I. CONTENIDO DE LA REPARACIÓN CIVIL

1. La Restitución

El artículo del Código Penal prescribe:

En principio, es importante definir a la palabra "restituir". Según el Diccionario

de la Real Academia Española, restituir significa volver algo a quien lo tenia

antes". Esta concepción es la que, aparentemente, acoge un sector de la

doctrina, pues definen a la restitución como reintegración del estado de cosas

existente con anterioridad a la violación de la ley o restauración del bien

afectado a su condición anterior al delito.1

Sin embargo, entender a la restitución como mera reintegración posesoria,

como una simple devolución del bien a quien tenía en su poder antes del

delito, puede conducir a situaciones absurdas e injustas2. Así, apuntan

algunos autores, podernos terminar devolviendo el bien hurtado a quien

también lo había obtenido por ese medio, con lo cual la reparación civil no

cumpliría su finalidad reparadora.

Con la finalidad de evitar una situación como la descrita, otro sector de la

doctrina, con el cual convenimos, afirma que la restitución debe entenderse

como forma de restauración de la situación jurídica alterada por el delito o

1 En nuestra patria, PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, cit., p. 283, PEITA

CABRERA, Tratado de Derecho penal. Estudio Programático de la Parte general, cit., p. 285; GALVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, 2a ed., cit., p. 218.

2 Cfr. ROIG TORRES, La reparación del daño causado par el delito, cit., p. 154.

CÓDIGO PENAL, artículo 93°:

“La reparación comprende:

1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y,2. La indemnización de los daños y perjuicios”.

devolución del bien, dependiendo del caso, al legitimo poseedor o

propietario"3.

La restitución, se afirma, tiene carácter preferente respecto de otras formas de

reparación. Esta aseveración se basa tanto en la característica de esta

institución, de ser la forma mas genuina y propia de reparación, como en el

orden establecido por el legislador en la ley penal4. Sin embargo, esta

afirmación no es del to do pacifica en la doctrina. Existen otros autores que

niegan tal preferencia, manifestando que "la restitución se presenta

como la primera vía de reparación, Si bien no la única y acaso ni siquiera la

preferente pues depende del tipo de delito y de los danos que el hecho

delictivo haya ocasionado[…]5.

Respecto a este punto, debemos mencionar que nuestro Código Penal parece

también otorgar cierta preferencia a la restitución frente a la indemnización de

danos y perjuicios. Empero, cabe realizar una precisión: en todo caso, la

restitución tendrá preferencia frente a la indemnización, siempre que el tipo de

delito asi lo permita. No debe olvidarse que existen delitos en los cuales no es

posible realizar ningún tipo de restitución.

Por otro lado, el hecho que la restitución tenga carácter preferente, no implica

que esta sea excluyente sino, por el contrario, complementaria, integrando una

parte de la reparación civil. Claro que existen autores que fijan diferencias

entre la restitución y la indemnización de daños y perjuicios, afirmando que "la

diferencia entre ambas acciones radica, en primer lugar, en que mientras para

3 En nuestro país, CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 128. En la doctrina comparada, LANDROVE DÍAZ, Las consecuencias jurídicas del delito, 3a ed., cit., p. 160; ROIG

TORR_ES, La reparación del daño causado par el delito, cit., p. 155; MONTES PENADES, en VIVES AN- TON

(coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, cit., v. I, p. 589; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON, Derecho penal. Parte general, En nuestro país, CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 128. En la doctrina comparada, LANDROVE DÍAZ, Las consecuencias jurídicas del delito, 3a ed., cit., p. 160; ROIG TORR_ES, La reparación del daño causado par el delito, cit., p. 155; MONTES PENADES, en VIVES AN- TON (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, cit., v. I, p. 589; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON, Derecho penal. Parte general, cit., p. 879.cit., p. 879.

4 Por todos, QUINTERO OLIVARES/TAMARIT SUMALLA, en VALLE MUNIZ (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, cit., p. 560.5 MONTES PENADES, en VIVES ANTON (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, cit., v. I, p.588.

la acción de resarcimiento se exige, como regla general, la culpabilidad del

sujeto obligado, por el contrario, para la acción reivindicatoria se prescinde por

completo de este elemento(); de tal forma que un tercero totalmente ajeno a la

producción del hecho ilícito puede verse obligado a restituir la cosa objeto de

delito...”6.

Ahora bien, respecto a los bienes que pueden ser objeto de restitución, el

articulo 930° del Código Penal, antes citado, hace referencia a la restitución

del bien; es decir, son objeto de restitución todos los bienes, muebles o

inmuebles, que hayan sido arrebatados a la victima del delito. La restitución

del bien opera para delitos que han implicado un despojo o apropiación de

bienes7. La restitución se hará con el mismo bien que ha sido objeto de

sustracción o apoderamiento. Tratándose de bienes inmuebles, aunque

resulte obvio, la restitución no debe ser entendida como traslado físico del

bien, sino como restauración de la situación jurídica alterada, retornando la

posesión del bien al propietario o legitimo poseedor.

Una cuestión especialmente interesante se presenta cuando se trata de delitos

en los cuales se ha sustraído o apoderado sumas de dinero. Este problema ya

se había presentado en España, debido fundamentalmente a la regulación

anterior, en la cual se hacia alusión a la restitución de la cosa. Sin embargo, el

nuevo Co digo Penal español ha optado por referirse a la restitución del bien.

Por ello, en la actualidad un sector de la doctrina opina por la procedencia de

la restitución de dinero, como una forma de reparación civil8.

El problema de la restitución del dinero también puede ser analizado en

nuestro país, al tenor de nuestra legislación vigente. En efecto, el glosado

articulo 930 del texto penal, prescribe la “reparación comprende: 1. La

restitución del bien o, Si no es posible, el pago de su valor...". Asimismo, el

articulo 940 del mismo Código establece que la "restitución se hace con el

6 MÚRTULA LAFUENTE, en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios al Código Penal, cit., T. IV, p. 229.7 GARCIA CAVERO, Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 998.8 En este sentido, QUINTERO OLIVARES/TAMARIT SUMALLA, en VALLE MU&IZ (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, cit., p. 560.

mismo bien aunque se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de

estos para reclamar su valor contra quien corresponda".

Lo primero que debe tenerse presente es que el dinero, definitivamente, es un

bien. Al ser así —por lo menos de una primera lectura—, no habría

inconveniente para que este pueda ser considerado como objeto de

restitución9, en todos los casos. Sin embargo, dos razones provenientes del

mismo Código Penal nos obligan a pensar lo contrario. El mismo artículo 930,

antes citado, prevé que, ante la imposibilidad de restituir el bien, proceda el

pago de su valor. Cuando la referida norma establece el pago de su valor, se

entiende que el mismo se efectúa con dinero. En este orden de ideas, se

deduce que el bien a ser restituido puede ser cualquiera, menos dinero; por

ello, solo ante la imposibilidad de restitución se entregara este. ¿No seria

acaso un contrasentido que ante la imposibilidad de restituir una suma de

dinero, se pague su valor, también, con dinero? Asimismo, el articulo 940 del

Código Penal prevé la obligación de que la restitución se realice con el mismo

bien, aun cuando se halle en poder de terceros. Si aceptáramos que el dinero

es objeto de restitución, indiscriminadamente, dada la naturaleza de este,

tendríamos que realizar una labor persecutoria extraordinaria, lo cual nos

conduciría a situaciones inverosímiles10.

Por todo lo expuesto, consideramos que cuando el responsable tenga que

entregar una suma de dinero equivalente a la cantidad sustraída o apoderada,

esta debe entenderse como indemnización y solo cuando el dinero u otro

bien fungible se hallare en poder del responsable (o tercera persona a

quien le ha encargado el dinero), coma restitución11. Es decir, si el dinero o

bien fungible ha desaparecido o ha sido consumido, la cantidad equivalente

9 Defensor de esta interpretación, CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 132.10 Por ello, ROM TORRES, La reparación del daño causado por el delito, cit., p. 168, con gran audacia, realiza la siguiente interrogante: Cabrá en tal coyuntura dirigirse contra todo aquel que realizo una prestación onerosa a favor del culpable, o frente a quienes a su vez recibieron de estos terceros una parte del efectivo?11 Loc. cit.

que se entregue debe ser considerada corno indemnización, no como

restitución.

Finalmente, respecto a la extensión de la restitución, corno forma de

reparación civil, debemos realizar algunas precisiones. El glosado articulo 940

del Código Penal, al establecer que la restitución debe realizarse con el mismo

bien, aunque se halle en poder de tercero, tiene como finalidad brindar la

mayor protección posible al perjudicado con el delito, franqueando toda

posibilidad de que el bien sea adquirido por tercera persona. Sin embargo, con

la finalidad de no dejar desamparado al tercero adquirente, establece a su

favor el derecho de repetición.

Cuando el responsable tenga que entregar una suma de dinero

equivalente a la cantidad sustraída o apoderada, esta debe entenderse

como indemnización y sólo cuando el dinero u otro bien

fungible se hallare en poder del responsable (o tercera

persona a quien le ha encargado el dinero), como restitución. Es

decir, si el dinero o bien fungible ha desaparecido o ha sido

consumido, la cantidad equivalente que se entregue debe ser

considerada como indemnización, no como restitución

En este sentido, la doctrina nacional ha interpretado que la restitución se

realiza con el mismo bien, aun cuando este se halle en poder de terceros,

sin importar que se trate de una transferencia gratuita u onerosa, de buena o

mala fe, de bien mueble o inmueble, cumpliendo alguna formalidad o sin

ella, etc.12

Sobre esto, aparentemente, no hay mayor discusión. Y decimos

"aparentemente" pues basta colocarnos en el siguiente ejemplo, para que

empiecen a germinar las dudas:

Ejemplo

12 Cfr., entre otros, ZARZOSA CAMPOS, La reparación civil del ilícito penal, cit., p. 179; CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 137.

Un caso de estafa, en el cual el autor, astutamente, ha logrado que el

perjudicado firme una escritura pública de compraventa. de bien

inmueble y, posteriormente, ha inscrito su nueva y flamante propiedad

en los Registros Públicos. Luego, el autor de la estafa vende este ben

a un tercero de buena fe. En el análisis del presente caso, debe

considerarse el tenor del articulo 2014° del Código Civil: "El tercero

que de buena fe adquiere a titulo oneroso algún derecho de persona

que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su

adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,

rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causes que no

consten en los registros públicos". En este caso, ¿también es

aplicable el artículo 94° del Código Penal o, por el contrario, el tercero

adquirente de buena fe, a titulo oneroso, que adquirió el bien

inmueble de quien en Registros Públicos aparecería con facultades

para otorgarlo, mantiene su adquisición? Nos inclinamos por esta

Última posición. El artículo 2014° del Código Civil constituye una

excepción a la regla general impuesta por el articulo 94° del Código

Penal.

2. Indemnización de Daños y Perjuicios

Como ya se ha visto en los delitos en los que existe una sustracción o

apoderamiento de un bien material, en primer orden, debe buscarse la restitución

del bien, en aplicación del artículo 93. Inciso 1 del Código Penal o, cuando esta no

fuera posible, debe pagarse su valor. Asimismo, en los delitos en los cuales se ha

vulnerado derechos no patrimoniales del perjudicado o, inciso, habiéndose

realizado la sustracción de un bien, además se ha lesionado estos derechos,

corresponde una indemnización de daños y perjuicios. Esta indemnización —

prevista en el mismo articulo 930 inciso 2 del Código Penal—, es una forma de

reparación civil mucho mas amplia que la primera, pues busca resarcir a la victima

del delito no solo por los daños causados a sus bienes sino también —y sobre

todo— a su persona.

Esta indemnización de danos y perjuicios, ante la falta de una amplia regulación

en el Código Penal, debe ser determinada de acuerdo a las normas del Código

Civil y comprenderá, dependiendo del caso concreto, el resarcimiento por todos

los daños causados, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Esta afirmación

fluye del análisis del texto penal citado, pues al no distinguir ni limitar algunos de

los daños a ser indemnizados, se entiende que abarca todos los reconocidos por

el Derecho civil. Es decir, la indemnización de daños y perjuicios, como parte de la

reparación civil derivada del hecho punible, puede cubrir el daño emergente, el

lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral13.

No debe perderse de óptica que para que exista responsabilidad civil es necesario

de la presencia de cuatro elementos: el hecho ilícito, el daño causado, la relación

de causalidad y el factor de atribución. En consecuencia, cuando se determine la

indemnización de danos y perjuicios que corresponda, tendrá que recurrirse

necesariamente al análisis de estos elementos.

Cabe mencionar que en muchas ocasiones, cuando se fija la reparación civil en la

sentencia condenatoria, no se realiza un análisis adecuado de los requisitos de la

responsabilidad civil. Asimismo, los montos impuestos, por ejemplo, como

indemnización de darlos y perjuicios en un caso de homicidio, no se corresponden

con la magnitud del daño causado, lo que trae como consecuencia que los

perjudicados se vean impulsados a recurrir a la vía civil con la esperanza de

obtener un monto mas elevado.

Finalmente, debemos resaltar la necesidad de actuar con diligencia cuando se

trata de establecer quienes son las personas legitimadas para reclamar

indemnización de daños y perjuicios, especialmente en el caso de resarcimiento

de danos extrapatrimoniales, pues a diferencia de la restitución del bien, que debe

efectuarse a favor de su poseedor o propietario legitimo, el circulo de personas

que puede reclamar indemnización se amplia. No puede perderse de vista, en

todo caso, que el perjudicado es la persona que en forma directa e inmediata sufre

13 El denominado daño moral ha sido objeto de reparos por algunas legislaciones comparadas; sin embargo, desde el punto de vista legislativo, en el Perú no existe ninguna limitación al respecto.

un daño o perjuicio por la comisión del delito, en este caso, un daño moral o daño

a la persona.

3. ¿Y el pago de obligaciones prexistentes al delito?

Un tema pendiente de desarrollo doctrinal en nuestro país es el referido al pago de

obligaciones prexistentes al delito, que en ciertos casos son objeto también de la

sentencia condenatoria. Solo por colocar un ejemplo, dentro de la problemática en

mención: el delito de omisión de asistencia familiar conlleva en la generalidad de

casos a que cuando se emite un pronunciamiento de condena, se obliga al

procesado al pago de los devengados por concepto de pensiones alimenticias,

además de un monto de indemnización, haciendo que todo ello conforme la

reparación civil.

Acabamos de ver que el articulo 930 del Código Penal prescribe que la

"reparación comprende: 1. La restitución del bien 0, Si no es posible, el pago de su

valor; y, 2. La indemnización de los daños y perjuicios". Del texto del articulo en

mención y del análisis realizado hasta el momento, puede evidenciarse con

facilidad que, en rigor, el concepto de pensiones alimenticias devengadas, cuyo

incumplimiento de pago ordenado por resolución judicial justamente constituye el

ilícito en análisis, no alcanzaría a integrar el contenido de la reparación civil.

Por lo menos, no según la concepción que la reparación civil solo es una forma de

responsabilidad civil extracontractual, pues el pago de obligaciones devengadas ni

constituye una restitución del bien ni una indemnización de los danos y perjuicios,

pues sucede que dicha obligación de pago no nace a consecuencia del daño

antijurídico causado, y que es objeto también del proceso penal, sino que dicha

obligación prexiste tanto al delito como al daño.

Con ello en lo absoluto queremos abonar a favor del incumplimiento de pago de

las pensiones alimenticias devengadas, solo estamos indagando por la razón o

fundamento correcto que hace que dicha obligación esté contenida corno parte de

la reparación civil. Además, cabe agregar que esta situación no es solo un

problema de fundamentación en nuestro país, sino que también es propio de otras

legislaciones, como la española. Precisamente, al abordar respecto del delito de

impago de pensiones, y analizando el artículo 227.3°14 del Código Penal español,

que establece la obligación que el pago de cantidades adeudadas integren la

reparación civil, se ha afirmado que:

"Pese a ese torcimiento del significado de la responsabilidad de ‘ex

delicto', forzoso es reconocer que estos procesos no podrían concluir

sin resolver cuando menos el perjuicio ya acumulado, pues serla

censurable que esa conclusión solo diera paso, en cuanto a deudas, a

reclamarlas ante la jurisdicción civil15.

¿Cabría afirmar entonces que la reparación civil comprende también, en

ocasiones, obligaciones prexistentes al daño? Y, de ser así, ¿cuál seria el

fundamento para tal afirmación? Es claro que, desde un cariz constitucional,

puede hallarse fundamento en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues

resultaría contraproducente que tratándose de un hecho que pone en riesgo la

propia subsistencia de personas (incumplimiento de obligaciones alimenticias),

estas no puedan encontrar una respuesta satisfactoria ni ante la justicia civil, ni

ante la penal, debiendo conformarse con una mera declaración de condena contra

el procesado, mientras su pretensión queda siempre insatisfecha. Ello, sin dejar de

tener en cuenta que ni siquiera comprendiéndola como reparación civil esta

garantizado totalmente el cumplimiento de la obligación alimenticia, pero por lo

menos se aproxima un poco más a tal posibilidad.

Mas allá de lo mencionado, cierto es que el articulo 149, primer párrafo, de nuestro

Código Penal, prevé que establecerá la pena que corresponda, sin perjuicio de

cumplir el mandato judicial (que comprende la pensión de pago de pensiones

alimenticias devengadas). Esta norma —y no el articulo 930 del Código Penal—

seria la que faculta al Juzgador a comprender las pensiones impagadas dentro de

la reparación civil, debiendo aceptarse que, efectivamente, en ciertos casos como

14 El articulo 227.30 del C. P. español establece: "La reparación del daño procedente del delito comportara siempre el pago de las cantidades adeudadas".15 QUINTERO OLIVARES, en QUINTERO OLIVARES/CAVANILLAS MUGICA/ DE LLERA SUAREZ-BARCENA, La responsabilidad civil 'ex delicto", cit., p. 127.

el presente, la reparación civil comprende también obligaciones que no surgen del

daño, sino que son prexistentes a éste16.

De otro lado, desde el punto de vista doctrinal se ha defendido esta posición de

aceptar que la reparación civil derivada del delito comprenda también obligaciones

prexistentes al daño, bajo el entendido que el traslado de la responsabilidad civil

extracontractual al proceso penal produciría una mutación del titulo haciendo que

obligaciones ex lege se conviertan en obligaciones ex damno. En este sentido se

ha pronunciado el Tribunal Supremo español cuando ha tenido que analizar la

deuda tributaria impaga en el delito contra la Hacienda pública17; razonamiento

que podría trasladarse a algunos delitos que contiene también nuestro Código

Penal.

II. PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO

1. Los Responsables del Daño

En principio, debe tenerse presente que la responsabilidad civil es mucho más

amplia que la penal. Ello debido al carácter personalísimo de la responsabilidad

penal. Es por eso que cuando se comete un delito, que produce un daño

determinado a alguna persona, se debe determinar la responsabilidad penal y

también la responsabilidad civil. En este sentido, podrá advertirse que muchas

veces los condenados penalmente son solo unas pocas personas y, en cambio,

los obligados a cumplir con el pago de la reparación civil son un número mayor.

No cabe duda que los primeros obligados al pago de la reparación civil son los

responsables del hecho dañoso considerado delito. Es decir, los autores,

coautores, autores mediatos, cómplices e inductores. El artículo 95° del Código

Penal establece la solidaridad entre los responsables del delito (específicamente

del daño), no realizando ninguna diferencia entre autores y participes, en sentido

estricto. Sin embargo, el Código Civil, si bien es cierto establece también la

solidaridad entre los responsables del daño, diferencia entre los autores (articulo

16 SILVA SANCHEZ, "¿'Ex delicto'? Aspectos de la llamada ‘responsabilidad civil' en el proceso penal", cit.17 Loc. cit.

1983°) y los participes (articulo 1978°). En este último caso, "el grado de

responsabilidad por el Juez de acuerdo a las circunstancias”.

Por otro lado, debe constatarse la presencia de un factor de atribución entre los

responsables del hecho y el daño causado a la victima del delito. Asimismo, debe

quedar claro que el no ser condenado por el delito imputado, para nada implica la

ausencia de responsabilidad civil. En este caso, el perjudicado puede recurrir a la

vía civil para accionar por la indemnización de daños y perjuicios. El único caso en

el cual el responsable del hecho quedaría exonerado, como regla general, tanto de

responsabilidad penal corno civil, seria cuando existe una causa de justificación.

2. El Tercero Civil

La primera cuestión que resulta necesario mencionar respecto a este obligado es

su denominación. Tradicionalmente se le ha denominado, tanto por la doctrina

como por la legislación, tercero civilmente obligado o tercero civilmente

responsable. Sin embargo, consideramos que es correcta la apreciación formulada

por VASALLO SAMBUCETI acerca de la inadecuada denominación de este

sujeto, pues esta implica un prejuzgamiento de su responsabilidad, por ello,

conforme señala el citado autor, seria mas conveniente hablar de tercero

civilmente demandado18.

El tercero civilmente demandado "es la persona natural o jurídica que sin haber

participado en la comisión del delito, tiene que pagar sus consecuencias

económicas. Su responsabilidad nace de la ley civil"19. De acuerdo al concepto

citado, el tercero civil no participa en la comisión del delito ni causa el daño, sin

embargo resulta obligado conjuntamente con los responsables del hecho a pagar

la reparación civil por el daño causado. En la legislación actual su incorporación al

pro ceso penal se encuentra prevista el articulo 111 del nuevo Código Procesal

Penal: "Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad

civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como parte en el

pro ceso penal a solicitud del Ministerio Público o del actor civil".

18 VASALLO SAMBUCETL La accion civil en el proceso penal, cit., p. 251.19 CUB AS VILLANUEVA, El proceso penal: teoria y prdctica, cit., p. 113

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES artículo 100°:

“Las terceras personas que apareciesen como responsables civilmente, deberán ser citadas y tendrán derecho para intervenir en todas las diligencias que las afecten, a fin de ejercitar su defensa”.

Por su parte, el artículo 95. Del Código Penal establece la solidaridad entre los

responsables del hecho y el tercero civilmente demandado. Sin embargo, para que

se pueda atribuir responsabilidad civil a una tercera persona por el hecho de otro

deben concurrir los siguientes requisitos: a) que el responsable del hecho

considerado delito se encuentre en una relación de dependencia con el tercero

civil, sin importar el titulo formal que los vincule; y b) que el hecho dañoso

constitutivo de delito haya sido realizado en desempeño de las obligaciones y

servicios del dependiente20. Si faltara alguno de los requisitos mencionados no

podrá atribuirse responsabilidad civil a tercera persona21.

No obstante, el Código Procesal Penal de 2004, en su articulo 113. Inciso 3,

prescribe: "El asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable,

si este ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil". Con dicho

precepto el legislador incorpora a un nuevo sujeto procesal, que si bien no cumple

con los presupuestos establecidos por la doctrina para hablar en rigor de un

tercero civilmente demandado, lo equipara como tal. Sobre el particular, solo cabe

agregar que en la practica se observa que muchas veces los obligados al pago de

la reparación civil tratan de exonerarse de su obligación bajo el argumento que

tienen contratado un seguro o que este ya canceló el monto asegurado al

perjudicado por el hecho. Al respecto, debe precisarse que el pago realizado por la

empresa aseguradora no exonera de responsabilidad al causante del hecho; a lo

sumo, dicho monto será descontado del que se fije en sede fiscal o judicial.

Respecto al apersonamiento y notificación del tercero civil, nuestro Código de

Procedimientos Penales, en su artículo 100°, segundo párrafo, expresa:

20 En este sentido, FONT SERRA, citado por SAN MARTIN CASTRO, Derecho procesal penal, la ed., cit., v. I, p. 209.21 SANCHEZ VELARDE, Pablo, Manual de Derecho procesal penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 157, establece similares presupuestos: "a) debe acreditarse con elementos probatorios el vinculo existente entre el tercero y el imputado del delito; y b) la infracción atribuida al imputado debe haberse realizado en el ámbito de dicha vinculación o relación".

CÓDIGO PENAL, artículo 96°:

“La obligación de la reparación civil fijada en la sentencia se transmite a los herederos del responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia”.

Es decir, resulta obligatorio notificar al tercero civil, pues de otro modo se violaría

su derecho de defensa.

Cabe precisar que actualmente el Código Procesal Penal del 2004 ( 111°) a

diferencia de la norma antes transcrita, no establece la obligación de tan solo citar

al tercero civil a efecto de poder obligarlo respecto de los efectos indemnizatorios

que se señalen en la sentencia, sino de incorporarlo como tal, luego de lo cual,

una vez incorporado y debidamente notificado, su rebeldía o falta de

apersonamiento no lo libera de las obligaciones civiles de carácter indemnizatorio

que se impongan en la sentencia (112.1°). Claro que, previo a dicha incorporación,

se requiere que el tercero se encuentre debidamente identificado y se establezca

su relación con el imputado22.

Respecto a la actuación procesal del tercero civil, esta se dirige contra la

pretensión resarcitoria del actor civil. En este sentido, el tercero civil realiza la

misma función que un demandado y el actor civil la función del demandante,

concediéndole el Código Procesal Penal de 2004, en lo concerniente a la defensa

de sus intereses patrimoniales, todos los derechos y garantías que se le concede

al imputado (113.1°).

3. Los herederos del responsable del hecho.

El artículo 96° del Código Penal prescribe:

22 SANCHEZ VELARDE, Pablo, El nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, 2009, p. 85.

Esta obligación tiene dos limitaciones: a) que la obligación de la reparación civil

haya sido previamente fijada en la sentencia; y b) la obligación se limita solo a los

bienes de la herencia. Sin embargo, como sucede en el ámbito civil, ello no es

óbice para que los herederos del obligado, si así lo deciden (con la finalidad de

honrar la memoria del occiso o cualquier otro motivo) cumplan con pagar la

reparación civil impuesta en la sentencia. Empero, esto último dependerá de la

voluntad de los herederos, nunca será obligatorio más allá de los bienes de la

herencia.

III. TITULARES DE LA REPARACIÓN CIVIL

1. El sujeto pasivo y el perjudicado

La doctrina ha establecido que el titular de la reparación civil es "el agraviado y

sus herederos al momento de su fallecimiento, nadie mas"23, es decir, "quien

directa o indirectamente sufre el daño y que en consecuencia puede reclamar la

reparación civil"24. En este sentido, debemos diferenciar al sujeto pasivo del delito

del perjudicado. Los cultores del Derecho penal tienen muy claro que sujeto pasivo

es el titular del bien jurídico y perjudicado es quien sufre económica o moralmente

las consecuencias del delito"25. Según las definiciones anotadas, se puede advertir

que el concepto de perjudicado es mucho más amplio que el de sujeto pasivo. Por

ejemplo, en un homicidio, el sujeto pasivo es la persona fallecida; en cambio,

perjudicados son sus familiares. Así pues, considerando que la responsabilidad

civil requiere necesariamente de la producción de un daño, será titular de esta

quien efectivamente haya sufrido ese daño, independientemente de si es o no

23 VASALLO SAMBUCETI, La acción civil en el proceso penal, cit., p. 155.24 CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p.106.25 Así, en la doctrina nacional, PE11-A CABRERA, Tratado de Derecho penal. Estudio Programático de la Porte general, cit., pp. 321-322.

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL, artículo 98°:

“La acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercida por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito”.

titular del bien jurídico afectado. En conclusión, debemos afirmar que solo el

perjudicado es el titular de la reparación civil.

Esta posición ha sido recogida en el Nuevo Código Procesal Penal del 2004

(NCPP), al establecer en su artículo 98°, que:

De otro lado, es importante mencionar que el NCPP incorpora al "agraviado" como

sujeto procesal, definiéndolo en su articulo 94° inciso 1: "Se considera agraviado a

todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las

consecuencias del mismo...". A este agraviado le otorga derechos, por el solo

hecho de serlo, distintos a los que puede ejercer luego que se constituya en actor

civil. No obstante, a efecto de introducir su pretensión civil dentro del proceso

penal ya formalizado, conforme se anoto en el párrafo precedente, se va a exigir

su constitución como actor civil.

Sin perjuicio de lo mencionado, cabe precisar que esta obligación de constituirse

previamente en actor civil, a efecto de ejercer la acción reparatoria, surge solo

respecto de un proceso penal formalizado, pues nada obsta para que el agraviado

pueda ejercer sus pretensiones resarcitorias por el solo hecho de serlo, dentro de

un proceso que se encuentra aún en estadio de investigación preliminar, donde

precisamente se pueden producir salidas alternativas al proceso, como la

aplicación de un principio de oportunidad o de un acuerdo reparatorio, donde el

agraviado tiene activa y fundamental participación.

NUEVO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, artículo 54°:

“El agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptantes o su tutor o curador pueden constituirse en parte civil. La persona que no ejerza por si sus derechos, será representada por sus personeros legales”

2. El actor civil

El perjudicado con la comisión de un hecho delictivo puede recurrir a la vía penal

para exigir el pago de la reparación civil. Sin embargo, para que este perjudicado

sea considerado como un sujeto procesal con capacidad de ejercitar la acción

reparatoria dentro de un proceso penal formalizado y pueda ejercer sus derechos

como tal, previamente debe haberse constituido en actor civil''26. El artículo 54° del

Código de Procedimientos Penal es prescribe:

S

El artículo citado establece que personas pueden constituirse en actor civil,

limitándolas a las establecidas en la referida norma27. Sin duda, la primera

interrogante se refiere a la mencionada restricción de las personas que pueden

constituirse en actor civil28. La norma citada, como puede apreciarse, limita el

círculo de personas que pueden constituirse en actor civil, aparte del agraviado, a

sus parientes, par consanguinidad o afinidad, y a su cónyuge. Al respecto se

cuestiona este articulo, pues — teniendo la reparación civil como presupuesto la

producción de un daño— no se explica por qué la norma solo se dedica a nombrar

26 Denominación utilizada actualmente por el Código Procesal Penal; sin embargo el Código de Procedimientos Penales utilizaba la denominación de "parte civil".27 En sentido contrario, GALVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, la ed., cit., pp. 77-78, quien' considera que "cualquier persona que haya sufrido un daño corno consecuencia del acto delictivo —además de los contemplados en el referido articulo—, pueden constituirse en actor civil en el proceso penal".28 También críticos al respecto, VASALLO SAMBUCETI, La acción civil en el proceso penal, cit., p. 153; CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 111.

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, artículo 54°:

“La acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercida por quien resulte perjudicado por el delito”

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, artículo 99° inciso 1:

“La concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el orden sucesorio previsto previsto en el Código Civil. Tratándose de herederos que se encuentren en el mismo orden sucesorio, deberán designar apoderado común, y de no existir acuerdo explícito, el Juez procederá a hacerlo”

las personas legitimadas para constituirse en actor civil y, en cambio, no indica

ningún requisito que debe cumplir quien desea constituirse como tal.

Otro cuestionamiento, es la referencia a este circulo de personas sin establecer

ningún orden de subsidiaridad29. Así las cosas, podría presentarse el caso que

tanto el agraviado como alguna o algunas de las personas nombradas en referido

artículo soliciten constituirse en actor civil en el pro ceso penal.

Ambos problemas encuentran solución en la nueva legislación procesal. Así, el

artículo 98° del NCPP prevé que:

Asimismo, el artículo 99° inciso 1) del mismo Código establece:

Entonces, queda claro que solo el perjudicado puede constituirse en actor civil y

solo cuando este por diversos motivos no pudiera hacerlo, podrán constituirse

como tal las demás personas señaladas en el articulo antes citado. Si el agraviado

no quisiera constituirse en actor civil, sus parientes no podrán sustituirles30.

29 En este sentido, VASALLO SAMBUCETI, La accion civil en el proceso penal, cit., p. 154.30 Así, CUBAS VILLANUEVA, El proceso penal: teoría y práctica, cit., p. 110.

De otro lado, si bien el Código de Procedimientos Penales no establece los

requisitos para constituirse en actor civil, esta situación queda superada con la

regulación del NCPP, pues su artículo 100 se prescriben las siguientes exigencias:

"1. La solicitud de constitución en actor civil se presentara por escrito ante el Juez

de Investigación Preparatoria.

2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:

a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la

persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal;

b) La indicación del nombre del imputado y, en su cash, del tercero

civilmente responsable, contra quien se va a proceder;

c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las

razones que justifican su pretensión; y,

d) La prueba documental que acre dite su derecho, conforme al artículo 98°".

Respecto a la oportunidad de la constitución en actor civil, nuestra doctrina

procesal penal es unánime en afirmar, en lo concerniente a los procesos con el

CdePP, que esta procede en la etapa de instrucción y hasta antes de iniciar el

juicio oral (actos preparatorios)31, en el proceso ordinario y, en primera instancia,

antes que el expediente sea remitido para dictamen fiscal, durante el proceso

sumario. En el NCPP el pedido de constitución en actor civil deberá efectuarse

antes de la culminación de la Investigación Preparatoria, según lo prescrito por el

articulo 101°, por lo que no puede ampararse dicho pedido si se formula una vez

concluida esta, ni cuando el proceso se encuentra etapa intermedia, y menos aún

si ya se encuentra en juzgamiento.

Tema aparte constituye la posibilidad de que en un mismo proceso penal mas de

un perjudicado con el hecho solicite su constitución en actor civil. Y no hablamos

aquí de que mas de una persona solicite constituirse en actor civil, respecto de un

31 Entre otros, ORE GUARDIA, Arsenio, Estudios de Derecho procesal penal, Alternativas, Lima, 1993, p. 155; SAN MARTIN CASTRO, Derecho procesal penal, la ed., cit., v. I, p. 182.

Ejemplo

Ejemplo claro de lo afirmado lo constituye el delito de

abuso de autoridad, donde al margen quela concreta

dependencia pública o sector al que pertenece el

funcionario a quien se le atribuye la comisión del ilícito,

se sienta con derecho a reclamar su constituciOn en

actor civil, no existe impedimenta alguno para que la

persona (natural o jundica) que se siente afectado con

el actuar del funcionario, peticione tambien su

incorporaciOn al proceso penal COMQ actor civil,

maxime cuando tal delito se comete, segun el articulo

376° del C.P., en perjuicio de alguien.

único daño, pues en tal caso habría que atender a lo regulado en el articulo 990

del NCPP. Se trata del supuesto en que una única conducta atribuido al imputado

pueda haber perjudicado a más de una persona, natural o jurídica. En este caso,

no deberá existir ninguna duda acerca de la posibilidad de constituir a dos o mas

actores civiles, si se logra acreditar que existen igual cantidad de perjudicados,

pues, por ejemplo, puede suceder que ante un delito de robo agravado exista

alguien perjudicado en su patrimonio, pero otra persona perjudicada en su

integridad.

Lo mismo puede afirmarse respecto de ciertos delitos contra la fe publica, la

administración publica, entre otros, pues si bien el titular del bien jurídico es el

Estado, nada obsta para que si existiera un perjudicado con tal conducta, como

persona natural incluso, también pueda constituirse como actor civil.

Finalmente, cabe mencionar que la constitución en actor lleva aparejada una

restricción que se encuentra claramente establecida en el articulo 106° del NCPP,

en los siguientes términos:

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, artículo 106°:

“La constitución en actor civil impide que presente demanda

indemnizatoria en la vía extra-penal. El actor civil que se desiste

como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer

la acusación indemnizatoria en la otra vía”.

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, artículo 94.2°:

“En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado

tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio

previsto en el artículo 816° del Código Civil”.

3. Los herederos del agraviado

El articulo 96° del C.P. establece que el 'derecho a exigir la reparación civil se

transfiere a los herederos del agraviado". Esta transferencia del derecho a exigir la

reparación civil se aplica al caso de que el agraviado haya muerto antes, durante o

después del proceso penal y no haya logrado todavía el pago de la misma. En

este supuesto, los herederos del agraviado pueden iniciar o continuar la acción

encaminada a lograr el pago de la correspondiente reparación civil ex delicto. Sin

embargo, distinta es la situación cuando se trata de un caso de homicidio. En este

supuesto no existirá ninguna transferencia del derecho de exigir reparación civil,

sino que este derecho lo tendrán los herederos por ser perjudicados directos con

la comisión del delito. En este mismo sentido, el artículo 94.2° del NCPP

establece:

CAPITULO IV – DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL

I. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Antes de iniciar el análisis de los elementos de la responsabilidad civil, resulta

conveniente precisar algunos conceptos con los cuales se ha venido trabajando.

Así la doctrina ha buscado establecer semejanzas y/o diferencias entre

reparación, resarcimiento e indemnización32. Indemnizar, según el Diccionario de

la Real Academia Española, es resarcir un daño. A su vez, resarcir, se define

como reparar, compensar33. Por otro lado, desde el punto de vista jurídico , la ley

peruana no diferencia entre indemnizar y resarcir. Del mismo modo, nuestro

ordenamiento legal utiliza la palabra reparar 34 como sinónimo de indemnizar

(Código Civil), aunque esto último no es aplicable, en estricto sentido, en el Código

Penal (Artículo 93°). Sin embargo, lo importante no es tanto buscar pequeñas

diferencias conceptuales, sino comprender que estos conceptos, utilizados como

sinónimos hacen referencia a la reparación del daño, en forma integral.

Comentario aparte merecen la restitución y la compensación. La primera, como ya

se ha visto, es parte integrante de la reparación civil, y consiste en restaurar la

situación jurídica alterada por el delito. La segunda, en cambio, no es propiamente

una clase de reparación o indemnización, sino una forma de extinción de las

obligaciones.

Ahora bien, respecto a los elementos o requisitos para establecer la reparación

civil, debemos indicar que estos se encuentran en cualquier supuesto de

responsabilidad civil extracontractual y, siendo que la reparación civil ex delicto, en

lo fundamental, se corresponde con aquella, le son también aplicables. Así:

1. El hecho ilícito (antijuricidad)

Para que pueda existir responsabilidad penal y responsabilidad civil se requiere de

una conducta humana que contravenga el orden jurídico. Es decir, se necesita de

un hecho antijurídico. En el ámbito del Derecho civil se diferencia entre

antijuridicidad típica y atípica. Cualquiera de ellas puede dar lugar a un supuesto

32 Restando importancia a estas disquisiciones, RODRIGUEZ DELGADO, La reparación civil como sanción jurídico-penal, cit., p. 136.33 Cfr. Gálvez Villegas, La reparación civil en el proceso penal, 2° ed., cit., p.211 y ss.34 Algunos autores atribuyen a la reparación una concepción mucho más compleja. En esta línea, Ghersi, Carlos Alberto, Teoría general de la reparación de daños, Buenos Aires, 1997, p. 289.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El hecho ilícito (antijuricidad)

El daño causado

La relación de causalidad

Factores de atribución

Factores de atribución abjetivos

Factores de atribución subjetivos

de responsabilidad extracontractual. Como ya hemos afirmado al analizar el

articulo 12.3° del NCPP, si bien es cierto normalmente las pretensiones

resarcitorias que se resuelven en el proceso penal, parten de un hecho que,

además de causar un daño antijurídico, es típico —en el sentido jurídico penal—,

esto no implica que siempre se exija tal requisito a la conducta atribuida al

imputado, pues así sea un hecho atípico el Juez penal puede pronunciarse sobre

la pretensión civil, si ha quedado acreditado que dicha conducta ha producido un

daño antijurídico. Es que lo importante y, a la vez, lo común entre las pretensiones

penal y civil, introducidas en el proceso penal, es que se acredite que el hecho

objeto del pro ceso sea antijurídico. Claro que a este requisito cabe agregar los

que se analizaran a continuación, pero es de suma importancia analizar la

antijuridicidad de una conducta, porque la presencia de una causa de justificación

conduciría a eximir de responsabilidad penal al autor del hecho y, generalmente,

también de responsabilidad civil.

2. El daño causado

El otro elemento fundamental para que exista responsabilidad civil es el daño

causado. No puede existir responsabilidad civil sin daño. El daño es un

elemento tanto de la responsabilidad civil contractual como extracontractual. En

No puede existir responsabilidad civil sin daño.

El daño es un elemento tanto de la responsabilidad civil contractual como extracontractual. En este orden de ideas, la denominada reparación civil derivada del delito tiene como presupuesto el daño causado. Si este elemento estuviera ausente, podrá haber responsabilidad penal, pero nunca civil.

este orden de ideas, la denominada reparación civil derivada del delito tiene como

presupuesto el daño causado. Si este elemento estuviera ausente, podrá haber

responsabilidad penal, pero nunca civil35.

Tal es la importancia del daño que, modernamente, algunos autores han optado

por denominar a la responsabilidad civil como Derecho de daños. Al margen de la

discusión sobre la denominación, es preciso definir a este elemento. En este

sentido, se afirma que “se entiende por daño la lesión a todo derecho subjetivo, en

sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación, que

en cuanto protegido por el ordenamiento jurídico, se convierte justamente en

derecho subjetivo, esto es, un derecho en el sentido formal y técnico de la

expresión"36.

Este elemento sirve para definir también la finalidad de la responsabilidad civil, la

cual es reparar el daño causado. En cambio, el Derecho penal tiene como una de

sus finalidades la prevención general de los delitos. Cabe indicar que en virtud a

este elemento no basta con que exista una conducta antijurídica, es necesario

además que esta haya causado daño. En este sentido, cuando se establezca la

obligación de reparación civil en una sentencia condenatoria, debe indicarse la

entidad (daño patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de afectación

causado al perjudicado) del daño causado.

35 No debe olvidarse que, como ya se ha mencionado, la responsabilidad penal tiene como fuente al delito, mientras que la responsabilidad civil, al daño causado.36 TABOADA CÓRDOVA) Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 29.

CODIGO CIVIL, artículo 1321°, segundo párrafo:

"El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su

cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el

daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean

consecuencia inmediata y directa de tal inejecución".

Finalmente, debemos indicar que el daño causado puede ser de carácter

patrimonial o extrapatrimonial y, en consecuencia, la reparación civil debe

comprender todos los daños causados, buscando resarcirlos en su totalidad, en

aplicación del principio de reparación integral.

3. La relación de causalidad

Una vez determinada la existencia de un daño jurídicamente indemnizable, no

puede aún atribuirse responsabilidad civil alguna, pues todavía se requiere de un

vínculo causal entre la conducta del autor y el daño causado. La relación de

causalidad puede definirse como "el nexo o vínculo existente entre la acción y el

resultado, en virtud del cual el resultado adquiere la calidad de efecto de la acción,

a la vez que la acción adquiere la calidad de causa del resultado, estableciéndose

entre ambos una relación de causa a efecto"37.

Tratando de resolver el problema de la relación de causalidad, se han elaborado

varias teorías38, partiendo desde la teoría de la equivalencia de condiciones, hasta

llegar a la teoría de la causa próxima (aplicable para los casos de responsabilidad

civil contractual) y de la causa adecuada (aplicable para los supuestos de

responsabilidad civil extracontractual, como la reparación civil ex delicto). Nuestro

Código Civil recoge la teoría de la causa próxima para la responsabilidad civil

contractual. Así, el artículo 1321°, segundo párrafo, del citado texto legal,

establece:

37 GÁLVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, 2a ed., cit., p. 158.38 A mayor amplitud, ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Córdova, 1980, pp. 36 y ss.

CODIGO CIVIL, artículo 1985°:

"La indemnización comprende las consecuencias que deriven de

la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro

cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir

una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño

producido. (...)".

Por otro lado, para los casos de responsabilidad civil extracontractual, —que son

los que realmente nos interesan—, se recoge la teoría de la causa adecuada. El

artículo 1985° del Código Civil, prescribe:

En consecuencia, cuando se tenga que establecer la existencia de

responsabilidad civil se realizará de acuerdo a la teoría de la causa adecuada.

En este orden de ideas, conforme ha establecido la doctrina civil, para que una

conducta sea causa adecuada de un daño deben

concurrir dos factores: el factor in concreto y el factor in abstracto.

El primero debe entenderse como una causalidad física o natural, es decir, que el

daño causado debe ser consecuencia natural o fáctica del hecho ilícito del autor.

El segundo opera de la siguiente manera: "La conducta antijurídica

abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es

decir, según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o

adecuada para producir el daño causado. Si la respuesta a esta interrogante es

negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el

factor in concreto"39. Un ejemplo de cuándo una conducta es causa adecuada de

un daño es el siguiente:39 TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., pp. 76-77.

Ejemplo

Un sujeto, en medio de una manifestación pública saca un arma de fuego y dispara varias veces en distintas direcciones y aun cuando no tenía intención de matar .a nadie en particular, hiere a algunas personas y causa la muerte de otras. Analizando esta conducta se dirá que las lesiones y muertes producidas son una consecuencia natural o fáctica de la acción realizada por el autor y, además, esa conducta antijurídica, considerada en abstracto, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, era capaz o adecuada para producir el daño ocasionado. En consecuencia, este sujeto, tal como venimos analizando, sería responsable civilmente.

Como se habrá advertido, la relación de causalidad que debe existir entre la

conducta antijurídica del autor y el daño causado para determinar responsabilidad

civil no es la misma que se exige para establecer la responsabilidad penal, en

donde actualmente se utilizan criterios normativos, como la denominada teoría de

la imputación objetiva. Ello puede generar algunos problemas al momento de

verificar la existencia de este elemento, más aún si se tiene en cuenta que la

reparación civil y la pena a aplicar compartirán el mismo presupuesto fáctico, con

lo cual podría interpretarse que, en realidad, la relación de causalidad que se

exige para los casos puramente civiles no es igual que la exigida para los casos

en los que se analiza, a su vez, la realización de un delito, pues incluso

actualmente muchos postulan la renuncia, especialmente en el ámbito del derecho

penal económico, al elemento de la causalidad. Quizá la solución se encamine por

entender que si bien en términos generales la responsabilidad civil derivada del

delito tiene su origen en la responsabilidad civil o derecho de daños, aquella

presenta algunas particularidades propias del ámbito en el que pretende ser

aplicado. Y no pasamos por alto el hecho que se trata de pretensiones con

presupuestos distintos, cuyas acciones autónomas solo van acumuladas por

razones de economía procesal, pero igual el tema pueda generar algunas dudas.

4. Factores de atribución

Comprobada la presencia de un hecho antijurídico, del daño causado y de la

relación de causalidad, el último elemento que se requiere para afirmar la

existencia de responsabilidad civil es el factor de atribución. Los factores de

atribución, también denominados criterios de imputación de responsabilidad civil,

sirven para determinar cuándo un determinado daño antijurídico,- cuyo nexo

causal se encuentra comprobado, puede imputarse a una persona y, por tanto,

obligar a ésta a indemnizar a la víctima.

Estos factores se agrupan en dos sistemas: el sistema objetivo y el sistema

subjetivo. Como consecuencia de estos sistemas, existen factores de atribución

objetivos y subjetivos, respectivamente. Son factores de atribución subjetivos: el

dolo y la culpa. Son factores de atribución objetivos: el riesgo o peligro creado, la

garantía de reparación, la solidaridad y la equidad. A continuación analizaremos

los factores de atribución aplicables a casos de responsabilidad civil

extracontractual y, dentro de estos, los que se encuentren directamente vinculados

a la reparación civil ex delicto, a saber: el dolo, la culpa y la garantía de

reparación40.

Por un lado, los factores de atribución subjetivos serán analizados en lo que se

refiere a los responsables directos del hecho causante del daño. Por otro, el único

factor de atribución objetivo, que será de conocimiento en el proceso penal, es la

garantía de reparación, aplicable para determinar responsabilidad del tercero civil.

El factor subjetivo de atribución se encuentra recogido en el artículo 1969° del

Código Civil, el mismo que prescribe que aquel "que por dolo o culpa causa un

daño a otro está obligado a indemnizarlo..." Como hemos visto en el transcurso del

40 A mayor amplitud, sobre los demás factores de atribución, GÁLVEZ VILLE-GAS, La reparación civil en el proceso penal, 2a ed., cit., pp. 183 y ss.

presente trabajo, este artículo constituye el género que abarca todos los casos de

responsabilidad extracontractual, tanto los constitutivos de delito como los que no

lo son. Del mismo modo, en el ámbito penal se exige la presencia de dolo o culpa,

dependiendo del delito, en la realización del tipo objetivo.

En Derecho civil el concepto de culpa, en sentido amplio, comprende tanto la

negligencia o imprudencia como el dolo41. Sin embargo, en sentido restringido,

culpa significa actuar negligentemente, sin la diligencia debida. Por su parte el

dolo se conceptúa como actuar "con ánimo deliberado de causar daño a la

víctima"42. Asimismo, desde una concepción más completa, se afirma que el dolo

"siempre estará determinado por la conciencia —o conocimiento— y voluntad de

ocasionar el daño, o lo que es lo mismo, realizar la conducta intencionalmente"43.

Se ha discutido en la doctrina acerca de la diferencia entre dolo penal y dolo civil,

más aún cuando en la actualidad crece la tendencia según la cual el dolo —penal

— es un concepto normativo, cuyo contenido se colma solo con el conocimiento

del riesgo típico.

En la praxis jurisdiccional puede suceder que se sobresea un proceso o se

absuelva al imputado, pues la conducta denunciada penalmente requiere

necesariamente ser dolosa yen el transcurso del proceso se ha comprobado que

solo ha existido un actuar negligente; en este caso, sin embargo, la posible

responsabilidad civil queda intacta, debiendo el Juez penal emitir pronunciamiento

al respecto, de conformidad con lo regulado en el artículo 12.30 del NCPP. Esto

difícilmente sucederá en los lugares donde aún esté vigente el CdePP, y lo usual

será que la víctima tenga que recurrir a la vía extra penal buscando amparo de su

pretensión civil.

En conclusión, para imponer reparación civil a los responsables directos del hecho

se requiere de la presencia de dolo o culpa en sus conductas. De no presentarse

41 Cfr. TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 86.42 Ibídem, pp. 86-87.43 GÁLVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, 2a ed, cit., pp. 181-182.

estos factores de atribución subjetivos, quedarán liberados de responsabilidad

civil.

Situación distinta se presenta en el análisis del factor de atribución del tercero

civilmente demandado, o simplemente tercero civil. Este sujeto procesal responde

solidariamente con los responsables del hecho de las consecuencias económicas

del delito, sin haber participado en el mismo. Ante esta situación cabe preguntarse

¿qué fundamenta la responsabilidad civil de una persona por el hecho de otra? La

respuesta es la siguiente: el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra

en la propia ley, no en la participación directa en el hecho ni por haber contribuido

causalmente a su realización. Es decir, "se trata de atribuir responsabilidad a una

tercera persona, por tener esta, con la primera, una vinculación especial, de índole

de dependencia o por encontrarse bajo su cuidado. (...) Asimismo, esta

vinculación también puede establecerse a través de un bien cuya titularidad no

corresponde al que lo usa o pone en funcionamiento”44.

Este factor de atribución, como se ha mencionado, es objetivo y, por tanto, no

requiere indagar por la culpa o el dolo del tercero para poder atribuirle

responsabilidad civil. En este sentido, en el proceso penal, en el supuesto de la

responsabilidad civil de tercero, existen dos factores de atribución distintos: por un

lado, el dolo o culpa del responsable del hecho (factor de atribución subjetivo) y,

por el otro, la garantía de reparación del tercero (factor de atribución objetivo).

II. DAÑOS RESARCIBLES

En el campo de la responsabilidad civil existe consenso en clasificar los daños

jurídicamente indemnizables en: daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales.

Aunque esto se verá en las líneas siguientes, desde ya es necesario indicar que

en la reparación civil proveniente del hecho punible, son indemnizables todos los

44 GÁLVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, 2a ed., cit., pp. 192-193.

Ejemplo

Un transeúnte es atropellado por un vehículo y, como consecuencia de ello, sufre múltiples fracturas. Esta persona tiene que costear la intervención quirúrgica, medicamentos y otros, por lo cual ve disminuido su patrimonio. En -este caso la pérdida patrimonial sufrida por la víctima constituye daño emergente.

daños, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, claro está, dependiendo que

estos se hayan producido en el caso concreto.

1. Daños patrimoniales

Se conceptúa a los daños patrimoniales, simplemente, como "las lesiones a los

derechos patrimoniales"45. Sin embargo, esta definición, correcta a primera vista,

como precisa ORGAZ, es errónea, pues "la distinción no depende de la índole de

los derechos que son materia del acto ilícito, sino de la repercusión que este acto

tiene en el patrimonio"46.

Al margen de la cuestión anotada, la doctrina identifica claramente dos categorías

del daño patrimonial: el daño emergente y el lucro cesante. A continuación,

analizaremos cada una de ellas:

a) El daño emergente es la pérdida patrimonial efectivamente sufrida47, un

empobrecimiento48. Esta categoría del daño se encuentra contenida en el

artículo 1985° del Código Civil, cuando establece que la "indemnización

comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión

generadora del daño...". Un ejemplo de daño emergente es el siguiente:

45 TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 55.46 ORGAZ) El daño resarcible, cit., p. 18.47 TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 56.48 TRAZEGNIESI Fernando de, La responsabilidad extracontractual, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, T. II, p. 36.

Ejemplo

Una persona ha sido objeto de lesiones corporales y como consecuencia de éstas ha tenido que estar en reposo por veinte días, en los cuales ha tenido que faltar a su centro de trabajo. El dinero dejado de percibir durante ese periodo debe ser indemnizado por el causante del daño corno concepto de lucro cesante.

Por otro lado, el daño emergente no sólo abarca los ocasionados en forma

inmediata como consecuencia de la lesión producida sino también

comprende los daños futuros, como por ejemplo, en el caso anterior, una

prótesis que tenga que utilizar la víctima o el costo de un largo proceso de

rehabilitación49.

b) La otra categoría del daño patrimonial lo constituye el lucro cesante. El

lucro cesante comprende "aquello que ha sido o será dejado de ganar a

causa del

acto dañino".50

Asimismo, la doctrina ha precisado que esta ganancia o enriquecimiento

debe ser legítimo, pues si se ha dejado de ganar una suma de dinero

proveniente de acciones ilícitas, no podrá reclamarse derecho al pago de

lucro cesante. Tomando el mismo ejemplo antes descrito, si en vez de faltar

a su centro de labores, el sujeto no hubiera podido concurrir a una cita

pactada donde realizaría una venta de narcóticos, no podrá demandar por

49 Loc. cit.50 TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., T. II, p. 37.

el pago del dinero que ha dejado de percibir debido a la ilicitud de la

ganancia.

Una cuestión sumamente importante es la comprobación efectiva de que

con el daño causado se ha impedido, con toda certidumbre, una ganancia a

la víctima. En este sentido, no son indemnizables las ganancias hipotéticas

o aspiraciones del perjudicado.

El lucro cesante, al igual que el daño emergente, se encuentra contenido en

el referido artículo 19850 del C.C.

2. Daños extrapatrimoniales

Se consideran daños extrapatrimoniales a aquellos que lesionan derechos no

patrimoniales de la persona. Estos daños también son reconocidos por nuestra ley

civil, especialmente en los supuestos de responsabilidad civil extracontractual.

Sobre las categorías que integran el daño extrapatrimonial, nuestro texto civil en el

artículo 1985° reconoce que son dos: el daño moral y el daño a la persona. Sin

embargo en la doctrina no existe consenso respecto a estas categorías y, por el

contrario, un arduo debate marca la pauta de este tema.

Así pues, para algunos autores la única categoría del daño extrapatrimonial que

debe existir es el daño moral, por cuanto el denominado daño a la persona es una

categoría sin un concepto preciso y cuyo contenido fácilmente puede ser

enmarcado en el daño moral o en el daño emergente o lucro cesante51.

En cambio, para otros el daño moral y el daño a la persona son categorías

independientes, cada una con contenido propio y, por ello, no se excluyen ni se

absorben sino se complementan, pudiendo coexistir ambas clases de daños

extrapatrimoniales52.

51 En este sentido, TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., T. II, pp. 107 y SS.; GÁLVEZVILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, la ed., cit., p. 195; CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 105.

52 TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., pp. 58 y ss.

DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES

DAÑO MORALEs la lesión a los

sentimientos de la víctima y que produce un gran

dolor o aflicción o sufrimiento (Art. 1983° y

1984 CC).

DAÑO A LA PERSONAEs la lesión a la integridad física del individuo, a su

aspecto psicológico y/o a su proyecto de vida (Art.

1985° CC)

Incluso, existe otro sector que considera que el daño a la persona es el género y el

daño moral solo una especie. Así, el defensor de la inclusión del daño a la persona

en el C.C. de 1984, Fernández Sessarego, manifiesta: "el daño moral es uno de

los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona, por lo que se

le debe considerar como un daño que afecta a la esfera sentimental del sujeto.

Resulta así una modalidad síquica del genérico daño a la persona"53

Al margen de la

candente discusión doctrinaria, por encontrarse regulado en el Código Civil y, por

tanto, tener existencia legal, en las líneas que siguen analizaremos ambas

categorías.

a) El daño moral se define como "la lesión a los sentimientos de la víctima y

que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento"54. Nuestro Código Civil

regula el daño moral en los artículos 1983° y 1984°. Por tanto, tratándose

53 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Hacia una nueva sistematización del daño a la persona", en 1 Congreso Nacional de Derecho Civily Comercial, Uni-versidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994, p. 38.54 TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 58.

de la reparación civil derivada del delito, ésta debe incluir también el daño

moral causado a la víctima o a sus familiares, cuando ello hubiese

ocurrido55.

Puede apreciarse el daño moral en el siguiente ejemplo: cuando un

individuo causa la muerte de otro, los familiares de la víctima sienten una

gran aflicción y un profundo dolor. Esta aflicción o dolor debe ser también

indemnizado, al margen de los gastos de sepelio y otros.

Cuando se analiza el daño moral se puede constatar la existencia de dos

grandes problemas: el primero, referido a la prueba del daño moral y, el

segundo, relativo a la cuantificación de ese daño.

Respecto a la prueba o acreditación del daño moral, puede notarse que

dada su naturaleza resulta muy complicado demostrarlo. ¿Qué se requiere

para acreditar que una persona ha sido lesionada en sus sentimientos? ¿Es

necesario acaso que el demandante o persona que desea constituirse en

actor civil tenga rasgos visibles de sufrimiento, aflicción o dolor?

Ciertamente, eso sería absurdo. Por ello, por ejemplo, tratándose del

fallecimiento de una persona, la jurisprudencia peruana ha establecido que

el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño56.

Sin embargo, cuando se trate de otros casos, el Juez debe ser más flexible

en la exigencia de la acreditación del daño moral, recurriendo a la

experiencia y su criterio de conciencia para considerar como probado o no

el daño moral. En algunos casos una pericia psicológica puede ayudar a la

labor judicial.

Finalmente, más allá de las discusiones teórico-civiles, siempre que exista

daño moral este debe ser indemnizado, sin limitación de ninguna clase, 55 A diferencia de nuestra legislación, en el Derecho italiano y en el Derecho alemán se limita el resarcimiento del daño moral a los casos previstos en la ley. A mayor amplitud, Roig Torres, La reparación del daño causados por el delito, cit., p. 236.56 TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 60.

máxime cuando la propia ley prevé el resarcimiento de estos daños.

Además, en aplicación del principio de reparación integral, deben ser

reparados todos los daños causados. Por ello discrepamos con algunos

autores que afirman que existe "la necesidad de introducir una restricción

legislativa en los alcances del daño moral como, por ejemplo, aquella que

contempla que solo los daños morales previstos en la ley deben ser

indemnizados"57.

b) El daño a la persona58 es la lesión a la integridad física del individuo; a su

aspecto psicológico y/o a su proyecto de vida59. Esta categoría se

encuentra reconocida expresamente por nuestra ley civil sólo en los

supuestos de responsabilidad civil extracontractual. Al igual que las otras

categorías analizadas, el daño a la persona se regula en el artículo 19850

del C.C.

Un caso típico de daño a la persona, por lesión a la integridad física, lo

constituye precisamente el delito de lesiones. Cuando se emita sentencia

condenatoria por este delito deberá imponerse, aparte de la pena, una

reparación civil por concepto de daño a la persona. No debe confundirse el

resarcimiento por los gastos de tratamiento o curación (daño emergente),

con la indemnización impuesta por la lesión misma a la integridad de la

persona.

Por otro lado, en los casos de daño a la persona por lesión a su aspecto

psicológico, debe cuidarse que no se trate de una lesión a sus sentimientos

o producción de un dolor o sufrimiento, pues en ese caso existiría daño

moral y no daño a la persona.

57 CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 106.58 Esta denominación no es muy exacta, pues, daño a la persona son todos los daños antes estudiados, ya sea a sus bienes jurídicos personales o a sus bienes patrimoniales.59 TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 62.

Tratándose de daño a la persona por lesión a su proyecto de vida, debemos

tener presente que no se trata de cualquier esperanza o proyectos futuros

aún inciertos, sino que "deberá tratarse de la frustración de un proyecto

evidenciado y en proceso de ejecución y desarrollo que se frustra de un

momento a otro"60.

III. DETERMINACIÓN DEL MONTO

Si bien es cierto que al momento de fijarse el monto de la reparación civil este se

traduce en una suma de dinero única, que abarca todo los daños efectivamente

causados, es necesario que en la fundamentación de la sentencia —inexistente o

sumamente escasa en este extremo61— se indique los criterios utilizados para

determinar los daños, así como se individualicen los mismos, debido a que los

daños patrimoniales y los extrapatrimoniales no se determinan de la misma forma.

Considerando lo antes expuesto, se analizará la determinación del monto de la

reparación civil por separado. Sin embargo, existe un lugar común que deberá

tenerse en consideración: la reparación civil se determina de acuerdo a la

entidad y magnitud del daño causado, nunca en atención a la gravedad del

delito o la capacidad económica del agente62. Retomando lo anotado

anteriormente, se tiene:

a) Para determinar el quantum de los daños patrimoniales la doctrina es

unánime en afirmar que la valuación económica de éstos se realiza en

forma objetiva63, mediante la pericia valorativa correspondiente, de ser el

caso. Es decir, para determinar el daño causado al patrimonio de la víctima

60 Loc. cit.61 Las sentencias son sumamente deficientes en este extremo, por cuanto, en su motivación no se realiza una indicación adecuada de los elementos fácticos y jurídicos en los cuales se sustenta la reparación civil, limitando el derecho de defensa del agente del daño.62 En este sentido se ha pronunciado el Pleno Jurisdiccional realizado en 1999, en Iquitos. Así, el Acuerdo Plenario 5/99, establece: "Segundo: Por aclamación. El monto de la reparación civil debe determinarse en atención al daño económico, moral y personal, comprendiendo inclusive el lucro cesante. No procede reducir o elevar el monto correspondiente en atención a la gravedad del delito o la capacidad económica del agente".63 GÁLVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, 2a ed., cit., p. 233; CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 144.

La reparación civil se determina de acuerdo a la entidad y magnitud del daño causado, nunca en atención a la gravedad del delito o la capacidad económica del agente.

no interesa el valor que le pueda asignar esta a los bienes afectados y

menos aún el valor que posean estos bienes para el autor de la lesión, sino

que lo realmente importantes es el valor de los bienes para todas las

personas en generan64. Claro está que de realizarse una pericia, esta no

obliga de ninguna manera al Juzgador, pero constituye una ilustración

acerca de los daños efectivamente causados a la víctima. Los daños

patrimoniales, por los cuales se reclama la indemnización correspondiente,

tienen que ser alegados y probados, conforme a los principios propios de

las acciones civiles65. En este sentido, los daños patrimoniales no se

presumen, y la determinación de su monto no se realiza en forma

aproximada ni está sujeta a especulaciones; por el contrario, su

determinación debe realizarse en forma precisa considerando los daños

efectivamente probados en el proceso.

b) La determinación del monto de los daños extrapatrimoniales constituye

definitivamente un problema mayúsculo. Para empezar, un sector de la

doctrina ni siquiera acepta que el daño extrapatrimonial deba ser reparado

mediante una suma de dinero. Al respecto se manifiestan frases como las

siguientes: "lo extrapatrimonial es, por definición, algo no medible en

dinero", por tanto, "la reparación económica para un daño espiritual devalúa

lo espiritual". Así las cosas, se finaliza diciendo: "la indemnización por el

daño a la persona se convierte así en el caramelo que se da al niño para

que se olvide del dolor del golpe"66. Por otro lado, otro sector, afirma que si

bien es cierto el daño extrapatrimonial, por principio, no puede ser valorado

64 GÁLVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, 2a ed., cit., p. 233.65 QUINTERO OLIVARES/TAMARIT SUMALLA, en VALLE Muñiz (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, cit., p. 566.66 Ampliamente, TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., T. II, pp. 110-111.

económicamente, esto "no significa que ellos queden sin reparación. Sería

absolutamente injusto67.

Al margen de la discusión sobre la legitimidad del resarcimiento del daño

extrapatrimonial, lo cierto es que la prueba del mismo resulta sumamente

difícil, cuando no controvertida. Sumado a este problema, encontramos la

gran complicación para poder determinar el quantum de la reparación civil,

una vez acreditado la existencia de daño moral o daño a la persona.

¿Cómo valuamos económicamente un daño que es inmaterial? Para

responder a esta interrogante debemos partir considerando la siguiente

sentencia: es imposible determinar con exactitud la magnitud de un

daño extrapatrimonial y, por tanto, establecer un monto preciso como

indemnización económica.

Sin perjuicio de lo anotado, la doctrina considera que, dada la naturaleza

del daño extrapatrimonial, este debe ser determinado de acuerdo al libre

criterio de los tribunales'68, atendiendo a la prudencia judicial69 y utilizando la

equidad70, es decir, teniendo en cuenta la forma más justa aplicable al caso

concreto.

67 FERNÁNDEZ SESSAREGO, "Hacia una nueva sistematización del daño a la persona", cit., p. 33.68 QUINTERO OLIVARES/TAMARIT SUMALLA, en VALLE MUÑIZ (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, cit., p. 566.69 CASTILLO ALVA, Las consecuencias jurídico-económicas del delito, cit., p. 151.70 GÁLVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso penal, 2a ed., cit., p. 235.