TEMA 15: EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

TEMA 1: EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

1. EL DERECHO DE FAMILIA. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA.

2. EL MATRIMONIO.

En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural, el matrimonio era la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Esto era as hasta la aprobacin de la Ley 13/2.005 que autoriza el matrimonio homosexual.

Por lo tanto, desde una perspectiva laica y estatal, se pueden destacar algunas notas propias del matrimonio, diferencindolo del matrimonio cannico que tiene un fundamento sacramental y divino.

a) Heterosexualidad: hasta la aprobacin de la ley 13/2.005, la unin matrimonial comportaba la unin de un hombre y una mujer. Hoy en da la unin matrimonial puede ser otorgada a personas del mismo sexo.

b) Monogamia: an con la aprobacin de la citada ley, el matrimonio sigue con el requisito de la monogamia, es decir, debe celebrarse entre dos personas, solo dos, ya sean del mismo o distinto sexo. Algunos autores, contrarios al matrimonio homosexual, ponen de manifiesto que la permisin del matrimonio homosexual, y dado que las relaciones familiares estn sometidas a regulacin positiva, podra llegarse a la superacin de la monogamia por influencias ajenas a la cultura occidental.c) Comunidad de vida y existencia: la celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. Por tanto, el matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momentneas, que no comportan ms que la huida de la soledad.d) Estabilidad: la nota de la estabilidad o permanencia hay que considerarla inherente a la unin matrimonial. En algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia, en cuanto la regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.

e) Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos anteriormente expuestos, habr de considerarse tcnicamente como una unin de hecho.

3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO.Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio es clara para la mayora de las personas legas en derecho, los juristas han debatido acerca de la calificacin tcnica del matrimonio. El debate gira en torno a la consideracin como contrato.

a) La tesis contractual. Esta tesis ha presentado el problema de afrontar contradicciones y objeciones de difcil superacin. En los contratos la autonoma privada se encuentra insita en su propia esencia, lo cual es inaplicable al esquema matrimonial, mxime si el ordenamiento prev su indisolubilidad. Por tanto el matrimonio es un contrato sui generis (entendindolo para poder dar cabida a su consideracin como contrato), ya que est definido por la ley y no es disponible por las partes, como cualquier otro contrato.Igualmente, un contrato debe reunir la nota caracterstica de la patrimonialidad. La mera coincidencia de su consentimiento de ambos esposos no puede convertirse formalmente en el nico dato a tener en cuenta, ni permite la aplicacin del rgimen jurdico de lo que los iusprivatistas consideran contrato de la relacin de matrimonio.b) El matrimonio como negocio jurdico de Derecho de familia. El matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada; se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. No obstante, admitir el matrimonio como negocio jurdico, es aceptar la categora de negocio jurdico, con todas las indefiniciones y oscuridades que ello acarrea.c) La institucin matrimonial. El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges, por tanto, resulta indiscutible que la nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo transido del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge. Sin embargo, el consentimiento del varn y la mujer para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico, no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la verdadera esencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado de la voluntad de los contrayentes y resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. Por mucha similitud y acercamiento que se pretenda, las parejas de hecho no son matrimonio.Para el Derecho, la relacin matrimonial, tanto en su momento inicial de acuerdo de voluntades, como en su devenir futuro como relacin duradera y estable, es una institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece la elaboracin de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo afn de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualquier otra institucin. Cabe matizar que esta defensa del carcter institucional que realiza el profesor Lasarte, encuentra apoyo en numerosas sentencias.

4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES. Examen.a) La idea de sistema matrimonial.

Se utiliza la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se reconoce eficacia y validez en el mbito civil o desde el punto de vista de la legislacin estatal. Por tanto, se trata de un concepto terico que tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de las formas del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del conjunto del Derecho comparado.La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica de gran relevancia, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y jurisdiccional del Estado en exclusiva o la forma de compartirla con las disposiciones propias de la Iglesia Catlica u otras confesiones religiosas.

b) Clasificacin de los sistemas matrimoniales.

1. Forma o formas matrimoniales.

1.A) Sistemas de matrimonio nico. Pueden existir bsicamente dos opciones:

El matrimonio exclusivamente religioso. Propio de Estados teocrticos.

Reconocimiento de efectos exclusivamente del matrimonio civil. En tal caso, el Estado solo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas.

1.B) Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio. Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la existencia de formalidades (sistema de libertad de forma) o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas por la legislacin estatal, permitiendo a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas (sistemas electivos). Los sistemas electivos pueden ser:

Sistema electivo formal: el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y la jurisdiccin sobre el matrimonio, por lo que convierte en normas estatales las propias normas religiosas (Inglaterra).

Sistema electivo material: el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate, al tiempo que le otorga efectos civiles.

2. Igualdad o subsidiariedad.

En los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin.

Sistemas facultativos: la ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas.

Sistemas de subsidiariedad: se trata de otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra subsidiaria.

5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL.

Durante la mayor parte de la Edad moderna estuvo vigente en exclusiva el matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.Con la promulgacin de la Constitucin de 1.869, se permiti el ejercicio pblico o privado de cualquier otro culto a los espaoles y extranjeros. La Ley provisional del Matrimonio Civil de 1.870 impuso el sistema de matrimonio civil obligatorio.

En 1.875 se restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, si bien se dejan vigentes los mandatos del matrimonio civil respecto de quienes no profesaren la religin catlica.

Con la codificacin civil (1.888) se establecen dos formas de matrimonio: el cannico y el civil.

Con la proclamacin de la II Repblica, se instaura el sistema de matrimonio civil obligatorio y se aprueba la Ley del Divorcio (1.932).

Con el Rgimen del General Franco se da absoluta primaca al matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. En el Concordado de 1.953, se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario.

En la llamada transicin democrtica, el RD de 1-12-1.977, modifica el Reglamento de Registro Civil, admitiendo que la prueba de la acatolicidad cabe realizarla simplemente mediante declaracin expresa del interesado, con lo que en la prctica convirti nuestro ordenamiento a sistema facultativo.

6. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO.

a) Terminologa y concepto.

Lo que tradicionalmente se ha denominado esponsales, en el CC se llama promesa de matrimonio. La figura de los esponsales consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si llegan a contraer matrimonio.b) Libertad matrimonial y esponsales.

El art. 42 CC dice que la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebracin. Por tanto, los esponsales no obligan a contraer matrimonio, y en consecuencia no se admitir a trmite la demanda que pretenda su cumplimiento.

La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno, y tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado.

c) La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos.

El art. 43.1 CC establece el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado solo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. Como establece el precepto debe ser un incumplimiento sin causa, ya que la existencia de una causa exime del resarcimiento (de otra parte existen autores que interpretan que se trata de una causa justa).El art. 43.2 CC establece que este derecho tendr una caducidad de un ao a contar desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio.

7. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO. Examen.La celebracin del matrimonio consistente en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial est en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos.

Segn el art. 49.1 CC: cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa

1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo.

2. En la forma religiosa legalmente prevista.

Tambin podr contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebracin.

8. LA APTITUD MATRIMONIAL EN GENERAL. Examen.a) La edad: respecto a la edad, establece el art. 46.1 CC que no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. Por tanto, la edad para poder contraer matrimonio es a los 18 aos, con las siguientes salvedades: Si se trata de un menor emancipado, entraran en juego las reglas de esta institucin por lo que sera a los 16 aos para menores emancipados.

De otro lado, el art. 48 CC establece que el Juez de Instruccin podr dispensar el requisito de la edad, con justa causa y a instancia de parte, cuando el menor que pretenda casarse tenga 14 aos.

b) Condiciones de orden psquico: el art. 56.2 CC establece que si alguno de los contrayentes estuviera afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar consentimiento.c) La libertad de los contrayentes, la monogamia: el art. 42.2 CC establece que no pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial.9. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES. Examen.Segn el art. 46 CC: no pueden contraer matrimonio:

1. Los menores de edad no emancipados.

2. Los que estn ligados con vnculo matrimonial.

De otro lado, el art. 47 CC establece: tampoco pueden contraer matrimonio entre s:

1. Los parientes en lnea recta por consaguinidad o adopcin.

2. Los colaterales por consaguinidad hasta el tercer grado.

3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos.

El parentesco consanguneo y adoptivo.Las reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos responden a parmetros culturales asentados en nuestra civilizacin y de amplio raigambre tanto en el Derecho civil como en el cannico.

El parentesco en lnea recta, sea por consaguinidad o adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de grado.

El parentesco por afinidad.En las redacciones anteriores del CC el parentesco por afinidad determinaba la prohibicin del matrimonio, de tal manera que nadie no poda casarse con su consuegro, cuado o hijo de su cnyuge.

Tras la ley 30/1.981 el impedimento de la afinidad desapareci de nuestro ordenamiento, tanto en lnea recta como colateral.

El crimen.El supuesto de impedimento por crimen se fundamenta en principios de naturaleza moral, socialmente compartida por la generalidad de los ciudadanos que repudian el hecho de que quien asesina al cnyuge pueda casarse con su viuda o viudo.

Cabe matizar que el art. 48 CC posibilita la dispensa de esta prohibicin. Adems esta prohibicin tiene ms sentido en regulaciones inspiradas en la indisolubilidad del matrimonio.

10. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS. Examen.En el art. 48 CC se establecen las siguientes dispensas de impedimentos:a) El crimen: el art. 48.1 CC establece que: el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anteriorEn este caso, no se habla de causa justa por lo que conlleva de una cierta discrecionalidad.

b) La edad y el parentesco colateral: el art. 48.2 CC dice: el Juez de Primera Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grato tercer entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores.c) La eficacia retroactiva de la dispensa: el tercer prrafo del citado artculo establece que la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. Por tanto, el la eficacia de las dispensas tendrn eficacia retroactiva al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.11. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.

Resulta inconcebible, en trminos jurdicos, que alguien se case sin prestar su consentimiento. Sin embargo, la redaccin originaria del CC se limitaba a considerar como causa de nulidad la existencia de vicios del consentimiento.La reforma de 1.981 insert en el art. 45 CC la siguiente redaccin: no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial

El consentimiento ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza, como bien establece el segundo prrafo del citado artculo: la condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta.

La ausencia de consentimiento. Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio.

Los vicios del consentimiento. El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como el contrado por coaccin o miedo grave.

12. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL.

a) El expediente matrimonial. El art. 56 CC ordena que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen todos los requisitos de capacidad establecidos en el CC.b) Reglas de competencia. Segn el art. 51 CC son competentes para autorizar el matrimonio: El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o el Concejal en quien este delegue.

En los municipios donde no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.

El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

c) La celebracin. El art. 57 CC establece la competencia territorial estableciendo: el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad, cuya firma deber constar en el acta o inscripcin.No obstante, se podr realizar en otro municipio por delegacin del instructor del expediente, bien de oficio o a instancia de parte.

En cuanto a la frmula de la celebracin, el art. 58 CC establece que: el Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente.

13. LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO CIVIL.

a) Acta e inscripcin. Como se establece en el art. 58 CC la autoridad, tras el acto formal, extender la inscripcin o el acta correspondiente. Practicada la inscripcin o acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin (libro de familia).b) El valor de la inscripcin. La inscripcin registral del matrimonio carece en absoluto de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin (art. 61 CC).No obstante, ello no supone que la inscripcin desempee un papel residual, ya que se trata de un requisito para la eficacia matrimonial. Aunque cabe citar que la no inscripcin no supone perjuicio para los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

14. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES.

Existen algunos supuestos de celebracin de matrimonio, en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas al omitirse alguna de las formalidades:a) El matrimonio por poder. Tiene procedencia cannica. Se da cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa a un apoderado para que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial.El apoderado no es un verdadero representante, sino un nuncio que se limita a prestar su figura. Se limita a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimonial manifestado por el poderdante.

El art. 55 CC restringe el matrimonio por poder cuando se d la circunstancia de que el contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante y solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo.

El matrimonio por poder no podr realizarse en los supuestos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio.

El poder se extinguir por: revocacin del poderdante, renuncia del apoderado o muerte de cualquiera de ellos.

b) El matrimonio en peligro de muerte. Denominado tambin in articulo mortis, es de procedencia cannica. Segn el art. 52 CC: podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva.

2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato.

3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o Comandante de la misma.

Estos supuestos, en atencin al peligro inminente de muerte que no permiten seguir las reglas ordinarias, conllevan a que estn exentos de la previa formacin del expediente, pero requieren que sean celebrados ante dos testigos mayores de edad.

c) El matrimonio secreto. Es una caracterstica del Derecho cannico. Solo podr ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada y las notas caractersticas de su rgimen son (arts. 54 y 64):1. El expediente se tramitar reservadamente, sin publicacin de edictos o proclamas.

2. Para su reconocimiento basta con su inscripcin en el libro especial del Registro Civil Central.

Se mantiene el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripcin, pero ambos trmites resultan privados de su caracterstica de publicidad.

15. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS CONYUGES.

La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende tanto a los aspectos personales, como a aquellos de ndole patrimonial que se plantean en el matrimonio. Es por ello que se habla de efectos personales y efectos patrimoniales.Hasta hace poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos dando prioridad a la opinin del marido. Si bien, en la CE se establece el principio de igualdad conyugal (art. 32 CE), principio que se establece de forma expresa en el art. 66 CC: los cnyuges son iguales en derechos y deberes.

16. DEBERES CONYUGALES. Examen.Los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, sin embargo, en los casos de incumplimiento (que recprocamente, tambin representan derechos) es evidente que acarrean consecuencias jurdicas.Los deberes conyugales no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, pues el componente puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del matrimonio. Por otra parte, la estructura y caracterstica de la relacin obligatoria en sentido restrictivo, es inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes conyugales, pues los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los cnyuges.Veamos algunos de los preceptos del CC donde se establecen deberes conyugales:

Art. 67 CC los cnyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia.

Art. 68 CC los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y de otras personas dependientes a su cargo.a) La atencin del inters familiar: Estos preceptos sirven para que el Juez, en su funcin mediadora en caso de conflicto en el que deba pronunciarse, identifique el inters de la familia con las expectativas de exigencia de los miembros de ella que se encuentren ms desamparados o necesitados de proteccin.b) El respeto debido al otro cnyuge: este respeto se basa en tener miramiento haca el otro cnyuge y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona, as como en tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin. El deber de respeto, como es obvio, excluye cualquier tipo de malos tratos fsicos o psquicos, as como situaciones injuriosas o vejatorias.c) La ayuda y socorro mutuos: se refiere a la atencin de cualquiera de las necesidades del otro cnyuge, y particularmente a la obligacin alimenticia entre ellos.d) El deber de convivencia: el cese de la convivencia matrimonial supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis matrimonial subyacente. No obstante, la obligacin de vivir juntos puede ser modulada por los esposos conforme a las circunstancias concretas del matrimonio y naturalmente no tienen porqu vivir o estar empadronados en el mismo lugar cuando existan circunstancias laborales, profesionales o familiares que aconsejen otra cosa.e) La fidelidad conyugal: la expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges y la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal. Aadir que la infidelidad conyugal se encuentra definida como causa de separacin legal.f) La corresponsabilidad domstica: este deber, aadido por la reforma del CC por la Ley 15/2.005, supone que ambos cnyuges deben compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de las personas dependientes a su cargo, dejando atrs los pensamientos machistas que atribuyen a la mujer todo el peso de las labores domsticas.17. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES.

El objetivo bsico de la reforma que se realiz en al ao 1.981 (Ley 11/1.981) ha sido adecuar los poderes de los cnyuges en la administracin y disposicin de los bienes familiares al principio constitucional de igualdad conyugal, dejando atrs la preeminencia del marido sobre la mujer.El art. 1.315 y ss. CC regulan la materia, destacando los siguientes preceptos:

Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni se puede atribuir la representacin del otro cnyuge de no ser conferida por ste. Cualquiera de ellos puede realizar actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma.

Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio puesto que cuando uno de ellos incumpla tal deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas.

Se seala que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos correspondan a uno de los cnyuges se requerir el consentimiento de ambos, o, en su caso, de autorizacin judicial.

18. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES.

Originariamente estaba prohibida en el CC la realizacin de contratos a ttulo oneroso entre cnyuges. Con la reforma de la Ley de 1.981 y recientemente con la aprobacin de la Ley 13/2005, el artculo 1.323 CC establece que los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos. El art. 1428 CC establece que los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente.TEMA 2. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO.1. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalide el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. Por tanto, la nulidad tiene eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde siempre).

Los presupuestos y efectos retroactivos de la nulidad, pueden considerarse de carcter general, en cuanto son aplicables a la generalidad de supuestos que el CC establece la nulidad. Sin embargo, existen supuestos en los que la legislacin civil declara que el matrimonio nulo puede ser convalidado.2. LAS CAUSAS DE NULIDAD.

El art. 73 CC establece las siguientes causas de nulidad:1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2. El matrimonio celebrado entre las personas a las que se refiere los arts.46 y 47 CC, salvo los casos de dispensa del art. 48 CC. Es decir matrimonios entre menores de edad y parientes en lnea recta por consanguinidad o afinidad.

3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la intervencin de testigos.4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento.

5. El contrado por coaccin o miedo grave.

Se podra sistematizar que la nulidad puede ser debida a un defecto de forma, ausencia o vicio del consentimiento, as como de la preexistencia de impedimentos, por no haber sido dispensado o por no ser dispensable.

a) El defecto de forma: el carcter esencialmente formal del matrimonio conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. No obstante la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario, siempre que, al menos, uno de los cnyuges acte de buena fe. b) Ausencia de consentimiento: esta ausencia puede ser absoluta (en cuyo caso el consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento. Ocurre esto ltimo en los casos de error, coaccin o miedo grave. Por tanto, cabe significar que la falta de consentimiento, ya sea por ausencia o por consentimiento viciado, provocan la nulidad del matrimonio.c) La existencia de impedimento: la celebracin de matrimonio con causa de impedimento (minora de edad, no emancipacin...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa.d) Las convalidaciones: pese al carcter general de la nulidad. El CC permite que sta sea susceptible de convalidacin en los siguientes (arts. 75 y 76 CC): los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables, aunque la dispensa se otorgue con posterioridad, siempre que se obtenga antes de que se insta la nulidad judicial por las partes. Tanto la dispensa como la convalidacin tienen efectos retroactivos hasta la fecha de la celebracin del matrimonio. Al llegar a la mayora de edad solo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que hubieren vivido juntos un ao despus de alcanzada aquellas. Por tanto, se establece un plazo de caducidad de un ao, tras haber llegado a la mayora el cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor. La accin caduca al ao y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o causa del miedo.3. LA ACCIN DE NULIDAD.

El art. 74 CC establece la regla general que indica que la accin para pedir la nulidad corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y cuantas personas tengan inters directo y legtimo en ella, salvo en los dispuesto en los artculos siguientesEl art. 75 CC establece que si la causa de nulidad fuese la falta de edad, mientras el contrayente sea menor solo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal.

El art. 76 CC establece en los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio.

No obstante, este derecho de accin tiene un plazo de un ao de caducidad si los cnyuges hubieren vivido juntos durante ese plazo.4. EL MATRIMONIO PUTATIVO.

El matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos de un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.

Actualmente el art. 79 CC recoge la esencia del matrimonio putativo estableciendo la declaracin de nulidad no invalidar los efectos ya producidos con respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, que es presumida. La buena fe se presume.Por tanto son presupuestos del matrimonio putativo:

a) La buena fe: la cual se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum del segundo prrafo del art. 79 CC.b) La apariencia matrimonial: debe existir consentimiento matrimonial y haberse observado las reglas mnimas de forma que establece el ordenamiento, por tanto, excluye la aplicacin del art. 79 CC a las parejas de hecho.c) La declaracin de nulidad.

En cuanto a los efectos cabe distinguir al de los cnyuges y los de los hijos. A los hijos no afecta a su filiacin. Pero en relacin a su cnyuge de buena fe se mantendrn exclusivamente los efectos ya producidos.

5. LA SEPARACIN MATRIMONIAL.

Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los casados, mantenindose el vnculo matrimonial.

La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial.

La separacin, ya sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en una reconciliacin o por el contrario en la desembocadura del divorcio.

6. LA SEPARACIN JUDICIAL.

La separacin legal se fundamenta en los supuestos que el CC considera aptos para que la separacin sea decretada judicialmente. Tras la reforma del CC por la ley 15/2.005, han desaparecido las causas de separacin tasadas en la ley, por lo que la separacin podr ser:

a) La separacin de mutuo acuerdo. una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio y deber acompaarse necesariamente a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin.Si se cumplen los requisitos el Juez debe decretar la separacin, pues carece de facultades para valorar la conveniencia o no de dicha medida.

b) Por iniciativa de uno de los cnyuges. una vez transcurridos tres meses desde el matrimonio, salvo que se acredite la existencia de riesgo para la vida, integridad fsica, libertad o integridad moral o sexual.7. LA ACCIN DE SEPARACIN.

Corresponde a cualquiera de los cnyuges, actuando bien separadamente o de manera conjunta. Abandonado ya el sistema de causas tasadas, bastar con creer conveniente su interposicin pues no ser preciso alegar motivo o fundamento alguno.

Requiere el ejercicio personal de uno de los cnyuges y, de ah que el fallecimiento del promotor de la demanda imposibilite la iniciacin o continuacin del procedimiento de separacin, pues esta accin es de carcter personalsimo, y se extingue con la muerte de cualquiera de los cnyuges.

Su interposicin podr ser ejercida en el momento que considere oportuno cualquiera de los cnyuges.

8. LA RECONCILIACIN DE LOS CONYUGES.

La separacin de los cnyuges, de hecho o judicial, no implica una situacin o decisin irrevocable, pues en ciertos casos el periodo de reflexin puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal.

A tal efecto el art. 84 CC dice: la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido del litigio.Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

9. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN.

Segn el art. 83 CC: la sentencia de separacin produce la suspensin de la vida en comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.

Por tanto, la separacin no solo produce la suspensin de la vida en comn, sino que todos los aspectos de la vida matrimonial quedan en suspenso y debern ser previstos en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulador por el Juez.

En resumen, puede decirse que tras la separacin los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

10. LA SEPARACIN DE HECHO.La separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial.

El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado.

Tras la aprobacin de la Ley 30/1.981, la separacin de hecho es un dato fctico que forma parte integrante de los supuestos de hecho de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo en relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin del principio de que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una u otra forma, puede ser causa suficiente para la declaracin de la crisis matrimonial existente.

Naturalmente, la separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente por uno de los cnyuges es claramente distinta.

a) La separacin de hecho provocada unilateralmente: bajo la regulacin originaria de 1.981, caba afirmar que la contemplacin normativa de la separacin de hecho provocada unilateral se caracterizaba en lo fundamental en resaltar su valor como causa de separacin y divorcio.Abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que el supuesto de separacin y divorcio, cabra pensar que el supuesto de separacin haya dejado de tener relevancia desde el punto de vista normativo pero no es as. Adems todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de consecuencias de gran trascendencia, el actual sistema normativo no utiliza el criterio de desconocer la separacin de hecho, sino que establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales y cualquier otro sistema de comunidad de ganancias.En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se de la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. La separacin de los progenitores puede deberse tanto a haber sido judicialmente declarada cuanto a cualesquiera otra circunstancia que determine la falta de convivencia efectiva de los progenitores, incluida la separacin de hecho provocada unilateralmente.

El art. 156.5 CC autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio al cnyuge no conviviente.

El CP considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de menores o incapaces.

b) La separacin de hecho convencional: los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en las de carcter convencional. Aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Tales pactos tienen un contenido muy diverso: uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc.11. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art. 85 CC).El trmino de disolucin lo utiliza el CC tanto en relacin con el matrimonio cuanto en relacin con los regmenes econmico-matrimoniales. Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado a un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.

La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.

La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc (desde entonces), desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.La Ley 30/1.981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados de forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.

12. LA MUERTE.Segn el art. 85 CC, el fallecimiento de un de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio.Teniendo en cuenta tambin el art. 32 CC que establece la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas, dado que la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio.

Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.

13. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO.

En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.Algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son:

a) La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das, en un peridico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro de la capital de provincia en que hubiere tenido su ltima residencia el ausente y en la Radio Nacional.

b) La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1.981, eran los siguientes:

En caso de desaparicin en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, naufragios) el plazo es de dos aos. En cualquier otro supuesto el plazo se eleva a diez aos, o cinco si el desaparecido hubiere cumplido 75 aos.

La Ley 4/2.000 reduce el plazo a tres meses para casos de supuestos naufragios o accidente areo.

a) El matrimonio del declarado fallecido: el art. 85 CC establece que el matrimonio se disuelve por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio. Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.b) La reaparicin del declarado fallecido: si la declaracin de fallecimiento es una mera presuncin iuris tantum (tan solo de derecho) su existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparicin.En este caso, el reaparecido recuperar la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas: recuperar la patria potestad de sus hijos menores de edad, recuperar sus bienesSin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste no hay vuelto a contraer matrimonio. Por tanto, deber celebrarse un nuevo matrimonio.

14. EL DIVORCIO.

La palabra divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.En los pases de profunda tradicin catlica, la admisin normativa del divorcio vincular ha provocado siempre un profundo debate social. La Ley 15/2.005 y la radical supresin de las causas de separacin y divorcio ha supuesto un cierto renacimiento del debate social sobre el divorcio.

a) El establecimiento del divorcio: la vigencia durante siglos de la legislacin cannica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lucero. La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, es decir, como causas de disolucin del matrimonio.La redaccin originaria del CC haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el matrimonio civil nicamente con carcter subsidiario.

La Constitucin de la II Repblica (1.931) modifica semejante planteamiento, estableciendo que el matrimonio poda resolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin de justa causa. Estos efectos se suspendieron por la Guerra Civil.

Tras la victoria de Franco, se proclama que el matrimonio es uno e indisoluble.

La vigente CE, no se pronuncia expresamente a favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo. El art. 32 CE se limita a disponer que la ley regular las formas de matrimonio las causas de separacin y disolucin y sus efectos.

La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1.981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.

b) Caractersticas del divorcio en el sistema espaol: la configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador.Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la Autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la Autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges.

El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sancin, el divorcio consensual y el divorcio-remedio.

En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1.981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual. El divorcio judicial requiere que sea declarado por una sentencia judicial y que la iniciativa de los cnyuges se asiente en una de las causas de divorcio legalmente establecidas. La disolucin del matrimonio por divorcio solo podr tener lugar por Sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza.

No cabe divorcio de hecho, sino que la Sentencia judicial es requisito sine que non de la disolucin matrimonial, asumiendo carcter constitutivo, aunque de hecho la falta de relacin y vida conyugal entre los esposos sea equiparable a la situacin de hecho caracterstica de quienes fueron cnyuges y ahora estn divorciados.

c) La solicitud de divorcio: se abandona el sistema causalista que tenan que acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente configuradas.

El actual art. 86 CC dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de no solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81 CC, regulador de las circunstancias habilitantes de la solicitud de la separacin matrimonial

Basta el transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y posteriormente el divorcio, que deber decretar de manera obligatoria, la Autoridad Judicial.

15. LA ACCIN DE DIVORCIO.

Cuando se realiza la reforma de 2.005 se concede la accin de divorcio a abmos cnyuges, acten de forma conjunta o por separado.La accin de divorcio tena y tiene, en todo caso, el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88.1) y por tanto no es transmisible a los herederos del cnyuge fallecido o declarado fallecido.

Indica el propio art. 88 CC que la accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca despus de la interposicin de la demanda, lo que parece apuntar a que los cnyuges deben notificar al Juez necesaria y fehacientemente tal reconciliacin, para que sea eficaz, pues de otra manera el proceso y las medidas provisionales que haya adoptado tendrn completa vlidez.

16. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO.a) La sentencia de divorcio: la disolucin del matrimonio por divorcio solo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme.

Hay autores que piensan que la sentencia hay que atribuirle carcter constitutivo y que el juez tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. En cambio la doctrina mayoritaria opina que la sentencia que declare el divorcio aunque no puede ser sustituida, se ha de limitar a constatar o comprobar si existen o no cualquiera de las causas de divorcio tipificada legalmente y tras la Ley 15/2.005. Ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.b) Los efectos del divorcio: la sentencia de divorcio solo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. Salvo que la propia Ley declara la facultad judicial de determinacin concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial.No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por legislador y que vinculan al juez, dado que es el rgano estatal competente para la declaracin del divorcio. Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son:

1. Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad y socorro mutuos.

2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios.

3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.

4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, o entre s mismos.

5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin.En relacin con los hijos, el art. 92.1 CC, establece que la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos.

Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a terceros de buena fe, sino a partir de la inscripcin en el R Civil.

c) La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia. Una vez dictada la sentencia de divorcio, desaparece el vnculo matrimonial entre quienes con anterioridad haban sido cnyuges. El art. 88.2 CC dispone que la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio. As pues, la mera recuperacin de la convivencia entre los divorciados no determina su consideracin de cnyuges, sino simplemente la constatacin de una convivencia more uxorio (convivencia sin unin conyugal).TEMA 3. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO.

1. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO.Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimoniales, pues, el simple inicio del proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal.

1.1 Los efectos producidos por ministerio de la ley. El art. 102 CC declara que admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:

a) Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.Cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

En relacin con los hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la presuncin de convivencia.1.2 Las medidas de carcter convencional o judicial.

Adems de los efectos producidos ope legis, relativos a los extremos ms trascendentes de la quiebra de los derechos matrimoniales, el Juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de stos, una serie de medidas que el legislador ha considerado necesaria en cualquier caso de crisis matrimonial y que son:

a) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Se trata de determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge apartado de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa.

Excepcionalmente los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y de no haberlas, a una Institucin idnea, configurndose las funciones tutelares que ejercern bajo la Autoridad del Juez.

Los deberes de los padres respecto de los hijos no se extinguen o desaparecen con la crisis conyugal.

b) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. Hay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes objetos del ajuar que continan en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge y las medidas cautelares para conservar el derecho de cada unoc) Medida relativas a las cargas del matrimonio. Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, la litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad.d) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. Hay que sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deben observar en la administracin y disposicin, as como la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecuan a la nueva situacin matrimonial.

Los bienes propios o privativos habr de determinarse el rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

2. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS.Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda.

El art. 104.1 CC establece que el matrimonio que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores.

Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda.

Entre las medidas provisionalsimas y las medidas provisionales parece existir una gran diferencia, los preceptos considerados sugieren que el cnyuge que las reclame tiene derecho a aquellas en todo caso, mientras que respecto a las provisionalsimas el Juez no est obligado a adoptarlas por la mera peticin de parte, sino que podr diferirlas hasta la presentacin de la demanda.

El carcter provisionalsimo de las medidas lo pone de manifiesto el art. 104.2 CC al afirmar que estos efectos y medidas solo subsistirn si, dentro de los 30 das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.

El art. 771 LEC 1/2.000 dice que el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refiere el CC ante los Tribunales de su domicilio. Por tanto:

1. A partir de la vigencia de la LEC 1/2.000 el plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de 30 das.

2. La solicitud de estas medidas se pueden llevar a efecto sin intervencin de abogado y procurador.

3. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso.

3. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS.Segn el art. 106.1 CC los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Se trata pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea estimatoria y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda en su caso (medidas provisionalsimas)-

Dicho efecto tendr lugar siempre que las medidas acordadas con anterioridad sean sustituidas por las de la Sentencia. Es decir, solo en los caos en que la Sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Dicho resultado no es necesario, pues puede ocurrir que la Sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales o ms raramente las medidas provisionalsimas.

Abunda en dicha lnea la circunstancia de que el denominado convenio regulador puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la Sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el Juez.

4. EL CONVENIO REGULADOR. ExamenEl convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la Sentencia.La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de la demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o mnimo. Algunos autores entienden necesario distinguir entre convenio regulador propiamente dicho y cualquiera otros convenios que los cnyuges puedan presentar en otros procedimientos distintos a los reseados, las restantes causas de nulidad, separacin o divorcio, dado que estos no estaran sometidos al contenido esencial del art. 90 ni su falta de aportacin provocara la inadmisin de la demanda.La distincin es discutible, salvo en lo que se refiere a la inadmisin de la demanda, pues dada la coincidencia material entre el llamado contenido mnimo del convenio regulador propiamente dicho y las medidas judiciales subsidiarias previstas, realmente se hace difcil pensar en que la estructura de los convenio impropios no respondan al mismo esquema de contenido que el convenio propio. Dado que el hecho de que la presentacin del convenio, por muy impropio que se puede realizarse tanto en las medidas provisionales cuanto en las medidas provisionalsimas y es sumamente frecuente que tenga lugar en aquellas.

4.1 Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes: segn el art. 90 CC el convenio regulador deber referirse, al menos a los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.

c) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso.

e) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.

f) La pensin que corresponde satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges.4.2 Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio: los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobacin judicial.

Los acuerdos de los cnyuges adoptados para la regulacin de las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse objetivamente dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables por los que el rgano judicial considere oportunos.La denegacin o no aprobacin (por parte del Juez) habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin de Juez una nueva propuesta para su aprobacin, si procede (art. 90 CC).

Se reconoce as que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.

Siendo ello as, el sustrato contractual o la calificacin del negocio jurdico del convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial. El Juez nicamente podr velar que el convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los cnyuges.

Otros autores consideran que el convenio debe calificarse como un acto mixto y que el Juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el convenio adolece de algn vicio del consentimiento, semejante concepcin la desautoriza el TS.

4.3 Modificacin del convenio: aunque el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges, segn el art. 90.3 CC. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.Por tanto, se establece como requisito la alteracin de las circunstancias patrimoniales de alguno de los cnyuges (desempleo, enfermedad costosa). No obstante, debe entenderse que la modificacin eventual del convenio no puede, en ningn caso, alcanzar la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio.

5. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE DIVORCIO.La pensin (descrita en el art. 97 CC) procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin alguna sino una indemnizacin (art. 98 CC).

5.1 El art. 97 CC, de la pensin a la compensacin: dispone este artculo que el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

a) Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.

b) La edad y estado de salud.

c) La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

d) La dedicacin pasada y futura a la familia.

e) La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.

f) La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.

g) La prdida eventual de un derecho de pensin.

h) El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.

En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.

La ley 15/2005 ha introducido una importante modificacin en dicho esquema, al sustituir el derecho a la pensin por el derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la Sentencia. Tras dicha reforma el artculo se compone de tres partes diferenciadas:

a) Una primera parte que recoge la regla inicial que conforma el derecho a la pensin o compensacin.

b) Una segunda en la que se enuncian los criterios o mdulos que se han de tener en cuenta por parte del Juez para la determinacin de la compensacin, si es que los propios cnyuges no han llegado a un acuerdo.

c) Otra tercera y ltima parte en la que se establece que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.

5.2 Irrelevancia de la culpabilidad: la pensin o compensacin se genera a favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la pensin.5.3 La fijacin de la compensacin: para evitar discusiones futuras en cuanto al montante de la compensacin, el art. 97 CC incorpora un mandato para el Juez, de una parte, que la pensin o compensacin se determinar en la resolucin judicial, y de otra, que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.

Una vez cumplido lo anterior, la pensin solo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge.

El art. 99 CC facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges.

5.4 Actualizacin de la cuanta fijada: el IPC es un referente matemtico para la actualizacin de la cuanta lquida de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a otros criterios.

5.5 Sustitucin de la pensin: en cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 CC por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99 CC)5.6 Modificacin de la pensin: fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o divorcio, solo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100 CC).

5.7 Extincin de la pensin: el derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona (art. 100 CC). Tambin se extingue por: renuncia por parte del cnyuge que la recibe, la muerte del cnyuge acreedor y por el fin del periodo que se haya acordado o impuesto en sentencia.

En caso de muerte del cnyuge deudor no se extingue, pues los herederos habrn de seguir afrontndola.

TEMA 4. EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL.-

1. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL.1.1 Ubicacin normativa: tras la reforma de 1.981, el CC contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia de cul sea el concreto rgimen econmico matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretende bsicamente garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente (art. 32.1 CE).

1.2 La denominacin de rgimen matrimonial primario: al conjunto de normas que regulan el rgimen econmico matrimonial, algunos autores prefieren denominarlo rgimen matrimonial primario, expresin procedente de la doctrina francesa y generalizada en Espaa por el profesor Lacruz. (destacar que los autores prefieren destacar el carcter general de dichas normas que dicha concepcin).

2. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL.El art. 1.315 CC dice que: el rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo.Por tanto, se observa como la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico matrimonial por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento jurdico que reconoce el alcance y significado de la autonoma privada.

Las reglas de funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto inter privatos.

3. LA IGUALDAD CONYUGAL.

Se evidencia en la libertad de configuracin del rgimen econmico previsto en el art. 1.315 CC y lo previsto, en sede de capitulaciones matrimoniales, por el art. 1.328 CC estableciendo que ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. La erradicacin de la desigualdad matrimonial entre los cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad nter conyugal establecido en el art. 32.1 CE.4. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

En cualquiera de los regmenes matrimoniales rige la regla del art. 1318 CC de que los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Por tanto, los cnyuges quedan obligados a atender las cargas del matrimonio quedando sus bienes sujetos a tal obligacin.

La expresin cargas del matrimonio comprende el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuge e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar.

La obligacin que pesa sobre los cnyuges de atender el levantamiento de las cargas del matrimonio, no ha de considerarse como una obligacin de carcter necesariamente igualitario para ambos, pues la contribucin al levantamiento puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges.

A tal efecto rige la regla supletoria del art. 1.438 CC a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos.

Esta misma norma tambin es aplicable al rgimen de participacin.5. LA POTESTAD DOMSTICA.

Dispone el art. 1.319 CC cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.

En el seno del matrimonio, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares. Se observa igualmente en este mbito la igualdad conyugal.

En cuanto a la perspectiva extraconyugal el CC establece que de las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunales y los de cnyuge que contradiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge.6. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL.

El art. 1.320.1 CC establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.

No se trata solo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo) sin contar con el consentimiento de su cnyuge.

La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cnyuges es nicamente referible a los actos de enajenacin inter vivos, quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos mortis causa.

Por otro lado el art. 1.320.2 CC procura la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derecho sobre la vivienda habitual disponiendo que la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al tercero de buena fe.

La proteccin de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier tipo de rgimen econmico del matrimonio.

7. EL AJUAR CONYUGAL.

Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico la atribucin ex lege (segn la ley) al viudo conyugal que se establece segn el art. 1.321 CC fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber.El ajuar domstico comprende los bienes que formaran parte del hbitat natural del matrimonio, excluidos los de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes formaban parte del caudal comn o, por el contrario, pertenecan en exclusiva al cnyuge fallecido.

Se trata de una atribucin mortis causa de origen legal, cuyo resultado es inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial. No obstante, pese a ser una atribucin mortis causa, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como mera consecuencia de la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges.Doctrinalmente, el supuesto considerado suele denominarse derecho de supervivencia o derecho de pre detraccin del cnyuge suprstite.

8. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO.

Segn el art. 1.318, prrafo tercero: cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigio que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en el provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtencin del beneficio de justicia gratuita.

Bajo la denominacin de litis expensas se trata de determinar la cooperacin inter conyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, bien sea contra el otro cnyuge o contra otras personas.

Dndose el presupuesto de no poseer bienes propios suficientes por la parte litigante, los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn en caso de haberlo y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge. Esto impera sobre cualquier rgimen econmico-matrimonial

9. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y SUS REQUISITOS DE CAPACIDAD Y FORMA. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES. Examen9.1 Las Capitulaciones matrimoniales.

* Nocin inicial. Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o documento en que los cnyuges y los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El CC no las define, sino que indica para qu sirven.

Regulado en los arts. 1.325 CC y ss., dicho precepto dice en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo.

Por tanto, el objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio, pero de forma complementaria, segn el ltimo inciso del art. 1.325 CC puede referirse tambin a cualquier otra disposicin (v. gr. la donacin realizada por el suegro como regalo de boda a uno de los cnyuges).

* La naturaleza contractual de las capitulaciones. Segn el art. 1.335 CC la invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos. Las consecuencias de la anulacin no perjudicarn a terceros de buena fe. Por tanto, puede decirse, segn la doctrina mayoritaria, que las capitulaciones tienen carcter contractual.

No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como un acto complejo dado el posible contenido atpico de las capitulaciones; sin embargo, este concepto cuenta con el problema de que no existe marco normativo alguno para tal tipo de acto.

9.2 Requisitos de capacidad y forma.

A) Requisitos de capacidad.

* Los otorgantes de las capitulaciones. Como puede observarse, en el art. 1.325 CC se establece podrn los otorgantes estipular, en vez de utilizar el trmino cnyuges se habla de otorgantes, usando un concepto ms amplio.

Por tanto, al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto a los cnyuges, otras personas; pero siempre han de concurrir ambos cnyuges a su otorgamiento, ya que la intervencin y el consentimiento de los cnyuges son requisitos necesarios. Adems la intervencin constituye un acto personalsimo que no puede realizarse mediante representante.

El CC no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cnyuges, sino dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cnyuge incapacitado, por lo que la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin.

* Los menores no emancipados. Actualmente, mediante dispensa otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido 14 aos pueden contraer matrimonio. El art. 1.329 CC dispone el menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin.

Se observa que los padres o el tutor no ostentan la representacin legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor acta por s mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el complemento de capacidad que supone el concurso y consentimiento de sus padres o tutor. Este concurso y consentimiento no se establece necesario para someterse al rgimen de gananciales o al sistema de separacin o participacin, en caso de que lo determine en sus capitulaciones.

* Los incapacitados. En relacin a estos dispone el art. 1.330 CC el incapacitado judicialmente solo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A diferencia de los menores no emancipados, al incapacitado si se le exige la asistencia tutelar para otorgar capitulaciones, la cual ser exigible an cuando la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado a otorgar capitulaciones.B) La forma de las capitulaciones.

Dispone el art. 1.327 CC para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Dicho precepto no se refiere a cualquier documento pblico, sino precisamente a la escritura pblica por lo que el otorgamiento de sta constituye un requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales.As pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carcter solemne: en defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a terceros.

Esta conclusin ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico, sea notarial no, como p. ej. el documento pblico en el que se reconozca a un hijo extramatrimonial.C) El momento temporal del otorgamiento.Hasta el ao 1.975 el CC exclua la posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el matrimonio. Actualmente, el art. 1.326 CC (redactado por la Ley 11/1.981) establece que las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio.

El rgimen econmico del matrimonio ha pasado de considerarse inmutable a ser algo esencialmente cambiante y mudable, por lo que ahora se resalta el principio de la mutabilidad del rgimen econmico del matrimonio.

En la actualidad, los cnyuges pueden celebrar cuantas capitulaciones matrimoniales deseen, sea antes o despus de haber celebrado el matrimonio, aunque la generalidad de los matrimonios no se dedica a cambiar el rgimen inicialmente establecido.

9.3 El contenido de las capitulaciones.Hay que distinguir entre el contenido tpico y el posible contenido atpico de las capitulaciones. Esto se entrev en el art. 1.325 CC donde, por un lado, se admite expresamente las estipulaciones relativas al rgimen econmico del matrimonio (tpico), y por otra parte se admiten cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio (atpico).A) Contenido Tpico.

La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada por la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas, como bien indica el art. 1.325 CC.

La libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cnyuges puedan instituir el rgimen patrimonial que deseen o los que ya son cnyuges puedan sustituir un rgimen previamente vigente por otro sistema econmico-matrimonial distinto.En cualquiera de ambos casos, los cnyuges cuentan con total libertad, pues lo mismo pueden crear ex novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca, que pueden remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Siempre y cuando se respete lo establecido en el art. 1.328 CC ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.Es ms, pueden limitarse a expresar que el rgimen legal supletorio que les corresponde no resulte de aplicacin, sin indicar cul ha de ser el sistema econmico-matrimonial aplicable.

B) Contenido atpico.

Bajo tal designacin se engloban a cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo que establece el art. 1.325 CC. Es decir, se consideran atpicas las estipulaciones que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque estas sean de ndole patrimonial. El CC suministra algunos supuestos de especial relevancia:

- As, algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se haya instrumentado en capitulaciones.

- El CC atribuye peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos.

No obstante, no significa que las estipulaciones que se establezcan en las capitulaciones tengan que ser de ndole econmico.

C) La eventual inexistencia del contenido tpico.

En la actualidad, cabe la posibilidad de que los cnyuges otorguen capitulaciones cuyo contenido se limite a la consideracin de algunas de las otras disposiciones por razn del matrimonio, sin llevar a cabo determinacin alguna relativa al rgimen econmico del matrimonio propiamente dicho. En tal caso, el rgimen econmico-matrimonial aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (el rgimen de gananciales).

Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se circunscriba a algunas de las estipulaciones atpicas.

D) La prohibicin de estipulaciones ilcitas.

El amplio margen de libertad con que cuentan los cnyuges no llega hasta el extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ella clusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico.El art. 1.328 CC dice ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge.

10. MODIFICACIN DEL RGIMEN EN CONSTANTE MATRIMONIO.Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de sus matrimonio, bien sea mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio del rgimen econmico-matrimonial supletorio de primer grado por un nuevo rgimen econmico-matrimonial a travs del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones.10.1 Las modificaciones de las capitulaciones preexistentes.

El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del rgimen econmico-matrimonial, dado que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado contenido tpico, es decir, al rgimen econmico-matrimonial.

El CC se preocupa de forma expresa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las capitulaciones anteriormente acordadas. El art. 1.331 CC dispone que para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber realizarse con asistencia y el concurso de las personas que en estas intervinieron como otorgantes si vivieran y la modificacin afectara a derechos concedidos por tales personas.

10.2 El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del rgimen econmico-matrimonial.

Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud de otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado.

No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del rgimen econmico-matrimonial.

6.3 La proteccin de terceros.

Atendiendo a la proteccin de terceros, interesa saber si ha habido o no modificacin del rgimen econmico-matrimonial, pues si la modificacin de las capitulaciones se limita a otros aspectos interconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo.

Al contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer y determinar si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial le supone una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses.

Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro en el art. 1.317 CC que la modificacin del rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros.

11. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO: CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO.

11.1 Concepto.

Dispone el art. 1.336 CC son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, ante