Apuntes de Derecho Civil (Responsabilidad Civil)

DEL ABUSO DE LOS DERECHOS

1.- Planteamiento del problema La responsabilidad extracontractual no slo puede originarse en la comisin de un delito o de un cuasidelito. Tambin puede derivar del ejercicio de un derecho, cuando este ejercicio es abusivo y causa dao. El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a otro, es, de esta forma, fuente de responsabilidad extracontractual. Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas emanadas de la Revolucin Francesa, se exclua la posibilidad de admitir responsabilidad para el titular de un derecho, por el hecho de ejercerlo, aunque en dicho ejercicio, daase a un tercero. Conforme a las ideas del Siglo XIX, los derechos son facultades que la ley reconoce a los individuos para que las ejerciten libremente, a su arbitrio, como mejor les plazca. Quien ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en responsabilidad, aunque este ejercicio dae a otro. Si su acto est expresamente autorizado por la ley, no puede ser ilcito: un acto no puede ser lcito e ilcito a la vez. As, por ejemplo, no son indemnizables los daos que se producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni tampoco los que sufre el comerciante por efectos de la instalacin de un competidor. Rige aqu el principio ya consagrado en el Digesto: quien ejerce su derecho a nadie ofende. 2.- Relatividad de los derechos. Este absolutismo jurdico del Siglo XIX, que sacrifica el inters social al individual en nombre de una libertad mal entendida, resulta hoy en da jurdicamente inaceptable. Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no para los utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. Ello, porque la ley tiene por objeto, antes de asegurar la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir la convivencia social. Los derechos, entonces, adems de su aspecto individual, tienen una finalidad social que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben ejercerse de acuerdo a los fines para que han sido otorgados.

Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua 1

Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener otros objetivos, distintos de aquellos que legitimaron la existencia de tales facultades, abusa de sus derechos, y si causa un dao, debe indemnizarlo. Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos ejercer racionalmente, bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado. Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abri paso en la doctrina y jurisprudencia francesa, plantendose, por ejemplo, los siguientes casos constitutivos de abuso de un derecho:

El propietario que, sin ninguna utilidad para l, construye sobre el techo de su casa una enorme chimenea simulada, a fin de privar de luz y aire a su vecino;

El que, con el propsito de obligar a una sociedad constructora de dirigibles a comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje, construye en l un cerco de madera de 16 metros de altura, coronado con picas de fierro, que importa un peligro evidente para aqullos; y

El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de un pozo, abre en su heredad otro, cuya agua no utiliza o desperdicia.

Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su

derecho de propiedad. Este no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual es proporcionar a su titular el uso, goce y disposicin de la cosa como un medio de satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades, sino con el objeto de perjudicar a otro.

En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento a la teora del abuso del derecho. 3.- Crticas a la expresin abuso del derecho Importantes autores, como Planiol, Baudry-Lacantinerie, Duguit, etc., combaten duramente la expresin abuso del derecho. En concepto de Planiol, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir en una contradiccin: o el acto es abusivo, y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o est de acuerdo con ste, y en tal caso no puede haber abuso. Dice Planiol: El derecho cesa, donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho por la razn irrefutable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho. Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando ejercen sus derechos, sino cuando los exceden.


Josserand contesta, diciendo que tal contradiccin no existe, agregando que es posible que un mismo acto sea a la vez conforme y contrario a derecho, porque esta expresin tiene dos acepciones muy diferentes. Segn una, es el conjunto de reglas jurdicas derecho objetivo-, y segn otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos determinados derecho subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud de un derecho subjetivo, el de propiedad por ejemplo, pero en desacuerdo con el derecho objetivo, es decir, con el conjunto de las reglas jurdicas. As, el propietario que dentro de su heredad ejecuta un acto que daa al vecino, podra obrar en conformidad a su derecho de dominio, pero en pugna con el Derecho en general. 4.- Justificacin de la teora del abuso del derecho. Aunque las crticas tengan fundamento, la expresin abuso del derecho es generalmente admitida por la doctrina. El xito de la teora se explica, si consideramos que ella tiende a moralizar o humanizar el Derecho, ponindolo en armona con la realidad. Rechazar la teora, sera equivalente a permitir que se dae al prjimo al amparo de la ley y a pretexto de que el acto realizado se encuadra aparentemente en las facultades que ella confiere. Lo anterior, porque muchas veces, detrs de un acto en apariencia conforme a la ley, se oculta un fraude a la misma, un propsito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en nombre de su conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia, sino, por el contrario, amparar la inmoralidad y la mala fe. No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad, importara, adems, restringir sta en forma considerable. Como dicen Colin y Capitant, todo acto del hombre que la ley no prohbe de un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es precisamente al utilizar sus facultades cuando aqul suele daar a otro. Negar entonces la reparacin sera reducir la responsabilidad civil slo a los casos en que el acto est prohibido por la ley, y tales casos son excepcionales. 5.- El abuso del derecho en la legislacin chilena. Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos implcitamente, tambin sanciona el ejercicio abusivo de un derecho. Varios preceptos as lo demostraran:

El artculo 2110 del Cdigo Civil, dispone que no vale la renuncia del socio que se hace de mala fe o intempestivamente. Salvo en los casos del inciso 2 del artculo 2108, los socios pueden renunciar a la sociedad en cualquier momento: el socio que renuncia, no hace sino ejercitar un derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo y lo es cuando el socio renuncia de mala fe o intempestivamente;


En el caso de la excepcin de subrogacin, contemplada en la fianza. Recordemos que consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse (artculos 2355 y 2381 nmero 2). A juicio de una parte de la doctrina, se tratara de una aplicacin de la teora del abuso del derecho, en el que incurrira el acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal.

Por su parte, el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece la responsabilidad del que solicit una medida prejudicial precautoria: si no se deduce la demanda en el trmino legal o sin formular en dicha demanda solicitud para que la medida decretada, se mantenga, el actor ha abusado de su derecho, y su actitud est demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha obrado precipitadamente o con descuido (recordemos que en este caso, la ley presume el dolo);

El artculo 56 del Cdigo de Aguas, que dispone en su inciso 1: Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso domsticos, aunque ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo.

6.- Distincin entre el abuso del derecho y la carencia de un derecho. Slo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad a que puede dar origen se genera en el ejercicio de un derecho, es decir, cuando su titular obra dentro de las facultades que ste le confiere. Si se extralimita en el ejercicio de tales atribuciones, sobrepasando los lmites materiales de su derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia de derecho, y si a consecuencia de ello causa un dao, su responsabilidad ser evidente y quedar regida por los principios generales. Tal sera el caso, por ejemplo, de una accin de reclamacin de filiacin completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el demandante), o el caso del propietario que con su edificio invade terreno ajeno. En tales casos, no se abusa de un derecho, sino que lisa y llanamente se acta sin l. En cambio, el que dentro de su heredad, cava un pozo para secar el de su vecino o construye una chimenea simulada para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio, porque obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese derecho le confiere, ha ejecutado un acto daoso para otro.


7.- Concepto del abuso del derecho: teoras. Cundo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y compromete la responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que este abuso existe si el derecho se ejercita maliciosamente, con el propsito de daar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte utilidad alguna para su titular. El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar utilidad a su titular o no ser malicioso, daa a otro. Segn algunos, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce contrariando su finalidad social o econmica. Todo derecho, dicen, tiene una misin que cumplir, un fin que realizar. Desviarse de l, es abusar del derecho. Es el concepto finalista sustentado por Saleilles y Gny. Segn otros Josserand entre ellos-, para determinar si hay abuso, es necesario atender a los mviles o motivos que han inducido a actuar a su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si ese mvil o fin concuerda con el espritu del derecho, con la finalidad que ste persigue, es legtimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, el ejercicio es abusivo. En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos tienden a averiguar cul es la finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer enseguida si su titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con l. Alessandri critica el criterio que se desprende de las anteriores opiniones, sealando que aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad jurdica y de llevar la poltica a los estrados de la justicia, toda vez que incumbir el juez determinar en cada caso la finalidad social o econmica de los derechos. Esta misin, adems de ser difcil, es peligrosa, ya que cada uno apreciar esa finalidad segn sus ideas polticas y econmicas. As, por ejemplo, el fin que un socialista atribuye al derecho de propiedad, distar mucho, ciertamente, del que le asigne un liberal manchesteriano. En concepto de Alessandri, el abuso del derecho es la aplicacin a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una especie de acto ilcito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilcito: habr abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intencin de daar o sin la diligencia


o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. As como el hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un dao, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo, incurre en dolo o culpa. Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurdicos. No se ve entonces por qu unos y otros actos no han de regirse por idnticos principios. Este criterio, que tambin sustentan los hermanos Mazeaud, Colin, Capitant, Demogue y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad judicial, pues hace innecesario determinar la finalidad social o econmica de su derecho. El criterio anterior, tiene adems la ventaja de responder a la realidad de las cosas, porque en el hecho, cualquiera que sea la teora que se adopte, slo hay abuso de derecho cuando ste se ejerce dolosa o culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su finalidad social o econmica sin un motivo legtimo es precisamente obrar con culpa: un hombre prudente, no ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el criterio que inspira a nuestro legislador, en el caso, por ejemplo, del artculo 2110 del Cdigo Civil, que segn vimos, invalida la renuncia que hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es, actuando con dolo o en forma imprudente. Lo mismo ocurre en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, al presumir el dolo. Es asimismo el que aplica nuestra jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de una demanda de indemnizacin de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de un derecho, no entran a revisar si ste se ha ejercido o no de acuerdo con su finalidad econmica o social, si el mvil del agente concuerda o no con tal finalidad, sino que revisan nica y exclusivamente, cul fue la conducta, si obr o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo dolo o culpa, ordenan su reparacin y en caso contrario, la deniegan. Y en ambos casos, fundan su decisin en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil. 8.- Ejercicio de un derecho con intencin de daar. Hay abuso de derecho, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto es, con el propsito deliberado de causar dao, aunque este propsito no haya sido el nico que persigui. Basta que un derecho se ejercite con la intencin positiva de inferir dao a otro, para que ese ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el dao causado, por lcitos que hayan sido los dems fines que lo indujeron a obrar. En este caso, el ejercicio abusivo de un derecho constituye un delito civil (artculo 2284 del Cdigo Civil). Es el caso, antes citado, de quien solicita una medida prejudicial precautoria, siendo responsable de los perjuicios causados,


cuando no deduce su demanda oportunamente o al hacerlo, no solicita que se mantenga la aludida medida, considerndose doloso su proceder. 9.- Prueba de la intencin de daar. La intencin de daar, a menos que la ley la presuma, debe ser acreditada por quien la alega. Esta prueba no ser difcil si el ejercicio del derecho no reporta a su titular utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno. Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular ninguna utilidad o que si lo reporta es nfimo o en todo caso muy inferior al perjuicio ajeno, quedar con ello establecida la responsabilidad en los trminos del derecho comn. 10.- Ejercicio de un derecho con culpa o negligencia. Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin aquella diligencia o cuidado con que lo hara un hombre prudente, hay abuso del derecho y constituye entonces un caso de cuasidelito civil (artculo 2284 del Cdigo Civil). Habr especialmente culpa, si existiendo diversos medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no se elige el menos perjudicial. 11.- Ejercicio legtimo de un derecho. Fuera de los casos anteriormente sealados, el ejercicio de un derecho no comporta ninguna responsabilidad para su titular, aunque se dae a otro: el ejercicio legtimo de un derecho, o sea, sin dolo o culpa, no es ni puede ser fuente de responsabilidad. La mxima nemo dammum facit qui suo jure utitur (a nadie daa quien su derecho ejerce), recibe entonces plena aplicacin. Es el caso de quien entabla una demanda, creyendo tener la razn y pierde el juicio; o del Banco o agencia de informaciones (Dicom, por ejemplo) que de buena fe da informes desfavorables sobre el crdito de un comerciante; del empresario de un teatro o dueo de un establecimiento abierto al pblico que impide el acceso a l de una persona cuya presencia es inconveniente; del que publica un aviso limitndose a hacer saber al comercio que una persona ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc. 12.- Ambito del abuso del derecho. Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus fuentes, reales o personales, patrimoniales o de familia, y an las garantas constitucionales, son susceptibles de un ejercicio abusivo.


13.- El abuso del derecho en materia contractual. Tambin tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia contractual: los contratos deben ejecutarse de buena fe (artculo 1546 del Cdigo Civil). El abuso puede incidir en la formacin del contrato (perodo precontractual, tal como se desprende de las reglas del Cdigo de Comercio relativas a la formacin del consentimiento), en su ejecucin o cumplimiento (recurdese que los partidarios de la teora de la imprevisin han fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aqul de los contratantes que se aferra a la ley del contrato artculo 1545- de manera inflexible, a pesar del cambio sustancial de las circunstancias generales de la economa), en el momento en que el contrato concluye y an en el perodo post-contractual. 14.- Naturaleza de la responsabilidad derivada del abuso del derecho. Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella, la responsabilidad a que da origen es siempre delictual o cuasidelictual. La responsabilidad contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato; el abuso del derecho, supone su cumplimiento. Es el caso del arrendador que rechaza sistemticamente los diversos subarrendatarios que su arrendatario le propone en virtud de la clusula que le permita subarrendar con la aceptacin de aqul. En este caso, el arrendador, al ejercer su derecho, si bien no infringe el contrato, lo cumple en forma abusiva. 15.- Los derechos absolutos. Son aquello que su titular puede ejercer arbitrariamente, con cualquier propsito. Dada la naturaleza o carcter de tales derechos, el legislador ha permitido que se ejerzan con plena libertad. Su ejercicio, por tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra responsabilidad para su titular, cualquiera que sea la intencin con que proceda y aunque ese ejercicio sea doloso o culpable. Entre tales derechos, pueden citarse a va de ejemplo:

El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un descendiente mayo de 16 y menor de 18 aos. Segn el artculo 112 del Cdigo Civil, aquellos pueden negar su asenso o consentimiento, sin expresin de causa alguna y sin que su disenso (o sea, negativa), pueda ser calificado de irracional por la justicia. Si el menor no obtiene esta autorizacin, simplemente no podr contraer matrimonio hasta cumplir 18 aos (en cambio, a falta de ascendientes del menor, la negativa al matrimonio del curador general o del oficial civil, ha de ser fundada en alguna de las


causales previstas en el propio Cdigo, y por ende, aqu s podra haber un ejercicio abusivo del derecho);

El derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria (artculo 854 del Cdigo Civil);

El derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar l mismo las races del rbol ajeno que penetran en ella (artculo 942 del Cdigo Civil);

El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de libre disposicin legal: esta disposicin de bienes ser vlida y oponible, cualquiera que sea el mvil que haya guiado al testador, an el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato. Segn el artculo 1184 del Cdigo Civil, el causante puede disponer de la parte de libre disposicin, a su arbitrio (corresponder a una cuarta parte, si hay legitimarios, y a toda la herencia, de no haberlos);

El derecho del comunero para pedir la divisin de la cosa comn. No habindose estipulado lo contrario, ello podr pedirse siempre (artculo 1317 del Cdigo Civil);

El derecho del cnyuge sobreviviente, en la particin, para solicitar que se le adjudiquen, con preferencia a los otros comuneros, los bienes indicados en el artculo 1137, regla dcima, o para solicitar que le sean entregados en calidad de usuario o habitador, en forma gratuita y vitalicia (el ejercicio de este derecho, constituye una excepcin al caso anterior, pues en la prctica, puede paralizar la particin de bienes hasta la muerte del viudo o viuda);

El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento de la paternidad o maternidad que haya operado en su favor (artculo 191).

16.- Sancin del abuso del derecho. La sancin del abuso del derecho, es por lo general, como en todo delito o cuasidelito, la indemnizacin pecuniaria del dao causado. Pero esto no obsta para que sin perjuicio de ella, puedan decretarse otras sanciones que se estimen ms adecuadas para hacerlo cesar, como por ejemplo, la adopcin de medidas que atenen o aminoren el dao, si ste no puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo, tratndose de la renuncia hecha por un socio de mala fe o intempestivamente, etc. BIBLIOGRAFA: - ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, De la Responsabilidad Extra-contractual en el Derecho Civil Chileno (Santiago, Editorial Jurdica Ediar-Conosur Ltda., ao 1983), Tomo I; pgs. 251 a 289.


FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1.- Responsabilidad y justicia. En los ordenamientos constitucionales de las ltimas dcadas, es posible observar que las normas no estn circunscritas a regular los distintos poderes del Estado. En efecto, cada vez es ms profunda la tendencia de incluir en los textos constitucionales, un conjunto de normas que claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho Civil. Hoy, la mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la persona, el patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no pueden hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas con prescindencia de los principios y de las normas contenidas en el texto constitucional. La Constitucin Poltica de 1980, no escapa, ciertamente, a esta tendencia. Surge entonces la pregunta de si la reparacin de los daos sufridos en la convivencia social, es o no una exigencia de tipo constitucional. La pregunta puede especificarse ms si nos interrogamos sobre si los daos deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la reparacin al que ha actuado culpablemente en la produccin del dao. Antes de analizar el texto constitucional, Hernn Corral seala que estas preguntas pueden ser contestadas en el plano del derecho natural (en el supuesto que se adhiera a su existencia) o ms bien, en el plano de la justicia (en la que se pueden fundar, quienes no acepten una visin enmarcada en la existencia de un derecho natural). Ello, porque ha de entenderse que toda norma positiva y con mayor razn las de rango constitucional, encuentran su justificacin en ser instrumentos para construir un orden social que sea lo ms justo posible. Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar que los daos sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas, deben ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaban que el principio no daar a otro (alterum non laedere) es uno de los grandes principios del derecho, como lo destacaba Ulpiano. Se sostiene incluso que se trata de un principio de tal rango jurdico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su mencin expresa para que haya que entenderlo incluido en l.

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Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos puede cumplirse a travs de mecanismo diferentes. En algunos casos, es posible que la necesidad de ayudar al que sufre un dao sea considerada una obligacin para todo el cuerpo social, de manera que sern todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daos de las vctimas, fundamentalmente a travs del pago de impuestos. Este es el mecanismo de los seguros obligatorios, y en general del sistema de seguridad social. Aqu, la reparacin de los daos se enfrenta con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por lo tanto, del derecho pblico. Nuestra Constitucin Poltica contempla esta forma de reparacin de los daos al establecer el derecho a la seguridad social, en el artculo 19 nmero 18. Pero el sistema de seguridad social no puede pretender cubrir todos los daos. Necesariamente, estar limitado a aquellos que se estiman ms esenciales. De ah que la Constitucin aclare que la accin del Estado en esta materia, estar dirigida a garantizar prestaciones bsicas, como seala la citada norma. Es necesario, entonces, determinar, si la reparacin del dao sufrido por la vctima, puede ser impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una persona individual, sea ella una persona natural o una persona jurdica de derecho privado, sea una de derecho pblico, incluso el Fisco. Ahora, la transferencia del dao del patrimonio de la vctima al patrimonio del responsable de aqul dao, es una cuestin propia de la justicia conmutativa o correctiva. Se trata de obtener una restauracin de la desigualdad que se ha producido por la accin del que causa un dao. La razn que hace que la desigualdad aludida sea injusta, es, en general, el comportamiento insolidario del autor del dao, ocasionado con dolo o culpa. Pero no slo operar lo anterior ante una hiptesis de responsabilidad subjetiva, pues tambin los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del dao entre particulares. De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como conmutativa, se desprende que constituye un principio inmanente a nuestro Derecho el deber de reparar los daos sufridos por las vctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos, en lo referido a ciertas prestaciones bsicas (vinculadas a la vida y salud de las personas), los daos deben ser reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios de derecho pblico (que regula la seguridad social). La justicia conmutativa exigir en cambio que exista una tutela civil que provea un medio para que la vctima obtenga la reparacin de los daos mediante la transferencia de su costo a otro particular al cual el dao le es imputable, sea por haber actuado con dolo o culpa, sea porque nos encontremos ante una hiptesis de

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responsabilidad objetiva, en que por ende no se exija una conducta culpable o dolosa. Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, as, son necesarios por razones de justicia, de manera que una ley que negara toda reparacin de la vctima con cargo del causante del dao, merecera la tacha de injusta, y por ello, no compartible con los valores y principios de la Constitucin. 2.- El sistema de reparacin de daos ante la Constitucin. Se puede sostener que el sistema de reparacin de daos est implcitamente asumido por la Constitucin, al menos, en su pretensin que el Estado est al servicio de la persona humana y ha de promover el bien comn (artculo 1). Pero ms especficamente, la Constitucin menciona de manera expresa a la responsabilidad civil como medio de reparacin de los daos, en varios preceptos. As ocurre en algunos artculos, en que se alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios pblicos:

En el artculo 6, al establecer que Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y origina las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

En el artculo 36, al establecer que Los Ministros sern responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros.

En el artculo 38, inciso 2, que dispone: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Este artculo de la Constitucin, debemos relacionarlo con los artculos 4 y 44 de la Ley nmero 18.575, sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de diciembre de 1986. El artculo 4 establece la responsabilidad del Estado por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones. Cabe destacar que esta disposicin contiene un mandato objetivo de responsabilidad, que grava al Estado por la sola circunstancia de que el dao producido lo haya sido con motivo de la actuacin de un rgano determinado de la Administracin, y en el ejercicio de las funciones de ste, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Se trata de una aplicacin

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de la teora del rgano, que sirve de fundamento jurdico para imputar al Estado o a las dems personas jurdicas de derecho pblico, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses legtimos de los administrados (o sea, a los ciudadanos en general), a consecuencia de la actividad de los rganos de aqul. Dicha imputacin es posible, sea que la causa del dao provenga de actuaciones materiales, intelectuales o tcnicas, de actos administrativos, de omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto, y tambin si la causa del dao es la actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular y lcita de los rganos pblicos. En relacin con las omisiones o retardos, cabe tener presente el artculo 44 de la Ley 18.575, que prescribe la responsabilidad de los rganos de la Administracin del Estado por los daos que causen por falta de servicio. La aplicacin de la teora del rgano a la responsabilidad extracontractual del poder pblico del poder pblico prescinde de toda consideracin subjetiva relacionada con la conducta del agente pblico, como requisito esencial que deba ser tenido en cuenta para hace recaer en el Estado la obligacin de indemnizar a la vctima. Para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la vctima a ser indemnizado es suficiente que la actuacin del agente pblico est relacionada con el servicio u rgano pblico y que haya un vnculo directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao producido. En relacin con las normas citadas, cabe considerar que la Corte Suprema, al fallar el caso de Lionel Beraud, seal que en cuanto al Fisco (el seor Beraud demand a cada uno de los integrantes del equipo mdico y al Fisco de Chile como solidariamente responsable, por haberse practicado la intervencin quirrgica al demandante en el Hospital Militar de Santiago, es decir, en un hospital del Estado), la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal, porque deriva exclusivamente de la ley. En efecto, mientras la responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad de su autor, y mientras ella no existe sino a condicin de que el hecho perjudicial provenga de su culpa, la responsabilidad del Fisco es en cambio una responsabilidad objetiva, de garanta o de asistencia, consagrada por razones de equidad en la Constitucin Poltica y en la ley, a favor de los ciudadanos perjudicados cuando, como en este caso, concurren los presupuestos del artculo 4 de la Ley nmero 18.575. Otro caso emblemtico de responsabilidad civil del Fisco por falta de servicio, es el del Estero Minte. Los actores, herederos de las 27 personas fallecidas, demandaron indemnizaciones por daos patrimoniales y morales en contra del Fisco de Chile, fundndose en la responsabilidad del Ministerio de Obras Pblicas por falta de servicio. Algunos han pretendido sostener que la falta de servicio consiste en que el rgano administrativo se comport mal, que no actu como deba actuar. Sin embargo, esta frmula desemboca en

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el regreso ms o menos disimulado a la culpa, pues la culpa precisamente existe cuando el demandado, confrontando a un hombre medio (apreciacin in abstracto), no actu como habra debido actuar. De acogerse hipotticamente tal frmula, el Fisco y los servicios descentralizados podran invocar en su beneficio el concepto vlvula o estndar flexible del funcionamiento medio del rgano, es decir que a la Administracin slo le sera exigible tal o cual conducta correcta, si hubiese dispuesto de los recursos financieros, tcnicos y humanos para actuar oportuna y eficazmente ante las circunstancias del caso concreto. Tal fue la lnea de argumentacin desplegada por la Municipalidad de La Reina, ante la demanda interpuesta por doa Mara Tirado, con motivo de su cada en una excavacin profunda, situada a menos de dos metros del paradero de buses existente en la esquina de dos importantes arterias de esa Comuna, socavn que se encontraba sin sealizacin de ninguna especie. La Municipalidad demandada adujo que careci de la posibilidad de actuar para impedir los daos, sosteniendo que se encontraba suficientemente asentado en el proceso que la excavacin se hizo por desconocidos clandestinamente, sin conocimiento ni autorizacin de la corporacin, cuyos recursos de fiscalizacin se reducan a dos inspectores municipales. Aleg la Municipalidad que un fallo en su contra, supona infringir el Cdigo Civil, que exige culpa o dolo en el demandado. La Corte Suprema, en su fallo de marzo de 1981, desechando tal argumentacin, sostuvo que caba aplicar a la especie la responsabilidad objetiva (que consagraba el artculo 62 de la Ley Orgnica de Municipalidades), descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundndola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material. Esta conclusin, se mantiene en nuestros das, reafirmndose que la responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad objetiva. En consecuencia, si la accin u omisin de la Administracin o su retardo causan daos, eso es suficiente para que las vctimas sean indemnizadas. No corresponde aplicar el supuesto estndar del funcionamiento medio del servicio, para eximir o atenuar la responsabilidad de los entes descentralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia de recursos. Los damnificados no tienen por qu sufrir las consecuencias de errores en la distribucin del Presupuesto Nacional. En cuanto al fundamento doctrinario de la responsabilidad objetiva del Estado, se ha sealado por algunos la teora de la garanta, propuesta por el jurista francs Boris Starck en el ao 1947. Enfatiza este autor que tanto la responsabilidad basada en la culpa como la responsabilidad basada en el riesgo, tienen el defecto de poner todo el nfasis en el autor de los daos. Lo esencial, en cambio, son las vctimas. Hay colisin de derechos. Al derecho de actuar de los que causan los daos, se opone el derecho a la

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seguridad de las vctimas. Recordemos que en la primera de nuestras garantas constitucionales se asegura a todas las personas el derecho a la integridad fsica y psquica. El Fisco debe garantizar la integridad de las personas. Si este fuese el fundamento de la responsabilidad por falta de servicio, la Administracin no podra excusarse ni an ante el caso fortuito. Tal es la corriente que se impone tambin en el Derecho Comparado de Daos, que pretende conseguir que las personas lesionadas sean equitativamente indemnizadas. Toda la responsabilidad objetiva, y no slo aquella por falta de servicio, contribuye a este objetivo, cual es socializar los daos, propender al reparto solidario de las incidencias pecuniarias de los duros golpes del destino, evitando que las vctimas, fuera de sus sufrimientos y de su dolor, queden en la pobreza material.

En el artculo 49 nmero 1, parte final, al establecer: El funcionario declarado culpable (por el Senado, al conocer de las acusaciones de la Cmara de Diputados) ser juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a particulares.

Igualmente, son tambin importantes algunos casos en los que se

regula un ilcito constitucional, que da lugar a indemnizacin de perjuicios, como ocurre en dos normas:

En el artculo 19, nmero 7, letra I), respecto del error judicial; y En el artculo 19 nmero 4, inciso 2, respecto de la infraccin de la

honra por un medio de comunicacin social.

Sin embargo, a juicio de Hernn Corral, la norma constitucional clave en materia de responsabilidad, es la del artculo 6 de la Constitucin, que tras sealar que los preceptos constitucionales no obligan slo a los rganos del Estado, sino tambin a toda persona, institucin o grupo, dispone que La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Se puede observar el distingo que hace la norma entre las sanciones (que corresponde al derecho sancionatorio penal o administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de particulares, implican responsabilidades civiles.

De esta forma, la transgresin de derechos constitucionales que

causa dao, debe ser materia de responsabilidad civil. La pertinente regulacin de la tutela civil de los derechos constitucionales, debe hacerse por la ley, y no por normas de inferior jerarqua. Los derechos constitucionales ms importantes, desde el punto de vista de un sistema de reparacin de daos, son los siguientes:

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El derecho a la vida y a la integridad fsica o psquica (artculo 19 nmero 1);

El derecho a la libertad (artculo 19 nmero 7); El derecho a la proteccin de la salud (artculo 19 nmero 9); El derecho a la honra y a la vida privada (artculo 19, nmeros 4 y

5); y El derecho a la propiedad (artculo 19 nmeros 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daos no pretenden la

proteccin directa de estos derechos, cumplen sin embargo una funcin preventiva y en esta forma, contribuyen a su tutela, si bien indirectamente. Como la lesin de algunos de estos derechos puede producir daos no patrimoniales, puede decirse que su consagracin constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del dao moral, la que sera imperativa no slo para el juez, sino tambin para el legislador. Desde este punto de vista, normas como la del artculo 2331 del Cdigo Civil, que niegan la posibilidad de obtener la reparacin de daos no patrimoniales por imputaciones injuriosas (ante la violacin al derecho a la honra), podran ser correctamente impugnadas por inconstitucionales. 3.- La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva y presunta. Podra cuestionarse si los regmenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con las exigencias constitucionales, y ms an si sera admisible, en el plano constitucional, la sustitucin completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta ltima posibilidad debe descartarse, y por el contrario, puede concluirse que prohibir a la vctima recabar indemnizacin del que caus culpablemente un dao injusto sera contrario a la justicia conmutativa, y por tanto, inconstitucional. Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un rgimen de responsabilidad no se funde en la culpa del autor del dao, lo transforme inmediatamente en injustificado e inconstitucional. Evidentemente, un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar en forma aleatoria y arbitraria sera contraria a la Constitucin. Algn nexo de imputacin distinto de la culpa- es necesario que exista para que sea explicable el deber de reparar en una determinada persona. En efecto, desde ya, es necesario un vnculo causal entre el hecho de una persona y el dao causado, y adems una razn que justifique que aqul que caus el dao deba soportarlo en definitiva, aunque no haya obrado culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio prudencial sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe

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ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regmenes de responsabilidad objetiva por decisin judicial. Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios de normas constitucionales. No debemos olvidar que la Constitucin seala que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal, lo que permite colegir, a contrario sensu, que las presunciones de derecho s son admisibles tratndose de la responsabilidad civil. Tal ocurre, por ejemplo, en el artculo 2321, que establece una presuncin de derecho, cuando el hecho del menor provenga conocidamente de la mala educacin dada al hijo o de hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. 4.- Problemas constitucionales de la limitacin y tasacin legal de los daos. En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil que se han discutido, en relacin con las normas constitucionales, dicen relacin con que la ley puede avaluar ciertos daos (por ejemplo, corporales, sealndose un determinado monto segn el dao sufrido), o con que se limite la indemnizacin de perjuicios a daos de una determinada naturaleza, excluyendo los de otra. El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia constitucional italiana, mediante un recurso que tachaba de inconstitucional el artculo 2059 del Cdigo Civil, que slo admite la indemnizacin del dao no patrimonial en los casos de ilcitos sancionados penalmente. Por sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional Italiano sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no slo funciones reparatorias, sino tambin preventivas y sancionatorias, el legislador est autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparacin del dao moral y reservarla para aquellos actos del autor del dao que sean particularmente calificados, como los ilcitos penales. En el derecho chileno, si bien no hay una norma general, encontramos prevista esta situacin, segn expresamos, en el artculo 2331 del Cdigo Civil, interpretado a contrario sensu. A juicio de Hernn Corral, si en este caso existe dolo o culpa en el autor del dao, no parece justificable, desde un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la vctima obtenga una completa reparacin de todos los daos jurdicamente significativos, sin que pueda discriminarse segn la naturaleza del dao. Comentando el fundamento del Tribunal italiano, seala que ste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda cumplir otras funciones, no puede renunciar a su cometido ms importante, que es el de reparar o compensar todos los daos. En cuanto a la cuestin acerca de si los daos pueden ser tasados previamente, ello se vincula con los sistemas objetivos de responsabilidad.

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Los regmenes objetivos necesitan para su funcionamiento que aquellos sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad por los daos ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar a un asegurado. Por eso, en ocasiones la ley se allana a limitar el mximo de indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la posibilidad de demandar un monto superior probando la culpa. As ocurre, en la Ley nmero 18.302, sobre Seguridad Nuclear, en la Ley de Navegacin y en el Cdigo Aeronutico, segn hemos estudiado. Es constitucional est decisin legislativa? El tema fue discutido en Espaa, a propsito de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, en la que se estableci un sistema de indemnizacin tarifada por los daos corporales sufridos por las vctimas. El Tribunal Constitucional espaol, por sentencia del ao 2000, ha justificado las pautas legales, en la medida que ellas establezcan una indemnizacin suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado sin embargo, que resulta inconstitucional excluir que la vctima pueda obtener una indemnizacin superior a la tasada por incapacidad temporal, cuando esta tiene por causa exclusiva la culpa relevante del agente causante del hecho lesivo. Corral, estima que no parece haber dudas en que, los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar ni exigidos ni prohibidos por la Constitucin, pueden quedar sujetos a la discrecin del legislador en cuanto a los daos indemnizables y a sus cuantas. Ello, porque se considera que a cambio de una mayor proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva, garantas en la percepcin de la indemnizacin mediante el sistema de aseguramiento obligatorio, creando fondos de garanta), es razonable que sta soporte en ciertos casos una parte del dao cuando no sea imputable culpablemente al agente. BIBLIOGRAFA: - CORRAL Talciani, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil extracontractual (Santiago, Editorial Jurdica, ao 2004), pgs. 70 a 78. - AGUAD, Alejandra, Responsabilidad del Estado por falta de servicio (Apuntes preparados por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales).

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DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES

LIBERALES EN GENERAL Y DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDICOS EN PARTICULAR

1.- De la responsabilidad de los profesionales liberales en general. 1.1. Perfil del profesional liberal.

El concepto de profesin liberal suele aludir a dos caractersticas: a) Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las manuales; y b) Se ejerce liberalmente, es decir, sin subordinacin por parte del prestador de servicios respecto del cliente. El Cdigo Civil distingue dos tipos de profesiones liberales: a) La primera, consiste en la realizacin de obras inmateriales o en las que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, ya se trate de un servicio puntual (como por ejemplo, la correccin de un impreso, artculo 2006), ya se trate de una larga serie de actos (como por ejemplo, el profesor particular, artculo 2007), y que se regulan como un contrato de arrendamiento de servicios (regulado en los artculos 2006 y siguientes). b) La segunda, corresponde a las profesiones o carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros (artculo 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (artculos 2118 y 2012). 1.2. La responsabilidad civil del profesional liberal.

Usualmente, su responsabilidad deriva del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitado, o deriven de la naturaleza de la obligacin, o que por la costumbre pertenecen a ella (artculo 1546).

Concretamente, se aplicar el artculo 1999, que se remite al artculo 2006. El mismo artculo 1999 rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones del artculo 2129 (segn si se trate de un mandato remunerado, donde la responsabilidad ser ms estricta, o si estemos ante un mandato asumido contra la voluntad del mandatario, donde se responder en forma menos estricta, aunque en ambos casos, dentro del rango de la culpa leve, segn lo que estudiamos).

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Habr tambin supuestos de responsabilidad precontractual, como en el caso del artculo 2125, cuando la persona a quien se le encargan negocios ajenos, no adopta providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de esta obligacin precontractual dar lugar a la correspondiente indemnizacin de perjuicios.

Asimismo, habr casos en los que la responsabilidad profesional debe ser considerada extracontractual, o al menos, no derivada de un contrato. Por ejemplo, cuando el deber de actuacin profesional proviene de un imperativo legal, como en el caso en que el Estado nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede proporcionrselo por s mismo.

Por otra parte, todos los daos que el profesional cause a terceros al ejecutar un contrato, se regirn por las reglas de la responsabilidad extracontractual, ya que para ellos, el contrato no les resulta oponible.

Un aspecto que puede suscitar dudas, dice relacin con la responsabilidad colectiva de un equipo o de una sociedad de profesionales. Ello, porque en las sociedades modernas, las profesiones liberales difcilmente se ejercen de manera individual, siendo frecuente la formacin de equipos en que confluyen profesionales de la misma o diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una organizacin no formalizada jurdicamente, pero que opera como grupo, o mediante la constitucin de una sociedad de servicios profesionales. Cmo se responde si uno de los miembros del grupo o uno de los socios causa el dao por su desempeo profesional? Si se trata del acto de un socio, ste ser responsable, pero al mismo tiempo, la sociedad tambin resulta responsable, pues ella ha sido parte en el contrato. Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta es distinta. El contrato de prestacin de servicios se habr celebrado entre el cliente y el miembro del grupo que caus el dao, de manera que slo l ser responsable de su deficiente desempeo profesional, y no el resto de los profesionales que integran la comunidad.

A su vez, cabe sealar que los profesionales liberales estn excluidos de la responsabilidad que se regula por la ley nmero 19.946 sobre proteccin de derechos de los consumidores, ya que tales profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del artculo 2 de dicha ley, en orden a que se trate de un acto mixto: mercantil para el proveedor y civil para el consumidor. Lo mismo ocurre con las sociedades profesionales: el artculo 2 de la ley les hace inaplicable su normativa, al no ejecutar dichas sociedades actos mercantiles. 2.- De la responsabilidad de los mdicos en particular. 2.1. La judicializacin del dao mdico y sus consecuencias.

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La responsabilidad mdica es uno los tpicos ms analizados en la actualidad, pues la salud se mira hoy como un derecho, vindose el mdico como un profesional ms, que debe responder por sus hechos como cualquier otro. Sin embargo, existe el riesgo de pasar de un extremo a otro: esto es, atribuir al mdico todo tipo de riesgos y males que se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su tratamiento, no distinguindose entre errores mdicos excusables por imprevisibles, de las negligencias o malas prcticas inexcusables por impericia o imprudencia. Se observa que un proceso de reparacin del dao mdico a ultranza por medio de la objetivacin de su responsabilidad, puede presentar serios inconvenientes. Ante la realizacin de numerosos exmenes previos a toda intervencin y la contratacin de seguros, el servicio mdico se encarece. De esta forma, las indemnizaciones recibidas por las vctimas terminan siendo soportadas por todos los usuarios y, ms an, por todos los contribuyentes. 2.2. Naturaleza de la responsabilidad del mdico. Se ha discutido acerca de la naturaleza de la responsabilidad del mdico, esto es, si es contractual, extracontractual o legal. Para la mayora de nuestra doctrina, se trata de una responsabilidad contractual. Corresponde indemnizar los daos causados al paciente que ha contratado los servicios del mdico y que pueden provenir, por ejemplo, de haber suministrado medicamentos contraindicados, haber empleado instrumental defectuoso, haber prescrito un tratamiento equivocado, haber realizado una operacin innecesaria, haber abandonado al enfermo, haber ignorado el mdico tcnicas nuevas que habran asegurado un mejor resultado, etc. Responde igualmente el mdico por los hechos de terceros que intervengan en una operacin, como anestesistas, arsenaleras, etc. Tambin se estima que hay responsabilidad contractual, cuando el paciente contrata con un hospital, Isapre o Centro Mdico y stos le asignan un mdico, o cuando el mdico tratante pide exmenes del paciente a laboratorios elegidos por l. La figura de la estipulacin a favor de otro (artculo 1449) y la aceptacin tcita del tercero beneficiario (paciente) permitiran construir la responsabilidad del mdico bajo la forma contractual. Pero no siempre la responsabilidad es contractual. Se sostiene que habra responsabilidad extracontractual en los siguientes casos:

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1 Tratndose de mdicos que prestan sus servicios por amistad o gratuitamente. Dicho de otra forma, cuando el mdico ejerce su profesin por mera benevolencia y sin que haya intencin de celebrar un contrato. 2 Si requerido un mdico para atender a una persona, sin que medie obligacin alguna, se niega, pudiendo haber prestado sus servicios. 3 Cuando la conducta del mdico causa daos a terceros: por ejemplo, cuando fallece un paciente a cuyas expensas viva un tercero. En este caso, el mdico, en ejercicio de sus funciones, causa dao a un tercero, en cuyo caso se habla de vctimas por repercusin que sufren dao por la muerte o menoscabo fsico del paciente (por ejemplo, el cnyuge sobreviviente o los hijos menores del paciente fallecido, que vivan a su cargo). En relacin a este caso, la jurisprudencia ha negado la accin de perjuicios cuando el vnculo del tercero con el paciente fallecido, carece de certeza o legitimidad jurdica, como en el caso del concubinato. Se estima que la relacin extramarital no es indubitada sino precaria, y de duracin incierta. En el caso de la responsabilidad contractual, la voluntad de celebrar un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus representantes legales, aunque sea tcitamente (por ejemplo, si la vctima acude a un servicio de urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de prestacin mdica en general respecto del malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora bien, como parte de este contrato, se entiende que el mdico se ha obligado a consultar a su paciente capaz o al representante legal del paciente incapaz, las distintas actuaciones mdicas (intervenciones quirrgicas, tratamientos de quimioterapia, etc.). A su vez, el error mdico en cuanto al rgano afectado por ejemplo, operar extirpando un rgano sano y no el afectado-, debe entenderse como incumplimiento contractual, y no debiera admitirse el planteamiento en virtud del cual no hay en este caso contrato, por faltar el consentimiento del paciente sobre el rgano equivocado. Sin embargo, el planteamiento acerca de que aqu no hay contrato, fue el contemplado en el fallo del caso Beraud, donde se afirma: en la actuacin del mdico puede volver a plantearse el problema del cmulo de responsabilidades (o mejor dicho, de opcin de responsabilidades). La doctrina afirmativa, que nosotros apoyamos, permitir a la vctima optar por hacer valer la responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de l por delito o cuasidelito. Esta conclusin se ha criticado, sosteniendo que la ausencia de vnculo contractual es un requisito para la responsabilidad extracontractual, y en el caso planteado, s haba tal vnculo previo. Francisco Merino, apartndose de la tesis contractualista, plantea una responsabilidad legal del mdico, que exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1 Que el mdico haya desarrollado una actividad inherente a la profesin.

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2 Que exista norma legal que lo obligue a observar determinada conducta. Cabe preguntarse, en primer trmino, qu obligacin contrae el mdico con el paciente. Mayoritariamente, se dice que el mdico no tiene la obligacin de sanar, sino que la obligacin de realizar todo el esfuerzo para devolver la salud al paciente, y si fracasa en su empeo, no hay responsabilidad. Se trata entonces de una obligacin de medios y no de resultado, salvo si se trata de cirugas plsticas. Por ende, para el Derecho Civil no tiene importancia la existencia de una obligacin previa entre el mdico y la vctima; puede incluso no haber relacin alguna, como ocurre con el mdico que atiende a un accidentado en la calle. Es irrelevante entonces, la relacin contractual previa. Ahora bien, la fuente de la responsabilidad civil, es el artculo 2329 del Cdigo Civil. En el derecho penal, hay referencias especficas al mdico, como ocurre:

- en el artculo 202 del Cdigo Penal, referido al mdico que extiende certificados falsos;

- en el artculo 345 del Cdigo Penal, que tipifica la provocacin del aborto;

- en el artculo 494 nmero 9 del Cdigo Penal, que sanciona al mdico que omite la denuncia a la autoridad competente, ante la comisin de un delito; y

- en el artculo 491 del Cdigo Penal, que se refiere al mdico que causa un mal por negligencia culpable.

De esta forma, el artculo 2329 del Cdigo Civil y el artculo 491 del Cdigo Penal, contienen un mandato para el mdico, obligndolo a actuar con diligencia para no causar un dao. 3 Que se produzca una trangresin de la conducta legalmente exigida. Puede producirse esta transgresin:

- si el mdico daa al paciente; y - si al ocurrir lo anterior, el mdico incurre en negligencia,

imprudencia o impericia, que precisamente causan el dao. Qu conductas del mdico podran configurar negligencia,

imprudencia o impericia? Habra negligencia en la falta de diagnstico, en el diagnstico a distancia, en un tratamiento inadecuado, en el abandono del enfermo, en la falta de asepsia, etc. Habra imprudencia, en la ligereza o temeridad en el tratamiento, en la falta de previsin inexcusable, en la prescripcin de medicamentos no autorizados en el pas o en dosis peligrosas, etc. Habra impericia, en la falta de una adecuada preparacin profesional, en la ausencia o insuficiente actualizacin en los adelantos mdicos, error de diagnstico, terapia equivocada, alta prematura, etc.

En relacin a este tercer requisito, cabe preguntarse cul sera la responsabilidad profesional por situaciones ajenas al mdico. As, se pregunta la doctrina si debe responder el mdico:

- por la negligencia, impericia o imprudencia de un tercero; - por los daos que puedan surgir en un caso clnico; - por los daos que se ocasionen al suministrar medicamentos en mal

estado o al emplear un instrumental con defectos de fabricacin, etc.

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Desde el punto de vista del Derecho Penal, y dado que se responde personalmente por las acciones u omisiones, el mdico, en principio, no sera responsable. Sin embargo, podra acreditarse una actuacin negligente, constitutiva de un cuasidelito.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, en cambio, puede originarse responsabilidad por los hechos de terceros que estn bajo el cuidado y vigilancia del mdico. Para que ste sea responsable, se requiere:

- que exista un vnculo de subordinacin y dependencia; y - que el mdico no haya ejercido la autoridad y el cuidado requerido

que su cargo le confiere e impone, a fin de evitar el resultado daoso.

Cumplindose los supuestos anteriores, el mdico sera responsable, pero ms que por un hecho ajeno, lo sera en realidad por un hecho propio, al igual que ocurre en los casos del Cdigo Civil referidos a las presunciones de culpa por el hecho de terceros.

En cuanto a los daos experimentados por el paciente durante su permanencia en un establecimiento de salud, por cualquier causa, no deben imputarse necesariamente al mdico, salvo que ste haya conocido la insuficiencia o mala calidad del instrumental, o que dada la naturaleza de la enfermedad, sta no deba tratarse en el establecimiento donde por instrucciones del mdico, se intern al paciente.

Cabra preguntarse tambin si hay responsabilidad, por los hechos de otros mdicos o profesionales de la salud que colaboran en la intervencin quirrgica sin tener un vnculo de dependencia del mdico-jefe. Esta responsabilidad podra concebirse en dos formas:

- individualmente considerada, es decir, cada mdico responde slo por sus hechos;

- colectivamente considerada, esto es, por el hecho daoso de uno responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva puede ser: i) simplemente conjunta, es decir, el monto de la indemnizacin

se reparte entre los intervinientes; o ii) solidaria, o sea, cualquiera de ellos puede ser demandado por

el total. A juicio de Hernn Corral, si la responsabilidad es contractual,

podra estimarse que se trata de una obligacin indivisible, y que procede aplicar el artculo 1526 nmero 3 del Cdigo Civil.

Tambin podra plantearse responsabilidad del mdico jefe, como una culpa propia fundada en la eleccin inadecuada de un profesional asistente (culpa in eligendo) o en la falta de supervisin de los actos de su colaborador (culpa in vigilando). As, por ejemplo, aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo que son los conocimientos y destrezas propias de este ltimo profesional, s deber hacerse responsable por los daos causados por una deficiente supervisin, si permite al anestesista retirarse temporalmente del quirfano.

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Algunos autores han planteado, derechamente, que el mdico jefe responde no slo de sus propios hechos, sino de la culpa en que haya incurrido alguno de los integrantes de su equipo, dado que la organizacin y conduccin de la operacin est a su cargo. Respecto a los medicamentos suministrados al paciente, se excluye en principio la responsabilidad del mdico, ya que en la mayora de los pases, se controla la calidad de aquellos por organismos pblicos o privados. Sin embargo, puede haber responsabilidad, si el medicamento era contraindicado para el paciente, o se encontraba vencido, o no corresponda en absoluto a la enfermedad que est tratndose, o se prescribe en dosis mayores o menores que las necesarias. 4 Que a consecuencia del hecho, se haya producido un resultado daoso. Se ha estimado que el dao debe reunir los siguientes requisitos:

- que el dao sea cierto y no eventual. No pueden indemnizarse daos hipotticos, sino efectivos;

- que el dao, que puede ser presente o futuro, aparezca como una consecuencia clara y directa del hecho negligente realizado;

- que el dao subsista sin haber sido resarcido, es decir, no est amparado por una pliza de seguros; y

- que se afecte un inters legtimo del reclamante, considerando la profesin u oficio del reclamante y cuantificando la indemnizacin en consideracin a lo anterior (por ejemplo, la prdida de una mano que sufre un pianista).

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LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.

1.- Concepto de responsabilidad. Todo acto voluntario realizado con o sin la intencin de producir efectos jurdicos origina para su autor la consiguiente responsabilidad, de manera que dndose los otros supuestos para su generacin-, las consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la reparacin del dao que ese acto haya podido producir por el no cumplimiento de las obligaciones contradas (responsabilidad contractual), ya sea por la ejecucin del acto mismo (responsabilidad extracontractual) o, incluso, por la omisin de un deber o por el ejercicio de un derecho en la formacin del consentimiento que dan origen a un dao (responsabilidad precontractual). Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la obligacin que pesa sobre una persona de colocar a quien se ha causado un dao por la violacin de un deber jurdico en la misma situacin en que ste se encontrara con anterioridad a dicho acto. Para Francisco Saavedra, debe entenderse por responsabilidad civil la prestacin obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias de un evento daoso.1 2.- Fundamento de la responsabilidad. Se encuentra en el dao, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de un deber que causa dao. La responsabilidad jurdica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como consecuencia de un acto voluntario que produce un dao privado, llamada responsabilidad civil, y, por la otra, las obligaciones que surgen en razn de la comisin de un dao social, denominada responsabilidad penal. El dao privado consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se trate de la prdida de un beneficio moral y material, un perjuicio patrimonial o extrapatrimonial. El dao social se traduce en el incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta humana contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada proteccin de sus principios, actividades o bienes ms preciados. 1 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo La responsabilidad durante los tratos negociales previos, en Revista LEX ET VERITAS (Santiago, Editora Metropolitana, ao 2004), Vol. 2, pg. 89.

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Como consecuencia de la distinta naturaleza del dao, la sancin en ambos casos es diferente. En el mbito penal reviste el carcter de represin o castigo, mediante la imposicin de una pena. En el mbito civil, lleva envuelta la idea de reparacin, expresada en el principio de que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intencin de producir efectos jurdicos, que causa dao a otro, crea para su autor la obligacin de repararlo. Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar su particular denominacin. La responsabilidad contractual nace cuando el dao resulta de la violacin de un vnculo jurdico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la obligacin contrada. No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho culpable o doloso que cause dao a otro da origen a la responsabilidad extracontractual. Habr responsabilidad cuasicontractual cuando se produzca un desequilibrio injusto de patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lcito y no convencional. La responsabilidad ser legal cuando por infraccin de un mandato legal se cause dao a otro. Finalmente, hay responsabilidad precontractual cuando se causa dao a la persona o bienes de otro en el curso de la formacin del consentimiento. De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se ha limitado a reglamentar las dos primeras, es decir, la responsabilidad contractual y la delictual, llamada tambin extracontractual. 3.- Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal. Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos, cometidos con dolo o culpa y que provocan dao, los delitos y cuasidelitos penales son tambin hechos ilcitos, dolosos o culpables, penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal, donde cada conducta constitutiva de delito est cuidadosamente tipificada (principio de la legalidad), en el Derecho Civil no encontramos un criterio casustico, limitndose a enunciar una frmula general: sern delito o cuasidelito civil los hechos ilcitos, que ocasionen perjuicios, siendo la pena indemnizacin de perjuicios. Distintas sern por tanto las responsabilidades y las acciones que se interpongan para perseguirlas. Naturalmente, y ser lo usual, pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal. Pero entre ambas hay importantes diferencias: a) Las sanciones varan: indemnizacin de perjuicios respecto de la responsabilidad civil; penas represivas respecto de la responsabilidad penal.

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b) Distinta es la jurisdiccin llamada a conocer de una y otra. c) Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer responsabilidad penal, se requiere tener al menos 16 aos y hasta los 18 siempre que se declare que el menor actu con discernimiento. Tratndose de la capacidad para contraer responsabilidad civil extracontractual, dispone el artculo 2319 del Cdigo Civil:

entre 7 y 16 aos, siempre que se declare que los menores actuaron con discernimiento;

a partir de los 16 aos, las personas son plenamente capaces de contraer responsabilidad civil.

Tratndose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber

cumplido 18 aos para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece con el menor adulto que posee peculio profesional o industrial. d) Diversas sern las personas afectadas: la responsabilidad penal es personalsima, slo puede afectar a quien ha delinquido. La responsabilidad civil puede recaer tambin en los terceros civilmente responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurdicas. e) Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal o civil: respecto de la responsabilidad penal, puede interponer la accin cualquier persona, salvo en los contados casos de delito de accin privada. La accin civil slo pueden entablarla el que sufri el dao o sus herederos (artculo 2315 del Cdigo Civil). f) En materia de prescripcin de las acciones, distintos son los plazos: la accin penal prescribir entre los 6 meses y los 15 aos; la accin civil prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del hecho (artculo 2332 del Cdigo Civil), tratndose de la responsabilidad civil extracontractual; y en 5 aos, contados desde que se hizo exigible la obligacin, por regla general, tratndose de la responsabilidad civil contractual. 4.- Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el mbito del Derecho Civil, entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales: a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil, bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones, artculos 1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual est regulada en el Ttulo XXXV del

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Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos y cuasidelitos. b) En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de un contrato y supone entonces la existencia de un vnculo jurdico previo. La responsabilidad extracontractual proviene de la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o culpable, que no supone la existencia de ningn vnculo jurdico previo. c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia que la falta sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparacin del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin es bsica, por dos razones:

Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn exista o no dolo (artculo 1558);

Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artculo 1547).

d) Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradacin (artculo 1547). No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual. e) El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es imputable a dolo o culpa del demandado. f) Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a los 18 aos; en materia extracontractual, a los 16 aos, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 aos, si acta con discernimiento. g) En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, stas debe pactarse expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artculo 1511). En cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317), siendo este un caso de solidaridad pasiva legal. h) En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora para poder demandrsele perjuicios, a menos que se trate de una obligacin de no hacer, en cuyo caso la indemnizacin se debe desde el momento de la contravencin. En materia

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extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo jurdico previo del cual emane una obligacin, mal puede haber retardo culpable en el cumplimiento de la misma. i) En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos, contados desde la perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose de la responsabilidad extracontractual (artculo 2332); en el mbito de la responsabilidad contractual, ser de 5 aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515): j) En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la jurisprudencia limit la indemnizacin material y moral nicamente a la derivada de los actos ilcitos, vale decir, al mbito de la responsabilidad extracontractual. Tratndose de la responsabilidad contractual, se sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao emergente y el lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades de interpretacin del artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo alude al dao material. Tal criterio restringido se modific a partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: En consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el dao material ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el moral, dentro, naturalmente, del incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato, cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna distincin, tanto ms cuanto que ambos daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el material, en la prdida en la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente en su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades econmicas. A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en da la identidad de ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparacin integral del dao, sea ste moral o material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el dao y el monto de la indemnizacin. En cambio, en el mbito de la responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el cumplimiento de la obligacin o del contrato en su caso. 5.- Diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad legal. a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad extracontractual est regulada, como dijimos, en los artculos 2314 a 2334. La responsabilidad legal slo tiene por fuentes los artculos 578, 1437 y 2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de las

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obligaciones y precisan las obligaciones que nacen en ausencia de contrato. b) En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la extracontractual, hay un vnculo jurdico preexistente entre acreedor y deudor, creado por la ley. c) Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad legal no siempre exige la concurrencia de dolo o culpa para obligar a la correspondiente indemnizacin (por ejemplo, artculo 100 del Cdigo de Comercio, responsabilidad por la retractacin tempestiva). d) Gradacin de la culpa: en materia extracontractual, no importa el grado de culpa en que se incurra, pues hay responsabilidad en todo caso. Tratndose de la responsabilidad legal, no existe una norma precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga a comportarse como un buen padre de familia, conducta que se asimila a la culpa leve (artculo 44). e) En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad extracontractual, en caso de existir varios responsables de un acto ilcito, la responsabilidad de stos ser solidaria (artculo 2317). Las normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general, aunque en algunos casos la ley impone la solidaridad, como acontece por ejemplo:

En el artculo 130, inciso 2 del Cdigo Civil, al establecerse que sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

En el artculo 419 del Cdigo Civil, que se ocupa de la responsabilidad de los tutores y curadores, se establece la responsabilidad solidaria de los mismos;

En el artculo 1281 del Cdigo Civil, al referirse a los albaceas conjuntos, se establece responsabilidad solidaria.

f) En cuanto a la constitucin en mora: en el mbito de la responsabilidad extracontractual, no es necesario constituir en mora al autor del delito o cuasidelito para reclamar la correspondiente indemnizacin. En la responsabilidad legal, el principio no siempre es el mismo:

En el artculo 424 del Cdigo Civil, se exige al tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra desde el da en que su cuenta haya quedado cerrada o haya habido mora en exhibirla;

En el artculo 100 del Cdigo de Comercio, no se exige constituir en mora al oferente para demandar indemnizacin.

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g) En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la responsabilidad extracontractual, se reglamenta expresamente en los artculos 2317 y 2318 del Cdigo Civil. La capacidad en la responsabilidad legal se rige slo por las normas previstas para cada caso en particular. h) En materia de prescripcin: la accin derivada de un hecho ilcito se extingue en cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho. La responsabilidad legal, en cambio, fija plazos especiales de prescripcin: por ejemplo, tratndose de la responsabilidad de los tutores y curadores, se establece el plazo general de 5 aos, propio de la responsabilidad contractual. 6.- Origen de la responsabilidad extracontractual. El artculo 1437 establece que las obligaciones tambin pueden provenir de un hecho ilcito, que puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligacin consistir en la indemnizacin del dao ocasionado: dispone el artculo 2314 del Cdigo Civil que El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilcitos que adems causan dao. El artculo 2284 del Cdigo Civil, que junto a los dos mencionados conforma la triloga de la fuente de las obligaciones, establece qu se entiende por delito y cuasidelito. Ser delito el hecho ilcito cometido con la intencin de daar; ser cuasidelito el hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de daar. En el delito, por ende, hay dolo, en su acepcin definida en el artculo 44 del Cdigo Civil, que en ocasiones tambin se llama malicia; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir, negligencia, descuido, imprudencia, falta de la debida diligencia. Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligacin de reparar el dao causado, no es importante la distincin entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1 del artculo 2329 que Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. 7.- Fundamento de la responsabilidad extracontractual. Nuestro Cdigo Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, la denominada doctrina clsica.

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Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad extracontractual est en la culpa del autor. La responsabilidad requiere que el dao sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad, hay responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad subjetiva. Diversas disposiciones en el Cdigo Civil confirman que en esta materia se sigue la doctrina clsica: artculos 2284, 2319, 2323, 2329, 2333. Se critica la doctrina clsica sostenindose que no respondera adecuadamente a la realidad presente, en la que en virtud del avance cientfico y tecnolgico, las posibilidades de causar y de ser vctima de perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta tambin muy difcil para la vctima del dao probar la culpa del autor. Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la jurisprudencia han adoptado diversas medidas:

Presunciones de culpabilidad: artculos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.

Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un derecho podra implicar culpa.

Llegando ms lejos, se ha planteado la teora de la responsabilidad

objetiva o sin culpa, especialmente acogida en ciertas materias del mbito laboral. Se trata de eliminar la nocin de imputabilidad importando slo si hay dao y si existe una relacin de causalidad con el autor. 8.- Elementos de la responsabilidad extracontractual. Cuatro son los elementos que configuran un hecho ilcito, delictual o cuasidelictual: a) El dao; b) Un dao imputable: la culpa o dolo; c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao; y d) Capacidad delictual. a) El dao. a.1) Concepto. Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial. a.2) Caractersticas del dao. Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipottico. Lo anterior no obsta a que sea indemnizable el dao futuro, es decir, el lucro cesante, lo que deja de percibir la vctima.

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a.3) Clases de dao. El dao puede ser material o moral. El dao material consiste en una lesin de carcter patrimonial. La vctima sufre un menoscabo o disminucin en su patrimonio. El dao moral consiste en el dolor, la afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho ilcito. Usualmente, el dao moral y el dao material se presentan conjuntamente. As, una persona vctima de una herida en su integridad fsica, experimenta un dao moral por la afliccin que le causa la lesin y un dao material a consecuencia de la disminucin de su capacidad de trabajo. Pero el dao puede ser puramente material o puramente moral, segn las circunstancias. La indemnizacin del dao moral se ha ido imponiendo progresivamente en la doctrina y en la jurisprudencia. Se argumenta para ello que los artculos 2314 y 2319 no distinguen la clase de dao indemnizable; adems, se sostiene que la regla del artculo 2331, que excluye la indemnizacin del dao moral en el caso al que se refiere dicho artculo, carecera de sentido si la regla general fuere excluir el dao moral en todo evento. b) Un dao imputable: la culpa o dolo. No basta con la existencia del dao para que nazca la responsabilidad: se requiere adems que el perjuicio sea imputable a dolo o culpa. El artculo 44 del Cdigo Civil define el dolo (como elemento de la responsabilidad extracontractual) y la culpa. En cuanto a sta, y teniendo presente la triple gradacin que opera en el mbito contractual, el mismo artculo previene que la expresin culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa leve. Tal es entonces la culpa exigida en el mbito de la responsabilidad extracontractual. Corrobora lo anterior el artculo 2323, al decir o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.. Ello es lgico, porque a las personas no puede exigrseles un celo o diligencia sino ordinario o mediano. No es razonable exigir al hombre medio que emplee en sus actos una diligencia esmerada o cuidado ejemplar, como la que un hombre juicioso pone en sus negocios importantes. c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao. No basta con la existencia del dao y del dolo o culpa. Se requiere adems que entre ambos elementos medie un vnculo de causalidad, que el primero sea el resultado del dolo o de la culpa. Es decir, se producir esta relacin de causalidad cuando el dolo o culpa ha sido la causa necesaria del dao, de manera que si no hubiera mediado, el dao no se habra producido.

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Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relacin de causalidad:

La responsabilidad no recaer en el demandado, cuando el dao es imputable a culpa de la vctima. Tal exencin puede ser total o parcial. Habr exencin total de responsabilidad, cuando la culpa de la vctima excluya la del demandado; la responsabilidad se atenuar, si la culpa de ambos provoc el dao;

Si el dao es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora bien, cuando ms se aleja el dao del hecho inicial que lo origin, ms difcil resulta establecer una relacin de causalidad.

d) Capacidad delictual. d.1) Criterio para determinarla. Como consecuencia lgica de la doctrina clsica o subjetiva que adopta nuestro Cdigo Civil, es condicin esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento. Se responder entonces de las consecuencias derivadas de los actos que se cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar por s solo en la vida jurdica. Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la capacidad contractual. Dos razones fundamentales justifican lo anterior:

La plena capacidad contractual supone una completa madurez intelectual, mientras que la plena capacidad delictual slo requiere tener conciencia del bien y del mal, el poder de discernir entre el acto lcito y el ilcito.

El delito y el cuasidelito ponen a la vctima ante un imprevisto deudor; se elige a los deudores contractuales pero no a los deudores cuya obligacin nace de un delito o cuasidelito. Si exigiramos al autor la misma plena capacidad que en el mbito contractual, cada vez que el autor no tuviera tal capacidad, se privara a la vctima del dao de la indemnizacin.

d.2) Personas incapaces de delito o cuasidelito. Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la regla general y la incapacidad es excepcional. El artculo 2319 regula la materia, sealando que son incapaces:

i) Los dementes: en su sentido amplio, tal como se interpreta para el mbito contractual y del Derecho Penal. La demencia, para eximir de responsabilidad, debe ser contempornea a la ejecucin del hecho. Por ello, la demencia sobreviniente, es decir, originada con posterioridad a la ejecucin del hecho ilcito, no exime de responsabilidad. Por otra parte, se ha sostenido que a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, el demente que ejecuta un hecho ilcito en un intervalo lcido (supuesto que aceptemos su procedencia),

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ser responsable, an cuando se encuentre bajo interdiccin. Para fundamentar tal conclusin, se afirma que la regla del art 465 del Cdigo Civil slo regulara la

Apuntes de Derecho Civil (Responsabilidad Civil)

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