definiéndola como “una comunidad conjunta o en mano común de bienes, pactada entre los esposos en carta de nupcias o capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio, con ocasión de este, o bien en cualquier momento con posterioridad, modificando o complementando aquellas”. Es decir, la germanía puede ser tanto un régimen de comunidad universal, o por el contrario, puede pactarse a ciertos bienes, o incluso a uno solo.

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UNIDAD DIDACTICA II

TEMA 6 DEL PROGRAMA LA RELACIONES PATENTALES Y PATERNO-FILIALES

EL PARENTESCO Y LA FILIACIÓN

CAPÍTULO 18 LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES 1. La familia y el parentesco El parentesco consiste en la relación existente entre dos o más personas derivada de su respectiva situación en la familia. Naturalmente, los vínculos familiares son mucho más importantes cuanto más próximo es el parentesco: así la relación paterno-filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e históricamente se ha entendido con carácter general como familia en sentido estricto. La significación de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizará por haber mantenido durante siglos el apellido paterno en cuanto elemento de identificación de los descendientes de un mismo tronco común. 2. Modalidades de la relación parental 2.1. El parentesco por consanguinidad El parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que: • o bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en línea recta) • o bien tienen un antepasado común: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en línea colateral). 2.2. El parentesco adoptivo El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que los equipara. 2.3. El parentesco por afinidad Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El CC no regula sistemáticamente la afinidad, ni ofrece una noción concreta del parentesco por afinidad. Ejemplos: El art. 175.3.2º establece que "no pueden adoptarse:…a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad". Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante" o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios. El art. 754 prohíbe nombrar heredero o legatario a los "parientes o afines…dentro del cuarto grado" del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos. El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relación existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro. Los parientes afines no son afines entre sí; y la relación de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de forma continuada e indefinida una relación de parentesco. 3. El cómputo del parentesco Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes (prohibiciones matrimoniales, la obligación de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios). La formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza en los art. 915 y ss. al regular la sucesión intestada; tales reglas tienen alcance general según el art. 919 (incluso en el ámbito penal, procesal o administrativo).

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3.1. Las líneas y los grados de parentesco El lenguaje jurídico utiliza el giro de "grado de parentesco": primer, segundo, tercer, cuarto... grado. Art. 915 "la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado". Art. 916 "La serie de grados forma la línea, que puede ser: • Directa o recta: es la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que puede ser considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art. 917). • Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco común (hermanos, primos, tíos y sobrinos). 3.2. El cómputo de las líneas Art. 918 "En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor". Es decir, si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado éste, habría que contar o numerar únicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojarían el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea recta. (Art. 918.2: "En la línea recta se sube únicamente hasta el tronco. Así el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo") La regla de cómputo del parentesco colateral, art. 918 "En la línea colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante". 3.3. El cómputo en el parentesco por afinidad Nuestro CC no contempla de forma sistemática la afinidad ni por tanto establece norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco. No obstante, visto el mandato del art. 919, se afirma comúnmente que estas reglas han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad. 4. La relación paterno-filial La relación paterno-filial es el vínculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce también con el nombre técnico de filiación. En términos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepción y gestación de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiación paterna y materna. 4.1. Consideraciones generales sobre la filiación: apunte histórico Los precedentes históricos y la versión codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los Códigos latinos que siguieron el patrón napoleónico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiación legítima y la ilegítima, al tiempo que en términos generales se prohibía la investigación de la paternidad. La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legítimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, habían sido generados extramatrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima: • La filiación natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio habían sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción, podían o podrían haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto. • La filiación ilegítima, stricto sensu, comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre sí, por las razones que fueren (parentesco, estar ya casado con otra persona, haberse sometido a votos religiosos, etc.). Diferentes categorías de hijos ilegítimos: • Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque sólo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepción de los hijos ilegítimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. • Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. • Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos.

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En España, el cambio legislativo se produce en la II República que establecía que "los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él". 4.2. La Constitución de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos. La CE consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que en particular pueda "prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento..." (art. 14). Además, el art. 39.2 establece que "los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación... La ley posibilitará la investigación de la paternidad". 4.3. Las clases de filiación en la actualidad A partir de la promulgación de la CE ha de erradicarse definitivamente la calificación de legítima o ilegítima respecto de la filiación, pues en todo caso ya sólo cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981 que da nueva redacción al articulado del CC referente a la filiación, habla de "filiación matrimonial" y "filiación no matrimonial". 5. Contenido básico de la relación paterno-filial El contenido básico de la relación paterno-filial, art. 39.3 CE "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", es decir, la filiación genera, ante todo, obligaciones a cargo de los progenitores, lo que pone de manifiesto que la relación paterno-filial supone un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores por el mero hecho de serlo respecto de todos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Al indicar que "la filiación en sí misma considerada genera obligaciones para los progenitores", se pretende diferenciar el contenido de la relación paterno-filial y el régimen de la patria potestad. Aunque el régimen propio de la patria potestad integra el contenido propio de la relación paterno-filial, no son absolutamente coincidentes, como resalta el art. 110 del CC: "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos". 6. Los efectos de la filiación: los apellidos Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores: apellidos; asistencia y alimentos; y derechos sucesorios. 6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981 Art. 109 del CC que: "la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos". El sistema español se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa "y". Ello sólo puede ser así en los casos en que la paternidad como la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si sólo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendrá los dos apellidos del progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro Civil unos apellidos de uso corriente y generalizado en la nación. 6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden ha dado nueva redacción al art. 109 del CC y al 55 de la Ley de Registro Civil, en vigor, queda así "La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos". 6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de género Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos señalados anteriormente, podrá accederse al cambio por RD a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera, podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados por el Reglamento. La Orden ministerial no será objeto de publicación en el BOE ni en cualquier otro medio.

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TEMA 7 DEL PROGRAMA LA FILIACION

CAPÍTULO 19 LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN 1. La filiación matrimonial El art. 115 CC establece la norma general "La filiación matrimonial paterna y materna quedará determinada legalmente: 1. Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. 2. Por sentencia firme". Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo. 2. Las normas y presunciones relativas a la filiación matrimonial 2.1. La presunción de paternidad y la eventual concepción prematrimonial del hijo Celebrado o constante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de familia. Desde el viejo Derecho romano, se consideraba padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio. Art. 116 "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges". Art. 117 "Nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción [de paternidad] mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento del parto", continúa, el marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en "los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo". Con carácter general la presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum. 2.2. El supuesto del artículo 118: la inexistencia de presunción de paternidad Art. 118 "Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos". 2.3. La filiación matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio. No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial. Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido importancia. Con todo, el art. 119 permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí, disponiendo "La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente" y "lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido". 3. La determinación de la filiación extramatrimonial La enumeración de los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se encuentra en el art. 120 " La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público. 2. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil. 3. Por sentencia firme. 4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". 4. El reconocimiento de la filiación extramatrimonial 4.1. Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurídico El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relación biológica entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. No hay en este acto una base

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negocial en el reconocimiento, pues el o los que reconocen lo hacen sin aireación de la voluntad del descendiente reconocido. 4.2. Características del acto de reconocimiento A) Voluntariedad El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontánea por parte del progenitor que lo realiza. B) Irrevocabilidad Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestación de reconocimiento es irrevocable y el o los que reconocen dejan de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestación. C) Solemnidad El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. D) Carácter personalísimo El reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma directa y personal, sin posibilidad de representación. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor. E) Acto expreso e incondicional El reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la existencia de la relación biológica entre los que hacen el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros puedan someterla a condición o a término. 4.3. Sujeto activo: el progenitor En relación con la capacidad de los progenitores que lleven a cabo el reconocimiento, el CC se limita a disponer en el art. 121 que "el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del MF", sin establecer norma general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor. No obstante, la regla general, plena capacidad de obrar a excepción de lo dicho up supra. 4.4. Hijos susceptibles de reconocimiento A) Hijo menor de edad o incapaz Art 124 "La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del MP y del progenitor legalmente conocido. No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento [8 días, en principio; y, 20 si hay causa justificada]. La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del MF". Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de reconocimiento admite o declara su relación biológica con el hijo "en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento". B) Hijo mayor de edad Art. 123 "El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y capaz] no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito". C) Hijo incestuoso Art. 125 "Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del MF, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste [el hijo] la plena capacidad [mayoría de edad] podrá, por declaración auténtica, invalidar esta última determinación, si no la hubiere consentido". D) Hijo fallecido Art. 126, conditio iuris, "el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales". E) El reconocimiento del nasciturus

Bajo la regulación anterior a 1981, era pacífico admitir el reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del art. 29 CC de "tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables". Hoy el reconocimiento del nasciturus, requiere precisiones, el art. 122, impide que "un

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progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad del otro [progenitor] a no ser que esté ya determinada legalmente". Ello excluye que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma unilateral, sin contar con la madre (la identificación del concebido sólo puede hacerse por la identificación de la madre que lo lleva en su seno). El escollo del art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no existe razón para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido. 4.5. Las formas de reconocimiento El art. 120 expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se produce, "por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público". La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones –no solemnes- relativas a la existencia de la relación biológica entre el progenitor u el hijo, sino su distinta valoración: a) el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automática la determinación de la filiación extramatrimonial; y b) otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art. 120.1º, constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaración judicial de filiación, en virtud de sentencia. 5. Los restantes medios de determinación de la filiación extramatrimonial Además del reconocimiento, son medios hábiles para la determinación de la filiación extramatrimonial el expediente tramitado conforme a la legislación de Registro Civil, cualquier sentencia firme y, respecto de la madre, la constancia de la filiación en el Registro Civil. 5.1. El llamado expediente gubernativo El art 120.2º establece que la determinación de la filiación extramatrimonial quedará determinada "por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil". Ley de Registro Civil, art. 49 "Podrá inscribirse la filiación extramatrimonial natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposición del MF o de parte interesada, notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguiente circunstancias: • Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación. • Cuando el hijo se halle en la posición continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. • Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo puede obtenerse por el procedimiento ordinario". 5.2. La determinación de la filiación extramatrimonial por sentencia firme La determinación de la filiación extramatrimonial puede también establecerse por sentencia, sea civil o penal, que ponga fin a un proceso en el que el objeto de la litis haya sido la determinación, reclamación o impugnación de la filiación. 5.3. La determinación de la maternidad extramatrimonial En relación entre el hijo extramatrimonial y la madre, art. 120 "Cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". Art. 47 Ley Registro Civil "En la inscripción de nacimiento constará la filiación materna siempre que en ella coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria [certificado médico del parto]. No constando [el hijo] de matrimonio de la madre ni el reconocimiento por ésta de la filiación, el encargado del Registro, sin demora, notificará el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. La mención de esta filiación podrá suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribirá marginalmente. Este desconocimiento no podrá efectuarse transcurridos 15 días de aquella notificación. La supresión de la mención será notificada del mismo modo al inscrito, o si hubiere fallecido, a sus herederos; en su caso, si el representante legal de inscrito no fuere conocido, esta notificación se hará al MF". Establece el art. 47 que no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por ésta de la filiación, el encargado del Registro, sin demora, notificará el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. Practicada tal notificación, si la madre no se opone a la filiación que se le imputa por la inscripción de

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nacimiento dentro del plazo de 15 días, queda determinada la filiación extramatrimonial materna. Pero, dentro del plazo, la madre puede desconocer la filiación: la mención de esta filiación podrá suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribirá marginalmente".

TEMA 8 DEL PROGRAMA LA ADOPCION

CAPÍTULO 22 LA ADOPCIÓN 1. La adopción Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando, pues, un estado familiar o, mejor, una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción. 1.1. Apunte histórico Desde el Derecho romano hasta la época de la codificación la adopción sufrió un proceso paulatino de minusvaloración y de pérdida objetiva de importancia. Según se ha afirmado tradicionalmente, asegurar la adoración de los dioses "lares y penates" y mantener la continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la relativa importancia que asumió la adopción en el Derecho de Roma. No obstante, bajo el Derecho justinianeo, la adopción sólo producía la integridad de sus efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado (adoptio plena), mientras que en cualquier otro caso la adopción limitaba sus efectos a aspectos puramente sucesorios (adoptio minus plena). Llegado el momento de la codificación, la adopción encontró francas resistencias para incorporarse al texto articulado de los Códigos, por entenderse que no era una institución requerida por la práctica del momento. Así, tanto el Proyecto isabelino de 1851 cuanto el texto definitivo del Cc configuraron la adopción privándola de sus efectos actuales : • no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza; • ni le atribuía derechos sucesorios respecto del adoptante; • ni transmitía al adoptado los apellidos de aquél; • salvo pacto en particular sobre tales aspectos; • además, se establecía una edad sumamente elevada para adoptar (45 años); • y se le prohibía hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legítimos. 1.2. El régimen jurídico de la adopción en las sucesivas reformas legislativas La segunda mitad del s. XX ha conocido una acusada efervescencia normativa respecto de la adopción, tanto en España como en otros países europeos. Tras la 2a Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de reforzar los vínculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos de la adopción hasta llegar a la equiparación entre filiación consanguínea y filiación adoptiva. 1) La Ley de 24 de abril de 1958. Introdujo en el Cc la distinción, de matriz romana, entre adopción plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura de adopción. 2) La Ley 7/1970 de 4 de julio. Redujo los requisitos para adoptar, estableció las categorías de adopción simple y plena, convirtiendo a esta última en la norma, y facilitó extraordinariamente la realización de la adopción. 3) La ley 11/1981, de 13 de mayo. Se limitó a modificar algunas cuestiones de detalle, derivadas de la nueva concepción del Derecho de familia impulsado por la CE de 1978, sin establecer una regulación de la adopción de nueva planta. 4) La Ley 21/1987, de 11 de noviembre (con ligeras modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). 1.3. Los criterios normativos actualmente imperantes: la Ley 21/1987 A) El régimen establecido por la Ley de 1970 era demasiado permisivo y provocaba algunas consecuencias inaceptables. No existía el necesario control de las actuaciones que preceden a la adopción, imprescindible para su finalidad social de protección de los menores privados de una familia normal.

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B) Era preciso erradicar en lo posible el tráfico de niños y perfeccionar la selección de los adoptantes. Además, la rigidez dada a los supuestos de abandono de menores impedía la realización de adopciones. C) Otros inconvenientes : la posibilidad indiscriminada de adopción de los mayores de edad o la pervivencia de la adopción simple. D) La nueva Ley optó por modificar la institución y convertirla, básicamente, en una .cuestión administrativa o, al menos, dependiente de Entidades Públicas (o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa. Crítica : se retrasa el momento de la adopción y la integración de los menores susceptibles de adopción en las diferentes familias. E) Otras características de la Ley de 1987 : introduce unas figuras hasta entonces desconocidas (acogimiento familiar y la guarda legal o administrativa); unifica la adopción (eliminación de la adopción simple, que sólo servía para realizar fraudes de ley y no producía los mismos efectos que la adopción plena); otorga importancia al Ministerio Fiscal. F) Principios fundamentales de la Ley : protección integral de los menores ; integración familiar (se procurará la reinserción del menor en una familia y la no separación de los hermanos). 1.4. La adopción internacional: la Ley 54/2007 La Ley 54/2007 de 28 de Diciembre, tiene por objeto fundamental establecer las normas relativas al Derecho Internacional privado en materia de adopción internacional. Por ello, una de las modificaciones fundamentales en el texto anteriormente vigente en el Código es el que afecta al apartado 5 del art. 9, que queda redactado de la siguiente manera: “ La adopción Internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional”. 2. Presupuestos o requisitos de la adopción Art. 175.4 "Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del adoptado". El sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o de hecho. 2.1. Requisitos de los adoptantes Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y además lo dispuesto en el art. 175.1 "La adopción requiere que el adoptante sea mayor de 25 años [pasado de 45 a 30]. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos 14 años más que el adoptado". Además, no pueden adoptar: • los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitación). • los menores de edad incapacitados o no, o emancipados. • las personas jurídicas (pues debe ser una persona física). 2.2. El adoptado La ley 21/1987 "únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados". Para evitar el tráfico de niños, sobre nasciturus o recién nacidos, el art 177.2 establece que "El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurridos 30 días desde el parto". En cuanto a la edad, excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 años. 2.3. Las prohibiciones Afectan tanto al adoptante como al adoptado, art 175 "No puede adoptarse: • A un descendiente. • A un pariente en segundo grado de línea colateral por consanguinidad o afinidad. • A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela". 4. Irrevocabilidad de la adopción Art.180.1 "La adopción es irrevocable". Apartado 4 "La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción". Es decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiación de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría la pérdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.

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La ley pretende dotar de la máxima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva. Una vez declarada y constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguíneo. Excepcionalmente, durante los 2 años siguientes al auto judicial la adopción regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC) por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervención de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, naturalmente, sin culpa por su parte. 5. Efectos de la adopción 5.1. Relaciones entre adoptante y adoptado La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial. El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en términos idénticos a los que se darían respecto de cualquier hijo consanguíneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado la obligación legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesión del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentaría si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legítima cuanto en relación con la sucesión intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen. 5.2. El adoptado y su familia de origen El adoptado en la familia del adoptante implica: que queda desligado o excluido de su familia de origen, art. 178.1 "La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior". Semejante ruptura con la "familia anterior" del adoptado no puede establecerse drásticamente, pues dispone el art 178.2 "Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: • Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. • Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir". Y el apartado 3 dispone que "Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales", lo que indica que, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen (en caso contrario sería admisible, v. gr. el matrimonio de hermanos de sangre). 6. La adopción internacional En la mayor parte de los países de nuestra orbita geográfica y cultural, las personas susceptibles de ser adoptadas, son muy pocas, lo que provoca que sean numerosas parejas, personas individuales (principalmente mujeres), recurran a cualesquiera otros estados para adoptar. Tal situación de adopción Internacional ha traído consigo la aprobación de la Ley 54/2007 de 28 de Diciembre, de adopción Internacional. Dicha norma, es bien intencionada, pero carece de una posterior reglamentación, lo que hace muy difícil su práctica.

TEMA 9 DEL PROGRAMA LA PATRIA POTESTAD CAPÍTULO 23 LA PATRIA POTESTAD 1. Concepto y fundamento La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres. Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos [propiedad] de hijos. En la actualidad, es considerada una potestad en sentido técnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar. Fundamento. Art. 154.2 "la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad" y, compete a ambos progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio homosexual. Y "los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores" (154.1).

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2. Los sujetos de la patria potestad 2.1. Los hijos no emancipados Están sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. Cabe la prórroga de la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados judicialmente incapacitados. 2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad Art. 154.1 "los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores". En los supuestos de concordia matrimonial, la decisión conjunta de ambos progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 "la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores". En los casos de desavenencias entre los cónyuges o de situaciones de crisis matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lícito y válido. 2.3. El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores En principio, cabe en los siguientes casos: • Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad". • Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos "con el consentimiento expreso o tácito del otro". En todos estos casos, el art. 156.2 "en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos [progenitores] podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de 2 años". 2.4. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad Los "desacuerdos reiterados" pueden determinar la atribución en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 años. Existe igualmente atribución exclusiva favor de uno de los progenitores, en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres; y también si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. "Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio" (art. 156.5). 3. Contenido personal de la patria potestad Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho más gravosas que las correspondientes a los hijos. 3.1. La obediencia filial El CC únicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). El "respeto" debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de la relación paternofilial. De ahí que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el ámbito estrictamente familiar. La obediencia es el precio que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad. 3.2. Los deberes paternos Art. 154.2 "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: • Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. • Representarlos y administrar sus bienes". Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad". Se trata de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular, a la propia educación y formación de los progenitores, de las que en buena medida dependerá "la formación integral de los hijos".

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3.3. La abrogación de la facultad de corrección por la Ley 54/2007 La DA1ª de la Ley 54/2007, de adopción internacional modifica el art. 154, que queda redactado así: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres" y "Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad." También se modifica el art. 268 "Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad". 4. La potestad de representación El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de éstos, y constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los menores mientras se encuentran en esta situación. 4.1. La representación legal Art. 162 "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados". Se exceptúan del ámbito de la representación legal: • Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por sí mismo. • Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. • Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo conocimiento de éste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC". 4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las facultades de representación de los progenitores. Art. 163 "Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar". Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A petición del padre o de la madre del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrará defensor al pariente del menor a quien correspondería la tutela legítima, y a falta de éste o cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extraño". 5. Contenido patrimonial de la patria potestad 5.1. La administración de los bienes filiales Art. 164 "Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la LH", ésta dispone que los progenitores quedan obligados: • Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas [Art. 167 "Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para continuar en la administración o nombrar un administrador]. • Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores en caso de mala o dañosa administración. [Art. 168.2 "en caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los padres responderán de los daños y perjuicios sufridos"]. 5.2. Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores. Art. 164.2 "Se exceptúa de la administración paterna: • Los bienes adquiridos a título gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa. • Los bienes adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad. • Los que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria. 5.3. Los frutos de los bienes filiales Art. 165 "Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria". Pero "los padres podrán destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos

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o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones". 5.4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva . Art. 166 "Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario. No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros". 5.5. Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres El art. 1903 establece que "los padres son responsables [civilmente] de los daños causados por los hijos menores de edad que viven en su compañía". Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto específico de la responsabilidad por hecho ajeno, que también alcanza a los tutores. 6. Extinción y situaciones anómalas de la patria potestad 6.1. Extinción de la patria potestad Art. 169 "La patria potestad se acaba: • por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo; • por la emancipación; y • por la adopción del hijo. 6.2. Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada El CC genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la mayoría de edad, al considerar que esta mayoría de edad es la primera causa de emancipación. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayoría de edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente incapacitados, tanto durante su minoría de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada. Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada. A) La patria potestad prorrogada propiamente dicha Art. 171 "La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayoría de edad". B) La patria potestad rehabilitada art. 171 "Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad". En el caso de contraer matrimonio o haberlo contraído [el hijo], la tutela corresponderá al cónyuge. "La patria potestad prorrogada terminará [extinguida]: • por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo; • por la adopción del hijo; • por haberse declarado la cesación de la incapacidad; y • por haber contraído matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento del cese o extinción de la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitación, se constituirá la tutela". 6.3. La privación de la patria potestad Art. 170 "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente. Además, en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales el Juez puede acordar la privación de la patria potestad cuando en el procese se revele causa para ello. El Cp considera pena especial y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad en relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, por un período de entre 4 y 10 años.

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6.4. La recuperación de la patria potestad "Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación". CAPÍTULO 24 LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 1. Introducción: los alimentos entre parientes 1.1. Sede sistemática y consideraciones previas Es una obligación legal la prestación de socorro entre los cónyuges y los parientes cercanos. Los alimentos entre parientes sólo vincula a parientes en línea recta, y hermanos, y a los cónyuges (que no son técnicamente parientes). La obligación alimenticia actúa de forma complementaria para supuestos en que la obligación de asistencia conyugal ha decaído (p. e.: separación matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar los hijos la mayoría de edad. La prestación de alimentos es consecuencia de la culminación de un procedimiento judicial y su correspondiente sentencia. Son numerosas las sentencias relativas al tema, sobre todo tras la admisión del divorcio y por tanto, es necesario concordar en que existe una cierta litigiosidad respecto de la obligación alimenticia. 1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y política asistencial La obligación alimenticia encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares más cercanos, dándose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que otro/s familiar/es cuenten con medios económicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista. Así, la obligación alimenticia desempeñó en el pasado una función de asistencia social entre los familiares, que desde la creación de la Seguridad Social y con mayor razón hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia política asistencial que la CE encomienda a los poderes públicos, en concreto: • Art. 27.4 "la enseñanza básica es obligatoria y gratuita". • Art. 43.2 "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios". • Art. 41 "los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo". • Art. 49 "los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos". • Art 50 "los poderes públicos garantizarán mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Así mismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar...." La política asistencial impuesta por tales preceptos y por la existencia de un Estado social y democrático de Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la obligación alimenticia entre parientes deban ser desempeñados por los poderes públicos. Así, algunos autores afirman que en la actualidad la obligación civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la política asistencial de carácter público, pues no parece razonable que quien solicita la pensión (desempleo o jubilación) a que tenga derecho, pretenda vivir a costa de sus familiares. Sin embargo, en rigor, la asistencia mutua y recíproca entre los cónyuges y los parientes en línea recta no representa un segundo escalón de asistencia en la organización social, sino precisamente al revés. Por tanto, el carácter subsidiario de la obligación de alimentos puede ponerse en duda y resulta preferible destacar su función complementaria. 2. Naturaleza y caracteres Autores como Cicu, Beltrao y Onis niegan el carácter patrimonial al derecho del alimentista. Para Lasarte, distingue lo fundamenta entre el derecho de alimentos [como derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC] y la relación obligatoria alimenticia [que hace referencia a una obligación alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial]. El derecho de alimentos se caracteres:

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• reciprocidad, pues los familiares contemplados en los arts 142 y ss son potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se dan los presupuestos legales establecidos. • carácter personalísimo; sólo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar alimentos. Por ello, el CC establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. • imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situación de penuria en cualquier momento. Tales características desaparecen cuando la obligación alimenticia se constituye y concreta en una obligación periódica de pago de la pensión por el obligado. También decae la nota de la imprescriptibilidad, pues la relación obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban por el transcurso de 5 años. Finalmente el carácter personalísimo se difumina, pues en relación con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisión a cualquier otra persona, pues en definitiva se trata de un derecho de crédito susceptible de negociación, como cualquier otro. 3. Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes Reciprocidad, tienen derecho a reclamar alimentos u obligación de satisfacerlos: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos. El deudor del derecho de los alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista. Art 143 "Están obligados recíprocamente a darse alimentos: • los cónyuges • los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación". 3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelación Art. 144 "La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más obligados a prestarlos se hará por el orden: 1º al cónyuge 2º a los descendientes de grado más próximo 3º a los ascendientes, también de grado más próximo 4º a los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos." Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido y reclamación alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica es en todo caso más amplio que el derecho de alimentos. 3.2. Pluralidad de obligados: el carácter mancomunado de la deuda alimenticia En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la regla de que el grado de parentesco más próximo excluye al más remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse los alimentos que correspondan. Art. 145 "cuando recaiga sobre dos o más persona la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en la cantidad proporcional a su caudal respectivo", continúa "en caso de urgente necesidad y por ciertas circunstancias excepcionales, podrá el juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que le corresponda". 4. El nacimiento del derecho a los alimentos Art. 148 "La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesite, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonará sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Este mandato proviene del ius commune, en el que se entendía que la concesión de los alimentos sólo podía producir efectos a partir de la intervención judicial, atendiendo a la máxima in praeteritum non vivitur, que permite considerar el momento de la demanda como relevante a efectos del nacimiento de la obligación de dar alimentos, que no tendrá carácter retroactivo. El párrafo 3 dice "el juez, a petición del alimentista o del MF, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades".

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5. El contenido de la obligación alimenticia Entre cónyuges y parientes en línea recta (alimentos amplios o civiles) la obligación alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos (alimentos estrictos o naturales) se limita su contenido. 5.1. Los alimentos amplios Los cónyuges y los parientes en línea recta están obligados recíprocamente a darse alimentos en sentido amplio. Art 142 "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento: habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto [asistencia médica, para el supuesto de madres solteras], en cuanto no estén cubiertos de otro modo". 5.2. Los alimentos estrictos Art. 143.2 "Entre hermanos (o hermanastros) sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación". "Auxilios necesarios" equivalen a la satisfacción de las necesidades mínimas del hermano alimentista, sin que haya de tenerse en cuenta el caudal o medios económicos del hermano obligado a prestarlos. Sin embargo, la línea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta difusa, pues no hay razones determinantes para defender que los criterios de fijación de la cuantía de los alimentos, se hayan de aplicar exclusivamente a los alimentos amplios. La jurisprudencia sobre el particular es escasísima. 7. La modificación de la pensión La obligación alimenticia es susceptible de modificaciones mientras no se haya extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinación de la pensión inicial: "los alimentos... se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos" (art. 147). En la LEC-2000 ha sido abrogado el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos; como regla general, la reclamación de alimentos debe conducirse a través de juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirán los trámites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores. 8. La extinción de la obligación alimenticia Art. 150 "La obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado...", y el art. 152 "Cesará también la obligación de dar alimentos: 1. Por muerte del alimentista. 2. Cuando la fortuna de obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. 4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación. 5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa". 8.1. La muerte de los interesados La muerte o declaración de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligación, pues siendo ésta personalísima, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha obligación, aunque puede suceder que por la relación familiar que les una con el alimentista, éste pueda reclamarles alimentos. Pero se trataría de una nueva obligación alimenticia. Con la muerte del alimentista y dado que el pago ha de realizarse por meses anticipados, el art 148.2 dispone que "sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente".

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8.2. La variación de las circunstancias patrimoniales La variación de las circunstancias patrimoniales puede ser de tal gravedad (art 152) que conlleven la cesación o extinción de la obligación alimenticia preexistente. 8.3. La mala conducta del alimentista Art. 152.5 " Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa". El hecho, de otra parte, de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredación por el CC puede desempeñar efectos extintivos (si el alimentista se encuentra ya percibiendo alimentos) y suponer la improcedencia de reclamación alimenticia alguna. 9. Otras obligaciones alimenticias Art. 153 "Las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en que por este CC, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate". La única relevancia que puede atribuirse al art 153, consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habrá de estarse a "lo pactado" y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss) y una posibilidad remota testamentaria.

TEMA 10 DEL PROGRAMA LAS INSTITUCIONES TUTELARES

PARTE SEXTA: LAS INSTITUCIONES TUTELARES

CAPÍTULO 25 LAS INSTITUCIONES TUTELARES 1. Introducción 1.1. La redacción originaria del Código Civil El Código Civil establecía en el art. 200, que estaban sujetos a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberían traer consigo el que, mediante oportuna intervención judicial, se les privase de la capacidad de obrar, pasando, pues, a ser incapacitados. Estas causas constituían un “numerus clausus”, denominadas causas de incapacitación. La privación de la capacidad de obrar a una persona, origina la necesidad de dotarle de un cauce de representación y defensa. A tal fin se preveía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia (tutela de familia). Los menores no emancipados quedaban sujetos a la tutela siempre que sus padres no pudieran ejercer la patria potestad. Y en aquellos casos en los que los intereses de los hijos y de los padres pudieran ser contrastantes o antagónicos, se les debía nombrar un defensor judicial. 1.2. La Ley 13/1983 y la nueva redacción del Código Civil Reforma que modifica sustancialmente la redacción originaria del C.C., mas acorde a nuestros tiempos . Modificaciones: 1ºLas causas de incapacitación no son enumeradas de manera taxativa, se relacionan genéricamente con “las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por si misma”(art. 200). 2º Introduce un nuevo órgano tuitivo: la curatela. 3ºAbandona el sistema de tutela familiar, y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad del juez. 4º Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad. (art. 201). Superada la mayoría de edad, se originara la patria potestad prorrogada, y cuando ello resulte imposible, la tutela (art. 171). 2. Las instituciones tutelares, en general Conforme al vigente art. 215 C.C. : “ La guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores emancipados, se realizara, en los casos que proceda, mediante: 1º La tutela 2ºLa curatela 3ºEl defensor judicial” El Tutor: es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable.

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El Curador: Con carácter estable, al igual que el tutor, se limita a complementar la capacidad del sometido a curatela. El defensor judicial: es asimilable al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad. Precisiones: - Puede haber uno o varios tutores. - Puede haber incapacitados en sentido técnico que no queden sometidos a tutela, sino a curatela. - Las atribuciones del defensor judicial no están señaladas judicialmente, quedando encomendadas a la sentencia judicial. Generalidades de los cargos tuitivos: 1ºLos cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se preveen legalmente circunstancias que permiten excusarse del desempeño del mismo. 2º El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234). La reforma de dicho precepto (Ley 41/2003) permite al propio tutelado adoptar disposiciones sobre los correspondientes órganos tutelares conforme al principio de la autotutela y, por tanto, prever la designación de cualquier persona, sea o no familiar. 3ºLas resoluciones judiciales sobre cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por tanto, quien contrate con un incapacitado, no podrá verse perjudicado por la falta de capacidad de este, si la declaración judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil. La Ley 1/2009, de 25 de Marzo, modifico el art. 38 LRC con el objeto de que pueda anotarse en el RC la existencia de un guardador de hecho. 4º Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le conllevara las siguientes consecuencias generales: a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían haber actuado a través de representante: el tutor. b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables (art. 293). c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando esta sea preceptiva (arts. 271 y 272 CC), serán radicalmente nulos. 3. La tutela 3.1. Concepto y fundamento El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente. La inexistencia de patria potestad requiere que otros órganos garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situación se produce en relación con los incapacitados, aunque sean mayores de edad. La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relación con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en beneficio del tutelado. 3.2. La constitución de la tutela Art. 229 "Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados". Igualmente, están obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los Jueces. De otra parte, art. 230 "Cualquier persona podrá poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229. Art. 231 "El juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 años". 4. El nombramiento del tutor La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente [o personas jurídicas o entidades públicas].

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4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual Art. 234 "Para el nombramiento de tutor se [el Juez] preferirá: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme art. 223.2 [capacidad de obrar, etc.]. 2. Al cónyuge que conviva con el tutelado. 3. A los padres. 4. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. [...] cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor". Los padres podrán, en testamento o documento público notarial, nombrar tutor y establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. No obstante, la designación paterna del tutor no resulta vinculante para el Juez [motivadamente], quien podrá decidir "otra cosa": • El art. 223 vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224). • Excepcionalmente, el juez podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigieren (art. 234). 4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural El Código otorgan primacía a la existencia de un tutor único o unipersonal. Sin embargo, art. 236 "La tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo: 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuará en el ámbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán de tomarlas conjuntamente. 2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad. 3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también a la tutela. 4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente". El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con el tutelado. A este efecto, art. 237 que "Si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolverá que éstos puedan ejercer las facultades de la tutela con carácter solidario". De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el juez, después de oír a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunt o o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligación, sino exclusivamente con el modo de actuación que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representación cuando son varios los apoderados. Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño de la tutela como si los restantes tutores no existieran. Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría. En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. 4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad Si el tutor es personas jurídicas, art. 242 "podrán ser también tutores las personas jurídicas [pública o privada] que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados".

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Si el tuto es persona físicas, el art. 241 indica que "podrán ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes". Art. 243 "No pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. 3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena. 4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela". Art. 244 "Tampoco pueden ser tutores: 1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. 5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona". Lasarte, todos los supuestos se podrían encuadrar en uno que dijese: sólo podrán ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados. Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado. 4.4. La excusa de desempeño del cargo A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que sólo admite "excusa en los supuestos legalmente previstos". Aunque no es así. Art. 251 "Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo". El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento. 5. Funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela La concreción de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen en buena medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones, pues con carácter general "las funciones tutelares... estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial" (art. 216), comenzando por la propia toma de posesión del cargo, que será dada también por la Autoridad judicial, según dispone el art. 259. 5.1. Las obligaciones de inventario y fianza Según dispone el art. 262, "el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo", si bien "la Autoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello" (art. 263). En realidad, el inventario de los bienes del tutelado viene impuesto por la rendición de cuentas, por lo que el Cc se preocupa de establecer las reglas fundamentales sobre su formación : • El inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime convenientes. • El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento destinado a este efecto. • Los gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los bienes del tutelado. • El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado se entenderá que los renuncia.

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A diferencia del inventario, la obligación de fianza o la prestación de garantías por parte del tutor (para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones), queda al arbitrio del Juez, quien en cada caso establecerá lo que proceda al respecto (arts. 260 y 261). 5.2. El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado características de la patria potestad. Establece el art. 269 que el tutor "...está obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1) A procurarle alimentos. 2) A educar al menor y procurarle una formación integral. 3) A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad. 4) A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración". Conforme al art. 268 "los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor" y, en consecuencia, "los tutores podrán, en el ejercicio de su cargo : • recabar el auxilio de la autoridad; • corregir a los menores razonable y moderadamente. 5.3. La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorización judicial El art. 267 atribuye al tutor la condición de "representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación". Exceptuados los actos concretamente determinados, el tutor es representante del pupilo, con carácter general, y administrador de sus bienes, si bien el Cc recoge expresamente una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, de forma necesaria, con la pertinente autorización judicial. La administración de los bienes ha de desempeñarla el tutor "con la diligencia de un buen padre de familia" (art. 270) y excluye que pueda hacer suyos los frutos de los bienes del tutelado, que pertenecen en exclusiva a éste (con alguna salvedad). • Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. • Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. • Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. • Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades. • Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. • Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. • Para ceder bienes en arrendamientos sujetos a prórroga forzosa. • Para dar y tomar dinero a préstamo. • Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado. • Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado. Según el art. 273, antes de autorizar o aprobar los actos, el Juez oirá al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considerara oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes. Esto es, el juez puede denegar la petición del tutor si así lo cree conveniente en interés del tutelado. Éste, si es mayor de doce años, ha de ser en todo caso oído por el Juez, con independencia de que su opinión tenga mayor o menor trascendencia en la decisión que finalmente adopte el órgano judicial. 5.4. La remuneración del tutor Tanto en la redacción originaria del Cc cuanto en la actualmente vigente, la tutela se ha considerado que tiene carácter retribuido ("...siempre que el patrimonio del tutelado lo permita", art. 274). Corresponde al Juez : • fijar su importe

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• y el modo de percibirlo, • para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, • procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4% ni exceda del 20% del rendimiento líquido de los bienes. El art. 269.1° impone al tutor la obligación de "procurarle alimentos" ("alimentos amplios"), y su coste habrá de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribución del tutor ni el propio incremento patrimonial que para el tutelado supone la percepción de los frutos de su patrimonio. No obstante, el art. 275 establece que los padres, en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el juez, en resolución motivada, disponga otra cosa. 6. Remoción del tutor y extinción de la tutela La denominada comúnmente "remoción de la tutela" (que, en realidad, es remoción del tutor) no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. La extinción de la tutela, por el contrario, supone la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo y, en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar. Aunque son diferentes, ambos casos generan la necesidad de llevar a cabo la rendición general de cuentas durante el tiempo de desempeño de la tutela. 6.1. La remoción del tutor Puede iniciar el procedimiento de remoción, además del Ministerio Fiscal, cualquier "persona interesada" en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor del art. 247. Las causas. a) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad (inhabilidad sobrevenida). b) Que el tutor "se conduzca mal en el desempeño de la tutela", sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio. Es decir, el art. 247, por un lado, se remite al propio elenco de las causas de inhabilidad y, por otro, deja en manos de la autoridad judicial la apreciación de la actuación del tutor, atendiendo siempre al propio beneficio del tutelado y a la defensa de su patrimonio. • La remoción del tutor requiere su previa audiencia y, al menos en caso de que se oponga a la destitución, seguir los trámites del proceso ordinario de menor cuantía, pues el art. 1879 de la Lec excluye que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de jurisdicción voluntaria (art. 248). • Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de remoción, el Juez es plenamente libre, de forma evidentemente cautelar, para "suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial" (art. 249). 6.2. La extinción de la tutela Siguiendo los arts. 276 y 277 Cc, la tutela se extingue : • Cuando el menor de edad cumple los 18 años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. • Por la adopción del tutelado menor de edad. • Por fallecimiento de la persona sometida a tutela. • Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad. • Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere. • Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. • Además, aunque no se cite, la tutela "cesa" desde el punto de vista del tutor por muchas otras causas, entre otras por su propio fallecimiento (serán sus herederos quienes estarán obligados a la rendición de cuentas). 6.3. La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor Con independencia de la presentación de las cuentas anuales, establece el art. 279 que "el tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa".

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Dispone el segundo párrafo del art. 279 que "la acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo" (regla que no coincide con la general establecida en el art. 1972.1, conforme al cual el plazo de prescripción "corre desde el día en que cesaron en sus cargos los que debían rendirlas"). La aprobación de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al i respecto, oirá al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280). En relación con la práctica de la cuenta, el Cc no dicta regla alguna, por lo que, en principio, bastará con seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando resulten suficientes para el Juez. Cabe también recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso "los gastos necesarios de la rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela" (art. 281). Sin embargo, contempla el CC el saldo final resultante, estableciendo que "el saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor" y precisando que el devengo de intereses se producirá : • Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor. (art. 283) • Si es en contra del tutor, desde la aprobación de la cuenta. (art. 284) "La aprobación judicial (de la cuenta general) no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela" (art. 285). La corrección de las cuentas o su adecuación a la realidad del período durante el cual se haya ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que, en su caso, tengan un plazo de prescripción superior al quinquenal, como ocurre con lo establecido en el art. 1964 respecto de las obligaciones personales "que no tengan señalado término especial de prescripción", las cuales prescribirán a los quince años. Así pues, muchas de las obligaciones de carácter patrimonial del tutor pueden entenderse sometidas a este último plazo de prescripción, sea porque se han llevado a cabo inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una explotación razonable o se han deteriorado injustificadamente, etc. De otra parte, la realización de actos sin autorización judicial, determina en cualquiera de los supuestos contemplados la nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente acción (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una vez que "salga de la tutela" o por su nuevo representante legal, etc. 7. La curatela La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden. Curatela propia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286): 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. 2. Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad. 3. Los declarados pródigos. Art. 288 "En los casos del art. 286, la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos". Curatela impropia: Art. 287 "Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento". Art. 289 "La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido". Art. 290 "Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial".

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8. El defensor judicial El defensor judicial (arts. 299 y ss) se caracteriza por ser un cargo tuitivo "ocasional" o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede nombrar defensor judicial: 1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que "además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar un administrador de los mismos". 2. Supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial, art. 299, se nombrará cuando: • Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. • Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo. Puede recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o incapacitados. Al régimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda. La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cónyuge y después, parientes, entre las que el Juez debe escoger. 9. Guarda y acogimiento de menores 9.1. La situación de desamparo La protección del menor en situación de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, como situación de carácter fáctico puede dar lugar a dos figuras diversas: A) La guarda del menor Art. 172.2 "Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario". La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración. La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) como por decisión judicial, siendo una situación de carácter transitorio por antonomasia. B) La denominada tutela automática El art. 172.1 es una norma de carácter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública correspondiente. La entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del MF, y notificándolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas. El efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatención de que es objeto del menor en cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra. 9.2. El acogimiento de menores Según el art. 172.3 "La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercerá por la persona que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensión del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automática determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades: • El acogimiento familiar, se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública.

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• El acogimiento residencial, se ejercerá por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone la integración del menor desamparado en un centro público dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión, de las autoridades competentes en materia de protección de menores. Los tipos de acogimiento familiar 9.3. Los tipos de acogimiento familiar La LO 1/1996 introduce en el CC el art. 173 bis "El acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1. Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menorse prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable. 2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. 3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atención al menor ante la autoridad judicial. La entidad pública podrá formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia, este periodo será lo más breve posible y en todo caso, no podrá exceder del plazo de 1 año". 9.4. Régimen básico del acogimiento El acogimiento debe ser considerado una situación de carácter transitorio, cuya finalidad última estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la búsqueda de una solución final en beneficio del menor. Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172.2 y 5. La extinción del acogimiento prevé el art. 173.4 que "el acogimiento del menor cesará: 1. Por decisión judicial. 2. Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la entidad pública. 3. A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía. 4. Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores. Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez". 9.5. La guarda de hecho La guarda de hecho es la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre él, pero al propio tiempo tampoco tienen obligación alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva. Está prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor. El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Contrasta ello (art. 229 sobre la regulación de la tutela) estarán obligados a promover la constitución de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Con esta regulación se trata de resarcir los daños y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela. Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos. Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de la solidaridad legalmente establecida. 10. La administración del patrimonio de la persona con discapacidad En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, estable la ley [41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad], cualquiera que sea la procedencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el documento público de constitución. Puede

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tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podrá actuar en el tráfico con plena libertad por sí misma, sin necesidad de recurrir a representante legal. En los demás casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 5.2 PPPD que las reglas de administración deberán prever la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC. No pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inhábiles para desempeñar la tutela, en el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el régimen de la administración del patrimonio de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela. El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea simultáneamente o no incapacitado. El administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerirá el concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.

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UNIDAD DIDACTICA III

TEMA 11 DEL PROGRAMA DERECHO DE SUCESIONES

PARTE PRIMERA: EL DERECHO DE SUCESIONES

CAPÍTULO 1 EL DERECHO DE SUCESIONES 1. La sucesión mortis causa

El fenómeno de la sucesión mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer ésta el conjunto de las relaciones jurídicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular, así como con las deudas y obligaciones que dicha persona tenía asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, última enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.). 1.1. La admisibilidad general del fenómeno hereditario La consagración de la sucesión mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitución de 1978, pues el art. 33.1 establece que “se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia”. Así pues, la sucesión hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros “derechos y deberes de los ciudadanos”. 1.2. La generalización e importancia práctica de la herencia Suele ser frecuente afirmar que actualmente, “ya no hay herencias” o, al menos “herencias importantes”, como ocurriera en tiempos pasados. Es decir, inexistencia de grandes patrimonios de conformación tradicional, y mas aun, con la aparición de las sociedades mercantiles (en particular, la S.A.), por lo que de poco o nada vale el Derecho civil general, y menos aun, el Derecho de sucesiones en particular. La situación actual, es preferible, en cuanto a la pasada, puesto que esas “herencias importantes, mediante el reparto de la riqueza en general, ha llevado ha que existan un mayor número de herencias de importes no tan importantes, pero que superan en cantidad patrimonial conjunta, a la suma de las “herencias importantes”. 2. El Derecho de sucesiones Admitida la sucesión mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen y que tal conjunto de reglas constituye el llamado Derecho de sucesiones. 2.1. La naturaleza jurídico-privada del Derecho sucesorio Propiamente hablando, el Derecho de sucesiones (o Derecho hereditario, Derecho sucesorio o Derecho de sucesiones por causa de muerte), en cuanto atinente a la regulación jurídico-privada del fenómeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y, en particular, una de las partes integrantes del Derecho civil. 2.2. Posición sistemática La conexión entre propiedad y herencia que antes hemos señalado de la mano de la vigente Constitución, novedosa en términos constitucionales, no es desde luego nueva para el ordenamiento jurídico, ni para los iusprivatistas. Precisamente nuestro Código regula el fenómeno hereditario, tras la ocupación y la donación, dedicándole prácticamente íntegro el Libro III, cuya rúbrica es suficientemente significativa: De los diferentes modos de adquirir la propiedad. Así, la sucesión hereditaria se configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con su transmisión mortis causa. 3. Las diversas formas de sucesión Una vez presupuesta y admitida la sucesión mortis causa, vamos a analizar cuáles son las reglas fundamentales de organización del fenómeno hereditario. La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según lo establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinándose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.

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Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenómeno hereditario genera, respectivamente, la sucesión testamentaria o voluntaria, la sucesión forzosa o el sistema legitimario o de legítimas y, finalmente, la sucesión intestada. 3.1. La voluntad del causante: la sucesión testamentaria En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca, disposición mortis causa: ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores. Tal determinación se instrumenta fundamentalmente a través del testamento, tiene por objeto servir de vehículo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son además esencialmente revocables en todo momento. Las reglas de sucesión en él contenidas determinan, claro, la sucesión testamentaria, en la que la regla básica y fundamental es bien fácil: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es “ley de sucesión” (caput et fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella, habrán de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario. La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y el testador podrá actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del ordenamiento positivo. 3.2. Las disposiciones legales de carácter imperativo: las legítimas Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesión, naturalmente ningún sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo establecidas. En términos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo así al causante. Así pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a lo que, en nuestros pagos, se denomina legítima. Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Código Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legítima a favor de los familiares más cercanos. La idea de legítima, como sucesión forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda España. 3.3. La sucesión intestada Hemos de considerar las reglas legales de carácter supletorio, pues para el caso de inexistencia o insuficiencia de la sucesión testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenación de la sucesión mortis causa, la determinación ex lege de los sucesores del difunto. La propia ley, pues, como último recurso designa a los sucesores de quien, por las razones que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designación beneficia, junto al cónyuge viudo en su caso, a los familiares en línea recta, con exclusión de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupará la posición de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autónomas). 4. La herencia Al hablar del “derecho a la herencia” o recurrir a expresiones similares, es evidente que se está utilizando el término “herencia” en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesión mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenómeno hereditario en su conjunto. Art. 659 “la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”. En general, pues, cualesquiera titularidades de índole patrimonial que, por la razón que fuere (pacto o disposición legal), tengan carácter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrirá así, con cualquier pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicación del art. 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante (STS de 2003). Igualmente habrá de propugnarse que las facultades de carácter personalísimo sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (¿cómo va a transmitirse la patria potestad o la función tutelar?) y, con carácter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresión).

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Sin embargo, por diferentes razones cabe también que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima. Así, la asunción por los herederos de las siguientes facultades: • Las acciones de filiación en algunos casos (cfr. art. 136.2). • Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr. art. 15 de la LPI, pues salvo designación expresa de alguien por parte del autor, “el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos”). • En relación con “el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica”, dispone el art. 4.1 de la LO 1/1982. • Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP habla de “querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal”. Otros derechos y facultades, en cambio, nacerán en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo así expresamente la Ley. Por lo demás, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trátese de derechos de crédito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto. 5. Sucesión a título universal y a título particular Los sucesores mortis causa puede de ser herederos o legatarios (también pueden sumar ambas condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2 CC). El heredero es a título universal y el legatario a título particular. El heredero sucede, ocupa, continúa, se subroga en el conjunto de las relaciones jurídicas atinentes al causante en la misma posición que éste asumía previamente. El heredero a título universal ¿Cómo ha de entenderse tal expresión? Está claro que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones: • el patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en términos estrictos. • cuando el testador instituya en bienes específicos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios. • El caso de heredero único no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de tomarse como regla. En consecuencia, ¿habiendo pluralidad de herederos, cómo van a heredar varios a título universal una misma masa patrimonial? La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun distribuyendo los bienes el propio testador o asignándoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a título de heredero. Planteadas así las cosas, que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, pues sólo tiene alcance cuantitativo. Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a título particular, en el doble sentido que sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas. Diferencias entre la condición de heredero y legatario: • Los herederos adquieren ipso iure la posesión civilísima de los bienes hereditarios, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos. • La condición de heredero implica la aceptación del instituido; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

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TEMA 12 DEL PROGRAMA LA SUCESION HEREDITARIA

CAPÍTULO 2 LA SUCESIÓN HEREDITARIA 1. Las fases del fenómeno sucesorio 1.1. Apertura de la sucesión La apertura de la sucesión coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la sucesión se entiende referida (art. 657) y que, para nosotros y en adelante, será el causante, el difunto o fallecido, o, más raramente, el de cuius (aquel de quien los bienes proceden). La muerte determina la propia extinción de la personalidad del difunto (art. 32) y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solución de continuidad, tales titularidades, siempre «que no se extingan por su muerte» (art. 659) pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaración de fallecimiento, por lo que «se abrirá la sucesión en los bienes del mismo...» (art. 196.1). Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesión es determinante para múltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinación del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroacción de los efectos posesorios, etc.). Respecto de la muerte en general, determinación de fecha y hora, parte médico, acta de defunción, etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que también consideramos con cierto detalle la conmoriencia, regulada en el artículo 33 del Código Civil, que tiene particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del óbito entre «dos o más personas llamadas a sucederse». 1.2. La vocación y la delación La fase de vocación (vocatio = invitación o llamada) equivale a determinar quiénes son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condición de herederos. Los llamamientos pueden ser mucho más amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institución a condición o sea porque el Código convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia. Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o, en su caso, fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce técnicamente con el nombre de delación o, en expresión latina, ius delationis. La necesidad de distinción entre una y otra fase, básicamente, viene determinada por el hecho de que en la mecánica sucesoria la vocación no coincide en todos los casos con la delación propiamente dicha. Valgan algunos ejemplos para explicarlo: si, como resulta posible (y regulado en el propio Código) es llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocación desde el momento de la apertura de la sucesión, pero la delación no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona (arts. 29 y 30), quienes hayan de representarlo puedan manifestarse acerca de la aceptación de la herencia. Dígase lo mismo cuando el propio testador instituye una fundación en testamento o cuando la institución en favor de un heredero cualquiera queda sometida a condición suspensiva (cuyo acaecimiento habrá naturalmente que esperar). 1.3. La fase de aceptación y adquisición de la herencia Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia, pasará a ser efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de adjudicación, le serán asignados los correspondientes bienes hereditarios, según sea heredero único o haya pluralidad de herederos. En este último caso, como es natural, habrá de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna partición hereditaria, operación que siempre requiere un cierto período temporal nada desdeñable, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situación de comunidad hereditaria. Nuestro OJ exige que para ser considerado alguien heredero ha de preceder la aceptación de la herencia. Por tanto, exista delación o sólo vocación, mientras los herederos no se hayan pronunciado a favor de la aceptación de la herencia, nos encontraremos frente a la situación conocida bajo la expresión de herencia yacente.

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1.4. Sistemática de exposición Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son los títulos hereditarios (cómo se hereda), cuáles son las interrelaciones existentes entre la sucesión testamentaria, el sistema de legítimas y la sucesión intestada y, por tanto, aún nos queda un largo camino antes de abordar los distintos momentos problemáticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores. [Este epígrafe trata de una exposición de los irá explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual]. 2. El derecho de transmisión o ius transmissionis

El ius delationis o derecho relativo a la aceptación o repudiación de la herencia es transmisible, al menos mortis causa. Art. 1.006 “por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará [a sus herederos] el mismo derecho que él tenía”, es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior. A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero a quien se le había deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisión. El supuesto genera una relación triangular, en la que es necesario ante todo identificar a los sujetos: • Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por éste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso. • Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra también el ius delationis relativo a la herencia anterior. • Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente. El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante. La cuestión fundamental que plantea el ius transmissionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Ante el silencio del Código y la práctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, dos posturas enfrentadas: • Prof. ALBALADEJO, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que éste (en relación con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante. • Prof. LACRUZ, sólo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurídica del transmisario la sucesión del primer causante, pues “la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella”. La Resolución de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de ALBALADEJO: “los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que éste los ha instituido...”. Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada, y que la sucesión iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisición de las atribuciones a título singular no requiere en nuestro sistema aceptación propiamente dicha. 3. El derecho de acrecer Art. 981 “En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos”. 3.1. El derecho de acrecer en la sucesión testamentaria: precedentes En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo característico de la sucesión testamentaria y ofrecía dos modalidades: 1. Cuando el testador disponía sólo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquiría la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporáneo. 2. Cuando el testador distribuía toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porción vacante acrecía a los demás.

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Pero claro, sólo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porción vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo así la teoría de las conjunciones (o llamamientos conjuntos). El derecho de acrecer pasó al ius commune, siendo recogido después por el Code Napoleón y por algunos otros. En nuestro Derecho histórico también fue recogida la institución por la legislación de Partidas y, actualmente, lo regula el Código Civil. 3.2. Naturaleza y fundamento Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y ésta ha sido la justificación con que ha pasado al Derecho contemporáneo la institución. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teoría generalmente defendida por la doctrina clásica. Modernamente, la teoría subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base tan “aleatoria e incierta” como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocación cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegaría a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el derecho de acrecer. En dicha línea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocación cumulativa sería la real y verdadera manifestación de la voluntad del causante concreto cuya disposición testamentaria se considera. En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histórica ha hecho que el legislador, basándose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocación hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del derecho de acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan considerarse determinantes los formulismos tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicación del derecho de acrecer. 3.3. Requisitos Para que entre en juego el derecho de acrecer, según el art. 982, deben darse dos circunstancias básicas: que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia el llamado. Art. 982 “Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere: • Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes [excluye el derecho de acrecer]. • Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla [aplicación del derecho de acrecer]. A) Llamamiento conjunto Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en “que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes”. Este se complementa con el art. 983 “Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer”. Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso. Por ejemplo, en el caso de que sean nueve los herederos (STS de 5 de junio de 1917), si se les instituye “por novenas partes”, qué ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicación del art. 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lógicamente iguales, rige el art. 983.2, siendo de aplicación el derecho de acrecer (en este sentido se pronunció la sentencia). Es claro que cuando haya designación de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el derecho de acrecer. B) Porción vacante Según el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de “que uno de los llamados muera antes que el testador o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla”. Así pues, la premoriencia, renuncia o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.

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3.4. El derecho de acrecer en la sucesión intestada El derecho de acrecer no sería aplicable en la sucesión intestada, dado que en ella el pariente de grado más próximo excluye al más remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representación (art. 921). Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la regulación del derecho de acrecer (el art. 981) establece precisamente que “en las sucesiones legítimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos”. Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que éste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesión intestada. En palabras del Profesor LACRUZ, así se deduciría del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vínculo y otros sólo “medio hermanos”). Así pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento característico de la sucesión intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesión testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador). 3.5. El acrecimiento en la legítima y en la mejora Dispone el art. 985.1 que “entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño”. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposición. Pero, a su vez, como ello habrá de hacerse testamentariamente, la norma no añade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria. Sin embargo, “si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer” (art. 985.2). Regla para establecer la cuantía de las legítimas: por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (según haya o no concurrencia de cónyuge viudo) para los ascendientes (1/3 ó 1/2, respectivamente), pero en todo caso independiente del número de unos u otros legitimarios. La legítima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya sólo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condición de legitimario. Sin embargo, tal conclusión no es tan clara en relación con la eventual utilización por parte del testador del 1/3 de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la íntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene “derecho propio” a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donación ínter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o más hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio. La legítima 1/3; la mejora 1/3 y la de libre disposición 1/3 de la herencia. 4. El derecho de representación 4.1. Concepto Conforme al art. 924 “llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar”. Así pues, heredar por representación tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso: alguien ocupa en una herencia la posición que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero. 4.2. El derecho de representación en la sucesión intestada: presupuestos de aplicación Los presupuestos de aplicación del derecho de representación: 1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. En definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad (arts. 924 y 929). 2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesión intestada para la aplicación del derecho de representación y que, resumida y alternativamente, son los siguientes: • Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar. • Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos.

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3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representación, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad. Efecto del derecho de representación: la herencia intestada se habrá de distribuir por estirpes [el art. 926: “Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de los que heredaría su representado, si viviera”]. 4.3. El debate sobre el derecho de representación en la sucesión testamentaria En la sucesión testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representación, pues de iure condito no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicación. Por tanto, aunque otros Códigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942, actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que el testador es, simultáneamente, pariente en línea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representarían), ha de mantenerse que en nuestro Código el derecho de representación es una nota característica de la sucesión intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos después respecto de la legítima). 4.4. Sistema legitimario y derecho de representación El art. 929 “no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad”. Dado que sólo se puede desheredar a quienes tienen la condición de legitimarios, ¿debe interpretarse que cabe el derecho de representación en la legítima? Veamos primero los datos normativos al respecto: • En relación con la desheredación, el art. 857 “los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”. • Por su parte, el art. 761 “si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima”. • Finalmente, el art. 814 “los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”. Lasarte, la subrogación o successio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima demasiado en términos materiales a lo que las reglas de sucesión intestada denominan “derecho de representación” como para negar que el efecto es paralelo. Hasta la reforma del art. 814, no obstante, lo más probable es que tal representación hubiera de referirla exclusivamente a la condición o cualidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo más seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representación en la sucesión testamentaria cuando embebe la legítima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretación acorde con tal idea de las normas anteriores. CAPÍTULO 3 LA CAPACIDAD SUCESORIA 1. La capacidad para suceder 1.1. El principio general Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carácter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurídicas, de cualquier tipo. El único requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le puedan ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los títulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesión: testamentaria, legítima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario. Tal principio general lo formula el Código en el art. 744 “podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley”. En relación con las personas jurídicas, sean jurídico-públicas o jurídico-privadas, establece abiertamente el art. 746 que “las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción a lo dispuesto en el art. 38 [capacidad de obrar de las personas jurídicas]”. 1.2. El momento de calificación de la capacidad La fecha de la apertura de la sucesión resulta determinante en relación con numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al art. 758, regla general, “para

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calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate”. Por supuesto, si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición (art. 758.3). 2. Las incapacidades absolutas En nuestro ordenamiento jurídico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 son incapaces de suceder: • Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el art. 30 [se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno]. • Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley”. 3. ¿Supervivencia del sucesor? La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante. Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia (art. 33) no hay transmisión de derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institución de heredero en testamento, afirma que (excluida la discutida “representación” en la legítima) el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet. 3.1. Los casos de conmoriencia La determinación de la supervivencia del heredero resulta particularmente difícil en los supuestos típicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultánea de dos o más personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilístico, etc.). Con anterioridad a los Códigos Civiles, la conmoriencia se entendía: entre progenitores e hijos, se distinguía entre si la edad de estos últimos era superior o no a los 14 años, pues los impúberes se consideran fallecidos antes que el padre y los púberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta última). Los Códigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas. Nuestro art. 33 CC “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. Es decir, a falta de prueba existe la presunción de la muerte de ambos simultáneamente; ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora. La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la materia. 3.2. El nasciturus o concebido pero no nacido Dada la presunción favorable al nacimiento (art. 29), el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. Es más, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria (arts. 959 y ss.: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la partición hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30 ó, por el contrario, devenga criatura abortiva. 3.3. El llamamiento al concepturus El caso, mucho más complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepti) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisión, quizá porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aquí, la sucesión intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualación de los descendientes que resulta difícil combatir en términos materiales y prácticos. Si consideramos las cláusulas testamentarias analizadas por la Resolución de la DGRN de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones: • Institución de heredero en el tercio de legítima estricta en favor de sus tres hijos, Francisca, José y Antonio. • Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y José, y a los hijos de su otro

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hijo, Antonio, llamados María, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisándose que “si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento”. ¿Quid iuris? Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberían ser convertidas en “una reserva de bienes en favor de persona futura”. DÍEZ-PASTOR y LACRUZ se pronunciaron en favor de otro entendimiento de la cuestión, que ha merecido la reiteración jurisprudencial. Conforme a él, cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que está permitido, desde luego reclamar la partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los bienes heredados. ALBALADEJO, subrayó posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproducción Asistida el material reproductor del varón fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, “produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación” correspondiente. 3.4. Las fundaciones testamentarias Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredero en favor de la futura fundación. • Constitución testamentaria propiamente dicha: El testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de testamento. • Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación: En tal caso, la escritura pública correspondiente “se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial”. 3.5. Las asociaciones proyectadas o en período constitutivo Es obvio que el testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una asociación, ni tendría sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asociándose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociación (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestión. Ahora bien, ¿cabría ordenar un legado o una institución de heredero en favor de una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados. 4. Las incapacidades relativas 4.1. Los ministros religiosos Art. 752, “no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto”. 4.2. Los tutores o curadores Art. 753 “tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o cúratela. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador”.

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4.3. Los Notarios y testigos El art. 754 “El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el art. 682. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales”. Al Notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del buque, el Agente diplomático o consular, etc. En relación con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibición alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad. 4.4. La interposición de persona La interpretación restrictiva, reiterada por el TS, ¿se vería conculcada si se propugnase la ineficacia de una disposición testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notaría que ha autorizado el testamento? Posiblemente, algunos así lo entenderán, aunque, a nuestro entender, la aplicación analógica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariar la interpretación restrictiva propiamente dicha. En todo caso, por fortuna, el art. 755, determina que “será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta”, es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artículos puede servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del incapaz de suceder. 5. La indignidad 5.1. Introducción Nuestro Código aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podían ostentar. Alcance y significado de la indignidad: 1º La indignidad no afecta sólo a la sucesión testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesión. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder trátese de la legítima, de la sucesión intestada o de la sucesión testamentaria. Y, en esta última, inhabilita tanto al llamado a título universal o heredero cuanto al legatario. 2º La indignidad no representa una categoría especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aquélla. 3º La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado “indigno”. Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la heredará, pero puede heredar a cualesquiera otras personas. 5.2. Las causas de indignidad Art. 756 “son incapaces de suceder por causa de indignidad: 1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. 2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima. 3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa. 4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar. 5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. 6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior. 7. Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del CC”. 5.3. La rehabilitación del indigno Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante.

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Art. 757 “las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público”. Así pues, cabe tanto el perdón tácito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, ésta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisión, aunque ésta ha de instrumentarse públicamente. 6. Efectos de la indignidad e incapacidad 6.1. Unificación de tratamiento En nuestro Código, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo régimen jurídico, ¿cuál es? A juicio de los Profesores ROYO y ALBALADEJO, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condición de heredero, pues no se hace la delación en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente. El Profesor LACRUZ, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto éste a posible resolución y consiguiente restitución de los bienes hereditarios. Esto es, hubo un cambio en el designio legislativo de última hora y, por tanto, debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema podía responder a lo defendido por LACRUZ, debe defenderse la exclusión de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz. 6.2. La eventual restitución de los bienes hereditarios por el incapaz Por dicha razón, afirma el art. 760 que “el incapaz [o indigno] de suceder, que contra la prohibición de los anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido”. Siendo así, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sería un mero heredero aparente y poseedor de mala fe. Añadiendo a ello, el art. 762 “no puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados 5 años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado”, habría de llegarse a la conclusión de que la petición de herencia (del heredero verdadero) habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de caducidad, a los 5 años. 7. Indignidad y desheredación Las causas de indignidad y de desheredación no son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador). Comenzando la última década del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredación el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimió la Ley 22/1978. En el art. 852, su último inciso hasta entonces vigente afirmaba que “asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el cónyuge del testador”, mandato lógico atendiendo al sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminación por razón de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provocó una situación normativa carente de sentido y fundamento, que vamos a adelantar aquí: dado que las causas de desheredación son tasadas, en el supuesto de que de una persona (varón o mujer) que ha contraído segundas nupcias, sus descendientes legitimarios (hombres o mujeres, según el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejación de convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cónyuge, sin que su progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. ¡Todo un ejemplo de edificante política legislativa! Pero, además, lo peor del caso es que sus señorías (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la cuestión. El desconocimiento técnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredación resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la política o en órganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisión política. Así ha ocurrido, recientemente, con la propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheredación lanzada a bombo y platillo por el Observatorio contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid en el primer trimestre del año 2008, pues como vamos a ver más adelante, el favorecimiento sistemático del sistema legitimario acaba por convertir a las causas de desheredación, casi siempre, en agua de borrajas. Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato doméstico o la violencia en causa de indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares puedan resultan beneficiarías en la herencia de éstos. En tal

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sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo Socialista ha anunciado una reforma del Código Civil a través de una proposición de Ley que, en caso de llegar a ser tal, consideraremos con el detalle debido en la próxima edición.

TEMA 13 DEL PROGRAMA LA SUCESION TESTAMENTARIA: EL TESTAMENTO

PARTE SEGUNDA: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

CAPÍTULO 4 EL TESTAMENTO 1. El testamento Art. 667 “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”. • Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio jurídico. • La doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de autonomía privada, sin caer en el espejismo de la teoría del negocio jurídico. Así lo haremos también nosotros. 1.1. Concepto y caracteres A) Acto unilateral y unipersonal La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero éstas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontánea voluntad del testador. Al afirmar que el testamento es también un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cónyuges) testen simultánea y mancomunadamente. Lo prohíbe el art. 669 “No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”. La radical prohibición del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestación más del libre albedrío individual propio de la Codificación y pretende garantizar la formación, libre y espontánea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento. B) Acto personalísimo Art. 670 “El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente”. Es decir, el testador debe decidir por sí mismo a quién y cómo y en cuánto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y derechos para el momento en que él falte. C) Acto solemne Art. 687 “será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este capítulo”. D) Acto esencialmente revocable Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él, sea como herederos o legatarios. La posposición de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que éste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti...). Art. 737: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales”. 1.2. Contenido del testamento En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de heredero. La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. Así lo determina el carácter formal y solemne del testamento.

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No obstante, también suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (art. 120.1 CC). Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarán parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento. 2. La capacidad para testar Art. 662 “pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”, sin embargo, el Art. 663 dispone que “Están incapacitados para testar: 1º Los menores de 14 años de uno y otro sexo. 2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”. 2.1. La edad La regla general de que bastan los 14 años para poder testar no rige en el testamento ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad (art. 688.1). Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 años. Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Código prevé que a través de la sustitución pupilar “los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad” (art. 775). 2.2. La falta de cabal juicio Art. 663.2, está incapacitado para testar “el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”. La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podrá testar sólo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas, pues alcanza también a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadicción, por ejemplo). De otra parte, la prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Código con dos normas complementarias: • Con lo dispuesto en el art. 664 “el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido”. • De otra, con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el “intervalo lúcido”. En tal sentido el art. 665 establece “Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad. 3. Reglas formales de carácter general El carácter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es ésta la cuestión que debemos abordar aquí y ahora, pues nos corresponde sólo referirnos a las reglas de carácter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseñando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido. 3.1. El Notario Aunque sólo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervención, ha de tratarse de “Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento”, pues por principio los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripción territorial ajena (además de constituir falta grave o muy grave). 3.2. Los testigos Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idóneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reúnan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formación, sino sólo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone “No podrán ser testigos en los testamentos: 1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701[salvo en caso de epidemia].

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2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos. 3. Los que no entiendan el idioma del testador. 4. Los que no estén en su sano juicio. 5. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo”. Art. 682 “En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigo], tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios [nunca un heredero] ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario”. 3.3. El intérprete Art. 684 “cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla”. 4. Identificación y apreciación de la capacidad del testador La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria. En el testamento abierto o notarial, identificación notarial: art. 685 “El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas [ej. DNI]. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad”. En el supuesto de que “no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el art. 685 [establece el art. 686], se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador”. 5. La ineficacia del testamento Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas. Cabe igualmente que, siendo el testamento en general válido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas inválidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento. Aunque el Código incorpora una sección reguladora “de la revocación e ineficacia de los testamentos” (arts. 737 y ss.), no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carácter general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relación con algunos problemas de todo punto de vista evidentes (legitimación, plazo de prescripción, etc.). Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicación supletoria o analógica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurídico y no como mero acto han de reconocer su evidente carácter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato. 5.1. La revocación y sus formas La causa típica y de mayor frecuencia de pérdida de efectos de un testamento válidamente otorgado con anterioridad es la revocación de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados “con las solemnidades propias para testar”, inicialmente hay que partir de la idea de que la revocación tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.

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Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe también revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento ológrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente válidas si se adecúan a las pautas formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento. Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe también, no obstante, como supuesto límite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretación de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carácter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraña y, además, no debe preocupar al testador. Es más, es cláusula de estilo afirmar que “por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad”, sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdrá sólo el último. Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, ológrafo), su revocación haya de llevarse a efecto a través de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento ológrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea válido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que revoca o anula todos los anteriores). La revocación puede ser total o parcial: • Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado. • Parcial: si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas (por ejemplo, se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica sólo la estipulación relativa al carácter de los sustitutos del instituido en primer lugar). La conclusión, valdrá sólo la última voluntad testamentaria presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmación a la que se puede llegar por diversas vías y de diversas maneras, conocidas técnicamente con el nombre de formas de revocación: A) La revocación expresa La revocación expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias. Es posible que en la declaración expresa de revocación de un testamento anterior se complemente con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo, conocida doctrinalmente con la expresión de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir, la presencia al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novísimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 “el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero”. B) La revocación tácita Art. 739.1 “El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto [revocación tácita], si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte”. Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsérvese, la revocación tácita del antiguo, pero también la tácita conservación de parte de las disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera propuesta o interpretación doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc. Cuando haya de tener lugar, la revocación tácita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que “revive” un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el art. 740 “La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos”. Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a título de heredero haya de provocar la apertura de la sucesión intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.

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C) La denominada revocación real Revocación real: art. 742 “Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen”. Continúa el art. 742 y distingue dos casos distintos: • El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. “Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez”. • “Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador”. 5.2. La caducidad del testamento Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas éstas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes. Caducan en un período de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos abiertos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y marítimo (sean ordinarios o en situación de peligro). Establece también el Código la caducidad, aunque en estos casos otorgando un período temporal más amplio, cuando falta la protocolización del testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situación de peligro (muerte, epidemia, acción de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador. 5.3. La nulidad del testamento La nulidad del testamento puede deberse a: • Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por menores de 14 años (art. 663.1), sin “cabal juicio” (art. 663.2) o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad (art. 688). • Vulneración o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carácter eminentemente formal del testamento (art. 687). • Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código (testamento mancomunado o mediante comisario). • Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673 “será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude”, no contempla el error. CAPÍTULO 5 LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES 1. Clasificación de las formas testamentarias Art. 676 “El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado”. Nociones: • “Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688” (art. 678). • “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone” (art. 679). • “El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto” (art. 680). • Art. 677, “se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero”. Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada. 2. El testamento abierto notarial El testamento abierto notarial, art. 679 “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone”. En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial. Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos. Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial o cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.

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2.1. La preparación y redacción del testamento La característica principal en términos prácticos del testamento abierto es que su redacción compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, “El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario”. Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de las pretensiones del testador al ordenamiento jurídico. En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento. Hecho ello, el Notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocará a éste para el otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705. 2.2. El otorgamiento del testamento abierto Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza] o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante. Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado. Art. 695 “[…] Redactado por éste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos”. 2.3. El requisito de la unidad de acto Art. 699 “todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero”. El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento. 2.4. Variantes del testamento abierto notarial Son variantes del testamento abierto notarial: • El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684). • El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento (arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento (art. 697.2), en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idóneos. • “Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada” (art. 697.2). 4. El testamento ológrafo 4.1. Concepto y características El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo. La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus bienes. Inconvenientes del testamento ológrafo: • El primero de ellos vendría representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Código.

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• Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se tema que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad. 4.2. Requisitos Se aplicarán, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el art. 688 dispone: • “El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. • Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. • Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. • Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma”. A) La mayoría de edad Art. 688.1 que “el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad”, esto es una excepción a la regla general contenida en el art. 663.1 [podía testar los mayores de 14 años] Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1 vendría determinada por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no se encuentren suficientemente definidos. B) La autografía del testamento El testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, como suele afirmarse, plasmado gráficamente del propio puño y letra del testador. Lo afirma así taxativamente el art. 688.2. En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final. Consideran algunos autores que la personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en “letras de imprenta” o “letras de molde”. Sin embargo, no parece que exista dato alguno que así lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la admisión de un testamento ológrafo escrito todo él (o en determinados pasajes) con letra de imprenta. Con relación a la lengua de utilización determina el art. 688.4. El testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en España, utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento ológrafo conllevan que el testador, en términos prácticos, recurrirá a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte más cómoda o que sea la materna. En cuanto al apartado 3 del art. 688. El significado del precepto no ofrece lugar a dudas. La STS de 1969 afirma que “salvar” equivale a “poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado”. Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser rígidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916). C) La fecha del testamento La determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relación a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación.

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Art. 688 “para que sea válido el testamento ológrafo deberá… con expresión del año, mes y día en que se otorgue”. D) La firma o rúbrica Dadas sus peculiares características de formación, es lógico que el Código exija la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía ser una excepción el tipo de testamento considerado. En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que se está dirigiendo a los familiares más cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronímico y los dos apellidos. Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendría aconsejar que se utilizara la firma y rúbrica completas como regla general. El TS se ha enfrentado a testamentos ológrafos epistolares lo ha hecho decidiendo de forma diversa: • En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aquélla sólo como “Matilde”. El testamento ológrafo fue considerado válido. • La STS de 1942, una persona que instituía herederos a sus sobrinos firmando el testamento ológrafo como “vuestra tía Mariana”. Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y dos apellidos (como sin duda haría también Matilde), el TS consideró la firma ineficaz. 4.3. Adveración Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos: • Art. 689. El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido. • Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificándolo dentro de los 10 días siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación. También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. • Art. 691. Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviese en pliego cerrado, rubricará, con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras. • Art. 692. Para la práctica de las diligencias expresadas en el artículo anterior serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos. Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal. Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento”. 4.4. Protocolización Art. 693 “Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización. Cualquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda”.

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5. El testamento cerrado El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicación práctica es escasa. 5.1. La redacción del testamento Según el art. 706 «el testamento cerrado habrá de ser escrito», la preparación y redacción de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas: 1ª Puede estar enteramente escrito de su puño y letra por el testador, quien en tal caso pondrá al final su firma.Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversión en testamento ológrafo: «Será válido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento». 2ª Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, no habiendo autografía del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. 3ª Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrán de ser salvadas antes de la firma. 5.2. La fase de otorgamiento Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extenderá, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento. «Art. 707. En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes: 1.ª El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta. 2ª El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo. 3ª En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego. 4ª Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. 5ª Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir. 6ª También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. 7ª Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario». 5.3. Reglas especiales de capacidad Dado el procedimiento de redacción y otorgamiento del testamento cerrado, el art. 708 establece que «no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer». • El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habrá de recurrir a que la escritura y redacción del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, además, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente. • Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instrucción básica o analfabeto, aunque no sufra lesión visual alguna) se le podría cambiar fácilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento. En cambio, sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta con adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho:

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«Art. 709. Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente: 1.º El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el art. 706. 2.° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él. 3.º A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el art. 707 en lo que sea aplicable al caso». 5.4. Conservación, apertura y protocolización Una vez que el notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregara al testador (art.714). Este, a su elección, podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o bien, finalmente, depositarlo en poder del notario autorizante para que lo guarde en su archivo (art. 711). En relación con la apertura y protocolización del testamento cerrado, establece el art. 714 que se “observara lo prevenido en la LEC”, disponiendo por su parte el art. 712 que “ el notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de 10 dias, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia”

TEMA 14 DEL PROGRAMA LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

CAPÍTULO 7 LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 1. La institución de heredero La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de duda, aunque inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestión de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o legitimarios. Art. 763 “El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo”. Así pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cuál ha de ser la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento. Lo cierto es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de herencia (y no sólo en la cuota parte que corresponde a la legítima) los familiares a quienes la ley otorga la condición de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente legítima, puede ejercitar su libérrima voluntad testamentaria en relación con la institución de heredero. 1.1. La designación del heredero Nuestro Código no impone una determinada fórmula ritual para la institución de heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervención notarial, lo frecuente es que se utilice la expresión de “instituyo herederos a... tales personas” o “a mis hijos, por partes iguales” o fórmulas de parecida índole. Como regla, el testador será el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que si la institución de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinación habrá de considerarse nula (art. 750 “a menos que por algún evento pueda resultar cierta”). En principio, parece natural la previsión del art. 772.1, acerca de que “el testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido”, pues precisamente la identificación de las personas se realiza, como regla, a través del nombre y de los apellidos. Sin embargo, si la identificación del heredero (o legatario) por nombre y apellidos resulta lógica respecto de terceras personas, habrá de concordarse que en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la designación como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o

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por cualquier otro apelativo cariñoso de repetida utilización (“Filo” por Filomena). Tales supuestos se encuentran también previstos por el art. 772.2 “aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución”. Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales eventualidades deberían en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona (imaginemos, “instituyo heredero a mi hijo Francisco, también conocido como Quico o Kiko...”). 1.2. Algunas reglas de institución en el Código Civil En caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinará en qué cuantía han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribución patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a números quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.). Sin embargo, puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin determinar la cuantía o la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsión de tales eventualidades el Código contiene una serie de reglas de carácter general: • Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuantía en que han de sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 “los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales”. Esto es, salvo disposición testamentaria en otro sentido. • El art. 769 “cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: "Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.", los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador”. • El art. 771 “cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente”, concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastará con instituir una sustitución fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio). • El art. 770 “si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado”. Semejante disposición equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los “hermanos de padre y madre” heredarán el doble que los “medio hermanos”. Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarán por partes iguales, semejante determinación priva de valor lo establecido en el art. 949. 2. Las disposiciones testamentarias de carácter genérico Junto con la institución en favor de personas concretas y determinadas nuestro CC permite la designación en favor de colectivos e incluso en beneficio del alma del difunto. Son supuestos con cierta indeterminación de los beneficiarios finales, de ahí que se les agrupe bajo la denominación de supuestos de indeterminación relativa del instituido. 2.1. Disposiciones en favor del alma Indica el art. 747 que si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano y la otra al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia. Obviamente no puede considerarse heredera o legataria al alma del difunto, pues en realidad los bienes asignados se adscriben al cumplimiento de obras benéficas o piadosas, de forma genérica. Señala el artículo que el destino se divide salomónicamente para su utilización “civil” y “religiosa”, y dada la evolución en tal sentido y la aconfesionalidad estatal deberá tenerse en cuenta la confesión religiosa del causante. 2.2. Disposiciones en favor de los pobres Es admisible instituir como herederos a los pobres en general, entendiendo que tampoco son herederos propiamente dichos, ni responsables de las deudas y cargas hereditarias sino beneficiarios de una atribución patrimonial efectuada por caridad. Indica el art. 749 que salvo otra indicación se entenderán limitadas a los del domicilio en la época de su muerte. La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que designe el testador, y en su defecto por los albaceas, y si no los hubiere por el Párroco, Alcalde y Juez municipal, que deciden por mayoría de votos. Lo mismo se hará si se dispone de los bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado. En este caso también se debe sustituir la labor del párroco por el representante equivalente de la confesión religiosa del testador.

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2.3. Disposiciones en favor de los parientes El art. 751 señala que la disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha de los más próximos en grado. Pero siendo de general aplicación las reglas de la sucesión intestada no parece que esta institución genérica deba excluir a los familiares de 4º grado, como así hace en la sucesión intestada el art. 954, puesto que parece que se pretenda con tal institución es evitar que el Estado sea el heredero.

TEMA 15 DEL PROGRAMA LOS LEGADOS

CAPÍTULO 10 LOS LEGADOS 1. Concepto y caracteres 1.1. La idea general de legado Art. 660 “Llámase heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título particular”. Partiendo del concepto de heredero como sucesor a título universal del causante, se afirma que el legatario no está revestido de tal cualidad en cuanto que su posición se limita a una mera sucesión a título singular que jamás puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designación o institución de heredero: la sustitución de un sujeto por otro, una verdadera continuación que no tiene alcance sólo y estrictamente patrimonial. Concepto: ALBALADEJO, el legado es “una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario”, Lasarte, “el legado [es una disposición mortis causa de bienes] que consiste en una atribución jurídico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de [legatario] cualquier persona”. 1.2. Características del legado Notas características: • La institución de los legados sólo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la existencia del legado es extraña a la sucesión intestada y a la sucesión forzosa o legítima. • El legado es un acto voluntario del testador, éste puede revocarlo en cualquier momento. • El legado ha de tener necesariamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida índole. • El legado es un acto de liberalidad. 2. Sujetos y objeto del legado 2.1. El legatario: el prelegado Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos. Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma herencia, técnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si quiere, simultáneamente, como heredero y legatario. Art. 890.2 “El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla”. 2.2. La persona gravada: el sublegado En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso también a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. Así lo afirma expresamente el art. 858.1 “El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su heredero, sino también a los legatarios”. Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado sólo está obligado a responder frente al legatario beneficiado “hasta donde alcance el valor del legado” en que aquél hubiere sido instituido (art. 858.2). 2.3. El objeto del legado El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la más diferente índole, teniendo en cuenta que “es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio” (art. 865).

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Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados regulados en el CC a los que los han denominado algunos autores legados típicos, en evidente paralelismo con tal denominación aplicada a los contratos. 3. Legados de cosa propia del testador En la mayor parte de los casos, el testador, al legar, realizará atribuciones hereditarias a título singular de cosas que le pertenecieran en el momento de testar y que, previsiblemente, cuando se abra la sucesión, formarán todavía parte del conjunto de los bienes relictos, por tanto puede ser una persona específica o una cosa genérica. En esta materia resulta necesario distinguir entre el legado de cosa específica y determinada y los legados de cosas genéricas. De otra parte tales legados pueden haber sido objeto de derechos reales limitados, por lo que consideraremos también el legado de cosa gravada. 3.1. Legado de cosa específica y determinada legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento del causante, regla que sólo puede aplicarse en este caso. Ello, como indica el art. 885, no supone que el legatario pueda apoderarse de ella por su propia autoridad debiendo pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea. Esto, conforme al art. 440, es totalmente correcto pues la posesión de los bienes hereditarios corresponden al heredero, por principio. El legatario es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, aunque adquiera su posesión con posterioridad. Que ello es así, lo demuestra el art. 882.2 al atribuir los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al legatario al establecer la regla de que las cosas perecen para su dueño así como benefician a éste en caso de aumento o mejora. 3.2. Legados de cosas genéricas sus frutos e intereses desde la muerte del testador corresponderán al legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente. Es decir el legatario de cosas genéricas no es propietario desde el fallecimiento la atribución de frutos desde tal momento exige una expresa previsión testamentaria al respecto. En cualquier caso, la institución del legado determina el nacimiento de una obligación genérica que plantea problemas: determinación de la persona que ha de llevar a cabo la especificación, la calidad de la cosa que ha de entregarse y la incidencia que implica la propia pérdida de la cosa antes de que la obligación haya sido cumplida. En relación la con la persona dependerá de la voluntad del testador, pues el art 876 indica que siempre que el testador deje expresamente la elección al heredero o al legatario, el primero podrá dar, o el segundo elegir lo que mejor les pareciere. Tal facultad de elección genera la inaplicación de la regla de calidad media, que se establece en el art. 1167 CC. Cuando el testador no se haya pronunciado respecto a la facultad de elección, como señala el art. 875.3, que corresponderá al heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior, recuperando así la regla de la calidad media. En el resto del art. 875 se dan normas de naturaleza sucesoria con gran importancia, pues determina la eficacia o ineficacia del legado de cosa genérica, con distinción del carácter mobiliario o inmobiliario del objeto sobre el que recae, para el supuesto de que al llegar a la apertura de la sucesión no existiera en el caudal relicto bienes genéricos de los que fueron legados por el testador: ? ? Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse válido, aunque no haya cosas de su genero en la herencia. ? ? Pero si contrariamente se habían legado inmuebles la eficacia o validez del legado depende de la existencia de tales bienes inmuebles en la masa hereditaria. Una aplicación concreta de lo dispuesto en el art. 875.1 en relación con el legado de cosas muebles genéricas, se realiza en el art. 886.2 con referencia explícita al supuesto de legado de cantidad de dinero, indicando que deberán ser pagados en esta especie aunque no lo hubiera en la herencia. 3.3. Legado de cosa gravada Se preocupa también el CC de regular concretamente los supuestos en que las cosas legadas se encuentre afectas a derechos reales limitados, pues la existencia de los mismo no es obstáculo para que el testador pueda transmitir por vía de legado la titularidad que ostente. Los arts. 867 y 868 regulan estos supuestos: - El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitación, donde el art. 868 ordena que el legatario deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan. - El art. 867.3 indica que cuando exista cualquier otra carga, perpetua o temporal, a la que se halle afecta la cosa legada, pasará con ésta al legatario.

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- También se prevé que cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad de una deuda exigible, el pago de ésta quedará a cargo del heredero. 4. Legados de cosa ajena En sentido parecido a la venta de cosa ajena se admite la posibilidad de disponer testamentariamente en legado de cosas ajenas. En general los legados de cosa ajena tienen escasa presencia en la práctica. 4.1. Legado de cosa ajena En este legado el objeto consiste en una cosa perteneciente a un extraño, a un tercero, el art. 861 hace depender su validez del hecho d que el testador conociera o no tal circunstancia, pues si el testador sabía que la cosa que legaba era una cosa ajena era consciente de imponer al heredero gravado la obligación de satisfacer al legatario aunque ello supusiera la previa adquisición de la cosa ajena por el heredero. Pero si el testador legaba una cosa, pensando que le pertenecía, siendo que era ajena había de entenderse que el legado era ineficaz. Tales ideas siguen vigentes en nuestro CC, en el art. 861.1, consecuentemente la ignorancia o el conocimiento de la ajenidad de la cosa resulta determinante en relación con la eficacia de las figuras del legado. Si nos enfrentamos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente sea así, el CC indica que el heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario, y si no fuera posible su justa estimación, con lo que se impone al heredero gravado una obligación de hacer, que en principio debe intentar hacer. 4.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario Desde el punto de vista del fenómeno sucesorio, propiamente hablando, es también ajena la cosa perteneciente a cualquiera de los herederos o de los demás legatarios que, por expresa disposición testamentaria del causante, resulten obligados a entregarla al legatario con ella beneficiado, y aún siendo un supuesto con poca práctica resulta posible. Su admisibilidad es indudable dado que el art. 863.1 señala que será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación que establece el artículo siguiente. La referencia al artículo siguiente plantea la duda de si existe un error en el CC y realmente se refiere al párrafo siguiente, dado que éste está referido a la garantía de inviolabilidad de la legítima, y el art. 864 sólo habla del supuesto de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya en parte. 4.3. Legado de cosa propia del mismo legatario Estima el art. 866 que no producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera yo propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado. 4.4. Legado de cosa parcialmente ajena: legado ganancial A) En general heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el art. 864 que se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero, con lo que el legado consistiría en su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena. Si no existe previsión testamentaria al respecto la regla indica que sólo alcanza el legado a la cuota del testador. B) El legado de cosa ganancial Un caso particular del presente supuesto vendría representado por el llamado legado de cosa ganancial, que frente a muchas de las figuras gananciales se caracteriza por su gran importancia y frecuencia en la práctica. La naturaleza y el régimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita el caso de que cualquiera de los cónyuges pueda instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidación de los gananciales, resulten absorbidas por la presunción de ganancialidad y/o sean atribuidas al cónyuge supérstite. En el art. 1380 se regula este problema y en él se establece que la disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al fallecimiento. 5. Legados de crédito y de deuda

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Se contemplan en el CC, con cierto detalle, las atribuciones sucesorias a título singular que transmiten créditos que el causante tuviera contra terceros o el perdón de deudas exigibles por el testador. Son realmente poco frecuentes tales supuestos: 1. Legado de crédito, que por disposición del art. 870 consiste en transmitir a través del legado un crédito contra un tercero que tuviere el causante. 2. Legado de liberación o perdón de deuda, que es un supuesto contrario al anterior, donde se instituye un legado cuyo objetivo es condonar la deuda que respecto del testador tiene otra persona. El art. 870.1 señala el legado de liberación o perdón de una deuda sólo al legatario lo que puede inducir al error pues el supuesto consiste en que el testador lega al deudor el crédito que contra él tenia, o por decirlo de otro modo le lega la renuncia a la exigencia del crédito correspondiente, que por ello se entenderá perdonado. 3. Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda), que se incluye en el art. 873.1 por la que el testador expresamente legue a su acreedor lo mismo que le debe. No se trata de que el testador legue una deuda suya, sino precisamente lo contrario, que mediante este legado decide afrontar una deuda que tenía. Los legados de crédito y de liberación o perdón de deudas presentan naturalmente características comunes, que podríamos resumir en que el momento temporal en el que se determina el montante del crédito o la deuda es el del fallecimiento, y el periodo que media entre el otorgamiento del testamento y la apertura de sucesión puede que se haya dado el caso de que el crédito o la deuda se hayan extinguido, prescrito, etc., cabe también su incremento, de ahí que el último párrafo del art. 870 estipule que en ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el crédito o la deuda se debieren al morir el testador. 6. Otros legados. 6.1. Legado alternativo. Se recogen en el art. 874 que no ofrece descripción sobre los mismos y se limita a indicar que se observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie. Nos encontramos en este supuesto cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado quién, por ello, estará legitimado para llevar a cabo la elección entre las diversas prestaciones previstas, según establece el art. 1132.1. 6.2. Legados de prestaciones periodicas. En él se atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habrá de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal, y del que existen ciertas modalidades como el legado de renta o pensión, el legado de alimentos o el legado de educación, que tienen escasa presencia en la actualidad. a) Legado de educación y legado de alimentos. Al legado de alimentos se le presupone la atención de la subsistencia del legatario, suministrándole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; en tanto el legado de educación se refiere a la atribución al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instrucción y formación. Cuando estos legados eran habituales el testador se limitaba a instituirlos sin fijar cantidad, de ahí que el art. 879.3 señalase que como norma general se fijaría según el estado y condición del legatario y del importe de la herencia, que supone tener en cuenta las reglas propias de la obligación alimenticia. También puede ser que el testador fije una cantidad determinada, lo que plantea el problema de si al fijar una cantidad fija o actualizable para las sucesivas prestaciones periódicas no se estará convirtiendo tal legado en un legado de renta o pensión. Salvo disposición contraria del testador estos legados difieren en su duración, pues indica el art. 879.2 que el de alimentos es vitalicio y el art. 879.1 que el de educación se extingue al llegar el legatario a la mayor edad. b) Legado de renta o pension: la renat vitalicia. Era frecuente con anterioridad al siglo XX, y están regulados en el art. 880, en los siguientes aspectos: - Que la periodicidad de la pensión o renta puede ser anual, mensual o semanal, aunque el testador puede instituir otra. - Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer periodo cuando muera el testador y la de los siguientes periodos en el principio de cada uno de ellos. - Que la renta correspondiente al último periodo no debe ser devuelta aunque el legitimario muera antes de que termine el periodo comenzado. Se deduce que se trata de una pensión de carácter vitalicio aunque el testador podrá indicar expresamente un término final, o condicionada a estipulaciones de carácter condicional. 6.3. Legados piadosos o a favor del alma. No se recogen en el CC, aunque conviene tenerlos en cuenta:

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1. Obviamente el testador es libre para instituirlos si lo considera oportuno, y de hecho es una práctica que aún se produce. 2. La redacción del CC todavía hoy les da un trato de favor, como en el caso de declaración de fallecimiento. Históricamente estos legados han tenido una acusadísima importancia, determinando la extraordinaria riqueza terrenal de las instituciones, parroquias, congregaciones y órdenes religiosas de la Iglesia Católica. Por otra parte el art. 747 CC es el soporte legal del que extraemos el régimen jurídico básico de estos legados aunque adaptándolo a la existencia de otras confesiones religiosas. 6.4. El legado de derecho de habitación. La nueva redacción de 2003 del art. 822 da carta de naturaleza especial al legado de habitación puesto que indica que la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legitimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieron conviviendo en ella. Por tanto, para que proceda la aplicación de esta norma será necesario que el legatario también sea legitimario, persona con discapacidad y conviviente del causante al abrirse la herencia. El art. 822.4 indica que no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los art. 1406 y 1407 del CC que coexistirán con el de habitación. 8. El pago a los legados. 8.3. La preferencia entre legatarios. Se habla de legados inoficiosos cuando la institución de ellos atente contra la legítima. Cuando el montante del conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposición, existiendo legitimarios, los legados habrán de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida correspondiente. En el caso de que los legados hayan de ser reducido o anulados por afectar a la legítima no puede afirmarse que exista preferencia alguna ente los legatarios, pues conforme al art. 820.2º la reducción de los legados será a prorrata, sin distinción alguna. Se debe advertir que el CC contiene una norma en la que, de forma expresa, se establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art. 887, que dispone que si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden siguiente: 1. Los legados remuneratorios. 2. Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario. 3. Los legados que el testador haya declarado preferentes. 4. Los de alimentos. 5. Los de educación. 6. Los demás a prorrata. Quienes defienden el criterio de que el heredero responde frente a los legados sólo con los bienes de la herencia encuentran en el art. 887 un apoyo normativo a ello, pero si se defiende que el heredero responde ilimitadamente, incluso con su patrimonio, frente a todas las deudas y cargas de la herencia el alcance propio del art. 887 se vería reducido, y sería aplicable al supuesto de aceptación de la herencia a beneficio de inventario, que será solicitada en la mayoría de los casos.

UNIDAD DIDACTICA IV

TEMA 16 DEL PROGRAMA LA EJECUCION E INTERPRETACION TESTAMENTARIAS

CAPÍTULO 11 LA EJECUCIÓN E INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIAS 1. La ejecución testamentaria: el albaceazgo Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas, la tradición histórica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplación normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a 911 CC. La institución del albaceazgo carece de antecedentes romanos. 2. Nombramiento del albacea Art. 892 “el testador podrá nombrar uno o más albaceas”.

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El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero, trátese de una persona propiamente dicha o de una persona jurídica. No obstante, el art. 893 “No podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. [Ni] El menor, ni aun con la autorización del padre o del tutor”. En la práctica, la condición de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los legitimarios, sino precisamente a una persona extraña al círculo habitual de sucesores, ej. a un amigo. Atendiendo al carácter facultativo del albaceazgo, establece el art. 911 que en los casos de no haber albacea “corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador”. 3. Características del albaceazgo El Código utiliza el término “cargo” para referirse al albaceazgo. Las características fundamentales de dicho cargo: 3.1. Voluntariedad Dispone el art. 898 “El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los 6 días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador”. No obstante, entiende el Código que, en principio, el nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carácter de secreto del testamento), ello facilita la aceptación del albacea. 3.2. Temporalidad Art. 904 “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones”. 3.3. Renunciabilidad Art. 899 “El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez”. El Código parece partir de la idea de que la falta de desempeño del cargo (sea por la no aceptación o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que “perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima”. En consecuencia, el albacea que no desempeñe su función, si es legitimario, conservará el derecho a la legítima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de carácter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a título de heredero, legatario, o de mejora. 3.4. Gratuidad Art. 908 “El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos. Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen”. 3.5. Carácter personalísimo Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carácter personalísimo del cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien éste confía precisamente la ejecución de su testamentaría. En nuestro Código, el carácter personalísimo del albacea se encuentra contemplado en el art. 909 al disponer que “el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador”. En consecuencia, podríamos afirmar, el cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador excluya dicho carácter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien, la delegación a la que se refiere el art. 909 ¿es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempeña haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la ejecución testamentaria de forma directa y personal, sino que naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones técnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegación en sentido técnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegación de algunas de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegación íntegra (STS de 1962).

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No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si así resultara de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegación conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha señalado ALBALADEJO. 4. Clases de albaceazgo Si la clasificación se tiene en cuenta su nombramiento o, mejor, el origen de su designación: • albacea testamentario • albacea dativo; Si la clasificación se tiene en cuenta la posibilidad de un número plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo: • simultaneidad o el carácter sucesivo de ellos, así como su carácter mancomunado o solidario; Si la clasificación es atendiendo a sus funciones: • los albaceas pueden ser universales o particulares. Esta la consideraremos en el epígrafe siguiente. 4.1. Albacea testamentario y dativo Denominábase albacea dativo, art. 966.1 LEC-1881, al designado por el Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado (art. 960 LEC). Según dicha Ley, el albacea debe encargarse de “disponer el entierro, exequias y todo lo demás que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes”. En vigor la LEC-2000 la figura del albacea dativo ha de considerarse suprimida. El supuesto de hecho que la originaba se ha de considerar embutido, con carácter general, en la problemática propia de la intervención y administración del caudal hereditario que la LEC regula en el art. 790 y ss. 4.2. Albaceas sucesivos o simultáneos y mancomunados o solidarios Dado que el testador puede nombrar varios albaceas, en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuación conjunta y simultánea cuanto su designación con carácter sucesivo (para el caso de que falte el primer designado, desempeñará el cargo el segundo, etc.). La actuación simultánea, art. 894 “los albaceas podrán ser nombrados mancomunada... o solidariamente”. La idea básica de la actuación mancomunada la proporciona el art. 895 “cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número”. No obstante, en los casos de suma urgencia dispone el art. 896 “podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás”. La solidaridad en el albaceazgo, el Código ofrece escasas pistas para determinarlo. El art. 897 se limita a requerir la expresa y clara determinación del carácter solidario de los varios albaceas, limitándose a “Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas... se entenderán nombrados mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos artículos anteriores”. Según ello, y si el testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los albaceas ¿cuáles habrán de ser las reglas de funcionamiento? Es de aplicación la solidaridad aplicada al apoderamiento (no la solidaridad en las obligaciones), pues se habla de poder solidario cuando se ha concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. Ahora bien, el problema aparece cuando dos o más de los albaceas solidarios deseen actuar, dado que sus funciones y atribuciones son idénticas. En tal caso, interviniendo varios, afirma ALBALADEJO que no hay más remedio que llegar a la conclusión de que todos cuantos deseen actuar tienen facultad para hacerlo y entonces la aplicación de las reglas propias de la mancomunidad habrá de entenderse necesaria, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.

TEMA 17 DEL PROGRAMA LA SUCESION FORZOSA: LAS LEGITIMAS

(EXCLUIDO PARA EXAMEN)

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TEMA 18 DEL PROGRAMA LOS LEGITIMARIOS

PARTE TERCERA: LA LEGÍTIMA CAPÍTULO 13 LOS LEGITIMARIOS 1. La legítima de los descendientes En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrán de considerarse, en primer lugar, “herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes”. 1.1. La regulación conforme a la Ley 11/1981 En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, dispone el art. 808 que: “Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las 2/3 partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición”. Legítima 1/3; Mejora 1/3 y, Libre disposición 1/3. • Legítima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condición de legítima, a los hijos y descendientes. • Legítima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios. Art. 807 “Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. 3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código”. Los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirían en su caso tal condición respecto de la legítima corta o de la legítima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representación. 1.2. La STC 9/2010, de 27 de abril La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitucion esta en principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgación deberían regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislación y a las previsiones testamentarias aplicables en cada caso. No obstante, en relación con un supuesto de sustitución fideicomisaria si sine liberis decceserit establecida en un testamento otorgado en 1927 solo y exclusivamente a favor de los “hijos legítimos” de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de Abril acaba de otorgar el amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las sentencias de la jurisdicción ordinaria (1ª Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia de Cataluña), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador. El razonamiento fundamental para llegar a tal conclusión a nuestro entender esta formulado en el fundamento 4 de la siguiente manera: “… debe tenerse en cuenta que la conclusión alcanzada por Sentencia impugnada en este amparo, en el sentido de que la expresión “hijos legítimos” empleada por el testador no comprende a los hijos adoptados, no se deduce de manera inequívoca de la formulación literal de la clausula testamentaria, sino que es producto de la interpretación que de aquella expresión realiza el órgano judicial, de manera que la exclusión de las demandantes de amparo del llamamiento a la herencia no tiene su origen directo en el ejercicio de la libertad de testar sino en la jurisdicción. En efecto, una vez sentado que la voluntad del testador es la ley de la sucesión y que esta debe ser interpretada de conformidad con el sentido literal del testamento (art. 675 del CC), la legislación aplicable y los términos en los que estaba formulada la disposición testamentaria otorgaban en este supuesto a los órganos judiciales un margen de arbitrio dentro del cual estos podían realizar legítimamente interpretaciones diversas de la expresión “hijos ilegítimos”….”. Obsérvese que, con semejante planteamiento el TC está responsabilizando a los tribunales de justicia ordinaria de la interpretación de la voluntad del testador que, tal y como fuera expresada en 1927, era, a nuestro juicio indiscutible, en contra de lo afirmado por la mayoría de la Sala 1ª del TC: “… la exclusión de las demandantes de amparo (las hijas adoptivas del tercer hijo de los instituidos) del llamamiento a la herencia no tiene su origen directo en el ejercicio de la libertad de testar sino en el de la jurisdicción”. La argumentación es gravemente

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errónea, pues incluso para el primer hijo llamado a la sucesión la propia clausula testamentaria ponía de manifiesto que la sustitución fideicomisaria superaba con mucho a la legitima: “Septima: Y de todos sus bienes restantes, muebles e inmuebles, derechos, créditos y acciones presentes y futuros, instituye heredero universal a su hijo don Luis, quien podrá disponer libremente de los bienes de la herencia cuando tenga algún hijo o hija que haya llegado a la pubertad; y en caso contrario solo podrá disponer de la cantidad de 7000 pesetas que le servirán de pago de su porción legitimaria; y para después de su muerte sin hijos, le sustituyen sus hermanos D. Francisco Javier; D. Juan Carlos, D. Alberto y D. Pascual, no a todos juntos sino uno después de otro por el orden indicado y con la misma condición impuesta al primer instituido; advirtiendo que si al tener efecto alguna de tales instituciones, hubiese fallecido el sustituto y dejado algún hijo legitimo que entonces o después llegue a la edad de testar, quiere que estos sucedan en lugar de su padre premuerto en el modo que resultan instituidos, y a falta de disposición observaran el mismo modo de suceder que el testador establece aquí para sus hijos”. Por tanto, a nuestro juicio, es mas certera y conforme al Derecho aplicable la posición discrepante, brevemente expresada además, por el Sr. Rodriguez-Zapata en su voto particular: “ … debe tenerse presente que nadie tiene derecho a un acto de liberalidad, por lo que las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE no se proyectan sobre actos de liberalidad inter vivos o mortis causa. En nuestro Derecho civil sucesorio, tanto común como foral, se confiere a la persona un amplio ámbito de libertad de disposición mortis causa sobre sus propios bienes de modo que, respetando en su caso el régimen de legitimas, el causante puede disponer de ellos para después de su muerte del modo que estime conveniente, sin necesidad de ofrecer justificación sobre su decisión ni estar vinculado por las prohibiciones contempladas por el art. 14 CE. Siendo esto así, puesto que en materia de interpretación de las disposiciones testamentarias la única regla básica de nuestro Derecho es la indagación de la voluntad del testador (arts. 675 del CC y 110 del C de sucesiones por causa de muerte en Cataluña), considero que si, tras la oportuna labor exegética, el órgano judicial alcanzase la conclusión de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categoría de personas), tal consecuencia no entra por si misma en colisión con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son opciones igualmente validas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes públicos han de mantenerse neutrales”. 1.3. La reforma del artículo 808 por la Ley 41/2003 La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rúbrica y finalidad de protección de las personas con discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer párrafo en el art. 808 disponiendo que “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos”. Así pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimación otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitución fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado sólo debería aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitación judicial de una determinada persona y no sólo certificado o declaración administrativa de los grados de minusvalía contemplados en el citado art. 2.2 de la la LPPD (33 por 100 en adelante de minusvalía psíquica; 65 por 100 o más de minusvalía física o sensorial). Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustitución fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así lo desea puede atribuir, aunque sea en condición de heredero fiduciario, íntegramente, los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenación de los bienes hereditarios, dependerá del propio testador quien, conforme a las reglas generales, podrá establecer que la sustitución fideicomisaria tenga o no el carácter de residuo. 2. La mejora 2.1. Naturaleza y características de la mejora Reiterando lo ya establecido en el segundo párrafo del art. 808, establece el art. 823 que “el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”. El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condición de hijos (sino nietos, por ejemplo) difícilmente puede denominársele al sujeto activo de la mejora padre o madre. Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de los que representan la legítima larga. Así pues, la decisión o la posibilidad de mejorar es, en sentido técnico, una facultad atribuida a todo

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causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual. Características de la mejora: • Existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios. • Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de tratarse de un único legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar. • La mejora puede comprender como máximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porción de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habrá de sumarse o adicionarse al tercio de legítima corta o legítima estricta. 2.2. El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tácita Tratándose de una facultad en sentido técnico (que puede ejercitar o no el causante) parece natural que el Código adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. Así se deduce: • El art. 825, al referirse a la mejora realizada a través de una donación entre vivos, exige el que el donante haya declarado “de una manera expresa su voluntad de mejorar”. • El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, “no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad”. Sin embargo, el inciso final de este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora “cuando no quepa en la parte libre”. La mera existencia de la referida excepción pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tácita o, como en alguna ocasión ha afirmado el TS (S de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato. 2.3. Formas de realizar la mejora En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulación de la preterición se habla de las “mejoras ordenadas por cualquier título” (art. 814.2.°). En efecto, del conjunto de la regulación del Código se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una diversidad de actos y títulos que habremos de considerar en el presente epígrafe. A) La mejora ordenada en testamento Aunque el Código, en la sección dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carácter de institución testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehículo idóneo, y el más frecuente, para llevar a cabo la determinación de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante. En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institución de heredero (pese al silencio del Código) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se refiere el art. 828). En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias del testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carácter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora “se haya verificado con entrega de bienes”. B) La mejora a través de donación inter vivos Puede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que tengan como norte y guía el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825, disponiendo que “ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar”.

C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso Art. 827 “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que [es irrevocables] se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero”, en este último párrafo, el causante de forma unilateral no podrá privar de eficacia la mejora realizada y, “la disposición del testador contraria a la promesa [de la mejora] no producirá efecto (art. 827).

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2.4. Destinatarios de la mejora Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de “sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”. ¿En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado más remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al dato puramente gramatical de que el Código habla de “hijos o descendientes”, sin mayores precisiones, cuanto al hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histórico (leyes de Toro incluidas) era favorable a semejante eventualidad. 2.5. El objeto de la mejora Tanto el Código cuanto la doctrina suelen distinguir entre: • La mejora de cuota: art. 832 “Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artículos 1.061 y 1.062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes”. • La mejora de cosa determinada: art. 829 “La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados”. • La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios establecidos en los dos artículos citado, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen 2.000 ó 200.000 euros. En general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrán de ser considerados como legados de crédito. Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos básicos de mejora que regula el CC: A) La mejora en cosa determinada Establece el primer inciso del art. 829 “la mejora podrá señalarse en cosa determinada”, el testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora (por ejemplo, “en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibirá la casa de verano sita en Palma de Mallorca). El señalamiento de la “cosa determinada” objeto de la mejora es una facultad personalísima del causante (STS de 1902). Por supuesto una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del Banco “X”, el cuadro de Sorolla llamado “Joven frente al mar”, etc.), así como a universalidades de cosas (“mi biblioteca o mi discoteca”) e incluso explotaciones agrícolas, industriales, como de cualquier otra índole. Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa específica y determinada (art. 882), o si, por el contrario, la mejora integra, en su caso, la institución de heredero en favor del legitimario mejorado. Por lo demás, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora (sumadas ambas), podría corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que “si el valor de ésta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados”. Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legítima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habrá de imputarse al tercio de libre disposición, es obvio que esta última tercera parte ideal de la herencia se verá también afectada por la mejora en cosa determinada. ¿Pero qué ocurrirá cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina, considera que el tercio de libre disposición no debería resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, éste habría de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metálico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para “solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso”). Al estudiar la institución de forma monográfica, sin embargo, el Prof. LÓPEZ JACOISTE defendió la conclusión de que la interpretación conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avalaría la afectación del tercio de libre disposición en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legítima corta y de la mejora del legitimario beneficiado.

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B) La mejora de cuota Art. 832 “Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1.061 y 1.062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes”. Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre ésta establecida en relación con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una duodécima parte de la herencia) o, como ocurrirá más frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de éste permitirá otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá ampliada (pues ya no consistirá en un tercio, sino en un tercio más la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto). En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre (junto con la legítima y, en su caso, parte del tercio de libre disposición) la institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado. El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios. 3. La mejora encomendada al cónyuge viudo Según ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento) tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que “la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro”. Sin embargo, no hay regla sin excepción, pues el propio art. 831.1 establece que el cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes. 3.1. La redacción originaria del Código Civil Conforme a la redacción originaria del CC, establecía el art. 831.1 que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado”. Así pues, bajo dicha previsión normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros términos, semejante delegación de la mejora, quedaba circunscrita sólo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cónyuge, hubiese muerto intestado. 3.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo Según la redacción dada por dicha Ley al art. 831.1, “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante”. Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redacción alteró profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al cónyuge viudo, vigente desde la publicación del Código. Entre una y otra redacción, media un siglo. A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean éstas prematrimoniales o postmatrimoniales. No hay duda alguna, según el sentir general de la época, de que la reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge viudo en la organización sucesoria familiar, permitiendo que no sólo pudiera delegarse la facultad de mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar, cualquiera de los cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la “autoridad doméstica” del cónyuge viudo, que se mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicación de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle: Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. O bien, dicho de otro modo, que el matrimonio, constante y en situación de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separación judicial determinaban de forma necesaria la revocación de los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro (arts. 102.2 y 106), aparte naturalmente de que no podía ni puede hablarse de “cónyuge viudo” tras la nulidad o el divorcio. No existía, sin embargo, norma

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expresa alguna que permita llegar a similar conclusión en caso de separación de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analogía iuris, habría de llegarse al mismo resultado. Viudedad propiamente dicha del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar, pues el precepto requería que “no haya contraído nuevas nupcias”, requisito que había de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le había sido encomendada, el viudo no debía contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo podía naturalmente contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora efectivamente realizada. Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cónyuges, fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento (cfr. art. 119 y lo dicho respecto de él en el tomo anterior) o incluso con posterioridad si se admite que el término “hijos” puede ser objeto de interpretación extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante). En la redacción originaria del Código, la facultad del viudo o viuda no tenía señalado plazo alguno de ejercicio o ejecución, de forma tal que su materialización podía posponerse prácticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesión del cónyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo párrafo del art. 831 parecía querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesión, al establecer que “si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año, contado desde la apertura de la sucesión, o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes”. Transcurrido dicho plazo, pues, había de entenderse caducada la delegación en la mejora. La norma considerada ha estado en vigor, prácticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al parecer, nuevamente con poco éxito práctico, si se atiende a la jurisprudencia recaída sobre el precepto y a la experiencia notarial contemporánea. 3.3. Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003 La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el tenor literal del art. 831, en vigor, dándole la siguiente redacción: “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar. Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes. Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa. 2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior. 3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos. De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado. Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades. 4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido. 5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

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6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí”. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad. Requisitos estructurales de la norma: • Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. • Viudedad propiamente del cónyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora. • Existencia de hijos que tengan la condición de comunes. Finalmente, en todo caso, debe respetar el cónyuge supérstite las legítimas estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relación con su propia herencia. 4. La legítima de los ascendientes 4.1. Presupuestos y notas características 4.1. PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERÍSTICAS En nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene carácter subsidiario respecto de hijos y descendientes, así lo afirma el art. 807 “Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes…, 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes…”. La interpretación literal de la expresión “a falta de los anteriores” sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legítima de los ascendientes sólo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la legítima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredación o hayan repudiado la legítima. Llevando semejante interpretación a sus últimos extremos, ha afirmado GOYTISOLO que “en el caso de repudiación de todos los hijos y descendientes, no son legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposición”. Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legítima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredación, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) éstos adquirirán la condición de legitimarios por derecho de representación y, en consecuencia, los ascendientes quedarán excluidos del derecho a la legítima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legítima, los demás acrecerán o, mejor, incrementarán su porción legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985.2). En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legítima de los ascendientes. Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legítima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en línea recta, por separado, puede concurrir con el cónyuge viudo. 4.2. Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes En la redacción originaria del Código la cuota legitimaria de los ascendientes ascendía siempre a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cónyuge viudo del causante. A partir de la Ley de 1958 (y todavía hoy) se acordó incrementar los derechos legitimarios del cónyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota característica, la legítima de los padres y ascendientes es de cuantía variable. A) Concurrencia con el cónyuge viudo La segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia. B) Inexistencia de cónyuge viudo En tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, “constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes”. 4.3. Reglas de distribución entre los ascendientes Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art. 810.1 “la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en

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el sobreviviente”. Así pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la legítima de los restantes ascendientes, dado que en la línea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representación (art. 925.1 in fine). Art. 810.2 “Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea”. En consecuencia, en defecto de progenitores del causante: 1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuirá por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cónyuge viudo, a la abuela paterna le correspondería una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno. 2. Si sólo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, sólo será legitimario aquél, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia. Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la división de la legítima por líneas familiares o estirpes. 5. La reversión de donaciones del artículo 812 del Código Civil La reversión a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor de uno de sus descendientes cuando éste fallezca sin descendencia. En efecto, el art. 812 establece que “los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió”. El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean sometidos al oprobio de ver cómo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad. Establecida la norma, la doctrina clásica la calificarla como una donación con condición resolutoria, de evidente carácter tácito y carente de eficacia retroactiva (ROMÁN y VALVERDE). Modernamente, tal calificación se encuentra francamente desacreditada. Se trata, pues, de una reversión ex lege o de un derecho de retorno de origen legal. Así pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendrá cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de subrogación real que inspira la última parte del art. Arroja un resultado similar, pues la facultad de detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su día donados. 6. La legítima del cónyuge supérstite 6.1. Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge viudo Art. 834 “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”. 6.2. El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separación Según el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condición de legitimario del cónyuge viudo dependía de la circunstancia de que el “el cónyuge [...] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto”. Inicialmente, pues, la expresión negativa del art. 834 podríamos traducirla en positivo, afirmando que la legítima del cónyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite. No había, ni debe haber ahora, que el cónyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legítima. Conforme al primer párrafo del también derogado art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges “estuviesen” ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o divorcio, “se esperará al resultado del pleito”. En caso de que se decretase efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habría de entenderse que el cónyuge supérstite carecía de la condición de legitimario.

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6.3. La separación de hecho Así entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cónyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que así lo estableciera, podría continuar ostentando la condición de legitimario. Podía argüirse en contra de semejante conclusión que, al utilizar el encabezamiento del derogado art. 834 la expresión “no se hallare separado”, frente a la propia del art. 835, que habla de “estuvieren los cónyuges separados”, la evidente confrontación entre estar y hallarse podía permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusión de la separación de hecho como causa de privación de la legítima, ya que por principio los cónyuges se hallan fácticamente separados. Sin embargo, dicha interpretación encontraba un gravísimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la Sentencia de 1980 dejó ya establecido respecto del derogado art. 834 que “cuando se refiere a que el cónyuge no se hallare separado, evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cónyuges... así lo evidencia la referencia que contiene el párrafo 1.° del art. 835 del CC al expresar que cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda se esperará al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separación se contrae a la judicial, ya que sería absurdo, y como tal rechazable, entender que contemplaba la simple separación de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad”. En caso de razonar como lo hace el TS en las últimas líneas transcritas, podríamos afirmar que, siendo absurdo que el cónyuge separado de hecho mantenga la condición de legitimario, la separación de hecho debería provocar su exclusión de la legítima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesión intestada. En ésta, el cónyuge “separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente” carecerá de la condición de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitación parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redacción ahora derogada del art. 945, que también ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exigía concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o decisión de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separación de hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982 Carmen HERNÁNDEZ en su estudio monográfico, “la separación de hecho no es causa directa para que un cónyuge pierda su cuota viudal [...] puesto que no hay un precepto concreto que así lo indique, como el actual art. 945 del Código Civil, con respecto a la sucesión intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separación dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal”. “Sin embargo —seguía diciendo nuestra autora—, sí que puede tener lugar la desheredación a tenor del art. 855, número primero, del Código Civil, si ésta es la voluntad del cónyuge muerto y lo indica en su testamento...”. Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que la regulación del tema se debía inspirar en principios antagónicos a los entonces establecidos: la separación de hecho debía conllevar la pérdida de la condición de legitimario para el cónyuge supérstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado establecía que “si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos”, sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, además, a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredación, daba cuenta, por ejemplo, de la admisión por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: “la esposa del testador no tiene el carácter de heredero forzoso por razón de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separación a que el primero se refiere es solamente la separación judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurídico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separación puramente consensual, incluso con efectos retroactivos...”). 6.4. Características de la legítima vidual La legítima del cónyuge viudo, características: • Se trata de una cuota usufructuaria carácter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación [cambiar una cosa por otra]. • El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes. • Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable. • La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato.

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¿La condición de legitimario atribuye al cónyuge viudo también la cualidad de heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cónyuge (para cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condición de legitimario otorga al cónyuge la condición de heredero. La doctrina clásica respondía positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es negativa. No obstante, tanto la legislación en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS sitúan de hecho al cónyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones características de los herederos propiamente dichos. 6.5. Cuantía de la cuota usufructuaria Dado que la cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que depende de quiénes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo, seguramente lo más oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carácter subsidiario de la legítima de los ascendientes conlleva que el cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultáneamente. A) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes El cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834 in fine). El tercio de libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno dé los dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento. B) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia (art. 837.1). C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, “el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia” (art. 838). Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia. Reiteramos que, en un idéntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesión intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante (art. 944). D) Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 establecía que “cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos”, la cuota viudal usufructuaria ascenderá a la mitad de la herencia” “la cuota usufructuaria recaerá [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición”. La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como además recalcaba el precepto, debían haber sido “concebidos durante el matrimonio de ambos” (del causante y su cónyuge), era claro que se trataba de hijos, no sólo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perífrasis utilizada por el Código, por no haber utilizado directamente la expresión de hijos adulterinos. Estábamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exigía atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que disparó en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cónyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la legítima de los hijos no se altera en dependencia de su condición matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la afección del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cónyuge supérstite, limitando pues la libertad testamentaria del cónyuge adúltero respecto del tercio de libre disposición (del cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podría ver afectada por el usufructo del cónyuge supérstite). Desde este prisma, tampoco parecía que el legislador hubiera sancionado en exceso al cónyuge desleal. El legislador de 2005 ha suprimido el párrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicación ni indicación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005. [En vigor, el art. 837 dispone “No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia”].

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6.6. La conmutación del usufructo viudal usufructuario Art. 839 “Los herederos podrán satisfacer [conmutar] al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial”. A) La conmutación por iniciativa de los herederos Art. 839 establece que “los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte…”. Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Código distingo alguno, habrán de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultáneamente herederos. El segundo párrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutación “estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge”. Dicha garantía, establecida sin duda en beneficio del cónyuge viudo. B) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art. 840 establece “Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios”. 6.7. El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera. A tal previsión testamentaria u otras de parecida índole se le conoce desde antiguo con el genérico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilización es frecuentísima, nuestro Código Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela. La mayoría de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuantía de la cuota viudal usufructuaria son enormemente débiles y no garantizan al cónyuge supérstite la debida autoridad doméstica en el caso de viudedad. La doctrina ha debatido acerca de la validez de la cláusula. Quienes se muestran críticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa, prohíben gravar la legítima (art. 813) o que comportan la preterición de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarán al heredero o legatario “aun cuando el testador disponga otra cosa”. Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 “si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”, etc. El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras). Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana. Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que sólo lo permite “en favor de los legitimarios o sus descendientes”. Interpretando tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora en favor del cónyuge viudo. No obstante, dicha línea de razonamiento olvida que el cónyuge es también legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de mejora (art. 834). Por tanto, una de dos, o el cónyuge en cuanto legitimario se encuentra también comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834. Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana. Además, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedaría afectada en todo caso por el usufructo legal del cónyuge (que es una afección al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de añadidura podría reclamar la aplicación del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposición.

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TEMA 19 DEL PROGRAMA LA LEGITIMA Y LA DESHEREDACION

CAPÍTULO 14 LA LEGÍTIMA Y LA DESHEREDACIÓN 1. La preterición 1.1. Presupuestos En castellano, preterir significa “hacer caso omiso de una persona o cosa” o, lo que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. Así pues, preterición en el ámbito sucesorio es la relegación u olvido de uno de los “herederos forzosos” en el testamento del causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la preterición se ha definido como la omisión en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley. Presupuestos o requisitos: • Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a través del testamento. • Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios y por el Código “herederos forzosos”). 1.2. Significado y ámbito de la preterición Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos, pues las reglas de la sucesión intestada embeben las legítimas. Por tanto, el ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento. Ahora bien, dado que la mera mención o rememoración de una persona (aspecto formal) puede carecer en sí misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo cariñoso de un hijo extramatrimonial o no atrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribución patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mínimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condición de herederos forzosos (aspecto material). En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitarla acción de preterición, sino únicamente solicitar el complemento de legítima. 2. Efectos de la preterición Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario (si no, ¿para qué establecer la legítima?), es de pura lógica que el ordenamiento jurídico ha de reaccionar contra la preterición y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma inadvertida. A tal finalidad el art. 814 distingue entre: • La preterición intencional o preterición según el CC (ascendientes y cónyuge viudo). • La preterición no intencional (hijos y descendiente). 2.1. La preterición intencional La preterición intencional, art. 814.1 “la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá [los derechos] la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”. Al aplicarse a la omisión [preterición] de atribución patrimonial alguna en favor de cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cónyuge), su mandato garantiza la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional. La razón de ello parece estribar en el carácter consciente y deliberado de la preterición, presumiéndose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institución de heredero, sino sólo reducirla a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legítima (que es indisponible para el causante), habrá de seguirse respetando la voluntad del testador (último párrafo del art. 814 “a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”). En relación con la legítima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institución de heredero que las mejoras, pues arroja el

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resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponda. 2.2. La preterición errónea o «no intencional» Conforme a la tradición histórica, se hablaba de preterición errónea cuando la falta de contemplación del heredero se debía a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusión de la herencia. Así, en relación con los hijos, se consideraba que podía hablarse de preterición no intencional cuando cualquiera de ellos había nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no había tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no podía deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo póstumo o del hijo nacido (después del otorgamiento del testamento) a la legítima y, con mucha menor razón, a la legítima estricta. En consecuencia, los efectos de la preterición no intencional deberían tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias. En tal orden de ideas se mueve también la redacción vigente del art. 814, que en caso de preterición no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mínimo, a la anulación o, si se prefiere, nulidad de la institución de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mínimo porque, en efecto, los efectos de la preterición no intencional pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición de todos los descendientes o del único descendiente existente. En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos claramente distintos de preterición no intencional: A) Preterición no intencional del o de los descendientes Conforme al número 1º del apartado 2º, “si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial”. En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que “todos” los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el único descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hábilmente ocultado al otro cónyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante). Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaración de pertenecer a la religión católica o a cualquier otra confesión; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho más drásticamente, el testamento es papel mojado en relación con los bienes, careciendo de virtualidad la institución de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abriéndose, en consecuencia, la sucesión intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos. Es decir, la preterición, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposición del causante sobre el tercio de libre disposición, con el que en principio podría haber contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestada. B) Preterición de algún descendiente Los efectos de la preterición tienen menor fortaleza en el caso de que sólo alguno/s de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del número 2º del apartado comentado “en otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas”. Este último inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La preterición no intencional recupera su papel de institución protectora de las legítimas, pero sin afectar al tercio de libre disposición. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales. La institución de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legítima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre disposición al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepción, la segunda parte del número estudiado expresa que “no obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique las legítimas”. Mas, por principio, la existencia o reclamación del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiará la cuestión respecto del cónyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en el capítulo anterior. 3. El derecho de representación del descendiente no preterido

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El apartado 3º del art. 814 establece que “los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”. Ha de entenderse que se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes que hubiera sido contemplado en el testamento (“no preterido”, conforme al precepto). Esto es, un supuesto de representación en la sucesión testada para este caso, dado que el precepto habla de “representar en la herencia del ascendiente”. 4. La acción de preterición La insuficiencia de la atribución legitimaria no autoriza al heredero forzoso más que a ejercitar la acción de complemento de legítima, sin poder recurrir en cambio a la acción de preterición, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carácter patrimonial y, a la postre, reclamar cuanto le corresponda. Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues el apartado 4º del art. 814 establece que “si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos”. Atendiendo a su carácter personalísimo y calificándola de rescisoria, algunos autores propugnan que deberá ser ejercitada [la acción] dentro del plazo de prescripción de 4 años (cfr. art. 1.299). No obstante, teniendo en cuenta que en la preterición no intencional hay cuando menos anulación de la institución de herederos, consideran otros autores (LACRUZ) que debería entrar en juego el plazo general de 15 años (art. 1.964), conforme al criterio habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaración de nulidad del testamento. 5. La desheredación En el sistema del Código, desheredar equivale a privar de la legítima mediante una previsión testamentaria del causante a cualquiera de los “herederos forzosos”, esto es, a los legitimarios. Art. 848 “la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley”, al tiempo que el art. 849 impone que “la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde”. Requisitos: • Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredación. • De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carácter positivo, dedicando una de las cláusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde. Sólo la suma de ambas circunstancias determina la exclusión de la legítima en nuestro sistema normativo. 6. Causas de desheredación 6.1. En general Las causas de desheredación, solapadas en buena medida con las causas de indignidad, como indica el art. 852 “son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder señaladas en el art. 756 los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º”. 6.2. Causas de desheredación de los hijos y descendientes Son justas causas para desheredar a los hijos y descendientes: • El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2). • El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa (art. 756.3). • El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo” (art 756.5). • El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior” (art. 756.6). • Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda” (art. 853.1). • Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra” (art. 853.2). 6.3. Causas de desheredación de los padres y ascendientes Son justas causas para desheredar a padres y ascendiente: • Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos (art. 756.1). • Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2). • Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa (art. 756.3).

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• Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art. 756.5). • Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior (art. 756.6). • Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170 (art. 854.1). • Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo (art. 854.2). • Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliación (art. 854.3). 6.4. Causas de desheredación del cónyuge Son justas causas para desheredar al cónyuge (art. 855): • Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. • Las que dan lugar a la pérdida de la patria, potestad conforme al art. 170. • Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge. • Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación. • Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2). • Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa (art. 756.3). • Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo (art. 756.5). • Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior (art. 756.6). 7. Régimen normativo de la desheredación 7.1. Las formas de desheredación Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredación justa e injusta. A) La desheredación justa Dispone el art. 849 que “la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde”, resaltando, por tanto, que la gravedad de la desheredación requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privación de la legítima. Aunque el Código no lo exprese, es necesario que el testador identifique: la causa en la que fundamenta su decisión de desheredar, y al legitimario al que deshereda. Naturalmente, la expresión de la causa (la negativa a la prestación de alimentos, injurias, etc.) no implica más que su alegación por parte del testador, quien sólo está obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en relatos más o menos minuciosos de la reprobable conducta del desheredado o en tener que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece que “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare”. La desheredación que reúne los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar desheredación justa. B) La desheredación injusta Ésta, primera parte del art. 851 “La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos…”, [continúa, “anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima”]. Obsérvese que tal calificación no obsta a que la causa justa de desheredación exista o haya existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesión, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Código y que, de forma previsora, haya hecho señalamiento de la oportuna prueba. Naturalmente, la calificación de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos formales, la decisión de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por vía de analogía. C) El alcance de la desheredación: ¿cabe la desheredación parcial? Para GOYTISOLO la desheredación puede tener carácter parcial respecto de la cuota legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia de que nuestro Código no ha

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recogido la tradicional prohibición de desheredación parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las Partidas. La mayoría de la doctrina, son numerosísimas las razones que avalan la improcedencia de la desheredación parcial en nuestro sistema jurídico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredación alcanza a la íntegra cuota legitimaría que podría haberle correspondido. 7.2. Los efectos de la desheredación Efectos de la desheredación justa. En caso de proceder la desheredación el desheredado se verá privado de la legítima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929 cuanto el 857 permiten el derecho de representación (o, en todo caso, la successio in locum) en la legítima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparán su posición y, en consecuencia, adquirirán la porción legitimaria correspondiente. Efecto de la desheredación injusta. El art. 851 “la desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima”. 7.3. La reconciliación Aunque exista causa legal de desheredación, ésta no podrá llevarse a efecto si se produce la reconciliación entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate (el Código habla del “ofendido”, pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de desheredación, el ofendido puede ser el causante u otros parientes del ofensor). Dice al respecto el art. 856 que “la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”. Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 sólo se refiere a la reconciliación, sin hacer mención alguna del posible perdón o remisión del causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliación comporta una conducta recíproca, frente a la característica unilateralidad del perdón, sugieren que en materia de desheredación éste es irrelevante. Lasarte, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdón, se debe sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredación, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresada por parte del testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdón y reconciliación, en la práctica, resulta poco menos que imposible (la STS de 1972 la “reconciliación entre padre e hijo, pues aquéllos no hablan solamente de que se hubiese pedido y concedido el perdón, sino que aun añaden que tras aquella petición y concesión hubo un abrazo, que dejó establecidas las buenas relaciones entre ambos, lo cual implica la acción de reconciliarse”. Obsérvese que, al parecer, la reconciliación se limitó a una entrevista entre padre e hijo). 8. El pago de la legítima La característica principal de nuestro sistema de legítimas consiste, no ya en su diversa cuantía, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un número quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideración. 8.1. Fijación y cálculo de la cuantía de la legítima Art. 818, primer párrafo, “para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento”. Así pues, el punto de partida de la fijación de la legítima viene representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuantía de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas “las impuestas en el testamento”. Este último inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de fijación de la legítima no han de tomarse en consideración los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la voluntad mortis causa del causante. En particular, habrán de comprenderse en ellas las propias deudas del causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, así como las deudas de la herencia propiamente dicha. Se trata, pues, de una mera operación contable consistente en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojará el activo del caudal relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operación se habrá conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal líquido hereditario.

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La denominación doctrinal señalada, procurando la debida economía gramatical, pretende además resaltar que la determinación de dicho activo líquido se refiere exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realización de actos a título gratuito. En efecto, el segundo párrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas por el causante habrán de ser también tenidas en cuenta: “al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables”. En consecuencia, al relictum habrá de sumarse el donatum. Como más adelante veremos, la colación propiamente dicha y regulada en los arts. 1.035 y ss consiste en una operación inherente a la fase de partición de la herencia cuando concurran herederos forzosos. Sin embargo, las “donaciones colacionables” (las del art. 818) no pueden entenderse referidas sólo y exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, según afirmación común tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. Por tanto, podríamos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en favor de los legitimarios, cuanto las hechas en favor de extraños, según la expresión utilizada por el párrafo 2º del art. 819. Una vez realizada la valoración del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojará el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan, conforme a lo visto en el artículo anterior. 8.2. Los medios de satisfacción: el pago en metálico Dado que la valoración del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un número quebrado de dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldrá a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor. Si se parte de la base de que la legítima es una “porción de bienes”, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la partición, debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legítima. Sin embargo, la cuestión es mucho más compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda “por cualquier título” y, por tanto, puede habérsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero. ¿El pago de la legítima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en metálico? En nuestro Derecho histórico existía el principio en cuya virtud los legitimarios debían ser satisfechos en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los legitimarios una explotación agrícola, industrial o fabril, y se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos. La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y permitido el pago en metálico de la legítima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicación de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, no de cualquier extraño. Supuestos en los que es posible el pago en metálico y en los que han de ser bienes hereditarios: • El art. 841 establece que “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél [o el testado-dativo -art. 1057], podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios”. • En relación con la legítima del cónyuge viudo, el art. 839 establece la facultad de conmutación del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras opciones posibles]. • Aunque el testador o el contador-partidor (art. 841) haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en metálico a los demás, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia. • La adjudicación de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el asentimiento unánime de “todos los hijos o descendientes” o, en su defecto, con aprobación judicial (art. 843). • El pago en metálico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de cosas determinadas (art. 846), así como en el supuesto de legados de cosa específica. Requisitos para el pago en metálico, art. 844: • “La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. • El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad. • Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición”.

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Así pues, la efectiva realización del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicación realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribución interina de los bienes hereditarios que, en su caso, habrán de distribuirse in natura. Conclusión, fuera de los supuestos específicos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legítima es la atribución de bienes hereditarios in natura. Con ocasión de la reforma del párrafo segundo del art. 1.056 por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotación económica, “disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados” aunque no exista metálico suficiente en la herencia y haya que acudir a “efectivo extrahereditario”. Ahora bien, en el supuesto de que testamentariamente “no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia”. 9. La llamada intangibilidad cuantitativa de la legítima Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podrá reclamarla íntegramente; en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia. Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba íntegramente la cuota que le corresponda, sin reducción alguna en su cuantía, la doctrina contemporánea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. La expresión pretende resaltar que la legítima es inviolable e indisponible en sentido cualitativo (intangibilidad cualitativa, por tanto) y, también en sentido cuantitativo. 9.1. La denominada acción de suplemento de la legítima tador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma”. Esto es, el legitimario reclamará a los herederos cuanto le falte para cubrir íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legítima. La reclamación tendrá por objeto la impugnación de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legítima; esto dispone el art. 817 “las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas”. La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental del art. 817 consiste en consagrar la acción de complemento de la legítima [tributaria o heredera de la actio ad supplendam legitimam instituida por Justiniano, como recordara antes de publicarse el Código la STS de 1873), en cuanto vehículo procesal específico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. La impugnación de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados entre vivos por el testador) que mengüen la legítima de los herederos forzosos habrá de realizarse a través de los trámites del juicio declarativo ordinario, que no prescribe hasta transcurridos 30 años contados desde el fallecimiento del testador. 9.2. La eventual reducción de la institución de heredero Aunque el Código no contempla específicamente la posibilidad de reducir la institución de heredero que dañe o mengüe la legítima, del conjunto del sistema (y, en particular, del art. 817), ha de deducirse que si el mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegrapercepción de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podría instar la reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legítima de los otros herederos forzosos. En tal caso, la reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos. 9.3. La reducción de legados y donaciones La reducción de legados y donaciones son aquellas disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no podía haber dispuesto libremente. Art. 820.1 “se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento”. Así pues, la reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los legados (como regla serán reducidos a prorrata), sin distinción alguna entre ellos (art. 820.2), salvo que el testador “hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros”, en cuyo caso se reducirán o anularán previamente todos los restantes legados y, como último recurso, el considerado preferente por el testador.

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El art. 821 contempla el supuesto de la “finca que no admita cómoda división”. En tal caso, la finca “quedará ésta [la finca] para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero”. El abono en metálico que prevé la norma está referido naturalmente al exceso en la atribución que provoque la regla salomónica establecida en el precepto que, por supuesto, no será de aplicación en el caso de que resulte procedente anular dicho legado. El segundo párrafo del art. 821 prevé el supuesto de que el legatario sea al mismo tiempo legitimario, en cuyo caso “podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima”. El tercer párrafo del art. 821 prevé el supuesto “Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados”. Por otra parte, si la anulación de todos los legados no resultare suficiente para atender la legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reducción o rescisión de tales donaciones “no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos” (art. 654.1 in fine). Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que “se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente”. En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigüedad, las donaciones irán siendo rescindidas (o la última de ellas, sólo reducida) sucesivamente.

TEMA 20 DEL PROGRAMA LAS RESERVAS (EXCLUIDO PARA EXAMEN)

UNIDAD DIDACTICA V

TEMA 21 DEL PROGRAMA LA SUCESION INTESTADA

PARTE CUARTA: LA SUCESIÓN INTESTADA Y OTRAS FORMAS SUCESORIAS

CAPÍTULO 16 LA SUCESIÓN INTESTADA 1. La sucesión intestada 1.1. Concepto y fundamento La sucesión intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesión legítima] se denomina así, por evidente contraposición a la sucesión voluntaria o testamentaria. La sucesión intestada “fallecer sin testamento” representa un papel subsidiario respecto de la sucesión testamentaria, siendo sólo de aplicación cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento así lo exijan, procediendo a señalar el legislador quiénes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. [Art. 913 “A falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado”]. Tal designación de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho fundamental de que el sistema jurídico siente un profundo horror vacui y considera sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiación por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueño, muchas veces sin que el propio premuerto lo hubiera así deseado. Qué debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin testamento: sus familiares más cercanos (cónyuge e hijos) podrían seguir ocupando la vivienda, teniendo el coche, etc. 1.2. Sistemas de sucesión intestada Históricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien atendiendo sólo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales). En la sociedad contemporánea, ha acabado por imponerse los sistemas de parentesco, por la obvia razón de que la troncalidad es una idea motriz de una economía estancada o vinculada que sujeta a una línea familiar a los bienes, en vez de permitir que las personas vivan sometiendo a los bienes a sus intereses de cada momento. La generalidad de los Códigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres líneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden) o bien por el conocido como de parentela (que atiende más a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco). Nuestro sistema se adscribe a la consagración de las tres líneas de parentesco, el cónyuge viudo (hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes), y como heredero abintestato (es

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preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos); y como último heredero el Estado. 2. Presupuestos y procedencia de la sucesión intestada La regulación de la sucesión intestada: art. 912 “La sucesión legítima [o intestada] tiene lugar: • Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez. • Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto. • Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. • Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder”. Siguiendo la tradición histórica del ius commune y con absoluto olvido de la regla romana que establecía la incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la sucesión intestada (nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la base de que la sucesión intestada no tiene lugar sólo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante válidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma íntegra y total el caudal hereditario. Pese al casuismo del art. 912 (éste ha sido criticado doctrinalmente por su carácter incompleto - preterición, destrucción del testamento, etc.), lo establecido permite determinar con exactitud los casos de aplicación de la sucesión intestada: a) Supuestos de inexistencia de testamento, trátese de inexistencia propiamente o de ineficacia o pérdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella. b) Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesión intestada respecto de una parte de la herencia. c) Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiación) o de cualquier otro tipo (básicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condición, término y modo). 3. Los principios de la sucesión intestada 3.1. Clases, órdenes y grados Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de heredero abintestato a quien corresponda. Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que “a falta de herederos testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado” (art. 913), por lo que existen tres categorías de herederos, cuyo título para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad. Dado su carácter único, ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de “ordenación” alguna. Es decir, la referencia a los órdenes de sucesión sólo puede entenderse hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelación entre los diversos grupos parentales. Los órdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a la postre, los colaterales. Finalmente, el llamado principio de grado: el grado más próximo excluye al más remoto, si bien en la línea recta descendente (sin limitación) y en la colateral (sólo en favor de los “hijos de hermano”) ha de entrar en juego el derecho de representación. 3.2. Llamamientos Tanto para la sucesión testamentaria como abintestato: 1º Los ascendientes 2º Los descendientes excluyen a los ascendientes. 3º El cónyuge viudo puede concurrir con las clases de órdenes anteriores. 4º En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales (hasta el cuarto grado) y, 5º En defecto de todos los anteriores, el Estado o la correspondiente CCAA. 4. Los descendientes como herederos abintestato Art. 930 “la sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente”, esto es, existiendo descendientes, los ascendientes no serán llamados a la sucesión intestada.

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4.1. La legítima del cónyuge viudo del causante La cuota legal usufructuaria: • Art. 834 “El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes [comunes], tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”. • Art. 837 “No existiendo descendientes [comunes, pero concurre con hijos sólo de su consorte], pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia”. 4.2. Sucesión intestada de los hijos y descendientes Art. 931 “Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de sexo, edad o filiación”, aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que: • Art. 932 “Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales” o, como suele decirse en términos tradicionales, por cabezas. Pero “si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de representación” (art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes. • Art. 933 “Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales”. La división por estirpes, pues, procede aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiación de los llamados en primer lugar (art. 923). 5. Los ascendientes Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario, pues sólo se hará efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado más próximo (hijos) o más remoto (nietos o bisnietos). La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes (art. 938). En consecuencia, conviene distinguir: 5.1. Sucesión intestada en favor de los progenitores Padre y madre heredarán, como es natural, por partes iguales (art. 936), es decir, por mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrirá en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues también éste sucederá al hijo en toda su herencia (art. 937). 5.2. Sucesión intestada en favor de los restantes ascendientes Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o “terceros abuelos” constituirán un supuesto insólito), cuyo número (cuatro y ocho, respectivamente), grado y línea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta: • Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma línea (han fallecido ya los abuelos paternos y sólo viven los maternos), dividirán la herencia por cabezas (art. 939). • Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente línea (viven la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividirá ante todo por líneas o estirpes, pues el art. 940 así lo ordena: “la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos” y, dentro de cada línea se realizará seguidamente la división por cabezas (art. 941). Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideración, ya sea de número o de línea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluiría de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipotético supuesto de que tal ejemplo se dé en la realidad. 5.3. La legítima del cónyuge viudo del causante En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria que, como legítima, le reconoce al cónyuge el primer párrafo del art. 837: la mitad de la herencia. 5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversión de donaciones El último de los artículos de la sección destinada a la regulación de la sucesión intestada en favor de la línea recta ascendente dispone que “lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria” (art. 942). Como sabemos, tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversión de donaciones. Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso, trátese de sucesión testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la reversión lineal era precisamente la sucesión intestada, al menos en el momento de “creación” de la figura.

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Sin embargo, exigencias sistemáticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta simple referencia. 6. El cónyuge viudo El art. 944 dice que “en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente”. Así pues, en cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite [que sobrevive] tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en línea recta, trátese de descendientes y/o ascendientes. No obstante, el precepto siguiente indica que “No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el art. 944 si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho” (art. 945). La igualdad de efectos entre la separación legal y la separación de hecho ha de mantenerse igualmente, en relación con la eventual reconciliación de los cónyuges, pues la situación real de separación (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliación y consiguiente recuperación de la vida en común (cfr. art. 84). Cuanto acabamos de afirmar en relación con la condición de heredero abintestato, naturalmente no priva de trascendencia a la condición legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la concurrencia de parientes en línea recta y cónyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este último se vea privado de sus derechos legitimarios. 7. La sucesión de los parientes colaterales La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo (arts. 943 y 944). Art. 946 “los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales”. Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesión intestada. 7.1. Sucesión de hermanos y sobrinos del causante La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representación de otros hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusión de la herencia abintestato de estos últimos, sino la desigual distribución del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarán por cabezas y los sobrinos heredarán por estirpes, esto es, por derecho de representación (art. 948). La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del Código son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vínculo, mientras que otros sean sólo medio hermanos (arts. 949 y 950). La expresión de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de la madre. • En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque éstos a su vez tengan hijos, quienes evidentemente serían sobrinos del causante, pero no heredarán), todos ellos “heredarán por partes iguales” (art. 947). • En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aquéllos “tomarán doble porción que éstos” (art. 949). • En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condición de hermanastros del causante, establece el art. 950 que “heredarán todos por partes iguales sin ninguna distinción de bienes”. • En el supuesto de que concurren sólo sobrinos, heredarán por cabezas, correspondiendo a los hijos de hemanastros la mitad de porción que a los otros. 7.2. Sucesión de los restantes parientes colaterales En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que “sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato”. Precisa, por su parte, el art. 955 que “la sucesión de estos [parientes] colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo”. Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarán en principio por cabezas. 8. La sucesión del Estado 8.1. Introducción: el fundamento de la sucesión del Estado Desde su redacción originaria, el Código ha considerado siempre la herencia abintestato en favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y cónyuge del causante. Semejante previsión normativa, por otra parte, no fue en modo alguno una invención del Código, sino que existen numerosos precedentes históricos que la avalaban. Por ejemplo, las Partidas preveían que, en caso de inexistencia de parientes del causante, “heredará todos sus bienes la cámara del Rey”.

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La condición de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde antiguo un amplio debate sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte en heredero de quien fallece sin testamento y sin parientes con derecho a heredar abintestato, que aconseja rememorar las dos grandes líneas de pensamiento al respecto: 1ª Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en atención a la vacancia en que quedarían los bienes hereditarios por falta de parientes (visión jurídico-pública) y; 2ª otra que defiende la verdadera condición de heredero del Estado, que entraría en la sucesión ciertamente por disponerlo así la ley, pero a título de heredero. 8.2. El Estado como heredero en el Código Civil En la redacción actual del Código, procedente del RDLey de 1928, establece el art. 956 que “a falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes secciones, heredará el Estado, quien asignará 1/3 de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia, Instrucción, Acción Social o profesionales, sean de carácter público o privado; y otro 1/3, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sean de carácter general. La otra 1/3 se destinará a la Caja de Amortización de la Deuda Pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación”. El Estado debe proceder a aceptar la herencia (art. 957), conforme a las reglas generales. En todo caso “se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello, a los efectos que enumera el art. 1.023”, en cuanto se configura como un especial beneficio del supuesto de hecho. No resulta, en cambio, tan bien tratado el Estado en relación con la evento al posesión civilísima de los bienes hereditarios, pues el tenor literal del art. 958 (pese a la igualdad declarada de derechos con otros herederos) dispone que “para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios habrá de preceder declaración judicial de heredero, adjudicándole los bienes por falta de herederos legítimos”. 8.3. Las Comunidades Autónomas Al momento de cerrar esta edición, salvo Baleares, todas las CCAA de Derecho foral o especial y alguna otra que, propiamente hablando, carece de él (es el caso de Valencia, a través de su Ley de Patrimonio) han otorgado mediante disposiciones autonómicas, en la mayor parte de los casos, siguiendo lo establecido en la correspondiente Compilación, que la herencia intestada se defiere en favor de la correspondiente Comunidad. En realidad, el tema tampoco es de gran trascendencia en términos económicos (sí la tiene desde luego en cuanto afirmación de la propia competencia legislativa de las Comunidades), pues incluso conforme al art. 957 del Código, las dos terceras partes de la herencia deben ser asignadas por el Estado, una vez que adquiera la herencia, a las instituciones municipales y provinciales del domicilio del difunto (como ha declarado la STS de 2002, del CC se “deriva también el derecho de las instituciones municipales y provinciales en él mencionadas [en el caso, las castellonenses] a percibir los dos tercios de la herencia, derecho que no se ha visto afectado por las normas valencianas, que pueden ser interpretadas en consonancia con la norma estatal”).

TEMA 22 DEL PROGRAMA LA ADQUISICION DE LA HERENCIA

PARTE QUINTA: LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

CAPÍTULO 18 LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA 1. La adquisición de la herencia en Derecho español De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo que en Derecho español la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación. Hoy, nuestro sistema sigue el sistema romano de adquisición de la herencia (frente al denominado sistema germánico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia), fundamentándola, en el que, como regla, sin aceptación no se produce la adquisición de la cualidad de heredero, pues aunque ciertamente el art. 657 indica que “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”, el conjunto del sistema normativo trata de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condición de heredero por la mera institución o llamamiento. Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostenía que nuestro Código Civil es más tributario del Derecho germánico que del Derecho romano. 2. La adquisición de la posesión Forma especial de adquisición: la posesión civilísima, el art. 440 “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, [solo tendrá

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lugar] en el caso de que llegue a adirse la herencia [es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptación y adquisición]. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento”. Así pues, la ratio legis del precepto es: en relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero sólo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto de adquirir. 3. La herencia yacente La expresión herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesión, sin embargo, no se ha producido todavía la aceptación del heredero a quien haya de imputarse la condición de sucesor del causante. El problema teórico y práctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en aquellos sistemas en los que la adquisición de la condición de heredero se produce ipso iure por la mera delación hereditaria. Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del caudal hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresión de que la hereditas iacet, de donde procede la actual denominación de herencia yacente o la perífrasis, algo más reciente, de yacencia hereditaria. La situación de yacencia hereditaria puede encontrar su razón: la falta de aceptación por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, aún no se ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello (el derecho de deliberar). Pero, en otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia institución de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institución de heredero a condición suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus. La nota común a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar con certeza quién (y/o cuándo) será el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto. 3.1. Titularidad y administración de la herencia El problema práctico que plantea la herencia yacente, consideraciones: ¿Los terceros acreedores habrían de soportar la situación de interinidad de “patrimonio sin titular”, que representa la herencia yacente? o por el contrario ¿si resulta posible admitir la legitimación pasiva de la propia herencia yacente? El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que “bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales” (STS de 1987) existan personas encargadas de su administración, goza igualmente de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales. El Código no regula de forma sistemática los distintos supuestos de herencia yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situación de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administración de la herencia, incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias (por supuesto, en este caso, habrá que estar a lo ordenado por él). La administración de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales (o es de aplicación por vía de analogía) en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente y, en particular, en los siguientes: • Heredero instituido bajo condición suspensiva (art. 801). • Institución de heredero en favor de un nasciturus (art. 965). • Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario (art. 1.020). • Juicios de abintestato o de testamentaría o de división de la herencia (LEC). 3.2. Facultades del llamado antes de la aceptación En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administración del caudal hereditario (la normalmente denominada administración judicial), parece que la aplicación del art. 999.3 implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: “Los actos de mera conservación o

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administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero”. 4. La aceptación y la repudiación de la herencia Con carácter general, en nuestro sistema normativo la aceptación y la repudiación de la herencia implican la manifestación de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptación, obviamente adquirirá en efecto la condición de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habrá de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante. 4.1. Aspectos comunes de la aceptación y la repudiación Nuestro Código dedica la sección 4ª del Libro III del Título III (arts. 988 y ss.) a regular, en gran medida de forma conjunta, la aceptación y la repudiación de herencia. 4.2. Caracteres La aceptación como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en sentido propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes características: A) Voluntariedad Art. 988 “La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres”. El llamado a la herencia es “libre” para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general. B) Unilateralidad El carácter unilateral de la aceptación y de la repudiación de la herencia se deduce de su condición de actos jurídicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institución de heredero. Obviamente, no cabe en ningún caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas voluntades, sino que la manifestación de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido: temporalmente, pues, de forma sucesiva. Art. 991 “nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia”, estableciendo así el característico presupuesto del fenómeno hereditario. La designación de heredero es un acto mortis causa, por obvias razones; la manifestación de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivos. C) Retroactividad Art. 989 “Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”. De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión y del momento de la adquisición de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en consecuencia, en caso de aceptación el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesión. Por tanto, desde un punto de vista práctico, una vez manifestada la aceptación, conforme al Código, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante (de forma parecida a cuanto ocurre en los sistemas de matriz germánica). D) Indivisibilidad e incondicionalidad El heredero no sólo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de pronunciarse en favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar. Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptación o repudiación de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición, refiriéndola sólo a una parte de la herencia, o limitando en términos temporales su condición de heredero. En tal sentido, establece el art. 990 que “la aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente”. E) Irrevocabilidad Inspirándose claramente en la máxima romana “una vez heredero, siempre heredero”, el art. 997 establece que “la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido”.

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La STS de 2003, se repudia en escritura pública una de las herederas, aunque al día siguiente firma un documento privado en distinto sentido con la madre y las hermanas. Para el TS “cualquiera que sea el motivo o la causa en que funda el otorgamiento del mismo”, del documento privado, éste no puede destruir el valor de la repudiación, pues “conforme al art. 997 CC una vez realizado el acto de la aceptación o de la repudiación, será ineficaz la posterior renuncia y esto es así porque la ley no consiente que de modo temporal se asuma la ualidad de heredero”. 4.3. La capacidad para aceptar o repudiar La regla general en relación con la plena capacidad de obrar de los llamados a la herencia se encuentra establecida en el primer párrafo del art. 992 “pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes”. A) Los menores e incapacitados Cuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la patria potestad prorrogada, art. 166.2 "Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario”. El tutor necesita autorización judicial, art. 271.4 "Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades”. Art. 996 “Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario”. B) Las personas casadas Dispone el art. 995 “Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal”. C) La herencia en favor de los pobres El párrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que “la aceptación de la [herencia] que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes […], y se entenderá aceptada a beneficio de inventario”. D) La herencia en favor de las personas jurídicas El art. 993 establece que “los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público”. El art. 994 establece que “Los establecimientos públicos oficiales no podrán aceptar ni repudiar herencia sin la aprobación del Gobierno”. 4.4. El plazo para aceptar o repudiar El Código no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la voluntad de heredero (aceptar o repudiar). La aceptación con beneficio de inventario, el art. 1.016, puede solicitarse “mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”. En consecuencia, mientras no haya prescrito el plazo de reclamación de la herencia (esto es, el plazo de la acción de petición de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo considere oportuno. Si a tales consideraciones se añade lacircunstancia de que el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia es extraordinariamente largo (según la mayoría, 30 años) se habrá de concordar en que la indefinida posposición de la manifestación de voluntad del heredero en relación con la aceptación o repudiación de la herencia puede provocar una situación verdaderamente insostenible (basta considerar el supuesto más simple: uno de los dos coherederos desea agilizar la división de la herencia, mientras que el otro dice “estárselo pensando”). Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptación para que, de una vez, decida al respecto; el art. 1005 “Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de 30 días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no la hace, se tendrá la herencia por aceptada”. No obstante, el art. 1004 establece que “hasta pasados 9 días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie”. Por tanto, cualquiera de los

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coherederos o el tercer interesado habrá de abstenerse de realizar interpelación judicial alguna, en relación con la aceptación o repudiación de la herencia. La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1.005 hable de “instar en juicio”, ello no significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de la aceptación o repudiación de la herencia haya de sostener un litigio con él, sino sencillamente que la interpelación ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial. 5. El derecho de deliberar Háyase ejercitado o no la interpelación judicial, “todo heredero” puede hacer uso del derecho de deliberar que le otorga el párrafo 2 del art. 1.010, manteniendo la tradición romana del spatium deliberandi, mecanismo introducido por el Derecho pretorio precisamente con la intención de evitar la indefinida posposición de la decisión del heredero. Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisión de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realización del inventario del caudal hereditario, que define el art. 1019 como “El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deberá manifestar al Juzgado, dentro de 30 días contados desde el [día] siguiente al en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30 días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente”. El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando así responder de las deudas hereditarias únicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados).

TEMA 23 DEL PROGRAMA LOS EFECTOS DE LA ACEPTACION

(SE EXCLUYE PARA EXAMEN)

TEMA 24 DEL PROGRAMA LA PARTICION Y SUS FORMAS

(SE EXCLUYE PARA EXAMEN)

TEMA 25 DEL PROGRAMA LA COLACION Y LA PRACTICA DE LA PARTICION

PARTE SEXTA: LA PARTICIÓN HEREDITARIA

CAPÍTULO 23 LA COLACIÓN 1. Introducción: los sistemas de colación Presupuesta la atribución de cuotas hereditarias en caso de pluralidad de herederos o sucesores por parte del Derecho positivo (bien sea a través del mecanismo de las legítimas, bien sea en el caso de que proceda la sucesión abintestato), ha constituido siempre una preocupación sobresaliente del legislador, de cualquier época, procurar el establecimiento de criterios de corrección de posibles desviaciones del sistema que encuentren su causa en las atribuciones patrimoniales que el de cuius hubiera realizado, inter vivos y a título lucrativo, en favor de cualquiera de los herederos. Colacionar, en términos sucesorios, equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los herederos (por ejemplo, al primero de los hijos, al casarse, le regaló un piso o un cortijo; a los tres restantes, en cambio, sólo pudo regalarle los muebles, por haber empeorado económicamente) y, naturalmente, puede llevarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos: • La colación mediante la aportación in natura. • La colación mediante deducción o imputación contable. 2. La colación en el Código Civil En nuestro Código subyace exclusivamente el sistema de imputación contable, pese a que los términos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colación establezca que “el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición” (art. 1035). Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, así lo dispone el art. 1.045.1 “no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios”.

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3. El fundamento y la dispensa de la colación Pese a la amplia raigambre histórica de la colación, con independencia del sesgo concreto que cada ordenamiento adopte como punto de partida, la doctrina ha debatido profundamente acerca del fundamento de la institución, sobre todo por el fundamental dato de que, con carácter general, la colación no constituye una operación que se imponga de manera imperativa al causante o al testador. 3.1. El carácter dispositivo de la colación El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante, art. 1.036 “la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donación deba reducirse por inoficiosa”. Centrándonos ahora en el primer inciso del artículo transcrito. Por tanto, quien haya realizado la liberalidad en cuestión podrá también excluir la colación del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que reúna las solemnidades testamentarias. Bastará, pues, con indicar, por ejemplo, que, “además de cuanto haya recibido en vida” (o expresiones similares), se instituye heredero a Antonio en la cuarta parte. Es decir, que salvo disposición en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a título gratuito. En caso contrario, se afirma comúnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa (excepción). La dispensa de la colación es revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo así el deber de colacionar. 3.2. Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colación Tradicionalmente y de forma prácticamente unánime, la doctrina civilista había venido encontrando el fundamento de la colación en la voluntad presunta del causante, dado que en la generalidad de los casos quienes pueden disponer de sus bienes lo hacen sobre premisas de igualdad entre sus herederos o descendientes. Sin embargo, algunos autores italianos de la primera mitad del siglo XX, fundamentándose en la igualdad entre los descendientes, consideraban que las donaciones son anticipos de la herencia. Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que cabe entender que, salvo expresión en contra, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribución hereditaria. Sin embargo, técnicamente hablando, no existe presunción iuris tantum en favor de la colación, ni desde luego presupone necesariamente la colación la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicación incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales. 4. Ámbito y presupuestos de la colación Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación y puesto de manifiesto que el causante-donante, si así lo desea, puede excluir su aplicación, nos interesa ante todo determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colación entren en juego. 4.1. Concurrencia de legitimarios Es posible la colación: • Que a la sucesión concurran dos o más legitimarios (art. 1.035). • Que sólo es posible entre legitimarios. No hay obligación de colacionar: • En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios (por haber sido designados en testamento) que carezcan de la condición de legitimarios. • En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios. 4.2. Legitimarios con título de heredero Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero (y haber aceptado la herencia), así lo dispone el art. 1.036 “la colación no tendrá lugar... si el donatario repudiare la herencia”. Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a colacionar. La exigencia del título de heredero replantea también aquí la verdadera naturaleza del título sucesorio ostentado por el cónyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alícuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormenteen relación con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificación general e indiscutible en relación con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla mediante la correcta interpretación testamentaria.

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4.3. Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha de ser, él mismo, uno de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a él que resulte o, aunque en el fondo, la atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). Así se deduce de los siguientes datos: • Art. 1.039 que “los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos”. Así, Pedro (ascendiente), sin “parar mientes [¿?]” ni realizar declaración de colación, dona a su nieta María (hija), al nacer, un precioso chalé en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos años la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia. Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaquín), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningún inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chalé, regalado a María. ¿Quid iuris? La colación es improcedente, dado que María carece del carácter de heredera respecto de su abuelo. Por su parte, el primer inciso del art. 1.040 dispone que “tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo”. Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos políticos: yerno o nuera) estarían excluidas de la colación tanto por disponerlo así este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposición, no unirían a tal condición la cualidad de legitimarios. Cuanto acabamos de afirmar en este subepígrafe, requiere una precisión en relación con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representación. Dispone en tal sentido el art. 1.038 que los nietos “colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado” e incluso lo recibido en vida del causante “a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario”. En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo María (y sus hermanos), ésta habría de colacionar íntegramente el valor del chalé, evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos referiremos. 4.4. Ámbito de la colación Dándose los presupuestos anteriores, la colación tendrá lugar tanto en la sucesión testamentaria cuanto en la sucesión intestada. En la sucesión intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales (salvo en el caso del derecho de representación, en el que las “estirpes” habrán de distribuirse cuanto le correspondería a la “cabeza”). En la sucesión testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidosen partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o más y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición. 5. El carácter colacionable de las diversas liberalidades 5.1. Las liberalidades colacionables Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a título gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 “... por dote, donación, u otro título lucrativo”. En consecuencia, permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualesquiera-transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta, indiferente que la transmisión gratuita haya consistido en una donación propiamente dicha o en cualquier otro acto (vgr., pago) o contrato (vgr., seguro) que tuviere como beneficiario al heredero forzoso. Art. 1.043 “serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos”. En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de los hijos, es obvio que habría que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho. 5.2. Las liberalidades exentas de colación Los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colación: • Art. 1.041 “No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.

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Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad”. • Art. 1.042 “No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legítima, los gastos que éste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres”. Queden exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión. En tal sentido: • Art. 1039 “Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos”. • Art. 1040 “Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte [hijo político] del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada”. El tercer grupo: • Art. 1037 “No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento [en mortis causa] si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas”. En efecto, nuestro sistema de colación parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso “en vida del causante” (arts. 1.035). 6. La práctica y los efectos de la colación Los efectos de la colación dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser considerado. El Código sigue el sistema “la imputación de carácter contable”, por lo que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al “as hereditario” los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito. 6.1. Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables. Por eso desde la publicación del Código el primer párrafo del art. 1.045 fue terminante al afirmar que “no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio”; segundo párrafo “el aumento o deterioro posterior a la donación, y aun su pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario”. Imponía el Código la imputación contable, aunque la valoración o el evalúo del valor de los bienes donados exigía retrotraerse al tiempo de la donación, muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesión y, por tanto, del evalúo de los restantes bienes hereditarios. El art. 1045, vigente, establece “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios […]”, sigue manteniendo el sistema de imputación contable, pero modifica el momento temporal de valoración “sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios”. 6.2. Efectos de la colación Naturalmente, teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto fundamental radica en que habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colación, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderían a éste únicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres tendrían una cuota de 20). A tal efecto se refiere el art. 1.047 afirmando que “el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad”. Sin embargo, el art. 1.048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no resulte posible, preceptuando que en tales casos: • Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria. • Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.

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7. Recapitulación: colación y fijación de la legítima Una vez expuesto el régimen jurídico básico de la colación propiamente dicha dedicaremos unas líneas a establecer la debida distinción entre colación rectamente entendida y las donaciones colacionables (denominábamos impropias) consideradas por el art. 818 y normas concordantes a efectos de fijación de la legítima. Como podemos ver ahora con relativa facilidad, las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijación de la legítima o para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en base de partición tienen distinta finalidad y significado. Sin embargo, el propio Código ubicando mal algunas normas y utilizando sobre todo el calificativo colacionable en sentido propio y en sentido impropio en varias de ellas, induce a la confusión. Así por ejemplo: El artículo 1035 debería haber omitido el inciso referido a que la operación de colacionar se debe hacer “para computarlo en la regulación de las legitimas” Las referencias a la inoficiosidad de las donaciones o de que ha de quedar a salvo la legítima (arts. 1036, 1037, 1044) son irrelevantes en materia de colación propiamente dicha. El art. 818, por su parte, debería haber utilizado otro adjetivo distinto al de colacionables. A efectos de la fijación de la legítima, han de computarse al relictum y el donatum, pero en el donatum se comprenden no solo las atribuciones gratuitas que el causante pueda haber hecho en vida a favor de los legitimarios, sino de cualesquiera otras personas. En definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio de libre disposición y, en su caso, proceder a la consiguiente reducción, conforme a las reglas ya estudiadas. Pero, siendo la legítima de los descendientes una cuota fija (2/3), habrá de bastar con la mera existencia de un solo hijo o descendiente para que proceda la computación o reunión ficticia del relictum y del donatum. Así ha tenido ocasión de declararlo la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia 2/2001, de 21 de enero, en un caso en el que el testador, con dos hijos, atribuye a uno, demandante, la legítima corta y al otro lo designa heredero universal disponiendo, además, a favor de este que no se tuviese en cuenta la donación de un inmueble recibida por el: << todas las donaciones, colacionables o no, deberán incluirse en el computo del donatum al efecto de cálculo de la legítima, como han aclarado las sentencias de 21 de Abril de 1990, 28 de Mayo de 2004, 14 de diciembre de 2005. No hay duda, pues, que en el computo de la legítima se ha de añadir el valor de las donaciones hechas por el causante: sentencias 28 de mayo de 2004, 28 de septiembre de 2005, 14 de diciembre de 2005 y la de enero de 2008 que expresamente dice que “el causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimados, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del art. 813 del CC”. En consecuencia, se debe declarar la ineficacia de la clausula sexta por la razón esencial de la falta del poder disposición del causante sobre la fijación de la legítima y por la imperatividad de las normas que la regulan en este único sentido se debe estimar la demanda>>.