Derecho Civil - Fuentes de las obligaciones.

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1. Fuentes de las obligaciones. Preci-sado el concepto de la obligación, anali-zadas sus diversas clases, sus efectosgenerales y la manera como se extinguen,es menester examinar concretamente lascausas que las generan.

En otros términos, al estudio de lasobligaciones en general debe, lógicamen-te, seguir el estudio particular de susfuentes.

El art. 1437 señala cuáles son las fuen-tes de las obligaciones: “Las obligacionesnacen, ya del concurso real de las volun-tades de dos o más personas, como enlos contratos o convenciones; ya de un he-cho voluntario de la persona que se obli-ga, como en la aceptación de unaherencia o legado y en todos los cuasicon-tratos; ya a consecuencia de un hecho queha inferido injuria o daño a otra perso-na, como en los delitos y cuasidelitos; yapor disposición de la ley, como entre lospadres y los hijos de familia”.1

2. División de la materia. La fuentenormal y más fecunda de obligaciones esel contrato, esto es, el concierto de vo-luntades encaminado a crearlas.

La preeminencia del contrato comofuente de obligaciones se refleja en el ar-ticulado del Código Civil, que destina alos principios generales que lo gobiernany a las reglas que regulan los contratosmás importantes, la casi totalidad de lasdisposiciones del Libro IV.

Las restantes fuentes de las obligacio-nes tienen un carácter excepcional. Des-tina el Código a los cuasicontratos y a losdelitos y cuasidelitos solamente los Títu-los XXXIV y XXXV. De las obligacioneslegales no se ocupa sistemáticamente.

Es natural, por lo tanto, al abordar elexamen particular de las fuentes de lasobligaciones, iniciarlo con el estudio delos contratos.

Los actos ilícitos tienen, como fuentede obligaciones, una importancia consi-derable y creciente. Las cuestiones rela-cionadas con la responsabilidad que resultade la comisión de un delito o cuasidelitoson de las más delicadas y de mayor actua-lidad en el Derecho Civil.2 Su estudio debevenir inmediatamente a continuación. Altercer término quedará relegado el estu-dio de los cuasicontratos y al cuarto el dela ley como fuente de obligaciones.

INTRODUCCIÓN

1 Véanse Manual de Derecho Civil. De las obliga-ciones, Nos 10 y sgtes.

2 Josserand, Cours de droit positif français, t. II,Nº 10.

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I. GENERALIDADES

3. Concepto del contrato. Acto jurídicoes la manifestación de voluntad realizada conla intención de producir efectos jurídicos.

El acto puede ser la manifestación deuna sola voluntad o el resultado de unacuerdo de voluntades. En este últimocaso se denomina convención.

Convención es, por tanto, una decla-ración bilateral de voluntad tendiente aproducir determinadas consecuencias dederecho.

Pero nuestra atención deberá orien-tarse hacia una clase o tipo de conven-ción: aquella que tiene por objeto crearobligaciones. A esta convención genera-dora de obligaciones se la denomina tra-dicionalmente contrato.

El contrato es, pues, la convencióndestinada a producir obligaciones. Elart. 1438 lo define de este modo: “Contra-to o convención es un acto por el cual unaparte se obliga para con otra a dar, hacero no hacer alguna cosa”.

En doctrina, contrato y convenciónson conceptos claramente diferenciados.La convención es el género y el contratola especie. Ante la ley positiva, en cam-bio, las expresiones son sinónimas, comoclaramente se advierte de los términosde los arts. 1437 y 1438.

4. Campo de acción del contrato. Elconcepto de contrato abarca todo con-cierto de voluntades tendiente a crearobligaciones, tanto en el campo de losderechos patrimoniales como de los de-rechos de familia, sin atender a sus resul-tados transitorios o perdurables.

S E C C I Ó N I

LOS CONTRATOS

Primera Parte

LOS CONTRATOS EN GENERAL

El dominio del contrato no se limitaa los bienes; se extiende también a laspersonas. El matrimonio y la adopciónson contratos.

Para ciertos autores, el concepto decontrato comprende sólo los actos desti-nados a producir obligaciones de caráctertransitorio. Desde que se trata de estable-cer un estatuto de carácter permanente,un modus vivendi, el acto dejaría de ser uncontrato para convertirse en una institu-ción.

Como observa con justicia Josserand,la gama de los contratos es rica y variada;junto a las transacciones más humildes yfugitivas se encuentran las más importan-tes y permanentes. Pero todas ellas presen-tan, aparte de sus inevitables particularida-des, rasgos generales comunes.3

5. Elementos del contrato. Según elart. 1445, “para que una persona se obli-gue a otra por un acto o declaración devoluntad”, es menester: 1º) que sea legal-mente capaz; 2º) que consienta en el actoo declaración y que el consentimiento noadolezca de vicios; 3º) que recaiga sobreun objeto lícito, y 4º) que tenga una cau-sa lícita.

En los contratos solemnes otra condi-ción o requisito es aún indispensable: laobservancia de las formas prescritas porla ley.

La disposición legal citada ha omitidoeste requisito, porque ha señalado las con-diciones generales que debe reunir todo

3 Ob. cit., t. II, Nº 15.

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Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones

contrato y porque la observancia de lassolemnidades legales se confunde con elconsentimiento. En los contratos solem-nes, el consentimiento de las partes se ma-nifiesta o exterioriza a través del cumpli-miento de las formalidades legales.

II. CLASIFICACIÓN DE LOSCONTRATOS

6. Diversas clases de contratos. El Có-digo ha formulado una clasificación delos contratos: 1) contratos unilaterales ybilaterales; 2) contratos gratuitos y one-rosos; 3) contratos conmutativos y aleato-rios; 4) contratos principales y accesorios,y 5) contratos consensuales, solemnes yreales.

A esta clasificación legal pueden agre-garse: 6) contratos nominados e innomi-nados; 7) contratos de libre discusión yde adhesión, y 8) contratos individuales ycolectivos.

7. Contratos unilaterales y bilaterales.El art. 1439 previene: “El contrato es unila-teral cuando una de las partes se obliga paracon otra que no contrae obligación algu-na; y bilateral, cuando las partes contratan-tes se obligan recíprocamente”.

En esta clasificación de los contratosno se atiende al número de las obligacio-nes que se originan, sino a la circunstan-cia de que se obligue una parte o ambasmutuamente.

Ejemplo típico de contrato bilaterales la compraventa, en que una de las par-tes se obliga a dar una cosa y la otra apagarla en dinero. Tales son, también, lapermuta, el arrendamiento, la sociedad.

Típico ejemplo de contrato unilate-ral es el mutuo; el mutuario se obliga arestituir otras tantas cosas del mismo gé-nero y calidad de las que recibió en prés-tamo, mientras que el mutuante no con-trae ninguna obligación. A la mismacategoría de contratos pertenecen el co-modato, el depósito, la prenda.

La distinción entre contratos unilate-rales y bilaterales es la más fecunda enconsecuencias jurídicas.

a) Con arreglo a lo prevenido en elart. 1489, en los contratos bilaterales vaenvuelta la condición resolutoria de nocumplirse por una de las partes lo pacta-do. Según los términos de la disposición,la condición resolutoria tácita sería ino-perante en los contratos unilaterales.4

b) Solamente en los contratos bilate-rales se plantea el problema de los ries-gos, que consiste en determinar si la ex-tinción por caso fortuito de la obligaciónde una de las partes extingue igualmenteo deja subsistente la obligación de la otra.

En los contratos unilaterales el casofortuito extingue, como es lógico, las obli-gaciones de la única parte obligada.

c) En fin, la regla del art. 1552 esta-blece que en los contratos bilaterales lamora purga la mora, o, en otros térmi-nos, ninguna de las partes está en moradejando de cumplir lo pactado, mientrasla otra no cumpla o esté pronta a cum-plir sus obligaciones recíprocas.

8. Contratos sinalagmáticos imperfec-tos. Ciertos contratos generan obligacio-nes sólo para una de las partes contra-tantes, pero circunstancias posteriores asu celebración determinan que se obli-gue también aquella parte que inicialmen-te no contrajo ninguna obligación.

Así ocurre en el comodato, en la pren-da, en el depósito. En el momento de per-feccionarse el contrato se obligan única-mente el comodatario, el depositario, elacreedor prendario, sustancialmente, a res-tituir la cosa que les ha sido entregada.

A posteriori, sin embargo, pueden re-sultar obligados el comandante, el depo-sitante y el deudor prendario, especial-mente a reembolsar los gastos que hayaocasionado la conservación de la cosa(arts. 2191, 2235, 2396).

El Código no conoce esta distinciónentre contratos bilaterales o sinalagmáti-cos perfectos e imperfectos. Los contratossinalagmáticos imperfectos son, en el cri-terio del legislador, contratos unilaterales.

4 Véase “De las obligaciones”, Nº 123.

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Primera Parte: Los contratos en general

Para apreciar la naturaleza del con-trato es menester situarse en el momen-to en que se perfecciona; si, entonces,sólo una de las partes se encuentra obli-gada, el contrato es unilateral.

Del contrato no nacen obligaciones sinopara una de las partes, aunque puedenllegar a nacer obligaciones recíprocas.

9. Contratos gratuitos y onerosos. Con-forme al art. 1440, “el contrato es gratuitoo de beneficencia cuando sólo tiene por ob-jeto la utilidad de una de las partes, su-friendo la otra el gravamen; y oneroso, cuan-do tiene por objeto la utilidad de amboscontratantes, gravándose cada uno a be-neficio del otro”.

Contrato oneroso o a título oneroso,pues, es aquel en que cada parte paga laventaja que reporta del contrato,5 es de-cir, recibe un beneficio a cambio de unacontraprestación actual o futura.

La compraventa es un contrato one-roso. Procura al vendedor una suma dedinero a cambio de desprenderse de unacosa, y al comprador le brinda las venta-jas de una cosa a cambio del desembolsode una suma de dinero.

Contrato gratuito o a título, en cam-bio, es aquel en que una de las partesse procura una ventaja sin que ello ledemande un sacrificio, porque no debesuministrar una contraprestación a cam-bio del beneficio que recibe. Son con-tratos gratuitos la donación y el como-dato.

De lo dicho resulta que los contratosbilaterales son siempre onerosos; al obli-garse ambas partes reportan un benefi-cio y soportan el gravamen que significala obligación recíproca.

Los contratos unilaterales son gene-ralmente gratuitos. En el comodato, porejemplo, la gratuidad es de la esencia delcontrato. Pero el contrato unilateral pue-de ser, también, oneroso; tal es el casodel mutuo a interés.

La clasificación de los contratos engratuitos y onerosos ofrece, igualmente,considerable importancia práctica.

a) La circunstancia de ser gratuito uoneroso el contrato determina las condi-ciones en que es atacable por medio dela acción pauliana.

Para que sean revocables los actos gra-tuitos ejecutados por el deudor, en per-juicio de los acreedores, basta la mala fedel deudor; los actos onerosos son revo-cables a condición de que estén de malafe el otorgante y el adquirente, esto es,que ambos conozcan el mal estado de losnegocios del deudor (art. 2468).

b) Importa la distinción para deter-minar el grado de culpa de que respon-de el deudor.

En los contratos onerosos, puesto queambas partes obtienen mutuo beneficio,el deudor responde de la culpa leve. Enlos contratos gratuitos responderá de laculpa grave o levísima, según si la gratui-dad cede en provecho del acreedor (de-pósito) o del deudor (comodato).

10. Contratos conmutativos y aleato-rios. Esta clasificación es, en verdad, unasubdivisión de los contratos onerosos.

Dispone el art. 1441: “El contrato one-roso es conmutativo, cuando cada una delas partes se obliga a dar o hacer unacosa que se mira como equivalente a loque la otra parte debe dar o hacer a suvez; y si el equivalente consiste en unacontingencia incierta de ganancia o pér-dida, se llama aleatorio”.

En el contrato conmutativo, el bene-ficio que cada parte persigue se miracomo equivalente al gravamen que sopor-ta; las partes están en situación de apre-ciar de inmediato la ventaja o la pérdidaque el contrato les acarrea.

El arrendamiento, por ejemplo, es uncontrato conmutativo. La obligación de pa-gar el precio que pesa sobre el arrendata-rio se considera como equivalente de laque el arrendador contrae de procurar elgoce de la cosa arrendada, y las partes pue-den apreciar, desde que el contrato se cele-bra, sus mutuos beneficios y sacrificios.

5 Baudry-Lacantinerie, Précis de Droit Civil, t. III,Nº 789.

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En el contrato aleatorio, el beneficioy el gravamen recíproco de las partes de-pende de un acontecimiento incierto, demodo que no es posible apreciar su mag-nitud hasta que el acontecimiento se ve-rifique.

Son contratos aleatorios la renta vita-licia, el juego, la apuesta, el seguro, elpréstamo a la gruesa.

La distinción entre contratos conmu-tativos y aleatorios tiene importancia parala rescisión por causa de lesión.

La rescisión por lesión enorme sólotiene cabida en los contratos conmutati-vos, como que consiste en una grave des-proporción de las prestaciones que laspartes miraron como equivalentes.

Los contratos onerosos, que excepcio-nalmente son rescindibles por causa delesión, dejan de serlo cuando, en vez deser conmutativos, revisten el carácter dealeatorios. Tal es el caso de la compraven-ta de minas (art. 77 del C. de Minería).

11. Contratos principales y acceso-rios. Distingue aún el Código entre con-tratos principales y accesorios. Dice elart. 1442: “El contrato es principal cuan-do subsiste por sí mismo sin necesidadde otra convención, y accesorio cuandotiene por objeto asegurar el cumplimien-to de una obligación principal, de ma-nera que no pueda subsistir sin ella”.

El contrato principal, por tanto, es elque tiene una vida propia e independien-te, como la compraventa, la sociedad, elarrendamiento.

El contrato accesorio, por el contra-rio, se caracteriza porque su finalidad esgarantizar el cumplimiento de una obliga-ción y por su situación de dependenciacon respecto a la obligación garantizada.Los contratos accesorios se denominan, engeneral, cauciones (art. 46).

El interés de esta clasificación derivade la aplicación del principio de que loaccesorio sigue la suerte de lo principal.El contrato accesorio no puede subsistirsin una obligación principal: por consi-guiente, las causas que extinguen la obli-gación principal extinguen igualmente las

que provienen del contrato accesorio.Por esto, “la nulidad de la obligación

principal acarrea la de la cláusula pe-nal” (art. 1536); la fianza se extingue to-tal o parcialmente “por la extinción dela obligación principal en todo o parte”(art. 2381, Nº 3º); se extingue la hipote-ca “junto con la obligación principal”(art. 2434, Nº 1º).6

El contrato accesorio no puede subsistir sinuna obligación principal, pero puede existir sinella. En otros términos, se concibe el contratoaccesorio sin que exista aún la obligación prin-cipal; es inconcebible que sobreviva a la extin-ción de la obligación principal.

La caución puede constituirse para garanti-zar una obligación futura y, en tal caso, existirála obligación accesoria antes que la principal.7

12. Contratos dependientes. Ciertoscontratos no caben en la definición legalde contratos accesorios, porque su finali-dad no es asegurar el cumplimiento deuna obligación principal, pero manifies-tamente dependen de otro contrato.Como respecto de los contratos acceso-rios, no se concibe su existencia indepen-diente.

Tal es el caso de las capitulacionesmatrimoniales, cuyos efectos sólo habránde producirse cuando se celebre el ma-trimonio.

13. Contratos consensuales, solemnesy reales. Por último, el art. 1443 estable-ce: “El contrato es real cuando, para quesea perfecto, es necesaria la tradición dela cosa a que se refiere; es solemne, cuan-do está sujeto a la observancia de ciertasformalidades especiales, de manera quesin ellas no produce ningún efecto civil;y es consensual, cuando se perfecciona porel solo consentimiento”.

a) La regla general es que los contra-tos sean consensuales, esto es, que se per-feccionen por el solo acuerdo de volun-

6 Por este motivo, el art. 2516 establece que laacción hipotecaria y demás que provienen de obli-gaciones accesorias, prescriben junto con la obliga-ción a que acceden.

7 Véanse los arts. 2339 y 2413.

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tades, solo consensu, con prescindencia detodo requisito de forma.

El otorgamiento de un instrumentoque constate el acuerdo de voluntadespuede tener importancia desde el puntode vista de la prueba. La falta de un actoescrito, en caso de discusión, dificultaráciertamente la prueba, pero no obsta aque el contrato se encuentre perfecto.

Para el perfeccionamiento del contra-to es indiferente que se hayan puesto enejecución las obligaciones resultantes. Así,una compraventa será perfecta aunqueel comprador no haya pagado el precio oel vendedor entregado la cosa.

b) El contrato solemne requiere laobservancia de ciertas formas; no bastael consentimiento de las partes para quese repute perfecto. El consentimiento delos contratantes debe manifestarse o ex-teriorizarse mediante la observancia delas formas legales.

El cumplimiento de determinadas for-mas se justifica por diversos motivos. Ponea las partes a cubierto de un malentendi-do, atrae su atención acerca de la grave-dad del contrato que concluyen y les su-ministra una prueba preconstituida encaso de controversia.

Son contratos solemnes, entre otros,el matrimonio, la hipoteca, la compra-venta de bienes raíces.

c) En los contratos reales tampoco essuficiente el solo consentimiento de laspartes; es menester, además, la tradicióno entrega de la cosa que es objeto delcontrato.8

La existencia de esta clase de contra-tos está subordinada al cumplimiento deuna prestación previa de parte del futuroacreedor, y puesto que consiste en la en-trega de una cosa se les denomina reales.

A esta categoría de contratos perte-necen el comodato, el depósito, el mu-tuo, la prenda común.

Estos contratos generan todos la obligaciónde restituir, y la previa entrega de la cosa que hade restituirse es, por lo tanto, indispensable. Laobligación de restituir no puede nacer antes deque la cosa se haya recibido. Tal era la opiniónde Pothier.

Pero esta concepción del contrato real noresiste un examen serio. La obligación de resti-tuir se concibe perfectamente sin que precedala entrega.

El arrendamiento es un contrato consensualque genera para el arrendatario la obligación derestituir la cosa arrendada. El arrendatario estáobligado a restituir antes de que la cosa le seaentregada; naturalmente que no estará obligadoa cumplir esta obligación si no ha habido entre-ga, o sea, no ha cumplido el arrendador su obli-gación recíproca de entregar.

El comodato, el mutuo, el depósito puedenser concebidos como contratos en que una de laspartes se obliga a entregar y la otra a restituir.

En buena lógica, estos contratos debenconsiderarse como contratos consensuales y si-nalagmáticos.

14. Contratos nominados e innomi-nados. Contratos nominados o típicos sonaquellos que tienen una individualidadacusada y, por lo mismo, un nombre yuna reglamentación legal.

Los contratos innominados o atípicos,menos frecuentes en la práctica, carecende una denominación y, sobre todo, deuna especial reglamentación. Son crea-ciones de las partes que usan de su liber-tad de contratación.

Tales contratos son regidos por las es-tipulaciones de las partes, por los princi-pios generales que gobiernan los contra-tos y por las reglas legales dictadas paralos contratos afines.

15. Contratos de libre discusión y deadhesión. El contrato de libre discusiónsupone que las partes concluyen sus con-diciones como resultado de una libre de-liberación. El contrato verdaderamenteresume las voluntades convergentes.

Junto a este tipo “venerable de con-trato”,9 ha adquirido creciente auge elcontrato denominado de adhesión. Una

8 El art. 1443 declara que es necesaria la tradi-ción de la cosa; así ocurre en el mutuo. Pero enotros contratos reales, como la prenda y el como-dato, la entrega de la cosa no tiene el significadode una tradición. 9 Josserand, ob. cit., t. II, Nº 32.

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de las partes formula las condiciones delcontrato y la otra se limita a prestar suaprobación o adhesión a dichas condi-ciones en block.

Esta forma revisten hoy el contratode seguro y algunos de suministros comoel de prestación de servicios eléctricos atarifas reguladas.

16. Contratos individuales y colecti-vos. Contrato individual es aquel que re-quiere el consentimiento unánime de laspartes a quienes dejará vinculadas. El con-trato individual es el tipo normal de con-trato.

Ni el número de las partes, ni la na-turaleza de los intereses en juego deter-mina que el contrato deba reputarse co-lectivo. El contrato colectivo se caracterizaporque afecta a una colectividad o grupode individuos, aunque no hayan concu-rrido a su celebración, por el hecho depertenecer a ese grupo o colectividad.

Un ejemplo típico de contrato colec-tivo lo encontramos en el Código del Tra-bajo, a propósito del contrato colectivo,(art. 344) que es el celebrado por uno omás empleadores con una o más organi-zaciones sindicales o con trabajadores quese unan para negociar colectivamente, ocon unos y otros, con el objeto de esta-blecer condiciones comunes de trabajo yde remuneraciones por un tiempo deter-minado.

Este contrato se perfecciona poracuerdo de la mayoría respectiva, y obli-ga a la totalidad de los trabajadores com-prendidos en la negociación.

III. COSAS QUE SE DISTINGUEN ENLOS CONTRATOS

17. Cosas de la esencia de los contra-tos, de su naturaleza y accidentales. Nues-tro Código, siguiendo a Pothier, ha dis-tinguido entre cosas que son de la esenciade los contratos, cosas que son de su na-turaleza y meramente accidentales.

El art. 1444 dispone: “Se distinguenen cada contrato las cosas que son de su

esencia, las que son de su naturaleza y laspuramente accidentales”.

a) Son de la esencia del contrato“aquellas cosas sin las cuales o no produ-ce efecto alguno, o degenera en otro con-trato diferente”.

Las cosas de la esencia del contratole dan su fisonomía propia y característi-ca, le individualizan y distinguen de losdemás.

La cosa y el precio son esenciales enla compraventa. A falta de cosa y precio,no hay contrato; si el precio no consisteen dinero, el contrato será de permuta.

b) Son cosas de la naturaleza del con-trato “las que no siendo esenciales en élse entienden pertenecerle, sin necesidadde una cláusula especial”.

Las cosas de la naturaleza del contra-to pueden ser suprimidas o alteradas sinque pierda su fisonomía característica;para ello hace falta una cláusula formal.A falta de una expresa estipulación, talescosas se subentienden y reputan incorpo-radas al contrato.

De esta clase de cosas es la obligaciónde garantía que pesa sobre el vendedor.Las partes no necesitan estipular que elvendedor está obligado al saneamiento ypueden convenir que no lo esté. Habrásiempre compraventa, pero una compra-venta sin garantía.

c) En fin, son cosas accidentales delcontrato “aquellas que ni esencial ni na-turalmente le pertenecen, y que se le agre-gan por medio de cláusulas especiales”.

Las cosas accidentales, por lo tanto,sólo pertenecen al contrato por acuerdoespecial de las partes contratantes. Porejemplo, es cosa accidental del contratola estipulación de un plazo para efectuarel vendedor la entrega de la cosa vendi-da o la facultad del comprador de pagarel precio por cuotas.

IV. EFECTOS DE LOS CONTRATOS

18. Distinción. El contrato arranca sufuerza obligatoria de la voluntad de laspartes. Es lógico, por consiguiente, que

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sus efectos queden limitados o circuns-critos a las personas que consintieron.

El viejo adagio res inter alios acta, aliisnec nocere nec prodesse potest resume estasideas.

No ha establecido nuestro Código,como lo hace el Código francés, una dis-posición expresa que consagre el princi-pio de que los contratos no aprovechanni perjudican a terceros.10

No es dudoso, sin embargo, que elCódigo admite el mismo principio; se en-cuentra implícito en el art. 1545, que atri-buye al contrato legalmente celebrado elcarácter de ley, pero sólo entre los con-tratantes.

En principio, el contrato no generaderechos ni impone obligaciones a terce-ros; nadie puede resultar acreedor o deu-dor sin haber consentido.

Sin embargo, junto a las partes se en-cuentran ciertas personas que aprovechande los efectos del acto o sufren sus conse-cuencias. Por esto, es menester enfocarlos efectos del contrato desde el puntode vista de las partes y de los terceros,esto es, de los que no han sido partes enel acto.

1. EFECTOS ENTRE LAS PARTES

19. Concepto de partes. Son partesen un contrato las personas que intervi-nieron en su celebración, cuyo consenti-miento le dio vida.

Debe considerarse también como par-tes a aquellos que, sin intervenir perso-nalmente en el contrato, actuaron debi-damente representados.

El mandante, por ejemplo, es parteen el contrato concluido por su manda-tario, porque lo que una persona ejecutaa nombre de otra, facultada por ella pararepresentarla, produce los mismos efec-

tos que si hubiere contratado el repre-sentado en persona (art. 1448).

20. La ley del contrato. El art. 1545precisa cuál es la fuerza que el contratotiene entre las partes: “Todo contrato le-galmente celebrado es una ley para loscontratantes, y no puede ser invalidadosino por su consentimiento mutuo o porcausas legales”.

Las expresiones del art. 1545, toma-das del Código francés, indican de unamanera singularmente enérgica la fuerzaobligatoria del contrato.

Para los contratantes, el contrato cons-tituye una verdadera ley particular, a laque deben sujetarse en sus mutuas rela-ciones del mismo modo que a las leyespropiamente dichas.

Pero, al atribuir al contrato el carác-ter de una ley para los contratantes, ellegislador no ha querido sólo valerse deuna fórmula vigorosamente expresiva desu fuerza.

Ha significado, además, que el legis-lador deja a las partes en libertad paraseñalar las normas que han de regir susrelaciones y que tales normas tienen paraellas la fuerza de una verdadera ley.

Por lo mismo, las estipulaciones delcontrato se imponen también a los jue-ces, quienes deben respetarlo para quesea acatada la voluntad contractual.

El juez no puede, por tanto, alterarlo estipulado en el contrato celebrado le-galmente, eximiendo a las partes de lasobligaciones que les impone, o atribuyén-dole un diverso significado del que loscontratantes le atribuyeron.

21. Limitaciones al principio. Tieneel carácter de una ley para los contratan-tes el contrato “legalmente celebrado”.Por lo tanto, el contrato debe ser válidopara que tenga la fuerza obligatoria deuna ley particular entre los contratantes.

El contrato válido debe respetarse ycumplirse con dos únicas excepciones:a) que las partes acuerden abolirlo, yb) que la ley autorice expresamente de-jarlo sin efecto por determinadas causas.

10 El art. 1165 del Código francés formula ex-presamente esta regla: “Las convenciones no tienenefecto sino entre las partes contratantes; no perju-dican a terceros, ni les aprovechan sino en el casoprevisto en el art. 1121”.

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22. Infracción de la ley del contra-to. Corresponde a los jueces interpre-tar el contrato, en caso de controversia.En uso de esta facultad, les incumbedeterminar su sentido y señalar el al-cance de sus estipulaciones.

Pero la calificación jurídica que co-rresponde atribuir al contrato, dados loshechos acreditados en el juicio y cuyaapreciación corresponde soberanamentea los jueces del fondo, es un problemade derecho.

Los jueces del fondo no pueden des-conocer los efectos legales de una con-vención cuya existencia han constatado;la calificación jurídica de un contrato yla determinación de sus obligadas conse-cuencias caen dentro del control de laCorte Suprema. Del mismo modo, no eslícito a los tribunales, con el pretexto deinterpretarlo, desnaturalizar las estipula-ciones del contrato, desconocer lo pacta-do por los contratantes y hacerle produ-cir efectos no queridos por las partes ocontrarios a los preceptos legales que lorigen.

Al proceder de esta manera, se violala ley del contrato o, mejor dicho, se in-fringe el gran principio que consagra elart. 1545 de que los contratos legalmentecelebrados son una ley para las partes con-tratantes.11

23. Ejecución de buena fe. El art. 1546establece otra regla fundamental relativaa los efectos del contrato entre las partescontratantes: “Los contratos deben eje-cutarse de buena fe, y por consiguiente,obligan no sólo a lo que en ellos se ex-presa, sino a todas las cosas que emananprecisamente de la naturaleza de la obli-gación, o que por la ley o la costumbrepertenecen a ella”.

La ejecución de buena fe del contratosignifica que debe cumplirse conforme ala intención de las partes y a las finalida-des que se han propuesto al contratar.

La buena fe contractual tiene comonatural corolario que el contrato no sóloobliga a aquello que fue materia de unaexpresa estipulación.

Sin que sea necesario un expreso acuer-do de voluntades, se entienden incorpora-das al contrato las cosas que son de su na-turaleza, aquellas que la ley indica supliendoel silencio de los contratantes y las que lacostumbre considera inherentes a la clasede contrato de que se trata.

Se comprende que la conclusión deun contrato sería un problema extrema-damente complejo si las partes hubierande prever todos sus efectos y todas lasconsecuencias de su incumplimiento.

La regla del art. 1546 simplifica la ta-rea de las partes que contratan y hace po-sible que concreten su atención a las esti-pulaciones fundamentales del contrato.

El art. 1546 establece, en suma, el granprincipio de que las leyes relativas a loscontratos son supletorias de la voluntadde las partes.

24. Principio de la autonomía de lavoluntad. El Código consagra el princi-pio de la autonomía de la voluntad. Laspartes son libres de señalar las proyeccio-nes del contrato, su duración y, en gene-ral, sus efectos. El legislador sanciona elacuerdo de voluntades, reputándolo unaley para los contratantes.

La libertad de contratación no tienemás limitaciones, en general, que las queimponen las leyes en defensa de las bue-nas costumbres y del orden público.

Esta tendencia, que atribuye a la vo-luntad un vasto poder creador de rela-ciones jurídicas, se refleja en múltiplesaspectos.

Por de pronto, los particulares pue-den celebrar toda suerte de contratos,aunque no sean de aquellos que la ley hadotado de una especial reglamentación,esto es, de contratos innominados.

Los contratos son generalmente con-sensuales; el solo consentimiento es bas-tante para que se perfeccionen, indepen-dientemente de la observancia de formasexternas.

11 La Corte Suprema admite en la actualidadla procedencia del recurso de casación en el fon-do por infracción de la ley del contrato.

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Las partes pueden hacer solemnesaquellos contratos que son naturalmenteconsensuales y revestirlos de las solemni-dades que juzguen convenientes (arts.1802 y 1921).

En la interpretación de los contratosdebe atenderse, en primer término, a laintención o espíritu de los contratantes.

En suma, las disposiciones legales querigen los contratos son regularmente su-pletorias de la voluntad de las partes ypretenden interpretar esta voluntad queno ha llegado a manifestarse.12

25. Limitaciones al principio de la au-tonomía de la voluntad. Se percibe níti-damente una tendencia creciente de lalegislación a limitar el poder creador dela voluntad individual.

El principio de la autonomía de lavoluntad descansa en la hipótesis optimis-ta de la igualdad de los contratantes; és-tos, libremente, formularán las normasmás adecuadas para satisfacer sus necesi-dades.

Pero desde que se reconoce que elcontrato no es el fruto de un acuerdo devoluntades en que las partes actúan enun pie de igualdad, el principio ha debi-do sufrir considerable descrédito.

Una materia de tanta envergaduracomo el contrato de trabajo escapa a lalibre discusión de los contratantes. La leyreglamenta la duración del trabajo, la re-muneración y demás condiciones gene-rales en que debe realizarse. El Códigodel Trabajo proclama la irrenunciabilidadde los derechos que confiere (art. 5º delC. del Trabajo), mientras subsiste el con-trato de trabajo.

Múltiples leyes regulan el precio deventa y arrendamiento de ciertos bienes,reglamentan las condiciones en que pue-den introducirse al país determinadasmercaderías, etc.

La estabilidad del contrato tiende ahacerse más precaria. El concepto de lalesión adquiere un desarrollo creciente yde causal que justifica la invalidación demuy contados actos jurídicos, tiende a con-vertirse en una causal capaz de invalidartoda relación jurídica que ocasione a unade las partes un grave daño pecuniario.

La teoría de la imprevisión plantea laposibilidad de que los tribunales puedanalterar o modificar las condiciones de uncontrato, cuando circunstancias posterio-res a su celebración, imprevistas e impre-visibles, hacen variar las circunstancias vi-gentes al tiempo de su celebración yoriginan un grave desequilibrio en lasprestaciones de las partes.

2. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

26. Quiénes son terceros. El princi-pio de que el contrato no afecta a terce-ros, tan simple en su enunciación, plan-tea el problema de averiguar quiénes sonterceros.

Entre los no contratantes hay perso-nas cuya situación es radicalmente diver-sa. Preciso es distinguir entre: a) los he-rederos o sucesores a título universal;b) los sucesores a título singular; c) losacreedores de las partes; y d) los verda-deros terceros que la doctrina llama, paradistinguirlos con nitidez, penitus extranei.

27. Herederos o sucesores a títulouniversal. Los sucesores a título univer-sal no pueden considerarse extraños alcontrato, pese a que no intervinieron ensu celebración.

Los herederos representan a su cau-sante, se identifican con él, le sucedenen todos sus derechos y obligaciones trans-misibles (art. 1097).

Por lo tanto, los herederos se conver-tirán en acreedores o deudores, en losmismos términos que lo era su causante,de cuya personalidad son la continuacióny cuyo patrimonio recogen.

Para expresar sintéticamente estasideas, se dice que quien contrata lo hace

12 Del mismo modo, las reglas de la sucesiónintestada constituyen el testamento tácito del cau-sante. La ley regla la sucesión cuando el testadorno dispuso o, por diversas causas, se frustra la ma-nifestación de voluntad.

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para sí y para sus herederos.13 Los contra-tos, pues, aprovechan y perjudican a losherederos de modo que sus efectos pue-den invocarse por ellos y contra ellos. Peroesta regla tiene algunas excepciones.

a) Se exceptúan, desde luego, aque-llos contratos que se celebran intuito per-sonae, como el mandato, la sociedad. Lamuerte del contratante pone fin a los efec-tos del contrato.

b) Exceptúanse, asimismo, los contra-tos de que derivan derechos personalísi-mos, como los de habitación y uso. Elderecho de usufructo tampoco es trans-misible a los herederos del titular.

c) Puesto que la ley no ha vedadouna estipulación semejante, se exceptúantambién los contratos en que las parteshan convenido expresamente que sus con-secuencias no ligarán a sus herederos.

28. Sucesores a título singular. Lossucesores a título singular adquieren desu causante determinados bienes o dere-chos; no le suceden en el todo o en unacuota de su patrimonio.

Tales son el legatario, el cesionario,el comprador, el donatario.

El derecho del causahabiente a títulosingular se mide exactamente por el desu causante, de acuerdo con la regla deque nadie puede transferir más derechosque los que posee, nemo plus juris in alie-num transferre potest quam ipse habet.

En otros términos, el sucesor a títulosingular adquiere el bien tal como se en-contraba en virtud de los contratos que,respecto de dicho bien, había celebradoel causante.

Por consiguiente, los contratos por losque el autor había consolidado, transfor-mado, aumentado o disminuido su dere-cho, aprovecharán o perjudicarán al cau-sahabiente a título singular.14

El sucesor hace suyas las ventajas atri-buidas por su causante al derecho queadquiere. Así, el cesionario de un créditose beneficia con la fianza, prenda o hipo-teca que lo garantiza, y aprovecha de loscontratos celebrados por el cedente paraobtener estas cauciones que mejoran orobustecen su derecho.

Por la inversa, debe el sucesor sopor-tar las consecuencias de las limitacionesimpuestas por el causante con anteriori-dad, como una hipoteca o una servidum-bre. El comprador de un inmueble, porejemplo, quedará ligado por la transac-ción que antes de la venta celebró su ven-dedor que limitó su dominio del predio.

Pero los contratos que no afectan alderecho mismo, ni para mejorarlo, dis-minuirlo, consolidarlo o transformarlo, nopueden ser opuestos al causahabiente niinvocados por éste. Supóngase que se ven-de y transfiere un predio arrendado. Niel arrendatario podrá prevalerse de losderechos derivados del contrato contrael adquirente, ni éste podrá invocar elcontrato contra el arrendatario.15

Dos condiciones deben reunir los con-tratos que han de afectar a los sucesoresa título singular:

a) deben ser anteriores a la adquisi-ción, y

b) deben referirse al bien mismo ad-quirido.

29. Acreedores de las partes. El deudorconserva la facultad de gestionar libremen-te su patrimonio sobre que recae el dere-cho de prenda general de los acreedores.

La prenda general se verá incremen-tada por las adquisiciones que haga el deu-dor y experimentará una disminución conlas nuevas obligaciones que contraiga.

En este sentido, los contratos cele-brados por el deudor afectan a los acree-dores y les son oponibles; los acreedo-res, en suma, no son partes pero tampocose les puede considerar por completoterceros.

13 El art. 1122 del Código francés establece ex-presamente esta regla: se considera que se estipulapara sí y para los herederos y causahabientes, a me-nos que se haya estipulado lo contrario o resulte dela naturaleza de la convención.

14 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. II, Nº 829. 15 Véanse los Nos 355 y sgtes.

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Estos principios sufren importantesexcepciones:

a) La confianza ilimitada que losacreedores han puesto en su deudor, su-pone que éste les pague con la mismamoneda. Deben sufrir los resultados desus negocios desafortunados, pero no lasconsecuencias de sus actos fraudulentos.

Los acreedores, reputados en tal casoterceros, pueden impugnar los actos eje-cutados por el deudor por medio de laacción pauliana o revocatoria.

b) Asimismo, los acreedores puedendesconocer los actos simulados del deudor.

Considerados para estos efectos comoterceros, pueden optar por atenerse a lasapariencias del contrato ostensible o im-pugnarlo, demostrando la simulación.

30. Los terceros extraños. Los verda-deros terceros, penitus extranei, son aque-llos a quienes no liga ni ligará en el futu-ro ninguna relación con los contratantes.

Para estos terceros rige plenamenteel principio de la relatividad de los efec-tos del contrato. El contrato no puedeconferirles o quitarles un derecho, con-vertirles en acreedores o deudores.

De acuerdo con el art. 1815, la ventade cosa ajena es válida, sin perjuicio delos derechos del dueño. Para el propieta-rio, tercero totalmente extraño al contra-to, no produce éste ningún efecto, nopuede menoscabar su derecho. Por estopodrá accionar, con completa prescinden-cia del contrato, en contra del compra-dor y adquirente.

31. Excepciones al principio de la re-latividad de los efectos del contrato. Elprincipio de la relatividad de los efectosdel contrato tiene diversas excepciones.

Merece citarse, como ejemplo, el con-trato de matrimonio; algunas de sus con-secuencias se imponen aun a los extra-ños. Así, las limitaciones que tiene lamujer casada, en el régimen de socie-dad conyugal, se imponen erga omnes; losque contraten con la mujer no podránintentar eludir éstas, a pretexto de queson extraños al contrato de matrimonio

que le da origen.* Lo mismo ocurre conlas limitaciones que la ley impone al ma-rido.

Pero esta y otras análogas no consti-tuyen propiamente una excepción al prin-cipio general, en el sentido de que losefectos del contrato alcanzan a tercerosporque así lo hayan querido las partes.

El contrato colectivo de trabajo, encambio, constituye una excepción típica,porque se celebra con el propósito deli-berado de crear derechos y obligacionespara terceros. El art. 11 del Código delTrabajo declara que las estipulaciones delcontrato colectivo se convertirán en par-te integrante de los contratos individua-les que se celebren durante su vigencia.

Merecen un párrafo aparte la estipu-lación a favor de otro y la promesa porotro.

1) La estipulación a favor de otro

32. Precedentes históricos. El dere-cho romano no admitió la estipulación afavor de otro, ateniéndose rígidamenteal principio de que los contratos no pro-ducen efectos sino entre las partes. Na-die podía estipular por otro, alteri stipula-ri nemo potest.

La presión de las necesidades tempe-ró el rigor de la regla; excepcionalmentese admitió que la donación con grava-men otorgaba al beneficiario una acciónpara reclamar la prestación impuesta porel donante al donatario.

La tendencia románica adversa a laestipulación y la tendencia favorable delderecho germánico, culminan en unatransacción que, a través de Pothier, adop-tó el Código francés.

En efecto, el art. 1119 del Código fran-cés establece que no se puede, en gene-ral, estipular a nombre propio sino por símismo. Pero el art. 1121 añade que sepuede estipular en provecho de un terce-

* Derogado por la Ley Nº 18.802 (D. Of. 9 dejunio de 1989). (N. del E.)

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ro, cuando tal es la condición de una es-tipulación que se hace por sí mismo o deuna donación que se hace a otro.

La jurisprudencia ha interpretado es-tas disposiciones del modo más liberal,admitido la estipulación en todos los ca-sos en que se evidencia su utilidad prácti-ca y dejado en el olvido la regla caducaalteri stipulari nemo potest.

Nuestro Código se apartó de su mo-delo y consagra ampliamente el derechode estipular a favor de otro.

33. Importancia de la estipulación afavor de otro. El interés de la estipula-ción a favor de otro deriva de que impor-tantes contratos adoptan la forma de talestipulación:

a) Adopta esta forma el contrato deseguro de vida. Asegurador y aseguradoconvienen que en caso de fallecimientodel segundo, el primero pague una indem-nización a un tercero que se designa.

El beneficiario del seguro es un ex-traño al contrato y, sin embargo, en favorsuyo ceden sus estipulaciones.

b) La forma de una estipulación afavor de otro toma, también, el contratode transporte, cada vez que el consigna-tario sea una persona jurídicamente ex-traña al consignante.

El contrato, celebrado entre el aca-rreador y el consignante, cede en favorde un tercero como es el consignatario.

c) El mismo carácter reviste la estipu-lación que celebren el comprador y elvendedor de un establecimiento de co-mercio por la que el segundo se obliga,por ejemplo, a conservar a su servicio alactual personal.

34. Personas que intervienen en laestipulación. Intervienen en la estipula-ción tres personas: el estipulante, el pro-metiente y el tercero beneficiario.

En el contrato de transporte, porejemplo, el estipulante, el prometiente yel tercero beneficiario están representa-dos, respectivamente, por el consignan-te, el acarreador y el consignatario. En elseguro, el asegurado es el estipulante, el

asegurador es el prometiente y el tercerobeneficiario es la persona a quien debepagarse la indemnización convenida.

35. Nuestra ley positiva. El CódigoCivil, como se dijo, reconoce valor a laestipulación a favor de otro, sin restric-ciones. El art. 1449 dispone: “Cualquierapuede estipular a favor de una tercerapersona, aunque no tenga derecho pararepresentarla; pero sólo esta tercera per-sona podrá demandar lo estipulado; ymientras no intervenga su aceptación ex-presa o tácita, es revocable el contratopor la sola voluntad de las partes que con-currieron a él”.

La disposición destaca con nitidez loscaracteres de la estipulación, a saber:

a) Una de las partes –el estipulante–que no tiene la representación del terce-ro, conviene que la otra –el prometien-te– realizará en favor de dicho tercerouna determinada prestación.

b) El contratante no puede reclamarel cumplimiento de lo estipulado, dere-cho que sólo compete al tercero en cuyobeneficio ha celebrado la estipulación.

c) La voluntad del tercero no inter-viene para adquirir el derecho, sino parahacer definitiva e irrevocable la estipula-ción que, mientras no es aceptada, pue-de revocarse por las partes contratantes.

36. Es menester que el tercero seaextraño a la convención. La estipulacióna favor de otro requiere que el tercerobeneficiario sea realmente extraño a laconvención de que arranca su derecho.

Por esto resulta indispensable que elestipulante no tenga derecho para repre-sentar al tercero. Si la persona que esti-pula a favor de otra es su mandatario orepresentante legal, el beneficiario no esun extraño, sino que parte en el contra-to. No intervendrían jurídicamente sinodos personas.

Tampoco podrá considerarse al bene-ficiario como un extraño cuando invistala calidad de heredero. Tal sería el casodel seguro en que el beneficiario fuera lasucesión del estipulante.

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Los herederos deberán invocar su ca-lidad de tales para reclamar los benefi-cios de la estipulación y dicha calidad losidentifica con el estipulante.16

37. Es preciso que el estipulante obrea nombre propio. Pero no basta que elestipulante no tenga derecho para repre-sentar al tercero. Es preciso que obre asu propio nombre.

En caso de obrar sin poder, pero anombre del tercero, el estipulante seráun agente oficioso. Jurídicamente no es-tipula para otro, sino a nombre de otro.

Se aplicarán, entonces, las reglas dela agencia oficiosa. Mientras el tercerono ratifique, no se convertirá en acree-dor; desde que ratifica, deja de ser untercero y el acto se reputa ejecutado porél, porque el estipulante se consideraráretroactivamente como su mandatario.

38. Sólo el tercero puede demandarlo estipulado. El art. 1449 es terminanteen el sentido de que únicamente el ter-cero “podrá demandar lo estipulado”.

La particularidad de la estipulación afavor de otro consiste, justamente, en quecrea para el tercero un derecho exclusi-vo y directo.

39. Revocación de las partes. Deacuerdo con el art. 1449, mientras no in-tervenga la aceptación del tercero, “es re-vocable el contrato por la sola voluntadde las partes que concurrieron a él”.

La disposición deja en claro que larevocación es el resultado de un acuerdode voluntades y no un acto unilateral delestipulante.17

Los efectos de la revocación variaránsegún el acuerdo de las partes. Podrá de-jarse sin efecto íntegramente el contratoo sólo alterarse sus términos, como si enel seguro se conviene que sea otra perso-na el beneficiario.

La revocación puede ejercitarse libre-mente, aunque no siempre en forma im-pune para el estipulante. Es evidente queel estipulante será responsable al terce-ro si, obligado a entregar ciertas merca-derías, revoca la estipulación celebradacon un acarreador por la que éste seobligaba a entregar dichas mercaderías.Pero, en verdad, la responsabilidad noresulta propiamente de la revocación,sino del incumplimiento de la obligaciónde entregar que había contraído el esti-pulante.

40. Aceptación del tercero. La facul-tad de las partes de revocar la estipula-ción dura hasta que interviene la acepta-ción del tercero.

Esta aceptación puede ser expresa otácita. El art. 1449 establece que “consti-tuyen aceptación tácita los actos que sólohubieran podido ejecutarse en virtud delcontrato”.

La aceptación puede prestarse entodo tiempo, mientras las partes no ha-yan revocado la estipulación. Pero laaceptación no es una condición para laadquisición del derecho por el tercero.El derecho nace para él directamentede la estipulación.

La aceptación, pues, no condicionala incorporación del derecho al patrimo-nio del tercero, sino que hace irrevoca-ble el contrato. Por la aceptación, el de-recho revocable del tercero se tornairrevocable.

41. Naturaleza jurídica de la estipula-ción. La importancia creciente de la esti-pulación a favor de otro ha movido a ladoctrina a buscar una explicación de suspeculiares efectos, que derogan el princi-pio general de la relatividad de los con-tratos.

Tres explicaciones o doctrinas princi-pales se han formulado: a) la de la oferta;b) la de la agencia oficiosa, y c) la del dere-cho directo o creación directa de la acción.

42. Doctrina de la oferta. La doctri-na de la oferta supone que el estipulante

16 Véase el Nº 27.17 El art. 1121 del Código francés, al contrario,

considera la revocación como un acto unilateral delestipulante.

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ofrece al tercero el derecho de que setrata y éste lo incorpora a su patrimoniopor medio de la aceptación. Por este mo-tivo, aceptada la oferta, prometiente y es-tipulante no pueden echar marcha atrás.

El estipulante adquiere para sí el de-recho y lo incorpora a su patrimonio; lue-go ofrece al tercero transmitirle el dere-cho, traspasarle los beneficios de laestipulación, que le sustituya como acree-dor del prometiente.

Aceptada la oferta, interviene un se-gundo acuerdo de voluntades paratransferir el derecho del estipulante altercero.18

La teoría de la oferta ha sido abando-nada por las graves consecuencias prácti-cas a que conduce:

a) Por de pronto, el derecho del ter-cero no nacería sino al intervenir su acep-tación; mientras tanto, habría una simpleoferta sujeta a todas las contingencias deuna policitación.

La oferta está expuesta a caducar, en-tre otras causas, por la muerte del propo-nente,19 circunstancia que sería fatal parael tercero. Piénsese en el seguro de vida.La aceptación se presta ordinariamentedespués de la muerte del estipulante, estoes, cuando ya habría caducado la oferta.

b) Por otra parte, el tránsito del de-recho por el patrimonio del estipulantepuede ser igualmente fatal para el bene-ficiario.

Los acreedores podrán hacer valer suscréditos en el derecho nacido para el es-tipulante de la estipulación, por ejemplo,en la suma asegurada. Los herederos delestipulante podrán considerar el derechocomo parte del patrimonio hereditario y,reputándolo una liberalidad, exigir quese colacione o reduzca.

Los propósitos del estipulante obvia-mente se frustran; su intención, en el casodel seguro de vida, fue que el tercerorecibiera, en todo caso, el capital asegu-

rado y he aquí que éste resultaría la pre-sa de sus acreedores o de sus herederos.20

43. Doctrina de la agencia oficiosa. Ladoctrina de la agencia oficiosa consideraal estipulante como un gestor de nego-cios y reputa interesado al tercero.

El estipulante gestiona intereses aje-nos y no los suyos propios. La aceptaciónno es otra cosa que la ratificación delinteresado de una gestión que le resultabeneficiosa Los efectos de la ratificaciónse retrotraen al momento del contrato;la ratificación convierte la gestión en unmandato y, en suma, se considera que eltercero ha tratado directamente con elprometiente.21

La doctrina de la agencia oficiosa po-see, con relación a la anterior, una dobleventaja. En primer lugar, la operación notiene ya el carácter precario que resultade la teoría de la oferta; la gestión puedeser ratificada aun después de la muertedel gestor. En segundo lugar, el derechono permanece en el patrimonio del esti-pulante, antes de la aceptación, expuestoa la acción de acreedores y herederos.

Pero la verdad es que median entrela estipulación a favor de otro y la agen-cia oficiosa, diferencias profundas; laagencia oficiosa es excluyente de la esti-pulación.

Por de pronto, el estipulante actúa anombre propio, mientras que el gestores un mero intermediario y obra a nom-bre del interesado. Como consecuencia,permanece dueño de la situación, por lomenos mientras no intervenga la acepta-ción del tercero.

Por otra parte, no media entre el es-tipulante y el tercero ninguna relación;éste no podría reclamar cuentas a aquél.Entre tanto, la gestión de negocios creaentre el gerente y el interesado un con-junto de relaciones jurídicas.

18 Esta doctrina ha sido preconizada por Lau-rent, Principes du Droit Civil Français, t. XV, Nos 559y sgtes.

19 Véase el art. 101 del C. de Comercio.

20 Josserand, ob. cit., t. II, Nº 299.21 Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, t. II,

Nos 1218 y sgtes.

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44. Doctrina de la creación directa delderecho. La doctrina de la creación di-recta del derecho considera la estipula-ción a favor de otro, francamente, comouna derogación del principio general encuya virtud los contratos no aprovechana terceros.

Por excepción al principio, el contratocrea directamente un derecho para el ter-cero, como los que genera para las partes.

La doctrina así enunciada más bienconstata que explica el resultado de laestipulación.

El crédito del tercero tiene su origenen una declaración unilateral de volun-tad. Solamente el prometiente ha con-sentido en obligarse.

El derecho del tercero, ante que elfuturo acreedor manifieste su voluntad,se origina en una declaración unilateralde la voluntad del estipulante.

45. Efectos de la estipulación. Losefectos de la estipulación han quedadoanteriormente expresados. Para una me-jor comprensión, conviene estudiarlosdesde un triple punto de vista: a) entreel prometiente y el tercero; b) entre elestipulante y el tercero, y c) entre el esti-pulante y el prometiente.

46. Relaciones entre el tercero y elprometiente. El tercero beneficiario, des-de el momento de la estipulación, quedaconvertido en acreedor del prometiente.

Como consecuencia, puede el terce-ro reclamar del prometiente el cumpli-miento de la prestación debida. Todavíamás, el art. 1449 es concluyente en el sen-tido de que solamente el tercero puededemandar lo estipulado.

Pero, aunque investido del derechode demandar el cumplimiento de la esti-pulación, el tercero no es parte en el con-trato. No podría demandar su resoluciónpor incumplimiento de las obligacionesdel prometiente. Es éste un derecho quecompete sólo a los contratantes.

47. Relaciones del tercero con elestipulante. El estipulante y el tercero

permanecen extraños; no media entreellos ninguna relación jurídica derivadade la estipulación.

El derecho del tercero nace directa-mente de la estipulación, sin que prime-ramente se radique en el patrimonio delestipulante.

48. Relaciones del estipulante con elprometiente. Estipulante y prometienteson las partes contratantes.

a) La estipulación ofrece la peculiari-dad de que el estipulante, pese a su condi-ción de parte, no puede demandar el cum-plimiento de lo convenido. Este derechocorresponde sólo al tercero beneficiario.

Sin embargo, por una vía indirecta,puede el estipulante compeler al prome-tiente al cumplimiento de su promesa.En efecto, el art. 1536 dispone que es efi-caz la cláusula penal en que el prome-tiente “se sujeta a una pena para el casode no cumplir lo prometido”.

El estipulante que no está autorizadopara reclamar el cumplimiento de lo esti-pulado puede, en cambio, demandar elpago de la pena y compeler al prome-tiente a cumplir.

b) Pero no es dudoso que el estipu-lante tiene derecho a pedir la resolucióndel contrato. Las reglas generales no hansido derogadas a este respecto y, por lomismo, conservan su imperio.

2) La promesa por otro

49. Concepto. En la estipulación a fa-vor de otro, un tercero adquiere un de-recho en virtud de un contrato a que per-manece extraño, y el principio de larelatividad de los contratos sufre una im-portante excepción.

En cambio, el principio no admite de-rogaciones cuando, en vez de la adquisi-ción de un derecho, se trata de la crea-ción de una obligación.

En suma, se puede ser acreedor sinhaber consentido; pero sin haber expre-sado el propósito de obligarse no es posi-ble convertirse en deudor.

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El art. 1450 dispone: “Siempre queuno de los contratantes se compromete aque por una tercera persona, de quienno es legítimo representante, ha de dar-se, hacerse o no hacerse alguna cosa, estatercera persona no contraerá obligaciónalguna, sino en virtud de su ratificación;y si ella no ratifica, el otro contratantetendrá acción de perjuicios contra el quehizo la promesa”.

50. La promesa no es una excepciónal principio de la relatividad de los contra-tos. La promesa por otro no constituyeuna derogación al principio de la relativi-dad de los efectos de los contratos.

El tercero no contrae ninguna obli-gación sino en virtud de su ratificación,esto es, si no acepta imponérsela.

Si el tercero ratifica, quedará obliga-do a dar, hacer o no hacer aquello queconstituye el objeto de la promesa.

A la vez, el que prometió por otrohabrá cumplido su promesa de hacer queel tercero asuma la obligación.

En caso contrario, si el tercero rehú-sa ratificar, no contrae ninguna obliga-ción. Y el prometiente habrá violado supromesa de obtener que el tercero se obli-gue e incurrirá en la responsabilidad con-siguiente. Esta infracción dará al otro con-tratante “acción de perjuicios contra elque hizo la promesa” (art. 1450).

51. Estipulación de una cláusula pe-nal. El art. 1536 establece que si se pro-mete por otra persona, imponiéndose unapena para el caso de no cumplirse lo pro-metido, “valdrá la pena, aunque la obli-gación principal no tenga efecto por fal-ta del consentimiento de dicha persona”.

La disposición es defectuosa, porquesugiere que es eficaz la pena sin que hayauna obligación principal. La verdad es,entre tanto, que si bien la obligación deltercero no llega a formarse por falta desu consentimiento, la obligación del pro-metiente existe y, si no obtiene que eltercero dé, haga o no haga lo prometi-do, infringirá su obligación y deberá in-demnizar perjuicios. Estos perjuicios pue-

den ser avaluados por medio de una cláu-sula penal.

3) Teoría de la inoponibilidad

52. Concepto. La inoponibilidad pue-de definirse como “la ineficacia, respectode terceros, de un derecho nacido comoconsecuencia de la celebración o de lanulidad de un acto jurídico”.22

Puesto que el contrato no liga sino alos contratantes, parece ocioso que el le-gislador se preocupe de proteger a losterceros. Pero la gama de los terceros esvariada y su respectiva situación radical-mente diversa.

Los sucesores a título universal delas partes, sus herederos, no son propia-mente terceros y, salvo excepciones, lesafectan activa y pasivamente las conse-cuencias del contrato celebrado con elcausante.23

Igualmente clara es la situación delos terceros extraños, penitus extranei. Elcontrato no les afecta y serían inoficiosaslas medidas de protección que se adopta-ran a su respecto.

Dichas medidas de protección se justi-fican respecto de los terceros que suelenser alcanzados por los efectos del acto ju-rídico; tales serían los sucesores a títulosingular de las partes y sus acreedores.24

Estas medidas de protección consis-ten en la observancia de ciertas reglas deforma y de fondo para que el acto seaoponible a terceros. La inobservancia deestas reglas determina que el acto no seaoponible. Plenamente eficaz entre las par-tes, no empecerá a terceros, como si nose hubiera celebrado.

Pero la inoponibilidad también pro-tege a los terceros de las resultas de ladeclaración de nulidad de un acto, cuyavigencia les interesa. La inoponibilidad,

22 Tal es la definición de Bastian. Sobre estamateria, véase Baltra Cortés, Ensayo de una teoría ge-neral de los actos inoponibles.

23 Véase el Nº 27.24 Véanse los Nos 28 y 29.

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en tal caso, tempera el rigor de la nuli-dad. El acto es nulo entre las partes, peroplenamente eficaz respecto de terceros.

53. Clasificación de las causas deinoponibilidad. Las causas que determi-nan la inoponibilidad son numerosas yvariadas y no resulta sencillo reducirlas aun sistema general.

En líneas generales, la inoponibilidadpuede perseguir dos finalidades: a) la pro-tección de los terceros de los efectos deun acto válido, y b) la protección de losterceros de los efectos de la declaraciónde nulidad de un acto.

La inoponibilidad que protege a losterceros de los efectos de un acto válido,proviene de circunstancias formales o defondo.

Entre las primeras, merecen mencio-narse la inoponibilidad por falta de pu-blicidad y por falta de fecha cierta. Entrelas inoponibilidades de fondo, pueden se-ñalarse la inoponibilidad por fraude, porlesión de derechos adquiridos, por lesiónde las asignaciones forzosas, por falta decomparecencia.

54. Inoponibilidad por falta de publi-cidad. Los requisitos de forma de que estárevestido un acto jurídico se exigen regu-larmente erga omnes y su omisión acarreanulidad.

Pero la ley suele exigir la observanciade determinadas formas con el solo pro-pósito de proteger a terceros; tales for-mas tienden a dar publicidad al acto parahacerlo conocido de terceros.

La omisión de estas formalidades omedidas de publicidad no anula el acto,solamente lo hace inoponible a terce-ros.

a) El art. 1707 establece que las escri-turas privadas que hacen los contratantespara alterar lo pactado en una escriturapública, “no producirán efecto contra ter-ceros”. Y añade la disposición: “Tampocolo producirán las contraescrituras públi-cas, cuando no se ha tomado razón de sucontenido al margen de la escritura ma-triz cuyas disposiciones se alteran en la

contraescritura, y del traslado en cuya vir-tud ha obrado el tercero”.

Las alteraciones a lo pactado tienenplena eficacia entre las partes, bien sehagan por escritura pública o privada.Pero son inoponibles a terceros las alte-raciones que constan de escritura priva-da, o de escritura pública cuando no sehan adoptado las medidas de publicidadprevistas. Para los terceros no existiránsino las estipulaciones de la primitiva es-critura.

Supóngase que en la compraventa deun bien raíz que A hizo a B se estipulóque se quedaría adeudando un saldo deprecio de $ 120 y que por escritura pos-terior los contratantes declaren que elprecio se pagó de contado. Omitidos losrequisitos del art. 1707, para los terce-ros no existe sino el texto primitivo delcontrato y, por ejemplo, los acreedoresde A podrán embargar el crédito contraB por $ 120.

b) La cesión de créditos nominativosse perfecciona entre el cedente y el ce-sionario por la entrega del título; pero“no produce efecto contra el deudor nicontra terceros” si no ha sido notificadaal deudor o aceptada por éste (art. 1902).

La falta de notificación o aceptaciónhace la cesión inoponible a terceros y alpropio deudor. Como dice el art. 1905,“en general, se considerará existir el cré-dito en manos del cedente respecto deldeudor y terceros”.25

c) La disolución de la sociedad nopodrá alegarse contra terceros, a menosque haya expirado por la llegada del pla-zo para que tenga fin, sino cuando seha dado noticia de la disolución por me-dio de tres avisos publicados en un pe-riódico del departamento o de la capi-tal de la provincia si en aquél no lo hu-biere, o se probare que el tercero hatenido conocimiento de ella por cual-quier medio (art. 2114).

La omisión de estos requisitos de pu-blicidad o la falta de prueba, hará que

25 Véase el Nº 267.

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los terceros consideren la sociedad comovigente.

d) Con arreglo a lo dispuesto en elart. 2513, la sentencia judicial que decla-ra una prescripción adquisitiva de bienesraíces o derechos reales constituidos enellos “no valdrá contra terceros sin la com-petente inscripción”.26

55. Inoponibilidad por falta de fechacierta. La inoponibilidad puede produ-cirse por la falta de fecha cierta.

El art. 1703 establece que “la fechade un instrumento privado no se cuentarespecto de terceros”, sino desde que hanocurrido hechos tales como el fallecimien-to de alguna de las personas que lo sus-cribieron, su presentación en juicio, etc.

El instrumento privado, reconocidoo mandado tener por reconocido, hacefe de su fecha respecto de los que apare-cen o se reputan haberlo suscrito y deaquellos a quienes se han transferido susderechos y obligaciones.

Pero para que adquiera fecha ciertarespecto de terceros, para que les sea opo-nible en este aspecto, es menester queocurra alguno de los hechos que señalael art. 1703.27

56. Inoponibilidad por fraude. El deu-dor conserva la libertad de gestionar supatrimonio; el acreedor debe soportar lasconsecuencias de las alternativas que ex-perimente el patrimonio del deudor y, enconsecuencia, en éste sentido, sus actos leson oponibles.

Pero los acreedores no están obliga-dos a soportar las consecuencias de losactos de fraude del deudor y pueden im-pugnarlos por medio de la acción paulia-na o revocatoria.

En verdad, la acción pauliana o revo-catoria es una acción de inoponibilidad.

El acto no es invalidado, sino respectodel acreedor que dedujo la acción y en lamedida en que lesiona sus intereses.

57. Inoponibilidad por lesión de de-rechos adquiridos. La inoponibilidadopera igualmente como una medida deprotección para impedir la lesión de de-rechos adquiridos e incorporados en elpatrimonio de una persona.

El art. 94 establece que las personasen cuyo favor se rescinde el decreto deposesión definitiva, “recobrarán los bie-nes en el estado en que se hallaren, sub-sistiendo las enajenaciones, hipotecas ydemás derechos reales constituidos legal-mente en ellos”.

La rescisión no afecta a los derechosadquiridos por terceros.

58. Inoponibilidad por lesión de lasasignaciones forzosas. El testador deberespetar las asignaciones forzosas, esto es,aquellas que está obligado a hacer y quese suplen aun con perjuicio de sus expre-sas disposiciones testamentarias.

Para obtener que se respeten las legí-timas, los legitimarios disponen de la ac-ción de reforma del testamento.

Mediante el ejercicio de esta acciónse pretende modificar el testamento enla medida necesaria para que las legíti-mas no resulten vulneradas.

En definitiva, el testamento no es opo-nible a los legitimarios, en cuanto atentacontra las asignaciones forzosas que lescorresponden. La acción de reforma es,pues, una acción de inoponibilidad.

59. Inoponibilidad por falta deconcurrencia. La inoponibilidad puedeoriginarse en la falta de concurrencia deuna persona.

a) El art. 1815 declara válida la ventade cosa ajena; pero se cuida de añadirque esto se entiende “sin perjuicio de losderechos del dueño de la cosa vendida,mientras no se extingan por el lapso detiempo”.

La venta es válida entre el compra-dor y el vendedor; el contrato es inopo-

26 Para una completa nómina de los casos deinoponibilidad de esta índole, véase Baltra, ob. cit.,Nos 55 y sgtes.

27 El art. 419 del Código Orgánico de Tribuna-les añade que la protocolización da igualmente fe-cha cierta respecto de terceros al instrumentoprivado.

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nible al dueño y, con prescindencia abso-luta de la venta, puede reivindicar la cosa.

b) El mandante debe cumplir las obli-gaciones que el mandatario contraiga ensu nombre, dentro de los límites del man-dato (art. 2160).

Pero, excediendo el mandatario la ór-bita de sus atribuciones, sus actos son ino-ponibles al mandante; éste no puede con-siderarse presente en el acto.

60. Inoponibilidad de la nulidad deun acto. La ley ha protegido igualmentea los terceros, mediante la inoponibili-dad de las consecuencias de la nulidadde ciertos actos. El acto será valido paralos terceros, aunque entre las partes ca-rezca de valor.

El art. 2058 establece que la nulidaddel contrato de sociedad “no perjudica alas acciones que corresponden a tercerosde buena fe contra todos y cada uno delos asociados”, cuando la sociedad exis-tiere de hecho.

En otros términos, para terceros lasociedad es válida y la nulidad sólo pue-de ser invocada por los socios entre sí.

61. Sujetos activos y pasivos de lainoponibilidad. Importa señalar, en tér-minos generales, quiénes pueden preva-lerse de la inoponibilidad y contra quié-nes puede invocarse.

a) La inoponibilidad protege a unamultitud de terceros: los sucesores a títu-lo singular, los acreedores, el deudor ce-dido.

Podrán invocar la inoponibilidad sóloaquellos terceros a quienes la ley ha in-tentado proteger, esto es, aquellos a quie-nes perjudican los efectos del acto o dela nulidad del mismo.

b) La inoponibilidad puede esgrimir-se contra toda persona que pretenda pre-valerse del acto o de la nulidad.

El beneficiario queda amparado con-tra toda tentativa de oponerle el acto o lanulidad de éste, tanto por las partes comopor otros terceros.

Esta regla tiene algunas excepciones.Así, la inoponibilidad por fraude no al-

canza a los terceros adquirentes a títulooneroso, que están de buena fe (art. 2468Nº 1º).

62. Forma de hacer valer la inoponi-bilidad. Es de suma importancia estable-cer cómo el tercero puede hacer valer lainoponibilidad que le ampara.

Desde luego, conviene dejar en claroque la inoponibilidad es un beneficio con-cedido a los terceros que éstos puedenaprovechar o renunciar.

Por regla general, la inoponibilidadse hará valer como una excepción.

Esta regla es aplicable sin duda a lasinoponibilidades de forma, por falta depublicidad o de fecha cierta. El tercerocontra quien se invoque el acto se defen-derá de sus efectos con la inoponibilidad.

Asimismo, la inoponibilidad se harávaler como excepción cuando el terceropretenda eludir las consecuencias de lanulidad de un acto.

En cuanto a las inoponibilidades porfraude o por lesión de las asignacionesforzosas, es igualmente obvio que debenhacerse valer como acción. El tercero de-berá deducir la acción pauliana o la dereforma de testamento, en su caso.

Por último, en las inoponibilidadespor falta de concurrencia, no es posibleformular una regla. Es manifiesto que elmandante podrá invocarla como excep-ción para excusarse de cumplir las obli-gaciones contraídas por el mandatariofuera de los límites del mandato; pero enel caso de una venta de cosa ajena, laexcepción no es suficiente y el dueño de-berá deducir una acción que no será otraque la reivindicatoria.

63. Efectos de la inoponibilidad. Losefectos de la inoponibilidad se traducenen que el acto no puede perjudicar a ter-ceros, pero sí aprovecharles.

La protección de terceros se logra pri-vando al acto de los efectos que les seanperjudiciales, pero sólo en la medida enque les perjudiquen.

Pero se concibe que el tercero puedatener interés en aprovechar de los efec-

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tos del acto o de la nulidad. Nada obstapara que reporte el consiguiente benefi-cio y renuncie a la inoponibilidad.

64. Extinción de la inoponibilidad. Lainoponibilidad se extingue por diversascausas.

La inoponibilidad de forma se extin-gue por el cumplimiento de las formali-dades omitidas.

Se extingue la inoponibilidad por larenuncia del tercero, ya que mira a supersonal interés.

En fin, la inoponibilidad se extinguirápor prescripción en todos aquellos casosen que debe hacerse valer como acción;las excepciones son generalmente impres-criptibles y, en consecuencia, no se extin-guirá por la prescripción la inoponibili-dad que deba hacerse valer de este modo.

65. Inoponibilidad y nulidad. Difierela inoponibilidad de la nulidad en queno ataca el acto mismo sino sus efectos.El acto es válido, produce efectos entrelas partes, pero tales efectos no alcanzana los terceros.

La nulidad destruye el acto erga om-nes; la inoponibilidad, entre tanto, dejasubsistente el acto en la medida en queno lesiona a terceros.

V. INTERPRETACIÓN DE LOSCONTRATOS

66. Concepto. Interpretar un contra-to es determinar el sentido y alcance desus estipulaciones.

La interpretación del contrato tienelugar cuando los términos de que las par-tes se han servido son oscuros o ambi-guos; cuando, a pesar de su claridad, soninconciliables con la naturaleza del con-trato o con la evidente intención de laspartes; cuando, en fin, la comparaciónde las diversas cláusulas, consideradas enconjunto, hace surgir dudas acerca de suparticular alcance.

Corresponde al juez interpretar elcontrato para asignar a la convención los

efectos que las partes han querido atri-buirle.

El juez en esta tarea debe poner acontribución la lógica, el buen sentido,la experiencia; a la vez es una tarea deconciencia y buena fe.

67. Carácter de las reglas legales deinterpretación. Para orientar la labor deljuez, el legislador ha formulado las re-glas de interpretación de los contratos delos arts. 1560 a 1566.

La interpretación del contrato corres-ponde soberanamente a los jueces delfondo y escapa al control de la CorteSuprema. Si el juez se equívoca al inter-pretar el contrato, más bien que las nor-mas de que se trata, infringiría el con-trato mismo.

68. Misión de la Corte Suprema. Losjueces del fondo son soberanos para in-terpretar la voluntad de los contratantes,indagar cuál ha sido su intención y elsentido que debe darse a las cláusulas dela convención.

La Corte Suprema sólo intervienecuando hay violación de ley, que se co-metería en las siguientes hipótesis:

a) Los jueces del fondo establecen laexistencia de un contrato determinado,pero le atribuyen consecuencias o efec-tos diversos de los que prevé la ley.

De este modo, desconociendo las ne-cesarias consecuencias del contrato, losjueces del fondo infringen la ley que leatribuye tales efectos.

b) Los jueces del fondo, a pretextode interpretar el contrato, no pueden des-naturalizarlo y rehacerlo. La Corte Supre-ma está autorizada para actuar y hacerrespetar el principio de que el contratoes ley para las partes contratantes.

69. Métodos de interpretación. Dosmétodos se conciben para interpretar loscontratos: uno subjetivo y otro objetivo.

El primero de estos métodos se pre-ocupa de indagar cuál es la voluntad realde los contratantes. Suelen las partes em-plear en la manifestación de su voluntad

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términos inadecuados; la forma de la de-claración traiciona, a menudo, su pensa-miento íntimo. Trátase de establecer elverdadero pensamiento de los contratan-tes que debe prevalecer sobre la volun-tad declarada.

Tal es el sistema que adopta nuestroCódigo, tomado del Código francés.

El segundo sistema adopta un crite-rio radicalmente diverso. La declaraciónde voluntad tiene un valor en sí, inde-pendientemente de la intención de susautores.

Para interpretar el contrato no debeindagarse, por lo tanto, cuál ha sido laintención de los contratantes sino el al-cance que corresponde atribuir a la de-claración, según el uso corriente, las cos-tumbres, las prácticas admitidas en losnegocios.

Tal es el sistema del Código alemán.

70. La intención de los contratan-tes. Consecuente con su sistema el Códi-go establece, como regla fundamental deinterpretación, que la voluntad real de loscontratantes prevalece sobre los términosen que se ha formulado dicha declaración.

El art. 1560, en efecto, dispone: “Co-nocida claramente la intención de los con-tratantes, debe estarse a ella más que a loliteral de las palabras”.

La disposición no significa que el in-térprete debe desentenderse de los tér-minos del contrato. Debe admitirse quelas palabras, por regla general, traducencon fidelidad el pensamiento. Si los tér-minos son claros, lo será igualmente laintención de las partes.

Sólo está autorizado el intérprete paraapartarse del tenor literal del contrato,cuando contraría la intención de los con-tratantes “conocida claramente”.

Para conocer la intención de los quecontratan, el Código ha señalado diver-sas normas de interpretación.

71. Alcance de los términos genera-les del contrato. El acuerdo de volunta-des no puede referirse sino a la materiaque es objeto del contrato. A esta mate-

ria debe restringirse el alcance de las cláu-sulas contractuales, aunque estén conce-bidas en términos amplios o generales.

El art. 1561 dispone: “Por generalesque sean los términos de un contrato,sólo se aplicarán a la materia sobre quese ha contratado”.

De este modo, si las partes transigenun juicio y expresan que finiquitan todadificultad entre ellas, actual o futura, lageneralidad de los términos de la tran-sacción no hace que se entiendan transi-gidas sino las cuestiones planteadas en eljuicio.28

72. Interpretación del contrato en elsentido de que sus cláusulas produzcanefectos. En esta investigación del verda-dero pensamiento de las partes, es razo-nable suponer que no han querido inser-tar en el contrato cláusulas inútiles ycarentes de sentido.

Por este motivo, el art. 1562 dispone:“El sentido en que una cláusula puedeproducir algún efecto deberá preferirsea aquel en que no sea capaz de producirefecto alguno”.

73. Interpretación conforme a la na-turaleza del contrato. Las cláusulas am-biguas de un contrato deben entendersedel modo que esté más acorde con sunaturaleza.

El art. 1563 establece: “En aquelloscasos en que no apareciere voluntad con-traria, deberá estarse a la interpretaciónque mejor cuadre con la naturaleza delcontrato”. Las cosas que son de la natu-raleza de un contrato se entienden per-tenecerle sin necesidad de estipulación silas partes no han expresado lo contrario,se entiende que han querido incluir to-das aquellas cosas que naturalmente per-tenecen al contrato.

El art. 1563, inc. 2º, previene: “Lascláusulas de uso común se presumen aun-que no se expresen”.

28 A propósito de la transacción, el art. 2462reproduce esta regla.

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Es clásico el ejemplo de Pothier. Su-póngase que se arrienda un predio rústi-co por cinco años en $ 1.000; debe en-tenderse que el precio es de $ 1.000anuales, porque es de la naturaleza delarrendamiento que el precio se pague poraños (art. 1944, inc. 2º).

74. Interpretación armónica de lascláusulas del contrato. El contrato cons-tituye un todo indivisible. Sus cláusulasse encadenan unas a otras y es irracionalconsiderarlas aisladamente.

El art. 1564, inc. 1º, previene: “Lascláusulas de un contrato se interpretaránunas por otras, dándose a cada una elsentido que mejor convenga al contratoen su totalidad”.

75. Interpretación de un contrato porotro. Las cláusulas de un contrato “po-drán interpretarse por las de otro contra-to entre las mismas partes y sobre la mis-ma materia” (art. 1564, inc. 2º).

Puede el juez, por lo tanto, buscarfuera del contrato mismo que se trata deinterpretar elementos para precisar su al-cance. De otros contratos que anterior-mente ligaron a las partes puede fluir conclaridad cuál ha sido su intención al vin-cularse por un nuevo contrato.29

76. Aplicación práctica del contrato. Laaplicación práctica que los contratanteshan hecho de las estipulaciones del con-trato, antes de que surgieran discrepan-cias entre ellos, es decisiva para precisarsu genuino sentido y alcance.

El art. 1564, inc. 3º, establece que lascláusulas contractuales podrán tambiéninterpretarse “o por la aplicación prácti-ca que hayan hecho de ellas ambas par-

tes, o una de las partes con aprobaciónde la otra”.

Tal es la interpretación denominadaauténtica, cuya importancia real no des-tacan suficientemente las disposiciones delCódigo.

77. Casos especiales previstos en elcontrato. Para explicar el alcance de lasobligaciones de las partes o para evitardudas, suele el contrato prever determi-nados casos o situaciones.

Por este solo hecho, no se entiendeque las partes han querido limitar los efec-tos del contrato al caso o casos especial-mente previstos. El art. 1565 dispone:“Cuando en un contrato se ha expresadoun caso para explicar la obligación, no seentenderá por sólo eso haberse queridorestringir la convención a ese caso, ex-cluyendo los otros a que naturalmente seextienda”.

78. Interpretación de las cláusulasambiguas cuando son inaplicables otrasreglas interpretativas. Prevé la ley, por úl-timo, que resulten inaplicables todas lasdemás reglas de interpretación.

Las cláusulas ambiguas deben inter-pretarse en contra de aquel de los con-tratantes que las dictó y a quien, en suma,puede imputarse esta ambigüedad.

El art. 1566, inc. 2º, establece que “lascláusulas ambiguas que hayan sido exten-didas por una de las partes, sea acreedo-ra o deudora, se interpretarán contra ella,siempre que la ambigüedad provenga dela falta de una explicación que haya de-bido darse por ella”.

Pero si la ambigüedad no es imputa-ble a ninguna de las partes, “se interpre-tarán las cláusulas ambiguas a favor deldeudor” (art. 1566, inc. 1º).

VI. DISOLUCIÓN DE LOSCONTRATOS

79. Causas de disolución de loscontratos. El art. 1545 establece que elcontrato legalmente celebrado constitu-

29 Concuerdan estas reglas con las que el Có-digo señala para la interpretación de la ley. El con-texto de la ley servirá para ilustrar sus partes, “demanera que haya entre todas ellas la debida corres-pondencia y armonía”; asimismo, los pasajes oscu-ros de la ley “pueden ser ilustrados por medio deotras leyes, particularmente si versan sobre el mis-mo asunto”.

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ye una ley para los contratantes y no pue-de ser invalidado sino por consentimien-to mutuo o por causas legales.

De este modo, el contrato puede te-ner fin por un acuerdo de las voluntadesque concurrieron a generarlo y por di-versas causas que señala la ley.

80. Consentimiento mutuo o resci-liación. Por regla general todo contra-to se disuelve por un acuerdo de volun-tad de las partes. Es natural que la mis-ma voluntad que le dio origen puedaponerle fin.

Esta regla tiene excepciones en undoble sentido:

a) A veces la voluntad de los contra-tantes es impotente para disolver el con-trato, como en el caso del matrimonio.

b) Otras veces, es suficiente para po-ner fin al contrato la declaración unilate-ral de voluntad de los contratantes comoocurre en el mandato (art. 2163, Nos 3º y4º), en el arrendamiento (art. 1951), enla sociedad (art. 2108).

81. Efectos de la resciliación. Los efec-tos de la resciliación se extienden única-mente hacia el futuro, ex nunc. Como con-secuencia de que no opera retroactiva-mente, la resciliación no afecta a terceros.Los derechos que éstos adquirieron, mien-tras el contrato se mantuvo vigente, sub-sisten en su integridad.

De este modo, la circunstancia de quese deje sin efecto un contrato de com-praventa, a que siguió la correspondien-te tradición, no afectará a los terceros aquienes el adquirente enajenó la cosa o alos terceros en cuyo favor constituyó unahipoteca u otro derecho real.

Cuando el acuerdo de voluntades in-terviene antes que las estipulaciones delas partes se hayan cumplido, las obliga-ciones que genera se extinguen. Supri-mida la fuente de que emanan, las obli-gaciones no pueden subsistir. A este casose refiere el art. 1567 que, entre los mo-dos de extinción, señala la convenciónen que las partes interesadas consientenen darlas por nulas.

Pero si el contrato se ha cumplido, elmutuo disenso no produce el efecto deextinguir las obligaciones, que ya se ha-bían extinguido mediante el pago. La eje-cución del contrato libera a las partes desus obligaciones. En tal caso, la abolicióndel contrato hace surgir nuevas obliga-ciones: las que sean menester para des-hacer lo hecho.

82. Resolución del contrato. La re-solución del contrato es el efecto de unacondición resolutoria cumplida, especial-mente de la llamada condición resoluto-ria tácita. La condición resolutoria ope-ra retroactivamente; suprime los efectosdel contrato para el pasado y para elporvenir.30 En los contratos de tracto su-cesivo la resolución recibe el nombre es-pecial de terminación; por la peculiarnaturaleza de estos contratos, la termi-nación produce únicamente efectos parael futuro.31

83. Nulidad y rescisión. La nulidady la rescisión suponen que el contratoadolece de vicios que lo hacen sucum-bir.

La nulidad y rescisión suprimen losefectos del contrato en el pasado y en elporvenir. Anulado o rescindido el con-trato, deben volverse las cosas al estadoanterior, como si no se hubiera celebra-do jamás.

Mientras la resolución afecta sólo, porregla general, a los terceros de mala fe,la nulidad y rescisión afectan a los terce-ros sin consideración a esta circunstanciay sus efectos, por lo mismo, son muchomás radicales.32

84. Otras causas legales. Merecen se-ñalarse, todavía, como causas de disolu-ción de los contratos, la muerte y el tér-mino extintivo:

30 “De las obligaciones”, Nos 143 y sgtes.31 “De las obligaciones”, Nº 167.32 “De las obligaciones”, Nº 166.

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a) La muerte de uno de los contra-tantes es un modo excepcional de disolu-ción de los contratos; en principio, quiencontrata lo hace para sí y para sus here-deros.

La muerte disuelve los contratos in-

tuito personae, como el mandato (art. 2163,Nº 5º) y la sociedad (art. 2103).

b) También el plazo extintivo es cau-sal de disolución. Así ocurre en la socie-dad (art. 2098) y en el arrendamiento(art. 1950, Nº 2).

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S E C C I O N I

LOS CONTRATOS

Segunda Parte

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

Capítulo I

CONTRATOS CONSENSUALES YSOLEMNES

I. LA PROMESA

85. Concepto. Es lógico comenzar elestudio de los contratos en particular conla promesa de celebrar un contrato. La pro-mesa de celebrar un contrato es, ella mis-ma, un contrato: el contrato de promesa.

Diversas circunstancias suelen hacerimposible o inconveniente a las partes ce-lebrar, desde luego, un contrato proyecta-do, de modo que sea necesario postergarsu celebración para un futuro próximo olejano.

La necesidad de alzar un embargo queimpide la enajenación, de proveerse delos fondos necesarios para pagar un pre-cio, de esperar el fallo de un juicio, depracticar un minucioso examen prelimi-nar de la cosa, son algunos de los múlti-ples obstáculos que obstan a la celebra-ción inmediata del contrato.

Si bien el contrato no puede celebrar-se aún, interesa a menudo a las partesquedar desde ya comprometidas a cele-brarlo, cuando sean allanadas las dificul-tades presentes. Tal es el objeto de la pro-mesa y la razón de su considerable im-portancia práctica.

La promesa es un contrato en queuna o ambas partes se obligan a celebraren el futuro un determinado contrato.

86. La promesa es un contrato. Lapromesa de celebrar un contrato es uncontrato que tiene una fisonomía propia.

Difiere la promesa de la simple ofer-ta, policitación o propuesta. Supone unacuerdo de voluntades aunque sólo unade las partes resulte obligada a celebrarel contrato prometido.

Supóngase que A promete vender aB su casa, al cabo de tres meses, por elprecio de $ 800.000. Es ésta una simpleoferta o policitación, que el oferente pue-de retirar a voluntad.

Pero imagínese que B manifiesta suconformidad con la propuesta y declaraque está dispuesto a comprar, por el pre-cio indicado, si al cabo del plazo decideque le resulta conveniente el negocio. Hayconcurso de voluntades y, por consiguien-te, contrato. Pero el contrato no es com-praventa porque A se obligó a vender,pero B no se obligó a comprar. El contra-to es una promesa unilateral de compra-venta.

Supóngase, por último, que B aceptacomprar en el precio fijado, al cabo delplazo que se señaló. Esta vez ambas par-tes se han obligado recíprocamente, A avender y B a comprar. Pese a que las par-tes están acordes en la cosa y en el pre-cio, no hay compraventa, porque el con-trato versa sobre bienes raíces y requiere,por lo tanto, el otorgamiento de escritu-ra pública. El contrato es una promesabilateral de compraventa.

87. Promesa y contrato prometido. Lapromesa y el contrato prometido son dosactos jurídicos diferentes, aunque medieentre ambos una íntima conexión.

La promesa tiene por objeto celebrarotro contrato y produce el efecto de obli-gar a una de las partes o a ambas a cele-

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brarlo. El contrato prometido puede te-ner los más variados objetos y producirlos más diversos efectos, según su natu-raleza.

Ambos contratos se suceden; la cele-bración del contrato prometido importael cumplimiento de la promesa cuyos efec-tos, en consecuencia, se extinguen.

Sin embargo, ambos contratos suelenconfundirse. Si el contrato prometido esconsensual, como una compraventa debienes muebles, la promesa puede equi-valer al contrato prometido.33

A promete a B venderle su automóvilen $ 150.000 y B promete comprar enese precio. Esta promesa es equivalente auna compraventa.

El Proyecto de 1853 establecía expresamen-te que, en caso de tratarse de un contrato de losque se perfeccionan por el solo consentimientode las partes, promesa y contrato prometido seidentifican.

Se ha creído ver en la diferente redaccióndel Proyecto y del Código un radical cambio decriterio; para el Código jamás la promesa y elcontrato prometido llegarían a confundirse.

Pero es más probable que esa modificaciónse deba a que se estimó inoficioso consagrar unhecho demasiado obvio.

88. Originalidad del Código Civil. ElCódigo Civil reglamenta la promesa, engeneral, sin referirla a un determinadocontrato.

En este punto el Código ha sido ori-ginal. El Código francés, su habitual mo-delo, se ocupa sólo de la promesa de com-praventa.34

Las reglas legales son aplicables, pues,cualquiera que sea el contrato que se pro-meta celebrar: compraventa, mutuo, so-ciedad.

Con todo, la regla del art. 1554 nopuede referirse sino a la promesa de ce-lebrar un contrato real o solemne.

Así se explica que el Nº 4 establezcaque debe especificarse cabalmente el con-

trato prometido, de modo que sólo faltepara que sea perfecto “la tradición de lacosa, o las solemnidades que las leyes pres-criban”.35

Si el contrato no es real ni solemne,la cabal especificación del contrato pro-metido, el completo acuerdo acerca desus estipulaciones, trae como consecuen-cia que el contrato quedará desde yaperfecto o, en otros términos, la pro-mesa se identificará con el contrato pro-metido.

89. Requisitos de la promesa. Elart. 1554 dispone: “La promesa de cele-brar un contrato no produce obligaciónalguna; salvo que concurran las circuns-tancias siguientes: 1ª) Que la promesaconste por escrito; 2ª) Que el contratoprometido no sea de aquellos que las le-yes declaran ineficaces; 3ª) Que la pro-mesa contenga un plazo o condición quefije la época de la celebración del contra-to; 4ª) Que en ella se especifique de talmanera el contrato prometido que sólofalten para que sea perfecto la tradiciónde la cosa, o las solemnidades que lasleyes prescriban”.

Como antecedente de la disposición sólo seconoce el art. 1733 del Proyecto de 1853: “Lapromesa de celebrar un contrato, especificándo-lo en todas sus partes, es una obligación de ha-cer, y está sujeta a lo dispuesto en el artículo pre-cedente; a menos que el contrato sea de aquellosque se perfeccionan por el solo consentimientode los contratantes, en cuyo caso la promesaequivaldría al contrato mismo. La promesa de uncontrato que las leyes declaran ineficaz no ten-drá valor alguno”.

De la disposición transcrita resulta quela promesa requiere los siguientes requi-sitos:

a) que conste por escrito;b) que el contrato prometido sea vá-

lido;c) que se convenga un plazo o condi-

ción para fijar la época en que el contra-to prometido debe celebrarse, y

33 Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, t. III,Nº 45.

34 Véase el art. 1598 del Código francés. 35 Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 45.

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Segunda Parte: Los contratos en particular

d) que el contrato prometido se es-pecifique de tal modo que para su per-feccionamiento falte sólo la tradición dela cosa o las solemnidades legales.

90. La promesa debe constar por es-crito. Como la ley exige sólo la constan-cia escrita, bastará el otorgamiento de unaescritura privada.

Es suficiente una escritura privadaaunque el contrato prometido requierapara su perfeccionamiento que se otor-gue escritura pública. La exigencia de unaescritura pública, a pretexto de que larequiere el contrato prometido, importa-ría crear una solemnidad no exigida porla ley.

El Nº 4 del art. 1554 es concluyente ypone de manifiesto que el legislador noha intentado someter a las mismas solem-nidades la promesa y el contrato que sepromete.36

Por otra parte, cuando el legisladorha querido que la promesa conste porescritura pública, lo ha dicho expresamen-te. Así, el art. 1787 dispone que las pro-mesas que se hacen los esposos, en consi-deración al matrimonio, “deberán constarpor escritura pública”.

El contrato de seguro constituye una impor-tante excepción. El art. 515 del Código de Co-mercio dispone que “ajustado verbalmente valecomo promesa, con tal que los contratantes ha-yan convenido formalmente en la cosa, riesgo yprima”.

La Ley Nº 19.932 agrega un nuevo ar-tículo (138 bis) a la Ley General de Ur-banismo y Construcciones, estableciendosolemnidades particulares con relación alcontrato de promesa de compraventa ce-lebrado por personas naturales o jurídi-cas que se dediquen a la actividad inmo-biliaria o de construcción de bienes raíces.

Dicha norma dispone que “Las per-sonas naturales o jurídicas que tengan porgiro la actividad inmobiliaria o aquellasque construyan o encarguen construir bie-

nes raíces destinados a vivienda, localescomerciales u oficinas, y que celebrencontratos de promesa de compraventa,deberán otorgarlos mediante instrumen-tos privados autorizados ante notario ycaucionarlos mediante póliza de seguroo boleta bancaria, aceptada por el promi-tente comprador. Esta garantía, debida-mente identificada, se incorporará al con-trato a favor del promitente comprador,en un valor igual a la parte del precio delbien raíz entregado por éste y estableci-do en el contrato de promesa respectivo,para el evento de que éste no se cumpladentro del plazo o al cumplimiento de lacondición establecidos por el promitentevendedor. La garantía permanecerá vigen-te mientras el inmueble se encuentre su-jeto a cualquier gravamen o prohibiciónemanado directamente de obligacionespendientes e imputables al promitentevendedor y hasta la inscripción del domi-nio en el registro de propiedad del res-pectivo conservador de bienes raíces, afavor del promitente comprador.

Los notarios públicos no autorizaránlos contratos de promesa de compraven-ta a que se refiere el inciso anterior si nose ha constituido la garantía a favor delpromitente comprador”.

Por su parte, el artículo 2º de la mis-ma Ley Nº 19.932 sanciona con las pe-nas asignadas al delito de estafa a laspersonas naturales o jurídicas que, conánimo de defraudar, suscribieren o hi-cieren suscribir promesas de compraven-ta sin cumplir con los requisitos antesseñalados.

91. El contrato prometido debe serválido. La promesa requiere que el con-trato prometido no sea de aquellos quela ley declara ineficaces o, más exacta-mente, que sea válido, que no adolezcade nulidad.

La ley se refiere ciertamente a la nu-lidad del contrato prometido por omi-sión de requisitos intrínsecos o de fondo.Se comprende que los requisitos de for-ma deberán observarse cuando llegue elmomento de su celebración.

36 Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chi-leno y comparado, t. XI, Nº 1203; Alessandri, De la com-praventa, t. II, Nos 2079 y sgtes.

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Por esto, es nula la promesa de com-praventa entre cónyuges no divorciadosperpetuamente; la ley prohíbe la celebra-ción de dicho contrato y éste adolece,por lo tanto, de objeto ilícito.

Pero es válida la promesa de compra-venta de bienes de incapaces, celebradasin autorización judicial. La autorizaciónes un requisito de forma de la compra-venta y deberá cumplirse cuando este con-trato se celebre.

92. Promesa de compraventa de bie-nes embargados. El art. 1464, Nº 3, de-clara que hay objeto ilícito en la enajena-ción de bienes embargados y el art. 1810añade que no pueden venderse las cosascuya enajenación está prohibida por laley.

¿Es válida la promesa de compraven-ta de bienes embargados?

La promesa es válida y debe enten-derse celebrada bajo la condición de quelos bienes pueden ser enajenados en elmomento de la celebración del contratoprometido.37

La existencia de un embargo será unmotivo frecuente en la práctica para quelas partes no puedan celebrar de inme-diato la compraventa y se vean obligadasa recurrir a una promesa.

93. Estipulación de un plazo o condi-ción. La promesa supone que las partesno pueden o no quieren celebrar de in-mediato el contrato que proyectan y quepostergan su realización para un tiempofuturo. Las obligaciones del contrato depromesa siempre quedarán diferidas paradespués de su celebración.

Es indispensable, por lo mismo, esta-blecer cuándo deberán las partes cum-plir las obligaciones que la promesa lesimpone, en qué momento debe celebrar-se el contrato prometido.

Este tiempo puede señalarse de dosmaneras: mediante la fijación de un pla-zo o por medio de la estipulación de unacondición.

Pero no es preciso que el plazo o con-dición marque el instante preciso en queel contrato debe celebrarse; basta que pormedio de estas modalidades se señale la“época” de su celebración.

94. Estipulación de un plazo para fi-jar la época de la celebración del contra-to prometido. La fijación de un plazo esla forma más certera para determinar laépoca de la celebración del contrato pro-metido. El plazo es un hecho futuro ycierto y, por lo tanto, posterga la celebra-ción del contrato para un tiempo que ne-cesariamente ha de llegar.

Se podrá estipular, por ejemplo, queel contrato se celebrará el día tal, al cabode tantos meses, etc.

El plazo posterga la exigibilidad delas obligaciones derivadas de la promesay es, por lo tanto, un plazo suspensivo. Elcontrato prometido deberá verificarse unavez expirado el plazo.38

Vencido el plazo, por consiguiente,los contratantes podrán deducir las ac-ciones pertinentes para obtener que secelebre el contrato prometido. La CorteSuprema se ha inclinado a considerar queel plazo es extintivo. Vencido el plazo, enconsecuencia, quedarían extinguidas lasobligaciones y derechos derivados de lapromesa y el contrato prometido defini-tivamente frustrado.39

Esta interpretación es inadmisible.Supóngase que se ha estipulado que elcontrato prometido se celebrará en el pla-zo de tres meses. Dentro del plazo, loscontratantes podrán aducir que disponenaún de un tiempo para cumplir y se ve-rán impedidos para demandar el cumpli-miento; vencido el término, su derechopara reclamar que el contrato se cumplase habrá esfumado.

El plazo no es más extintivo que si seconviene que el precio de una compra-venta se pagará dentro de tres meses. Na-

37 Claro Solar, ob. cit., t. XI, Nº 1207.

38 Alessandri, De la compraventa, t. II, Nº 2107.39 R. de D. y J., t. XLI, sec. 1ª, pág. 354, y t. XLV,

sec. 1ª, pág. 554. En contra R. de D. y J., t. XLII,sec. 1ª, pág. 251.

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die ha pensado, hasta ahora, que trans-currido el plazo se extingue el derechodel vendedor; al contrario justamente por-que ha vencido el plazo se hará exigible.

Podrá ciertamente estipularse que elcontrato deberá precisamente celebrarsedentro del plazo y que, expirado éste, que-dará sin efecto la promesa. Tal estipula-ción importa un pacto comisorio.

95. Estipulación de una condiciónpara fijar la época de la celebración delcontrato prometido. Puede ocurrir quelas partes no estén en situación de prevercon certidumbre cuándo se encontraránen situación de celebrar el contrato queproyectan; en tal caso, pactarán una con-dición para fijar la época en que debecelebrarse.

Pero la condición debe ser tal quesirva efectivamente para señalar esa épo-ca. La Corte Suprema ha resuelto, gene-ralmente, que esa condición debe ser de-terminada, esto es, que deba realizarsedentro de cierto plazo. Ha negado valora promesas en que se estipuló una condi-ción indeterminada.40

96. Especificación del contrato pro-metido. Por último, la promesa requiereque se especifique de tal modo el contra-to prometido que sólo falte para que seaperfecto la tradición de la cosa y las so-lemnidades legales en su caso.

La especificación del contrato signifi-ca que éste se individualice de tal modoque se sepa de qué contrato se trata y seprecisen sus características para que nose confunda con otro.

Si se promete celebrar un contrato desociedad, deberá individualizarse a las par-tes, indicarse el objeto de la sociedad, elcapital de la misma y cómo debe ser apor-tado, la forma de la administración, etc.

La especificación del contrato que sepromete se justifica sobradamente. La pro-

mesa, de otro modo, sería prácticamenteineficaz; quedaría abierta la puerta parafuturas discusiones acerca del alcance delo estipulado. La especificación del con-trato garantiza el cumplimiento de la obli-gación u obligaciones de las partes y haceposible, en su hora, recabar su ejecucióncompulsiva.

97. Promesa unilateral de celebrar uncontrato bilateral. La doctrina ha discu-tido largamente sobre la validez de laspromesas unilaterales de celebrar un con-trato bilateral.

La jurisprudencia se ha inclinado re-sueltamente por la nulidad de tales pro-mesas y parte de la doctrina la acompa-ña.41 He aquí, someramente, sus argu-mentos:

a) La ley exige que se especifique elcontrato prometido de modo que sólofalte para su perfeccionamiento la tradi-ción o las solemnidades legales, y esta es-pecificación no sería lo cabal que la leyexige si no consta en la promesa el pro-pósito recíproco de obligarse.

Prometida la celebración de un con-trato de compraventa de un inmueble, lapromesa debe expresar que una parte seobliga a vender y la otra a comprar; si asíno fuera, faltaría, además de la solemni-dad legal, el consentimiento recíproco delas partes, el mutuo acuerdo sobre la cosay el precio, esencial en la compraventa.

b) La promesa unilateral en que unade las partes no contrae ninguna obliga-ción y tiene la prerrogativa de aceptar ono la celebración del contrato prometido,sería nula conforme al art. 1478. Su obli-gación estaría sujeta a una condición po-testativa dependiente de su sola voluntad.

La mayor parte de la doctrina es ad-versa a esta tesis.42

40 R. de D. y J., t. XLV, sec. 1ª, pág. 176, yt. XLVI, sec. 1ª, pág. 906. Véanse, sin embargo, R.de D. y J., t. XLI, sec. 1ª, pág. 506, y Claro Solar,ob. cit., t. XI, Nº 1208.

41 Alessandri, De la compraventa, t. II, Nos 2114y sgtes.; Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 45.

42 Claro Solar, ob. cit., t. XI, Nº 1211; Urrutia(Leopoldo), “Promesas unilaterales de venta y decompraventa”, R. de D. y J., t. XVI, 1ª parte, pág. 5;Silva Imperiali, La promesa de celebrar un contrato,Nos 38 y sgtes.

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a) La especificación del contratoprometido tiende a individualizarlo y ha-cerlo inconfundible con otro. En unapromesa unilateral de compraventa, in-dividualizadas las partes, señalada la cosay fijado el precio, el contrato futuro que-da especificado suficientemente y no esposible dudar acerca de la clase de con-trato de que se trata y del alcance de susestipulaciones.

b) La exigencia de que las partes con-traigan en la promesa las obligaciones queson propias del contrato prometido, im-porta asumir de antemano las obligacio-nes de un contrato aún inexistente.

c) Si el legislador hubiera entendidoque era menester que ambas partes en lapromesa contrajeran obligaciones recípro-cas, ciertamente lo habría expresado,como lo hizo el art. 98 que define losesponsales como la promesa de matrimo-nio “mutuamente aceptada”.

d) Es sabido que el Proyecto de 1853establecía que la promesa y el contratoprometido consensual se identifican. Asíocurre, en efecto, pero a condición deque la promesa sea bilateral. La promesaunilateral de compraventa de bienes mue-bles no puede identificarse con el con-trato prometido porque falta el acuerdosobre la cosa y el precio.

La aseveración del Proyecto contenía,pues, una verdad sólo parcial. Su elimi-nación del texto definitivo del Código seha debido probablemente a la compro-bación de este aserto. No se identificanel contrato prometido consensual y la pro-mesa unilateral de celebrarlo. Pero ¿paraqué preocuparse de la promesa unilate-ral si, en concepto del legislador, no fue-ra válida?

e) En fin, no se perciben razones mo-rales o jurídicas para prohibir las prome-sas unilaterales que responden a una sen-tida necesidad en la vida de los negocios.

Para sortear estas discusiones, movido poruna imperativa necesidad práctica, el Código deMinería ha establecido en su art. 169, inc. 1º:“Será válido el contrato de promesa de venta deuna pertenencia o parte alícuota de ella, de ac-ciones en una sociedad minera y, en general, de

cualquier otro derecho regido especialmente porel presente Código, aunque se estipule que esfacultativo para el promitente comprador reali-zar o no la compraventa”.

98. Efectos de la promesa. El art. 1554concluye que, concurriendo los requisi-tos legales, “habrá lugar a lo prevenidoen el artículo precedente”.

Esta referencia al art. 1553 pone demanifiesto que de la promesa nacen obli-gaciones de hacer. Por lo tanto, podrá elacreedor instar por que se apremie al deu-dor para la ejecución del hecho conveni-do o para que se le indemnicen los per-juicios derivados de la infracción delcontrato.

El art. 531 del Código de Procedi-miento Civil establece que si el hecho de-bido consiste en la suscripción de un do-cumento o en la constitución de unaobligación, podrá el juez proceder a nom-bre del deudor, cuando éste es requeridoy “no lo hace dentro del plazo que leseñale el tribunal”.

II. LA COMPRAVENTA

1. GENERALIDADES

99. Concepto. La compraventa en-cuentra su origen en el primitivo truequeo cambio directo de una cosa por otraque, mientras no se conoció la moneda,fue el único medio de que los hombres sesirvieron para suplir sus necesidades.

Introducida la moneda como medidade valores, el trueque primitivo es reem-plazado por el cambio de cosas por dine-ro que facilitando las transacciones, ha per-mitido que el intercambio adquiera lasvastísimas proyecciones que exige el des-envolvimiento de la vida contemporánea.

La compraventa es, en la actualidad,“el principal motor del mundo económi-co”.43

Define el art. 1793 el contrato de com-praventa: “La compraventa es un contrato

43 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 445.

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en que una de las partes se obliga a daruna cosa y la otra a pagarla en dinero”.

El contrato de compraventa es, ensuma, el cambio de una cosa por dinero.

100. Caracteres del contrato de com-praventa. El contrato de compraventa esun contrato bilateral, oneroso regular-mente conmutativo, principal y normal-mente consensual.

a) Puesto que las partes contratantesse obligan recíprocamente, el contrato decompraventa es bilateral (art. 1493).

Señala la definición legal las princi-pales obligaciones que las partes contraen:dar el vendedor la cosa vendida y pagarel comprador el precio.

Tales son las obligaciones fundamen-tales que el contrato genera para las par-tes; son de su esencia y sin ellas el contra-to no produce efectos civiles o degeneraen otro contrato diferente (art. 1444).

Si el vendedor se obliga a dar unacosa y el comprador no contrae la obliga-ción recíproca de pagarle un precio, o ala inversa, promete el comprador pagarun precio sin que se le ofrezca una cosaen cambio, no hay compraventa. El con-trato podría importar una donación dela cosa o del precio.

b) Debido precisamente a las presta-ciones mutuas que engendra, el contratode compraventa es un contrato oneroso.

Cada parte reporta en el contrato uti-lidad de la obligación que para con ellase contrae y se grava con la que toma asu cargo.

c) La compraventa reviste, por lo ge-neral, el carácter de un contrato conmu-tativo.

Las prestaciones a que respectivamen-te se obligan comprador y vendedor semiran como equivalentes (art. 1441). Noobsta para que el contrato tenga este ca-rácter la circunstancia de que las presta-ciones, en el hecho, no equivalgan. Im-porta solamente que las partes miren oconsideren sus mutuas prestaciones comoequivalentes.

Por excepción, el contrato puede seraleatorio; la conmutatividad, por tanto,

no es de la esencia de la compraventa. Esaleatoria la compraventa de cosas que noexisten, pero se espera que existan, a quese refiere el art. 1813.

d) La compraventa es un contratoprincipal porque subsiste por sí mismo,sin necesidad de otra convención (art.1442).

e) En fin, salvas las excepciones lega-les, el contrato de compraventa es con-sensual y se perfecciona por el solo con-sentimiento de las partes (art. 1443).

El art. 1801, inc. 1º, expresa, en efec-to, que la compraventa se reputa perfec-ta desde que las partes han convenido enla cosa y en el precio.

Por excepción la compraventa es so-lemne; la solemnidad consiste, por lo co-mún, en el otorgamiento de escriturapública, como ocurre en los casos queprevé el inc. 2º del art. 1801. El solo con-sentimiento de las partes no es suficien-te, en tales casos, para perfeccionar elcontrato.

101. La compraventa es un título trans-laticio de dominio. De acuerdo con loprevenido en los arts. 675 y 703, la com-praventa es un título translaticio de do-minio, esto es, por su naturaleza sirve paratransferirlo.

La compraventa, pues, no transfiereel dominio; el comprador no se hace due-ño de la cosa vendida y el vendedor delprecio en virtud del contrato, sino de latradición subsiguiente. Mientras la tradi-ción no se efectúe, comprador y vende-dor son solamente acreedores de la cosay del precio.

La adquisición del dominio, por tan-to, se verifica por medio de dos actosdiferentes: el contrato de compraventaque constituye el título de la adquisicióny la tradición que es el modo de adqui-rir.

Tal es el sistema, de filiación románi-ca, adoptado por nuestro Código Civil yque el Mensaje sintetiza: “un contrato pue-de ser perfecto, puede producir obliga-ciones y derechos entre las partes, pero

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no transfiere el dominio, no transfiereningún derecho real”.

El contrato sólo genera obligaciones.En el sistema adoptado por el Código fran-

cés el contrato de compraventa es translaticio dedominio. El art. 1583 previene que la venta “esperfecta entre las partes y la propiedad es adqui-rida de derechos por el comprador respecto delvendedor, desde que se ha convenido en la cosay en el precio, aunque la cosa no haya sido aúnentregada ni el precio pagado”.

El contrato de compraventa crea obligacio-nes y transfiere el dominio; es, al mismo tiem-po, título y modo de adquirir.

102. Elementos del contrato de com-praventa. La compraventa consiste, esen-cialmente, en un acuerdo de voluntadessobre la cosa y el precio.

Hay en el contrato de compraventa,pues, tres elementos esenciales: el con-sentimiento de las partes, una cosa y unprecio, consensus, res, pretium.

Las normas de carácter general quereglan la formación del consentimiento,los vicios de que puede adolecer y susconsecuencias son aplicables al contratode compraventa.

Sin embargo, será menester examinarsobre qué debe recaer el consentimientode las partes y las formas que a veces deberevestir.

La cosa y el precio constituyen el ob-jeto, respectivamente, de las obligacionesde vendedor y comprador y les son apli-cables, en general, las normas de los arts.1460 y siguientes. Pero será preciso estu-diar las reglas particulares que el legisla-dor ha dado para el contrato de compra-venta.

Las personas que celebren el contra-to de compraventa deben ser legalmen-te capaces; son incapaces para celebrar-lo, por de pronto, los que carecen decapacidad para celebrar cualquier con-trato.

Pero como el legislador ha estableci-do, además, normas peculiares que regu-lan la capacidad para comprar y vender,es indispensable detenerse, también, aconsiderar la capacidad en relación conel contrato de compraventa.

2. FORMAS DEL CONTRATO DECOMPRAVENTA

103. La regla general. El contrato decompraventa es un contrato consensual,salvas las excepciones legales, y se perfec-ciona, por tanto, por el solo consentimien-to de las partes.

El art. 1801, inc. 1º, dispone: “La ven-ta se reputa perfecta desde que las parteshan convenido en la cosa y en el precio;salvas las excepciones siguientes”.

El acuerdo de las voluntades debeexistir, pues, relativamente a la cosa y alprecio; debe existir, además, al decir dePothier, relativamente a la venta, estoes, las partes han de estar acordes enque el contrato que celebran es de com-praventa.

a) El consentimiento debe recaer, enprimer término, sobre la cosa que es ob-jeto del contrato. No existirá acuerdo so-bre la cosa vendida cuando los contra-tantes padezcan de error, bien sobre laidentidad de la cosa específica de que setrata (art. 1453), o sobre la sustancia ocalidad esencial de la misma (art. 1454).

b) El acuerdo de voluntades, en se-guida, debe versar acerca del precio y seoperará cuando el precio en que una par-te entiende comprar sea el mismo en quela otra entiende vender.

c) Finalmente, el consentimiento deberecaer sobre la venta misma, esto es, serápreciso que una de las partes quiera ven-der y la otra comprar.

Faltará el consentimiento al respectocuando sean las partes víctimas de unerror sobre la especie de acto o contratoque se celebra, como si una de las partesentiende vender y la otra que se le haceuna donación (art. 1453).

104. Consentimiento en las ventasforzadas. El consentimiento de las par-tes debe manifestarse libre y espontánea-mente; si es el resultado de la fuerza, elcontrato adolece de nulidad.

Sin embargo, suele ocurrir que el con-sentimiento en el contrato de compra-venta no se manifieste espontánea y li-

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bremente. Tal cosa ocurre en las ventasforzadas como cuando, a instancias deun acreedor, se venden bienes del deu-dor para pagarse con el producto.

Verdad es que el ejecutado vende asu pesar, porque el tribunal le obliga aello, a petición del acreedor. Pero, por elhecho de obligarse, el deudor ha consen-tido de antemano en las consecuenciasde la obligación, que otorga al acreedorun derecho de prenda general sobre susbienes e, implícitamente, ha autorizadoal acreedor para hacerlos vender, si la deu-da no es pagada.

El ejecutado no consiente en la ventaal tiempo en que se realiza; ha consentidoantes, al tiempo de constituirse en deudor.

La venta forzada, pues, es una verda-dera compraventa.44

105. Por excepción la compraventaes solemne. El contrato de compraven-ta, de ordinario consensual, suele sersolemne. El carácter excepcional de lassolemnidades aparece claramente demanifiesto en el art. 1801.

No será suficiente, entonces, que laspartes convengan en la cosa y en el pre-cio para que el contrato se repute per-fecto. Menester será, además, que se cum-plan las solemnidades o requisitos deforma que la ley prescribe.

106. Diversas clases de solemnidades.Las solemnidades de que está revestida lacompraventa pueden ser establecidas porla ley o por las partes contratantes. Enotros términos, pueden ser legales o vo-luntarias.

Las solemnidades legales ordinariasson aquellas de que por la ley está reves-tida la compraventa de cierta clase de bie-nes, por ejemplo, los bienes raíces.

Las solemnidades legales especialesson aquellas que la ley exige para la com-praventa en atención a las circunstancias

particulares en que se celebra o a las per-sonas que intervienen. Tales son las so-lemnidades que acompañan la venta debienes pertenecientes a incapaces.

Las solemnidades voluntarias son lasque establecen las partes, sea añadiéndo-las a las que establece la ley, sea para ha-cer solemne una compraventa que es na-turalmente consensual.

1) Solemnidades legales

107. Solemnidades legales ordinarias.Las solemnidades legales ordinarias con-sisten en el otorgamiento de escritura,pública. La escritura pública, es, a la vez,requisito para el perfeccionamiento delcontrato y el único medio de probar suexistencia. El art. 1701 previene que lafalta de instrumento público no puedesuplirse por otra prueba “en los actos ycontratos en que la ley requiere esa so-lemnidad” y su omisión hará que los ac-tos se miren “como no ejecutados o cele-brados”.

108. Casos en que la ley exige escri-tura pública para la validez de la venta. Elart. 1801, inc. 2º, previene: “La venta delos bienes raíces, servidumbres y censos,y la de una sucesión hereditaria, no sereputan perfectas ante la ley, mientras nose ha otorgado escritura pública”.

a) Es solemne, pues, la compraventade bienes raíces.

La importancia de esta clase de bie-nes justifica la exigencia de que la com-praventa debe revestirse de formas quela constaten fehacientemente. Por otraparte, la tradición de los inmuebles ven-didos debe verificarse por la inscripciónen el Registro del Conservador de Bie-nes Raíces; tal inscripción ha de hacersemediante la exhibición de un título au-téntico.45

44 El art. 671 dispone que, “en las ventas forza-das que se hacen por decreto judicial a petición deun acreedor, en pública subasta”, el juez inviste larepresentación legal del deudor.

45 El art. 57 del Reglamento del Conservadorpreviene que, para llevar a cabo la inscripción, “seexhibirá al Conservador copia auténtica del títulorespectivo”.

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b) Es también solemne la venta delos derechos de servidumbre y de censo.En verdad, estos derechos recaen siem-pre sobre bienes raíces y son, por lo tan-to, inmuebles (art. 580).

c) En fin, es solemne la venta de unasucesión hereditaria, esto es, del derechopara que una persona reciba en una suce-sión todos o una cuota de los bienes quela forman.

Algunas leyes especiales establecen excepciones:La Ley Nº 14.171, de 25 de octubre de 1960,

dispone que no están sujetos a la formalidad de laescritura pública los actos translaticios de dominiode los bienes raíces a que se refiere el art. 67, otor-gados por la Corporación de la Vivienda.

Podrán otorgarse por escritura privada, firma-da ame notario, debiendo protocolizarse a más tar-dar al día siguiente hábil al de su suscripción. Mien-tras no se efectúe la protocolización el acto notendrá efecto alguno y si no se lleva a cabo opor-tunamente carecerá de todo efecto legal (art. 68).

109. Compraventa por intermedio demandatarios. ¿Deberá constar por escri-tura pública el mandato para celebrar elcontrato de compraventa de los bienes aque se refiere el art. 1801, inc. 2º?

El examen de las normas legales per-tinentes lleva a la conclusión de que noes necesario que el mandato revista lasmismas formas que el contrato encomen-dado al mandatario.

El art. 2123, que gobierna la mate-ria, destaca el carácter generalmente con-sensual del mandato, y añade que no seadmitirá para acreditarlo la escritura pri-vada cuando las leyes requieran un ins-trumento auténtico. El mandato debeconstar de escritura pública cuando laley exige esta formalidad, como ocurrecon el que se otorgue para contraer ma-trimonio o para parecer en juicio.

De este modo, la pretensión de que cons-te por escritura pública el mandato para com-prar o vender los bienes que señala elart. 1801, inc. 2º, importa la exigencia deuna solemnidad no prescrita por la ley.46

Sin embargo, la doctrina general-mente estima que es necesaria la for-ma pública47 y la jurisprudencia se hapronunciado sistemáticamente en elmismo sentido.48

110. La inscripción no es requisito dela compraventa de bienes raíces. La ins-cripción del contrato en el Registro dePropiedades del Conservador de BienesRaíces del departamento no es solemni-dad de la compraventa, El contrato estáperfecto desde que las partes, conveni-das en la cosa y en el precio, otorgan lacorrespondiente escritura pública.

La inscripción es la manera de efec-tuar la tradición de la cosa vendida, siésta es un bien inmueble; en otros térmi-nos, es la forma como el vendedor cum-ple con la principal obligación que el con-trato le impone.

111. Es solemne sólo la venta de in-muebles por su naturaleza. Únicamentees solemne la compraventa de bienes in-muebles por su naturaleza.

a) El art. 1801, inc. 3º, previene: “Losfrutos y flores pendientes, los árbolescuya madera se vende, los materiales deun edificio que va a derribarse, los ma-teriales que naturalmente adhieren alsuelo, como piedras y sustancias minera-les de toda clase, no están sujetos a estaexcepción”.

De este modo, es meramente consensualla compraventa de bienes muebles por anti-cipación, bienes que se reputan tales, aunantes de su separación, para los efectos deconstituir un derecho en favor de otra perso-na que el dueño (art. 571).

b) Es también consensual la venta delos bienes inmuebles por destinación, estoes, los que se encuentran permanente-mente destinados al uso, cultivo y benefi-cio de un inmueble.

46 Véanse los Nos 577 y 578; en el mismo sentidoStitchkin, El mandato civil, Nº 80, págs. 154 y sgtes.

47 Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 253,pág. 325.

48 R. de D. y J., t. XX, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 37,y t. XXII, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 1085.

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Vendidos separadamente del inmue-ble y puesto que dejan de estar destina-dos al uso, cultivo y beneficio del mismo,recobran su calidad natural de bienesmuebles.

Por este motivo es consensual la com-praventa de los animales o aperos de la-branza de un fundo.

112. Solemnidades legales especiales.La ley reviste de solemnidades especialesla compraventa por las circunstancias enque se celebra el contrato o la calidad delas personas que lo estipulan.

a) Así, se someten a formalidades es-peciales las ventas forzadas ante la justi-cia. La venta se hace, previa tasación delinmueble y la publicación de avisos, enpública subasta, ante el juez (arts. 485 ysgtes. del C. de P. Civil).49

El art. 495 del Código de Procedimiento Ci-vil dispone que del remate debe levantarse unacta en el registro especial que, con tal objeto,debe llevar el secretario del juzgado que no seanotario.

La disposición dice textualmente: “El acta deremate de la clase de bienes a que se refiere elinc. 2º del art. 1801 del Código Civil, se extende-rá en el registro del secretario que intervenga enla subasta, y será firmada por el juez, el rematan-te y el secretario. Esta acta valdrá como escriturapública, para el efecto del citado artículo del Có-digo Civil; pero se extenderá sin perjuicio de otor-garse dentro de tercero día la escritura definitivacon inserción de los antecedentes necesarios y conlos demás requisitos legales”.

El acta hace provisoriamente las veces de es-critura pública para el perfeccionamiento delcontrato; pero la compraventa debe reducirsea escritura pública, en el plazo perentorio in-dicado.

La escritura deberá ser suscrita por elrematante y por el juez, como represen-tante legal del vendedor. Para los efectos

de la inscripción, no admitirá el Conser-vador sino la escritura definitiva de com-praventa (art. 497 del C de P. Civil).

b) En las ventas de bienes pertene-cientes a personas incapaces las solemni-dades que comúnmente acompañan laventa son la autorización judicial y la su-basta pública (arts. 254, 393, 394, 484,488, 489).

Las solemnidades referidas suelen seraplicables, también, a los bienes muebles.

Tratándose de los cónyuges casadosen sociedad conyugal, los arts. 1749 y 1754del Código Civil exigen la autorizaciónde la mujer para enajenar y gravar losbienes raíces sociales y los de la mujer,respectivamente.

2) Solemnidades voluntarias

113. Solemnidades estipuladas por laspartes. Las partes pueden someter el con-trato de compraventa a las solemnidadesque deseen. Prácticamente la solemnidadconsistirá en el otorgamiento de escritu-ra pública o privada cuando la compra-venta es puramente consensual.

Prevé el art. 1802 esta situación: “Silos contratantes estipularen que la ven-ta de otras cosas que las enumeradasen el inc. 2º del artículo precedente nose repute perfecta hasta el otorgamien-to de escritura pública o privada, podrácualquiera de las partes retractarsemientras no se otorgue la escritura ono haya principiado la entrega de lacosa vendida”.

Es menester que las partes estipulenexpresamente que el contrato de com-praventa, cuando éste es consensual, nose repute perfecto, sin embargo, si no seotorga escritura pública o privada.

Mientras no se otorgue la escritura,el pacto verbal es un simple proyecto; lafacultad de retractarse las partes es unalógica consecuencia de que el contratono se ha perfeccionado.

La facultad de retractación se man-tiene hasta que ocurra alguna de las doscircunstancias siguientes:

49 Las normas indicadas rigen para la venta delos bienes embargados en el juicio ejecutivo; son apli-cables en caso de quiebra y, con algunas variantes, ala venta de bienes comunes, en el juicio de partición.Ley de Quiebras y art. 658 del C. de P. Civil. En laactual Ley de Quiebras, Nº 18.175, D. Of. de 28 deoctubre de 1982, vid. art. 122. (N. del E.)

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a) hasta que se otorgue la escriturapública o privada porque, perfecto el con-trato, no es lícito a las partes dejarlo uni-lateralmente sin efecto, o

b) hasta que haya principiado la en-trega porque el cumplimiento del con-trato, sin que se haya otorgado la escritu-ra prevista, importa una tácita derogaciónde la estipulación que lo hizo solemne.

3) Las arras

114. Concepto de las arras y sus cla-ses. Consisten las arras en una cantidadde dinero u otras cosas muebles que sedan en garantía de la celebración del con-trato, o bien en parte del precio o enseñal de quedar convenidos.

Las arras, por lo tanto, pueden ser dedos clases y tener una doble finalidad:

a) sirven como garantía de la cele-bración o ejecución del contrato, y

b) se dan como parte del precio o enseñal de quedar las partes convenidas.

115. Las arras como garantía. Lasarras, dadas en garantía de la celebra-ción o ejecución del contrato, significanque las partes no han entendido ligarsedefinitivamente, sino que mutuamente sereservan la facultad de desdecirse perdien-do su valor.

En efecto, el art. 1803 dispone: “Si sevende con arras, esto es, dando una cosaen prenda de la celebración o ejecucióndel contrato, se entiende que cada uno delos contratantes podrá retractarse; el queha dado las arras, perdiéndolas; y el quelas ha recibido, restituyéndolas dobladas”.

Las arras de esta clase ponen de ma-nifiesto la fragilidad del contrato, puestoque no son sino un medio de poner a laspartes en situación de desistir de él. Elcontrato se celebra bajo una condiciónnegativa y suspensiva, que consiste en quelas partes no hagan uso de la facultad deretractación.

116. Tiempo en que las partes puedenretractarse. La facultad de retractarse no

dura indefinidamente. El art. 1804 señalael plazo y demás condiciones que limitanesta facultad: “Si los contratantes no hubie-ren fijado plazo dentro del cual puedanretractarse, perdiendo las arras, no habrálugar a la retractación después de los dosmeses subsiguientes a la convención, ni des-pués de otorgada escritura pública de laventa o de principiada la entrega”.50

a) La facultad de retractarse, por lo tan-to, tiene un límite en el tiempo. Sólo pue-de ejercitarse en el plazo fijado por las par-tes y, a falta de estipulación, en el plazo dedos meses contados desde la convención.

b) Pero la facultad de retractarse pue-de extinguirse antes de los plazos indica-dos, cuando el contrato se reduce a escri-tura pública o ha comenzado a efectuarsela entrega.

117. Las arras en señal de quedar con-venidos o como parte del precio. Esta cla-se de arras constituyen un testimonio dela celebración definitiva del contrato; enotras palabras, constituyen un medio deprueba de su celebración.

Las partes carecen de la facultad deretractarse porque el contrato de com-praventa ha quedado perfecto, a menosque requiera el otorgamiento de escritu-ra pública.

El art. 1805, inc. 1º, previene: “Si ex-presamente se dieren arras como partedel precio, o como señal de quedar con-venidos los contratantes, quedará perfec-ta la venta; sin perjuicio de lo prevenidoen el art. 1801, inc. 2º”.

Para que las arras se entiendan dadasen señal de quedar convenidos o comoparte del precio es menester la concu-rrencia copulativa de estas dos circuns-tancias: a) que las partes lo convenganexpresamente, y b) que este convenioconste por escrito.

Si así no fuere, se entienden las arrasdadas en garantía y facultadas las partespara retractarse. El art. 1805, inc. 2º, es-tablece: “No constando alguna de estas

50 La regla del art. 1804 es aplicable, en todassus partes, solamente a las ventas consensuales.

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expresiones por escrito, se presumirá dederecho que los contratantes se reservanla facultad de retractarse según los dosartículos precedentes”.

Las arras en garantía, pues, constitu-yen la regla general; para que pueda atri-buírseles otro carácter es preciso un pac-to expreso y escrito.

118. Las arras en el Código de Co-mercio. El Código de Comercio estable-ce sobre las arras reglas diametralmentecontrarias.

Las arras se presumen dadas en partede prueba, salvo estipulación en contra-rio, y no permiten a las partes retractarse.

El art. 107 del Código de Comerciodispone: “La dación de arras no importareserva del derecho de arrepentirse delcontrato ya perfecto, a menos que se hu-biere estipulado lo contrario”. Y el art. 108del mismo Código añade: “La oferta deabandonar las arras o de devolverlas do-bladas no exonera a los contratantes dela obligación de cumplir el contrato per-fecto o de pagar daños y perjuicios”.

4) Gastos del contrato de compraventa

119. Los gastos son de cargo del ven-dedor. Supone el legislador que los gas-tos que demande el contrato de com-praventa han sido tomados en cuentaen el precio y establece que son de car-go del vendedor, salvo estipulación con-traria.

El art. 1806 dispone: “Los impuestosfiscales o municipales, las costas de la es-critura y de cualesquiera otras solemni-dades de la venta, serán de cargo del ven-dedor, a menos de pactarse otra cosa”.

Los impuestos a que la disposición serefiere son, obviamente, los que gravenla compraventa.

3. LA COSA VENDIDA

120. La cosa vendida, requisito esen-cial de la compraventa. No se concibe el

contrato de compraventa sin que haya unacosa que se vende. La compraventa con-siste esencialmente en el cambio de unacosa por dinero.

Si falta la cosa vendida, la obligacióndel vendedor carecería de objeto; tal obli-gación no podría existir y, por lo mismo,carecería de causa la obligación del com-prador.

121. Requisitos de la cosa vendida. Lacosa vendida debe reunir los requisitos pro-pios del objeto de toda declaración de vo-luntad: ser lícito, determinado y existir oesperarse que exista. La cosa vendida debereunir estos caracteres y, además, los queson peculiares para el contrato de com-praventa. Tales requisitos son cuatro:

a) debe ser comerciable;b) debe ser singular y determinada;c) debe existir o esperarse que exis-

ta, yd) no debe pertenecer al comprador.

1) La cosa vendida debe ser comerciable

122. Cosas que no pueden venderse.Pueden ser objeto del contrato de com-praventa, en general, todas las cosas, tan-to corporales como incorporales, con talque la ley no prohíba su enajenación. Elart. 1810 dispone, en efecto: “Pueden ven-derse todas las cosas corporales o incor-porales, cuya enajenación no esté prohi-bida por la ley”.

La compraventa no es propiamenteun acto de enajenación puesto que notransfiere el dominio; la cosa se hace aje-na por la tradición subsiguiente.

Si no mediara el texto legal citado,podría razonablemente entenderse quela venta de bienes cuya enajenación laley prohíbe sería válida, y nula solamentela tradición.

La compraventa de cosas cuya enaje-nación está prohibida es nula, de nuli-dad absoluta, porque adolece de ilicituden el objeto.

De esta manera, no pueden venderselas cosas embargadas, a menos que el juez

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lo autorice o el acreedor consienta en ello;las especies cuya propiedad se litiga, sinpermiso del juez que conoce del litigio;los derechos y privilegios que no puedentransferirse a otra persona (art. 1464), etc.

2) La cosa vendida debe ser determinada ysingular

123. Determinación de la cosa. Lacosa vendida, de acuerdo con los princi-pios generales, debe ser determinada; ladeterminación puede verificarse específi-ca o genéricamente. El art. 1461 disponeque las cosas que son objeto de una de-claración de voluntad es menester “queestén determinadas, a lo menos en cuan-to a su género”.

124. La cantidad de la cosa vendidapuede ser determinable. Cuando la cosavendida se determina genéricamente,debe igualmente determinarse la canti-dad.

Pero la cantidad puede ser inicialmen-te incierta, esto es, no ser determinadasino solamente determinable. La determi-nación posterior, sin embargo, no podráquedar entregada a un nuevo acuerdo delas partes, sino que deberá verificarse deacuerdo con las normas señaladas en elcontrato mismo.

El art. 1461, inc. 2º, dispone que “lacantidad puede ser incierta con tal queel acto o contrato fije reglas o contengadatos que sirvan para determinarla”.

De esta manera es viable la venta dela cantidad de carbón o petróleo que re-quiera una industria que puede determi-narse por la naturaleza o capacidad desus máquinas.

125. La cosa vendida debe ser sin-gular. No es válida la venta de una uni-versalidad jurídica. No es posible queuna persona venda su patrimonio, re-putado un atributo inherente de la per-sonalidad.

El art. 1811 dispone sobre el particu-lar: “Es nula la venta de todos los bienes

presentes o futuros o de unos y otros, yase venda el total o una cuota”.

Una regla análoga consagra el Código parael contrato de sociedad; según el art. 2056, “seprohíbe toda sociedad a título universal, sea debienes presentes y venideros, o de unos u otros”.

Para las donaciones entre vivos rige la nor-ma del art. 1409: “Las donaciones a título univer-sal no se extenderán a los bienes futuros del do-nante, aunque éste disponga lo contrario”.

126. Es válida la venta de todos losbienes de una persona, especificándolos.Pero los bienes todos de una persona pue-den venderse, con tal que se individuali-cen o inventaríen en escritura pública.

El art. 1811 añade: “pero será váli-da la venta de todas las especies, géne-ros y cantidades que se designen porescritura pública, aunque se extienda acuanto el vendedor posea o espere ad-quirir, con tal que no comprenda obje-tos ilícitos”.

Por tanto, la eficacia de la venta estácondicionada a los siguientes requisitos:a) que se especifiquen los bienes vendi-dos; b) que esta especificación se hagaen escritura pública, y c) que no se com-prendan en la venta objetos ilícitos.

Se entienden únicamente vendidos,no obstante cualquiera estipulación encontrario, los bienes inventariados. Elart. 1811, inc. 2º, concluye: “Las cosas nocomprendidas en esta designación se en-tenderán que no lo son en la venta: todaestipulación contraria es nula”.

3) La cosa vendida ha de existir o esperarseque exista

127. Necesidad de la existencia ac-tual o futura de la cosa vendida. Confor-me al precepto general del art. 1461, “nosólo las cosas que existen pueden ser ob-jeto de una declaración de voluntad, sinolas que se espera que existan”.

Pueden venderse, pues, las cosas pre-sentes y futuras, esto es, las que existen altiempo de celebrarse el contrato y aque-llas cuya existencia se espera en el porve-nir.

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128. Venta de la cosa que dejó de exis-tir al tiempo del contrato. La inexisten-cia de la cosa al tiempo del contrato sinque se espere que llegue a existir produ-ce consecuencias diversas, según que fal-te total o parcialmente.

a) Si la cosa no existe en absoluto, nohay ni puede haber compraventa.

El art. 1814 previene: “La venta de unacosa que al tiempo de perfeccionarse elcontrato se supone existente y no existe,no produce efecto alguno”.

Es indiferente que comprador y ven-dedor supieran o ignoraran que la cosano existe; la falta total del objeto hace im-posible que el contrato se perfeccione.

b) Si la cosa existe sólo parcialmente,el contrato es viable. Pero como no existeíntegramente la cosa vendida y el compra-dor no podrá obtener probablemente unasatisfacción total, el inc. 2º del art. 1814 leotorga un derecho opcional: “Si faltabauna parte considerable de ella al tiempode perfeccionarse el contrato, podrá elcomprador a su arbitrio desistir del con-trato, o darlo por subsistente, abonandoel precio a justa tasación”.

Existe jurídicamente el contrato; perotoca al comprador decidir sí desiste o per-severa en él, y en este último caso, le asis-te el derecho de que se reajuste debida-mente el precio.

Estos derechos competen sólo al com-prador si la cosa faltaba “en una parteconsiderable”, o sea, en parte importan-te o digna de consideración.

129. Consecuencias de la mala fe delvendedor. La buena o mala fe del com-prador y vendedor, entendiendo por talsu conocimiento o ignorancia de la inexis-tencia de la cosa, no influye en la validezdel contrato.

Pero tiene considerable importanciapara otros efectos. Si el vendedor supoque la cosa no existía en todo o partedebe reparar los perjuicios al compradorque lo ignoraba.

El art. 1814, inc. 3º, prescribe: “El quevendió a sabiendas lo que en el todo oen una parte considerable no existía, re-

sarcirá los perjuicios al comprador debuena fe”.

130. Venta de cosa futura o que seespera que exista. Cosa futura es aquellaque no existe al tiempo del contrato, perose supone que existirá a posteriori.

La compraventa, en tal caso, se en-tiende verificada bajo la condición sus-pensiva de que la cosa llegue a existir;fallida la condición, o sea, si la cosa nollega a existir, la compraventa no se ha-brá perfeccionado.

El art. 1813 se refiere a la compra-venta de cosa futura y dispone que “laventa de cosas que no existen, pero seespera que existan, se entenderá hechabajo la condición de existir”.

Esta especie de compraventa es muycomún en la vida de los negocios. A com-pra a B 1.000 quintales de trigo de lapróxima cosecha de su fundo; la compra-venta existirá a condición de que se cose-che trigo y no habrá venta si el fundonada produce.

131. Venta de la suerte. La compra-venta de cosa futura es, como se ha di-cho, condicional. Suele, sin embargo,adoptar un carácter diverso.

El art. 1813 dispone que no se repu-tará condicional en contrato, subordina-do a la condición de que la cosa llegue aexistir, cuando se estipule lo contrario o“por la naturaleza del contrato aparezcaque se compró la suerte”.

Lo vendido, en tal caso, no es la cosaque se espera que exista, sino la suerte oesperanza.

No obsta para que la venta sea per-fecta, por lo tanto, que la cosa no lleguea existir y que se frustren las previsionesde las partes.

La no existencia de la cosa no influyeen la validez del contrato, sino en el pro-vecho que las partes reportarán de él, demodo que si no llega a existir el compra-dor experimentará sencillamente una pér-dida.

Es clásico el ejemplo de Pothier deesta especie de compraventa. Si un pes-

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cador vende por determinado precio lospeces que saque en su red, el compra-dor debe pagar el precio convenido, aun-que no saque ninguno; lo vendido nofueron los peces mismos, sino el azar dela pesca.

La venta de la suerte, pues, no es con-dicional, sino que pura y simple. El con-trato, en esta hipótesis, es eminentemen-te aleatorio.

4) La cosa no debe pertenecer al comprador

132. La compra de cosa propia novale. La cosa propia puede pertenecer alvendedor o a un tercero, pero nunca alcomprador.

El art. 1816 dispone: “La compra decosa propia no vale: el comprador tendráderecho a que se le restituya lo que hu-biere dado por ella”.

Carece de interés el comprador paraintentar la adquisición de una cosa quele pertenece.

Pero será menester que el compra-dor tenga sobre la cosa la propiedad ple-na o absoluta. Por esto el propietario fi-duciario podrá comprar la cosa al fidei-comisario y la compraventa, válida en talcaso, persigue una finalidad útil eviden-te: evitarse el fiduciario tener que resti-tuir la cosa al tiempo de cumplirse la con-dición.

133. Venta de cosa ajena. Mientras lacompraventa de cosa propia adolece denulidad, es válida la compraventa de cosaajena.

El art. 1815 establece, en forma pe-rentoria: “La venta de cosa ajena vale, sinperjuicio de los derechos del dueño dela cosa vendida, mientras no se extinganpor el lapso de tiempo”.

La disposición es la obligada conse-cuencia de ser la compraventa, en nues-tro derecho, como lo era en el derechoromano, simplemente productiva de obli-gaciones.

Si, en virtud del contrato de compra-venta, mediante cierto precio, el vende-

dor se obliga a entregar la cosa, a procu-rar al comprador la posesión tranquila o,aún, a hacerle propietario de la cosa, nadaobsta para que la convención sea válida.51

Puede el vendedor contraer la obli-gación de hacer al comprador propieta-rio de una cosa que no le pertenece; laejecución de la obligación será posibleen virtud de un arreglo entre el vende-dor y el dueño de la cosa.

134. Efectos de la venta de cosaajena. Los efectos de la compraventa decosa ajena deben considerarse desde elpunto de vista del verdadero propietarioy desde el punto de vista de las relacio-nes entre vendedor y comprador.

135. Efectos con relación al dueño dela cosa. El dueño de la cosa es totalmen-te extraño al contrato y a su respecto noproduce efecto alguno. El contrato es paraél res inter alios acta.

No contrae el dueño ninguna obliga-ción y conserva incólume su derecho depropiedad, mientras el comprador nohaya llegado a adquirirlo por prescrip-ción. El art. 1815 se cuida de advertir quela validez de la venta de cosa ajena seentiende “sin perjuicio de los derechosdel dueño de la cosa vendida, mientrasno se extingan por el lapso de tiempo”.

El derecho del dueño consistirá enreivindicar la cosa contra el comprador,que será regularmente quien la posea.

136. Efectos entre las partes. Los efec-tos de la compraventa de cosa ajena entrelos contratantes se resumen como sigue:

a) La compraventa, seguida de la co-rrespondiente tradición, no dará al com-prador el dominio de que el vendedorcarecía. Unicamente le transferirá los de-rechos transferibles del vendedor sobrela cosa (art. 682).

Pero el comprador adquirirá la pose-sión de la cosa y podrá ganarla consecuen-cialmente por prescripción (art. 683). Esta


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prescripción será ordinaria o extraordina-ria, según que el comprador haya estadode buena o mala fe.52

b) Como consecuencia de ser ajenala cosa podrá verse el vendedor en la im-posibilidad de entregarla, por ejemplo,por no poder conseguirla del dueño.

El comprador, en tal caso, tiene dere-cho a demandar el cumplimiento del con-trato o su resolución, con indemnizaciónde perjuicios.

c) Si entregada la cosa al compra-dor, el dueño de ella la reivindica, elvendedor está obligado a sanear la evic-ción, esto es, a defenderle en el juicio ya indemnizarle en caso de producirseuna privación total o parcial de la cosavendida.53

No tiene el comprador este derechosi compró “a sabiendas de ser ajena lacosa” (art. 1852, inc. 3º).

137. Venta de cosa ajena ratificada porel dueño. El vendedor no puede transfe-rir un dominio de que carece. Pero si eldueño de la cosa vendida ratifica el con-trato, adquirirá el comprador el dominioretroactivamente.

El art. 1818 dispone: “La venta de cosaajena, ratificada después por el dueño,confiere al comprador los derechos detal desde la fecha de la venta”.

La disposición es desafortunada en suredacción y, entendida literalmente, ab-surda y contraria al sistema del Código.

Nótese que la ratificación no validael contrato; el comprador adquiere losderechos de tal desde el momento en queel contrato se celebra, puesto que la ven-ta de cosa ajena es válida, con prescin-dencia de la ratificación.

Solamente la ratificación hace posi-ble que se transfiera el dominio y, obvia-mente, éste se entiende transferido des-

de el momento de la tradición y no de laventa.

138. Adquisición ulterior del dominiopor el vendedor. Iguales efectos produ-ce la adquisición por el vendedor del do-minio de la cosa vendida, después de ce-lebrado el contrato.

El art. 1819 expresa: “Vendida y en-tregada a otro una cosa ajena, si el ven-dedor adquiere después el dominio deella, se mirará al comprador como verda-dero dueño desde la fecha de la tradi-ción”.

La disposición concuerda con elart. 682; si el tradente después adquiereel dominio se entenderá éste transferidodesde el momento de la tradición.

El inc. 2º del art. 1819 señala unaconsecuencia lógica: “Por consiguiente,si el vendedor la vendiere a otra perso-na después de adquirido el dominio, sub-sistirá el dominio de ella en el primercomprador”.

La nueva venta que el vendedor hi-ciere sería de cosa ajena; la cosa ya no lepertenece y es de propiedad del compra-dor desde que le fue entregada.54

139. Sistema del Código Civil fran-cés. El Código Civil francés dispone ter-minantemente que la venta de cosa aje-na es nula y puede dar origen a daños yperjuicios, cuando el comprador haya ig-norado que la cosa fuera ajena.55

El contrato de compraventa es trans-laticio de dominio, vender es enajenar.Es manifiestamente imposible transferirel dominio de una cosa ajena, esto es,que por acuerdo entre comprador y ven-dedor se haga el primero propietario deuna cosa que no pertenece al segundo.

52 Si el comprador está de buena fe adquirirápor prescripción ordinaria puesto que habrá tra-dición y la compraventa de cosa ajena es un justotítulo.

53 Véanse los Nos 184 y sgtes.

54 Se observa que el art. 1818 reputa al com-prador dueño “desde la fecha de la venta”, mien-tras el art. 1819 le considera propietario “desde lafecha de la tradición”. La venta de cosa ajena, aun-que el dueño la ratifique, no puede hacer al com-prador propietario sino desde que interviene almodo de adquirir.

55 Art. 1599 del Código francés.

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Esta imposibilidad jurídica determi-na la nulidad de la venta de cosa ajena.

Frente a la demanda de nulidad, el vende-dor podría argüir que se pondrá en situación detransferir el dominio, mediante un entendimien-to con el propietario. Pero el comprador podríareplicar que tal cosa no ha sido lo convenido yque lo pactado fue que se le convertiría inme-diatamente en propietario: este resultado no seha producido ni podido producirse por ser aje-na la cosa.

Como la imposibilidad jurídica a que se hahecho referencia determina la nulidad de la ven-ta de cosa ajena, la sanción no será aplicable cadavez que, de acuerdo con la intención de las par-tes, el contrato se traduzca en una obligaciónque el vendedor contrae, aunque fuere de trans-ferir el dominio.

Así ocurre en la venta de cosas genéricas,como la venta de 100 toneladas de trigo. De lanaturaleza de la cosa vendida resulta que las par-tes han tenido la intención de celebrar una com-praventa simplemente generadora de obligacio-nes, esto es, una venta en que el vendedor seobliga a entregar 100 toneladas de trigo y no unaventa que transfiera inmediatamente el dominio,lo que es imposible porque la cosa vendida estádeterminada sólo genéricamente.

La intención de las partes de celebrar unaventa romana puede ser manifiesta por los tér-minos del contrato. Así, es obviamente válido elcontrato en que A vende a B una cosa que sesabe pertenece a C.

No es de la esencia, sino de la naturaleza delcontrato de compraventa, su carácter translaticiode dominio.56

4. EL PRECIO

140. El precio es esencial en la com-praventa. Tampoco se concibe el con-trato de compraventa sin un precio que,según previene el art. 1793, “es el dine-ro que el comprador da por la cosa ven-dida”.

Si falta el precio, carece de objeto laobligación del comprador; no puede exis-tir su obligación y, como consecuencia,carecería de causa la obligación del ven-dedor.

141. Requisitos del precio. El preciodebe reunir los requisitos o cualidadesque siguen:

a) debe consistir en dinero;b) debe ser real y serio, yc) debe ser determinado.El Código señala el primero y el últi-

mo de los requisitos enunciados; el se-gundo resulta de la naturaleza misma delprecio y de la aplicación de los princi-pios generales.

1) El precio debe consistir en dinero

142. El precio debe ser en dinero. Elart. 1793 establece reiteradamente que elprecio debe consistir en dinero.

Si el precio no se estipula en dinero,no hay compraventa sino otro contratodiverso; el precio en dinero, pues, es dela esencia del contrato.

No obsta para que exista compraventala circunstancia de que el precio se pacteen dinero, pero se pague con otra cosa.

143. Cuándo hay compraventa y cuán-do permuta. Si el precio no consiste endinero, el contrato será de permuta. Peropara que haya compraventa no es menes-ter que el precio consista íntegramenteen dinero.

Cuando el precio se estipula parte endinero y parte en otras cosas, el contratoserá de compraventa o permuta, según larelación que exista entre sus respectivosvalores.

El art. 1794 previene: “Cuando el pre-cio consiste parte en dinero y parte enotra cosa, se entenderá permuta si la cosavale más que el dinero; y venta en el casocontrario”.

Si la cosa vale más que el dinero, haypermuta; si la cosa vale tanto o menosque el dinero, compraventa.

2) El precio debe ser real

144. Realidad y seriedad del precio.Que el precio sea real o serio significa

56 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 500 ysgtes.

51


que exista efectivamente una suma de di-nero que se pague a cambio de la cosa.

No es real el precio simulado o fin-gido; no es serio el precio cuando esirrisorio.

La realidad o seriedad del precio debeexistir tanto en relación a la voluntad delas partes, como en relación con la cosaque se reputa equivalente.

En relación con la voluntad de las par-tes, el precio real y serio significa que setenga efectivamente la intención de pa-garse por el comprador y de exigirse porel vendedor.

Con relación a la cosa vendida el pre-cio no será real o serio cuando exista en-tre ambos tal desproporción que resultepuramente ilusorio.

145. Precio justo y precio vil. Pero siel precio debe ser real y serio, no es me-nester que sea justo.

Precio justo es el que equivale al va-lor de la cosa, en oposición a precio vilque no refleja tal equivalencia.

El precio vil o insuficiente no impor-ta que la compraventa carezca de precio;la vileza del precio no excluye la existen-cia del contrato.

El precio vil es un precio serio. Elvendedor ha contratado para recibir efec-tivamente ese precio.

Por excepción, la desproporción devalores entre la cosa y el precio, que oca-siona una lesión patrimonial al vendedor,cuando es enorme, influye en la suertedel contrato.57

3) El precio debe ser determinado

146. Determinación del precio. Ladeterminación del precio es el señala-miento de la precisa cantidad que elcomprador debe pagar por la cosa com-prada.

Esta exigencia es el resultado de laaplicación de las reglas generales que re-

quieren la determinación del objeto detodo acto o declaración de voluntad(art. 1461).

Tres reglas fundamentales rigen lamateria:

a) la determinación del precio puedehacerse por acuerdo de las partes;

b) el precio puede también ser deter-minado por un tercero, y

c) la determinación del precio nopuede dejarse al arbitrio de una de laspartes.

147. Determinación del precio por laspartes. La forma normal de determinarel precio es el acuerdo de las partes. Elart. 1808, inc. 1º, establece: “El precio dela venta debe ser determinado por loscontratantes”.

Esta determinación se hará regular-mente en el contrato; pero no hay incon-veniente para hacer la determinación aposteriori, sobre las bases señaladas en elcontrato. Gozan las partes de amplia li-bertad para determinar la manera comoha de fijarse el precio. El artículo citadoen su inc. 2º añade que “podrá hacerseesta determinación por cualesquiera me-dios o indicaciones que lo fijen”.

Como una aplicación de esta regla elinc. 3º del art. 1808 agrega, todavía: “Sise trata de cosas fungibles y se venden alcorriente de plaza, se entenderá el del díade la entrega, a menos de expresarse otracosa”.

En este caso, el precio no se ha de-terminado en el contrato, pero se ha fi-jado una base para su determinación.Para que se aplique la disposición es me-nester: a) que se trate de cosas fungi-bles, y b) que expresamente se vendanal precio de plaza.

El art. 139 del Código de Comercio estable-ce una importante excepción. Si bien, en prin-cipio, no hay compraventa cuando las partes noestán acordes en la cosa y en el precio, verifica-da la entrega “se presumirá que las partes hanaceptado el precio corriente que tenga en el díay lugar en que se hubiere celebrado el contra-to” y si hubiere diversidad de precios en el mis-mo día y lugar, “el comprador deberá pagar elprecio medio”.57 Véanse los Nos 245 y sgtes.

52


De esta manera, hay compraventa, a pesarde no haberse convenido en el precio, siempreque se entregue la cosa vendida.

148. Determinación del precio por untercero. La fijación del precio puede ha-cerla un tercero; puesto que su mandatoarranca de la voluntad de las partes, seconsidera como si ellas mismas hubieranhecho la determinación.

El art. 1809 dispone: “Podrá asimis-mo dejarse el precio al arbitrio de untercero; y si el tercero no lo determinare,podrá hacerlo por él cualquiera otra per-sona en que se convinieren los contra-tantes; en caso de no convenirse, no ha-brá venta”.

El contrato, en tal caso, es condicio-nal, sujeto a la condición de que el terce-ro efectúe la determinación del precio.

5. CAPACIDAD PARA CELEBRAR ELCONTRATO DE COMPRAVENTA

149. Reglas generales. El art. 1445 es-tablece que para que una persona se obli-gue a otra por un acto o declaración devoluntad es menester “que sea legalmen-te capaz” y el art. 1446 añade que “todapersona es legalmente capaz, exceptoaquellas que la ley declara incapaces”.

Para la compraventa, como para todocontrato, la capacidad es la regla generaly la incapacidad constituye la excepción.Dispone el art. 1795, en efecto: “Son há-biles para el contrato de venta todas laspersonas que la ley no declara inhábilespara celebrarlo o para celebrar todo con-trato”.

a) Son incapaces para celebrar el con-trato de compraventa, en primer térmi-no, las personas afectas a una incapaci-dad general para contratar.

Tales son los dementes, los pródigosinterdictos, los sordos o sordomudos queno pueden darse a entender claramente,los menores de edad (art. 1447).

b) Son incapaces, además, aquellas per-sonas afectas a ciertas incapacidades parti-culares del contrato de compraventa.

El art. 1447, inc. 4º, establece que exis-ten incapacidades particulares “que con-sisten en la prohibición que la ley ha im-puesto a ciertas personas para ejecutarciertos actos”.

En esta ocasión interesan solamenteestas incapacidades particulares o prohi-biciones.

150. Clasificación de las incapacida-des. Las incapacidades especiales del con-trato de compraventa pueden ser dobleso simples.

A ciertas personas les está vedado enabsoluto celebrar el contrato de compra-venta: se les prohíbe comprar y vender. Aotras personas les está solamente prohi-bido comprar o vender.

Las incapacidades, pues, pueden serde comprar, de vender y de comprar yvender.

1) Incapacidades de comprar y vender

151. Compraventa entre cónyuges. Elart. 1796 proclama enfáticamente que “esnulo el contrato de compraventa entrecónyuges no separados judicialmente”.

La nulidad afecta, por tanto, al con-trato de compraventa que celebren loscónyuges casados en el régimen nor-mal de matrimonio o bajo el régimende separación de bienes, aunque fueretotal.

Solamente es lícito celebrar entre síel contrato de compraventa a los cónyu-ges separados judicialmente.

Los motivos de esta prohibición pue-den resumirse de este modo:

a) La ley prohíbe las donaciones irre-vocables entre cónyuges y por medio deun contrato de compraventa simulado ohecho a vil precio se burlaría fácilmentela prohibición.

b) Los cónyuges podrían, medianteuna venta simulada, sustraer sus bienesde la persecución de los acreedores.

152. Compraventa entre el padre y elhijo sujeto a patria potestad. El art. 1796

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declara igualmente nulo el contrato decompraventa “entre el padre o madre yel hijo sujeto a patria potestad”.

La disposición tiene por objeto pro-teger al hijo, regularmente falto de expe-riencia, y evitar al padre o madre el con-flicto entre el deber de cautelar losintereses del hijo y su propio interés.

a) La prohibición rige para el contra-to de compraventa entre el “hijo sujeto apatria potestad” y su padre o madre.

Con arreglo al artículo 243, la patriapotestad es el conjunto de derechos y de-beres que corresponden al padre o ma-dre sobre los bienes de sus hijos no eman-cipados. El artículo 244 dispone que lapatria potestad será ejercida por el padreo la madre o ambos conjuntamente se-gún convengan en acuerdo suscrito porescritura pública o acta extendida antecualquier oficial del Registro Civil, quese subinscribirá al margen de la inscrip-ción de nacimiento del hijo dentro delos treinta días siguientes a su otorgamien-to. A falta de acuerdo, al padre toca elejercicio de la patria potestad.

De este modo, en otros términos, seprohíbe el contrato de compraventa en-tre el hijo y el padre o madre a cuya pa-tria potestad se encuentra sometido.

b) Sin embargo, es válido entre el hijode familia y el padre o madre el contratode compraventa, cuando verse sobre bie-nes que forman parte del peculio profe-sional o industrial del primero.

El art. 251 previene que “el hijo semirará como mayor de edad para la ad-ministración y goce de su peculio profe-sional o industrial, sin perjuicio de lo dis-puesto en el art. 254”.

Respecto de los bienes que forman estepeculio, el hijo no está sometido a la patriapotestad; pero la venta de estos bienes, sise tratare de inmuebles, debe ser autoriza-da por el juez, con conocimiento de causa.

2) Incapacidades para vender

153. Prohibición a los administrado-res de establecimientos públicos. El

art. 1797 dice: “Se prohíbe a los admi-nistradores de establecimientos públicosvender parte alguna de los bienes queadministran, y cuya enajenación no estácomprendida en sus facultades adminis-trativas ordinarias; salvo el caso de ex-presa autorización de la autoridad com-petente”.

La disposición, que se relaciona conlas atribuciones de los funcionarios pú-blicos, es impropia del Código Civil. Elfuncionario debe obrar dentro de la ór-bita de sus atribuciones y no puede eje-cutar sino los actos para que está expre-samente facultado.

El art. 7º de la Constitución Políticapreviene que ninguna magistratura, nin-guna persona, ni grupo de personas, niaun a pretexto de circunstancias extraor-dinarias, puede atribuirse otra autoridado derechos “que los que expresamente seles hayan conferido en virtud de la Cons-titución o las leyes” y que “todo acto encontravención a este artículo es nulo”.

3) Incapacidades para comprar

154. Prohibición a los empleadospúblicos. Prescribe el art. 1798 que “alempleado público se prohíbe comprar losbienes públicos o particulares que se ven-dan por su ministerio”.

Para que obre la prohibición es con-siguientemente menester: a) que quienvende sea un funcionario público, y b)que la venta se efectúe por su ministerio,esto es, en el ejercicio de sus funciones.

Rige la prohibición “aunque la ventase haga en pública subasta”.

Diversas disposiciones legales han ampliadoel alcance de la prohibición.

Así, el art. 22 del Código de Minería contie-ne también prohibiciones similares.

155. Prohibición a los jueces y fun-cionarios del orden judicial. El art. 1798prohíbe comprar “a los jueces, abogados,procuradores o escribanos los bienes encuyo litigio han intervenido, y que se ven-dan a consecuencia del litigio”. La prohi-

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bición rige aunque la venta se verifiqueen subasta pública.

La ley exige, pues, para que se apli-que la prohibición: a) que el compradorsea alguna de las personas señaladas;b) que las cosas se vendan a consecuen-cia de un litigio, y c) que las personasreferidas hayan intervenido en el litigio.

Pero el Código Orgánico de Tribuna-les ha ampliado considerablemente elcampo de la prohibición. Dispone elart. 321: “Se prohíbe a todo juez com-prar o adquirir a cualquier título para sí,para su mujer o para sus hijos, las cosas oderechos que se litiguen en los juicios deque él conozca. Se extiende esta prohibi-ción a las cosas o derechos que han deja-do de ser litigiosos, mientras no hayantranscurrido cinco años desde el día enque dejaron de serlo; pero no compren-de las adquisiciones hechas a título desucesión por causa de muerte, si el ad-quirente tuviere respecto del difunto lacalidad de heredero abintestato”.

La disposición se aplica a los fiscales,defensores, relatores, secretarios y recep-tores (art. 481 del C. Orgánico).

Entre las disposiciones del Código Civil y delCódigo Orgánico de Tribunales se perciben hon-das diferencias que conviene destacar:

a) El art. 1798 prohíbe comprar los bienesque se venden a consecuencia del litigio, comolos bienes embargados en un juicio ejecutivo.

El art. 321 del Código Orgánico prohíbe lacompra de cosas o derechos que se litiguen, aun-que no se vendan a consecuencia del litigio, ysubsiste la prohibición hasta por cinco años, des-de que dejaron de tener carácter litigioso.

b) La disposición del Código Orgánico nose aplica a los abogados y procuradores, quienes,en consecuencia, pueden adquirir cosas o dere-chos litigiosos, con tal que no se vendan a con-secuencia del litigio.

Está permitido a abogados y procuradores elpacto de cuota litis, esto es, aquel en que el clien-te cede una parte alícuota de sus derechos liti-giosos, en pago de la defensa y servicios queaquéllos se obligan a prestarle.

156. Incapacidad de los tutores ycuradores. El art. 1799 dispone: “No eslícito a los tutores y curadores comprarparte alguna de los bienes de sus pupi-

los, sino con arreglo a lo prevenido en eltítulo De la administración de los tutores ycuradores”.

Se ocupa de esta materia el art. 412.Hace la disposición una marcada diferen-cia entre bienes muebles e inmuebles delpupilo:

a) El guardador no puede comprarlos bienes muebles del pupilo “sino conautorización de los otros tutores o cura-dores generales, que no estén implicadosde la misma manera, o por el juez ensubsidio”.

b) En cambio, la compra de bienesraíces del pupilo está radicalmente veda-da a los guardadores. El art. 412, inc. 2º,dispone que “ni aun de este modo –conautorización de los guardadores o deljuez– podrá el tutor o curador comprarbienes raíces del pupilo”.

La prohibición se hace extensiva alcónyuge del tutor o curador, a sus des-cendientes, ascendientes, etc.

157. Incapacidad de los mandatarios,síndicos y albaceas. Finalmente, elart. 1800 prescribe: “Los mandatarios, lossíndicos de los concursos, y los albaceas,están sujetos en cuanto a la compra delas cosas que hayan de pasar por sus ma-nos en virtud de estos encargos, a lo dis-puesto en el art. 2144”.

Sin embargo, conviene examinar se-paradamente la situación de mandatarios,síndicos y albaceas.

a) El art. 2144 dispone: “No podrá elmandatario por sí ni por interpuesta per-sona, comprar las cosas que el mandantele ha ordenado vender, ni vender de losuyo al mandante lo que éste le ha orde-nado comprar, si no fuere con aproba-ción expresa del mandante”.

La disposición abarca dos situacionesdiversas:

1) No puede el mandatario comprarbienes de propiedad del mandante, cuyaventa se le ha encomendado.

Por lo tanto, nada obsta para que elmandatario compre bienes del mandan-te, diversos de aquellos que se le confióvender.

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2) Tampoco puede el mandatario ven-der bienes suyos al mandante que le haencargado comprar.

El objeto de la disposición no es otroque precaver los abusos que pudiera co-meter el mandatario; este peligro desapa-rece si el mandante consiente, de modoexpreso.

Las prohibiciones impuestas al man-datario no son, pues, absolutas o irreme-diables; le está permitido comprar parasí lo que se le ha ordenado vender o ven-der de lo suyo cuando se le ha ordenadocomprar, “con la aprobación expresa delmandante”.

b) La disposición es aplicable a lossíndicos, en cuanto no pueden comprarpara sí los bienes que, en su carácter detales, deben vender para hacer pago alos acreedores.

El artículo 38 de la Ley de Quiebras,hoy incorporada al Libro IV del Códigode Comercio, en este sentido, dispone queel síndico que se concertare con el deu-dor, con algún acreedor o tercero paraproporcionarle alguna ventaja indebida opara obtenerla para sí, será penado conpresidio menor en su grado máximo a pre-sidio mayor en su grado mínimo, salvo quecualquiera de los actos delictuosos que hu-biere cometido en el desempeño de sucargo tuviere asignada mayor pena, puesentonces se aplicará ésta. Será, además,castigado con inhabilidad especial perpetuapara ejercer el cargo de síndico.

c) En cuanto a los albaceas, si bien elart. 1800 se remite a las reglas antes indi-cadas del mandato, el art. 1294 estableceque “lo dispuesto en los arts. 394 y 412 seextenderá a los albaceas”, esto es, haceaplicables las normas de las guardas.

Frente a esta contradicción, debe pre-valecer la regla del art. 1294 y, en conse-cuencia, no podrá el albacea, ni las per-sonas ligadas a él, comprar bienesmuebles de la sucesión sino con anuen-cia de los otros albaceas no inhabilitadoso del juez en subsidio, y los bienes in-muebles en ningún caso.

La regla del mandato no es práctica-mente aplicable al albaceazgo, porque

nunca podrá el albacea obtener la expre-sa aprobación del causante.

6. MODALIDADES DEL CONTRATODE COMPRAVENTA

158. Generalidades. El contrato decompraventa es susceptible de modalida-des y rigen, al respecto, las reglas genera-les. El contrato, por tanto, puede ser con-dicional, a plazo, modal, etc.

El art. 1807 dice: “La venta puede serpura y simple, o bajo condición suspensi-va o resolutoria. Puede hacerse a plazopara la entrega de la cosa o del precio.Puede tener por objeto dos o más cosasalternativas. Bajo todos estos respectos serige por las reglas generales de los con-tratos, en lo que no fueren modificadaspor las de este título”.

Pero existen, además, ciertas modali-dades especiales de la compraventa quees menester estudiar y que, como es na-tural, imprimen al contrato una particu-lar manera de ser.

159. Venta al peso, cuenta o medida.La venta de las cosas que se aprecian se-gún su cantidad puede hacerse en blo-que o al peso, cuenta o medida.

La venta es hecha en bloque cuandono es necesario pesar, contar o medir parallegar a determinar, sea la cosa vendida,sea el precio de la venta.58 La venta seráa peso, cuenta o medida cada vez que seamenester pesar, contar o medir para de-terminar la cosa o el precio.

Pero los efectos de la venta son di-versos según que la operación de pesar,contar o medir vaya encaminada a de-terminar el precio total o la cosa que sevende.

a) Imagínese que se venden ciertascosas determinadas, pero que para esta-

58 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 466.Para algunos autores, la venta es a peso, cuenta omedida solamente cuando es menester pesar, con-tar o medir para determinar la cosa vendida, perono el precio.

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blecer su precio total sea menester pesar-las, contarlas o medirlas.

A vende a B el trigo que tiene en subodega, a razón de $ 46 el quintal.

La venta se encuentra perfecta; las par-tes han convenido en la cosa y en la ma-nera de fijar el precio que consistirá enpesar, contar o medir las cosas vendidas.

El art. 1821, inc. 1º, dispone: “Si sevende una cosa de las que suelen vender-se a peso, cuenta o medida, pero señala-da de modo que no pueda confundirsecon otra porción de la misma cosa, comotodo el trigo contenido en cierto grane-ro, la pérdida, deterioro o mejora perte-necerá al comprador, aunque dicha cosano se haya pesado, contado ni medido;con tal que se haya ajustado el precio”.

b) Supóngase, ahora, que se vendeuna cosa que es preciso contar, pesar omedir para determinarla.

A vende a B 100 de las 500 toneladasde trigo que tiene en bodega, al preciode $ 1.000 la tonelada.

Se conoce el precio que es de $ 100.000;la operación de pesaje va encaminada adeterminar la cosa vendida. Puesto quela venta no recae sobre todo el trigo enbodega, dicha operación es indispensa-ble para saber qué parte del trigo es lavendida.

La venta se encuentra igualmente per-fecta; pero los riesgos serán de cargo delcomprador desde que las cosas hayan sidopesadas, contadas o medidas.

El art. 1821, inc. 2º, expresa: “Si delas cosas que suelen venderse a peso, cuen-ta o medida, sólo se vende una parte in-determinada, como diez fanegas de trigode las contenidas en cierto granero, lapérdida, deterioro o mejora no pertene-cerá al comprador, sino después de ha-berse ajustado el precio y haberse pesa-do, contado o medido dicha parte”.

c) La operación de peso, cuenta omedida determina solamente de cargo dequién son los riesgos; pero el contrato seencuentra perfecto.

Esta conclusión es indudable en mé-rito de lo que dispone el art. 1822: “Siavenidos vendedor y comprador en el pre-

cio, señalaren día para el peso, cuenta omedida, y el uno o el otro no compare-cieren en él, será éste obligado a resarciral otro los perjuicios que de su negligen-cia resultaren; y el vendedor o compra-dor que no faltó a la cita podrá, si leconviniere, desistir del contrato”.

Las partes disponen de estas accionesporque el contrato tiene existencia jurídica.Tales acciones, en suma, se reducen a pedirel cumplimiento del contrato o su resolu-ción, con indemnización de perjuicios.59

160. Venta a prueba o al gusto. Lacompraventa, en general, se perfeccionadesde que las partes están acordes en lacosa y en el precio. La venta a prueba oal gusto constituye una excepción.

El art. 1823 dispone: “Si se estipula quese vende a prueba, se entiende no habercontrato mientras el comprador no decla-ra que le agrada la cosa de que se trata, yla pérdida, deterioro o mejora perteneceentre tanto al vendedor. Sin necesidad deestipulación expresa se entiende hacersea prueba la venta de todas las cosas que seacostumbra vender de ese modo”.

El contrato no se perfecciona sinocuando el comprador encuentra la cosade su personal agrado, con la lógica con-secuencia de que, entre tanto, la pérdi-da, deterioro o mejora pertenece al ven-dedor.

La venta es a prueba o al gusto:a) cuando expresamente lo convienen laspartes, y b) cuando las cosas vendidas sonde aquellas que se acostumbre vender deeste modo, aunque no medie una expre-sa estipulación.60

El comprador puede renunciar a la facultadde gustar las cosas. Habrá renuncia, por ejemplo,cuando aparece claramente que el comprador ha

59 El art. 1822 dispone que el contratante queacudió a la cita “podrá” desistir del contrato, “si leconviniere”; si no lo desea o no le conviene, podráobviamente pedir su cumplimiento.

60 En verdad, no es propiamente venta al gustoaquella en que las partes estipulan expresamente lafacultad del comprador de probar la cosa y recha-zarla si no le agrada. Tal es la venta al ensayo.

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querido, simplemente, comprar cosas de buenacalidad o cuando se compran mercaderías de untipo fijo y conocido, como vino embotellado deuna determinada marca.

161. Otras modalidades del contratode compraventa. El Código Civil no re-glamenta otras modalidades del contratode compraventa. Entre tales modalidadespueden señalarse las que siguen:

a) La venta puede ser al ensayo, en-tendiéndose por tal aquella en que elcomprador se reserva expresamente lafacultad de probar la cosa o ensayarlapara verificar si reúne las condicionesrequeridas.

b) La venta puede ser hecha sobremuestras, cuando la cosa comprada sedetermina con arreglo a una muestra omodelo que el comprador suministra alvendedor, a fin de que aquella reúnalas cualidades de dicha muestra o mo-delo.

7. EFECTOS DEL CONTRATODE COMPRAVENTA

162. Generalidades. Los efectos delcontrato de compra venta son los dere-chos y obligaciones que genera para laspartes contratantes. Como el contrato esbilateral, ambas partes contraen obliga-ciones recíprocas.

Enuncia la definición del art. 1793cuáles son las obligaciones fundamenta-les de las partes: dar el vendedor la cosay pagar el comprador el precio.

Tales son las obligaciones de la esen-cia del contrato; sin ellas no hay contratoo existe uno diverso.

Sin necesidad de una estipulación ex-presa, las partes contraen otras obligacio-nes; por ejemplo, el vendedor está obli-gado al saneamiento de la evicción y delos vicios redhibitorios.

Dichas obligaciones son de la natura-leza del contrato; pueden los contratan-tes abolirlas, sin que pierda su peculiarfisonomía, pero para ello será menesteruna cláusula especial.

Por medio de un convenio expreso,las partes pueden imponerse toda suertede obligaciones accidentales; así, el com-prador podrá obligarse a levantar en elpredio que compra determinadas cons-trucciones.

1) Obligaciones del vendedor

163. Enunciación. El art. 1824 previe-ne: “Las obligaciones del vendedor se re-ducen en general a dos: la entrega o tra-dición, y el saneamiento de la cosavendida”.

La obligación de saneamiento com-prende dos aspectos: el saneamiento dela evicción y de los vicios redhibitorios.

La expresión “en general” indica quetales son las obligaciones que normalmen-te contrae el vendedor.

A) Obligación de entregar la cosavendida

164. Alcance de la obligación delvendedor. Importa precisar el alcance dela obligación del vendedor y decidir a quéconcretamente se obliga.

¿Se obliga el vendedor a hacer al com-prador dueño de la cosa? ¿Se obliga sola-mente a procurarle una posesión pacífi-ca y útil?

Se percibe fácilmente cuáles son lasconsecuencias del criterio que se adopte.Si el vendedor se obliga a hacer dueño alcomprador, violará su obligación cada vezque la compraventa, seguida de la corres-pondiente tradición, no convierta al com-prador en propietario. Si, por la inversa,su obligación se reduce a procurar al com-prador la posesión pacífica y útil cumpli-rá el vendedor su obligación mientras elcomprador goce de la cosa tranquila yútilmente, aunque no se haga dueño deella.

Ahora bien, para que el compradordevenga propietario es indispensable queel vendedor lo sea; de otro modo, la com-praventa seguida de la tradición no hará

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dueño al comprador; le conferirá sólo losderechos transferibles del vendedor y tra-dente (art. 682) y le dará la posesión dela cosa (art. 683).

a) El art. 1815 proclama la validez dela venta de cosa ajena; vendida la cosaajena, el vendedor cumplirá su obligaciónentregándola, poniéndola a disposicióndel comprador para que la goce útil ypacíficamente. El comprador no adquiri-rá el dominio por la muy sencilla razónde que el vendedor no era dueño.

Cierto es que la venta de cosa ajenadeja naturalmente a salvo los derechosdel propietario. Pero mientras éste no re-clame y haga valer sus derechos de due-ño, ningún cargo puede formular el com-prador al vendedor puesto que el derechodel dueño no le turba en el goce de lacosa comprada.

b) Por consiguiente, carece el com-prador del derecho para pedir la resolu-ción del contrato, pretextando que el ven-dedor no le ha hecho dueño de la cosa.Así se ha fallado.61

Por otra parte, la acción resolutoriacarece, en este caso, de un objetivo prác-tico; por su intermedio el comprador per-seguiría la abolición del contrato y la res-titución de lo que hubiere pagado.

Este resultado se obtiene por la ac-ción de saneamiento de la evicción. Pri-vado el comprador de todo o parte de lacosa comprada por sentencia judicial, elcontrato quedará abolido en el hecho, yel comprador tiene derecho a que se leindemnice, indemnización que compren-de, en primer término, la restitución delprecio.

c) En nuestro derecho, siguiendo latradición romana, el vendedor se obliga,pues, a proporcionar al comprador la po-

sesión legal y material de la cosa. La trans-ferencia del dominio se opera como con-secuencia de que el vendedor debe daral comprador la posesión, haciéndole latradición de la cosa vendida. La adquisi-ción del dominio se producirá consecuen-cialmente, a condición de que el vende-dor sea dueño.

165. Forma de la entrega. La entregade la cosa vendida se efectúa de acuerdocon las disposiciones que rigen la tradi-ción.

El art. 1824, inc. 2º, dispone: “La tra-dición se sujetará a las reglas dadas en elTítulo VI del Libro II”. Será menester dis-tinguir, por lo tanto, si se trata de bienesmuebles o inmuebles.

a) La tradición de los bienes mueblesse verifica significando una de las partesa la otra que le transfiere el dominio yfigurando la transferencia de alguna delas maneras que señala el art. 684.

La tradición de los bienes mueblespor anticipación, como las maderas y losfrutos de los árboles, se verifica en el mo-mento de la separación del inmueble.

b) La tradición de los bienes raíces,en general, se efectúa por la inscripcióndel contrato de compraventa en el Regis-tro de Propiedades del Conservador deBienes Raíces.

La regla tiene excepciones:1) La tradición del derecho de servi-

dumbre se verifica por escritura públicaen que el tradente exprese constituirlo yel adquirente aceptarlo (art. 698). Sinembargo, la servidumbre de alcantarilla-do en predios urbanos debe inscribirse(Ley Nº 6.977).

2) La tradición de las minas debe ha-cerse por la inscripción en el Registro dePropiedad del Conservador de Minas(arts. 92, 101, 178 del C. de Minería).

166. Obligación de entregar material-mente la cosa. La cosa vendida debe serpuesta materialmente a disposición delcomprador; no se entiende cumplida laobligación del vendedor por el hecho deinscribirse el título del inmueble en el

61 Pothier resume claramente estas ideas: “Poresto es que si alguno me ha vendido de buena feuna heredad que no le pertenecía, pero que meha puesto en posesión de la misma, aunque yo des-cubra después que no sea su dueño, no tengo nin-guna acción en su contra, en tanto no sea turba-do por otra persona”. Traité du contrat de vente,t. III, Nº 48.

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registro del Conservador, aunque median-te la inscripción adquiera legalmente elcomprador la posesión de la cosa.

La posesión legal de la cosa, si no vaaparejada de su tenencia material, nobrinda al comprador las ventajas que per-sigue del contrato.

La falta de entrega real o material au-toriza al comprador para reclamarla opara pedir la resolución del contrato decompraventa.62

167. Época en que debe efectuarse laentrega. La entrega de la cosa vendidadebe efectuarse en la época estipulada; afalta de estipulación, la entrega es exigi-ble inmediatamente de celebrado el con-trato.

El art. 1826, inc. 1º, establece: “El ven-dedor es obligado a entregar la cosa ven-dida inmediatamente después del contra-to, o a la época prefijada en él”.

La época de la entrega, que no es elresultado de una expresa estipulación,puede resultar de las circunstancias delcontrato. Así, en la venta de un productoagrícola en verde, la entrega no podráverificarse antes de la cosecha. El plazopara la entrega, en este caso, es tácito.

168. Derecho de retención del vende-dor. Sin embargo el vendedor tiene dere-cho a retener la cosa vendida en ciertascircunstancias; no está obligado, enton-ces, a entregar la cosa y carece el com-prador del derecho de reclamarla:

a) En primer término, no está obliga-do el vendedor a entregar la cosa cuan-do el comprador no ha pagado o no estádispuesto a pagar el precio.

El art. 1826, inc. 3º, en efecto, dispo-ne: “Todo lo cual se entiende si el com-prador ha pagado o está pronto a pagarel precio íntegro o ha estipulado pagar aplazo”.

Para que el vendedor goce de estederecho legal de retención es menester:

1) que la cosa no haya sido entregada.Para que sea posible al vendedor re-

tener la cosa es obviamente indispensa-ble que la tenga aún en su poder.

2) que el comprador no haya pagadoel precio.

Como el derecho de retención es unagarantía para el vendedor, encaminada aasegurar el pago del precio, no se justifi-ca que el vendedor resista la entrega, siéste ha sido cancelado.

Sin embargo, aunque el compradorno haya pagado el precio, no puede elvendedor retener la cosa vendida si aquélestá “pronto” a pagarlo.

El pago que el comprador ha hechoo está pronto a verificar debe ser íntegropara que pueda reclamar la entrega de lacosa. Si no ha pagado o está llano a pa-gar el precio en su totalidad, podrá elvendedor retener la cosa vendida.

3) que no se haya fijado plazo para elpago.

Si se convino un plazo para el pagodel precio, las partes han postergado vo-luntariamente el cumplimiento de la obli-gación del comprador; la falta de pagono autoriza al vendedor para retener lacosa.

b) Pero aunque se haya convenidoun plazo para el pago del precio, puedeel vendedor retener la cosa, cuando sevea en peligro de perderlo como conse-cuencia de una disminución considera-ble de la fortuna del comprador.

El art. 1826, inc. 4º, expresa: “Pero sidespués del contrato hubiere menguadoconsiderablemente la fortuna del compra-dor, de modo que el vendedor se halleen peligro inminente de perder el pre-cio, no se podrá exigir la entrega aunquese haya estipulado plazo para el pago delprecio, sino pagando, o asegurando elpago”.

Como la facultad de retener el pre-cio tiende a asegurar el pago, cesa estafacultad del vendedor cuando el compra-dor lo cauciona de alguna manera eficaz.

169. Lugar de la entrega. A falta dedisposiciones especiales, rigen para de-

62 R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 1905. VéaseRepertorio de Legislación y Jurisprudencia Chile-nas a propósito del art. 1824.

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terminar el lugar de la entrega las reglasgenerales de los arts. 1587, 1588 y 1589.

La entrega, pues, en primer término,debe hacerse en el lugar convenido. Endefecto de estipulación y si la cosa vendi-da es una especie o cuerpo cierto, la en-trega se hará en el lugar en que se en-contraba al tiempo del contrato; si se tratade cosas genéricas, deben entregarse enel domicilio del deudor al tiempo de laventa, salvo que las partes dispongan, decomún acuerdo, otra cosa.

170. Gastos de la entrega. Los gastosdel pago son de cargo del deudor(art. 1571); por lo tanto, serán de cargodel vendedor los que demande la entre-ga en el lugar debido. En cambio, incum-birán al comprador los gastos en que seamenester incurrir para transportar la cosaya entregada.

El art. 1825 prescribe: “Al vendedortocan naturalmente los costos que se hi-cieren para poner la cosa en disposiciónde entregarla, y al comprador los que sehicieren para transportarla después deentregada”.

171. Qué comprende la entrega. Elpago debe hacerse bajo todos respectosal tenor de la obligación y el acreedor noestá obligado a recibir cosa diversa de laque se le debe, ni aun a pretexto de serde igual o mayor valor la ofrecida(art. 1569).

Para la compraventa rige esta reglafundamental que reproduce el art. 1828:“El vendedor es obligado a entregar loque reza el contrato”.

La cosa vendida debe ser entregadacon sus accesorios y frutos.

172. Frutos de la cosa vendida. Lacosa vendida debe ser entregada al com-prador con aquellos frutos que, según laley, le pertenecen. Decide el art. 1816 cuá-les son los frutos que pertenecen a uno uotro contratante: “Los frutos naturales,pendientes al tiempo de la venta, y todoslos frutos, tanto naturales como civiles quedespués produzca la cosa, pertenecerán

al comprador, a menos que se haya esti-pulado entregar la cosa al cabo de ciertotiempo o en el evento de cierta condi-ción; pues en estos casos no pertenece-rán los frutos al comprador, sino vencidoel plazo, o cumplida la condición. Todolo dicho en este artículo puede ser modi-ficado por estipulaciones expresas de loscontratantes”.

a) Pertenecen al comprador, pues, losfrutos naturales pendientes al tiempo delcontrato, esto es, los que se encontrarenaún adheridos a la cosa fructuaria(art. 645).

No debe el comprador ninguna in-demnización al vendedor por los gasoshechos para producirlos: tales gastos sehan tenido ciertamente en cuenta parala fijación del precio.

Concordante con esta regla y para evi-tar posibles dificultades, el art. 1829 ex-presa: “La venta de una vaca, yegua uotra hembra comprende naturalmente ladel hijo que lleva en el vientre o que ama-manta; pero no la del que puede pacer yalimentarse por sí solo”.

b) Igualmente pertenecen al compra-dor los frutos, tanto naturales como civi-les, que la cosa vendida produzca des-pués de celebrado el contrato.

El art. 1816 modifica, en verdad, lasreglas de los arts. 646 y 648, que dispo-nen que los frutos naturales y civiles deuna cosa pertenecen a su dueño. El com-prador no hace suyos los frutos desde que,en virtud de la tradición, se convierte enpropietario, sino desde la celebración delcontrato.

La regla del art. 1816 tiene tres ex-cepciones:

1) cuando las partes han señalado unplazo para la entrega porque los frutospertenecen al vendedor, en tal caso, has-ta el vencimiento del plazo.

2) cuando la cosa debe entregarsecumplida una condición, porque los fru-tos pertenecerán igualmente al vendedorhasta que la condición prevista se cum-pla, y

3) cuando las partes han estipuladocláusulas especiales. en cuyo caso los fru-

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tos pertenecerán al comprador o vende-dor, según las normas contractuales.

173. Accesorios de la cosa vendida. Noestablece el Código una disposición de ca-rácter general que disponga que la cosa ven-dida debe entregarse con sus accesorios.63

Solamente el art. 1830 dispone: “En la ven-ta de una finca se comprenden naturalmen-te todos los accesorios, que según loa arts.570 y siguientes se reputan inmuebles”.

Pero la regla es igualmente aplicablea la venta de cosas muebles. Así, la ventade una nave comprende, además del cas-co, la maquinaria y las pertenencias fijaso móviles que la complementan (art. 827del C. de Comercio).

174. Riesgos de la cosa vendida. Deacuerdo con la regla general del art. 1550,el riesgo de la especie o cuerpo ciertocuya entrega se debe es de cargo delacreedor. El art. 1820 aplica esta normaal contrato de compraventa y pone losriesgos a cargo del comprador.

Establece la disposición legal que “lapérdida, deterioro o mejora de la espe-cie o cuerpo cierto que se vende, perte-nece al comprador, desde el momentode perfeccionarse el contrato, aunque nose haya entregado la cosa”.

Por consiguiente, la pérdida de la cosavendida proveniente de un caso fortuito,extingue la obligación del vendedor deentregarla; pero el comprador, en cam-bio, deberá pagar el precio.

Si la cosa se ha deteriorado o pereci-do parcialmente, debe el comprador so-portar igualmente el deterioro porquehabrá de recibirla en el estado en que seencuentre.

Como justa compensación, pertene-cen al comprador, sin costo alguno, lasmejoras de la cosa y, como se dijo, susfrutos.

La regla es aplicable a la venta decosas genéricas que se hace en bloque oque deben ser pesadas, contadas o medi-das para determinar el precio total.

La norma tiene excepciones: a) en laventa condicional, sujeta a una condiciónsuspensiva; b) en la venta a peso, cuentao medida en que debe precederse a pe-sar, contar o medir para determinar lacosa vendida, y c) en la venta al gusto.

a) En la compraventa subordinada auna condición suspensiva la pérdida for-tuita de la cosa debe soportarla el vende-dor, cuando ésta sobreviene pendiente lacondición.

Junto con extinguirse la obligación delvendedor de entregar la cosa, se extin-gue la del comprador de pagar el precio.Soporta el vendedor el riesgo porque su-fre la pérdida de la cosa, sin recibir nin-guna compensación.

La pérdida fortuita parcial o deterio-ro pertenece al comprador porque deberecibir la cosa en el estado de deterioroen que se encuentre, sin derecho a quese le rebaje el precio.

La disposición advierte que es menes-ter que la condición se cumpla. Si falla lacondición, no hay ni ha habido contratoy la pérdida o deterioro pertenecerán aldueño de la cosa, el frustrado vendedor.

b) En la venta a peso, cuenta o medi-da en que las operaciones de pesar, con-tar o medir tienen por objeto determi-nar la cosa vendida, la pérdida, deterioroo mejora pertenecen al comprador sólodesde que tales operaciones se verifiquen.

c) En la compraventa al gusto, los ries-gos son del comprador desde que ha ex-presado que la cosa le agrada y, mientrastanto, corresponden al vendedor.

175. La entrega en la venta de prediosrústicos. “Un predio rústico –dice elart. 1831– puede venderse con relación asu cabida o como una especie o cuerpocierto”. Esto significa que la venta puedeverificarse tomando en consideración la ca-bida del predio o desentendiéndose de ella.

Se comprende que si se vende un pre-dio con relación a su cabida o superficie,

63 El Código Civil francés en cambio disponeen su art. 1615: “La obligación de entregar la cosacomprende sus accesorios y todo lo que ha estadodestinado a su uso perpetuo”.

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pueden surgir dificultades con motivo deque la cabida real sea mayor o menorque la expresada en el contrato y quetales dificultades no pueden plantearse sila venta se hace sin tomar en cuenta lasuperficie o cabida del predio.

Importa precisar, por lo tanto, cuán-do se entiende vendido un predio conrelación a la cabida y cuándo como espe-cie o cuerpo cierto.

El art. 1831, inc. 2º, expresa que sevende con relación a la cabida, “siempreque ésta se exprese de cualquier modoen el contrato” y el inciso final añadeque “en todos los demás casos se enten-derá venderse el predio o predios comoun cuerpo cierto”.

Pero no es exacto que la venta seahecha en relación a la cabida cada vezque se exprese en el contrato; si la cabi-da se indica como un dato meramenteilustrativo, la cosa debe entenderse ven-dida como cuerpo cierto.

En líneas generales, la venta se en-tiende efectuada con relación a la cabi-da siempre que: a) la cabida se expreseen el contrato; b) el precio se fije conrelación a ella, y c) las partes no renun-cien a las acciones resultantes de que lacabida real sea diversa de la que reza elcontrato.

El art. 1831, inc. 3º, expresa: “Es indi-ferente que se fije directamente un pre-cio total, o que éste se deduzca de la ca-bida o número de medidas que seexpresa, y del precio de cada medida”.

Y en el inc. 4º añade: “Es asimismoindiferente que se exprese una cabida to-tal o las cabidas de las varias porciones dediferentes calidades y precios que conten-ga el predio, con tal que de estos datosresulte el precio total y la cabida total”.

En cambio, un predio se entiende ven-dido como cuerpo cierto cada vez que:a) la cabida no se exprese en el contrato,y b) las partes mencionen la cabida, peroexpresa o tácitamente declaren que es undato puramente ilustrativo y que no ha-cen cuestión por los defectos de ella.

Comúnmente se expresa en el con-trato que la venta se hace ad corpus.

176. Efectos de la venta con relacióna la cabida. En la venta hecha con rela-ción a la cabida podrá plantearse una deestas dos cuestiones: que la cabida realdel predio sea mayor o menor que la ca-bida declarada en el contrato.

a) Si la cabida real, esto es, la superfi-cie que realmente mide el predio, es ma-yor que la expresada en el contrato, podráser poco o mucho mayor. Naturalmente lasconsecuencias son diferentes.

Pero el legislador ha debido señalaruna pauta exacta. Considera que la cabi-da real es mucho mayor cuando el pre-cio del sobrante excede de la décima par-te del precio de la verdadera cabida.

Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en$ 1.000.000 a razón de $ 1.000 el m2 la ca-bida real del predio resulta ser de 1.050m2. El precio del exceso es de $ 50.000 y elprecio de la cabida real es de $ 1.050.000,el sobrante no alcanza a la décima parte.

En este caso, el vendedor tendrá de-recho a que se le aumente proporcional-mente el precio. El art. 1832, inc. 1º, es-tablece: “Si se vende el predio conrelación a su cabida, y la cabida real fue-re mayor que la cabida declarada, deberáel comprador aumentar proporcional-mente el precio”.

En el mismo ejemplo propuesto, su-póngase que la cabida real es de 1.200m2; el precio del exceso sería de$ 200.000 y el precio de la cabida realde $ 1.200.000. El exceso es superior ala décima parte.

En esta hipótesis, queda al arbitriodel comprador desistir del contrato o au-mentar el precio proporcionalmente. Elart. 1832 previene que la regla de su pri-mera parte no rige en el caso de que “elprecio de la cabida que sobre, alcance amás de una décima parte del precio dela cabida real; pues en este caso podrá elcomprador, a su arbitrio, o aumentar pro-porcionalmente el precio o desistir delcontrato; y si desiste, se le resarcirán losperjuicios según las reglas generales”.

b) Si la cabida real es menor que ladeclarada en el contrato, del mismomodo, podrá ser poco o mucho menor.

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Considera el legislador que la cabidareal es mucho menor cuando el precio dela cabida que falta excede de la décimaparte del precio de la cabida declarada.

Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en$ 1.000.000, esto es a razón de $ 1.000el m2; el predio tiene, en verdad, unasuperficie de 950 m2. El precio de la ca-bida que falta es de $ 50.000 inferior ala décima parte del valor de la cabidadeclarada.

En tal caso, con arreglo al inc. 2º delart. 1832, “si la cabida real es menor quela cabida declarada, deberá el vendedorcompletarla; y si esto no le fuere posible,o no se le exigiere, deberá sufrir una dis-minución proporcional del precio”.

Supóngase, en el ejemplo propuesto,que la cabida real es de 800 m2; el preciode la cabida que falta es de $ 200.000 su-perior a la décima parte del precio de lacabida declarada que es de $ 1.000.000.

Entonces, conforme a la misma dis-posición legal, “si el precio de la cabidaque falte alcanza a más de una décimaparte del precio de la cabida completa,podrá el comprador, a su arbitrio, o acep-tar la disminución del precio o desistirdel contrato en los términos del prece-dente inciso”.

177. Efectos de la venta de un prediocomo cuerpo cierto. La compraventa deun predio rústico como cuerpo cierto noplantea ningún problema de cabida; jus-tamente para zanjar toda dificultad al res-pecto los contratantes realizan la ventaad corpus.

El art. 1833, inc. 1º, establece esta con-secuencia, o sea, que “no habrá derechopor parte del comprador ni del vende-dor para pedir rebaja o aumento del pre-cio sea cual fuere la cabida del predio”.

Pero aunque no pueda suscitarse cues-tión por la superficie del predio, el ven-dedor debe entregar todo lo que se com-prenda en sus deslindes. El inc. 2º delart. 1833 establece que “si se vende conseñalamiento de linderos, estará obliga-do el vendedor a entregar todo lo com-prendido en ellos; y si no pudiere o no

se le exigiere, se observará lo prevenidoen el inc. 2º del artículo precedente”.64

Por lo tanto, será menester averiguarsi la parte que falta dentro de los linde-ros excede o no de la décima parte de loque en ellos se comprende. Si no exce-de, el comprador podrá reclamarla o pe-dir una rebaja del precio; si excediere,podrá pedir la rebaja proporcional delprecio o desistir del contrato con indem-nización de perjuicios.

178. Aplicación de los arts. 1832 y1833 a cualquier conjunto de mercade-rías. El art. 1835 dispone que las reglasde los arts. 1832 y 1833 “se aplican a cual-quier todo o conjunto de efectos o mer-caderías”.

Así, por ejemplo, si se vende un reba-ño de 100 animales, a razón de $ 20.000cada uno y faltan algunos, el compradorpodrá pedir que se le entreguen los quefaltan, que se rebaje el precio o desistirdel contrato, según los varios casos.

179. Prescripción. Las acciones queotorgan los arts. 1832 y 1833 prescribenen corto tiempo. El art. 1834 dispone:“Las acciones dadas en los dos artículosprecedentes expiran al cabo de un año,contado desde la entrega”.

Las acciones de que se trata son: a) laacción del vendedor para exigir un au-mento del precio cuando la cabida reales mayor que la declarada; b) la accióndel comprador para pedir la rebaja delprecio cuando la cabida declarada es me-nor que la cabida real; c) la acción delcomprador para exigir la entrega de lacabida que falta en el mismo caso, y d) laacción del comprador para desistir delcontrato.

64 No se concibe prácticamente una venta sinseñalamiento de linderos. No podría inscribirseporque el art. 78 del Reglamento del Conservadordispone que en la inscripción se mencione “el nom-bre y linderos del fundo” y el art. 82 añade que “lafalta absoluta en los títulos de alguna de las desig-naciones legales sólo podrá llenarse por medio deescritura pública”.

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180. Acción rescisoria por lesiónenorme. Las acciones especiales otorga-das a comprador y vendedor no les pri-van de la acción rescisoria por lesión enor-me, cuando las diferencias de la cabidasean de tal importancia que constituyanuna lesión de esta índole.

El art. 1836 dice: “Además de las ac-ciones dadas en dichos artículos compe-te a los contratantes la de lesión enormeen su caso”.

181. Consecuencias de la falta de en-trega de la cosa vendida. El incumpli-miento de la obligación del vendedor deentregar la cosa produce las consecuen-cias que prevé la regla general delart. 1489: el derecho alternativo para elcomprador de pedir el cumplimiento ola resolución del contrato, con indemni-zación de perjuicios.

El art. 1826, inc. 2º, reproduce estaregla general: “Si el vendedor por hechoo culpa suya ha retardado la entrega, po-drá el comprador a su arbitrio perseveraren el contrato o desistir de él, y en am-bos casos con derecho para ser indemni-zado de los perjuicios según las reglas ge-nerales”.

Señala la disposición las condicionesen que el comprador puede optar por elejercicio de estos derechos:

a) Es preciso que el vendedor retar-de la entrega por su hecho o culpa o,más exactamente, que se encuentre enmora de cumplir.65

b) Es menester, además, que el com-prador haya pagado o esté pronto a pa-gar el precio o haya estipulado pagarlo aplazo.

B) Obligación de saneamiento

182. Ideas generales. El art. 1824 se-ñala como una segunda obligación delvendedor “el saneamiento de la cosa ven-dida”.

No basta que el vendedor entregue lacosa vendida; es preciso que la entregueen condiciones tales que el compradorpueda gozar de ella tranquila y útilmente.

No logrará el comprador una pose-sión tranquila o pacífica de la cosa vendi-da cuando se vea turbado en dicha pose-sión a consecuencia de los derechos queterceros hagan valer con relación a ella.

No obtendrá una posesión útil si lacosa adolece de defectos que la haceninadecuada para el objeto que tuvo envista al comprarla.

En uno y otro caso el comprador que-daría defraudado en sus justas expectati-vas, si no dispusiera de recursos para exi-gir del vendedor que le ampare en laposesión y subsane los vicios o defectosde la cosa. Este recurso es la acción desaneamiento.

En virtud del contrato de compraven-ta, en efecto, el vendedor se obliga a ga-rantizar al comprador la posesión tran-quila y útil de la cosa que vende. Se obliga,en otros términos, al saneamiento.

El art. 1837 señala este doble objeti-vo de la obligación de saneamiento: “Laobligación de saneamiento comprendedos objetos: amparar al comprador en eldominio y posesión pacífica de la cosavendida, y responder de los defectos ocul-tos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.

183. Caracteres de la obligación desaneamiento. La obligación de sanea-miento presenta dos caracteres funda-mentales:

a) La obligación de saneamiento esde la naturaleza del contrato de com-praventa; le pertenece sin necesidad deestipulación, pero puede ser modifica-da, y aun abolida, sin que por ello elcontrato deje de existir o degenere enotro diverso.

La obligación de entregar la cosa ven-dida, en cambio, es de la esencia del con-trato de compraventa.

b) La obligación de saneamiento tie-ne un carácter eventual. Se hace exigiblea condición de que ocurran ciertos he-chos que pueden suceder o no.65 “De las obligaciones”, Nos 127 y 400.

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Mientras tanto, la obligación perma-nece en un estado latente; se concreta ytorna exigible si el comprador es turba-do en la posesión de la cosa (saneamien-to de la evicción) o si el comprador nologra un adecuado provecho de la cosapor los defectos de que adolece (sanea-miento de los vicios redhibitorios).

a) Saneamiento de la evicción

184. Objeto de la obligación de sa-neamiento de la evicción. La obligaciónde sanear la evicción tiene por objeto,como expresa el art. 1837, “amparar alcomprador en el dominio y posesión pa-cífica de la cosa vendida”.

Este amparo del comprador se tradu-ce en su defensa cada vez que sea víctimade la agresión de terceros que pretendanderechos sobre la cosa, que embaracensu goce y turben su posesión. Si fracasaen su empresa y sobreviene la evicción, osea, es privado el comprador de todo oparte de la cosa comprada, está obligadoel vendedor a indemnizarle.

Por tanto, la obligación de saneamien-to de la evicción persigue dos fines o sedesarrolla en dos etapas:

a) defender al comprador contra losterceros que reclaman derechos sobre lacosa;

b) indemnizar al comprador si la evic-ción, no obstante, se produce.

En verdad, la obligación de saneamiento tie-ne como fin primero y esencial defender al com-prador; esta obligación de hacer, cuando nopuede cumplirse, se convierte en la de indem-nizar perjuicios.66

185. Naturaleza de la obligación desaneamiento. La obligación de sanea-miento de la evicción, en cuanto se tra-duce en defender al comprador, es unaobligación de hacer. El hecho debidoconsiste en asumir la defensa del com-prador.

En cuanto la obligación de saneamien-to se convierte en la de indemnizar al com-prador evicto, es una obligación de dar.

El art. 1840 señala las consecuenciasde estas características; en suma, consis-ten en que la obligación, en su primeraspecto, es indivisible y divisible en el se-gundo.

Dice el art. 1840: “La acción de sa-neamiento es indivisible. Puede por con-siguiente intentarse in solidum contra cual-quiera de los herederos del vendedor.Pero desde que a la obligación de ampa-rar al comprador en la posesión, sucedela de indemnizarle en dinero, se dividela acción; y cada heredero es responsablesolamente a prorrata de su cuota heredi-taria. La misma regla se aplica a los ven-dedores que por un solo acto de ventahayan enajenado la cosa”.

Si son varios los deudores de la obli-gación de saneamiento –pluralidad quepuede ser originaria o derivativa– la ac-ción del comprador para exigir que se leampare es indivisible.

No se concibe que los deudores de-fiendan al comprador por partes; el obje-to de la obligación no es susceptible deejecución parcial.

Fracasada la defensa y producida laevicción, la obligación de indemnizar alcomprador es divisible; su objeto es pa-gar una suma de dinero. Se divide entrelos vendedores por partes iguales y, entresus herederos, a prorrata de sus cuotas.

186. Requisitos para que sea exigi-ble la obligación de saneamiento. Paraque se haga exigible la obligación delvendedor de amparar al comprador enel dominio y posesión pacífica de la cosavendida, es menester que sea turbadoen dicho dominio y posesión. En otrostérminos, es preciso que el compradorse vea expuesto a sufrir evicción de lacosa.

No basta, sin embargo, que el com-prador sea turbado en el dominio y pose-sión de la cosa; es necesario que el com-prador haga saber al vendedor la turbaciónde que es víctima para que acuda en su

66 Alessandri, De la compraventa, Nos 1169 ysgtes.

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defensa. En otras palabras, es menester queel vendedor sea citado de evicción.

Por lo tanto, para que el vendedoresté obligado al saneamiento se requiere:

a) que el comprador se vea expuestoa sufrir evicción de la cosa comprada, y

b) que el vendedor sea citado de evic-ción.

187. Concepto de la evicción. La evic-ción es el resultado de una derrota judi-cial sufrida por el comprador.

En efecto, el art. 1838 dispone: “Hayevicción de la cosa comprada cuando elcomprador es privado del todo o partede ella, por sentencia judicial”.

Pero el concepto que resulta de estadisposición es incompleto. La privaciónque sufra el comprador debe provenir deuna causa anterior a la celebración delcontrato de compraventa.

El art. 1839 expresa que “el vendedores obligado a sanear al comprador todaslas evicciones que tengan una causa ante-rior a la venta, salvo en cuanto se hayaestipulado lo contrario”.

De este modo, la evicción es la priva-ción que experimenta el comprador detodo o parte de la cosa comprada, envirtud de una sentencia judicial, por cau-sa anterior a la venta.

188. Elementos de la evicción: enun-ciación. De lo anteriormente dicho se des-prenden los elementos de la evicción:

a) que el comprador sea privado detodo o parte de la cosa vendida;

b) que esta privación tenga lugar poruna sentencia judicial, y

c) que la privación provenga de unacausa anterior a la compraventa.

189. Privación total o parcial. Lo queconstituye esencialmente la evicción es laprivación que experimenta el compradorde todo o parte de la cosa.

La evicción puede ser, por lo tan-to, total o parcial. Cualquiera que seala magnitud de la turbación que sufrael comprador tiene derecho al sanea-miento.

Sufrirá el comprador una evicción to-tal, por ejemplo, cuando siendo ajena lacosa vendida, el dueño la reivindica; yparcial si un tercero reclama sobre ellaun derecho de usufructo o servidumbre.

190. Necesidad de una sentenciajudicial. Puesto que la evicción es unaderrota judicial del comprador, suponeun proceso y una sentencia que le despo-sea total o parcialmente de la cosa.

Se siguen de lo dicho diversas conse-cuencias que importa destacar:

a) Los reclamos extrajudiciales queterceros formulen al comprador, preten-diendo derechos sobre la cosa, no hacenexigible la obligación de saneamiento.

Dichos reclamos podrán inspirar alcomprador un justo temor de verse pri-vado del todo o parte de la cosa; peroeste temor sólo autoriza para suspenderel pago del precio, en los términos queseñala el art. 1872.67

b) El abandono voluntario que hagael comprador al tercero, de todo o partede la cosa, no obliga al vendedor al sa-neamiento.

Sin embargo, puede darse el caso deque se produzca la evicción sin una sen-tencia judicial, como claramente resultade lo dispuesto en el art. 1856. La citadadisposición establece que el plazo de pres-cripción de la acción de saneamiento secontará desde la fecha de la sentencia o,“si ésta no hubiere llegado a pronunciar-se”, desde que se restituye la cosa.

Pero el caso previsto es aquel en queel vendedor, citado al juicio, acepta la de-manda y se allana a la evicción y el com-prador, reconociendo igualmente la jus-ticia de las pretensiones del tercero,restituye la cosa.

El vendedor, en suma, acepta dar porevicto al comprador, sin necesidad de fa-llo judicial.

c) Solamente está obligado el vende-dor al saneamiento de las turbaciones dederecho de que el comprador sea vícti-


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ma, esto es, aquellas que provengan dederechos que terceros pretendan tenersobre la cosa.

Las turbaciones de derecho se tradu-cen en el ejercicio de una acción en con-tra del comprador.

No debe el vendedor ninguna garan-tía en razón de las turbaciones de hechoque sufra el comprador, aunque impor-ten un despojo; no está obligado a defen-derle y menos a indemnizarle porque ta-les turbaciones no provienen de unainsuficiencia del derecho del vendedorsobre la cosa vendida.

El comprador, por lo tanto, debe re-peler por sí solo las agresiones que con-sistan en vías de hecho.68

191. La evicción debe tener una cau-sa anterior a la venta. El art. 1839 exige,perentoriamente, que la causa de la evic-ción sea anterior a la celebración del con-trato de compraventa: “El vendedor esobligado a sanear al comprador todas lasevicciones que tengan una causa anteriora la venta, salvo en cuanto se haya estipu-lado lo contrario”.

El art. 1843 insiste en que el compra-dor debe citar de evicción al vendedor,cuando se le demanda la cosa “por causaanterior a la venta”.

Las evicciones motivadas por causasposteriores a la venta las soporta exclusi-vamente el comprador. El vendedor espor completo extraño a la evicción.

Las partes, sin embargo, pueden con-venir otra cosa.

192. Citación de evicción. Para queel vendedor acuda en defensa del com-prador y quede obligado a indemnizarle,

es menester que tenga noticia del juicioque amenaza con privarle total o parcial-mente de la cosa.

Por este motivo, el art. 1843 dispone:“El comprador a quien se demanda lacosa vendida, por causa anterior a la ven-ta, deberá citar al vendedor para que com-parezca a defenderla”.

La falta de citación exonera totalmen-te de responsabilidad al vendedor. “Si elcomprador omitiere citarle, y fuere evic-ta la cosa, el vendedor no será obligadoal saneamiento” (art. 1843, inc. 3º).

193. Forma y oportunidad de lacitación. El art. 1843, inc. 2º, prescribeque la citación de evicción “se hará enel término señalado por el Código deEnjuiciamiento”. El Código de Procedi-miento Civil, en efecto, reglamenta lacitación de evicción en el Título V delLibro III.

a) La citación debe solicitarse por elcomprador y para que el juez la ordene“deberán acompañarse antecedentes quehagan aceptable la solicitud” (art. 584,inc. 2º, del C. de P. Civil).

b) La citación debe hacerse “antes dela contestación de la demanda” (art. 584,inc. 1º, del C. de P. Civil).

c) Decretada la citación, el juicio separaliza por el plazo de diez días, si elcitado reside en el departamento en quese sigue el juicio; si reside en otro depar-tamento o fuera del territorio nacional,el plazo de diez días se aumenta como elemplazamiento para contestar demandas(art. 585 del C. de P. Civil).

d) Vencidos estos plazos sin que eldemandado haya hecho practicar la cita-ción, podrá pedir el demandante que sedeclare caducado el derecho de aquélpara exigirla, o que se le autorice parallevarla a efecto, a costa del demandado(art. 585, inc. 2º, del C. de P. Civil).

e) Practicada la citación, las personascitadas de evicción dispondrán del térmi-no de emplazamiento que correspondapara comparecer al juicio, suspendiéndo-se entre tanto el procedimiento (art. 586del C. de P. Civil).

68 El art. 1930 distingue expresamente entreturbaciones de hecho y de derecho. Si el arrenda-tario es turbado en el goce “por vías de hecho deterceros, que no pretenden derecho a la cosa arren-dada”, debe perseguir, en su propio nombre, la re-paración de los daños; si es turbado por terceros“que justifiquen algún derecho sobre la cosa arren-dada”, podrá, en su caso, exigir una disminucióndel precio o la terminación del contrato, con in-demnización de perjuicios.

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194. La citación de evicción procedeen toda clase de juicios. La citación deevicción tiene cabida en todo juicio y nosolamente en el juicio ordinario.

La ubicación en el Código de Proce-dimiento Civil del título “De la citaciónde evicción” así lo demuestra; la historiade la ley corrobora este aserto.69

195. A quién puede citarse de evic-ción. Es obvio que el demandado puedecitar de evicción a su vendedor. Pero tam-bién puede citar a los antecesores del ven-dedor.

El art. 1841 dispone: “Aquel a quiense demanda una cosa comprada podráintentar contra el tercero de quien su ven-dedor la hubiere adquirido, la acción desaneamiento que contra dicho tercerocompetería al vendedor, si éste hubiesepermanecido en posesión de la cosa”.

El comprador adquiere sobre la cosatodos los derechos de sus antecesores y,entre ellos, la acción de saneamiento decada comprador contra su vendedor. Elúltimo comprador reúne en sus manostodas estas acciones.

De este modo se evita la innecesariapérdida de tiempo en que se incurriría siel comprador tuviera que citar a su ven-dedor, éste al suyo y así sucesivamentehasta llegar al responsable de que la cosasea evicta.

196. Desarrollo de la obligación desaneamiento del vendedor citado deevicción. El vendedor citado de eviccióndebe defender al comprador y apersonar-se al juicio con tal objeto; violará su obli-gación si no comparece.

Una vez citado el vendedor, puedepresentarse una de las siguientes dos si-tuaciones:

a) el vendedor no comparece, y

b) el vendedor se apersona en eljuicio.

Menester es examinar lo que sucedeen una y otra hipótesis:

a) Si el vendedor no comparece, ven-cido el término de emplazamiento de quedispone para comparecer, “continuará sinmás trámite el procedimiento” (art. 587del C. de P. Civil).

Su falta de comparecencia acarreacomo lógica sanción la responsabilidaddel vendedor por la evicción que se pro-duzca. El art. 1843 prescribe que “si elvendedor citado no compareciere a de-fender la cosa vendida, será responsablede la evicción”.

Pero esta regla tiene una justa excep-ción. El comprador debe hacer lo queesté de su parte para impedir la evicción;si deja de oponer alguna de aquellas ex-cepciones que sólo a él competían y seproduce como consecuencia la evicción,no será responsable el vendedor, pese aque fue citado y no compareció al juicio.

Según el art. 1843, el vendedor noqueda obligado al saneamiento cuando“el comprador haya dejado de oponer al-guna defensa o excepción suya, o por ellofuere evicta la cosa”.

Así ocurrirá, por ejemplo, si el com-prador omitió deducir una excepción deprescripción adquisitiva que, agregandoa la suya la posesión de sus antecesores,habría podido invocar.

Tocará al vendedor, para eximirse deresponsabilidad, acreditar que el compra-dor disponía de una excepción suya queno opuso y que, por esta omisión, la evic-ción se produjo.

b) Si el vendedor comparece, se si-gue el juicio con él. La defensa del com-prador, en otros términos, se traduce enque el vendedor asume, en lo sucesivo, elpapel de demandado en el litigio.

El art. 1844 previene que “si el ven-dedor comparece, se seguirá contra él solola demanda”.

El comprador, sin embargo, podrá se-guir actuando en el pleito como partecoadyuvante. El mismo art. 1844 le con-cede esta facultad: “Podrá siempre inter-

69 Esta materia figuró en el Proyecto de Códi-go de P. Civil dentro del juicio ordinario; la Comi-sión consideró que debía formar un título indepen-diente porque “la evicción no puede estimarsecomo una incidencia que sea exclusivamente pro-pia del juicio ordinario”.

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venir en el juicio para la conservación desus derechos”.

Aún más, el comprador deberá inter-venir en el pleito si dispone de excepcio-nes que no puede oponer el vendedor,so pena de no quedar éste responsablesi, a causa de la omisión del comprador,la cosa fuere evicta.

197. Actitudes que puede adoptar elvendedor que comparece al juicio. El ven-dedor que comparece al juicio puede per-catarse de la justicia de la demanda, dela esterilidad de sus esfuerzos y allanarsea la evicción.

En tal caso, el comprador puede se-guir por su cuenta el juicio. Si sobrevie-ne la evicción, el vendedor deberá indem-nizarle; pero no se comprenden en laindemnización las costas del pleito, ni losfrutos percibidos durante la secuela dellitigio, pagados al demandante.

El art. 1845 dispone: “Si el vendedorno opone medio alguno de defensa y seallana al saneamiento, podrá, con todo,el comprador sostener por sí mismo ladefensa, y si es vencido, no tendrá dere-cho para exigir del vendedor el reembol-so de las costas en que hubiere incurridodefendiéndose, ni el de los frutos perci-bidos durante dicha defensa y satisfechosal dueño”.

Las costas se han causado y los frutoshan debido reembolsarse debido a la obs-tinación del comprador; el resultado deljuicio mostró que era injustificada.

El vendedor, asimismo, podrá consi-derar injusta la agresión de que se hahecho víctima al comprador y asumir sudefensa en el litigio.

198. La obligación de indemnizar alcomprador evicto. El fallo que se dicteen el juicio instaurado por el tercero pue-de serle adverso o favorable:

a) Si la sentencia es adversa para eltercero y favorable al comprador, la de-fensa del vendedor habrá sido exitosa yla evicción no habrá llegado a producir-se. El vendedor habrá cumplido fielmen-te con su obligación de amparar al com-

prador; el tercero no tenía los derechosque hizo valer en el juicio, su demandafue injusta.

El vendedor queda aun eximido deindemnizar los daños que la demandahubiere ocasionado al comprador.

El art. 1855 dispone: “Si la sentencianegare la evicción, el vendedor no será obli-gado a la indemnización de los perjuiciosque la demanda hubiere causado al com-prador, sino en cuanto la demanda fuereimputable a hecho o culpa del vendedor”.

b) Si, por el contrario, la sentencia esadversa para el comprador y favorable altercero, se producirá la evicción. El ven-dedor no habrá cumplido su obligaciónde amparar al comprador; a la obligaciónde defenderle sucede la de indemnizarlede la evicción (art. 1840).

Las indemnizaciones que debe el ven-dedor al comprador son diversas segúnque la evicción sea total o parcial.

199. Indemnizaciones en caso de evic-ción total. El art. 1847 señala cuáles sonlas indemnizaciones que debe pagar elvendedor en caso de evicción total, estoes, cuando el comprador es privado ínte-gramente de la cosa. La indemnizacióncomprende:

a) la restitución del precio;b) el pago de las costas del contrato;c) el pago de frutos;d) el pago de las costas del juicio, ye) el pago del aumento de valor de la

cosa.

200. Restitución del precio. La másimportante, sin duda, de las prestacionesa que está obligado el vendedor es la res-titución del precio que recibió del com-prador. Debe el vendedor restituir el pre-cio aunque la cosa haya disminuido devalor, o como dice el art. 1847, Nº 1º, “aun-que la cosa al tiempo de la evicción valgamenos”.

La regla anterior tiene una justifica-da excepción; si el menor valor de la cosaproviene de deterioros de que el com-prador se ha aprovechado, debe hacersela correspondiente rebaja del precio.

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Dispone el art. 1848: “Si el menor va-lor de la cosa proviniere de deterioros deque el comprador ha sacado provecho,se hará el debido descuento en la restitu-ción del precio”.

201. Pago de las costas del contrato.La indemnización comprende, asimismo,las costas legales del contrato de ventaque hubieren sido satisfechas por el com-prador” (art. 1847, Nº 2º).

Conviene recalcar que la prestaciónse refiere sólo a las costas “legales” delcontrato y en cuanto el comprador lashubiere pagado.

202. Pago de frutos. Debe el vende-dor indemnizar al comprador “del valorde los frutos, que el comprador hubieresido obligado a restituir al dueño; sin per-juicio de lo dispuesto en el art. 1845”(art. 1847, Nº 3º). El pago de los frutosdebe hacerse por el vendedor en la me-dida en que el comprador deba restituir-los al dueño de la cosa. La obligación delcomprador de restituir los frutos depen-de de su buena o mala fe y se regula porlas reglas de las prestaciones mutuas deltítulo De la reivindicación.

No debe el vendedor los frutos poste-riores a la fecha en que el vendedor seallanó a la evicción y percibidos durantela secuela del juicio que el comprador seempeñó en seguir adelante. Tal es el al-cance de la referencia al art. 1845.

203. Pago de las costas del juicio. Laindemnización comprende, también, “lascostas que el comprador hubiere sufridoa consecuencia y por efecto de la deman-da” (art. 1847, Nº 4º).

No se incluyen las costas en que elcomprador haya incurrido defendiéndo-se, después que el vendedor se allanó alsaneamiento.

204. Pago del aumento de valor de lacosa. Comprende la indemnización, porúltimo, “el aumento de valor que la cosaevicta haya tomado en poder del com-prador, aun por causas naturales o por el

mero transcurso del tiempo” (art. 1847,Nº 5º).

El aumento de valor de las cosas pue-de provenir: a) de causas naturales o delsimple transcurso del tiempo, y b) de me-joras introducidas por el comprador.

a) Para determinar en qué términosdebe pagar el vendedor los aumentos devalor de la cosa que provienen de causasnaturales o del transcurso del tiempo, espreciso distinguir si ha tenido buena omala fe.

1) Si el vendedor está de buena fe,“el aumento de valor debido a causas na-turales o al tiempo, no se abonará en loque excediere a la cuarta parte del pre-cio de la venta” (art. 1850).

Suponiendo que el precio de la ventahaya sido de $ 1.000 el vendedor sólo es-tará obligado a pagar el aumento de va-lor hasta $ 250.

2) Si el vendedor está de mala fe, debeabonar el total del aumento de valor dela cosa.

El art. 1850 dispone que la antedichalimitación no tiene lugar en caso “de pro-barse en el vendedor mala fe, en cuyocaso será obligado a pagar todo el au-mento de valor, de cualesquiera causasque provenga”.

b) En cuanto a los aumentos de valorque provengan de mejoras, el art. 1849dispone: “El vendedor será obligado a re-embolsar al comprador el aumento devalor que provenga de las mejoras nece-sarias o útiles hechas por el comprador,salvo en cuanto el que obtuvo la evicciónhaya sido condenado a abonarlas. El ven-dedor de mala fe será obligado aun alreembolso de lo que importen las mejo-ras voluptuarias”.

De este modo, es preciso distinguirnuevamente si el vendedor está de buenao mala fe.

1) El vendedor de buena fe debe abo-nar el aumento de valor resultante de lasmejoras necesarias y útiles que hizo elcomprador y que no le hayan sido abo-nadas por el que obtuvo la evicción.

2) El vendedor de mala fe debe re-embolsar aun las mejoras voluptuarias.

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205. Evicción parcial. La evicción par-cial es aquella en que se priva al compra-dor solamente de parte de la cosa vendi-da. Sus consecuencias son diversas segúnla magnitud de la evicción.

Distingue la ley dos situaciones: a) laparte evicta es tal que sea de presumirque sin ella no se habría comprado lacosa, y b) la parte evicta no es de tantaimportancia o el comprador no hace usodel derecho que le acuerda el art. 1852,inciso final.

a) Para el caso de que la evicciónsea de considerable magnitud, el art.1852, inc. 4º, dispone: “Si la evicciónno recae sobre toda la cosa vendida, yla parte evicta es tal, que sea de presu-mir que no se habría comprado la cosasin ella, habrá derecho a pedir la resci-sión de la venta”.

Tiene el comprador el derecho op-cional de pedir la rescisión de la venta oel saneamiento de la evicción.

Regula el art. 1853 las relaciones en-tre comprador y vendedor, en caso deque el primero opte por pedir la escisióndel contrato: “En virtud de esta rescisión,el comprador será obligado a restituir alvendedor la parte no evicta, y para estarestitución será considerado como posee-dor de buena fe, a menos de prueba con-traria; y el vendedor, además de restituirel precio, abonará el valor de los frutosque el comprador hubiere sido obligadoa restituir con la parte evicta, y todo otroperjuicio que de la evicción resultare alcomprador”.

b) Para el caso de que la evicción par-cial no sea de tanta magnitud o el com-prador no quisiere pedir la rescisión delcontrato, el art. 1854 dispone: “En casode no ser de tanta importancia la parteevicta, o en el de no pedirse la rescisiónde la venta, el comprador tendrá dere-cho para exigir el saneamiento de la evic-ción parcial con arreglo a los arts. 1847 ysiguientes”.

Esta vez el comprador no puede op-tar entre el saneamiento y la rescisión dela venta; sólo tiene derecho para pedir elsaneamiento de la evicción parcial.

206. Extinción de la acción de sanea-miento. La obligación de saneamientopuede extinguirse total o parcialmente.Si la extinción es total, el vendedor que-da por completo liberado; si es parcial,su responsabilidad se limita a ciertas pres-taciones únicamente.

La acción de saneamiento por evic-ción se extingue por la renuncia, por laprescripción y en casos especiales previs-tos por la ley.

207. Renuncia de la acción de sanea-miento. La obligación de saneamiento esde la naturaleza del contrato de compra-venta. Las partes pueden, por lo tanto,modificarla y hasta abolirla.

Por de pronto, el art. 1839 declara queel vendedor es obligado a sanear las evic-ciones con causa anterior a la venta, sal-vo en cuanto se estipule lo contrario.

Y el art. 1842 expresa: Es nulo todopacto en que se exima al vendedor delsaneamiento de evicción, siempre que enese pacto haya habido mala fe de partesuya”.

Hay mala fe cuando el vendedor co-nocía la causa de la evicción y, sin darla aconocer al comprador, estipuló su irres-ponsabilidad. La ley sanciona este fraudecon la nulidad de la estipulación.

A contrario sensu, es válido el pacto yla consiguiente renuncia, si el vendedorestaba de buena fe. Pero la renuncia noproduce sino limitados efectos, puesto queno exonera por completo al vendedor dela obligación de saneamiento; la extin-ción es sólo parcial porque el vendedordebe siempre restituir el precio recibido.

El art. 1852, inc. 1º, prescribe: “La es-tipulación que exime al vendedor de laobligación de sanear la evicción no le exi-me de la obligación de restituir el preciorecibido”.

El inc. 2º añade: “Y estará obligado arestituir el precio íntegro, aunque se hayadeteriorado la cosa o disminuido de cual-quier modo su valor, aun por hecho onegligencia del comprador, salvo encuanto éste haya sacado provecho deldeterioro”.

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Solamente en dos casos la renunciaextingue por completo la obligación delvendedor:

a) “si el que compró lo hizo a sabien-das de ser ajena la cosa”, y

b) “si expresamente tomó sobre sí elpeligro de la evicción, especificándolo”.

208. Prescripción de la acción desaneamiento. La obligación de sanea-miento, en cuanto se traduce en defen-der al comprador, es imprescriptible. Encualquier tiempo en que el compradorsea demandado por terceros que aleguenderechos sobre la cosa vendida, puedecitar de evicción al vendedor para quele defienda. La obligación sólo se haceexigible cuando el comprador es deman-dado.

En cambio, es prescriptible la obliga-ción de saneamiento en cuanto se con-vierte en la de indemnizar al comprador,una vez producida la evicción o para em-plear los términos del art. 1840, “desdeque a la obligación de amparar al com-prador en la posesión, sucede la de in-demnizarle en dinero”.

El art. 1856 establece: “La acción desaneamiento por evicción prescribe encuatro años; mas por lo tocante a la solarestitución del precio, prescribe según lasreglas generales”.

En consecuencia, prescriben en cin-co años la acción para reclamar la resti-tución del precio y en cuatro años lasacciones encaminadas a reclamar todaslas restantes indemnizaciones.

El art. 1856 concluye que “se contaráel tiempo desde la fecha de la sentenciade evicción; o si ésta no hubiere llegadoa pronunciarse, desde la restitución de lacosa”.

209. Casos en que se extingue, pordisposición de la ley, la obligación de sa-neamiento de la evicción. En determina-das circunstancias la ley declara al vende-dor parcial o totalmente liberado de laobligación de saneamiento de la evicción.

Se extingue la obligación parcialmen-te en los siguientes casos:

a) En las ventas forzadas la indem-nización se limita a la devolución delprecio.

El art. 1851 dispone: “En las ventasforzadas hechas por autoridad de la justi-cia, el vendedor no es obligado, por cau-sa de la evicción que sufriere la cosa ven-dida, sino a restituir el precio que hayaproducido la venta”.

b) En caso de que el vendedor se alla-ne al saneamiento y el comprador prosi-ga por sí solo el juicio, la indemnizaciónno comprende las costas del pleito enque hubiere incurrido defendiéndose, nilos frutos percibidos durante dicha de-fensa y satisfechos al dueño (art. 1845).

La obligación de saneamiento se ex-tingue por completo:

a) En caso de que citado de evicciónel vendedor no comparece, pero el com-prador no opone en el juicio alguna ex-cepción suya “y por ello fuere evicta lacosa” (art. 1843, inc. 3º).

b) “Si el comprador y el que deman-da la cosa como suya se someten al juiciode árbitros, sin consentimiento del ven-dedor, y los árbitros fallaren contra elcomprador” (art. 1846, Nº 1º).

c) “Si el comprador perdió la pose-sión por su culpa, y de ello se siguió laevicción” (art. 1846, Nº 2º).

b) Saneamiento de los viciosredhibitorios

210. Objeto de la obligación de sa-neamiento de los vicios redhibitorios. Laobligación del saneamiento pone, al ven-dedor en la necesidad de amparar al com-prador en el dominio y posesión de lacosa y de “responder de los defectos ocul-tos de ésta, llamados vicios redhibitorios”(art. 1837).

Debe el vendedor procurar al com-prador la posesión útil de la cosa vendi-da y entregarla, por lo tanto, en estadode servir para los fines que determina-ron su adquisición.

Si la cosa adolece de vicios o defectosque la hacen inútil o aminoran su utili-dad, habrá violado el vendedor su obliga-

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ción. El comprador podrá representarleeste incumplimiento, en términos quedependen de la magnitud de los viciosde la cosa y de la medida en que la ha-gan inapta para proporcionar las venta-jas que perseguía el comprador.

Dispone el comprador de la acciónredhibitoria, cuya finalidad señala elart. 1857: “Se llama acción redhibitoria laque tiene el comprador para que se res-cinda la venta o se rebaje proporcional-mente el precio por los vicios ocultos dela cosa vendida, raíz o mueble, llamadosredhibitorios”.

211. Concepto de los vicios redhibito-rios. No ha definido el Código lo que seentiende por vicios redhibitorios; pero elart. 1858 ha señalado sus características.

De la enumeración que hace la dis-posición legal resulta que, en términosgenerales, para merecer el calificativo devicios redhibitorios, los defectos de la cosadeben ser:

a) contemporáneos de la venta; b) gra-ves, y c) ocultos.

No obstante, las partes pueden atri-buir el carácter de redhibitorios a viciosque no reúnan estos requisitos. “Las par-tes pueden por el contrato hacer redhi-bitorios los vicios que naturalmente nolo son”, dice el art. 1863.

212. El vicio debe ser contemporáneode la venta. El primer requisito que debereunir el vicio para ser redhibitorio es“haber existido al tiempo de la venta”(art. 1858, Nº 1º). Se comprende que laresponsabilidad del vendedor se limite alos vicios existentes al tiempo del contra-to y que no le quepa responsabilidad porlos que sobrevengan después. El vende-dor cumplió lealmente su obligación deentregar una cosa apta para su naturaldestino.

Bastará que el vicio exista en germenal momento de la venta, aunque posterior-mente se manifieste en toda su gravedad.

213. El vicio debe ser grave. El viciodebe ser grave porque no es posible que

cualquier defecto de la cosa atente con-tra la estabilidad del contrato.

Ha cuidado el legislador de concre-tar cuándo debe entenderse que los vi-cios invisten caracteres de gravedad paraser considerados redhibitorios. Deben “sertales, que por ellos la cosa vendida nosirva para su uso natural, o sólo sirva im-perfectamente, de manera que sea de pre-sumir que conociéndolos el compradorno la hubiera comprado o la hubiera com-prado a mucho menos precio” (art. 1858,Nº 2º).

La gravedad del vicio puede resultarde estas tres circunstancias: a) que la cosano sirva para su uso natural; b) que sirvapara este uso, pero imperfectamente, yc) que, conocidos estos hechos por elcomprador, sea presumible que no hu-biera comprado o hubiera pagado un pre-cio mucho menor.

214. El vicio debe ser oculto. El re-quisito más característico de los vicios re-dhibitorios es que sean ocultos, esto es,ignorados por el comprador.

Si el comprador conoció la existenciade los vicios, se presume que no les atri-buyó importancia, ajustó el precio tenién-dolos en cuenta e, implícitamente, renun-ció a la garantía.

Para que los vicios se consideren re-dhibitorios es menester “no haberlos ma-nifestado el vendedor, y ser tales que elcomprador haya podido ignorarlos sin ne-gligencia grave de su parte, o tales que elcomprador no haya podido fácilmenteconocerlos en razón de su profesión uoficio” (art. 1858, Nº 3º).

El comprador ignorará los vicios cuan-do el vendedor no se los haya dado aconocer. Sin embargo, el comprador nohabrá de atenerse a lo que el vendedorle exprese. Deberá examinar la cosa ven-dida y si omite este examen incurrirá engrave negligencia.

Pero es preciso tener en cuenta lascircunstancias personales del comprador.El mismo vicio puede ser oculto para unlego, pero es inaceptable que lo sea paraun entendido.

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En resumen, el vicio no es oculto:a) cuando el vendedor lo dio a cono-

cer al comprador;b) cuando el comprador lego lo ha

ignorado por grave negligencia suya, yc) cuando el comprador experto, en

razón de su profesión u oficio, pudo fá-cilmente conocerlo.

215. Efectos de los vicios redhibito-rios. Los vicios redhibitorios autorizan alcomprador para ejercitar la acción redhi-bitoria “para que se rescinda la venta ose rebaje proporcionalmente el precio”(art. 1857).

En verdad se trata de dos accionesdiversas: a) la acción propiamente redhi-bitoria que no es sino una acción resolu-toria del contrato de compraventa, y b) laacción que los romanos denominaban aes-timatoria o quanti minoris para pedir larestitución de una parte del precio, pro-porcional a la disminución de valor re-sultante del vicio de la cosa.

El art. 1860 reitera que el compradordispone de ambas acciones y previene quepuede elegir una u otra, a su arbitrio:“Los vicios redhibitorios dan derecho alcomprador para exigir o la rescisión dela venta o la rebaja del precio, según me-jor le pareciere”.

216. Casos de excepción. El art. 1860señala la regla general. Pero, en casos ex-cepcionales, el comprador puede ejercersolamente la acción de rebaja del precioo pedir, además, que se le paguen losperjuicios sufridos.

a) En efecto, si los vicios no revistenlos caracteres de gravedad que señala laley, solamente tiene el comprador dere-cho para pedir una rebaja del precio.

b) Si el vendedor conoció los vicios odebió conocerlos en razón de su profe-sión u oficio, “será obligado no sólo a larestitución o la rebaja del precio, sino a laindemnización de perjuicios” (art. 1861).

Pero si los ignoró y no eran tales quepor su profesión u oficio debiera cono-cerlos, “sólo será obligado a la restitucióno la rebaja del precio” (art. 1861).

En otras palabras, en contra del ven-dedor de mala fe tiene el comprador, ade-más, la acción de perjuicios.

c) Si la cosa viciosa perece despuésde perfeccionado el contrato, aunquehaya perecido en poder del comprador ypor su culpa, “no por eso perderá el com-prador el derecho que hubiere tenido ala rebaja del precio” (art. 1862 inc. 1º).

Nótese que el comprador, en estecaso, no dispone de la acción redhibito-ria.

Pero si la cosa pereció “por un efectodel vicio inherente a ella”, podrá el com-prador pedir la resolución del contrato ola rebaja del precio, con indemnizaciónde perjuicios en contra del vendedor demala fe (art. 1862 inc. 2º).

217. Caso en que el objeto vendidose compone de varias cosas. El art. 1864regla el caso de que sean varias las cosasvendidas conjuntamente y algunas de en-tre ellas adolezcan de vicios. En tal caso,“sólo habrá lugar a la acción redhibitoriapor la cosa viciosa y no por el conjunto”.

Pero la regla no es aplicable si apare-ce “que no se habría comprado el con-junto sin esa cosa; como cuando se com-pra un tiro, yunta o pareja de animales, oun juego de muebles”, termina el mismoartículo.

218. Extinción de la obligación de sa-neamiento por vicios redhibitorios. Laobligación de saneamiento de los viciosredhibitorios se extingue por la renunciay por la prescripción.

También cesa esta obligación en lasventas forzadas.

219. Renuncia del saneamiento de losvicios redhibitorios. Como la obligaciónde saneamiento de la evicción, la de sa-neamiento de los vicios redhibitorios esde la naturaleza del contrato de compra-venta. Puede suprimirse o renunciarse,sin que por ello el contrato deje de exis-tir o degenere en otro diverso.

La renuncia sólo produce efectos siel vendedor está de buena fe. Se entien-

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de que está de mala fe cuando conocía laexistencia de los vicios y no los dio a co-nocer al comprador.

El art. 1859 dispone: “Si se ha esti-pulado que el vendedor no estuviese obli-gado al saneamiento por los vicios ocul-tos de la cosa, estará sin embargoobligado a sanear aquellos de que tuvoconocimiento y de que no dio noticia alcomprador”.

220. Ventas forzadas. En principio, elvendedor no está obligado al saneamien-to de los vicios redhibitorios en las ventasforzadas: “La acción redhibitoria no tie-ne lugar en las ventas forzadas hechaspor autoridad de la justicia” (art. 1865).

Pero la circunstancia de tratarse deuna venta forzada no exonera al vende-dor de la obligación de dar a conocer alcomprador la existencia de los vicios si,por su parte, no los ignoraba.

El art. 1865 concluye: “Pero si el ven-dedor, no pudiendo o no debiendo igno-rar los vicios de la cosa vendida, no loshubiere declarado a petición del compra-dor habrá lugar a la acción redhibitoria ya la indemnización de perjuicios”.

221. Prescripción de las acciones queoriginan los vicios redhibitorios. La leyha señalado plazos de prescripción diver-sos para la acción redhibitoria propiamen-te tal y para la acción encaminada a pe-dir la rebaja del precio o quanti minoris, yestos plazos varían según sea raíz o mue-ble la cosa vendida.

El art. 1866 dispone: “La acción re-dhibitoria durará seis meses respecto delas cosas muebles y un año respecto delos bienes raíces, en todos los casos enque leyes especiales o las estipulacionesde los contratantes no hubieren amplia-do o restringido este plazo. El tiempo secontará desde la entrega real”.

Y el art. 1869 agrega: “La acción parapedir rebaja del precio, sea en el casodel art. 1858, o en el del art. 1868, pres-cribe en un año para los bienes mue-bles y en dieciocho meses para los bie-nes raíces”.

La acción redhibitoria, pues, prescri-be en seis meses y un año; la acción quantiminoris, en un año y dieciocho meses.

Como es mayor el plazo de prescrip-ción de la acción quanti minoris, subsisteesta acción después de prescrita la acciónredhibitoria. Así lo dice, innecesariamen-te, el art. 1867.

Es menester tener presente:a) que el plazo de la prescripción se

cuenta desde la entrega real de la cosa;sólo entonces el comprador podrá perca-tarse de la existencia de los vicios;

b) que las partes pueden restringir yaun ampliar el plazo de prescripción dela acción redhibitoria;

c) que la acción de indemnización deperjuicios prescribe según las reglas ge-nerales.

La regla que fija en un año el plazode prescripción de la acción para la reba-ja del precio, tratándose de bienes mue-bles, tiene la excepción del art. 1870: “Sila compra se ha hecho para remitir lacosa a lugar distante, la acción de rebajadel precio prescribirá en un año, conta-do desde la entrega al consignatario, conmás el termino de emplazamiento, quecorresponda a la distancia”.

La disposición, justificada por las di-ficultades y lentitud de las comunicacio-nes al tiempo de entrar en vigencia elCódigo, no se justifica hoy.

Pero la regla rige a condición de que“el comprador en el tiempo intermedioentre la venta y la remesa haya podidoignorar el vicio de la cosa, sin negligen-cia de su parte” (art. 1870, inc. 2º).

Situación especial: La Ley General deUrbanismo y Construcción: El artículo 18de la referida Ley (modificado por la LeyNº 19.472) dispuso que el propietario pri-mer vendedor de una construcción seráresponsable por todos los daños y perjui-cios que provengan de fallas o defectosen ella, sea durante su ejecución o des-pués de terminada la obra.

Esa misma norma establece responsa-bilidades para los proyectistas, construc-tores, subcontratistas, etc., adicionales alas del artículo 2003 del Código Civil.

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El plazo de prescripción de estas ac-ciones es de 5 años, contados desde lafecha de la recepción definitiva de la obrapor parte de la Dirección de Obras Mu-nicipales. No se trata de una modifica-ción al plazo de prescripción establecidopor el artículo 1866 del Código Civil, yaque, a nuestro juicio, la acción del artícu-lo 19 (de la Ley General de Urbanismo)es especial. Sin embargo, no cabe dudaque al comprador de una construcciónle será más ventajoso intentar esta acciónespecial, cuando ella proceda, en vez delas redhibitorias del Código Civil.

2) Obligaciones del comprador

222. Enunciación. La compraventa,como contrato bilateral que es, generatambién obligaciones para el comprador.

La obligación fundamental del com-prador es pagar el precio. Pero, comológica contrapartida de la obligación delvendedor de entregar la cosa, tiene igual-mente el comprador la obligación de re-cibirla.

A) Obligación de recibir la cosacomprada

223. En qué consiste esta obligación.La obligación del comprador de recibirla cosa comprada consiste en hacerse car-go de la misma, tomando posesión deella.

La manera de cumplirse prácticamen-te esta obligación variará según la natu-raleza de la cosa. La recepción de la cosapuede ser simbólica del mismo modo quepuede serlo la entrega.

224. Mora en recibir la cosa compra-da. A la obligación de recibir la cosa de-dica el Código solamente la disposicióndel art. 1827 que aborda las consecuen-cias de la mora del comprador.

Dispone el art. 1827: “Si el compra-dor se constituye en mora de recibir, abo-nará al vendedor el alquiler de los alma-

cenes, graneros o vasijas en que se con-tenga lo vendido, y el vendedor quedarádescargado del cuidado ordinario de con-servar la cosa, y sólo será ya responsabledel dolo o de la culpa grave”.

Dos efectos produce, pues, la moradel comprador en recibir la cosa:

a) debe abonar al vendedor los per-juicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeración del art. 1827 no estaxativa; se comprenderá, además de losgastos de alquiler de almacenes, grane-ros o vasijas, los de cuidadores o guardia-nes, etc.

b) el vendedor queda descargado delcuidado ordinario de la cosa y sólo res-ponde de los estragos que sufra por suculpa lata o dolo.

No excluye el art. 1827 los derechos del ven-dedor para pedir el cumplimiento o la resolu-ción del contrato, con indemnización de perjui-cios. Tales derechos resultan, en todo caso, dela aplicación del art. 1489.

El art. 153, inc. 1º, del Código de Comercioconsagra expresamente estos derechos del ven-dedor: “Rehusando el comprador, sin justa cau-sa, la recepción de las mercaderías compradas,el vendedor podrá solicitar la rescisión de la ven-ta con indemnización de perjuicios, o el pago delprecio con los intereses legales, poniendo lasmercaderías a disposición del juzgado de comer-cio para que ordene su depósito y venta en mar-tillo por cuenta del comprador”.

B) Obligación de pagar el precio

225. Pagar el precio, obligación fun-damental del comprador. El art. 1871 dis-pone: “La principal obligación del com-prador es la de pagar el precio convenido”.

La obligación de pagar el precio, comola de entregar la cosa vendida, es de laesencia del contrato de compraventa.

Sobre esta obligación del compradorel Código consigna unas pocas disposi-ciones. Para determinar quién debe pa-gar el precio, cómo y a quién debe pa-garse, etc., rigen las reglas generales.

226. Lugar y época del pago delprecio. Con arreglo a las normas gene-

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rales, el pago debe hacerse en el lugarseñalado por la convención y, a falta deestipulación, cuando la obligación es degénero, en el domicilio del deudor (arts.1587 y 1588). Por otra parte, las obliga-ciones deben cumplirse de inmediato, silas partes no han postergado expresamen-te su cumplimiento.

El art. 1872 deroga ligeramente estasnormas por lo que toca al lugar y épocaen que se debe pagar el precio: “El pre-cio deberá pagarse en el lugar y el tiem-po estipulados, o en el lugar y el tiempode la entrega, no habiendo estipulaciónen contrario”.

a) Si las partes han expresado su vo-luntad, es obvio que el pago debe hacer-se en la época y lugar convenidos; rigen,en consecuencia, las reglas generales.

b) Pero si las partes han guardadosilencio, tales reglas generales sufren unaderogación; el pago no deberá hacersede inmediato y en el domicilio del deu-dor, sino en el momento y en el lugar dela entrega.

Como consecuencia, fijado un plazopara la entrega, el mismo plazo rige, sinnecesidad de estipulación, para el pagodel precio. Convenido el lugar de la en-trega, este convenio se hace extensivo ala obligación de pagar el precio, que hade verificarse en el mismo lugar.

227. Derecho del comprador para sus-pender el pago del precio. Puede el com-prador, sin embargo, excusarse de pagarel precio en la época convenida o fijadapor la ley; en suma, cuando se ve expues-to a perder la cosa.

El comprador evicto tiene derecho aque el vendedor le restituya el precio; eslógico que si le amenaza una evicción yno ha pagado el precio, pueda suspenderel pago para evitar una inútil repeticiónde lo pagado y el riesgo consiguiente.

El art. 1872, inc. 2º, acuerda al com-prador este derecho: “Con todo, si el com-prador fuere turbado en la posesión dela cosa o probare que existe contra ellauna acción real de que el vendedor no lehaya dado noticia antes de perfeccionar-

se el contrato, podrá depositar el preciocon autoridad de la justicia, y durará eldepósito hasta que el vendedor haga ce-sar la turbación o afiance las resultas deljuicio”.

Dos son las causas que justifican lasuspensión por el comprador del pagodel precio:

a) que sea turbado en la posesión dela cosa;

b) que pruebe que existe contra lacosa una acción real de que el vendedorno le dio noticia antes de celebrarse elcontrato.

Pero el comprador no queda faculta-do, por estas circunstancias, para retenerel precio en su poder. Debe ser deposita-do, en virtud de una autorización judi-cial; puede el juez autorizar al compra-dor para conservarlo él mismo, en calidadde depositario. El propósito termina:a) por la cesación de la turbación, y b) porel otorgamiento de una caución que ase-gure las resultas del litigio.

228. Consecuencias de la falta de pagodel precio. El incumplimiento de la obli-gación de pagar el precio, conforme alprecepto general del art. 1489, autorizaal vendedor para pedir la resolución delcontrato o su cumplimiento, con indem-nización de perjuicios.

El art. 1873 repite esta norma gene-ral: “Si el comprador estuviere constitui-do en mora de pagar el precio en el lu-gar y tiempo dichos, el vendedor tendráderecho para exigir el precio o la resolu-ción de la venta, con resarcimiento deperjuicios”.

La falta de pago del precio ha de serimputable al comprador o, en otros tér-minos, es preciso que éste se encuentreen mora.

No estará en mora el comprador cuan-do el vendedor no ha entregado o estadollano a entregar la cosa.70

229. Efectos de la resolución del con-trato por falta de pago del precio. La ley

70 Véase “De las obligaciones”, Nos 127 y 128.

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ha reglamentado los efectos entre las par-tes y respecto de terceros de la resolu-ción del contrato de compraventa por in-cumplimiento de la obligación delcomprador de pagar el precio. Estos efec-tos, en gran parte, son la aplicación delos principios generales que regulan losefectos de la condición resolutoria cum-plida, con algunas importantes modifica-ciones.71

230. Efectos entre las partes. Resueltoel contrato, las partes tienen derecho aque se las restituya al estado anterior a sucelebración. Con tal objeto, el compra-dor debe al vendedor determinadas pres-taciones:

a) Tiene derecho el vendedor, en pri-mer término, a que se le restituya la cosa.

El art. 1487 previene que cumplida lacondición resolutoria deberá restituirselo que se hubiere recibido bajo tal condi-ción.

b) El vendedor tiene igualmente de-recho a que se le restituyan los frutosque el comprador hubiere percibidomientras tuvo la cosa en su poder. Losfrutos deben restituirse íntegramente siel comprador no pagó ninguna parte delprecio o en proporción a la parte insolu-ta del mismo.

El art. 1875 establece que el vende-dor tiene derecho “para que se le restitu-yan los frutos, ya en su totalidad, si nin-guna parte del precio se le hubierepagado, ya en la proporción que corres-ponda a la parte del precio que no hu-biere sido pagada”.

Por regla general, cumplida la condi-ción, no se deben los frutos percibidosen el tiempo intermedio, salvo que la ley,el testador, el donante o los contratantes,según los varios casos, hayan dispuesto locontrario (art. 1488). Cuando la resolu-ción tiene lugar por falta de pago delprecio, la regla general se altera y el com-prador debe restituir los frutos en la for-ma indicada.

c) En caso de haberse dado arras, elvendedor tiene derecho “para retener lasarras, o exigirlas dobladas” (art. 1875,inc. 1º).

d) Tiene el vendedor derecho paraque el comprador le indemnice los dete-rioros que haya experimentado la cosa.

Para estos efectos se considerará alcomprador como poseedor de mala fe,“a menos que pruebe haber sufrido ensu fortuna, y sin culpa de su parte, me-noscabos tan grandes que le hayan he-cho imposible cumplir lo pactado”(art. 1875, inc. 3º).72

e) En fin, le asiste al vendedor el de-recho de demandar la indemnización delos perjuicios que el incumplimiento delcontrato le haya ocasionado (art. 1873).

Por su parte, el vendedor debe reali-zar ciertas prestaciones en favor del com-prador:

a) El comprador tiene derecho “paraque se le restituya la parte que hubierepagado del precio” (art. 1875, inc. 2º).

b) Tiene igualmente derecho paraque se le abonen las mejoras, reputándo-sele, para estos efectos, como poseedorde mala fe.

Debe el vendedor, por lo tanto, abo-narle las mejoras necesarias; no tiene de-recho ni a las mejoras útiles ni voluptua-rias, y podrá llevarse sólo los materiales dedichas mejoras, siempre que pueda sepa-rarlos sin detrimento y que el vendedorrehúse pagarle el precio que tendrían unavez separados (arts. 809, 909, 910 y 912).

Sin embargo, el comprador será re-putado de buena fe si probare que sufortuna, sin culpa suya, ha sufrido me-noscabos tan considerables que le hi-cieron imposible cumplir el contrato(art. 1875, inc. 3º).

231. Efectos respecto de terceros. Laresolución del contrato no afecta a terce-ros de buena fe. El art. 1876 aplica al con-

71 Véase “De las obligaciones”, Nos 146 y sgtes.

72 Con arreglo al art. 906, el poseedor de bue-na fe no es responsable de los deterioros, sino encuanto se hubiere aprovechado de ellos.

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trato de compraventa los principios ge-nerales de los arts. 1490 y 1491:73 “La re-solución por no haberse pagado el pre-cio no da derecho al vendedor contraterceros poseedores, sino en conformidada los artículos 1490 y 1491”.

En consecuencia, si la cosa vendidaes mueble, los terceros deben estar demala fe, o sea, conocer el hecho de queel comprador adeudaba parte del precio.Si la cosa es inmueble, será menester queen el título respectivo, inscrito u otorga-do por escritura pública, conste la exis-tencia de dicho saldo de precio.

232. Declaración en la escritura deventa de haberse pagado el precio. Ladeclaración que las partes hagan en laescritura de compraventa de haberse pa-gado el precio tiene considerable impor-tancia, en relación con el ejercicio de laacción resolutoria por falta de pago delmismo.

El art. 1876, inc. 2º, establece: “Si enla escritura de venta se expresa habersepagado el precio, no se admitirá pruebaalguna en contrario sino la de nulidad ofalsificación de la escritura, y sólo en vir-tud de esta prueba habrá acción contraterceros poseedores”.

La disposición es un corolario del pri-mer inciso, que, refiriéndose a las con-secuencias de la resolución para los ter-ceros, establece que les afectará en lascondiciones previstas en los arts. 1490 y1491.

Cuando en la escritura se declara ín-tegramente pagado el precio, la buena fede los terceros es indudable. El legisla-dor no admite que se ponga en duda estabuena fe y, por lo tanto, aunque compra-dor y vendedor convengan en que el pre-cio no fue realmente pagado, no podráaccionar este último contra los terceros.

Para que sea posible al vendedor ac-cionar contra los terceros, no puede im-pugnar la veracidad de la declaración dehaberse pagado el precio; deberá atacar

la escritura misma en que se contiene ladeclaración, tachándola de nula o falsifi-cada.

En suma, la ley veda a las partes laprueba directa de que es inexacta la ase-veración de haberse pagado el precio parafundar en esta circunstancia una acciónresolutoria y las consiguientes accionesreales contra terceros.

¿Rige la disposición para accionar elvendedor contra el comprador que con-serva la cosa en su poder? Nos pronun-ciamos abiertamente por la negativa.74

a) Del contexto de los arts. 1875 y1876 aparece indudable que se refieren,respectivamente, a los efectos de la reso-lución del contrato entre las partes y res-pecto de terceros.

b) El art. 1876 señala las condicionesgenerales en que la resolución del con-trato afecta a terceros y prevé, en segui-da, la situación de los mismos tercerosfrente a la declaración de haberse paga-do el precio.

c) La disposición no se justifica sinocomo una medida de protección a losterceros, ante una eventual colusión delas partes.

d) En fin, la interpretación contrariaconduce al absurdo. No sería siquiera ad-misible, como prueba para desvirtuar laaseveración de la escritura, la confesióndel comprador de no haber pagado elprecio.

Si el comprador confiesa que no hapagado el precio, sería insensato negar alvendedor acción para pedir que se le pa-gue o que se resuelva el contrato, a pre-texto de que no es admisible otra pruebaque la nulidad o falsificación de la escri-tura.

233. Cláusula de no transferirse el do-minio sino por el pago del precio. Siguien-do los precedentes romanos, los Proyec-tos de Código establecían que la tradiciónde la cosa vendida no transfería el domi-nio mientras no se pagara el precio o se

73 Véase “De las obligaciones”, Nos 151 y sgtes.74 Contra, Alessandri, ob. cit., t. II, Nos 1803 y

sgtes.

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asegurara a satisfacción del vendedor, amenos de estipularse un plazo para elpago.75

El sistema fue abandonado y elart. 680 dispuso que “verificada la entre-ga por el vendedor, se transfiere el domi-nio de la cosa vendida, aunque no se hayapagado el precio, a menos que el vende-dor se haya reservado el dominio hastael pago”.

La condición implícita de no transfe-rirse el dominio a pesar de la entrega,por no estar pagado el precio, quedó abo-lida. Con arreglo al art. 680, inc. 2º, seríamenester una expresa reserva.

Pero, en clara contradicción con eltexto legal citado, el art. 1874 atribuye ala cláusula de no transferirse el dominiosino por el pago del precio un alcancediferente. El dominio, pese a la estipula-ción, se transfiere al comprador; la faltade pago del precio no impide que se hagadueño, sino que otorga al vendedor elderecho de pedir el cumplimiento delcontrato o su resolución, con indemniza-ción de perjuicios.

El art. 1874, en efecto, dispone: “Lacláusula de no transferirse el dominio sinoen virtud de la paga del precio no produ-cirá otro efecto que el de la demandaalternativa enunciada en el artículo pre-cedente”.

De este modo, mientras el art. 680 es-tablece que si el vendedor se reserva ex-presamente el dominio hasta que el pre-cio se pague, la tradición no hará dueñoal comprador, el art. 1874 declara, enfáti-camente, que tal reserva no obsta para laadquisición de la propiedad por el ad-quirente.

El comprador adquiere el dominioexpuesto a resolverse si, constituido enmora de pagar el precio, el vendedor optapor pedir la resolución del contrato.76

El art. 1874 concluye que, “pagandoel comprador el precio, subsistirán entodo caso las enajenaciones que hubierehecho de la cosa o los derechos que hu-

biere constituido sobre ella en el tiempointermedio”.

8. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATODE COMPRAVENTA

234. Generalidades. Pueden agregar-se al contrato de compraventa diversospactos accesorios.

El Código reglamenta tres de estospactos: a) el pacto comisorio; b) el pactode retroventa, y c) el pacto de retracto.

Pero el art. 1887 dispone que “puedenagregarse al contrato de venta cualesquieraotros pactos accesorios lícitos; y se regiránpor las reglas generales de los contratos”.

1) Pacto comisorio

235. Concepto, sus clases y susefectos. El pacto comisorio es la condi-ción resolutoria de no cumplirse lo pac-tado, expresamente estipulado.

Puede ser simple o con cláusula deresolución ipso facto, que también se de-nomina calificado.

El pacto comisorio simple es aquelen que se estipula, lisa y llanamente, quese resolverá el contrato si no se cumplelo pactado.

No difiere en sus efectos de la condi-ción resolutoria tácita. El contrato no se re-suelve en pleno derecho. El comprador y elvendedor tienen el derecho alternativo depedir el cumplimiento o la resolución delcontrato. El pacto comisorio calificado esaquel en que se estipula que el incumpli-miento resolverá ipso facto, en el acto o sinmás trámite, el contrato de compraventa.

Tampoco resuelve el contrato de ple-no derecho; el acreedor podrá aun pedirel cumplimiento. El deudor podrá ener-var la acción resolutoria, pagando dentrode las veinticuatro horas subsiguientes ala notificación judicial de la demanda.77

75 Arts. 821 y 2009 del Proyecto de 1853.76 Claro Solar, ob. cit., t. VII, Nº 725.

77 Véase “De las obligaciones”, Nos 135 y sgtes.,en que se trata in extenso del Pacto comisorio apropósito de las obligaciones condicionales, comouna de las varias especies de condición resolutoria.

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2) Pacto de retroventa

236. Concepto. Dispone el art. 1881:“Por el pacto de retroventa el vendedor sereserva la facultad de recobrar la cosa ven-dida, reembolsando al comprador la can-tidad determinada que se estipulare, oen defecto de esta estipulación lo que lehaya costado la compra”.

A vende a B un predio en $ 5.000 y sereserva el derecho de recuperarlo, reem-bolsando dicha suma, en el plazo de dosaños. Tal estipulación es un pacto de re-troventa.

El pacto de retroventa importa unacondición resolutoria del contrato decompraventa. El contrato está expuestoa desaparecer por el hecho futuro e in-cierto consistente en que el vendedorhaga valer su opción de recobrar la cosavendida.

Trátase de una condición pura o me-ramente potestativa, porque depende dela sola voluntad del vendedor.

237. Ventajas e inconvenientes del pac-to de retroventa. El pacto de retroventaes un eficaz medio de procurarse dineroel propietario de una cosa de la que nodesea desprenderse definitivamente.

El dueño de la cosa la vende y obtie-ne el dinero; puede luego recobrarla pa-gando la suma convenida, o, en su de-fecto, lo que recibió por ella. Este pagoes en el fondo la restitución de la sumaprestada.

Presenta para el vendedor una ven-taja sobre otras garantías, como la hipo-teca. Puede procurarse una mayor sumade dinero, ya que el acreedor que prestacon garantía hipotecaria tiene lógicamen-te en cuenta los gastos del cobro de sucrédito y no presta sino lo que puedavaler la finca, con deducción de talesgastos. El vendedor confía en que, den-tro del plazo fijado, podrá procurarselos fondos para reembolsar el precio yrecobrar la cosa.

Para el comprador las ventajas sonenormes. Podrá hacer suya la cosa porel solo hecho de que el vendedor deje

pasar el plazo sin efectuar el reembol-so; la venta se hará, entonces, irrevo-cable.

Sus inconvenientes derivan de que, amenudo, sirve para encubrir un pacto co-misorio que la ley terminantemente pro-híbe. En el hecho la estipulación puedetener simplemente por objeto permitir alprestamista hacerse pago de su créditocon la cosa dada en garantía.

Un examen superficial podría llevar a con-fundir la venta con pacto de retroventa con unpréstamo con garantía prendaria. El vendedorparece ser un mutuario que da una cosa en pren-da y el comprador un prestamista que la recibe.Entre ambas operaciones media, sin embargo,una considerable diferencia.

El mutuario debe restituir la suma pres-tada y el mutuante puede perseguirle en to-dos sus bienes para obtener el reembolso. Encambio, el que se procura dinero por mediodel pacto de retroventa no debe ningunasuma de dinero y no puede ser forzado a re-embolsar lo que recibió; el reembolso para éles facultativo.

Además, en el préstamo con prenda, el mu-tuario conserva el dominio de la cosa; los ries-gos serán de su cargo. En la venta con pacto deretroventa, seguida de la tradición, el compradorse hace dueño; para él serán los riesgos de la cosasi perece antes de que el vendedor ejercite suderecho de recobrarla.

238. Requisitos del pacto de retroven-ta. Para que el pacto de retroventa pro-duzca sus efectos, es menester que con-curran los siguientes requisitos: a) facultadconcedida al vendedor de recobrar lacosa; b) obligación del vendedor de re-embolsar al comprador, y c) un plazo con-cedido al vendedor para ejercitar su de-recho.

a) Es esencial, como se comprende,que el vendedor se reserve la facultad derecomprar la cosa vendida.

La estipulación de la reserva debe ha-cerse en el mismo contrato de compra-venta; no puede útilmente pactarse des-pués de su celebración.

La estipulación a posteriori importaríauna promesa de compraventa.

b) El art. 1881 previene que el vende-dor debe reembolsar al comprador el pre-

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cio que se estipulare y, a falta de estipula-ción, el mismo precio de la venta.

c) Es indispensable un plazo para queel vendedor ejercite su derecho. Elart. 1885 dispone: “El tiempo en que sepodrá intentar la acción de retroventa nopodrá pasar de cuatro años, contados des-de la fecha del contrato”.

Las partes pueden, pues, señalar unplazo que no exceda de cuatro años.

239. Condiciones para ejercitar el de-recho que emana del pacto de retroven-ta. Para el ejercicio de los derechos queel pacto de retroventa genera para el ven-dedor y para que se opere la resolucióndel contrato de compraventa, es precisoque concurran las siguientes condiciones:a) que el vendedor haga valer judicial-mente su derecho; b) que en el acto deejercerlo ponga el precio a disposicióndel comprador; c) que el derecho se hagavaler en tiempo oportuno, y d) que se déel correspondiente aviso al comprador.

a) Si las partes se avienen a ejecutarla retroventa, el vendedor reembolsa elprecio y el comprador restituye la cosa,no pueden suscitarse dificultades. Pero siel comprador se resiste, es indispensableque el vendedor ejercite su derecho, acu-diendo a la justicia.

El art. 1855 emplea la expresión “in-tentar la acción” que indica la necesidadde que el derecho del vendedor se ejerci-te judicialmente.78

No es suficiente, por lo tanto, unamanifestación extrajudicial de la volun-tad del vendedor de ejercitar su derecho.

b) En el acto de hacer valer su dere-cho, el vendedor debe pagar el precio. Eltérmino “reembolsando” indica claramen-te la idea de simultaneidad entre el ejer-cicio del derecho y el pago.

c) El vendedor deberá invocar el pactode retroventa en tiempo oportuno, esto es,dentro del plazo convenido, que no serásuperior a cuatro años. Expirado este pla-zo, el derecho del vendedor se extingue.

d) En fin, para ejercitar su derecho,el vendedor debe avisar al comprador conla debida anticipación. El comprador gozade la cosa y es lógico que anticipadamen-te se le avise que debe restituirla.

El art. 1885, inc. 2º, dispone que “entodo caso tendrá derecho el comprador aque se le dé noticia anticipada, que nobajará de seis meses para los bienes raícesni de quince días para las cosas muebles”.

Esta regla no tiene lugar cuando lacosa produce frutos, de tiempo en tiem-po, mediante trabajos e inversiones preli-minares; justo es que la restitución nopueda reclamarse del comprador sino des-pués de obtenidos los frutos de su esfuer-zo. Por este motivo la disposición citadaconcluye que “si la cosa fuere fructífera,y no diere frutos sino de tiempo en tiem-po y a consecuencia de trabajos e inver-siones preparatorias, no podrá exigirse larestitución demandada sino después dela próxima percepción de frutos”.

240. Efectos del pacto de retroventa.Los efectos del pacto de retroventa serándiversos, según que el vendedor haya ono ejercitado oportunamente su derecho.

a) Si el vendedor no ejercitó su dere-cho en el plazo convenido o legal, fallarála condición resolutoria del contrato deventa. Caducarán los derechos del ven-dedor y los del comprador se consolida-rán definitivamente.

b) Por la inversa, si el vendedor ejerci-ta su acción en la oportunidad debida, sehabrá cumplido la condición resolutoria,se resolverá el contrato de venta y las co-sas volverán al mismo estado en que seencontrarían si no se hubiera contratado.

Como en el caso de toda condiciónresolutoria cumplida, será menester exa-minar los efectos entre las partes y conrelación a los terceros.

241. Efectos entre las partes. Com-prador y vendedor se deben mutuas pres-taciones.

a) El comprador está obligado, desdeluego, a restituir la cosa, con sus acceso-rios. El art. 1883, inc. 1º, previene: “El78 Alessandri, ob. cit., t. III, Nº 1914.

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vendedor tendrá derecho a que el com-prador le restituya la cosa vendida consus accesiones naturales”.

b) El comprador debe indemnizar alvendedor por los deterioros de la cosa.El vendedor “tendrá asimismo derecho aser indemnizado de los deterioros impu-tables a hecho o culpa del comprador”(art. 1883, inc. 2º).

c) Por su parte, el vendedor debe pa-gar al comprador las mejoras introduci-das en la cosa. “Será obligado al pago delas expensas necesarias, pero no de lasinvertidas en mejoras útiles o voluptua-rias que se hayan hecho sin su consenti-miento” (art. 1883, inc. 3º).

242. Efectos contra terceros. Respectode los terceros se siguen las reglas gene-rales. La resolución del contrato de com-praventa les afectará a condición de queestén de mala fe.

El art. 1882 dispone: “El pacto de re-troventa en sus efectos contra terceros sesujeta a lo dispuesto en los arts. 1490 y1491”.

243. El derecho que nace del pactode retroventa es intransferible. El dere-cho que nace para el vendedor del pac-to de retroventa es intransferible. Elart. 1884 prohíbe la cesión: “El derechoque nace del pacto de retroventa no pue-de cederse”.

El derecho del vendedor podría, sinembargo, transmitirse por causa demuerte.

3) Pacto de retracto

244. Concepto y efectos. Se llama pac-to de retracto o adictio in diem aquel enque las partes convienen que se resolverála venta si, en un plazo determinado, sepresenta un nuevo comprador que ofrez-ca al vendedor condiciones más ventajo-sas que el comprador primitivo.

El art. 1886 dispone: “Si se pacta quepresentándose dentro de cierto tiempo(que no podrá pasar de un año) perso-

na que mejore la compra se resuelva elcontrato, se cumplirá lo pactado; a me-nos que el comprador o la persona aquien éste hubiere enajenado la cosa, seallane a mejorar en los mismos términosla compra”.

La disposición merece las dos obser-vaciones que siguen:

a) El plazo para mejorar la comprano puede exceder de un año.

b) Para evitar la resolución, el com-prador o la persona que hubiere adquiri-do de él la cosa puede mejorar la com-pra en los mismos términos que el nuevocomprador.

En otras palabras, en igualdad de con-diciones, el contrato no se resuelve y laley hace prevalecer el interés del com-prador.

Entre las partes y respecto de terce-ros, el pacto de retracto produce los mis-mos efectos que el pacto de retroventa(art. 1886, incs. 2º y 3º).

9. DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA PORLESIÓN ENORME

245. Concepto y fundamento de la le-sión enorme. La lesión es el perjuicio pe-cuniario que las partes sufren como con-secuencia de la falta de equivalencia delas prestaciones recíprocas de un contra-to conmutativo.

No ha podido el legislador descono-cer que la compraventa es, en buena me-dida, un acto de especulación y que eslegítimo que cada contratante trate deobtener un provecho. Pero, por otra par-te, no ha debido ignorar que un gravedesequilibrio de las prestaciones no hapodido ser consentido sino bajo el impe-rio de una presión a la que el contratan-te no ha sido capaz de resistir.

Una imperiosa necesidad de dineroha forzado seguramente al vendedor avender a cualquier precio; su consenti-miento se encuentra profundamente vi-ciado y la ley acude en su ayuda autori-zándole para pedir aun la rescisión delcontrato.

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Pero la estabilidad del contrato requie-re que el desequilibrio de las prestacio-nes sea de gran entidad para que se justi-fique la rescisión. La lesión, en otrostérminos, debe ser enorme.

246. Requisitos de la rescisión por le-sión enorme. Tiene lugar la rescisión dela venta por causa de lesión siempre queconcurran los siguientes requisitos:

a) que la venta sea susceptible de res-cindirse por causa de lesión;

b) que la lesión sea enorme, en lostérminos que señala la ley;

c) que la cosa no haya perecido enpoder del comprador;

d) que el comprador no haya enaje-nado la cosa, y

e) que la acción correspondiente seentable en tiempo oportuno.

247. Ventas rescindibles por causa delesión. La rescisión por causa de lesióntiene cabida sólo en los actos que la leyexpresamente señala. Por este motivo,el legislador creyó oportuno consignar,en el art. 1888 que “el contrato de com-praventa podrá rescindirse por lesiónenorme.

No tiene cabida la rescisión por le-sión enorme en todo contrato de com-praventa. En términos generales, sólo tie-ne cabida en la compraventa de bienesraíces:

a) No procede la acción rescisoria porlesión enorme “en las ventas de bienesmuebles” (art. 1891).

Como consecuencia, no tiene cabidaen las ventas comerciales; el art. 126 delCódigo de Comercio dispone: “No hayrescisión por causa de lesión enorme enlos contratos mercantiles”.

b) No habrá tampoco lugar a la ac-ción rescisoria en las ventas “que se hu-bieren hecho por el ministerio de la jus-ticia” (art. 1891).

Las ventas judiciales, forzadas o vo-luntarias, no son rescindibles por causade lesión. La venta se hace en públicasubasta, cumpliéndose diversos requisi-tos de publicidad, y el precio, si no guar-

da relación con el verdadero valor de lacosa, es el único en que ha podido ven-derse.

c) No cabe la rescisión por lesiónenorme, aunque se trate de inmuebles,en las ventas de minas. El art. 170 delCódigo de Minería previene: “No hay res-cisión por causa de lesión enorme en loscontratos de compraventa y de permutade una concesión o de una cuota o unaparte material de ella”.

248. Cuándo la lesión es enorme. Ladesproporción entre las prestaciones decomprador y vendedor debe ser mons-truosa; la ley reputa legítima una dife-rencia moderada.

Pueden sufrir lesión enorme el ven-dedor y el comprador. El art. 1889 preci-sa cuándo hay lesión de esta índole parauno y otro.

Sufre lesión enorme el vendedorcuando recibe un precio inferior a la mi-tad del precio justo de la cosa. El art. 1889expresa: “El vendedor sufre lesión enor-me cuando el precio que recibe es infe-rior a la mitad del justo precio de la cosaque vende”.

Por ejemplo, si el justo precio de lacosa es de $ 1.000.000 sufrirá el vende-dor lesión enorme si recibe $ 450.000.

Por su parte, el comprador sufrirá le-sión enorme cuando paga un precio su-perior al doble del justo precio de la cosa.El art. 1889 añade que “el comprador asu vez sufre lesión enorme, cuando el jus-to precio de la cosa que compra es infe-rior a la mitad del precio que paga porella”.

Por ejemplo, sufrirá lesión enorme elcomprador si paga $ 2.100.000 por la cosacuyo justo precio es de $ 1.000.000. El jus-to precio $ 1.000.000 es inferior a la mi-tad del precio pagado por él ($ 1.050.000).

Para determinar el justo precio debeatenderse al tiempo de la celebración dela venta: “El justo precio se refiere al tiem-po del contrato” (art. 1889, inc. 2º).

La prueba de la lesión incumbe aaquel de los contratantes que deduce laacción correspondiente.

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249. Pérdida de la cosa por el com-prador. Para que proceda la rescisiónpor lesión enorme es preciso que la cosano haya perecido en poder del compra-dor.

En efecto, el art. 1893 previene: “Per-dida la cosa en poder del comprador nohabrá derecho por una ni por otra partepara la rescisión del contrato”.

La disposición se explica porque res-cindido el contrato deberá restituirse lacosa. Esta restitución se torna imposiblecuando la cosa ha perecido.

250. Enajenación de la cosa por elcomprador. Ninguno de los contratantespodrá pedir la rescisión de la venta “si elcomprador hubiere enajenado la cosa”(art. 1893, inc. 2º).

La rescisión de la venta por causa delesión difiere sustancialmente, pues, dela rescisión del mismo contrato por otrascausas; por regla general, la nulidad judi-cialmente declarada da acción contra ter-ceros (art. 1689).

Sin embargo, en caso de que el com-prador haya enajenado la cosa “por másde lo que había pagado por ella”, “podráel primer vendedor reclamar este exceso,pero sólo hasta concurrencia del justo va-lor de la cosa, con deducción de una dé-cima parte” (art. 1893, inc. 2º).

Por ejemplo, A vende a B en $ 1.000una cosa cuyo justo precio es de $ 2.200y B, a su turno, la vende en $ 2.500. Atiene derecho a reclamar el exceso de$ 300. Pero si B vende en $ 4.500 no ten-drá derecho al total de la diferencia por-que ésta tiene como límite el justo preciocon deducción de una décima parte y queasciende a $ 1.980.

251. Prescripción de la acción resci-soria por lesión enorme. Por último, paraque proceda la rescisión por lesión enor-me es preciso que se deduzca la accióncorrespondiente en tiempo oportuno.

El art. 1896 dispone: “La acción res-cisoria por lesión enorme expira en cua-tro años, contados desde la fecha del con-trato”.

Como prescripción del corto tiempo,con arreglo al art. 2524, la prescripciónde la acción rescisoria corre contra todaclase de personas.

252. Irrenunciabilidad de la acciónrescisoria. La ley proclama que la acciónrescisoria es irrenunciable. Autorizar larenuncia importaría abolir la acción: “Laley no habría prestado sino un socorroinútil e ilusorio al desgraciado y al opri-mido”.79

El art. 1892 previene: “Si se estipulareque no podrá intentarse la acción resciso-ria por lesión enorme, no valdrá la estipu-lación; y si por parte del vendedor se ex-presare la intención de donar el exceso,se tendrá esta cláusula por no escrita”.

253. Efectos de la rescisión por le-sión enorme. El objeto de la acción res-cisoria es invalidar la compraventa. Susefectos son los propios de la nulidad; ensuma, el vendedor recobrará la cosa y elcomprador el precio pagado por ella.

Pero la rescisión por lesión enormetiene una interesante modalidad. La res-cisión se funda en la inicua despropor-ción entre las prestaciones de compra-dor y vendedor. El restablecimiento delequilibrio de tales prestaciones desagra-via a las partes, y de este modo desapare-cen sus motivos de queja.

Si la víctima de la lesión ha sido el ven-dedor, podrá el comprador hacer subsistirel contrato aumentando el precio. Si al con-trario, la víctima ha sido el comprador, pue-de hacer lo mismo el vendedor restituyen-do parte del precio excesivo.

Los efectos de la rescisión serán di-versos, pues, según que el demandadoopte por evitar que el contrato se rescin-da o por aceptar la rescisión.

254. Efectos si el demandado opta porevitar la rescisión. El comprador y el ven-dedor, víctimas de lesión enorme, tienen

79 Expresiones del ilustre Portalis, citadas porAlessandri, ob. cit., t. II, Nº 2031.

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derecho para pedir la rescisión del con-trato.

Pronunciada la rescisión, nace paralos contratantes el derecho de enervar elfallo, aumentando el precio el compra-dor o restituyendo parte del mismo elvendedor.

El art. 1890 establece: “El compradorcontra quien se pronuncia la rescisión,podrá a su arbitrio consentir en ella ocompletar el justo precio con deducciónde una décima parte; y el vendedor, en elmismo caso, podrá a su arbitrio consen-tir en la rescisión o restituir el exceso delprecio recibido sobre el justo precio au-mentado en una décima parte”.

a) Debe observarse, en primer térmi-no, que la facultad del comprador o ven-dedor demandados de aceptar o evitar larescisión pueden ejercerla “a su arbitrio”.

El demandante no puede pedir sinola rescisión del contrato.

b) La opción del demandado naceuna vez fallado el pleito y declarada lanulidad. La facultad de optar compete alcomprador o al vendedor “contra quiense pronuncia la rescisión”.

c) Fija la ley la cantidad que debepagar el demandado para evitar la resci-sión.

No están obligados el comprador y elvendedor a completar el primero el justoprecio ni a restituir el segundo el excesosobre el precio justo. El comprador debepagar y el vendedor restituir una décimaparte menos.

De este modo, si el justo precio es$ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, elcomprador debe completar $ 900, que esel justo precio menos una décima parte.

Y si el justo precio es $ 1.000 y el com-prador ha pagado $ 2.500, no debe el ven-dedor restituir $ 1.500; como el justo pre-cio debe aumentarse en una décima partey así aumentado asciende a $ 1.100, deberestituir como exceso sólo $ 1.400.

En uno y otro caso, comprador y ven-dedor obtienen una ventaja del 10% so-bre el justo precio que la ley reputa legí-tima. En el primer caso, el compradorhabrá pagado $ 900 por lo que vale

$ 1.000; en el segundo, por lo que vale$ 1.000 habrá pagado, a la postre, $ 1.100.

255. Frutos y expensas. El compra-dor o el vendedor deben abonar frutos eintereses, pero sólo desde la fecha de lademanda. “No se deberán intereses o fru-tos sino desde la fecha de la demanda”,expresa el inc. 2º del art. 1890, esto es,por el tiempo comprendido entre el con-trato y la iniciación del juicio.

La disposición añade que no podrá“pedirse cosa alguna en razón de las ex-pensas que haya ocasionado el contrato”.

256. Efectos si el demandado consien-te en la rescisión del contrato. La resci-sión de la venta, en principio, da dere-cho a las partes a ser restituidas al mismoestado en que se hallarían si no se hubie-ra celebrado el contrato nulo, con algu-nas importantes limitaciones:

a) El vendedor debe restituir la cosay el comprador el precio, con intereses yfrutos, pero sólo desde la demanda.

b) Las partes no están obligadas a pa-gar las expensas del contrato.

c) El art. 1894 expresa: “El vendedorno podrá pedir cosa alguna en razón delos deterioros que haya sufrido la cosa;excepto en cuanto el comprador se hu-biere aprovechado de ellos”.80

d) La rescisión de la venta por lesiónenorme no afecta a los terceros adqui-rentes. Si la cosa se ha enajenado por elcomprador, no hay derecho para pedir larescisión del contrato.

e) La rescisión no afecta tampoco alos terceros en cuyo favor hubiere consti-tuido el comprador algún derecho real.El art. 1895 dispone: “El comprador quese halle en el caso de restituir la cosa,deberá previamente purificarla de las hi-potecas u otros derechos reales que hayaconstituido en ella”.

La disposición deja en claro que lashipotecas y demás derechos reales no se

80 Se aplica al comprador la regla del art. 906,dictada para el poseedor vencido de buena fe.

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extinguen de pleno derecho por la resci-sión del contrato.81

III. LA PERMUTA

257. Definición. Define el art. 1897el contrato de permuta: “La permutacióno cambio es un contrato en que las par-tes se obligan mutuamente a dar una es-pecie o cuerpo cierto por otro”.

La definición no es exacta. No sóloes permuta el contrato en que se cambiauna cosa por otra; lo es el cambio de unacosa por otra y dinero, “si la cosa valemás que el dinero” (art. 1794).

El trueque de cosas genéricas no espermuta; constituye un contrato innomi-nado.

258. La permuta se rige por las reglasde la compraventa. Se aplican al contra-to de permuta las reglas que rigen la com-praventa.

a) Por regla general, el contrato depermuta es consensual. De acuerdo conel art. 1898, “el cambio se reputa perfec-to por el mero consentimiento”.

b) Por excepción la permuta es so-lemne cuando “una de las cosas que secambian o ambas sean bienes raíces o de-rechos de sucesión hereditaria”. En talcaso, “para la perfección del contrato antela ley, será necesaria escritura pública”(art. 1898).

c) Las cosas que no pueden vendersetampoco pueden permutarse (art. 1899,inc. 1º).

d) No son hábiles para celebrar elcontrato de permuta “las personas queno son hábiles para el contrato de venta”(art. 1899, inc. 2º).

El art. 1900 concluye: “Las disposicio-nes relativas a la compraventa se aplica-rán a la permutación en todo lo que nose oponga a la naturaleza de este contra-to; cada permutante será consideradocomo vendedor de la cosa que da, y el

justo precio de ella a la fecha del contra-to se mirará como el precio que pagapor lo que recibe en cambio”.

IV. LA CESIÓN DE DERECHOS

259. División de la materia. La cesiónde derechos lato sensu es el traspaso deun derecho por acto entre vivos.

Trata el Título XXV del Libro IV, ensucesivos párrafos, de tres materias dife-rentes: 1) de la cesión de créditos perso-nales; 2) de la cesión del derecho de he-rencia, y 3) de la cesión de derechoslitigiosos.

De este modo, la denominación deltítulo no es exacta; sugiere que se trata-rá, de un modo general, de la cesión detoda clase de derechos.

En verdad, se ocupa de la cesión deciertos créditos o derechos personales; notrata de la cesión de los derechos realessino sólo del de herencia, y de la cesiónde derechos litigiosos que, naturalmen-te, pueden ser reales o personales.

1. CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

260. Concepto de créditos persona-les. La expresión “créditos personales” esredundante. Los créditos son necesaria-mente personales en el sentido de quesólo pueden reclamarse de quienes porun hecho suyo o por disposición de la leyhan contraído la obligación correlativa(art. 578).

Ha querido significar el legislador conla expresión “créditos personales” ciertotipo de créditos en que se encuentra pre-cisamente determinado el acreedor, de-nominados, por lo mismo, “nominativos”.

261. Créditos nominativos, a la ordeny al portador. En principio, todos los cré-ditos son transferibles, excepto aquellosque tienen un carácter personalísimo.

Pero la manera de efectuar la cesiónvaría según la forma del título de queconsta el crédito. Desde este punto de81 Alessandri, ob. cit., t. II, Nos 2023 y 2024.

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vista los créditos pueden ser nominativos,a la orden o al portador.

Créditos nominativos son aquellos enque se indica con toda precisión la per-sona del acreedor y que no son pagade-ros sino precisamente a la persona desig-nada.

Tal es, por ejemplo, el crédito del ven-dedor contra el comprador por el preciode la compraventa.

Créditos a la orden son aquellos enque al nombre de la persona del titularse antepone la expresión “a la orden” uotra equivalente.

Tales créditos son pagaderos a la per-sona designada o a quien ésta ordene odesigne. Las letras de cambio, los paga-rés y cheques adoptan generalmente estaforma.

Por último, créditos al portador sonaquellos en que no se designa la personadel acreedor o llevan la expresión “al por-tador”.

De esta clase de créditos son los bille-tes de banco, los bonos hipotecarios, loscheques en que no se han borrado laspalabras “al portador”.

262. El Código Civil rige sólo la ce-sión de créditos nominativos. El Códigoha reglamentado únicamente la cesión decréditos nominativos.

El art. 1908 prescribe: “Las disposi-ciones de este título no se aplicarán alas letras de cambio, pagarés a la or-den, acciones al portador y otras espe-cies de transmisión que se rigen por elCódigo de Comercio o por leyes espe-ciales”.

La cesión de los créditos a la ordense verifica mediante endoso (art. 164 delC. de Comercio) que es un escrito pues-to al dorso de la letra de cambio y demásdocumentos a la orden por el cual setransfiere el dominio del documento o,más bien dicho, del crédito de que daconstancia (artículos 17 y siguientes dela Ley Nº 18.092).

Los documentos al portador se ceden“por la mera tradición manual” (art. 164del C. de Comercio).

263. Naturaleza jurídica de la cesión.La ubicación en el Libro IV, entre la per-muta y el arrendamiento, sugiere que lacesión de derechos es un contrato.

Pero un atento examen conduce auna conclusión diversa. En suma, la ce-sión es la tradición de los derechos per-sonales o créditos.

a) Por de pronto, el art. 1901 estable-ce la forma como se perfecciona la ce-sión, entre cedente y cesionario, “a cual-quier título que se haga”.

La disposición deja en claro que lacesión requiere un título y que éste pue-de adoptar diversas formas. Un créditopuede cederse, en efecto, a título de com-praventa, de permuta, de donación, deaporte en sociedad.

b) El art. 1907, por su parte, regla-menta la responsabilidad que contrae elcedente en la cesión “a título oneroso”.Con ello queda en evidencia, una vez más,que es menester un título, que tambiénpuede ser gratuito, caso en que el ceden-te no contrae las responsabilidades queseñala la disposición citada.

c) En fin, el art. 1901 reproduce casiliteralmente la regla del art. 699: “La tra-dición de los derechos personales que unindividuo cede a otro se verifica por laentrega del título hecha por el cedenteal cesionario”.

264. Formalidades de la cesión. Lasformas requeridas para la eficacia de lacesión deben ser enfocadas desde un do-ble ángulo: entre las partes y respecto deterceros. Perfecta la cesión entre las par-tes, aún puede no estarlo respecto deldeudor cedido y de terceros.

265. Perfeccionamiento de la cesiónentre las partes. El solo acuerdo de vo-luntades o, lo que es igual, el solo con-trato, no es suficiente para que se perfec-cione la cesión.

Como no se concibe la entrega delcrédito, cosa incorporal, el legislador laha reemplazado por la entrega del título.

Por este motivo, el art. 1901 dispone:“La cesión de un crédito personal, a cual-

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quier título que se haga, no tendrá efec-to entre el cedente y el cesionario sinoen virtud de la entrega del título”.

En virtud de esta entrega del título,el cesionario se convierte, frente al ce-dente, en titular del crédito.

Al efectuarse la entrega deberá ano-tarse en el documento mismo el traspasodel derecho, con designación del nom-bre del cesionario y bajo la firma del ce-dente (art. 1903).

266. Cesión de créditos que no cons-tan por escrito. La entrega del título su-pone que el crédito cedido conste porescrito. ¿La imposibilidad de efectuar laentrega importa que no pueden cederselos créditos que no constan por escrito?

Una respuesta afirmativa dejaría sus-traídos del comercio una apreciable can-tidad de derechos personales, contrarian-do el espíritu general de la legislación.

En tal caso, la escritura de cesión enque se especifique el crédito servirá detítulo que habrá de entregarse al cesio-nario.82

267. Perfeccionamiento de la cesiónrespecto del deudor y terceros. La entre-ga del título deja perfecta la cesión entrelas partes, esto es, entre el cedente y elcesionario.

Para que la cesión se perfeccione res-pecto del deudor cedido y de terceros, esmenester que se notifique al deudor oéste acepte la cesión.

Mientras no intervenga la notificacióno aceptación, para el deudor y tercerosel titular del crédito continúa siendo elcedente.

El art. 1905 establece que “en gene-ral, se considerará existir el crédito enmanos del cedente respecto del deudor yterceros”.

La misma disposición prevé dos con-secuencias particulares de este principiogeneral:

a) El deudor podrá pagar válidamen-te al cedente;

b) Los acreedores del cedente podránembargar el crédito que se reputa perte-necerle.

En suma, mientras no medien la no-tificación o aceptación, la cesión es ino-ponible al deudor y a terceros.

268. Formas de perfeccionarse la ce-sión respecto del deudor cedido y deterceros. El art. 1902 dispone: “La cesiónno produce efecto contra el deudor nicontra terceros, mientras no ha sido no-tificada por el cesionario al deudor o acep-tada por éste”.

Importa destacar que los requisitosque señala el art. 1902 no son copulati-vos. Basta la notificación del deudor o laaceptación del mismo.

269. Notificación del deudor. La ce-sión se perfecciona respecto de tercerosy del propio deudor, en primer término,por la notificación de éste:

a) La notificación del deudor ha deser judicial. Debe efectuarse personalmen-te, previa resolución judicial. El art. 47del Código de Procedimiento Civil pre-viene que esta forma de notificación seempleará “siempre que la ley dispongaque se notifique a alguna persona para lavalidez de ciertos actos”.

b) La iniciativa de la notificación deldeudor corresponde al cesionario. El ce-sionario está primordialmente interesadoen que la notificación se practique y, ade-más, tiene el título del crédito que le hasido entregado por el cedente.

No hay inconveniente para que se co-meta este encargo al cedente que, en talcaso, se reputará como un representantedel cesionario.

c) La notificación debe practicarse cum-pliendo con los requisitos generales de todanotificación personal; además, deberá cum-plir con lo dispuesto en el art. 1903: “Lanotificación debe hacerse con exhibicióndel título, que llevará anotado el traspasodel derecho con la designación del cesio-nario y bajo la firma del cedente”.

82 Barros Errázuriz, ob. cit., t. III, Nº 138. Véa-se, también, R. de D. y J., t. XLIII, I, pág. 113.

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270. Aceptación del deudor. La cesiónse perfecciona igualmente, respecto deldeudor y terceros, por la aceptación delprimero.

La aceptación del deudor puede serexpresa o tácita. La primera consistirá enuna explícita declaración del deudor deque aprueba la cesión; la segunda consis-te “en un hecho que la suponga, como lalitiscontestación con el cesionario, unprincipio de pago al cesionario, etc.(art. 1904).

La notificación del deudor, hecha porun ministro de fe, previa orden judicial,marca con toda exactitud el momento enque se ha perfeccionado la cesión res-pecto del deudor y terceros.

El Código no ha rodeado la acepta-ción de ningún requisito de forma.

Prestada la aceptación verbalmente,surgirá el problema de probarla. Paraeste efecto regirán las limitaciones dela prueba testimonial de los arts. 1708y 1709.

Si la aceptación consta de instrumen-to privado, quedará plenamente probadarespecto del deudor cuando el documen-to sea reconocido o mandado tener porreconocido.

Respecto de terceros, el documentono adquirirá fecha cierta sino desde queocurra alguno de los hechos previstos enel art. 1703; la aceptación no puede ha-cerse valer contra terceros sino desde queel instrumento adquiera fecha cierta a surespecto.

De este modo, puede ocurrir que eldeudor deba considerar como su acree-dor al cesionario, mientras los terceros pue-den continuar reputando tal al cedente.

Nuestro Código se ha apartado, sinprovecho, de su modelo habitual. El Có-digo francés exige que la aceptación deldeudor conste de un acto auténtico.

271. Efectos de la cesión. Los efec-tos de la cesión deben considerarse endos aspectos.

En primer lugar será menester exa-minar el alcance o extensión de la ce-sión. En seguida será preciso considerar

la responsabilidad que con motivo de lacesión contrae el cedente.

272. Extensión de la cesión. Elart. 1906 establece: “La cesión de un cré-dito comprende sus fianzas, privilegios ehipotecas; pero no traspasa las excepcio-nes personales del cedente”.

En suma, el cesionario gozará del cré-dito en los mismos términos que el ce-dente.

Sin embargo, la cesión no transfierelas excepciones personales del cedente.Se exceptúa la nulidad relativa que, deacuerdo con el art. 1684, pueden invocarlas personas en cuyo favor la establece laley y sus cesionarios.

273. La excepción de compensación.De ordinario es indiferente que la cesiónse perfeccione por la notificación o por laaceptación del deudor.

La distinción sólo ofrece interés paradecidir si puede el deudor cedido opo-ner al cesionario una compensación quehabría podido oponer al cedente.

El art. 1659, inc. 1º, dispone: “El deu-dor que acepta sin reserva alguna la ce-sión que el acreedor haya hecho de susderechos a un tercero, no podrá oponeren compensación al cesionario los crédi-tos que antes de la aceptación hubierepodido oponer al cedente.

Es lógico que el deudor no puedaoponer en compensación al cesionariolos créditos adquiridos contra el ceden-te posteriores a la aceptación. El ceden-te ha dejado de ser acreedor y, en suma,ya no median entre ambos obligacionesrecíprocas.

Pero tampoco puede compensar eldeudor los créditos que adquirió antesde la aceptación y que hubiera podidooponer al cedente. La aceptación sin re-servas importa una renuncia de la com-pensación.

Cuando la cesión se perfecciona porla notificación del deudor, la situación estotalmente distinta. El deudor podrá opo-ner al cesionario “todos los créditos queantes de notificársele la cesión haya ad-

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quirido contra el cedente, aun cuando nohubieren llegado a ser exigibles sino des-pués de la notificación” (art. 1659, inc. 2º).

274. Responsabilidad del cedente. Laresponsabilidad que contrae el cedentecon motivo de la cesión depende de si eltítulo es gratuito u oneroso.

El art. 1907 se ocupa de la responsa-bilidad del cedente cuando la cesión es atítulo oneroso. Cedido un crédito a títu-lo gratuito, no cabe ninguna responsabi-lidad al cedente.

Dispone el art. 1907 que el cesiona-rio de un crédito, a título oneroso, “sehace responsable de su existencia al tiem-po de la cesión, esto es, de que verdade-ramente le pertenecía en ese tiempo; perono se hace responsable de la solvenciadel deudor, si no se compromete expre-samente a ello; ni en tal caso se entende-rá que se hace responsable de la solven-cia futura, sino sólo de la presente, salvoque se comprenda expresamente la pri-mera”.

De este modo, por el solo hecho dela cesión onerosa y sin necesidad de es-pecial estipulación, el cedente respondede que era efectivamente acreedor al tiem-po de efectuarse.

Se requiere un pacto especial para queel cedente sea responsable de la solven-cia del deudor. A falta de esta estipula-ción expresa, el cesionario debe soportarlos riesgos de la insolvencia del deudorcedido.

La estipulación que hace responsableal cedente de la insolvencia del deudorcomprende naturalmente sólo su insol-vencia al tiempo de la cesión; el riesgode la insolvencia futura debe asumirlo elcedente de una manera expresa.

Precisa el art. 1907 en qué consiste laresponsabilidad del cedente: debe reem-bolsar al cesionario “del precio o emolu-mento que hubiere reportado de la ce-sión”.

Por acuerdo de las partes, el cedentepuede asumir otras responsabilidadescomo, por ejemplo, la obligación de in-demnizar perjuicios al cesionario.

2. CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

275. Presupuesto necesario de la ce-sión. La cesión de un derecho de heren-cia o legado presupone necesariamenteque se haya abierto la sucesión.

El derecho de suceder por causa demuerte a una persona viva no puede serobjeto de un contrato, aunque interven-ga el consentimiento de la misma perso-na (art. 1463). Los pactos sobre sucesiónfutura adolecen de objeto ilícito y, por lomismo, de nulidad absoluta.

276. Maneras de efectuar la cesión.La cesión puede hacerse de dos mane-ras: a) especificando los bienes compren-didos en la cesión, y b) sin especificar losbienes de que se compone la herencia olegado.

Las reglas del párrafo 2º del título “Dela cesión de derechos” son aplicables sólocuando falte la especificación de los efec-tos que integran la herencia o legado.

No se hace cuestión de los bienes queforman la herencia o legado; se transfie-re el derecho de suceder a título de he-redero o legatario.

277. Efectos de la cesión. Por efec-tos de la cesión, el cesionario adquieretodos los derechos y contrae todas las res-ponsabilidades del cedente.

El Código prevé algunas de las conse-cuencias que derivan de la calidad de he-redero o legatario de que el cesionarioqueda investido, desde el momento de laapertura de la sucesión.

a) En primer lugar, el cedente debeal cesionario todos los elementos activosde la sucesión: debe hacerle entrega delos bienes comprendidos en la herenciao legado, deber tan obvio que el legisla-dor no juzgó necesario señalarlo.

b) Debe el cedente al cesionario,igualmente, los frutos que haya percibi-do, los créditos que haya cobrado, los pre-cios recibidos por la enajenación de bie-nes sucesorios, etc.

El art. 1910 dispone: “Si el herederose hubiere aprovechado de los frutos o

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percibido créditos o vendido efectos he-reditarios, será obligado a reembolsar suvalor al cesionario”.

c) Por su parte, el cesionario deberá re-embolsar al cedente “los costos necesarios oprudenciales que haya hecho el cedente enrazón de la herencia” (art. 1910, inc. 2º).

d) El cesionario beneficia del dere-cho de acrecer. El art. 1910, inc. 3º, esta-blece: “Cediéndose una cuota heredita-ria se entenderá cederse al mismo tiempolas cuotas hereditarias que por el dere-cho de acrecer sobrevengan a ella, salvoque se haya estipulado otra cosa”.

Las mismas reglas se aplican al lega-tario.

278. Responsabilidad del cedente. Laresponsabilidad del cedente depende deque la cesión se verifique a título gratui-to u oneroso.

El cedente a título gratuito no con-trae ninguna responsabilidad o, en otrostérminos, no debe ninguna garantía alcesionario.

En cuanto a la cesión onerosa, elart. 1909 dispone: “El que ceda a títulooneroso un derecho de herencia o legadosin especificar los efectos de que se com-pone, no se hace responsable sino de sucalidad de heredero o de legatario”.

No es responsable el cedente de laexistencia de tales o cuales bienes, ni deque formen parte de la herencia o lega-do, a menos que así se haya estipulado;sólo garantiza o asegura al cesionario quese encuentra realmente investido del de-recho a la herencia o legado.

279. Responsabilidad del cesionarioante terceros. El cesionario se hace res-ponsable del pasivo de la herencia o le-gado, respecto del cedente.

Pero, ante terceros, el cedente conti-núa siendo responsable. Los acreedorespueden siempre dirigirse contra el ceden-te y hacer abstracción de la cesión.

El cedente queda siempre directamen-te obligado; pero tendrá derecho a queel cesionario le reembolse lo pagado.

Por cierto que los acreedores podránigualmente accionar contra el cesionario.

Al perseguir al cesionario, los acreedoresle aceptarían ciertamente como deudory se estaría en presencia de una delega-ción perfecta o novatoria.

280. Cómo se efectúa la tradición delderecho de herencia. Importa examinarcómo se efectúa la tradición del derechode herencia.

La cuestión se ha debatido latamenteen un aspecto particular del problema:¿la tradición del derecho de herencia,cuando la integran bienes inmuebles, re-quiere de la inscripción en el RegistroConservatorio de Bienes Raíces?

La jurisprudencia se ha inclinado porla negativa. La tradición no requeriría dela inscripción porque la ley no lo ha esta-blecido expresamente y porque la heren-cia es una universalidad jurídica, inde-pendiente de las cosas que la componen.

Con estas premisas se concluye quela tradición se verifica por cualquier me-dio que importe ejercicio del derecho dedominio por el cesionario, como la pro-vocación del juicio de partición o la in-tervención en él, la petición de la pose-sión efectiva, etc.

La verdad es que esta doctrina mere-ce severísimas críticas.

a) Las cosas corporales se dividen enmuebles e inmuebles (art. 566) e igualclasificación es aplicable a las cosas in-corporales o derechos (art. 580).

La herencia ha de ser mueble o in-mueble; sustraerla de esta clasificaciónpara calificarla de una universalidad jurí-dica, es metafísica.

b) La ley, en efecto, no ha señaladouna forma especial de tradición de la he-rencia. Es ésta una razón para concluirque la tradición se efectúa de acuerdocon la naturaleza de los bienes que laintegran, o sea, la tradición de los inmue-bles se verificará por la correspondienteinscripción, la de los créditos heredita-rios por la entrega del título, etc.83

83 Planiol y Ripert, ob. cit., t. X, Nº 356; Bau-dry-Lacantinerie y Saignant, “De la vente et del’échange”, Nos 905 y sgtes.

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c) La doctrina generalmente acepta-da importa negar la necesidad de unatradición para adquirir la herencia. Ennada se parece a una tradición la peti-ción de la posesión efectiva o el ejerciciode la acción de partición.

d) La falta de inscripción conservato-ria crea una solución de continuidad enel Registro de Propiedades notoriamentecontraria al propósito del legislador, rei-teradamente manifestado en las disposi-ciones del Código y especialmente en elMensaje.

La inscripción conservatoria persiguecomo finalidad última “poner a vista detodos el estado de las fortunas que con-sisten en posesiones territoriales”, mos-trarla como en un cuadro que represen-te “instantáneamente sus mutaciones,cargas y divisiones sucesivas”.

e) En fin, la sustracción de los inmue-bles al régimen a que normalmente estásometida su enajenación, a pretexto de for-mar parte de una herencia, conduce a de-jar sin aplicación diversas medidas queadopta la ley para proteger a los incapa-ces.

Para enajenar bienes raíces de la mu-jer, el marido requiere autorización de ellaconforme lo dispone el art. 1754 del C.C.

3. CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

281. Concepto del derecho litigioso.Se llaman derechos litigiosos aquellos de-rechos que son objeto de una controver-sia judicial, cuya existencia es discutidaen juicio.

El Código se ha cuidado de precisar,con toda exactitud, cuándo un derechotiene el carácter de litigioso: “Se entien-de litigioso un derecho, para los efectosde los siguientes artículos, desde que senotifica judicialmente la demanda”(art. 1911, inc. 2º).

De este modo, el derecho litigioso su-pone dos condiciones:

a) En primer lugar, es preciso que sededuzca una demanda sobre el derechode que se trata.

No es bastante, como pensaba Pothier,que el derecho pueda ser materia de dis-cusión, sea que el proceso haya comenza-do o esté por intentarse.

b) En segundo lugar, es menester quese haya judicialmente notificado la de-manda.

La notificación de la demanda marcael momento en que el derecho comienzaa ser litigioso. Se comprende que este ca-rácter subsistirá mientras no se pronun-cia una decisión judicial, pasada en auto-ridad de cosa juzgada.

282. Cuándo hay cesión de derechoslitigiosos. La cesión de derechos litigio-sos supone que el derecho sea objetode una contienda judicial. Pero no im-porta cesión de derechos litigiosos latransferencia del derecho que se discu-te en juicio. La cesión de un derecholitigioso no tiene por objeto el derechomismo, sino la pretensión, bien o malfundada, de obtener una determinadaventaja, que el cedente cree conseguiren un litigio.

En otros términos, la cesión de dere-chos litigiosos versa sobre la expectativadel cedente de ganar o perder el pleito.

El art. 1911, inc. 1º, no deja dudas alrespecto: “Se cede un derecho litigiosocuando el objeto directo de la cesión esel evento incierto de la litis, del que nose hace responsable el cedente”.

Esta cesión, por lo tanto, tiene un ca-rácter eminentemente aleatorio, puestoque el equivalente de la prestación quesuministre el cesionario envuelve una con-tingencia de ganancia o pérdida.

Los derechos sobre los cuales se liti-ga pueden ser reales o personales. La leyno establece ninguna distinción.

283. Quién puede ceder el derecholitigioso. Sólo el demandante en el jui-cio puede efectuar la cesión de derechoslitigiosos. Diversas circunstancias lo de-muestran:

a) Por de pronto, el art. 1913 conce-de el derecho de rescate al deudor, estoes, al demandado. Fluye de aquí que el

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demandante es el cedente de los dere-chos litigiosos

b) El art. 1912, por su parte, declaraque es indiferente que sea el cedente oel cesionario el que persiga el derecho.Pero, en todo caso, ha de ser el deman-dante en el juicio.

284. Forma de la cesión. No ha esta-blecido el Código la forma de efectuar lacesión de derechos litigiosos.

No es aplicable el art. 1901 que re-quiere la entrega del título. El derechodel cedente, el evento incierto de la litis,no consta de ningún título.

Prácticamente se entiende hecha lacesión por el hecho de apersonarse elcesionario al juicio, acompañando el tí-tulo de la cesión.

Para que la cesión produzca efectorespecto del deudor, es menester que éstesea notificado. El derecho de retracto su-pone que el demandado esté enteradode la cesión y el art. 1913 se refiere a estanotificación.

285. Título de la cesión. La cesiónde, derechos litigiosos puede hacerse adiversos títulos.

El art. 1912 establece que “es indife-rente que la cesión haya sido a título deventa o de permutación”.

La cesión puede igualmente efectuar-se a título gratuito. El art. 1913 prevé que,en tal caso, el cesionario carece del dere-cho de rescate.

286. Efectos de la cesión. Los efec-tos de la cesión de derechos litigiosos de-ben enfocarse desde un doble punto devista: a) entre cedente y cesionario, yb) respecto del deudor y demandado.

287. Efectos de la cesión entre ceden-te y cesionario. Los efectos de la cesiónentre el cedente y el cesionario puedenresumirse como sigue:

a) El cedente se desprende de los de-rechos que le correspondían como de-mandante en el juicio y el cesionario ad-quiere tales derechos.

No obstante, el art. 1912 expresa quees indiferente “que sea el cedente o elcesionario el que persiga el derecho”. Deesta manera, una vez efectuada la cesión,el juicio puede proseguirlo el cedente oel cesionario.

b) No debe el cedente al cesionarioninguna garantía por la suerte del juicio;así lo dispone expresamente el art. 1911.El cesionario ha adquirido un derechodudoso y aceptado las contingencias dellitigio.

288. Efectos de la cesión respecto deldemandado. Derecho de rescate o retrac-to litigioso. El más importante efecto dela cesión respecto del demandado es elderecho de rescate o retracto litigioso.

El derecho de rescate puede definir-se como la facultad del demandado deliberarse de la prestación a que ha sidocondenado en el juicio, reembolsando alcesionario lo que éste hubiere pagado alcedente como precio de la cesión.

La facultad de rescate persigue la do-ble finalidad de impedir la especulaciónde los adquirentes de litigios y de dismi-nuir el número de pleitos.

289. Requisitos para que proceda elderecho de retracto litigioso. Dos requi-sitos son necesarios para que el deman-dado pueda ejercitar el derecho de res-cate:

a) Es indispensable, desde luego, quela cesión se haya efectuado a título one-roso.

El demandado debe pagar al cesiona-rio “el valor de lo que éste haya dado porel derecho cedido” (art. 1913, inc. 1º).Por lo tanto, la cesión debe efectuarse aun titulo que importe un sacrificio parael cesionario.

Hecha la cesión a título de venta, eldeudor abonará el precio pagado al ce-dente; verificada a título de permuta;deberá el valor de la cosa que el ceden-te recibió a cambio de los derechos liti-giosos.

El demandado deberá pagar, además,“los intereses desde la fecha en que se

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haya notificado la cesión al deudor”(art. 1913, inc. 1º).

b) El derecho de rescate debe invo-carlo el deudor en el plazo perentorioque señala el art. 1914.

No puede el deudor oponer el benefi-cio de rescate, “después de transcurridosnueve días desde la notificación del decre-to en que se manda ejecutar la sentencia”.

290. Casos en que no procede el be-neficio de retracto. Las circunstancias quejustifican el retracto litigioso no se danen ciertos casos en que, por lo mismo, laley lo declara improcedente:

a) No tiene lugar en las cesiones“enteramente gratuitas”. No cabría el re-embolso del valor suministrado por elcesionario; por otra parte, la cesión gra-tuita no puede constituir un acto de es-peculación.

b) Tampoco tiene cabida en las cesio-nes “que se hagan por el ministerio de lajusticia”.

En tal caso, al decir de Pothier, el ce-sionario no procede como un especula-dor de litigios porque, en cierto modo,la justicia le ha invitado a adquirir el de-recho.

c) Es también improcedente en lascesiones “que van comprendidas en laenajenación de una cosa de que el dere-cho litigioso forma una parte o accesión”.

Tal sería el caso de la enajenación deun fundo en que se comprenden dere-chos de agua actualmente en litigio. Eladquirente no persigue un fin especulati-vo; adquiere el derecho litigioso porquelas aguas son un accesorio indispensabledel fundo.

d) No cabe el derecho de retracto enla cesión que se hace “a un coheredero ocopropietario por un coheredero o co-propietario de un derecho que es comúna los dos”.

La cesión en este caso tiende a ponerfin a un estado de indivisión, finalidadque el legislador estima plausible.

e) No tiene lugar tampoco cuando lacesión se hace “a un acreedor en pagode lo que le debe el cedente”.

El cesionario obtiene en pago de sucrédito el derecho litigioso, probablemen-te porque el deudor carece de otros bie-nes.

f) Por fin, no tiene lugar el derechode rescate cuando la cesión se hace “alque goza de un inmueble como posee-dor de buena fe, usufructuario o arren-datario, cuando el derecho cedido es ne-cesario para el goce tranquilo y segurodel inmueble”.

El cesionario, de este modo, logra po-ner fin a un juicio que amenaza su pose-sión o impide su goce seguro y tranquilo.

V. EL ARRENDAMIENTO

291. Definición. El art. 1915 define elarrendamiento: “El arrendamiento es uncontrato en que las dos partes se obliganrecíprocamente, la una a conceder el gocede una cosa, o a ejecutar una obra o pres-tar un servicio, y la otra a pagar por estegoce, obra o servicio un precio determi-nado”.

De la definición resulta que el arren-damiento puede tener un triple objeto:a) la concesión del goce de una cosa;b) la ejecución de una obra, y c) la pres-tación de un servicio.

Trata el Código, en sucesivos párra-fos, del arrendamiento de cosas y de susmodalidades, del arrendamiento de cria-dos domésticos,84 de los contratos para laconfección de una obra material, delarrendamiento de servicios inmaterialesy del arrendamiento de transporte.

292. Importancia del arrendamiento.El contrato de arrendamiento, en sus di-versas formas, tiene una importancia ape-nas menor que la compraventa.

Satisface la necesidad cotidiana deprocurarse el goce de cosas que no esposible adquirir, de procurarse serviciosindispensables, etc.

84 Las disposiciones del Código sobre el parti-cular se encuentran derogadas por el Código delTrabajo.

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Se explica, de este modo, que el Có-digo lo reglamente in extenso.

Algunas formas del contrato, por suexcepcional importancia, han adquiridouna personalidad propia, como sucedecon el contrato de trabajo.

Otras formas, como el contrato detransporte, se encuentran principalmen-te reglamentadas por el Código de Co-mercio.

293. Caracteres generales del contra-to. Difícil resulta enunciar preceptos ge-nerales por las hondas diferencias queexisten entre un arrendamiento y otro:

a) El arrendamiento, en sus diversasformas, es un contrato consensual. Se per-fecciona por el solo consentimiento delas partes, acordes en el precio y en lacosa, obra o servicio.

b) El arrendamiento es, asimismo, uncontrato bilateral, oneroso, conmutativo.

Ambos contratantes contraen mutuasobligaciones, se gravan en beneficio recí-proco y sus prestaciones se miran comoequivalentes.

1. ARRENDAMIENTO DE COSAS

1) Ideas generales

294. Concepto. El arrendamiento decosas es el contrato en que una de laspartes se obliga a conceder el goce deuna cosa y la otra a pagar por este goceun determinado precio.

La parte que confiere el goce de lacosa se denomina arrendador y la quedebe pagar el precio, arrendatario (art.1919).

El arrendatario de predios urbanosrecibe la denominación particular de in-quilino (art. 1970), y el arrendatario depredios rústicos, la particular denomina-ción de colono (art. 1979).

295. Diferencias entre el arrendamien-to de cosas y la compraventa. Ofrece elarrendamiento de cosas una notable se-mejanza con la compraventa.

Ambos contratos son consensuales, bi-laterales, onerosos y conmutativos; requie-ren ambos, como elementos esenciales,cosa, precio y consentimiento de las par-tes contratantes; en fin, en ambos contra-tos una parte se obliga a entregar una cosay a procurar a la otra un goce tranquilo yútil, respondiendo del saneamiento de laevicción y de los vicios redhibitorios.

Median entre ambos contratos, sinembargo, fundamentales diferencias:

a) La compraventa es un título trans-laticio de dominio porque naturalmentesirve para transferirlo; seguida de la tradi-ción, conduce al comprador a la adquisi-ción del dominio, a condición de que elvendedor y tradente sea propietario. Entodo caso, el comprador adquirirá la po-sesión de la cosa. El arrendamiento, encambio, es un título de mera tenencia.

El arrendatario no adquiere el domi-nio, ni siquiera la posesión de la cosaarrendada, puesto que no la tiene comoseñor o dueño, sino que reconociendoun dominio ajeno.

b) El goce de la cosa que el vendedorse obliga a procurar al comprador es ungoce definitivo y perpetuo.

Entre tanto, el goce que el arrenda-dor debe conceder al arrendatario esnecesariamente temporal y, al cabo determinado el goce, la cosa debe ser res-tituida.

296. El arrendamiento de cosas y elderecho de usufructo. Tanto en el arren-damiento de cosas como en el derechode usufructo se concede a una personala facultad de gozar de una cosa ajena.

Pero la capital diferencia entre am-bos derechos es consecuencia de que elusufructo es un derecho real, mientrasque el derecho resultante para el arren-datario es un derecho personal.

Tiene el usufructuario un derechoreal de goce que no impone al nudo pro-pietario ninguna obligación correlativa,como no sea la de dejar gozar al usufruc-tuario, esto es, no turbarle en el ejerciciode su derecho. El arrendatario, en cam-bio, tiene un crédito contra el arrenda-

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dor para que le proporcione el goce dela cosa; su rol es activo: hacer gozar a suacreedor, el arrendatario.

2) Elementos del contrato

297. Enunciación. El arrendamientorequiere, como elementos esenciales, unacuerdo de voluntades sobre la cosa y elprecio: consensus, res, pretium.

a) El consentimiento

298. El arrendamiento de cosas esconsensual. El arrendamiento de cosas esconsensual y se perfecciona por el soloconsentimiento de las partes acerca de lacosa y el precio.

No es menester un acto escrito paraque el contrato se repute perfecto. Peroel otorgamiento del contrato por escritoreviste una gran importancia práctica:

a) Un acto escrito, por de pronto, fa-cilita la prueba del contrato. Con arregloa las normas generales no podrá probar-se por testigos si el precio excede de dosunidades tributarias.

b) Es de gran conveniencia prácticaque el contrato se otorgue por escriturapública y, aun, que se inscriba en el Regis-tro Conservatorio de Bienes Raíces. Elart. 53 del Reglamento del Conservadorde Bienes Raíces señala el arrendamientoentre los títulos que pueden inscribirse.

De esta manera las partes pueden dis-poner de un título ejecutivo para recla-mar compulsivamente el cumplimiento desus mutuas obligaciones. Además, en casode enajenarse la cosa, los adquirentes que-darán obligados a respetar el arriendo;deben respetarlo aun los acreedores hi-potecarios cuando el arrendamiento seencuentra inscrito con anterioridad a lainscripción de la hipoteca.85

299. Solemnidades especiales delcontrato. Suele el arrendamiento estarrevestido de solemnidades legales. Cabe

advertir, sin embargo, que tales solemni-dades no son exigidas por la ley en consi-deración al contrato en sí mismo, sinoen atención a la calidad de las personasque lo celebran.

Así, para dar en arrendamiento losbienes raíces de la mujer, por más de cin-co años si son predios urbanos y por másde ocho si se trata de predios rústicos, elmarido necesita el consentimiento de lamujer (art. 1756). Análoga regla rige paraarrendar la mujer administradora de lasociedad conyugal los bienes del marido(art. 1761).

300. Solemnidades voluntarias. Puedenlas partes estipular las solemnidades quejuzguen convenientes y dar al contrato,en consecuencia, un carácter solemne.

Consagra el art. 1921 una regla aná-loga a la señalada para la compraventa:“Si se pactare que el arrendamiento nose repute perfecto mientras no se firmeescritura, podrá cualquiera de las partesarrepentirse hasta que así se haga, o has-ta que se haya procedido a la entrega dela cosa arrendada”.

Como lógica consecuencia de que elcontrato no se encuentra perfecto, las par-tes tienen el derecho de retractarse. Pue-de hacerse uso de esta facultad hasta quese otorgue la escritura prevista o hastaque, a pesar de no haberse otorgado laescritura, se haya verificado la entrega dela cosa.

Si en el arrendamiento se otorganarras se observarán las mismas reglas queen la compraventa.86

b) La cosa arrendada

301. Requisitos de la cosa arrendada.La cosa debe reunir los requisitos gene-rales del objeto de toda declaración devoluntad: ser lícito, determinado y existiro esperarse que exista.

Dada la naturaleza especial del con-trato de arrendamiento, la cosa arrenda-da no debe ser consumible.

85 Véase el Nº 356. 86 Véanse los Nos 114 y sgtes.

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El art. 1916 establece una regla ge-neral: “Son susceptibles de arrendamien-to todas las cosas corporales o incorpo-rales, que pueden usarse sin consumirse;excepto aquellas que la ley prohíbearrendar, y los derechos estrictamentepersonales, como los de habitación yuso”.

De este modo, pueden arrendarse losbienes raíces y muebles, las cosas corpo-rales e incorporales. Por ejemplo, puedearrendarse un derecho de usufructo(art. 793); el derecho derivado del con-trato de arrendamiento es también sus-ceptible de arrendarse mediante un sub-arriendo (art. 1946).

Solamente no son susceptibles dearrendamiento: a) las cosas cuyo arrien-do la ley prohíbe; b) los derechos perso-nalísimos, y c) las cosas consumibles delas que no puede hacerse un uso acordecon su naturaleza sin que se destruyan,puesto que es esencial que la cosa debeser restituida al término del contrato.

El art. 1916 concluye que puede arren-darse la cosa ajena. El arrendatario debuena fe, esto es, el que ignoraba la cir-cunstancia de ser ajena la cosa, “tendráacción de saneamiento contra el arren-dador, en caso de evicción”.

El arrendamiento, por cierto, no em-pece al dueño de la cosa.

c) El precio

302. Caracteres del precio. Como enla compraventa, el precio debe ser real oserio y determinado.

El precio, por tanto, no habrá de serfingido o simulado ni irrisorio. El arren-damiento degeneraría en un contrato gra-tuito.

La determinación del precio es unaexigencia que fluye de los principios ge-nerales. La cantidad a que asciende elprecio puede ser incierta con tal que enel contrato se fijen normas o se conten-gan datos que sirvan para determinarlo.

Pero mientras en la compraventa elprecio debe consistir en dinero, en elarrendamiento “puede consistir ya en di-

nero, ya en frutos naturales de la cosaarrendada” (art. 1917).

En caso de pagarse el precio con fru-tos de la cosa, puede fijarse una cantidaddeterminada o una cuota o parte alícuo-ta de los de cada cosecha. Esta últimaforma de pago del precio es frecuenteen el arrendamiento de predios rústicosy recibe la denominación de aparcería,vulgarmente llamada mediería.

El precio puede fijarse en una canti-dad alzada o en una cantidad periódica.“Llámase renta cuando se paga periódi-camente” (art. 1917, inc. 2º).87

303. Forma de determinar el precio.El art. 1918 dispone que el precio puedefijarse “de los mismos modos que en elcontrato de venta”.

En consecuencia, el precio puede fi-jarse por las partes o por un tercero; nopuede dejarse al arbitrio de una de laspartes.

La determinación del precio puedehacerse “por cualesquiera medios o indi-caciones que lo fijen” (art. 1808, inc. 2º).

3) Obligaciones del arrendador

304. Enunciación. El arrendador seobliga, como expresa la definición delart. 1915, a conceder al arrendatario elgoce de la cosa arrendada.

Tal es, en verdad, la única obligaciónque el arrendador contrae. Pero esta obli-gación de hacer gozar al arrendatario, porel término del contrato, es compleja y sedescompone en varias obligaciones queseñala el art. 1924.

Con arreglo a la citada disposiciónlegal, el arrendador es obligado:

1º. A entregar al arrendatario la cosaarrendada;

2º. A mantenerla en el estado de ser-vir para el fin del arrendamiento;

87 Vulgarmente se suelen llamar canon; perola expresión canon designa, en verdad, el réditoque se paga en el censo.

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3º. A librar al arrendatario de todaturbación o embarazo en el goce de lacosa.

a) Obligación de entregar la cosa

305. La obligación de entregar es dela esencia del contrato. La obligación deentregar la cosa arrendada es de la esen-cia del contrato de arrendamiento. Sólomediante la entrega puede el arrendata-rio lograr el goce que persigue.

Las demás obligaciones son de la na-turaleza del contrato y susceptibles de seralteradas convencionalmente. Así, podráestipularse que incumbirá al arrendata-rio hacer las reparaciones de toda índolenecesarias para mantener la cosa en esta-do de servir o que el arrendador no estáobligado a librar al arrendatario de tur-baciones o embarazos en el goce.

306. Forma de la entrega. El art. 1920previene que la entrega de la cosa arren-dada “podrá hacerse bajo cualquiera delas formas de tradición reconocidas porla ley”.

La disposición no es exacta. La entre-ga de la cosa corporal mueble arrendadapodrá hacerse por cualquiera de los me-dios de efectuar la tradición que señalael art. 684. Si se da en arrendamiento uncrédito, habrá de entregarse el título.

Pero cuando la cosa arrendada es uninmueble, la entrega obviamente no po-drá verificarse por medio de la inscrip-ción del título en el Registro del Conser-vador. La entrega a que se obliga alarrendador es la entrega material de lacosa que permite al arrendatario gozarla.

La inscripción por medio de la cualse hace la tradición de los inmuebles su-pone un título translaticio de dominio yel arrendamiento es un título de meratenencia.

La entrega del inmueble se verificaponiéndolo materialmente a disposicióndel arrendatario o, simbólicamente, en-tregándole, por ejemplo, las llaves.

307. Tiempo y lugar de la entrega.En cuanto al tiempo y lugar de la en-

trega, deben observarse las reglas gene-rales:

a) La entrega deberá verificarse en laépoca señalada por las partes y, a falta deestipulación, inmediatamente después decelebrado el contrato.

b) La entrega se hará, en primer tér-mino, en el lugar convenido; en el silen-cio de las partes, la entrega se verificaráen el lugar en que se encontraba la cosaal tiempo del contrato o en el domiciliodel arrendador, según se trate de cosasespecíficas o genéricas (arts. 1587, 1588y 1589).

308. Estado en que debe entregarsela cosa. La cosa debe entregarse en esta-do de servir para el fin para que fue arren-dada. De otro modo el arrendatario nopodrá obtener el adecuado goce de lacosa que se propuso al contratar.

Por consiguiente, son de cargo delarrendador las reparaciones de todo gé-nero que sea menester efectuar antes deque el arrendatario entre a gozar de lacosa.

El arrendatario debe efectuar ciertasreparaciones cuya necesidad se hace pre-sente durante el arrendamiento; proba-blemente se han hecho necesarias por suculpa o de las personas por quienes res-ponde. Pero ninguna responsabilidad ló-gicamente le cabe para tomar a su cargolas reparaciones que se hacen necesariaspor causas anteriores al goce, ya que sunecesidad no puede serle imputable porningún motivo.

309. Garantía por los vicios de lacosa. La obligación de entregar la cosase habrá cumplido imperfectamente siadolece de vicios o defectos que no per-mitan obtener de ella el provecho a queestá naturalmente destinada.

La existencia de estos vicios hace res-ponsable al arrendador, en términos quedependen de su magnitud o importanciay de su conocimiento por las partes:

a) Si el mal estado o calidad de lacosa “impide hacer de ella el uso paraque ha sido arrendada”, tiene derecho el

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arrendatario para pedir la terminación delcontrato de arrendamiento.

Puede ejercitar este derecho sea queel arrendador conociese o no el mal esta-do o calidad de la cosa al tiempo de con-tratar, y aun en el caso de haber empeza-do a existir el vicio después del contrato,pero sin culpa del arrendatario (art. 1932).

b) En cambio, cuando el mal estadoo calidad de la cosa impide parcialmenteel goce o la cosa se destruye en parte, “eljuez decidirá, según las circunstancias, sidebe tener lugar la terminación del arren-damiento, o concederse una rebaja delprecio o renta” (art. 1932, inc. 2º).

c) Además del derecho de pedir la ter-minación del arrendamiento o la rebajadel precio en su caso, suele el arrendata-rio tener derecho a que se le indemnicenlos perjuicios, cuando el vicio de la cosaha tenido una causa anterior al contrato.

La indemnización comprende sólo eldaño emergente; pero si el vicio era co-nocido del arrendador al tiempo del con-trato o tal que debió preverlo o por suprofesión conocerlo, “se incluirá en la in-demnización el lucro cesante” (art. 1933,inc. 2º).

d) No tiene el arrendatario derechoa indemnización de perjuicios: 1) si con-trató a sabiendas del vicio y no se obligóel arrendador a sanearlo; 2) si el vicioera tal que no pudo ignorarlo sin gravenegligencia de su parte, y 3) si renuncióa la acción de saneamiento por el vicio,designándolo (art. 1934).

310. Arrendamiento de una cosa a va-rias personas. Prevé la ley el caso de queel arrendador haya arrendado la cosa adiversas personas y adopta análogo crite-rio que en la compraventa: “Si se ha arren-dado separadamente una misma cosa ados personas, el arrendatario a quien sehaya entregado la cosa será preferido; sise ha entregado a los dos, la entrega pos-terior no valdrá; si a ninguno, el títuloanterior prevalecerá” (art. 1922).

311. Incumplimiento de la obligaciónde entregar. El incumplimiento de la obli-

gación del arrendador acarrea las conse-cuencias que son comunes a todo incum-plimiento. Es indispensable averiguar lacausa determinante del incumplimiento,esto es, si se debe al hecho o culpa delarrendador o a un caso fortuito.

En efecto, el art. 1925 previene que siel arrendador se pone en la imposibilidadde entregar la cosa, por hecho o culpa suya,o de sus agentes o dependientes, “el arren-datario tendrá derecho para desistir del con-trato, con indemnización de perjuicios”.

Tiene el arrendatario los derechos in-dicados aunque el arrendador haya creí-do equivocadamente y de buena fe quepodía arrendar la cosa.

Pero carece el arrendatario del de-recho de demandar indemnización deperjuicios y sólo puede demandar la ter-minación del contrato, cuando tuvo co-nocimiento de la imposibilidad delarrendador de entregar la cosa o ellaproviene de fuerza mayor o caso fortui-to (art. 1925, inc. 2º).

312. Mora en el cumplimiento de laobligación de entregar. Prevé el art. 1926las consecuencias de la mora del arren-dador en el cumplimiento de la obliga-ción de entregar la cosa arrendada.

La mora del arrendador, debida alhecho o culpa suyos o de sus agentes odependientes, da derecho al arrendata-rio a demandar indemnización de per-juicios.

Pero si a consecuencia de la mora sedisminuye considerablemente para elarrendatario la utilidad del contrato, seapor haberse deteriorado la cosa o por ha-ber cesado las circunstancias que lo moti-varon, podrá el arrendatario demandarla terminación del contrato con derechopara que, además, se le resarzan los per-juicios sufridos (art. 1926, inc. 2º).

b) Obligación de mantener la cosa enestado de servir para el fin del

arrendamiento

313. Contenido de esta obligación.Debe el arrendador entregar la cosa en

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estado de servir. Pero no basta con que lacosa sea inicialmente apta; la obligacióndel arrendador de procurar al arrendata-rio el goce de la cosa se prolonga por eltiempo de duración del arrendamiento.En suma, debe entregarla en estado deservir y mantenerla o conservarla en esteestado.

El art. 1927 previene: “La obligaciónde mantener la cosa arrendada en buenestado consiste en hacer durante el arrien-do todas las reparaciones necesarias, a ex-cepción de las locativas, las cuales corres-ponden generalmente al arrendatario”.

Con todo, el arrendador deberá efec-tuar aun las reparaciones locativas, si losdeterioros que las han hecho necesariasprovienen de caso fortuito o mala calidadde la cosa arrendada (art. 1927, inc. 2º).

Las estipulaciones de las partes pue-den alterar estas reglas (art. 1927, inc. 3º).

314. Reparaciones necesarias. Sonreparaciones necesarias las indispensablespara mantener la cosa en estado de ser-vir para el objeto para que se la arrendó.

Toca al arrendador efectuarlas; peropuede, en determinadas circunstancias,efectuarlas el arrendatario por cuenta delarrendador.

El art. 1935 prescribe: “El arrendadores obligado a reembolsar al arrendatarioel costo de las reparaciones indispensablesno locativas, que el arrendatario hiciereen la cosa arrendada, siempre que el arren-datario no las haya hecho necesarias porsu culpa, y que haya dado noticia al arren-dador lo más pronto, para que las hiciesepor su cuenta. Si la noticia no pudo darseen tiempo, o si el arrendador no trató dehacer oportunamente las reparaciones, seabonará al arrendatario su costo razona-ble, probada la necesidad”.

Por consiguiente, el derecho delarrendatario para que se le reembolse elcosto de las reparaciones necesarias re-quiere:

a) que el arrendatario no las haya he-cho indispensables por su culpa;

b) que haya dado pronta noticia alarrendador para que las efectúe, a me-

nos que la noticia no hubiere podido dar-se en tiempo;

c) que el arrendador no haya tratadode hacerlas oportunamente, y

d) que el arrendatario pruebe la nece-sidad de las reparaciones de que se trata.

315. Mejoras útiles. Prevé la ley lasuerte de las mejoras útiles introducidaspor el arrendatario, entendiendo por ta-les las que aumentan el valor venal de lacosa (art. 909, inc. 2º).

El arrendador es obligado a reembol-sar el costo de las mejoras útiles, siempreque haya consentido en que se efectúen“con la expresa condición de abonarlas”(art. 1936).

De este modo, para que el arrendata-rio tenga derecho a reclamar el pago delas mejoras útiles es preciso: a) que elarrendador le haya autorizado para efec-tuarlas y b) que se haya comprometidoexpresamente a pagarlas.

En caso de que las mejoras no se hu-bieren efectuado en las condiciones apun-tadas, “el arrendatario podrá separar yllevarse los materiales, sin detrimento dela cosa arrendada; a menos que el arren-dador esté dispuesto a abonarle lo quevaldrían los materiales considerándolosseparados” (art. 1936).

El derecho del arrendatario de sepa-rar y llevarse los materiales se encuentralimitado, pues, por el derecho que se otor-ga al arrendador de pagar su valor y ha-cerlos suyos. En otros términos, el arren-datario goza del derecho de separar yllevarse los materiales a condición de queel arrendador no esté dispuesto a pagarsu valor.

c) Obligación de librar al arrendatariode toda turbación en el goce

316. Contenido de la obligación. Nosólo debe el arrendador procurar al arren-datario el goce de la cosa, sino que estegoce ha de ser tranquilo o pacífico.

Por este motivo, tiene el arrendadorla obligación de garantizar al arrendata-rio de las turbaciones de que éste sea víc-

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tima de parte de terceros y con muchísi-mo mayor razón debe abstenerse de tur-barle él mismo.

De esta manera, la obligación de li-brar al arrendatario de toda turbación enel goce de la cosa arrendada se descom-pone en dos obligaciones:

a) Obligación del arrendador de noturbar al arrendatario, y

b) Obligación del arrendador de ga-rantizar al arrendatario de turbaciones deterceros.

317. Obligación de no turbar el arren-dador al arrendatario. Debe abstenerseel arrendador de turbar al arrendatarioen el goce de la cosa. Cualquiera turba-ción que sea obra del arrendador o depersonas a quienes éste pueda vedarla,da derecho al arrendatario a reclamar in-demnización de perjuicios (art. 1929).

Pero el legislador se ha ocupado, enespecial, de las turbaciones que proven-gan de mutaciones en la forma de la cosao de la ejecución de trabajos en ella.

En efecto, el art. 1928, inc. 1º, dispo-ne: “El arrendador en virtud de la obliga-ción de librar al arrendatario de toda tur-bación o embarazo, no podrá, sin elconsentimiento del arrendatario, mudarla forma de la cosa arrendada, ni haceren ella obras o trabajos algunos que pue-dan turbarle o embarazarle el goce de ella”.

Pero podrá suceder que la cosa nece-site urgentes reparaciones. Las consecuen-cias son diversas según la magnitud detales reparaciones y la medida en que em-baracen o turben el goce.

Si tales reparaciones causan una tur-bación de poca importancia, debe sopor-tarlas el arrendatario, pero le asiste el de-recho de pedir una rebaja del precio orenta. El art. 1928, inc. 2º, previene: “Contodo, si se trata de reparaciones que nopuedan sin grave inconveniente diferir-se, será el arrendatario obligado a sufrir-las, aun cuando le priven del goce deuna parte de la cosa arrendada; pero ten-drá derecho a que se le rebaje entre tan-to el precio o renta, a proporción de laparte que fuere”.

En caso de que las reparaciones seande tal entidad que la turbación resulteconsiderable, podrá el arrendatario de-mandar la terminación del contrato. Enefecto, añade la disposición citada: “Y siestas reparaciones recaen sobre tan granparte de la cosa, que el resto no aparezcasuficiente para el objeto con que se tomóen arriendo, podrá el arrendatario darpor terminado el arrendamiento” (art.1928, inc. 3º).

A las acciones señaladas, encamina-das a pedir una rebaja del precio o laterminación del arriendo, puede sumar-se la de indemnización de perjuicios.

Tendrá el arrendatario derecho a quese le indemnicen perjuicios:

a) Si las reparaciones provienen de cau-sa que ya existía al tiempo del contrato,desconocida del arrendatario, pero que elarrendador conoció o era tal que tuvieseantecedentes para temerla o por su profe-sión conocerla (art. 1928, inc. 4º), y

b) Si las reparaciones han de dificul-tar el goce por mucho tiempo, de maneraque no pueda subsistir el contrato de arren-damiento sin grave molestia o perjuiciopara el arrendatario (art. 1928, inc. 5º).

318. Obligación de sanear las turba-ciones que sean obra de terceros. Las tur-baciones de que el arrendatario puedeser víctima de parte de terceros son dehecho y de derecho.

Turbación de hecho es la que provie-ne de vías de hecho de terceros que nopretenden derechos sobre la cosa arren-dada. Turbación de derecho es aquella quese produce por vías de derecho, esto es,por las acciones que terceros entablen ale-gando derechos sobre la cosa arrendada.

319. Turbaciones de hecho. Las tur-baciones de hecho, resultantes de la eje-cución de actos materiales que no impor-tan pretensión de ningún derecho, noimponen al arrendador ninguna respon-sabilidad.

El arrendatario, por los medios de quedisponga, debe repeler esta clase de agre-siones que le turban el goce.

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El art. 1930, inc. 1º, es concluyente:“Si el arrendatario es turbado en su gocepor vías de hecho de terceros, que nopretenden derecho a la cosa arrendada,el arrendatario a su propio nombre per-seguirá la reparación del daño”.

320. Turbaciones de derecho. Muydiverso es el caso en que el arrendatarioes turbado por vías de derecho, por ejem-plo, porque un tercero pretende ejerceren la cosa un derecho de usufructo oservidumbre, o deduce una acción judi-cial para reclamar todo o parte de ella.

De tales turbaciones es responsableel arrendador porque, en verdad, provie-nen de una mala calidad de su derecho.Como el derecho del arrendador quedaen tela de juicio, él debe intervenir; elarrendatario no tiene calidad para repre-sentarle en el debate en que se discuta elderecho del arrendador.

Por este motivo, el art. 1931 previe-ne: “La acción de terceros que preten-dan derecho a la cosa arrendada, se diri-girá contra el arrendador”.

Pero el arrendatario por su parte tie-ne la obligación de dar noticia al arren-dador de las turbaciones o molestias quereciba de los terceros. La omisión o tar-danza en que incurra le hará responsa-ble de los perjuicios “que de ello se siganal arrendador” (art. 1931, inc. 2º).

Para determinar los derechos quecompeten al arrendatario turbado en elgoce, es menester indagar la importanciade la turbación, esto es, si las vías de de-recho de terceros atentan en forma gra-ve o leve contra dicho goce:

a) Cuando la turbación es de relativa-mente escasa importancia, el arrendata-rio tiene derecho a una rebaja del pre-cio. En efecto, el art. 1930, inc. 2º,prescribe: “Y si es turbado o molestadoen su goce por terceros que justifiquenalgún derecho sobre la cosa arrendada, yla causa de este derecho hubiere sido an-terior al contrato, podrá el arrendatarioexigir una disminución proporcionada enel precio o renta del arriendo, para eltiempo restante”.

b) Si la turbación o embarazo fuerenconsiderables, el arrendatario puede pe-dir la terminación del contrato.

El art. 1930 añade en su inc. 3º: “Y siel arrendatario, por consecuencia de losderechos que ha justificado un tercero,se hallare privado de tanta parte de lacosa arrendada, que sea de presumir quesin esa parte no habría contratado, po-drá exigir que cese el arrendamiento”.88

Las acciones referidas pueden apare-jarse de un cobro de perjuicios:

a) Tiene el arrendatario derecho aque se le indemnicen todos los perjuiciossufridos, “si la causa del derecho justifi-cado por el tercero fue o debió ser cono-cida del arrendador al tiempo del con-trato, pero no lo fue del arrendatario, osiendo conocida de éste, intervino esti-pulación especial de saneamiento con res-pecto a ella” (art. 1930, inc. 4º).

b) En cambio, si la causa del derechodel tercero no era ni debía ser conocidadel arrendador al tiempo del contrato,“no será obligado el arrendador a abo-nar el lucro cesante” (art. 1930, inc. 5º).

321. Derecho de retención del arren-datario. Para seguridad de las indemniza-ciones que se le adeuden, goza el arren-datario del derecho legal de retención.

Este derecho se traduce en que nopuede el arrendatario ser privado de lacosa arrendada, mientras tales indemni-zaciones no se le paguen por el arrenda-dor o se le asegure debidamente el pago.

Sobre el particular, el art. 1937 dispo-ne: “En todos los casos en que se debeindemnización al arrendatario, no podráéste ser expelido o privado de la cosaarrendada, sin que previamente se le pa-gue o se le asegure el importe por elarrendador”.

88 Por regla general, todo incumplimiento delas obligaciones derivadas del contrato, cualquieraque sea su importancia, autoriza para pedir su re-solución. En este caso, como en diversos otros enel arrendamiento, la facultad de pedir la termina-ción del contrato se otorga sólo en caso de graveinfracción de las obligaciones de las partes.

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De lo anteriormente expresado resul-ta que el arrendatario podrá retener lacosa cuando se le deban indemnizacio-nes en razón:

a) de la mutación de forma de la cosaarrendada o de los trabajos o reparacio-nes que emprenda el arrendador que leturben o embaracen el goce;

b) de las turbaciones de que sea vícti-ma a consecuencia de los derechos queterceros justifiquen sobre la cosa arren-dada;

c) del mal estado de la cosa arrendada;d) de las mejoras útiles introducidas

en la cosa, con el consentimiento delarrendador, con la expresa condición deabonarlas.

Carece el arrendatario del derecho deretención en el caso “de extinción invo-luntaria del derecho del arrendador so-bre la cosa arrendada” (art. 1937, inc. 2º).

4) Obligaciones del arrendatario

322. Enunciación. Como contrato bi-lateral que es, el arrendamiento imponeigualmente obligaciones al arrendatario.

El arrendatario está obligado:1º. A pagar el precio o renta;2º. A usar de la cosa según los térmi-

nos o el espíritu del contrato;3º. A cuidar de la cosa como un buen

padre de familia;4º. A efectuar las reparaciones locati-

vas, y5º. A restituir la cosa al término del

arrendamiento.La primera y la última de tales obli-

gaciones son de la esencia del contrato.El goce del arrendatario es necesariamen-te oneroso y temporal.

a) Obligación de pagar el precio

323. Pago del precio. Consagra elart. 1942 esta fundamental obligación delarrendatario: “El arrendatario es obliga-do al pago del precio o renta”.

La determinación del precio, comose dijo, se sujeta a las mismas reglas queen el contrato de compraventa.

324. Fijación del precio en caso dediscordia de las partes. La falta de acuer-do de las partes acerca del precio o rentaimpide que el contrato de arrendamien-to llegue a generarse.

Pero el legislador desecha esta lógicaconclusión cuando las partes discuerdanacerca del precio, pero se ha efectuadola entrega de la cosa arrendada.

El art. 1943 previene: “Si entregada lacosa al arrendatario hubiere disputa acer-ca del precio o renta, y por una o por otraparte no se produjere prueba legal de loestipulado a este respecto, se estará al jus-tiprecio de peritos, y los costos de esta ope-ración se dividirán entre el arrendador yel arrendatario por partes iguales”.

325. Época del pago del precio. El pre-cio o renta debe pagarse en la época con-venida; a falta de estipulación, conforme ala costumbre del país; en defecto de nor-mas consuetudinarias, con arreglo a las nor-mas supletorias que establece el art. 1944.

A falta de estipulación de las partes ode costumbre, se observarán las reglas si-guientes:

a) La renta de arrendamiento de pre-dios urbanos se pagará por meses y la depredios rústicos por años.

b) Si se arrienda una cosa mueble porcierto número de años, meses o días, larenta se deberá inmediatamente despuésde expirado el respectivo año, mes o día.

c) Si se arrienda por una suma alza-da, “se deberá ésta luego que termine elarrendamiento”.

De esta modo, el precio es pagaderoal término del contrato o de cada uno delos períodos de pago.

326. Falta de pago del precio orenta. La falta de pago del precio o ren-ta confiere al arrendador el derecho al-ternativo de pedir el cumplimiento delcontrato o su terminación.

Las reglas generales tienen, en talcaso, pleno vigor.89

89 La regla especial del art. 1977 tiene solamenteaplicación en el arrendamiento de predios urbanos.

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Cada vez que se pone término alarrendamiento por culpa del arrendata-rio, debe éste pagar los perjuicios queresulten para el arrendador.

Esta indemnización comprende, espe-cialmente, el pago de la renta por el tiem-po que falte hasta el día en que desahu-ciando hubiera podido hacer cesar elarriendo, o en que el arriendo hubieraterminado sin desahucio.

Para liberarse de este pago el arrenda-tario podrá proponer, bajo su responsabi-lidad, otra persona idónea que le sustitu-ya por el tiempo que falte, prestando fianzau otra seguridad competente (art. 1945).

b) Obligación de usar de la cosa segúnlos términos o el espíritu del contrato

327. Forma de usar la cosa. El dere-cho de gozar de la cosa no es ilimitadopara el arrendatario. Por la inversa, debeencuadrarse dentro de ciertos límites.

La forma del goce será, en primertérmino, la que las partes convengan ex-presamente. A falta de estipulación, elgoce del arrendatario deberá ajustarse ala presunta intención de los contratantesy al natural destino de la cosa.

El art. 1938 previene sobre el particu-lar: “El arrendatario es obligado a usarde la cosa según los términos o espíritudel contrato; y no podrá en consecuen-cia hacerla servir a otros objetos que losconvenidos, o, a falta de convención ex-presa, aquellos a que la cosa es natural-mente destinada, o que deban presumir-se de las circunstancias del contrato o dela costumbre del país”.

De esta manera, por ejemplo, el arren-datario de una casa habitación no puedeinstalar en ella un comercio o el arrenda-tario de un caballo de silla, destinarlo aarrastrar un vehículo.

El uso que el arrendatario debe dar ala cosa resulta, a menudo, del espíritudel contrato, de la presunta intención delas partes. El arrendamiento a un fabri-cante de un local destinado anteriormentea almacén, supone un tácito acuerdo paravariar su uso: la actividad a que el arren-

datario se dedica indica claramente quesu intención no podía ser otra que insta-lar su fábrica en el local arrendado.

En caso de controversia, toca al juezdecidir cuál es el destino que debe dar elarrendatario a la cosa, tomando en cuen-ta las variadas circunstancias del caso.

La infracción de esta obligación delarrendatario da derecho al arrendador apedir la terminación del arrendamiento,con indemnización de perjuicios. Elart. 1938, inc. 2º, dispone: “Si el arrenda-tario contraviene a esta regla, podrá elarrendador reclamar la terminación delarriendo con indemnización de perjui-cios, o limitarse a esta indemnización, de-jando subsistir el arriendo”.

c) Obligación de cuidar de la cosa comoun buen padre de familia

328. Grado de cuidado que debe em-plear el arrendatario. Puesto que el arren-damiento es un contrato que beneficia alas partes recíprocamente, el arrendata-rio, con arreglo a los principios genera-les, es responsable de la culpa leve.

El art. 1939 ratifica esta conclusión:“El arrendatario empleará en la conser-vación de la cosa el cuidado de un buenpadre de familia”. Por ejemplo, expresaPothier, el arrendatario de una viña de-berá cultivarla, abonarla, fumigarla y ac-tuar, en suma, como un cuidadoso viña-tero cultivaría su propia viña.

329. Sanción del incumplimiento deesta obligación. El incumplimiento de laobligación del arrendatario de cuidar dela cosa como un buen padre de familia lehace responsable de los perjuicios que suconducta ocasione: “y aun tendrá dere-cho el arrendador para poner fin al arren-damiento, en el caso de un grave y culpa-ble deterioro” (art. 1939, inc. 2º).90

Por lo tanto, la sanción que el incum-plimiento trae consigo depende de lamagnitud de la infracción. Solamente lainfracción grave autoriza al arrendador

90 Véanse los arts. 1972 y 1979.

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para pedir la terminación del arriendo,entendiéndose por tal aquella que oca-siona en la cosa un serio deterioro.91 Lainfracción leve sólo puede ser fundamen-to para una demanda de perjuicios.

El arrendatario es responsable no sólode su propio hecho o culpa, “sino de lade su familia, huéspedes y dependientes”(art. 1941).

330. Cesión y subarriendo. Conse-cuencia de la obligación de cuidar de lacosa es la prohibición que la ley imponeal arrendatario de subarrendar o cederel arriendo, a menos que se le autoriceexpresamente para ello.

El art. 1946 dispone: “El arrendatariono tiene la facultad de ceder el arriendoni de subarrendar, a menos que se le hayaexpresamente concedido; pero en estecaso no podrá el cesionario o subarren-datario usar o gozar de la cosa en otrostérminos que los estipulados con el arren-datario directo”.

El subarrendamiento y la cesión delarriendo son cosas diversas.

Subarrendar es dar en arrendamien-to la cosa que se tiene a título de arren-datario.

En el subarriendo hay dos arrenda-mientos superpuestos; el subarrendador seencuentra doblemente obligado y asumeuna doble calidad: de arrendatario en elprimer contrato y de arrendador en el se-gundo, respecto del subarrendatario.

Ceder el arriendo, en cambio, es trans-ferir a un tercero el derecho de goce quedel contrato de arrendamiento derivapara el arrendatario.

El cesionario ocupa el lugar del ceden-te y se crea una relación directa entre elcesionario y el arrendador. Por consiguien-te, la cesión es una operación de efectosmás radicales que el subarrendamiento.

d) Obligación de efectuar lasreparaciones locativas

331. Concepto y alcance de esta obli-gación. El art. 1927 previene que el

arrendador debe efectuar las reparacio-nes necesarias no locativas y aun éstas silos deterioros que las han hecho indis-pensables provienen de fuerza mayor ocaso fortuito, o de mala calidad de la cosa.

Pero, aparte de estos casos de excep-ción, toca al arrendatario efectuar las re-paraciones de esta índole. “El arrendata-rio es obligado a las reparaciones locativas”,dispone el inc. 1º del art. 1940.

Son reparaciones locativas las que tie-nen por objeto subsanar aquellos deterio-ros que son una consecuencia normal delgoce que el arrendatario tiene de la cosa.

El art. 1940, inc. 2º, precisa el concep-to: “Se entienden por reparaciones locati-vas las que, según la costumbre del país,son de cargo de los arrendatarios, y en ge-neral las de aquellas especies de deterioroque ordinariamente se producen por cul-pa del arrendatario o de sus dependientes,como descalabros de paredes o cercas, al-bañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.

e) Obligación de restituir la cosaarrendada

332. Carácter temporal del goce delarrendatario. El goce del arrendatario esnecesariamente temporal; por consiguien-te, debe restituir la cosa al arrendador altérmino del contrato.

Consagra el art. 1947 esta obligacióndel arrendatario, esencial en el contrato:“El arrendatario es obligado a restituir lacosa al fin del arrendamiento”.

333. Estado en que debe restituir lacosa. El arrendatario debe restituir la cosa“en el estado en que le fue entregada”(art. 1947, inc. 2º).

Pero, como se comprende, el goce dela cosa suele causar un natural desgaste omenoscabo. Por este motivo, la disposi-ción añade que en la restitución debetomarse en cuenta “el deterioro ocasio-nado por el uso y goce legítimos”.

Es probable que las partes hayan de-jado constancia del estado en que se en-contraba la cosa; en tal caso, no surgirándificultades acerca de cómo debe efec-tuarse la restitución.91 R. de D. y J., t. XLIII, I, pág. 551.

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Si las partes no han expresado el es-tado en que se entregó la cosa, la ley es-tablece una presunción de que ese esta-do fue satisfactorio; la presunción essimplemente legal y cede ante la pruebacontraria que el arrendatario rinda.

En efecto, el art. 1947, inc. 3º, expre-sa: “Si no constare el estado en que lefue entregada, se entenderá haberla reci-bido en regular estado de servicio, a me-nos que pruebe lo contrario”.

Los daños y pérdidas sobrevinientesdurante el goce de la cosa, se presumenculpables. Toca al arrendatario acreditarque no han sobrevenido por su culpa ode sus huéspedes, dependientes o sub-arrendatarios (art. 1947, inc. 4º).

334. Forma de la restitución. La entre-ga debe efectuarse poniendo la cosa mate-rialmente a disposición del arrendador.

El art. 1948 ha reglamentado la for-ma como debe efectuarse la restituciónde los inmuebles: “La restitución de lacosa raíz se verificará desocupándola en-teramente, poniéndola a disposición delarrendador y entregándole las llaves”.

335. Incumplimiento de la obligaciónde restituir. Terminado el arriendo, elarrendatario debe restituir la cosa; se haceexigible su obligación.

Pero para que el arrendatario quedeconstituido en mora de restituir es me-nester que sea requerido o reconvenidopor el arrendador.

La expiración del plazo estipulado noes bastante; trátase de un caso de excep-ción en que la ley exige que se requieraal deudor para constituirle en mora.

El art. 1949 dispone: “Para que elarrendatario sea constituido en mora derestituir la cosa arrendada, será necesa-rio requerimiento del arrendador, auncuando haya precedido desahucio”.

Es menester el requerimiento, pues, aunqueel arrendador haya dado anticipada noticia alarrendatario de su intención de poner fin al arrien-do. Para ser más exacto, debió el legislador decirque el requerimiento es necesario aunque se hayafijado un plazo para la duración del contrato.

Constituido en mora el arrendatario,“será condenado al pleno resarcimientode todos los perjuicios de la mora, y a lodemás que contra él competa como in-justo detentador” (art. 1949).

336. Derecho legal de retención delarrendador. Al igual que el arrendatario,goza el arrendador del derecho legal deretención. Se le concede este derechopara seguridad del pago del precio o rentay de las indemnizaciones que, por diver-sos conceptos, el arrendatario le adeude.

El arrendador, pues, puede hacer va-ler este derecho para garantía de lo quese le deba como consecuencia:

a) de usar el arrendatario de la cosacontrariamente a los términos o al espíri-tu del contrato;

b) de los deterioros que cause por nocuidar la cosa como un buen padre defamilia;

c) del hecho de incurrir el arrenda-tario en mora en la restitución de la cosa;

d) de la terminación del contrato porculpa del arrendatario;

e) por concepto de precio o renta.Con arreglo a lo dispuesto en el inc.

2º del art. 1942, el derecho legal de re-tención recae sobre “todos los frutos exis-tentes en la cosa arrendada, y todos losobjetos con que el arrendatario la hayaamoblado, guarnecido o provisto”.

Naturalmente que la retención sehace efectiva sobre los bienes indicados acondición de que pertenezcan al arren-datario; se presumirá que le pertenecen,salvo prueba en contrario.

5) Expiración del contrato de arrendamiento

337. Causales de extinción del arrien-do. El contrato de arrendamiento de co-sas termina del mismo modo que los otroscontratos.

Pero el art. 1950 señala diversas cau-sales de extinción propias o peculiaresde este contrato:

1º. Por destrucción total de la cosaarrendada;

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2º. Por la expiración del tiempo esti-pulado para la duración del arriendo;

3º. Por la extinción del derecho delarrendador, y

4º. Por sentencia judicial, en los ca-sos que la ley ha previsto.

A las causales apuntadas es menesterañadir otras como el desahucio, la cir-cunstancia de necesitar el arrendador dela cosa para efectuar reparaciones en ella,etc.

a) Destrucción de la cosa

338. Pérdida total de la cosa arrenda-da. La pérdida o destrucción de la cosadebe ser total. Destruida íntegramente lacosa no podrá en lo sucesivo el arrenda-dor procurar al arrendatario el goce dela misma; el arrendatario, a su vez, que-dará liberado de la obligación de pagarel precio; su obligación carece de causa.

Tanto da que la pérdida sea fortuitao culpable, solamente que la destruccióntotal y culpable de la cosa hará responsa-ble al arrendatario de los consiguientesperjuicios. El art. 1945 establece que laterminación del arrendamiento por cul-pa del arrendatario le obliga a esta in-demnización y, especialmente, al pago dela renta por el tiempo que falte hasta laexpiración del plazo estipulado o hastaque, mediante el desahucio, hubiera po-dido cesar el contrato.

Si la destrucción es solamente parcial,el juez debe decidir si tendrá lugar la ter-minación del arriendo o se concede alarrendatario una rebaja del precio o ren-ta (art. 1932, inc. 2º).

b) Expiración del tiempo estipulado

339. Contrato por tiempo determina-do. El contrato de arrendamiento, comoreiteradamente se ha dicho, es por suesencia temporal; pero su duración pue-de ser determinada o indeterminada.

Se entiende que es determinado eltiempo de duración del contrato de arren-damiento: a) si las partes han convenidoexpresamente un término; b) cuando eltiempo es determinado por la naturaleza

del servicio a que la cosa se destina, y c)cuando el tiempo es determinado por lacostumbre del país.

En tales casos, la expiración del tér-mino pone fin automáticamente o ipsojure al contrato, sin que sea menester unaviso previo o una expresa declaraciónde voluntad de las partes.

El art. 1954 previene: “Si en el con-trato se ha fijado tiempo para la dura-ción del arriendo, o si la duración es de-terminada por el servicio especial a quese destinó la cosa arrendada, o por lacostumbre, no será necesario desahucio”.

340. Contrato por tiempo indetermi-nado. Si no se ha fijado un tiempo parala duración del arriendo, o éste no resul-ta de la naturaleza del servicio o de lacostumbre, el contrato durará indefini-damente mientras las partes no expresensu voluntad de ponerle fin.

Arrendador y arrendatario deben dar-se mutuo aviso de su intención de noperseverar en el contrato. Este aviso pre-vio se denomina desahucio.

El art. 1951 dispone sobre el particu-lar: “Si no se ha fijado tiempo para la du-ración del arriendo, o si el tiempo no esdeterminado por el servicio especial a quese destina la cosa arrendada o por la cos-tumbre, ninguna de las dos partes podráhacerlo cesar sino desahuciando a la otra,esto es, noticiándoselo anticipadamente”.

Cuando se haya fijado plazo obligato-rio sólo para una de las partes, aquella aque el plazo no obliga deberá desahuciara la otra parte para hacer cesar el arrien-do.

Tal es la regla del art. 1953: “Si se hafijado tiempo forzoso para una de las par-tes y voluntario para la otra, se observarálo estipulado, y la parte que puede hacercesar el arriendo a su voluntad, estará sinembargo sujeta a dar la noticia anticipa-da que se ha dicho”.

341. El desahucio. Sus formas. Eldesahucio es el aviso anticipado que unade las partes da a la otra de su voluntadde poner fin al contrato.

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Este aviso, que debe darse con ciertaanticipación, tiende a precaver los per-juicios que a las partes ocasionaría el tér-mino inopinado del arrendamiento.

Es el desahucio un acto unilateral; laaceptación de la parte a quien se dirigecarece de importancia.

Puede el desahucio ser judicial o ex-trajudicial (art. 588 del C. de P. Civil).

El desahucio extrajudicial podrá serverbal o escrito.

Pero el desahucio extrajudicial tieneserios inconvenientes. En efecto, dadoverbalmente, no podrá probarse por tes-tigos cuando la cuantía del contrato seasuperior a 2 UTM; otorgado por escrito,el documento queda en poder del desa-huciado y la parte que dio el desahuciono puede contar con dicho documentopara acreditar que formuló oportuna-mente el aviso.

El desahucio judicial, como su nom-bre lo indica, es el que se da por mediode una notificación judicial. El art. 588del Código de Procedimiento Civil dispo-ne que el desahucio judicial se efectuaránotificando al arrendador o arrendatarioel decreto con que el juez manda poneren conocimiento de uno u otro la noticiaanticipada a que se refiere el art. 1951del Código Civil.

Notificado de desahucio, el desahuciado dis-pone de un plazo de diez días para oponerse. Encaso de no deducirse oposición, habrá de dictar-se sentencia que dé lugar al desahucio y fije díapara la restitución de la propiedad. Si se dedu-ce oposición, se citará a las partes a un compa-rendo, a que concurrirán con sus medios deprueba, para que expongan lo conveniente a susderechos (arts. 589 y 590 del C. de P. Civil).

342. Irrevocabilidad del desahucio. Eldesahucio es irrevocable; no obstante quese trata de un acto unilateral de voluntaddel arrendador o del arrendatario, no esposible que uno u otro se retracten uni-lateralmente.

El art. 1952 previene: “El que ha dadonoticia para la cesación del arriendo nopodrá después revocarla, sin el consenti-miento de la otra parte”.

La regla se encuentra sobradamentejustificada. Se supone con fundamentoque el desahuciado ha debido adoptarmedidas en previsión de la terminacióndel arrendamiento, tales como buscar otroarrendatario el arrendador u otra cosasusceptible de ser arrendada el arrenda-tario.

343. Anticipación con que debe darseel desahucio. Ha cuidado el legislador dereglamentar minuciosamente la anticipa-ción con que debe darse el desahucio.

El art. 1951, inc. 2º, establece esta re-gla fundamental: “la anticipación se ajus-tará al período o medida de tiempo queregula los pagos”.

De este modo, si el arriendo es a tan-to por mes o año, el desahucio debe dar-se con un mes o un año de anticipación.

Para precisar con exactitud cuándodebe entenderse terminado el contrato,el art. 1951, inc. 3º, dispone: “El desahu-cio empezará a correr al mismo tiempoque el próximo período”.

Por ejemplo, si el arriendo es por me-ses, la renta pagadera el 1º de cada mes yel arrendador o el arrendatario se pro-ponen ponerle fin el 1º de abril, el avisodeberá darse antes del 1º de marzo; dadoel 20 de febrero, correrá desde el 1º demarzo.

344. Momento en que se extingue elcontrato. Cuando el contrato se ha cele-brado por un tiempo determinado, obvia-mente se extingue cuando expira dichotérmino. Si es procedente el desahucio, elcontrato termina en el momento en queexpira el plazo del mismo.

Como lógica consecuencia, hasta esaépoca, subsiste el derecho del arrenda-dor de percibir el precio o renta. Si elarrendatario restituye anticipadamente lacosa deberá, no obstante, pagar la rentahasta el fin del contrato.

Tal es la norma del art. 1955: “Cuan-do el arrendamiento debe cesar en vir-tud del desahucio de cualquiera de laspartes, o por haberse fijado su duraciónen el contrato, el arrendatario será obli-

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gado a pagar la renta de todos los díasque falten para que cese, aunque volun-tariamente restituya la cosa antes del últi-mo día”.

345. Tácita reconducción. Supóngaseque terminado el contrato de arrenda-miento, el arrendatario continúa deten-tando la cosa, sin protesta del arrenda-dor. De esta situación de hecho no sesigue como consecuencia que las parteshayan entendido prorrogar el contrato.

El Código Civil no admite, sino entérminos muy restringidos, la tácita re-conducción, esto es, la renovación delcontrato por el hecho de que el arrenda-tario retenga la cosa con la aparenteanuencia del arrendador.

El art. 1956, inc. 1º, establece el prin-cipio general: “Terminado el arrenda-miento por desahucio, o de cualquier otromodo, no se entenderá en caso algunoque la aparente aquiescencia del arren-dador a la retención de la cosa por elarrendatario, es una renovación del con-trato”.

Para que se entienda renovado elarriendo es preciso que las partes así loconvengan expresamente. Y, como unalógica consecuencia de que el contratono se entiende renovado, el arrendadorpuede reclamar en cualquier tiempo larestitución de la cosa.

El art. 1956 añade: “Si llegado el díade la restitución no se renueva expresa-mente el contrato, tendrá derecho elarrendador para exigirla cuando quiera”.

346. Casos en que tiene lugar la táci-ta reconducción. Por excepción aceptael Código la reconducción tácita: “Contodo, si la cosa fuere raíz y el arrendata-rio con el beneplácito del arrendadorhubiere pagado la renta de cualquier es-pacio de tiempo subsiguiente a la termi-nación, o si ambas partes hubieren ma-nifestado por cualquier otro hechoigualmente inequívoco su intención deperseverar en el arriendo, se entenderárenovado el contrato bajo las mismas con-diciones que antes, pero no por más

tiempo que el de tres meses en los pre-dios urbanos y el necesario para utilizarlas labores principiadas y coger los fru-tos pendientes en los predios rústicos,sin perjuicio de que a la expiración deeste tiempo vuelva a renovarse el arrien-do de la misma manera”.

Para que tenga lugar la excepción pre-vista en la disposición indicada es preci-so, por lo tanto:

a) que la cosa arrendada sea inmue-ble;

b) que el arrendatario conserve la te-nencia de la cosa, y

c) que el arrendatario haya pagado,con el beneplácito del arrendador, la ren-ta correspondiente a un período poste-rior a la extinción del contrato, o laspartes hayan ejecutado otros hechos de-mostrativos de su inequívoca intenciónde perseverar en el arriendo.

La reconducción importa la celebra-ción de un nuevo contrato de arrenda-miento, en las mismas condiciones queel anterior; se mantendrá idéntico el pre-cio y las demás modalidades del contra-to, pero variará su duración.

Cualquiera que haya sido la duracióndel arriendo que terminó, el nuevo arren-damiento durará hasta tres meses si elbien arrendado es urbano, y hasta quepuedan recogerse los frutos pendientes yaprovecharse las labores realizadas, si setrata de un predio rústico.

347. Suerte de las cauciones en casode tácita reconducción. Puesto que elcontrato que liga en lo sucesivo a las par-tes es un nuevo contrato, se extinguenlas cauciones constituidas por tercerospara la seguridad de las obligaciones de-rivadas del primero.

La renovación, en otros términos, noafecta a los terceros; éstos no quedaránobligados sino a condición de que acce-dan al nuevo contrato.

El art. 1957 dispone, en efecto: “Re-novado el arriendo, las fianzas como lasprendas o hipotecas constituidas por ter-ceros, no se extenderán a las obligacio-nes resultantes de su renovación”.

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c) Extinción del derecho del arrendador

348. Principio general y causas de ex-tinción del derecho del arrendador. Laextinción del derecho del arrendadorpone fin al contrato por aplicación delprincipio fundamental que enuncia el afo-rismo Resoluto jure dantis resolvitur jus acci-pientis.

Se obliga al arrendador a procuraral arrendatario el goce de la cosa y estaobligación, de carácter sucesivo, se pro-longa durante la vigencia del contrato.La pérdida de los derechos que el arren-dador tenía en la cosa le coloca en laimposibilidad de satisfacer sus obligacio-nes y, por ende, determina la extincióndel contrato.

Diversas son las causas que extinguenel derecho del arrendador. La extinciónpuede producirse, en síntesis, por hechoo culpa del arrendador o por causas in-dependientes de su voluntad.

El contrato de arrendamiento expira-rá en todo caso y la distinción tiene im-portancia solamente en relación con lasindemnizaciones a que puede estar obli-gado el arrendador. Para estos efectos tie-ne considerable interés discriminar si laextinción de su derecho le es o no impu-table.

349. Efectos de la extinción involun-taria. El art. 1958 dispone: “Extinguién-dose el derecho del arrendador sobre lacosa arrendada, por una causa indepen-diente de su voluntad, expirará el arren-damiento aun antes de cumplirse el tiem-po que para su duración se hubiereestipulado”.

La extinción del derecho del arren-dador supone que otra persona adquiereeste derecho; la expiración del contratosignifica, en otros términos, que los ter-ceros que adquieren los derechos que elarrendador perdió no están obligados arespetar el arrendamiento. Para ellos elcontrato es res inter alios.

Se justifica plenamente, de esta ma-nera, que el contrato expire, aunque exis-ta un plazo señalado para su duración.

La disposición citada supone dosejemplos. Si el arrendador era usufruc-tuario o propietario fiduciario de la cosa,“expira el arrendamiento por la llegadadel día en que debe cesar el usufructo opasar la propiedad al fideicomisario”, pesea las estipulaciones que medien entrearrendador y arrendatario sobre la dura-ción del arriendo (art. 1958, inc. 2º).

El art. 1958 advierte, en su parte final, quela regla rige “sin perjuicio de lo dispuesto en elart. 794, inc. 2º”.

Esta última disposición prescribe solamenteque el nudo propietario deberá conceder alarrendatario el tiempo que necesite para efec-tuar la próxima percepción de frutos y que, poreste tiempo, quedará sustituido al usufructuarioen el contrato.

350. Responsabilidad del arrendador.Para precisar la responsabilidad del arren-dador en caso de expirar el contrato porcausas ajenas a su voluntad, responsabili-dad que se traduce en el pago de perjui-cios, es menester distinguir si estaba debuena o mala fe.

La mala fe del arrendador consiste,en este caso, en haber contratado a sa-biendas del carácter incierto de su dere-cho y atribuyéndose la calidad de dueñoabsoluto.

a) El art. 1959 prescribe que si elarrendador ha contratado “en una cali-dad particular que hace incierta la dura-ción de su derecho, como la de usufruc-tuario, o la de propietario fiduciario, yen todos los casos en que su derecho estésujeto a una condición resolutoria, no ha-brá lugar a indemnización de perjuiciospor la cesación del arriendo en virtud dela resolución del derecho”.

b) Pero si el arrendador tiene un de-recho de incierta duración y contrató atri-buyéndose el carácter de dueño absolu-to, “será obligado a indemnizar alarrendatario”, a menos que éste haya con-tratado a sabiendas de que el arrendadorno era absoluto dueño.

351. Extinción por causa de expro-piación. La expropiación por causa deutilidad pública es, en verdad, una causa

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de extinción del arriendo ajena a la vo-luntad del arrendador.

Prevé el art. 1960 las reglas que de-ben observarse en este caso:

a) Deberá otorgarse al arrendatarioel tiempo necesario para utilizar las labo-res principiadas y coger los frutos pen-dientes (art. 1960, Nº 1º).

b) Si fuere tan urgente la causa de laexpropiación que no diere lugar a utili-zar las labores y percibir los frutos, o elarriendo fuere a un plazo que se encuen-tra pendiente, y así constare por escritu-ra pública, “se deberá al arrendatario in-demnización de perjuicios por el Estadoo la corporación expropiadora” (art. 1960,Nº 2º).

c) Si la expropiación abarca sólo unaparte de la cosa arrendada, tendrá lugarla regla del art. 1930, inc. 3º, esto es, ten-drá derecho el arrendatario a pedir laterminación del contrato, cuando la par-te de que ha sido privado sea tanta “quesea de presumir que sin esa parte no ha-bría contratado”.

Por consiguiente, la expropiación quepone fin al contrato debe ser total; la ex-propiación parcial autoriza solamente alarrendatario para pedir la terminacióndel contrato, cuando reúne los caracte-res anotados.

352. Extinción del derecho del arren-dador por causa que le es imputable. Laextinción del derecho del arrendadorpuede operarse por su hecho o culpa.

Así ocurre cuando el arrendador ena-jena la cosa arrendada o por el hecho deno pagar el precio se declara resuelto elcontrato de compraventa que le sirvió detítulo para su adquisición, etc.

Pero las consecuencias de la extincióndel derecho difieren según las circuns-tancias y una distinción se hace necesa-ria; es preciso distinguir si el sucesor enlos derechos del arrendador debe o norespetar el arriendo.

353. Consecuencias si el sucesor noestá obligado a respetar el arriendo. Cadavez que se extinga el derecho del arren-

dador y su causahabiente no esté obliga-do a respetar el arriendo, deberán in-demnizarse al arrendatario los perjuiciosque la extinción del contrato le ocasio-ne.

Tal es la regla del art. 1961: “Extin-guiéndose el derecho del arrendador porhecho o culpa suyos, como cuando ven-de la cosa arrendada de que es dueño, osiendo usufructuario de ella hace cesióndel usufructo al propietario, o pierde lapropiedad por no haber pagado el pre-cio de venta, será obligado a indemnizaral arrendatario en todos los casos en quela persona que le sucede en el derechono esté obligada a respetar el arriendo”.

Supóngase que el arriendo se estipu-ló a un largo plazo; si el causahabientedel arrendador no está obligado a respe-tar el contrato, el arrendatario se veráprivado de la cosa con cuyo goce conta-ba por largo tiempo y se le seguirá cierta-mente un daño que el arrendador deberepararle.

354. Indemnizaciones que debe pa-gar el arrendador. El arrendador debeindemnizar al arrendatario los perjuiciosque sufra con motivo de la extinción delcontrato.

Debe el arrendador, además, indem-nizar los perjuicios “que el subarrendata-rio sufriere por su parte” (art. 1963, inc.1º). Parece obvio que estos perjuicios se-rán indemnizables cuando el arrendadorhaya autorizado el subarriendo.

Para cobrar los perjuicios sufridos porel subarrendatario puede el arrendatarioobrar a su propio nombre. Como no leliga ningún vínculo con el arrendador,no puede el subarrendatario cobrar di-rectamente dichos perjuicios y es menes-ter que el arrendatario le ceda su acción(art. 1963, inc. 2º).

Por su parte, el arrendatario deberáreembolsar al subarrendatario las ren-tas que le haya anticipado (art. 1963,inc. 3º).

355. Obligación del causahabiente delarrendador de respetar el arriendo. Si el

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sucesor del arrendador debe respetar elarriendo, subsiste el contrato; obviamen-te el arrendatario no tiene derecho a re-clamar perjuicios.

En principio, el sucesor no está obli-gado a respetar el arrendamiento; enotros términos, por regla general, la ex-tinción del derecho del arrendador ponefin al arriendo.

Piénsese que el sucesor es un extrañoal contrato de arrendamiento, a quien,por lo tanto, no afectan sus estipulacio-nes. Por otra parte, el derecho del arren-datario para gozar de la cosa es de carác-ter personal y sólo puede ejercitarsecontra quien contrajo la obligación co-rrelativa de procurárselo, esto es, el arren-dador.

Todavía más, el adquirente de los de-rechos del arrendador, cuando le sucedea título singular, no queda ligado por losactos de su causante que no se refieranal derecho mismo.92

De tales consideraciones resulta evi-dente el derecho del adquirente para ex-peler al arrendatario. Pero poderosísimasrazones de orden económico han induci-do al legislador a temperar el rigor delos principios.

En efecto, en determinados casos elsucesor del arrendador debe respetar elarriendo. El arrendamiento es oponibleal adquirente, del mismo modo que unaservidumbre, usufructo o hipoteca cons-tituidos por su causante.

Queda el arrendatario a cubierto deque se le expulse por extinguirse el dere-cho del arrendador, y seguro en el gocede la cosa por el tiempo convenido parala duración del arrendamiento.

Para evitar un fraude fácil de come-ter, la ley permite sólo en casos califica-dos oponer el arriendo a los adquiren-tes. Tales son los casos que señala elart. 1962.

356. Casos en que el sucesor deberespetar el arriendo. De acuerdo con la

citada norma del art. 1962, están obliga-dos a respetar el arriendo:

a) Todo aquel a quien se transfiere elderecho del arrendador a título gratuito;

b) Todo aquel a quien se transfiere atítulo oneroso el derecho del arrendador,si el arrendamiento ha sido celebrado porescritura pública, exceptuados los acree-dores hipotecarios;

c) Los acreedores hipotecarios, si elarrendamiento se ha otorgado por escri-tura pública, inscrita con anterioridad ala inscripción hipotecaria.

357. Sucesores a título gratuito. De-ben respetar el arriendo los sucesores atítulo gratuito, esto es, los herederos, le-gatarios y donatarios del arrendador(art. 1962, Nº 1º).93

Los herederos deben respetar el con-trato porque representan a su causante yle suceden en todos sus derechos y obli-gaciones transmisibles (art. 1097).

En cuanto a los legatarios y donata-rios deben respetar el arriendo porquede otro modo se crearía para su causanteuna embarazosa situación, como conse-cuencia de la indemnización de perjui-cios que debería pagar al arrendatario;no es justo que se imponga esta respon-sabilidad al autor de la liberalidad y laúnica manera de ponerle a cubierto deella es obligar a los sucesores a respetarel arriendo.

358. Sucesores a título oneroso. Loscausahabientes a título oneroso deben res-petar el arriendo siempre que conste porescritura pública (art. 1962, Nº 2º).

Constituido por escritura pública, constael contrato de un modo fehaciente y tiene


93 El artículo 1962 Nº 1 expresa que no estáobligado a respetar el contrato todo aquel a quiense transfiere el derecho del arrendador por un tí-tulo lucrativo. No debe llamar a equívocos la voz“lucrativo”; esta expresión se mira desde el puntode vista del cesionario, y el título es lucrativo parael arrendador cesionario, cuando no ha pagadoningún precio por la cesión. Por eso, está obligadoa respetar el arrendamiento el arrendador que harecibido el contrato, a título gratuito.

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una fecha cierta. Los adquirentes quedanen situación de conocerlo y de efectuar laadquisición de la cosa arrendada a sabien-das de la existencia del contrato.

Por este motivo, pese a que el arrenda-miento es un contrato consensual, tieneconsiderable importancia que se le revistade la solemnidad de la escritura pública.

La regla no rige para los acreedoreshipotecarios.

359. Caso de los acreedores hipote-carios. Una regla especial rige para losacreedores hipotecarios. Deben respetarel arriendo siempre que conste de escri-tura pública, “inscrita en el Registro delConservador antes de la inscripción hi-potecaria” (art. 1962, Nº 3º).

El arrendatario de bienes raíces po-drá requerir por sí solo la inscripción dela escritura de arrendamiento.

Por consiguiente, para que los acree-dores hipotecarios deban respetar elarriendo es menester:

a) que conste por escritura pública;b) que se encuentre inscrito en el Re-

gistro del Conservador, yc) que la inscripción del arriendo sea

anterior a la inscripción de la hipoteca.Inscrito el arriendo con anterioridad

a la hipoteca, los acreedores hipotecarioshan podido tener cabal conocimiento desu existencia y calcular la influencia delcontrato en la eficacia de la garantía. Unarriendo que debe respetarse, a largo pla-zo y por una renta módica, influye decisi-vamente en el valor comercial del inmue-ble, desvalorizándolo.

La regla del Nº 3º del art. 1962 se re-fiere a los acreedores hipotecarios que seadjudiquen la finca hipotecada para ha-cerse pago de sus créditos.

Si la finca es subastada a instancias deun acreedor hipotecario, y la adquiere untercero, deberá éste respetar el arriendoque conste de escritura pública aunqueno se encuentre inscrito con anterioridada la hipoteca.94 El tercero subastador es

un adquirente a título oneroso y para élrige la regla del Nº 2º del art. 1962.

La Ley General de Bancos dispone que,tratándose de subastas judiciales de inmue-bles efectuadas conforme al procedimien-to que establece esa ley (esto es, cuandose trata de inmuebles hipotecados para cau-cionar “créditos hipotecarios con letras decrédito”), el subastador no estará obliga-do a respetar los arrendamientos que laafecten, salvo que el arrendamiento estéotorgado por escritura pública, inscrita enel Conservador de Bienes Raíces con an-telación a la hipoteca (art. 106).

360. Cláusula de no enajenar la cosaarrendada. Reglamenta el art. 1964 losefectos del pacto que celebren el arren-dador y el arrendatario de no enajenarel primero la cosa arrendada.

Por de pronto, la estipulación no im-pide al arrendador enajenar y, en verdad,poco importa al arrendatario que la cosase enajene, con tal que el adquirente deberespetar el arriendo.

Por este motivo, el art. 1964 dispo-ne: “El pacto de no enajenar la cosaarrendada, aunque tenga la cláusula denulidad de la enajenación, no dará de-recho al arrendatario sino para perma-necer en el arriendo, hasta su termina-ción natural”.

361. Embargo de la cosa arrendada.El embargo trabado por el acreedor oacreedores del arrendador sobre la cosaarrendada no pone fin al arriendo.

El art. 1965, inc. 2º, prescribe que “sise adjudicare la cosa al acreedor o acree-dores, tendrá lugar lo dispuesto en elart. 1962”.

De este modo, si la cosa embargadalo ha sido a instancias de un acreedorhipotecario que se la adjudica, debe res-petar el arriendo inscrito con anteriori-dad a la hipoteca; si el subastador es otroacreedor que no goce del derecho de hi-poteca, habrá de respetar el arriendo queconste por escritura pública, aunque nose haya inscrito o su inscripción sea pos-terior a la hipotecaria.94 R. de D. y J., t. XXVI, II, pág. 35.

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Mientras se realiza la subasta, el con-trato subsiste “y se sustituirán el acreedoro acreedores en los derechos y obligacio-nes del arrendador” (art. 1965, inc. 1º).95

El Código de Procedimiento Civil, en suart. 454, se ha ocupado más en detalle de estamateria. “Cuando la cosa embargada se halle enpoder de un tercero que se oponga a la entregaalegando el derecho de gozarla a otro título queel de dueño, no se hará alteración en este gocehasta el momento de la enajenación, ejerciendomientras tanto el depositario sobre la cosa losmismos derechos que ejercía el deudor”.

Y añade el inciso 2º: “Lo cual se entiende sinperjuicio del derecho que corresponda al tene-dor de la cosa embargada para seguir gozándo-la aun después de su enajenación”.

d) Otras causas de extinción delarrendamiento

362. Sentencia judicial de terminacióndel arriendo. Expira el contrato “por sen-tencia de juez en los casos que la ley haprevisto” (art. 1950, Nº 4º).

Así ocurre cuando por infracción delas diversas obligaciones que para las par-tes derivan del arrendamiento, se pronun-cia por el juez la terminación del contrato.

Del mismo modo, terminará por sen-tencia de juez cuando se declara judicial-mente nulo o rescindido el contrato.

363. Insolvencia del arrendatario. Lainsolvencia del arrendatario suele ponerfin al arriendo. Tiene derecho el arren-dador para “dar por concluido el arren-damiento” y para que el arrendatario leindemnice los perjuicios, según las reglasgenerales (art. 1968).

Pero los acreedores del arrendatario,interesados en la subsistencia del contrato,podrán sustituirse al arrendatario, rindien-do caución a satisfacción del arrendador.96

Por este motivo, el art. 1968, inc. 1º,expresa que “la insolvencia declarada delarrendatario no pone necesariamente final arriendo”.

364. Caso en que deben hacerse re-paraciones en la cosa arrendada. Expirael arrendamiento cuando la cosa arren-dada necesita de reparaciones que impi-dan total o parcialmente el goce del arren-datario.

El art. 1966 dispone: “Podrá el arren-dador hacer cesar el arrendamiento entodo o parte cuando la cosa arrendadanecesita de reparaciones que en todo oparte impidan su goce, y el arrendatariotendrá entonces los derechos que le con-ceden las reglas dadas en el art. 1928”.

En otras palabras, el arrendador pue-de poner fin al contrato; pero el arren-datario, a su vez, tiene derecho a que sele rebaje proporcionalmente el precio orenta y, eventualmente, a que se le in-demnicen los perjuicios sufridos.

En cambio, está vedado al arrenda-dor poner término al contrato a pretextode que necesita para sí la cosa.

El art. 1967 dice al respecto: “El arren-dador no podrá en caso alguno, a menosde estipulación contraria, hacer cesar elarrendamiento a pretexto de necesitar lacosa arrendada para sí”.

365. Arrendamiento de bienes de susrepresentados hecho por el padre, ma-dre, marido o guardador. El padre, ma-dre, marido y guardador no puedenarrendar los bienes de sus hijos, mujer opupilos sino por un cierto tiempo.

El artículo 1969 dispone que losarrendamientos hechos por tutores o cu-radores, por el padre o madre como ad-ministradores de los bienes del hijo, opor el marido o la mujer como adminis-tradores de los bienes sociales y del otrocónyuge, se sujetarán (relativamente asu duración después de terminada la tu-tela o curaduría, o la administración pa-terna o materna, o la administración dela sociedad conyugal), a los arts. 407,1749, 1756 y 1761.

El art. 407 dispone que el tutor ocurador no podrá dar en arrendamien-to por más de cinco años los bienes ur-banos del pupilo, ni por más de ocholos bienes rústicos, ni por más tiempo

95 Véase “De las obligaciones”, Nº 448.96 Ídem.

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del que falte al pupilo para llegar a lamayor edad. Y el inc. 2º agrega: “Si lohiciere no será obligatorio el arrenda-miento para el pupilo o para el que lesuceda en el dominio del predio, por eltiempo que excediere de los límites aquíseñalados”.

La regla es aplicable, según el art. 255,al arrendamiento de los bienes del hijode familia.

De este modo, el arrendamiento seextingue por la llegada de los plazos in-dicados, aunque se haya estipulado untérmino mayor.

Análoga limitación se impone al ma-rido para arrendar los bienes de la mu-jer, sin su autorización; los contratos queel marido celebre, con infracción de lodispuesto en el art. 1756, regirán sólo porlos plazos que la ley permite.

6) Reglas particulares al arrendamiento depredios urbanos

366. Disposiciones aplicables. Elarrendamiento de predios urbanos estásometido a las reglas generales del arren-damiento de cosas y a las especiales quese consignan en el párrafo 5º del TítuloXXVI, denominado “Reglas particularesrelativas al arrendamiento de casas, alma-cenes y otros edificios”.

Rige igualmente la materia la LeyNº 18.101, que pasamos a tratar a conti-nuación.

367. Ámbito de aplicación. El con-trato de arrendamiento de bienes raí-ces urbanos, se regirá por las disposi-ciones especiales de esta ley y, en lo noprevisto en ella, por el Código Civil(art. 1º).

Se aplica a los bienes raíces urbanos,esto es:

a) Los ubicados dentro del radio ur-bano respectivo.

b) A las viviendas ubicadas fuera delradio urbano, siempre que su superficieno exceda de 1 hectárea.

No se aplica:

a) Predios de cabida superior a 1 hec-tárea y que tengan aptitud agrícola, ga-nadera o forestal, o estén destinados aeste tipo de explotación.

b) Inmuebles fiscales.c) Viviendas que se arrienden por tem-

poradas no superiores a 3 meses, por pe-ríodos continuos o discontinuos, siempreque lo sean amobladas y para fines dedescanso o turismo.

d) Hoteles, residenciales y estableci-mientos similares, en las relaciones deri-vadas del hospedaje.

e) Estacionamientos de automóviles yvehículos, y

f) Las viviendas regidas por la LeyNº 19.281, esto es, aquellas arrendadas bajola modalidad del contrato de leasing inmo-biliario (arriendo con opción de compra).

368. Naturaleza jurídica del contrato.Es consensual, no obstante lo cual, enaquellos contratos que no consten porescrito, se presumirá que la renta será laque declare el arrendatario (art. 20).

Acorde con lo anterior, el artículo19 dispone que “son irrenunciables losderechos que esta ley confiere a losarrendatarios”, resabio éste de la legis-lación exageradamente proteccionista ydirigista que rigió en el país hasta elaño 1982.

369. Pago de la renta. En caso demora los pagos o devoluciones se reajus-tan según la variación de la unidad defomento entre la fecha en que debieronrealizarse y aquella en que definitivamentese hagan.

En materia de intereses, éstos se cal-culan sobre la suma primitivamente adeu-dada, más el reajuste de que trata el inci-so primero del artículo 21.

En caso de negativa de recibir la ren-ta, el arrendatario puede optar o por elpago por consignación del Párrafo 7ºdel Título XIV del Libro IV del CódigoCivil, o bien, podrá depositar esa sumaen la unidad del Servicio de Tesoreríasque corresponda a la ubicación del in-mueble.

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370. No hay límite para pactar la rentade arrendamiento. Cabe recordar que laLey Nº 18.101, derogó el D.L. Nº 964 de1975, que establecía límites para la deter-minación de la renta. La Ley Nº 18.101,en cambio, no establece tales limitaciones(y por ello en artículo transitorio, se fijóun máximo equivalente al 11% del avalúofiscal para los contratos celebrados duran-te los 4 años siguientes a la publicación dela ley, esto es, hasta el año 1986.

371. Desahucio y restitución. La leydistingue en esta materia, según la dura-ción del plazo del contrato.

a) Contratos en que el plazo del arrenda-miento se haya pactado mes a mes y en los deduración indefinida: el desahucio dado porel arrendador sólo podrá efectuarse judi-cialmente o mediante notificación perso-nal efectuada por un notario.

En estos casos el plazo de desahucioserá de dos meses, contado desde su no-tificación, y se aumentará en un mes porcada año completo que el arrendatariohubiera ocupado el inmueble. Dicho pla-zo más el aumento no podrá exceder, entotal, de seis meses.

El arrendatario desahuciado podrárestituir el bien raíz antes expirar el pla-zo establecido en este artículo y, en talcaso, estará obligado a pagar la renta dearrendamiento sólo hasta el día de la res-titución.

b) Contrato de plazo fijo que no exceda deun año: el arrendador sólo podrá solici-tar judicialmente la restitución del inmue-ble y, en tal evento, el arrendatario ten-drá derecho a un plazo de dos meses,contado desde la notificación de la de-manda.

También en estos casos el arrendata-rio podrá restituir el inmueble antes deexpirar el plazo de restitución y sólo es-tará obligado a pagar la renta de arren-damiento hasta el día en que aquélla seefectúe.

c) Contratos de arrendamiento de in-muebles, pero sólo destinados a la habi-tación y con plazo fijo superior a un año:se entenderá siempre implícita la facul-

tad del arrendatario de subarrendar, sal-vo estipulación en contrario, en cuyo casoel arrendatario podrá poner término an-ticipado al contrato sin la obligación depagar la renta por el período que falte.

d) Se entiende que los demás casos,no señalados en los artículos 3º, 4º y 5ºde la Ley Nº 18.101, rigen las normas ge-nerales del Código Civil en materia dedesahucio y restitución. Tal sería el casode los arrendamientos de inmuebles a pla-zo fijo que exceden de un año.

372. Abandono del inmueble efectua-do por el arrendatario, sin restituirlo alarrendador. Era muy común que losarrendatarios hicieran abandono del in-mueble arrendado, lo que obliga al arren-dador a tramitar igualmente el juicio es-pecial previsto en la Ley Nº 18.101. Porello, la Ley Nº 19.866 agregó un inciso 2ºal art. 6º, disponiendo que si el arrenda-tario abandonare el inmueble sin resti-tuirlo al arrendador, éste podrá solicitaral juez de letras competente que se loentregue, sin forma de juicio, con la solacertificación del abandono por un minis-tro de fe. Dicho funcionario levantará actadel estado en que se encuentre el bienraíz al momento de su entrega al arren-dador y remitirá copia de ella al tribunal.

373. Plazo del contrato y subarrenda-mientos. Si el plazo del contrato es supe-rior a 1 año, se entiende implícita la facul-tad de subarrendar, salvo estipulación encontrario (art. 5º), lo que modifica lo dis-puesto en el art. 1946 del Código Civil.

374. Aplicación de la ley. Todo lo dis-puesto en esta ley respecto de los arren-dadores y arrendatarios se aplicará en sucaso a los subarrendadores y subarrenda-tarios (art. 22).

375. Prohibición de ejercer la acciónnuevamente. Si se declarare sin lugar eldesahucio o la restitución, el actor no po-drá intentar nuevamente tales accionessino transcurrido seis meses desde quehaya quedado ejecutoriada la sentencia

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de rechazo, a menos que se funden enhechos acaecidos con posterioridad a lafecha de presentación de la demanda.

376. Terminación del contrato porel no pago de la renta. Recordemos quela resolución del contrato, por incum-plimiento de las obligaciones de las par-tes (prevista en el art. 1489 del CódigoCivil) toma el nombre de “terminación”en los contratos de tracto sucesivo, yaque no es posible ni pertinente volver alas partes al estado en que estaban antesde contratar.

En el arrendamiento, la terminaciónpuede pedirse por falta de pago de larenta, o por incumplimiento por el arren-datario de alguna otra obligación.

El art. 10 de la ley dispone que encuanto se pida la restitución por falta depago de la renta, en este caso se aplicanlos arts. 1977 y 611 C.P.C. La primera re-convención se practica con la notificaciónde la demanda y la segunda en la audien-cia de contestación. Al ejercitarse la ac-ción de terminación, podrán deducirsetambién, conjuntamente, la de cobro delas rentas insolutas en que aquélla se fun-de y las de pago de consumos de luz,energía eléctrica, gas, agua potable y deriego; gastos por servicios comunes y deotras prestaciones análogas que se adeu-den, quedando comprendidas en la ac-ción las de igual naturaleza a las reclama-das que se devenguen durante la tramita-ción del juicio y hasta que la restitucióno el pago se efectúe.

377. Procedimiento. La ley estableceun procedimiento especial para tramitarlos juicios de la Ley Nº 18.101 que versensobre desahucio, terminación, restituciónpor expiración del plazo, por extincióndel derecho del arrendador; por indem-nización de perjuicios u otros que versensobre las demás cuestiones derivadas deestos contratos.

El art. 8º dispone que el procedimien-to será verbal y quedará regido por lasnormas procesales que se establecen enlos numerales de ese artículo, cuestión

que excede los propósitos de este Manual.Cabe hacer presente que aun cuando laley establece que el procedimiento seráverbal, en realidad se trata de uno escri-turado, pero concentrado, en que el tri-bunal de oficio o a petición de parte, pue-de decretar los medios probatorios queestime pertinentes.

378. Aplicación de multas (art. 24):Serán sancionados con multas de 1 a 60unidades de fomento, que impondrá eljuez, a beneficio fiscal:

1) El arrendatario que incurriere enfalsedad en la declaración, sea acerca dela existencia o no de subarrendatarios, ode sus nombres;

2) El subarrendador que, habiendopercibido las rentas de subarriendo, nopagare la renta del arrendamiento y aconsecuencias de ello el subarrendatariofuese lanzado del inmueble.

3) El arrendador que injustificada-mente se negare a otorgar al arrendata-rio la autorización para abandonar el in-mueble y retirar sus muebles, o el reciboque acredite el pago de la renta de arren-damiento.

379. Derecho legal de retención(art. 9º); este derecho debe impetrarse enla audiencia y el Tribunal lo resuelve enla sentencia definitiva.

380. Normas sobre los subarrendata-rios. Para que a los subarrendatarios lessean oponibles lo obrado y la sentenciarecaída en los juicios de desahucio, derestitución o de terminación del arren-damiento por falta de pago de la rentaseguidos contra el arrendatario, les debe-rá ser notificada la demanda o deberánhaberse apersonado a la causa.

En los juicios de terminación delarrendamiento por falta de pago de larenta seguidos contra un subarrendador,los subarrendadores podrán pagar al de-mandante, antes de la dictación de la sen-tencia de primera instancia, las rentasadeudadas por el arrendatario. Si así lohicieren, enervarán de este modo la ac-

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ción y tendrán derecho a ser reembolsa-dos de ellas por el subarrendador, conmás el interés corriente a contar de supago, o a imputarlas a las rentas más in-mediatas; todo ello, sin perjuicio de lasindemnizaciones que correspondan.

381. Notificación a empresas de ser-vicio. Se puede hacer notificar la deman-da a las empresas de suministro (gas, elec-tricidad, etc.) y en ese caso el demandadoserá el único responsable del pago de losconsumos.

382. Ejecución del fallo. Lanzamien-to: en estos juicios y en los de comodatoprecario, el juez de la causa, decretado ellanzamiento, podrá suspenderlos en ca-sos graves y calificados, por un plazo nosuperior a 30 días.97

7) Reglas particulares al arrendamientode predios rústicos

415. Disposiciones aplicables. El Có-digo Civil sometió el contrato de arren-damiento de bienes raíces rústicos a lasnormas generales del arrendamiento decosas y a las especiales del Párrafo 7º, ti-tulado “Reglas particulares relativas alarrendamiento de predios rústicos”.

Desde hace tiempo que el arrenda-miento de predios rústicos ha estado re-gulado por leyes especiales. Actualmen-te, esta materia está regida por el D.L.Nº 964 de 1975.

Este último cuerpo legal derogó elanterior, al igual que sus modificacionesanteriores (art. 20 del D.L. Nº 993); peroel artículo único transitorio previene quelos contratos vigentes a la fecha de la pu-blicación del Decreto Ley,98 continuaránrigiéndose por el Decreto con Fuerza deLey Nº 9 y por las disposiciones anterio-res al mismo, salvo en lo que dice rela-

ción con los derechos eventuales de pró-rroga del contrato y de compra preferen-te del predio por el arrendatario, que seentenderán extinguidos.

En lo previsto por el D.L. Nº 993, seaplican las disposiciones del Código Ci-vil. El art. 11 del Decreto Ley Nº 993 asílo dispone expresamente.

416. Ámbito del Decreto Ley Nº 993.Rige al contrato de arrendamiento y cual-quiera otra convención que tenga por ob-jeto la explotación por terceros de unpredio rústico, así como las aparcerías omedierías (art. 1º del D.L. Nº 993).

Para estos efectos, se entiende por pre-dio rústico el que define el art. 1º de laLey Nº 16.640, sobre Reforma Agraria, osea, “todo inmueble susceptible de usoagrícola, ganadero o forestal, sea com-prendido en zonas rurales o urbana”.

El Decreto Ley Nº 993 no se aplicará,sin embargo:

a) al arriendo de predios rústicos enel radio urbano si su supercabida es infe-rior a una hectárea. El contrato se sujeta-rá, en tal evento, a la legislación sobrearrendamiento de predios urbanos;

b) al arrendamiento de terrenos fis-cales, y

c) a los contratos de aparcería o me-diería a que se refiere el art. 8º de la LeyNº 17.729.

A) Arriendo de predios rústicos en elDecreto Ley Nº 993

a) Elementos del contrato

417. Forma y prueba del contrato. Elcontrato de arrendamiento podrá cons-tar por escritura pública o privada; si re-viste la forma privada, requerirá la pre-sencia de dos testigos, mayores dedieciocho años.

Pero, al igual que el arrendamientode predios urbanos, el contrato no es so-lemne; la omisión de la escritura no obstaa su plena eficacia y ésta tiene, por tanto,un significado solamente probatorio.

Si no se pacta por escrito, el contratose regirá por las disposiciones que regu-

97 Los números 383 a 414 han sido eliminadospor falta de vigencia.

98 Publicado en el Diario Oficial de 25 de abrilde 1975.

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lan supletoriamente la convención y, enlo no previsto, se estará a lo que declare elarrendatario, salvo prueba en contrario.

Asimismo, la ley ha establecido unaobligación especial: el arrendador debedeclarar en la misma escritura dondeconsta el contrato, si está afecto al im-puesto de primera categoría sobre la basede renta efectiva determinada por con-tabilidad completa, o sujeto al régimende renta presunta para efectos tributa-rios. La falta de esta declaración impidehacer valer el contrato ante autoridadesjudiciales y administrativas mientras nose acredite mediante escritura comple-mentaria la constancia de la declaraciónreferida.

Acorde con lo anterior el artículo75 bis del Código Tributario dispone queen los documentos que den cuenta delarrendamiento o cesión temporal en cual-quier forma, de un bien raíz agrícola, elarrendador o cedente deberá declarar sies un contribuyente del impuesto de pri-mera categoría de la Ley de Impuesto ala Renta que tributa sobre la base de ren-ta efectiva o bien sobre renta presunta.

Los notarios no autorizarán las escri-turas públicas o documentos en los quefalte la declaración a que se refiere elinciso anterior.

Los arrendadores o cedentes que noden cumplimiento a la obligación con-templada en el inciso primero o que ha-gan una declaración falsa respecto a surégimen tributario, serán sancionados enconformidad con el art. 97, Nº 1, de esteCódigo, con multa de una unidad tribu-taria anual a cincuenta unidades tribu-tarias anuales, y, además, deberán indem-nizar los perjuicios causados al arrenda-tario o cesionario.

418. La renta. El Decreto Ley Nº 993no contiene ninguna disposición acercadel precio o renta y, por tanto, regiráníntegramente las reglas de los arts. 1917y 1918 del Código Civil.

El precio o renta puede ser en dine-ro o en frutos naturales de la cosa arren-dada y podrá fijarse por cualesquiera me-

dios, por acuerdo de las partes o por untercero.99

419. Duración del contrato. No esta-blece el Decreto Ley un término mínimode duración del contrato.

El contrato tendrá la duración quelas partes hayan fijado y, en defecto deestipulación, el tiempo podrá ser deter-minado por el servicio especial a que sedestine la cosa o por la costumbre. Deotro modo, durará indefinidamente.100

420. Incapacidades especiales. Laspersonas naturales o jurídicas extranje-ras no pueden celebrar el contrato dearrendamiento en zonas fronterizas(art. 3º del D.L. Nº 993).

b) Obligaciones del las partes

421. Obligación de entregar la cosa.El arrendador debe entregar el predioen los términos estipulados.

Ha hecho el legislador hincapié enque la cabida del predio debe ser la queexpresa el contrato y en las consecuen-cias del error en que se incurra sobre elparticular: “Si la cabida fuere diferentede la estipulada, habrá lugar al aumentoo disminución del precio o renta, o a larescisión del contrato, según lo dispuestoen el título “De la compraventa” (art. 1978del C. C.).

Las dificultades que puedan surgir,con motivo de que la cabida real resultemayor o menor que la cabida declaradaen el contrato, podrán sortearse con laestipulación de que el predio se arriendacomo cuerpo cierto.101

422. Obligación de pagar el precio orenta. A propósito de la obligación depagar el precio o renta, el art. 1983 delC. C. establece, como regla general, queel colono no tiene derecho para pediruna reducción si la cosecha merma o se

99 Véanse los Nos 302 y 303.100 Véanse los Nos 339 y 340.101 Véase el Nº 177.

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pierde por caso fortuito. La disposiciónestablece: “El colono no tendrá derechopara pedir rebaja del precio o renta, ale-gando casos fortuitos extraordinarios, quehan deteriorado o destruido la cosecha”.

Se ha apartado el Código de su modelo fran-cés, más liberal para el arrendatario. El arrenda-dor es obligado a soportar una disminución pro-porcional del precio cuando, por caso fortuitosobreviniente, antes que los frutos se separen, haperdido el colono la mitad, a lo menos, de la co-secha, salvo que la pérdida se encuentre compen-sada con el éxito de cosechas anteriores (arts.1769 a 1773 del C. francés).

423. Obligación de cuidar de lacosa. Debe el colono gozar de la fincacomo un buen padre de familia.

La infracción de esta obligación daderecho al arrendador “para atajar el maluso o la deterioración del fundo, exigien-do al efecto fianza u otra seguridad com-petente, y aun para hacer cesar inmedia-tamente el arriendo en casos graves”(art. 1979 del C. C.).

Nuevamente la ley atiende a la mag-nitud de la infracción. Solamente la in-fracción grave autoriza para pedir la ter-minación del contrato de arrendamiento;las infracciones de poca importancia sólofacultan al arrendador para hacer cesarel mal uso o deterioro y exigir una cau-ción adecuada.102

El art. 8º del Decreto Ley Nº 993 aña-de que el arrendatario estará siempreobligado a dar cumplimiento a todas lasobligaciones contractuales, legales o re-glamentarias sobre protección y conser-vación de los recursos naturales existen-tes dentro del predio objeto del contratoy de todos aquellos que sirvan para suexplotación.

Por su parte, el art. 1982 dispone queel colono procurará que no se usurpeparte alguna del terreno arrendado yserá responsable de su omisión de avisaral arrendador, siempre que le hayan sidoconocidos la extensión y linderos de laheredad.

424. Subarriendo y cesión del arren-damiento. El art. 7º del Decreto LeyNº 993 reitera la regla general delart. 1946 en orden a que el arrendatariono puede subarrendar ni ceder el arrien-do, sin autorización del arrendador, conel añadido de que debe serle otorgadapor escrito.103

425. Obligación de usar de la cosaconforme a los términos y espíritu delcontrato. Señala la ley algunas normasespeciales para precisar, a falta de unaestipulación expresa, los términos en quedebe gozar de la cosa el arrendatario deun predio agrícola.

a) Debe el colono conservar los árbo-les y bosques y circunscribir el goce deellos a los términos convenidos.

A falta de estipulación, se limitará elcolono a usar del bosque para los objetosque conciernan al cultivo y beneficio delfundo mismo, pero no podrá cortarlopara la venta de madera, leña o carbón(art. 1980).

b) No podrá el colono derribar losárboles para aprovechar el lugar que ocu-pan para plantar o sembrar, a menos queasí se haya expresado en el contrato(art. 1981).

426. Obligación de restituir la cosa.Ha previsto la ley cómo ha de efectuarsela restitución cuando el predio rústico searrienda con una dotación de animales.Las normas son supletorias de la volun-tad de las partes.

Establece el art. 1884 una norma im-portante. Las utilidades de los ganados yaun los ganados mismos pertenecen al co-lono, “con la obligación de dejar en el pre-dio, al fin del arriendo, igual número decabezas de las mismas edades y calidades”.

De este modo, el arrendatario se hacedueño de los animales y los riesgos sonde su exclusiva cuenta. El arriendo, ensuma, constituye un título translaticio dedominio.

102 Véase el Nº 329. 103 Véase el Nº 330.

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Si al término del contrato no hubiereen el predio suficientes animales de lasedades y calidades que el arrendatariodebe restituir, pagará la diferencia en di-nero (art. 1984, inc. 2º).

No está el arrendador obligado a re-cibir animales que no se encuentren aque-renciados al predio (art. 1984, inc. 3º).

c) Expiración del contrato

427. Desahucio. Cualquiera de las par-tes puede poner fin al arrendamiento depredios rústicos, mediante el desahucio,si no se hubiere fijado el tiempo de suduración.

Las partes pueden fijar las normasque estimen convenientes para estable-cer la anticipación y demás caracteresdel desahucio. A falta de estipulación,rige la norma del art. 1985.

El aviso debe darse con la anticipa-ción de un año. El art. 1985 expresa: “Elaño se entenderá del modo siguiente: eldía del año en que principió la entregadel fundo al colono, se mirará como eldía inicial de todos los años sucesivos, yel año de anticipación se contará desdeeste día inicial, aunque el desahucio sehaya dado algún tiempo antes”.

428. Extinción del derecho del arrenda-dor. La extinción del derecho del arrenda-dor pone fin al contrato, salvo que el terce-ro adquirente deba respetar el arriendo yéste le sea consecuencialmente oponible.104

El art. 10 del Decreto Ley Nº 993 pres-cribe que si el arrendador vendiere otransfiriere a cualquier título el predioarrendado, el nuevo propietario estaráobligado a “mantener los términos delcontrato de arrendamiento”, salvo acuer-do de éste con el arrendatario.

La disposición no distingue entre ad-quirentes a título gratuito y oneroso y noseñala ningún requisito para que el ad-quirente deba respetar el arriendo. Sinembargo, es indispensable que el contra-to de arrendamiento tenga, respecto del

tercero, una fecha cierta y anterior a laenajenación.105

B) Mediería o aparcería

436. Concepto. El contrato de apar-cería o mediería es aquel en que una par-te se obliga a aportar una determinadasuperficie de terreno y la otra su trabajopara realizar cultivos determinados, conel objeto de repartirse los frutos o produc-tos resultantes, obligándose, además, aaportar los elementos necesarios para laadecuada explotación de los terrenos, aconcurrir a los gastos de producción, arealizar en forma conjunta la dirección dela explotación y a participar en los riesgosde la misma (art. 12 del D.L. Nº 993).

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 9define el contrato en términos sustancial-mente idénticos.

La parte que se obliga a suministrarla tierra se llama cedente y mediero laque se obliga a trabajarla.

a) Mediería en el Decreto Ley Nº 993

437. Contenido del contrato. El con-trato de mediería debe contener: a) la in-dividualización de las partes; b) la ubica-ción y superficie de los terrenos que seaportan y la indicación de los demás apor-tes a que las partes se obligan y la formade efectuarlos; c) los cultivos que se reali-zarán; d) la forma como se distribuiránlas utilidades de la explotación y de laspérdidas que se produzcan; e) la fecha deentrega y de restitución de los terrenos, yf) una cláusula arbitral y la designaciónde un árbitro, si las partes así lo acuerdan.

A falta de estipulación, el cedente de-berá aportar: los terrenos y el agua corres-pondiente, si fueren de riego; la mitad delas semillas o plantas, fertilizantes y pestici-das, sea en especie o en dinero; y los dostercios de los fertilizantes de efectos dura-deros utilizados en el último año de la me-diería. El mediero, por su parte, deberá

104 Véanse los Nos 348 y sgtes.105 Los números 429 a 435 han sido eliminados

por falta de vigencia.

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aportar, además de su trabajo, el saldo delas prestaciones que competen al cedente.

En el mismo evento, los productos quese obtengan se distribuirán por igualespartes y la duración del contrato será deun año.

438. Obligaciones del mediero. Elmediero está obligado a cumplir las dis-posiciones convencionales, legales y re-glamentarias sobre protección y conser-vación de los recursos naturales.

Está el mediero obligado, asimismo,a imponer en el Servicio de Seguro So-cial, en las mismas condiciones y con igua-les derechos que los trabajadores agríco-las, salvo que acredite estar afecto a otrosistema previsional o goce del beneficiode la jubilación. El cumplimiento de estaobligación será de su exclusivo cargo,como asimismo el de las leyes sociales res-pecto de los obreros que contrate y delos aportes a que se refiere la Ley sobreSindicación Campesina.

439. Cesión y submediería. No pue-den cederse los derechos derivados de lamediería o aparcería y el mediero no po-drá establecer submedierías, sin autoriza-ción previa y escrita del propietario.

440. Fallecimiento e imposibilidad fí-sica del mediero. La muerte del medie-ro pone fin al contrato, así como su im-posibilidad física.

El mediero o su sucesión deberán serindemnizados por el cedente en un mon-to no inferior al valor de los aportes efec-tuados por aquél.*

2. CONTRATOS PARA LA CONFECCIÓNDE UNA OBRA MATERIAL

445. Concepto. Con arreglo a la defi-nición del art. 1915, el arrendamiento pue-de tener por objeto “ejecutar una obra”.

El contrato puede definirse comoaquel en que las partes se obligan mutua-mente, la una a ejecutar una obra mate-rial y la otra a pagar por ella un preciodeterminado.

La persona que toma a su cargo laejecución de la obra se denomina, en ge-neral, artífice.

446. El contrato importa compraventao arrendamiento, según las circunstancias.El contrato para la confección de una obramaterial puede importar legalmente unacompraventa o un arrendamiento:

a) Si el artífice suministra la materiapara la confección de la obra, “el contra-to es de venta” (art. 1996, inc. 1º).

Se dice que el contrato se celebra“obra vendida” para significar que el artí-fice suministrará los materiales.

b) Por el contrario, “si la materia essuministrada por la persona que encargóla obra, el contrato es de arrendamien-to” (art. 1996, inc. 3º).

c) En fin, si ambas partes suministran lamateria, el contrato será de compraventa oarrendamiento, según cuál de ellas sumi-nistre la parte principal. “Si la materia prin-cipal es suministrada por el que ha ordena-do la obra, poniendo el artífice lo demás, elcontrato es de arrendamiento; en el casocontrario de venta” (art. 1996, inc. 4º).

447. Confección de obra material ycompraventa. Suministrada la materia ín-tegramente o en su parte principal por elartífice, el contrato es de compraventa.

El contrato es indudablemente de ven-ta de cosa futura y, por lo tanto, condi-cional.

Se entiende hecha la venta bajo lacondición de que la obra será bien con-feccionada, condición que se entenderácumplida cuando el que encargó la obrala ha recibido y aprobado.

Por este motivo, el contrato de com-praventa no se reputa perfecto “sino porla aprobación del que ordenó la obra”(art. 1996, inc. 1º).

La consecuencia más importante quese sigue de reputarse el contrato como

* Estos números se referían a la mediería enel DFL Nº 9, norma derogada por el D.L. Nº 993.(Nota del actualizador.)

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de venta, dice relación con los riesgos dela cosa. El art. 1996 dispone: “Por consi-guiente, el peligro de la cosa no pertene-ce al que ordenó la obra sino desde suaprobación, salvo que se haya constituidoen mora de declarar si la aprueba o no”.

De este modo, si la cosa perece, elartífice pierde no solamente la materia,sino que el precio de su trabajo.

Los riesgos se invierten si el que encar-gó la obra se constituye en mora de expre-sar si la acepta o rechaza. Es ésta una apli-cación de la regla del art. 1481, inc. 2º, quereputa cumplida la condición si deja decumplirse por hecho del deudor.

448. La confección de obra materialy el arrendamiento. Si el que encarga laobra proporciona la totalidad o la parteprincipal de la materia, el contrato es dearrendamiento.

El arrendamiento de obra se sujeta alas reglas generales del arrendamiento, sal-vas algunas normas especiales (art. 1996,inc. 5º).

El problema de los riesgos se plantea dediversa manera. La pérdida de la materiarecae sobre el dueño, esto es, la personaque ordenó la obra (art. 2000, incs. 1º y 2º).

a) Sin embargo, el artífice será res-ponsable “cuando la materia perece porsu culpa o por culpa de las personas quele sirven” (art. 2000, inc. 2º).

b) Pero el artífice, aunque la cosa pe-rezca sin culpa suya o de sus dependien-tes, pierde su trabajo, o sea, “no podrá elartífice reclamar el precio o salario”, sal-vo las excepciones legales (art. 2000, inc.3º). En este sentido, el artífice compartelos riesgos con el que encargó la obra.

c) El riesgo es íntegramente de cargodel que ordenó la obra, esto es, pierde lamateria y debe pagar el precio, en loscasos siguientes:

1) Si la obra ha sido reconocida yaprobada (art. 2000, Nº 1º).

2) Si la cosa no ha sido reconocida yaprobada por mora del que encargó laobra (art. 2000, Nº 2º), y

3) Si la cosa perece por un vicio de lamateria suministrada por el que encargó

la obra, salvo que el vicio sea de aquellosque el artífice por su oficio ha debidoconocer, o que conociéndolo no hayadado aviso oportuno (art. 2000, Nº 3º).

449. Fijación del precio. Conforme alas reglas generales, no hay compraventani arrendamiento si las partes no han con-venido en el precio o, a lo menos, señala-do las normas para determinarlo. Uno yotro contrato sólo se perfeccionan cuan-do las partes están acordes en la cosa y enel precio.

En los contratos de confección deobra material, la ley se aparta de estosprincipios. El art. 1997 dispone: “Si no seha fijado precio se presumirá que las par-tes han convenido el que ordinariamen-te se paga por la misma especie de obra,y a falta de éste por el que se estimareequitativo a juicio de peritos”.

La fijación pericial del precio requie-re que las partes no lo hayan convenido yno sea posible recurrir a normas consue-tudinarias que sirvan para determinarlo.

450. Fijación del precio por untercero. Las partes pueden confiar a untercero la fijación del precio. Prevé la leyque el tercero fallezca antes o despuésde ejecutada la obra:

a) Cuando el tercero fallezca antesde la ejecución de la obra, “será nulo elcontrato”.

b) Si el fallecimiento sobreviene des-pués de haberse procedido a la ejecuciónde la obra, “se fijará el precio por peritos”(art. 1998).

451. Obligaciones de las partes. Elcontrato es bilateral y engendra, por con-siguiente, obligaciones recíprocas.

El que encarga la obra contrae sus-tancialmente dos obligaciones: a) pagarel precio, y b) declarar si aprueba o re-chaza la obra.

El artífice contrae la obligación de eje-cutar la obra fiel y oportunamente.

452. Obligación de pagar el precio. Elprecio debe pagarse en la forma conveni-

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da. A falta de estipulación, será exigibleuna vez concluida, reconocida y aproba-da la obra.

El reconocimiento puede hacerse par-cialmente, cuando se ha convenido quela obra se apruebe por partes (art. 2001).

453. Obligación de declarar la apro-bación o rechazo de la obra. La personaque encargó la obra, una vez ejecutada,debe declarar si la aprueba o rechaza.

El incumplimiento de esta obligacióno, más exactamente, la mora del que en-cargó la obra, trae como consecuenciaque sean de su cargo los riesgos y quedeba pagar el precio, aunque la cosa hayaperecido.

454. Obligación de ejecutar fiel y opor-tunamente la obra. Tiene obviamente elartífice la obligación de ejecutar la obraoportunamente, en la forma convenida.

En caso de pretender el que encargóla obra que no se ha ejecutado debida-mente, el art. 2002, inc. 1º, dispone que“se nombrarán por las dos partes peritosque decidan”.106

455. Incumplimiento de las obligacio-nes de las partes. Con arreglo al art. 1999,“habrá lugar a reclamación de perjuicios,según las reglas generales de los contra-tos, siempre que por una o por otra par-te no se haya ejecutado lo convenido, ose haya retardado su ejecución”. La reglaes manifiestamente innecesaria.

Pero el art. 2002 se refiere especial-mente al incumplimiento de la obligacióndel artífice. Si es fundada la alegación deno haberse ejecutado debidamente laobra, “el artífice podrá ser obligado, aelección del que encargó la obra, a ha-cerla de nuevo o a la indemnización deperjuicios” (art. 2002, inc. 2º).

Es evidente que si el que encargó laobra suministró los materiales se le debenreembolsar. Pero esta restitución de los ma-teriales podrá hacerse “con otros de igualcalidad o en dinero” (art. 2002, inc. 3º).

456. Extinción del contrato. Dos cau-sales típicas de extinción se presentanen el contrato de confección de obramaterial:

a) la manifestación unilateral de vo-luntad del que encargó la obra, y

b) la muerte del artífice.

457. Extinción por voluntad del queencargó la obra. El contrato puede te-ner fin por voluntad del que encargó laobra. El art. 1999, inc. 2º, establece que“aun en el caso de haberse estipulado unprecio único y total por ella, podrá ha-cerla cesar, reembolsando al artífice to-dos los costos, y dándole lo que valga eltrabajo hecho, y lo que hubiera podidoganar en la obra”.

La obra está destinada a satisfacer unanecesidad del que la encargó, que un cam-bio de las circunstancias ha podido hacercesar. Su desistimiento no lesiona al artí-fice porque debe indemnizársele cumpli-damente.

458. Extinción por muerte del artífi-ce. La consideración de la persona delartífice es de suma importancia y, por lomismo, su fallecimiento pone fin al con-trato. En cambio, no influye en la suertedel contrato la muerte del que encargóla obra (art. 2005, inc. 2º).

Ha debido prever el legislador la suer-te de los trabajos realizados con anterio-ridad al fallecimiento.

El que encargó la obra debe pagar elvalor de los materiales preparados, “que pue-dan ser útiles para la obra de que se trata”.Y deberá igualmente pagar el valor de lostrabajos realizados, que se calculará propor-cionalmente, “tomando en consideración elprecio estipulado para toda la obra”.

459. Contratos para la construcciónde edificios. Reviste excepcionalmente

106 De acuerdo con los arts. 409 y 410 del C.de P. Civil, el nombramiento de peritos se agrega-rá al procedimiento que legalmente corresponda,y no serán los peritos sino el juez quien decida,apreciando el informe pericial conforme a las re-glas de la sana crítica (art. 425 del C. de P. Civil).

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importancia el contrato para la construc-ción de edificios, sujeto a reglas especia-les cuando concurren las siguientes cir-cunstancias:

a) que se trate de un contratista gene-ral que se encargue de “toda la obra”, y

b) que el contrato sea a precio alza-do, “a un precio único prefijado”, comodice el primer inciso del art. 2003. Enotros términos, debe convenirse que laobra se realice por un precio global einvariable, fijado de antemano.

El contrato puede igualmente celebrarse porserie de precios o unidades de medidas. El pre-cio se fija por medidas de material o trabajo,como a tanto el metro cuadrado o cúbico. Po-drá determinarse de antemano el número deunidades de obra y, en tal caso, se conocerá, des-de luego, el precio total; pero suele no determi-narse este número y, entonces, el precio se co-nocerá por medio de un reconocimiento delnúmero de unidades de obra ejecutada.

También el contrato puede celebrarse a pre-cios máximos. Se conviene el precio total máxi-mo, de modo que el constructor debe pagar ladiferencia si la obra cuesta más cara; si cuestamenos, se pagará el valor real, concediéndose alempresario alguna ventaja por el menor costo enla ejecución.

Todavía el contrato puede ejecutarse por ad-ministración. La persona que encarga la obradebe pagar los materiales y la mano de obra amedida que se empleen, y el contratista recibepor su dirección y vigilancia un porcentaje fijodel valor de los trabajos realizados.

460. Modificaciones en el precio.Cuando el contrato se celebra en las con-diciones precedentemente descritas, elprecio no sufrirá alteraciones por alzasde materiales y jornales o la ejecución denuevas obras.

El art. 2003, Nº 1º, es concluyente enel sentido de que el empresario no podrápedir aumento en el precio: a) por haberencarecido los jornales o los materiales;b) por haberse hecho agregaciones o mo-dificaciones en el plan primitivo.

Para que la ejecución de obras adi-cionales confiera derecho al empresariopara demandar un mayor precio, serámenester “que se haya ajustado un pre-cio particular por dichas agregaciones omodificaciones”.

461. Reajuste de precio por imprevis-tos. Circunstancias desconocidas suelendeterminar un alza imprevista en el costode la construcción. ¿Se justifica por estemotivo la demanda de un aumento en elprecio?

El art. 2003, en su Nº 2, decide que“si circunstancias desconocidas, como unvicio oculto del suelo, ocasionaren costosque no pudieron preverse, deberá el em-presario hacerse autorizar para ellos porel dueño”.

Por consiguiente, no es lícito al em-presario realizar los mayores gastos im-previstos sin autorización del que encar-gó la obra.

Pero el dueño puede negarse injusti-ficadamente a admitir la necesidad de es-tos gastos que superan sus previsiones;ante esta negativa, el empresario “podráocurrir al juez para que decida si ha de-bido o no preverse el recargo de la obra,y fije el aumento de precio que por estarazón corresponda”.

462. Responsabilidad posterior a la re-cepción de la obra. Por regla general, laresponsabilidad del artífice cesa cuandola obra ha sido reconocida y aprobada. Laley ha establecido una responsabilidad es-pecial para el constructor en caso de quela construcción adolezca de defectos queatañen a su solidez y estabilidad.

La recepción sin reservas de la obrasólo significa que exteriormente se en-cuentra conforme. El art. 2003, Nº 4, pre-viene: “El recibo otorgado por el dueño,después de concluida la obra, sólo signi-fica que el dueño la aprueba, como exte-riormente ajustada al plan y a las reglasdel arte, y no exime al empresario de laresponsabilidad que por el inciso prece-dente se le impone”.

En cambio, esta recepción deja sub-sistente la responsabilidad del construc-tor por vicios que afectan a la solidez yestabilidad de la construcción.

463. Responsabilidad por los viciosque afectan a la estabilidad del edificio.La responsabilidad del empresario sub-

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siste, hasta por cinco años subsiguientesa la entrega, si el edificio perece o ame-naza ruina por alguna de las causas si-guientes:

a) Por vicios o defectos de la cons-trucción;

b) Por vicio del suelo que el empre-sario o las personas empleadas por él ha-yan debido conocer en razón de su ofi-cio, y

c) Por vicio de los materiales (art. 2003,Nº 3).

Si los materiales fueron suministradospor el que encargó la obra, sólo es res-ponsable el empresario cuando adolez-can de vicios que debió por su oficio co-nocer, o que conociéndolos no dio avisooportuno (art. 2000, inc. final).

El artículo 18 de la Ley General deUrbanismo y Construcciones (estableceresponsabilidades para los proyectistas,constructores, subcontratistas, etc. adicio-nales a las del artículo 2003 del CódigoCivil.

El plazo de cinco años se cuenta des-de la entrega de la obra; pero el art. 19de la Ley General de Urbanismo y Cons-trucciones precisa que la prescripción co-rrerá “desde la fecha de la recepción de-finitiva de la obra por la Dirección deObras Municipales”.

464. Responsabilidad subsidiaria delque encargó la obra. El art. 2003, Nº 5,establece que los artífices y obreros quehan contratado directamente con el queencargó la obra por sus respectivas pa-gas, se mirarán como contratistas inde-pendientes y tendrán acción directa con-tra el dueño. En cambio, “si han contra-tado con el empresario, no tendránacción contra el dueño sino subsidiaria-mente, y hasta concurrencia de lo queéste deba al empresario”.

La responsabilidad, pues, es subsidiariay limitada a lo que el dueño deba al em-presario en el momento de la demanda.

Pero el art. 64 del Código del Traba-jo ha modificado esta norma:

El dueño de la obra, empresa o faenaserá subsidiariamente responsable de las

obligaciones laborales y previsionales queafecten a los contratistas en favor de lostrabajadores de éstos. También respon-derá de iguales obligaciones que afectena los subcontratistas, cuando no pudierehacerse efectiva la responsabilidad a quese refiere el inciso siguiente.

En los mismos términos, el contratistaserá subsidiariamente responsable de obli-gaciones que afecten a sus subcontratis-tas, en favor de los trabajadores de éstos.

En todo caso, la norma no se aplica alos casos de construcción de edificios porun precio único prefijado, cuando el queencargue la obra sea una persona natural.

El art. 64 bis del mismo Código esta-blece algunos derechos para el dueño dela obra, empresa o faena, a ser informa-do por los contratistas sobre el monto yestado de cumplimiento de las obligacio-nes laborales y previsionales.

En todo caso, el dueño de la obra,empresa o faena, o el contratista en sucaso, podrá pagar por subrogación al tra-bajador o institución previsional acree-dora.

465. Responsabilidad de los arquitec-tos. El art. 2004 dispone: “Las reglas 3ª, 4ªy 5ª del precedente artículo, se extiendena los que se encargan de la construcciónde un edificio en calidad de arquitectos”.

El arquitecto, además, es específica-mente responsable de los vicios o erroresde los planos, que naturalmente redun-dan en un vicio de construcción, en con-formidad al art. 18 en la Ley Penal deUrbanismo y Construcción.

3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOSINMATERIALES

466. Generalidades. Arrendamientode servicios inmateriales es el de aque-llos en que predomina la inteligencia so-bre el esfuerzo puramente manual.

La ley distingue tres clases de arren-damiento de esta especie:

a) Servicios aislados en que predomi-na la inteligencia sobre la obra de mano;

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b) Servicios que consisten en una lar-ga serie de actos, y

c) Servicios prestados por profesiona-les.

467. Obra intelectual aislada. La pri-mera clase de arrendamiento de serviciosinmateriales es aquel que consiste en laejecución de una obra “en que predomi-na la inteligencia sobre la obra de mano”(art. 2006).

Ejemplos de tales obras son una com-posición literaria o musical, o la correc-ción tipográfica de un impreso.

Son aplicables a esta forma de arren-damiento las normas de los arts. 1997,1998, 1999 y 2002 relativos a la confec-ción de una obra material y que se refie-ren a la fijación del precio; a los perjui-cios que deben resarcir las partes en casode incumplimiento; a la facultad del queencargó la obra de poner término al con-trato mediante el pago de los gastos, delvalor del trabajo realizado y de la ganan-cia que habría reportado a la otra parte;a las consecuencias de la indebida ejecu-ción del trabajo.

468. Servicios que consisten en unalarga serie de actos. El art. 2007 dispone:“Los servicios inmateriales que consistenen una larga serie de actos, como los delos escritores asalariados para la prensa,secretarios de personas privadas, precep-tores, ayas, histriones y cantores, se suje-tan a las reglas especiales que siguen”.

Los servicios de estas personas les danregularmente la calidad de empleadosparticulares. Las disposiciones de los arts.2008, 2009, 2010 y 2011, en tal caso, sedeben considerar derogadas por el Códi-go del Trabajo.

469. Servicios profesionales. Elart. 2012 previene: “Los artículos prece-dentes se aplican a los servicios que se-gún el art. 2118 se sujetan a las reglas delmandato, en lo que no tuvieren de con-trario a ellas”.

Esta última disposición se refiere a“los servicios de las profesiones y carreras

que suponen largos estudios, o a que estáunida la facultad de representar y obli-gar a otra persona respecto de terceros”.

Los servicios de profesiones a que estáunida la facultad de representar y obli-gar ante terceros constituyen un verda-dero mandato.

Pero, generalmente, los profesionalescarecen de esta facultad. El abogado, elingeniero, el médico no representan a sucliente; la representación que suele te-ner el primero, no la tiene en virtud desu profesión, sino del poder que se leconfiera.

Estos servicios se sujetan primeramen-te a las reglas del mandato y subsidiaria-mente a las del arrendamiento de servi-cios.

4. ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

470. Generalidades. El arrendamien-to de transporte “es un contrato en queuna parte se compromete, mediante cier-to flete o precio, a transportar o hacertransportar una persona o cosa de un pa-raje a otro” (art. 2013, inc. 1º).

La persona que se encarga de trans-portar se llama generalmente acarreadory, según el medio de hacer el transporte,recibe las denominaciones particulares dearriero, carretero, barquero, naviero(art. 2013, inc. 2º). El Código de Comer-cio denomina porteador al que se encar-ga de transportar por tierra, ríos o canalesnavegables (art. 166 del C. de Comercio).

La persona que encarga el transportese llama consignante (art. 2013, inc. 4º),cargador, o remitente (art. 166 del C. deComercio).

La persona a quien se envía la merca-dería se llama consignatario (art. 2013,inc. 4º).

El contrato de transporte se rige prin-cipalmente por el Código de Comercio.El art. 171 de este Código establece quesus disposiciones son aplicables a toda cla-se de porteadores, “inclusas las personasque se obligan ocasionalmente a condu-cir pasajeros o mercaderías”.

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Las disposiciones del Código Civil sonsubsidiarias o supletorias (art. 2021).

471. Obligaciones del acarreador. Tie-ne el acarreador las siguientes obligacio-nes:

a) En primer lugar, tiene la obligaciónde presentarse a recibir la carga o pasaje-ros en el lugar y tiempo estipulados.

b) Está obligado el acarreador, en se-guida, a efectuar el transporte. El art. 2016dispone: “El acarreador es obligado a laentrega de la cosa en el paraje y tiempoestipulados”.

De esta obligación sólo puede eximir-se probando fuerza mayor o caso fortui-to; pero no será excusa suficiente el casofortuito “que pudo con mediana pruden-cia o cuidado evitarse” (art. 2016, inc. 2º).

c) Finalmente, está obligado el acarrea-dor a velar por las personas o cosas quetransporta.

Por lo mismo, es responsable de losdaños que sufran las personas “por la malacalidad del carruaje, barco o navío enque se verifica el transporte” (art. 2015,inc. 1º).

Es responsable, asimismo, “de la des-trucción y deterioro de la carga”, salvoestipulación en contrario, o que se prue-be vicio de la carga o caso fortuito(art. 2015, inc. 2º).

El acarreador responde de su hechopropio y del de sus agentes o sirvientes(art. 2015, inc. 3º).

Las obligaciones impuestas al acarrea-dor corresponden igualmente al empre-sario de transportes, como responsablede la idoneidad y buena conducta de laspersonas que emplea (art. 2014).

472. Obligaciones del cargador oconsignante. Por su parte, el consignan-te tiene las siguientes obligaciones:

a) Tiene el cargador la obligación depresentar los pasajeros y carga para sutransporte, so pena de pagar la mitad delprecio o flete (art. 2019, inc. 1º).

b) Le incumbe igualmente la obliga-ción de pagar el precio o flete del trans-porte (art. 2018).

El art. 2017 dispone que el precio dela conducción de una mujer “no se au-menta por el hecho de parir en el viaje,aunque el acarreador haya ignorado queestaba encinta”.

c) Por último, debe reparar los dañosocasionados “por hecho o culpa del pasa-jero o de su familia o sirvientes, o por elvicio de la carga” (art. 2018).

473. Muerte de las partes. El falleci-miento del acarreador o del pasajero nopone fin al contrato de transporte.

Sus obligaciones se transmiten a losrespectivos herederos (art. 2020).

VI. EL CENSO

474. Concepto. El art. 2022 dispone:“Se constituye un censo cuando una per-sona contrae la obligación de pagar a otraun rédito anual, reconociendo el capitalcorrespondiente, y gravando una fincasuya con la responsabilidad del rédito ydel capital”.

El rédito se denomina censo o canon;la persona que le debe se llama censuario yel acreedor censualista (art. 2022, inc. 2º).

Redujo el Código a una sola las diver-sas clases de censo –consignativo, enfitéu-tico, reservativo– que reglamentaba la le-gislación española.

La reglamentación de la instituciónmuestra el manifiesto disfavor con que laha mirado el legislador.107

475. Breve síntesis histórica. En losprimeros años de la República, ya la le-gislación patria intentó abolir las vincula-ciones que entrababan la libre enajena-ción de los bienes.

La Constitución Política de 1828 dispuso ensu art. 126: “Quedan abolidos para siempre los

107 El Mensaje expresa, después de una brevesíntesis en que se consignan las novedades más sa-lientes introducidas en la materia: “Si por este me-dio se consiguiese desalentar la imposición decapitales a censo, se habría logrado indirectamen-te un gran bien”.

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mayorazgos y todas las vinculaciones que impi-den el enajenamiento libre de los fundos. Susactuales poseedores dispondrán de ellos libre-mente, excepto de la tercera parte de su valor,que se reserva a los inmediatos sucesores, quie-nes dispondrán de ella con la misma libertad”.

Esta drástica disposición encontró resisten-cia en la época. Por esto, más conciliadora delos intereses de los sucesores, la Constitución de1833 dispuso en su art. 153: “Las vinculaciones,de cualquiera clase que sean, tanto las estable-cidas hasta aquí como las que se establecieron,no impiden la libre enajenación de las propie-dades sobre que descansan, asegurándose a lossucesores llamados por la respectiva institución,el valor de las que se enajenaren. Una ley par-ticular arreglará el modo de hacer efectiva estadisposición”.

La ley prevista sólo llegó a dictarse el 14 dejulio de 1852 y estableció el procedimiento paraexvincular o hacer alienables los bienes.

Para este fin, la ley dispuso que debía pro-cederse a la tasación de los inmuebles que se tra-taba de exvincular; el valor de la tasación se im-pondrá a censo, al cuatro por ciento, sobre lamisma finca o sobre estas otras que garantizarensuficientemente el pago del canon. En el censoasí establecido se sucedería según las reglas dela respectiva fundación. Constituido el censo, elposeedor de la finca podía disponer de ella conentera libertad.

El Código Civil, consecuente con esta ley,dispuso en su art. 747: “Los inmuebles actual-mente sujetos al gravamen de fideicomisos per-petuos, mayorazgos o vinculaciones, se converti-rán en capitales acensuados, según la ley o leyesespeciales que se hayan dictado o se dicten alefecto”.

A poco de entrar en vigencia el Código, sedictó la ley de 21 de julio de 1857, complemen-taria de la de 1852, para entregar al libre comer-cio todos los predios sujetos a una prohibiciónperpetua de enajenar, no comprendidos en la leyde 1852.

Las leyes de 24 de septiembre de 1896 y de21 de octubre del mismo año, para procurar in-gresos al erario nacional, dispusieron que todoslos propietarios de censos podrían redimirlos,enterando en arcas fiscales la mitad del valor delcapital impuesto, obligándose el Fisco a pagar elrédito correspondiente.

La ley de 31 de agosto de 1898 establecióque las cantidades percibidas por el Fisco por laredención de censos se aplicarían a la amortiza-ción extraordinaria de la deuda pública.

La Ley Nº 4.448, de 31 de octubre de 1928,autorizó para ingresar a fondos generales de laNación los réditos de censos, capellanías y vin-

culaciones no cobrados durante diez años con-secutivos.

Por último, la Ley Nº 5.466, de 31 de agos-to de 1934, dispuso que los intereses pagados porel Fisco por concepto de censos redimidos enarcas fiscales, estarían sujetos sólo a los graváme-nes que afectaran a los bonos de la Deuda Inter-na del Estado.

476. Constitución de censo. Aunqueubicado entre los contratos, puede no te-ner el censo un origen contractual.

El art. 2023 dispone que el censo pue-de constituirse por testamento, por do-nación, venta o de cualquier otro modo,equivalente.

Pero, cualquiera que sea su origen, elcenso debe constar por escritura pública,inscrita en el correspondiente Registrodel Conservador de Bienes Raíces. Elart. 2027 prescribe: “La constitución deun censo deberá siempre constar por es-critura pública inscrita en el competenteRegistro; y sin este requisito no valdrácomo constitución de censo; pero el obli-gado a pagar la pensión lo estará en lostérminos del testamento o contrato, y laobligación será personal”.

La falta de los requisitos indicados,pues, trae como consecuencia que el cen-so no exista como derecho real; solamen-te se genera un crédito en favor del pre-tendido censualista para reclamar el pagode la pensión señalada en el respectivotestamento, compraventa o donación, decarácter puramente personal.

477. Elementos o requisitos delcenso. El censo requiere tres elementosfundamentales:

a) un capital que se entregue o reco-nozca;

b) un rédito que debe pagarse, yc) una finca gravada en garantía del

rédito y del capital.

478. Capital acensuado. Es indispensa-ble que exista un capital acensuado. Perono es preciso que este capital se entregue alcensuario; basta con que éste lo reconozca.

El art. 2025 dispone: “El capital debe-rá siempre consistir o estimarse en dine-

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ro. Sin este requisito no habrá constitu-ción de censo”.

Pretende el legislador, de este modoque sea perfectamente conocido el valordel capital que grava la finca; sólo así pue-de satisfacerse el propósito de que el cen-suario pueda redimirlo cuando le con-venga y establecerse la relación que, deacuerdo con la ley, debe mediar entre elrédito y el capital.

479. El rédito. Es igualmente indis-pensable que se establezca una pensión,rédito o canon que debe pagar el cen-suario al censualista.

a) El rédito debe consistir necesaria-mente en dinero. El art. 2028 establece:“No podrá estipularse que el canon se pa-gue en cierta cantidad de frutos. La in-fracción de esta regla viciará de nulidad laconstitución de censo”.

b) Establece la ley una necesaria rela-ción entre el capital y el canon. “La ra-zón entre el canon y el capital no podráexceder de la cuota determinada por laley. El máximum de esta cuota, mientrasla ley no fijare otro, es un cuatro porciento al año” (art. 2026).

c) El censuario debe pagar el canonpor anualidades, “de año en año”, salvoque en el acto constitutivo se señale otroperíodo de pagos (art. 2032).

480. La finca acensuada. Por último,debe existir una finca en que se funde oimponga el censo.

El censo recae necesariamente sobrelos bienes inmuebles por su naturaleza.El art. 2024 prescribe: “No se podrá cons-tituir censo sino sobre predios rústicos ourbanos, y con inclusión del suelo”.

481. Obligación de pagar el censo ocanon. El censuario tiene la obligaciónobvia de pagar el canon correspondientey, como el censo es un gravamen real,esta obligación pesa igualmente sobre elactual poseedor de la finca.

Dispone el censualista de dos accio-nes para reclamar el pago: una acciónreal y una acción personal.

a) La acción real se dirige contra elposeedor actual de la finca acensuadapara demandar el pago de los cánonesdevengados antes o después de la adqui-sición del inmueble.

El art. 2033 expresa claramente estaidea: “La obligación de pagar el censosigue siempre al dominio de la finca acen-suada, aun respecto de los cánones de-vengados antes de la adquisición de lafinca”.

Perseguido el actual poseedor para elpago de cánones anteriores a la adquisi-ción del inmueble, le queda a salvo laacción de saneamiento contra quien hayalugar, esto es, el derecho de que se lereembolse lo pagado por cánones ante-riores a la adquisición.

b) La acción personal se dirige con-tra el censuario, aunque no esté en pose-sión de la finca, para el cobro de los cá-nones devengados mientras la poseyó.

c) El censuario es obligado al pagodel capital y de los cánones devengadosantes de la adquisición de la finca acen-suada sólo con la finca misma. Trátase,pues, de una obligación “real”.108

d) En cambio, “al pago de los cáno-nes vencidos durante el tiempo que haestado en posesión de la finca, es obliga-do con todos sus bienes” (art. 2034).

e) Estas reglas son aplicables aunquela finca se haya desvalorizado considera-blemente, o “se hubiere hecho totalmen-te infructífera” (art. 2035, inc. 1º).

Pero el censuario se descargará detoda responsabilidad pagando los cáno-nes vencidos y poniendo la finca a dispo-sición del censualista, en el estado en quese hallare (art. 2035, inc. 2º).

Si por dolo o culpa grave del censua-rio pereciere o se hiciere infructífera lafinca, será responsable de los perjuicios(art. 2035, inc. 3º).

f) No vale en la constitución del cen-so el pacto de no enajenar la finca, “niotro alguno que imponga al censuariomás cargas que las expresadas en este tí-


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tulo”, dice el art. 2031. “Toda estipulaciónen contrario se tendrá por no escrita”.

482. Causas de extinción del censo. Elcenso se extingue por diversas causas, delas que unas merecen apenas ser enun-ciadas, mientras que otras requieren unmás atento examen.

El censo se extingue:a) Por el abandono de la finca que

hace el censuario al censualista, confor-me al art. 2035, cuando la finca hubiereperdido mucha parte de su valor o sehubiere hecho infructífera.

b) Por la destrucción completa de lafinca acensuada, “entendiéndose por des-trucción completa la que hace desapare-cer totalmente el suelo” (art. 2041, inc.1º). Reapareciendo el suelo, aunque enparte, revivirá todo el censo; pero nadase deberá por pensiones del tiempo in-termedio (art. 2041, inc. 2º).

c) Por la redención del censo, yd) Por la prescripción.

483. Redención del censo. La reden-ción del censo se encuentra definida enel art. 2038: “La redención del censo esla consignación del capital a la orden deljuez, que en consecuencia lo declararáredimido”.

La declaración judicial debe inscribir-se en el Registro del Conservador de Bie-nes Raíces; con esta inscripción el censose extingue por completo y la propiedadqueda libre de gravamen.

El censualista deberá constituir unnuevo censo con el capital consignado.

484. Caracteres de la redención delcenso. La redención del censo presentalos siguientes caracteres que merecen des-tacarse:

a) Por de pronto, la facultad de redi-mir el censo es irrenunciable. El art. 2029dispone que “todo censo, aun estipula-do con la calidad de perpetuo, es redi-mible”.

b) Además, es una facultad conferidaal censuario a quien no puede obligarsea redimir el censo contra su voluntad. El

art. 2030 deja en claro que “no podrá obli-garse al censuario a redimir el censo den-tro de cierto tiempo” y es nula toda esti-pulación en contrario.

c) La redención del censo debe sertotal: “el censo no podrá redimirse porpartes” (art. 2040).

d) Para redimir el censo es menesterque el censuario se encuentre al día enel pago de los cánones. El art. 2039 ex-presa: “El censuario que no debe cáno-nes atrasados, puede redimir el censocuando quiera”.

485. Prescripción. Se extingue tambiénel censo por la prescripción extintiva.

El art. 2042 dispone: “La acción per-sonal del censualista prescribe en cincoaños; y expirado este tiempo, no se po-drá demandar ninguna de las pensio-nes devengadas en él, ni el capital delcenso”.

De este modo, si el censualista dejade percibir el canon por espacio de cin-co años, se extingue su acción. La ley dejaclaramente establecido que se extinguela acción para cobrar no sólo los cánonesdevengados más de cinco años atrás, sinotodos los que se han devengado en esteespacio de tiempo, aunque no hayantranscurrido cinco años desde que se hi-cieron exigibles.

Prescriben tanto las pensiones deven-gadas como el capital mismo del censo.

Es menester tener presente que si el censono se ha constituido por escritura pública inscri-ta, la acción puramente personal contra el obli-gado a pagar la pensión prescribirá, de acuerdocon las reglas generales, en diez años.

Asimismo, el derecho de reclamar del Fiscoel pago de las pensiones correspondientes a cen-sos redimidos en arcas fiscales se extingue si hu-biere dejado de cobrarse durante diez años con-secutivos (art. 1º de la Ley Nº 4.448). Pero eneste caso tampoco hay censo, sino simplementeun crédito contra el Fisco.

486. División del censo. La divisióndel censo es la distribución del grava-men entre las diversas hijuelas en que sedivide la finca acensuada. La división dela finca debe operarse necesariamente

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por consecuencia de una sucesión here-ditaria.

El art. 2036, inc. 1º, dispone: “Siem-pre que la finca acensuada se divida porsucesión hereditaria, se entenderá dividi-do el censo en partes proporcionales alos valores de las hijuelas o nuevas fincasresultantes de la división”.

a) Para determinar los valores de lasdiversas hijuelas, se procederá a su tasa-ción, que será aprobada por el juez, conintervención del censualista y del minis-terio público (art. 2036, inc. 2º).

b) El juez deberá dictar sentencia quedecida “la porción de capital con que hayade quedar gravada la respectiva hijuela”(art. 2036, inc. 3º) y ordenará que el fa-llo se inscriba, a costa del censuario, enel competente Registro del Conservador.

c) Cumplidas las formalidades seña-ladas, quedarán constituidos tantos cen-sos distintos e independientes cuantas fue-ren las hijuelas gravadas, cada uno de loscuales podrá redimirse separadamente.

A falta de la inscripción indicada, sub-sistirá el primitivo censo y cada hijuelaserá gravada con la responsabilidad detodo el censo.

487. Reducción y traslación delcenso. La reducción del censo es su limi-tación a una determinada parte de la fin-ca acensuada y su traslación es el traspa-so a otra finca.

El art. 2037, inc. 1º, dispone: “El ca-pital impuesto sobre una finca podrá entodo caso reducirse a una parte determi-nada de ella, o trasladarse a otra finca,con las formalidades y bajo las condicio-nes prescritas en el artículo precedente”.

Interesa solamente al censualista quela parte de la finca que quedará gravadao la otra finca en que se constituya elcenso ofrezcan suficiente garantía.

Por esto será motivo justificado para opo-nerse a la reducción o traslación del censo“la insuficiencia de la nueva finca o hijuelapara soportar el gravamen” (art. 2037, inc.2º). Se considerará insuficiente la finca cuan-do los gravámenes que deba soportar exce-dan de la mitad de su valor.

El incumplimiento de las formalida-des previstas para la reducción y trasla-ción del censo dejará subsistente el cen-so primitivo (art. 2037, inc. 4º).

488. Transmisión del censo. El censoes susceptible de transmitirse y esta trans-misión se verifica conforme a reglas típi-cas del censo.

Para decidir concretamente la formacomo se transmite el censo, es menesterdistinguir: a) si se trata de un censo cuyatransmisión no es forzosa, esto es, que nose ha constituido con cargo de transmitir-lo en determinada forma, y b) si se tratade un censo de transmisión forzosa, o sea,constituido con cargo de transmitirse per-petuamente o hasta cierto límite.

489. Censo de transmisión no forzosa.Cuando el censo se ha constituido sin car-go de transmitirlo en una forma determi-nada, es libre el censualista de transferirlopor acto entre vivos, de transmitirlo portestamento y se transmitirá abintestato con-forme a las reglas generales.

El art. 2043 dispone: “De todo censoque pertenezca a una persona natural ojurídica, sin cargo de restitución o trans-misión, y sin otro gravamen alguno, po-drá disponer el censualista entre vivos opor testamento, o lo transmitirá abistes-tato, según las reglas generales”.

490. Censo de transmisión forzosa.Por el contrario, si el censo es de trans-misión forzosa, no puede el censualistatransferirlo por acto entre vivos, ni dispo-ner por testamento, sino que se sucederáconforme a las reglas establecidas “por elacto constitutivo del censo o de la anti-gua vinculación que se haya convertidoen él” (art. 2044).

El acto constitutivo del censo puedehaber previsto la forma de la sucesión y,en tal caso, regirá la voluntad del funda-dor. Este orden de sucesión se denominairregular.

Pero si no se ha previsto la forma desuceder en el censo en el acto constituti-vo, se observarán las reglas supletorias que

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establece la ley. Este orden de sucesiónse denomina regular.

El art. 2044 dispone que “en lo quedicho acto constitutivo no hubiere pre-visto, se observará el orden regular de su-cesión descrito en el siguiente artículo”.

491. Orden regular de sucesión. Enel silencio del acto constitutivo se apli-can, pues, las reglas legales.

Es menester destacar que se ha apar-tado el legislador de las reglas de la suce-sión intestada. El censo se transmite con-forme a normas especiales.

Cada uno de los llamados expresa-mente al goce del censo forma una lí-nea, que está integrada por su descen-dencia legítima.

La línea es el primer factor determi-nante para gozar del censo. Los que per-tenecen a la línea del primer llamado ex-cluyen a toda otra persona.

Dentro de cada línea es preciso aten-der al grado de parentesco. Los parien-tes de grado más próximo excluyen a losde grado más remoto. Así, el hijo excluyeal nieto. Pero debe advertirse que, paradeterminar el grado, tiene lugar el dere-cho de representación.

Por fin, dentro de cada grado, prefie-re la edad y el mayor excluye al menor.109

Las reglas anteriormente esbozadas seconcretan en el Código en la forma si-guiente:

a) Al primer llamado sucederán susdescendientes, personalmente o represen-tados, de grado en grado, y dentro decada grado el de más edad excluirá almenor (art. 2045, Nº 1º) que tenga dere-cho a sucederle.

b) Fallecido el censualista sin dejardescendencia, se subirá a su ascendientede grado más próximo de la misma líneade quien exista descendencia y sucederáesta descendencia, de grado en grado, ex-cluyendo el mayor al menor, dentro decada grado (art. 2045, Nº 2º).

c) Agotada la descendencia del pri-mer llamado, sucederá el segundo y sudescendencia en la forma indicada(art. 2045, Nº 3º).

492. Caso de agotarse la descenden-cia de todos los llamados. Agotada la des-cendencia de todos los llamados expresa-mente por el acto constitutivo, el últimocensualista tendrá derecho a disponer delcenso por acto entre vivos o por testa-mento, o lo transmitirá abintestato segúnlas reglas generales.

Esta regla tiene dos excepciones:a) Se exceptúa el caso de que el cen-

so se hubiere constituido en sustituciónde una antigua vinculación familiar.

En este caso, se subirá al fundador dela vinculación y se entenderán tácitamentesustituidas a los expresamente llamadospor él las personas que sin ellos le ha-brían sucedido abintestato.

Estos presuntos herederos abintesta-to darán comienzo a otras tantas líneas,que se sucederán una a otra según el or-den regular de edad de los respectivostroncos; y dentro de cada línea se suce-derá igualmente según el orden regular,aunque otro haya sido el orden estableci-do por el fundador (art. 2046, inc. 1º).

Agotadas todas las líneas de sustitución,el último censualista podrá disponer, enla forma antes indicada, a menos que elcenso esté gravado en favor de un objetopío o de beneficencia (art. 2046, inc. 2º).

b) Se exceptúa igualmente el caso deque el censo estuviere gravado a favor deun objeto pío o de beneficencia.

En este caso pasará el derecho de cen-so a una fundación o establecimiento pío ode beneficencia elegido por el Presidentede la República y dicha fundación o esta-blecimiento gozará del censo con los gra-vámenes a que estuviere afecto (art. 2047).

493. Alcance del llamamiento o ex-clusión de una persona al goce delcenso. En el orden regular, en que sesucede por líneas y tiene lugar el dere-cho de representación, los llamados o ex-cluidos se presumirán serlo con toda sudescendencia y para siempre (art. 2048).

109 La Ley Nº 5.521 abolió la prioridad conce-dida, dentro de cada grado, al varón sobre la hem-bra.

135


Esta presunción no podrá ser desvir-tuada sino por disposiciones expresas delacto constitutivo.

De este modo, si se llama al goce delcenso a los dos hijos mayores de Juan, conexclusión de un tercero, sólo la descenden-cia de los dos llamados formará línea y ladel tercero quedará para siempre excluida.

494. *

495. Hijos concebidos antes del matri-monio. Como en el censo tiene importan-cia la edad de las personas, el art. 2049 haestablecido una regla especial. Concurrien-do hijos concebidos o nacidos en matrimo-nio con hijos nacidos antes del matrimo-nio de sus padres, se contará la edad deestos últimos desde el día del matrimonio.

Concurriendo entre sí hijos nacidosantes del matrimonio, se contará la edadde cada uno de ellos desde el día de sunacimiento.

La aplicación de esta regla puede traercomo consecuencia que el hijo menor,excluya al hijo mayor, cuyos padres se ca-saron más tarde.

496. Concurrencia de hermanos ge-melos. Como en el mismo grado prefiereel de más edad, tiene importancia deci-dir cuál es mayor de los dos hermanosque nacen de un mismo parto.

Preferirá aquel de los gemelos quehaya nacido primero; pero si no pudieresaberse la prioridad de los nacimientos,“se dividirá entre ellos el censo por par-tes iguales, y en cada una de ellas se su-cederá al tronco en conformidad al actoconstitutivo” (art. 2051).

497. Censos incompatibles. Son in-compatibles los censos que una personano puede gozar conjuntamente.

En caso de incompatibilidad, podráoptarse por aquel que el interesado de-see, y respecto de los otros se entenderáexcluido para siempre.

El art. 2052 dispone: “Cuando por elorden de sucesión hubieran de caber auna misma persona dos censos, y uno deellos, según su constitución, fuere incom-patible con el otro, la persona en quienambos recaigan, con cualesquiera palabrasque esté concebida la cláusula de incom-patibilidad, tendrá la facultad de elegir elque quiera, y se entenderá excluida parasiempre del otro, personal y representati-vamente; y en este otro se sucederá segúnel respectivo acto constitutivo, como si di-cha persona no hubiese existido jamás”.

VII. LA SOCIEDAD

1. GENERALIDADES

498. Disposiciones aplicables. Tratande la sociedad el Título XXVIII del Códi-go Civil, el Código de Comercio (TítuloVII del Libro II), el Código de Minería(Título XII) y diversas leyes especiales.

El Código Civil establece ciertas nor-mas básicas generales, aplicables a todaespecie de sociedad y reglamenta, en es-pecial, un tipo determinado: la sociedadcolectiva civil.

Las sociedades colectivas mercantiles serigen por las disposiciones del Código deComercio; les son igualmente aplicables lasnormas del Código Civil, particularmentelas que rigen las causas de su disolución.

Las sociedades anónimas se encuen-tran íntegramente regidas por el Códigode Comercio y leyes especiales.110

El art. 2064 establece que “las socie-dades civiles anónimas están sujetas a lasmismas reglas que las sociedades comer-ciales anónimas”.111

110 Entre las leyes especiales aplicables se encuen-tra la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

111 Entre las leyes especiales sobre esta materia,particular mención cae hacer de la Nº 19.857 queautoriza el establecimiento de empresas individualesde responsabilidad limitada, esto es, la facultad de todapersona natural para constituirse en empresario in-dividual, con una suerte de patrimonio de afecta-ción que queda limitadamente responsable de lasobligaciones del giro. La empresa individual, cons-

* El número 494 ha sido eliminado por faltade vigencia. (Nota del actualizador.)

136


Las sociedades de responsabilidad li-mitada se rigen por la Ley Nº 3.918, de 14de marzo de 1923, y, en lo no previsto enella y en el pacto social, les son aplicableslas reglas establecidas para las sociedadescolectivas (art. 4º de la Ley Nº 3.918).

499. Caracteres del contrato de socie-dad. El contrato de sociedad es bilateral,oneroso y conmutativo. Además es un con-trato regularmente consensual e intuito per-sonae, caracteres que conviene considerar.

a) Por regla general la sociedad esun contrato consensual, que se perfec-ciona por el solo consentimiento de laspartes.

Los socios se obligan a “poner algoen común”, esto es, a efectuar un aporte.No es menester para que la sociedad seperfeccione la entrega del aporte porque,en tal caso, la sociedad revestiría los ca-racteres de un contrato real.

La entrega del aporte es el cumpli-miento de la obligación fundamental quelos socios contraen de poner en comúnlos bienes que deben integrar el capitalde la sociedad.

En el hecho, no obstante, las socieda-des de alguna importancia se otorgan porescrito y, aun, por escritura pública; sólode este modo se constituirá, prácticamen-te, la sociedad en que e aporten bienesinmuebles para que sea posible su ins-cripción en el Registro del Conservadorde Bienes Raíces.

Sin embargo, son solemnes las socie-dades civiles anónimas, sujetas a las mis-

mas normas que las sociedades anónimascomerciales. Sus estatutos deben otorgar-se por escritura pública; además, debenpublicarse en el Diario Oficial e inscribir-se en el Registro de Comercio.

Son igualmente solemnes las socieda-des civiles de responsabilidad limitada. Seconstituyen por escritura pública, cuyoextracto se ha de inscribir en el Registrode Comercio y publicarse en el DiarioOficial.

Las sociedades comerciales son siem-pre solemnes.

b) La sociedad es un contrato intuitopersonae, esto es, la consideración de lapersona de los socios es determinante desu celebración.

La comunidad de intereses que gene-ra el contrato de sociedad supone unarecíproca confianza entre los socios queencuentra diversas manifestaciones.

Por este motivo, por ejemplo, la so-ciedad termina normalmente por la muer-te de uno de los socios y está vedado aéstos incorporar a un tercero a la socie-dad sin el consentimiento de los restan-tes socios.

Este carácter no es común a toda cla-se de sociedades. En las sociedades anó-nimas la persona de los socios es indife-rente; son sociedades de capital. Comológica consecuencia, la muerte de un so-cio no disuelve la sociedad y éstos pue-den ceder a quien les plazca su interésen la compañía.

500. La sociedad es una persona jurí-dica distinta de los socios. El art. 2053, inc.2º, declara enfáticamente: “La sociedad for-ma una persona jurídica distinta de lossocios individualmente considerados”.112

La personalidad jurídica de la socie-dad se genera, regularmente, sin inter-vención de la autoridad pública; adquie-re esta personalidad por el ministerio dela ley, por el mero hecho de formarse.

tituida únicamente por una sola persona natural,tiene la calidad de persona jurídica con patrimonio pro-pio distinto al del titular.

Estas entidades son siempre de carácter comer-cial y están sometidas al Código de Comercio cual-quiera que sea su objeto; la ley las faculta pararealizar toda clase de operaciones civiles y comercia-les, excepto las reservadas por la ley a las sociedadesanónimas. De este modo, no hay inconveniente paraque se constituya una de estas empresas, para reali-zar actividades netamente de carácter civil.

El estudio particular de estas empresas, llama-das por su sigla “EIRL”, excede los límites de estaobra, y es una materia más bien propia del Dere-cho Comercial y del derecho tributario.

112 De este modo el Código ha resuelto las vi-vas controversias de la doctrina francesa acerca dela personalidad jurídica de las sociedades civiles.

137


Por excepción, hay sociedades que re-quieren autorización pública, como es elcaso de las empresas bancarias (art. 27de la Ley General de Bancos).

a) Como consecuencia de la persona-lidad jurídica, las sociedades tienen unpatrimonio propio, distinto del patrimo-nio personal de los socios.

Los bienes que los socios aportan a lasociedad dejan de pertenecerles y pasan aser del dominio social. Por este motivo losacreedores personales de los socios no pue-den hacer efectivos sus créditos en el pa-trimonio de la sociedad (art. 2096).

Durante la vigencia de la sociedad,los socios tiene sólo un crédito contra lasociedad para reclamar su parte en losbeneficios de los negocios sociales.

b) La sociedad tiene una voluntadpropia, que es, normalmente, de la ma-yoría de los socios.

El art. 2054 establece: “En las delibera-ciones de los socios que tengan derecho avotar, decidirá la mayoría de votos, compu-tada según el contrato, y si en éste nada sehubiere estatuido sobre ello, decidirá la ma-yoría numérica de los socios. Exceptúanselos casos en que la ley o el contrato exigenunanimidad, o conceden a cualquiera delos socios el derecho de oponerse a los otros”.

Toda modificación sustancial del con-trato debe ser acordada unánimemente,salvo que el contrato mismo estatuya otracosa (art. 2054, inc. 3º).

c) La sociedad tiene un nombre pro-pio o razón social.

No reglamenta el Código Civil el nombre delas sociedades.

En cambio, el Código de Comercio previe-ne que, en las sociedades colectivas comerciales,la razón social se forma con la enunciación delnombre de todos los socios o de alguno de ellos,con la agregación de las palabras “y compañía”(art. 365 del C. de Comercio).

En las sociedades de responsabilidad limita-da la razón social se forma con el nombre de unoo más de los socios o una referencia al objeto so-cial, para terminar con la palabra “limitada”(art. 4º de la Ley Nº 3.918).

501. Sociedad y comunidad. La socie-dad tiene cierto parentesco con la comu-

nidad; median entre ambas instituciones,sin embargo, diferencias profundas.

a) La sociedad, por de pronto, difierede la comunidad en cuanto a su origen.

Como elemento esencial, la sociedadrequiere el consentimiento de los socios,mientras que el consentimiento de los co-muneros no es esencial en la comunidad.

Suele la comunidad tener su origenen un acuerdo de voluntades, como cuan-do varias personas adquieren un bien encomún; pero las más de las veces se for-mará la comunidad sin que intervenga elconsentimiento de los comuneros, aun-que provenga de un hecho voluntario.Los herederos que aceptan la herenciaejecutan un acto voluntario, pero la co-munidad resultante no proviene de unacuerdo de voluntades encaminado acrearla.

La sociedad, en suma, es un contra-to; la comunidad, un cuasicontrato.113

b) La sociedad es una persona jurídi-ca diversa de los socios considerados in-dividualmente; los bienes sociales no per-tenecen a los socios sino que a la sociedad.

No constituye la comunidad, en cam-bio, una persona jurídica; los bienes comu-nes pertenecen a los socios pro indiviso.

c) La sociedad es poderoso factor deprogreso económico, de desarrollo de lariqueza pública y privada. Por este moti-vo el legislador la protege y fomenta.

La comunidad es un estado pasivo queel legislador mira con desagrado porqueentraba el progreso económico; por estemotivo repudia los pactos tendientes aperpetuarla.

113 El Código de Minería, sin embargo, en susarts. 173 y siguientes, reglamenta un tipo de socie-dad que no tiene un origen contractual, sino queproviene del hecho que se inscriba un pedimentoo una manifestación formulada en común por doso más personas, o por el hecho de que, a cualquierotro título, se inscriba cuota de una concesión mi-nera que estaba inscrita a nombre de una sola per-sona, nace una sociedad minera que, por el soloministerio de la ley, forma una persona jurídica”.La ley reglamenta el nombre, capital y demás ele-mentos que conforman el estatuto de estas “socie-dades legales mineras”.

138


2. ELEMENTOS DEL CONTRATODE SOCIEDAD

502. Enunciación. Además de los re-quisitos o condiciones generales que sonpropios de todo contrato, la sociedaddebe reunir los siguientes que son carac-terísticos:

1) Aporte de los socios;2) Participación en las utilidades;3) Contribución a las pérdidas, y4) Affectio societatis o intención de for-

mar sociedad.

1) Aporte de los socios

503. Necesidad de un aporte. Por de-finición la sociedad es un contrato en quelos socios convienen “poner algo en co-mún” con el propósito de compartir losbeneficios (art. 2053). El art. 2055 dispo-ne que “no hay sociedad, si cada uno delos socios no pone alguna cosa en común”.

La necesidad de efectuar un aporteresulta de que la sociedad, para llevar acabo sus fines, debe contar con un pa-trimonio propio que le permita reali-zarlos.

El conjunto de los aportes debe for-mar un fondo común, destinado a explo-tarse con miras a un mutuo beneficio.

504. Objeto del aporte. El aporte delos socios puede consistir en dinero uotros bienes raíces o muebles, en una in-dustria, servicio o trabajo apreciable endinero (art. 2055, inc. 1º).

De este modo, el aporte puede con-sistir en bienes de la más variada índole yaun en una industria, trabajo o servicio,que, más bien que bienes propiamentedichos, son instrumentos para la adquisi-ción de nuevos bienes.

No es menester que los aportes seandel mismo valor ni de la misma naturale-za. Importa sólo que los socios efectúenun aporte. Una participación en las utili-dades a quien no pone algo en comúnentraña una donación, sometida a las re-glas de la donación entre vivos.

505. Requisitos del aporte. El aportede los socios debe reunir los siguientescaracteres:

a) Debe ser apreciable en dinero, yb) Debe efectuarse a título singular.Conviene examinar estos caracteres

que ha de reunir el aporte de los socios:a) Los aportes que los socios se com-

prometen a efectuar deben ser suscepti-bles de estimación pecuniaria, apreciablesen dinero.

El art. 352 del Código de Comercio estable-ce que la escritura de sociedad deberá expre-sar el capital que aporta cada socio y el valorque se asigne a los aportes que consistan enmuebles o en inmuebles, y la forma en quedebe hacerse el justiprecio de los mismos apor-tes en caso de que no se les haya asignado va-lor alguno.

De este modo, el crédito comercialde una persona puede ser materia deaporte, puesto que constituye un podero-so factor de éxito; no podría serlo el cré-dito o influencia política cuyo aporte esmanifiestamente inmoral.

b) El aporte, además, debe verificar-se a título singular.

“Se prohíbe toda sociedad a título uni-versal, sea de bienes presentes y venide-ros, o de unos u otros” (art. 2056, inc.1º). “Se prohíbe, asimismo, toda socie-dad de ganancias a título universal, ex-cepto entre cónyuges” (art. 2056, inc. 2º).

Sociedad universal de bienes presen-tes o futuros es aquella en que los sociosestipulan poner en común la totalidadde su patrimonio actual o venidero. So-ciedad a título universal de ganancias esaquella en que los socios se comprome-ten a compartir la totalidad de los bene-ficios que obtengan en sus respectivasactividades.

Solamente tolera el legislador una so-ciedad a título universal de ganancias en-tre cónyuges; pero la sociedad conyugal,en verdad, sólo tiene de sociedad, elnombre.

El Código Civil francés admite y re-glamenta las sociedades a título universalde ganancias y de bienes presentes.

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2) Participación en las utilidades

506. Todos los socios deben partici-par en los beneficios. La sociedad persi-gue un fin de lucro con el objeto de re-partir el provecho entre los asociados. Lapersecución de esta finalidad es de la esen-cia de la sociedad.

El art. 2055 declara que “tampoco haysociedad sin participación de beneficios”.

Todos los socios deben participar enlos beneficios. No hay sociedad si se con-viene en atribuir todos los beneficios aalgunos socios con exclusión de otros.

507. Los beneficios deben ser estima-bles en dinero. El beneficio que los so-cios obtengan, del mismo modo que susaportes, deben ser de carácter pecunia-rio; no se considera beneficio el de índo-le solamente moral.

El art. 2055, inc. 3º, previene: “No seentiende por beneficio el puramente mo-ral, no apreciable en dinero”.

508. El derecho del socio supone quela sociedad obtenga utilidades. El dere-cho de los socios de participar en los be-neficios supone que la sociedad obtengautilidades.

Una remuneración fija, que debe pa-garse independientemente del resultadode los negocios sociales, no importa unaparticipación en los beneficios. Importauna remuneración del capital, industriao trabajo y quien la recibe no debe serconsiderado como socio.

El art. 2086 establece categóricamen-te: “Si por el acto constitutivo de la socie-dad se asegura a una persona que ofrecesu industria una cantidad fija que debapagársele íntegramente aun cuando la so-ciedad se halle en pérdida, se mirará estacantidad como el precio de su industria,y el que la ejerce no será consideradocomo socio”.

Si al que aporta su industria se le asig-na una cuota del eventual beneficio quela sociedad obtenga, nada podrá recla-mar cuando la sociedad haya experimen-tado pérdidas, aun cuando la cuota asig-

nada se le haya reconocido como preciode su industria (art. 2089, inc. 2º).

Pero la regla es mucho más general:si se asigna en retribución del aporte unacantidad fija, el aportante no es socio.

509. Forma en que se distribuyen losbeneficios. La distribución de los bene-ficios puede hacerse en la forma que de-terminen las partes contratantes o untercero, y en su defecto, la hace la ley.

a) La distribución de los beneficiosse hará, en primer término, como los so-cios hayan acordado. El art. 2066 estable-ce que “los contratantes pueden fijar lasreglas que tuvieren por convenientes parala división de ganancias y pérdidas”.

b) La forma como debe efectuarse ladistribución puede entregarse al arbitriode un tercero. El fallecimiento del terce-ro, u otra causa que le impida cumplir sucometido, trae como consecuencia quela sociedad no llegue a formarse.

La decisión del tercero no es suscep-tible de reclamo, a menos que lo resuel-to “fuere manifiestamente inicuo”; la re-clamación no es admisible pasados tresmeses desde que la resolución del terce-ro fue conocida del reclamante, o si haempezado a ponerse en ejecución por él(art. 2067, inc. 1º).

La determinación de la forma comodeben compartirse las utilidades no pue-de quedar entregada al arbitrio de nin-guno de los socios (art. 2067, inc. 2º).114

c) La ley, en fin, en el silencio de laspartes, establece que la participación enlas utilidades será proporcional al aporte.

El art. 2068 establece que “a falta deestipulación expresa, se entenderá que ladivisión de los beneficios debe ser a pro-rrata de los valores que cada socio hapuesto en el fondo social”.

510. Participación del socio industrial.El socio industrial aporta su “industria,

114 Es notoria la analogía de estas reglas con lasque señalan los arts. 1808 y 1809 que regulan la fi-jación del precio en el contrato de compraventa.

140


servicio o trabajo”. A falta de estipula-ción ¿cuál será su participación en losbeneficios?

Como resulta inaplicable la regla quehace la participación proporcional al apor-te, no cabe otra solución equitativa sinoque la determinación la efectúe el juez.

En efecto, el art. 2069 dispone que “siuno de los socios contribuyere solamentecon su industria, servicio o trabajo, y nohubiere estipulación que determine su cuo-ta en los beneficios sociales, se fijará estacuota en caso necesario por el juez”.

El Código de Comercio, en cambio, estable-ce una regla diversa y manifiestamente injusta:“el socio industrial llevará en las ganancias unacuota igual a la que corresponda al aporte másmódico” (art. 383 del C. de Comercio).

3) Contribución a las pérdidas

511. Forma de la contribución. El pro-pósito de obtener beneficios y de com-partirlos suele frustrarse y resultar de lasoperaciones sociales una pérdida que lossocios deben igualmente compartir.

Los socios contribuirán a las pérdidasen la forma prevista en el contrato. Afalta de estipulación debe hacerse la dis-tribución de las pérdidas “a prorrata dela división de los beneficios” (art. 2068).

En otras palabras, en defecto de esti-pulación, los socios deben concurrir a laspérdidas en la misma forma en que parti-cipan de los beneficios, esto es, a prorra-ta de sus aportes.

En cuanto al socio industrial, elart. 2069 dispone que “si ninguna estipu-lación determinare la cuota que le quepaen las pérdidas, se entenderá que no lecabe otra que la de dicha industria, tra-bajo o servicio”.

El art. 383 del Código de Comercio, ocupán-dose de las sociedades mercantiles, declara queal socio industrial no le cabe soportar parte al-guna en las pérdidas. Es un error: el socio indus-trial pierde su trabajo.

512. Regla del art. 2070. La parte quea cada socio corresponde en los benefi-

cios y en las pérdidas debe calcularse “so-bre el resultado definitivo de los nego-cios sociales”. Tal es la regla fundamentaldel art. 2070, inc. 2º.

De aquí se sigue una doble consecuen-cia:

a) Los negocios en que la sociedadsufre pérdidas deben compensarse conaquellos en que reporta beneficios(art. 2070, inc. 2º).

b) La distribución de las utilidades ypérdidas no se entenderá ni respecto de lagestión de cada socio, ni respecto de cadanegocio en particular (art. 2070, inc. 1º).

El resultado definitivo de los nego-cios de la sociedad no puede conocersesino cuando ésta tenga fin. Pero es obvioque los socios, capitalistas o industriales,no se resignarán a esperar, a menudo va-rios años, para percibir los beneficios quepersiguen. Generalmente, por esto, en lapráctica, se aplicarán las cuotas de bene-ficios o pérdidas a los resultados del ba-lance anual.

Puede resultar, como consecuencia deesta práctica, que el socio gire en excesosobre lo que le corresponda en definiti-va. En tal caso, el socio que reciba a cuen-ta mayor cantidad de beneficios de losque le correspondan según el resultadodefinitivo de las operaciones, devolveráel exceso.

Sin embargo, los socios comanditariosno estarán obligados a colacionar los di-videndos que hayan recibido de buena fey los accionistas de sociedades anónimasen caso alguno estarán obligados a devol-ver a la caja social las cantidades que hu-bieren percibido a título de beneficio.

4) Intención de formar sociedad

513. La affectio societatis. La doctrinaseñala un último elemento del contratode sociedad: la affectio societatis. Las par-tes deben contratar con el propósito deasociarse, con la intención de formar so-ciedad.

Este elemento diferencia al contratode sociedad de otros contratos, por ejem-

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plo, de un contrato de trabajo en que laremuneración del empleado consista enuna participación en las utilidades.

Cada parte efectúa un aporte: el em-pleado aporta su trabajo. El contrato secelebra con el fin de lograr un beneficioque los contratantes deben compartir. Enfin, cada parte contribuye a las pérdidas;si las hubiere, el empleado perderá sutiempo y su trabajo.

Sin embargo, no existe sociedad por-que las partes no han tenido la intenciónde formarla: falta la affectio societatis.

Las consecuencias prácticas de la dis-tinción son importantes. El empleado nopuede oponerse a la ejecución por el em-pleador de los actos que éste desee reali-zar; no tiene ninguna responsabilidad enlas deudas sociales; puede ser despedido yla participación que le corresponda no ha-brá de ser inferior al sueldo vital. Su situa-ción, bajo todos estos respectos, sería muydiversa si se le considera como socio.

514. Sociedad de hecho. La falta delos requisitos que son de su esencia traecomo resultado que el contrato no pro-duzca efecto alguno o degenere en unodiverso del contrato de sociedad.

El art. 2057 prescribe que si de he-cho se forma una sociedad “que no pue-da subsistir legalmente, ni como socie-dad, ni como donación, ni como contratoalguno, cada socio tendrá la facultad depedir que se liquiden las operaciones an-teriores y de sacar sus aportes”.

Por su parte, el art. 2058 añade: “Lanulidad del contrato de sociedad no per-judica a las acciones que corresponden aterceros de buena fe contra todos y cadauno de los asociados por las operacionesde la sociedad si existiere de hecho”.

3. DIFERENTES ESPECIES DE SOCIEDAD

515. Sociedades civiles y comerciales.Atendiendo al objeto o fin de la socie-dad, puede ser civil o comercial.

Para calificar las sociedades de civiles omercantiles la ley atiende a la clase de ne-

gocios para que ha sido constituida o, enotros términos, a la naturaleza de su giro.

Las sociedades comerciales son las quese forman para negocios que la ley califi-ca de actos de comercio. Las demás sonsociedades civiles (art. 2059).

El Código de Comercio enumera lar-gamente, en su art. 3º, los actos que sereputan mercantiles.

Tienen las sociedades comercialesmuchísimo mayor importancia que las so-ciedades civiles; por lo mismo, son demayor aplicación las reglas del Códigode Comercio que las rigen. Todavía más,algunas sociedades civiles, como las anó-nimas, se reglan por la Ley Nº 18.046.Estas sociedades son siempre mercanti-les (art. 1º, Ley de Sociedades AnónimasNº 18.046).

Puede estipularse que la sociedad ci-vil por su naturaleza se sujete a las reglasde la sociedad comercial (art. 2060).

516. Clasificación de las sociedadessegún su organización. El art. 2061 esta-blece que la sociedad, sea civil o mercan-til, puede ser colectiva, en comandita oanónima.

La Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de1923, estableció las sociedades de respon-sabilidad limitada.

La clasificación atiende tanto a la for-ma de su administración como a la res-ponsabilidad que cabe a los socios frentea las obligaciones sociales.

517. Sociedades colectivas. Sociedadcolectiva es aquella en que todos los so-cios administran por sí o por un mandata-rio elegido de común acuerdo (art. 2061,inc. 2º).

La ley ha definido las sociedades co-lectivas, pues, por la forma que adoptasu administración; pero, en verdad, taldefinición no las caracteriza adecuada-mente.

Las sociedades colectivas se caracteri-zan, además, por las circunstancias si-guientes:

a) Lo socios responden con sus bie-nes propios de las obligaciones sociales,

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en forma ilimitada, pero proporcional asus respectivos aportes.115

b) La sociedad forma su nombre orazón social con el nombre de todos lossocios o de alguno de ellos y las palabras“y compañía”.116

De este modo, el nombre de la socie-dad permite a los que con ella contratanenterarse de que se trata de una socie-dad colectiva.

518. Sociedades de responsabilidadlimitada. La ilimitada responsabilidad queimpone a los socios la sociedad colectiva–proporcional a los aportes en las socie-dades civiles y solidaria en las comercia-les– importa un grave riesgo.

Los malos negocios de la sociedad po-nen a los socios en peligro de perder nosólo los bienes que pusieron en común,sino de comprometer seriamente su pro-pio patrimonio. La sociedad de respon-sabilidad limitada, como su nombre loindica, pone un límite a la responsabili-dad de los socios.

La sociedad se rige, en general, porlas mismas reglas que la sociedad colecti-va, con las siguientes salvedades:

a) La responsabilidad de los socios selimita al monto de sus aportes o de lasuma que a más de éstos se indique. Laescritura de sociedad debe contener unaexpresa declaración en tal sentido.

b) El contrato es solemne. Debe cons-tituirse por escritura pública, cuyo extrac-to debe inscribirse en el Registro de Co-mercio del domicilio social y publicarseen el Diario Oficial.

c) La razón social debe contener elnombre de uno o más de los socios ouna referencia al objeto de la sociedad,para terminar con la palabra “limitada”.La omisión de esta palabra hace respon-sables solidariamente a los socios de lasoperaciones sociales.

519. Sociedades anónimas. La socie-dad anónima tiene, entre nosotros, unaextraordinaria importancia. Prácticamen-te todos los negocios de alguna enverga-dura se explotan por sociedades de estaclase.

Permite la sociedad anónima reunirgrandes capitales y sustancialmente se ca-racteriza porque es una sociedad de capi-tales más bien que de personas.

El Código Civil, en el art. 2061 defi-ne a la sociedad anónima como “aquellaformada por la reunión de un fondo co-mún, suministrado por accionistas res-ponsables sólo por sus respectivos apor-tes y administrada por un directoriointegrado por miembros esencialmenterevocables”.

En líneas generales, las característi-cas de esta clase de sociedad son las si-guientes:

a) La administración no correspondea todos los socios, sino que está a cargode mandatarios revocables designados enla forma, por el tiempo y con las faculta-des que prevén los estatutos.

Tales mandatarios, conocidos con elnombre de directores, constituyen el di-rectorio de la sociedad.

b) La responsabilidad de los socios selimita al monto de sus aportes o acciones(art. 2097).

c) En cuanto al nombre de la socie-dad anónima la ley sólo establece quedebe incluir las palabras “Sociedad Anó-nima” o la abreviatura “S.A.”. De estemodo, es común que estas sociedades ten-gan como razón social nombres de fanta-sía, como “Italdecor S.A.” o en idiomaextranjero, como “General Electric S.A.”.

520. Sociedades en comandita. La so-ciedad en comandita es aquella “en queuno o más de los socios se obligan sola-mente hasta concurrencia de sus apor-tes” (art. 2061, inc. 3º).

Sus características son:a) La sociedad en comandita tiene

dos clases de socios: socios gestores y so-cios comanditarios. Los socios comandi-tarios no tienen ninguna injerencia en la

115 Véase el Nº 553.116 En realidad, el Código guarda silencio acer-

ca del nombre de las sociedades colectivas; el Có-digo de Comercio, en su art. 365, señala la normaapuntada.

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administración que corresponde exclusi-vamente a los socios gestores.

b) Los socios gestores son responsa-bles de la misma manera que los socioscolectivos y en sus relaciones entre sí ycon terceros se aplican las reglas de lassociedades colectivas (art. 2063). Los so-cios comanditarios responden hasta laconcurrencia de sus aportes (art. 2097).

c) La razón social se forma con elnombre de los socios gestores únicamen-te. El art. 2062 establece: “Se prohíbe alos socios comanditarios incluir sus nom-bres en la firma o razón social, y tomarparte en la administración”.

La contravención “le impondrá la mis-ma responsabilidad que a los miembros deuna sociedad colectiva” (art. 2062, inc. 2º).

4. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDADCOLECTIVA

521. A quién compete la administra-ción. La sociedad colectiva se caracterizaporque la administración corresponde atodos los socios, por sí o por medio demandatarios designados de común acuer-do (art. 2061, inc. 2º).

Por consiguiente, es menester distin-guir dos situaciones diversas: a) los socioshan designado para la administración dela sociedad uno o varios administradores,y b) los socios no han efectuado tal desig-nación.

522. Caso en que la administraciónse confía a uno o varios administradores.La designación de administradores pue-de efectuarse por una cláusula especialdel contrato de sociedad o por un actoposterior.

Tal es la regla del art. 2071, inc. 1º:“La administración de la sociedad colec-tiva puede confiarse a uno o más de lossocios, sea por el contrato de sociedad,sea por acto posterior unánimementeacordado”.

523. Designación del administrador enel pacto social. La designación del admi-

nistrador en el pacto social hace razona-blemente suponer que el contrato se hacelebrado en consideración a que la ad-ministración estará confiada a determi-nada persona.

El inc. 2º del art. 2071 establece quesi la designación se ha hecho en el con-trato mismo, “las facultades administrati-vas del socio o socios forman parte de lascondiciones esenciales de la sociedad, amenos de expresarse otra cosa en el mis-mo contrato”.

Una doble consecuencia se sigue deque se repute como una condición esen-cial la designación de administrador: nopuede renunciar ni ser removido sino porcausa legítima.

a) Por de pronto, no es lícito al socioadministrador renunciar “sino por causaprevista en el acto constitutivo, o unáni-memente aceptada por los consocios”(art. 2072, inc. 1º).

b) Además, no puede el socio admi-nistrador ser removido “sino en los casosprevistos o por causa grave”; debe tener-se por tal la que le haga indigno de con-fianza o incapaz de administrar útilmen-te, esto es, su infidelidad o ineptitud(art. 2072, inc. 2º).

Cualquiera de los socios puede pedirla remoción del socio gestor, justificandola causa.

524. Consecuencias de la renuncia oremoción del administrador. La renunciao remoción del administrador como con-dición esencial que es del contrato, ponefin a la sociedad. Así ocurre indefectible-mente cuando la remoción o renunciatiene lugar sin causa legítima (art. 2072,inc. 3º).

El art. 2073 prevé, sin embargo, lascondiciones en que la sociedad puedecontinuar, a pesar de la remoción o re-nuncia del administrador designado enel contrato.

a) En el caso de justa renuncia o jus-ta remoción del administrador, podrá con-tinuar la sociedad “siempre que todos lossocios convengan en ello y en la designa-ción de un nuevo administrador o en que

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la administración pertenezca en comúna todos los socios” (art. 2073, inc. 1º).

b) Si hubiere varios administradores,podrá continuar la sociedad, “acordán-dose unánimemente que ejerzan la ad-ministración los que restan” (art. 2073,inc. 2º).

525. Nombramiento del administradorpor acto posterior al contrato de socie-dad. Muy diversa es la situación del ad-ministrador designado por un acto pos-terior al pacto social.

El nombramiento del administrador,en tal caso, no es condición esencial dela sociedad; su renuncia o remoción norequiere expresión de causa y no influyeen la existencia de la sociedad.

El art. 2074 expresa: “La administra-ción conferida por acto posterior al con-trato de sociedad puede renunciarse porel socio administrador y revocarse por lamayoría de los consocios, según las re-glas del mandato ordinario”.117

Nótese que el nombramiento del ad-ministrador exige el acuerdo unánime delos socios, mientras que la remoción re-quiere solamente la mayoría.118

526. Caso en que no se haya designa-do administrador. En el caso de que nose haya designado administrador, en el con-trato mismo o en acto posterior, la admi-nistración compete a todos los socios.

Tal es la lógica regla que establece elart. 2081: “Se entenderá que cada uno deellos ha recibido de los otros el poder deadministrar”.

527. Formas de la administración:distinción. La forma como se desenvuel-ve la administración depende de las per-

sonas a quienes se encuentra encomen-dada.

La administración puede estar con-fiada: a) a un administrador; b) a variosadministradores, y c) a todos los socios.

528. Administración por un adminis-trador. El administrador goza de libertade independencia para administrar los ne-gocios sociales.

En su gestión no requiere consultar asus consocios y, aun, puede actuar contrael parecer de los demás. Si la voluntadunánime de los socios le ha investido delpoder de administrar, es natural que nopuedan contradecirle en el desempeñode sus funciones.

El art. 2075 dispone al respecto: “Elsocio a quien se ha conferido la adminis-tración por el contrato de sociedad o porconvención posterior, podrá obrar con-tra el parecer de los otros”.

Deberá el socio administrador, sinembargo, sujetarse a las restricciones le-gales y a las que se le hayan impuesto enel mandato respectivo.

Con todo, la mayoría de los sociospodrá oponerse “a todo acto que no hayaproducido efectos legales” (art. 2075, inc.2º). En otros términos, la oposición de lamayoría de los socios impedirá que el ad-ministrador lleve a cabo los actos en pro-yecto; pero la oposición resulta ineficazante los actos consumados.119

529. Administración por varios admi-nistradores. Cuando la administración seconfía a varios administradores, cada cual,indistinta y separadamente, está investi-do de la facultad de administrar, a me-nos de estipularse que han de obrar deconsuno.

El art. 2076 previene: “Si la adminis-tración es conferida, por el contrato desociedad o por convención posterior, ados o más de los socios, cada uno de losadministradores podrá ejecutar por sí solocualquier acto administrativo, salvo que

117 Véase el Nº 626.118 El Código ha resuelto, de este modo, arduas

discusiones que tiene lugar en la doctrina france-sa. Para unos, el acuerdo debe ser unánime; paraotros, basta la mayoría. Por fin, hay quienes pien-san que podría resultar la revocación de la volun-tad de un socio porque el administrador norepresentaría ya la voluntad de todos los asociados. 119 Véase el art. 388 del C. de Comercio.

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se haya ordenado otra cosa en el títulode su mandato”.

Si el título de su mandato prescribeque los administradores obrarán de con-suno, no podrán actuar separadamente“ni aun a pretexto de urgencia” (art. 2076,inc. 2º).

530. Facultades de los administrado-res. Las facultades de los administrado-res serán las que las partes hayan señala-do; debe el administrador ceñirse a lostérminos de su mandato.

A falta de estipulación que fije las atri-buciones del administrador, “se entende-rá que no le es permitido contraer a nom-bre de la sociedad otras obligaciones, nihacer otras adquisiciones o enajenacio-nes, que las comprendidas en el giro or-dinario de ella” (art. 2077).

El objeto de la sociedad determinalas atribuciones del administrador, por-que obviamente debe entenderse que lossocios han querido dotarle de todas aque-llas facultades que sean conducentes a larealización de los fines sociales.

Corresponde al administrador cuidarde la conservación, reparación y mejorade los bienes que forman el capital de lasociedad, actos típicos de administración.

En cambio, no le es lícito dar enprenda los bienes sociales, ni hipoteca-rios, ni alterar su forma, aunque las alte-raciones le parezcan convenientes (art.2078, inc. 1º).

Concordante con estas ideas, el art. 395 delCódigo de Comercio dispone: “Los administra-dores delegados representan a la sociedad judi-cial y extrajudicialmente; pero si no estuviereninvestidos de un poder especial, no podrán ven-der ni hipotecar los bienes inmuebles por su na-turaleza o su destino, ni alterar su forma, ni tran-sigir, ni comprometer los negocios sociales decualquiera naturaleza que fueren”.

Sin embargo, el art. 396 añade: “Las altera-ciones en la forma de los inmuebles sociales queel administrador hiciere a vista y paciencia de lossocios, se entenderán autorizadas y aprobadaspor éstos para todos los efectos legales”.

Pero podrá ocurrir que los bienes so-ciales requieran alteraciones o transfor-

maciones urgentes. Podrá llevarlas a cabo,en tal caso, a condición de que sean “tanurgentes que no le hayan dado tiempopara consultar a los consocios” (art. 2078,inc. 2º).

Concurriendo los requisitos apunta-dos, se considerará al administrador quelas efectúa como oficioso de la sociedad.120

531. Efectos de los actos del adminis-trador. El administrador, como se ha di-cho, debe ceñirse a los términos de sumandato y, en su defecto, a las normaslegales.

Como es lógico, solamente los actosejecutados por el administrador dentrode la órbita de sus atribuciones obligan ala sociedad; los actos que ejecute exce-diéndose de sus facultades obligan perso-nalmente al administrador.

Tal es la regla del art. 2079: “En todolo que obre dentro de los límites legaleso por poder especial de sus consocios,obligará a la sociedad; obrando de otramanera, él solo será responsable”.

La disposición aplica, lisa y llanamen-te, las reglas generales del mandato.121

532. Obligación de rendir cuenta. Paraque los socios excluidos de la administra-ción tomen conocimiento de la marchade los negocios sociales, los administra-dores deben rendir cuenta de su gestiónen la época prefijada o, a lo menos, unavez al año.

El art. 2080 les impone esta obliga-ción y la época en que deben cumplirla:“El socio administrador es obligado a darcuenta de su gestión en los períodos de-signados al efecto por el acto que le haconferido la administración, y, a falta deesta designación, anualmente”.

533. Administración por todos lossocios. La administración que, en casode no haberse conferido a uno o más,corresponde a todos los socios, está suje-ta a las mismas reglas antes indicadas.

120 Véase el Nº 615.121 Véase el Nº 614.

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Los socios tendrán las facultades quese hayan mutuamente otorgado y, en sudefecto, no podrán contraer otras obliga-ciones, ni hacer otras adquisiciones o ena-jenaciones que las que correspondan algiro ordinario de la sociedad.

Sin embargo, el art. 2081 consigna al-gunas reglas aplicables al caso en que laadministración corresponda a todos lossocios:

a) Cualquiera de los socios tiene de-recho a oponerse a los actos de los de-más, mientras esté pendiente su ejecu-ción o no hayan producido efectos legales(art. 2081, Nº 1º).

Cabe preguntarse si el derecho deveto de un socio es absoluto, de maneraque el acto no puede ejecutarse o si, porel contrario, prevalece el criterio de lamayoría.

Razones de orden práctico, por depronto, aconsejan el segundo criterio queadopta el Código de Comercio.

En efecto, el art. 389 prescribe que la opo-sición suspende provisoriamente la ejecución delacto o contrato proyectado, hasta que la mayo-ría numérica de los socios califique su convenien-cia o inconveniencia. El art. 390 añade que elacuerdo de la mayoría obliga a la minoría sólocuando recae sobre actos de simple administra-ción o sobre disposiciones comprendidas en lasoperaciones designadas en el contrato social. Sino se produce mayoría, los socios deberán abs-tenerse de ejecutar el acto en proyecto.

b) Cada socio podrá servirse para suuso personal de las cosas que forman elhaber social con tal que las emplee se-gún su destino ordinario, y sin perjuiciode la sociedad y del justo uso de los otros(art. 2081, Nº 2º).

c) Cada socio tiene derecho para obli-gar a los otros a que hagan con él lasexpensas necesarias para la conservaciónde las cosas sociales (art. 2081, Nº 3º).

d) Ninguno de los socios podrá ha-cer innovaciones en los inmuebles quedependan de la sociedad sin el consenti-miento de los otros (art. 2081, inc. 4º).

No consulta la ley, esta vez, una ex-cepción como la consignada en el inc. 2ºdel art. 2078, que reputa agente oficioso

al socio administrador que efectúa inno-vaciones o alteraciones tan urgentes queno dan tiempo para consultar a los con-socios.

En cambio, la disposición se refieresolamente a los inmuebles, mientras elart. 2078 prohíbe a los socios administra-dores alterar la forma “de los objetos queforman el capital fijo de la sociedad”.

5. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

534. Distinción. Los párrafos 5º y 6ºdel Título XXVIII se denominan “De lasobligaciones de los socios entre sí” y “Delas obligaciones de los socios respecto deterceros”.

No es exacta la denominación del pá-rrafo 5º, puesto que no se refiere propia-mente a obligaciones entre los socios enque unos asuman el papel de acreedoresy otros de deudores.

Las obligaciones de que se ocupa elpárrafo 5º son obligaciones de los sociospara con la sociedad y de la sociedad paracon los socios.

De este modo dintinguiremos: a) obli-gaciones de los socios para con la socie-dad; b) obligaciones de la sociedad paracon los socios, y c) obligaciones de lossocios respecto de terceros.

1) Obligaciones de los socios para con lasociedad

535. Enunciación. Las obligacionesque el contrato impone a los socios paracon la sociedad son tres:

a) Obligación de efectuar el aporteprometido;

b) Obligación de sanear la eviccióndel cuerpo cierto aportado, y

c) Obligación de cuidar, como unbuen padre de familia, los intereses so-ciales.

a) Obligación de efectuar el aporte

536. El aporte es obligación esencialde la sociedad. En virtud del contrato

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de sociedad los socios estipulan poneralgo en común, se obligan a efectuar unaporte.

El carácter esencial de esta obligaciónaparece destacado nítidamente en elart. 2055: “no hay sociedad, si cada unode los socios no pone alguna cosa en co-mún”.

Los aportes deben efectuarse en laforma y tiempo convenidos. El art. 2087previene que “a ningún socio podrá exi-girse aporte más considerable que aquela que se haya obligado”.

Si una mutación de las circunstanciasdetermina que no pueda obtenerse el ob-jeto de la sociedad sin elevar el monto delos aportes, “el socio que no consientaen ello podrá retirarse, y deberá hacerlosi sus consocios lo exigen”, termina elart. 2087.

La negativa del socio de elevar su apor-te no puede ser causa de que se frustrenlos fines de la sociedad.

537. Aportes en propiedad y enusufructo. El art. 2082 dispone: “Losaportes al fondo social pueden hacerseen propiedad o en usufructo. En uno yotro caso los frutos pertenecen a la socie-dad desde el momento del aporte”.

Las consecuencias que derivan de laforma del aporte revisten considerableimportancia.

538. Aporte en propiedad. El apor-te es en propiedad cuando el socio seobliga a transferir a la sociedad el domi-nio de los bienes aportados. La socie-dad, en tal caso, es un título translaticiode dominio.

Verificada la tradición, conforme a lasreglas generales, la sociedad se hace due-ña de los bienes aportados.

Para cumplir el aporte, los inmueblesaportados deberán inscribirse, a nombrede la sociedad, en el Registro de Propie-dades del Conservador de Bienes Raíces.

539. Aporte en usufructo. El aportees en usufructo cuando el socio se obligaa otorgar a la sociedad solamente el goce

de los bienes aportados, esto es, un dere-cho de usufructo.

Las relaciones entre el socio que haefectuado esta clase de aporte y la socie-dad serán las que median entre el nudopropietario y el usufructuario.

Sin embargo es menester tener pre-sente que en el usufructo de cosas fungi-bles “el usufructuario se hace dueño deellas” (art. 789).

540. Riesgos de la cosa aportada. Elproblema de los riesgos de la cosa apor-tada se plantea en términos diversos se-gún la forma del aporte:

a) “Si se aporta la propiedad, el peli-gro de la cosa pertenece a la sociedadsegún las reglas generales, y la sociedadqueda exenta de la obligación de resti-tuirla en especie” (art. 2084, inc. 1º).

La sociedad debe soportar los dete-rioros de la cosa aportada y la pérdidaque experimente por caso fortuito. El so-cio, entre tanto, no ve disminuidos susderechos en la sociedad.

El riesgo, en suma, lo soporta la so-ciedad.

b) Cuando se aporta el usufructo, “lapérdida o deterioro de la cosa, no imputa-bles a culpa de la sociedad, perteneceránal socio que hace el aporte” (art. 2084, inc.2º). Los riesgos son de cargo del socio.

Esta aseveración, con todo, no es bienexacta. Los riesgos son de cargo del so-cio en el sentido de que, pereciendo lacosa fortuitamente, la sociedad queda li-berada de la obligación de restituirla cuan-do se disuelva. Pero, desde otro punto devista, los riesgos son de la sociedad por-que perderá su derecho de usufructo.

Más exactamente, pues, los riesgos sondel socio y de la sociedad; cada cual per-derá el derecho que le pertenece: el so-cio la nuda propiedad y la sociedad elusufructo.

El socio conservará su derecho mien-tras dure la sociedad, puesto que ha cum-plido su obligación de otorgarle el usu-fructo del bien aportado.122

122 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 774.

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c) Las reglas anteriores sufren impor-tante excepción cuando el aporte consti-tuye un cuasiusufructo y el usufructua-rio, por consiguiente, se hace dueño delos bienes aportados.

Los riesgos son de cargo de la socie-dad, en el sentido de que la pérdida delas cosas aportadas no la libera de la obli-gación de pagar al socio su valor.

El art. 2084, inc. 3º, expresa que si elaporte en usufructo “consiste en cosas fun-gibles, en cosas que se deterioran por eluso, en cosas tasadas, o cuyo precio se hafijado de común acuerdo, en materialesde fábrica o artículos de venta pertene-cientes al negocio o giro de la sociedad,pertenecerá la propiedad a ésta con laobligación de restituir al socio su valor”.

La disposición es aplicable a condi-ción de que las cosas aportadas reúnanlos siguientes caracteres:

a) que se trate de cosas fungibles;b) que las cosas sean de aquellas que

el uso deteriora, porque no puede pen-sarse que la intención de las partes hasido que el socio que aporta el goce detales cosas las reciba considerablementemenoscabadas al tiempo de la disoluciónde la sociedad;

c) que se trate de cosas destinadas ala venta porque el aporte sería estéril y lasociedad no podría vender dichas cosassi tuviera que restituirlas en especie, y

d) que se trate de cosas que se apor-tan avaluadas porque la estimación de suvalor pone de manifiesto la intención delas partes de que sea ese valor el que serestituya.

El valor que la sociedad debe reinte-grar al socio será, por regla general, elque las cosas tenían al tiempo del aporte,salvo que las cosas se hayan aportado apre-ciadas, porque, entonces, se deberá el va-lor de apreciación (art. 2084, inc. 4º).

541. Incumplimiento del aporte. Conarreglo a las normas generales, el incum-plimiento de la obligación de efectuar elaporte prometido da derecho para pedirla resolución del contrato, con indemni-zación de perjuicios.

A mayor abundamiento, el art. 2101dispone que la infracción, por hecho oculpa del socio, de la obligación de po-ner en común las cosas o la industria aque se obligó en el contrato, dará dere-cho a los otros “para dar la sociedad pordisuelta”.

Por su parte, el art. 2083 prescribe:“El socio que aun por culpa leve ha retar-dado la entrega de lo que le toca poneren común, resarcirá a la sociedad todoslos perjuicios que le haya ocasionado elretardo.

Comprende esta disposición al socioque retarda el servicio industrial en queconsiste su aporte”.

Aunque el Código guarda silencio alocuparse de la sociedad, es evidente quelos socios tiene derecho a reclamar elcumplimiento compulsivo del aporte.

El Código de Comercio, en su art. 379, es-tablece una regla más perentoria: “El retardo enla entrega del aporte, sea cual fuere la causa quelo produzca, autoriza a los asociados para excluirde la sociedad al socio moroso o proceder eje-cutivamente contra su persona y bienes paracompelerle al cumplimiento de su obligación. Enuno y otro caso el socio moroso responderá delos daños y perjuicios que la tardanza ocasiona-re a la sociedad.123

b) Obligación de saneamiento

542. Saneamiento de la evicción delcuerpo cierto aportado. El socio queaporta un cuerpo cierto debe una garan-tía a la sociedad, sea que el aporte severifique en propiedad o en usufructo.

De cualquier modo que el aporte serealice, el socio debe asegurar a la socie-dad la posesión y el goce pacífico de lacosa aportada.

El art. 2085 dispone al respecto: “Elque aporta un cuerpo cierto en propie-dad o usufructo, es obligado, en caso deevicción, al pleno saneamiento de todoperjuicio”.

123 Recuérdese que la ejecución en la personadel deudor quedó abolida, salvas las excepcionesque ella señala, por la ley de 23 de junio de 1868.

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La posición del socio frente a la so-ciedad se asemeja a la del vendedor fren-te al comprador.

Nuestro Código ha omitido señalar los efec-tos de la evicción.

El Código francés, en su art. 1845, ha preci-sado que el socio debe una garantía a la socie-dad del mismo modo que el vendedor al com-prador.

La solución en nuestro derecho debe sernecesariamente la misma.

c) Obligación de cuidar los interesessociales

543. Contenido de esta obligación. Lossocios deben velar por los intereses de lasociedad, como un buen padre de familia.

En resumen, en el cumplimiento deesta obligación, los socios deben antepo-ner los intereses de la sociedad a su inte-rés personal.

Tiene esta obligación diversas aplica-ciones que conviene examinar.

544. Indemnización de los perjuicioscausados a la sociedad. Por de pronto,“todo socio es responsable de los perjui-cios que aun por culpa leve haya causadoa la sociedad” (art. 2093).

Añade el art. 2093 que les está veda-do a los socios compensar estos perjui-cios con los provechos que su industriahaya procurado a la sociedad. La razónes obvia: el socio es deudor de la socie-dad por los perjuicios que le haya causa-do, pero la sociedad no es deudora delsocio por el provecho que le haya pro-porcionado la actividad de éste.

No cabe la compensación porque elsocio y la sociedad no son recíprocamen-te deudores.

545. El producto de la actividad de lossocios cede en exclusivo provecho social.El art. 2091 consagra otra importante apli-cación del principio general: “Los produc-tos de las diversas gestiones de los sociosen el interés común pertenecen a la socie-dad; y el socio cuya gestión ha sido lucra-tiva, no por eso tendrá derecho a mayorbeneficio en el producto de ella”.

Tiene el socio obligación de velar porel interés social; por lo mismo, la socie-dad y no el socio se beneficia con la acti-vidad que éste despliegue.

546. Caso del socio que es acreedorde un deudor de la sociedad. Una terce-ra aplicación del principio consigna elart. 2092. Establece la disposición: “Si unsocio que administra es acreedor de unapersona que es al mismo tiempo deudo-ra de la sociedad, y si ambas deudas fue-ren exigibles, las cantidades que recibaen pago se imputarán a los dos créditos aprorrata, sin embargo de cualquiera otraimputación que haya hecho en la cartade pago, perjudicando a la sociedad”.

Por ejemplo: A debe a un socio$ 50.000, $ 100.000 a la sociedad y paga$ 30.000 al primero. La suma pagada debeprorratearse y corresponderán a la socie-dad y al socio $ 20.000 y $ 10.000 respec-tivamente, puesto que el crédito socialalcanza el doble que el crédito del socio.

La solución es aplicable aunque elsocio, en el recibo que otorgue, haya im-putado el pago a su propio crédito. Talimputación es improcedente porque sa-crifica el interés de la sociedad al inte-rés del socio.

Pero, a la inversa, el socio puede sa-crificar su interés en aras del interés dela sociedad. Por este motivo, el art. 2092,en su inc. 2º, agrega: “Y si en la carta depago la imputación no fuere en perjuiciode la sociedad, sino del socio acreedor,se estará a la carta de pago”.

Pero estas reglas deben entenderse sinperjuicio de la facultad del deudor dehacer la imputación del pago (art. 2092,inc. 3º). En otros términos, el deudor po-drá imputar el pago a la deuda que elija.

547. Caso del socio que recibe ínte-gra su cuota de un crédito social, perma-neciendo impagos sus consocios. En fin,el art. 2090 establece una última aplica-ción del principio: “Si un socio hubiererecibido su cuota de un crédito social, ysus consocios no pudieren después obte-ner sus respectivas cuotas del mismo cré-

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dito, por insolvencia del deudor o porotro motivo, deberá el primero comuni-car con los segundos lo que haya recibi-do, aunque no exceda a su cuota y aun-que en la carta de pago la haya imputadoa ella”.

Más exactamente, la disposición debiódecir que el socio debe integrar al fondocomún lo que reciba en pago para, deeste modo, compartirlo con sus consocios.

2) Obligaciones de la sociedad paracon los socios

548. Obligación de reintegrar antici-pos y pagar perjuicios. El producto de laactividad de los socios pertenece a la so-ciedad. Como justa contrapartida, son decargo de la sociedad los gastos.

a) Por este motivo, “cada socio ten-drá derecho a que la sociedad le reem-bolse las sumas que él hubiere adelanta-do con conocimiento de ella, por lasobligaciones que para los negocios socia-les hubiere contraído legítimamente y debuena fe” (art. 2089, inc. 1º).

b) Asimismo, tiene el socio derechoa que la sociedad “le resarza los perjui-cios que los peligros inseparables de sugestión le hayan ocasionado” (art. 2089,inc. 1º).

Los socios deben concurrir al pagode estas indemnizaciones a prorrata desu interés en la sociedad y la parte de losinsolventes se dividirá igualmente a pro-rrata entre todos (art. 2089, inc. 2º).

549. Incorporación de un tercero ala sociedad. La sociedad es un contratointuito personae y descansa sobre la basede la recíproca confianza de los socios.

Consecuente con este principio, elart. 2088 establece que “ningún socio, aunejerciendo las más amplias facultades ad-ministrativas, puede incorporar a un ter-cero en la sociedad sin el consentimien-to de sus consocios”.

La incorporación de un nuevo sociono es viable sino con el asentimiento uná-nime de los asociados.

La regla es sólo aplicable a las socie-dades de personas. No rige para las so-ciedades anónimas.

Pero no requiere el socio consenti-miento de los otros para asociar a un ter-cero en la parte que a él corresponde enla sociedad. En tal caso, se formará entreel socio y el tercero una nueva sociedad,“una sociedad particular” relativa a la par-te del socio antiguo en la primera socie-dad (art. 2088).124

3) Obligaciones de los socios para con terceros

550. Obligación a las deudas. El pro-blema de la obligación a las deudas setraduce en averiguar en quién recaen lasconsecuencias de los actos ejecutados porlos socios o, en otros términos, a quiénpuede demandarse el cumplimiento delas obligaciones por ellos contraídas.

Una distinción es indispensable; es pre-ciso distinguir si el socio ha obrado perso-nalmente o en nombre de la sociedad.

551. Contratos que el socio celebra asu propio nombre. El socio que contrata asu propio nombre se obliga personalmen-te ante terceros y no obliga a la sociedad.La sociedad no queda obligada ni aun enel caso de que reporte beneficio del actoque el socio ejecuta a nombre propio.

El art. 2094 prescribe: “El socio quecontrata a su propio nombre y no en elde la sociedad, no la obliga respecto deterceros, ni aun en razón del beneficioque ella reporte del contrato”.

Aunque no puede accionar directamen-te contra la sociedad, el acreedor “podrásólo intentar contra la sociedad las accio-nes del socio deudor” (art. 2094, inc. 1º).

Trátase de un caso más de ejerciciode la acción oblicua o subrogatoria. Elacreedor, para satisfacerse de su crédito,puede intentar acciones de su deudor con-tra la sociedad.125

124 La doctrina denomina a este subsocio “crou-pier” porque va montado a la grupa del socio.


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552. Contratos que el socio celebra anombre de la sociedad. Por de pronto,para que el socio se entienda que obraen nombre de la sociedad es preciso quelo declare expresamente o que resulte deun modo inequívoco de las circunstan-cias del contrato. De otro modo se en-tiende que actúa en su propio nombre.

En caso de duda debe considerarseque el socio contrata en su nombre pri-vado (art. 2094, inc. 2º).

Para precisar los efectos del acto eje-cutado por el socio, en nombre de la so-ciedad, es menester averiguar si ha obra-do con poder bastante.

a) El socio que actúa invocando elnombre de la sociedad y con un podersuficiente, obliga a la sociedad. El socio,personalmente, no contrae ninguna obli-gación, es un simple intermediario.

b) Si el socio contrata en nombre dela sociedad, pero sin poder bastante, “nola obliga a terceros sino en subsidio, yhasta concurrencia del beneficio que ellahubiere reportado del negocio” (art. 2094,inc. 3º).

En otros términos, las obligacionesrecaen sobre el socio; la sociedad sólo seobliga subsidiariamente y su obligaciónqueda limitada al monto del beneficio quereciba.

Las reglas del art. 2094 son aplicablesaunque haya un socio exclusivamente en-cargado de la administración (art. 2094,inc. 4º).

553. Efectos de las obligaciones con-traídas con terceros. El contrato válida-mente celebrado por los socios obliga ala sociedad.

Todos los bienes sociales, raíces omuebles, presentes o futuros, con la ex-cepción de los inembargables, quedanafectos al cumplimiento de estas obliga-ciones.

Pero, además del patrimonio social,los socios comprometen su propio patri-monio. Es de la esencia de la sociedadcolectiva que los socios respondan consus bienes personales de las obligacionesde la sociedad.

554. Forma en que los socios respon-den por las deudas sociales. Los sociosresponden de las deudas sociales a pro-rrata de su interés en la sociedad.

El inc. 1º del art. 2095 dispone: “Si lasociedad colectiva es obligada respecto deterceros, la totalidad de la deuda se divi-dirá entre los socios a prorrata de su in-terés social, y la cuota del socio insolven-te gravará a los otros”.

La responsabilidad de los socios es,pues, ilimitada; no queda circunstancia-da a sus aportes. Pero dicha responsabili-dad no es solidaria, salvo estipulación encontrario.

El art. 2095, inc. 2º, establece que “nose entenderá que los socios son obliga-dos solidariamente o de otra manera quea prorrata de su interés social, sino cuan-do así se exprese en el título de la obliga-ción, y ésta se haya contraído por todoslos socios o con poder especial de ellos”.

En las sociedades colectivas comercia-les la regla es diferente; los socios sonilimitada y solidariamente responsables detodas las obligaciones legalmente contraí-das bajo la razón social y les está vedadotodo pacto que tienda a abolir dicha res-ponsabilidad solidaria (art. 370 del C. deComercio).

Diversa es la responsabilidad de los socios enotros tipos o clases de sociedad.

a) En las sociedades anónimas, los socios“sólo son responsables por sus respectivos apor-tes” (art. 1º de la Ley Nº 18.046).

b) En las sociedades en comandita, la res-ponsabilidad de los socios gestores es la mismaque incumbe a los socios colectivos; los socioscomanditarios “se obligan solamente hasta con-currencia de sus aportes” (art. 2061, inc. 3º).

c) En fin, en las sociedades de responsabili-dad limitada los socios responden hasta concu-rrencia de sus aportes, “o de la suma a que másde éstos se indique” (art. 2º de la Ley Nº 3.918).

555. Situación de los acreedores delos socios. Los acreedores de la socie-dad, como se ha dicho, pueden perse-guir los bienes sociales y los bienes delos socios que, a prorrata de sus aportes,responden ilimitadamente de las deudassociales.

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En cambio, no es lícito a los acreedo-res personales de los socios perseguir suscréditos en el patrimonio de la sociedad.El art. 2096 establece, como regla gene-ral, que “los acreedores de un socio notienen acción sobre los bienes sociales”.

Contiene la disposición legal una apa-rente excepción al principio; los acree-dores de los socios podrán perseguir losbienes sociales por hipoteca, constituidacon anterioridad a la sociedad, o por hi-poteca posterior, cuando el aporte noconste por inscripción en el competenteRegistro.

Las excepciones son sólo aparentes.Si el socio aportó a la sociedad bieneshipotecados, la responsabilidad de la so-ciedad proviene de su condición de po-seedora de tales bienes y del carácter realdel derecho de hipoteca.

Cuando la hipoteca se constituye conposterioridad a la sociedad, pero el apor-te no se ha inscrito en el Registro de Pro-piedades del Conservador, el socio ha con-servado el dominio al tiempo de hipotecarel inmueble y, en virtud de la inscripciónposterior, la sociedad adquirirá el inmue-ble con el gravamen.

En suma, no hay una excepción a laregla de que los acreedores personalesde los socios no tienen acción sobre losbienes sociales, sino la aplicación de unalógica y necesaria consecuencia del ca-rácter real del derecho de hipoteca.

556. Derechos de los acreedores per-sonales de los socios. Los acreedores per-sonales de los socios solamente tienen de-recho para perseguir los bienes del sociodeudor.

En relación con la sociedad, solamen-te gozan de los derechos que les acuerdael art. 2096.

a) Pueden los acreedores del socio“intentar contra la sociedad las accionesindirecta y subsidiaria que se les conce-den por el art. 2094” (art. 2096, inc. 2º).

De este modo, para lograr el pago desus créditos, los acreedores podrán ejer-cer las acciones que al socio correspon-den contra la sociedad como son, por

ejemplo, que se le reembolsen los antici-pos que hubiere hecho o se le indemni-cen los perjuicios que su gestión le hayaocasionado (art. 2089).

b) Podrán igualmente los acreedorespersonales del socio embargarle “las asig-naciones que se hagan a su deudor porcuenta de los beneficios sociales o de susaportes o acciones” (art. 2096, inc. 3º).

En otros términos, los acreedores po-drán hacer efectivo su crédito en los be-neficios que el socio obtenga en la socie-dad. Tales beneficios son de propiedaddel socio deudor.

El art. 380 del Código de Comercio permi-te a los acreedores retener la parte o interés quecorresponda al socio en la sociedad “para perci-birla al tiempo de la división social”.

De este modo, mientras la sociedad subsis-te, no pueden los acreedores realizar para pagar-se el interés del socio en la sociedad; ello impor-taría la introducción en la sociedad de unapersona extraña.

Su derecho puede hacerse efectivo solamen-te cuando expira la sociedad; el acreedor, en talcaso, cobrará su crédito sobre lo que toque al so-cio deudor en la liquidación de la sociedad.

El art. 380 del Código de Comercio consa-gra otra regla importante: los acreedores perso-nales no podrán concurrir en la quiebra de lasociedad con los acreedores sociales; “pero ten-drán derecho para perseguir la parte que corres-ponda a su deuda en el residuo de la masa con-cursada”.

En otros términos, pagados los acreedoresde la sociedad, los acreedores de los socios po-drán hacer efectivos sus créditos en los bienesque resten.

6. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

557. Causas de disolución de lasociedad. El Párrafo 7º del Título XXVIIIse ocupa de la disolución de la sociedad.Contempla el Código numerosas causalesde disolución, a saber:

1. La expiración del plazo o el eventode una condición;

2. El término del negocio;3. La insolvencia de la sociedad;4. La pérdida total de los bienes so-

ciales;

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15. El incumplimiento de la obliga-ción de efectuar el aporte;

16. La muerte de uno de los socios;17. La incapacidad sobreviniente de

un socio;18. La insolvencia sobreviniente de un

socio;19. El acuerdo unánime de los socios;10. La renuncia de uno de los socios.

558. Expiración del plazo o cumpli-miento de la condición prefijados. “Lasociedad se disuelve por la expiración delplazo o por el evento de la condiciónque se ha prefijado para que tenga fin”(art. 2098, inc. 1º).

a) El vencimiento del plazo o el cum-plimiento de la condición resolutoria po-nen fin ipso jure a la sociedad.

Pueden los socios, sin embargo, acor-dar la prórroga del plazo e impedir, deesta manera, la disolución de la sociedad.

La prórroga debe ser consentida porlos socios unánimemente.

b) Deben observarse “las mismas for-malidades que para la constitución pri-mitiva” (art. 2098, inc. 2º).

La sociedad colectiva civil es un con-trato consensual; pero las partes puedenhaber observado en su constitución cier-tas formalidades que consistirán, regular-mente, en el otorgamiento de un instru-mento que constate sus estipulaciones. Enel caso, la prórroga debe sujetarse a lasmismas formalidades.

El art. 350 del Código de Comercio some-te a las mismas solemnidades requeridas parala constitución de la sociedad la prórroga delplazo y, en general, toda modificación del con-trato. Pero no será menester cumplir con dichassolemnidades “cuando se trate de la simple pró-rroga de la sociedad que deba producirse deacuerdo con las estipulaciones que existan alrespecto en el contrato social”. Así ocurre envirtud de la cláusula llamada de prórroga auto-mática.

En tal caso, la sociedad se entenderá prorro-gada, conforme a las estipulaciones de los socios,a menos que uno o varios de ellos expresen suintención de ponerle fin en el plazo estipulado,mediante una declaración hecha por escriturapública y de la cual deberá tomarse nota al mar-

gen de la inscripción de la sociedad en el Regis-tro de Comercio, antes de la fecha fijada para ladisolución.

c) La prórroga debe acordarse antesdel vencimiento del plazo estipulado.

Vencido el plazo, la sociedad quedairrevocablemente disuelta; la voluntad delas partes es incapaz de revivirla. Solamen-te sería posible a los socios constituir unanueva sociedad, en las mismas condicio-nes que la antigua.

Los codeudores de la sociedad no se-rán responsables de los actos ejecutadosdurante la prórroga, “si no hubieren ac-cedido a ésta” (art. 2098, inc. 3º).

559. Término del negocio. Puesto quese ha conseguido la finalidad que las par-tes perseguían y se ha realizado el propó-sito que tuvieron en vista al asociarse, lasociedad carece en lo sucesivo de razónde ser.

Es lógico, pues, que el art. 2099 dis-ponga: “La sociedad se disuelve por lafinalización del negocio para que fue con-traída”. Pero la regla es aplicable plena-mente sólo a condición de que no se hayafijado plazo. Si se ha fijado un plazo parala duración de la sociedad, vencido el pla-zo la sociedad se disuelve, aunque no sehaya cumplido el objeto o finalizado elnegocio (art. 2099, inc. 2º).

560. Insolvencia de la sociedad. Pro-ducida la insolvencia de la sociedad, nopuede satisfacer sus obligaciones ni llevara cabo adecuadamente el objeto social.

Por este doble motivo, la sociedad sedisuelve por la insolvencia sobreviniente(art. 2100, inc. 1º).

Es común que las partes estipulen quela sociedad se disolverá cuando se pierdaun determinado porcentaje del capital so-cial.

561. Pérdida total de los bienes socia-les. Se disuelve la sociedad, asimismo, “porla extinción de la cosa o cosas que formansu objeto total” (art. 2100, inc. 1º).

La total pérdida de los bienes que for-man el objeto de la sociedad impide por

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completo la realización de sus fines; frus-trado por esta causa el propósito que lle-vó a los socios a contratar, la sociedad sedisuelve.

La pérdida parcial de la cosa o cosasque constituyen su objeto no pone fin a lasociedad; pero los socios podrán pedir sudisolución “si con la parte que resta nopudiere continuar útilmente (art. 2100,inc. 2º).

Concordante con esta norma, elart. 2102 expresa que si un socio ha apor-tado una cosa en propiedad, “subsiste lasociedad aunque esta cosa perezca, a me-nos que sin ella no pueda continuar útil-mente” (art. 2102, inc. 1º).

En cambio, la pérdida de la cosa apor-tada en usufructo disuelve la sociedad, “amenos que el socio aportante la repongaa satisfacción de los consocios, o que és-tos determinen continuar la sociedad sinella” (art. 2102, inc. 2º).

562. Incumplimiento de la obligaciónde efectuar el aporte prometido. La in-fracción de la obligación que los socioscontraen de poner en común los bienesque constituyen el patrimonio de la so-ciedad, conforme a las reglas generales,faculta a los demás para pedir la resolu-ción del contrato.

El art. 2101 consagra este derecho: “Sicualquiera de los socios falta por su he-cho o culpa a su promesa de poner encomún las cosas o la industria a que seha obligado en el contrato, los otros ten-drán derecho para dar la sociedad pordisuelta.126

563. Muerte de uno de los socios. Lasociedad es de aquellos contratos que, porexcepción, terminan con la muerte deuna de las partes contratantes.

La mutua confianza, la recíproca esti-mación y afecto son las bases en que lasociedad descansa; la consideración de laspersonas, en suma, es dominante.

El heredero del socio es, a menudo,un extraño para los restantes socios. Su-cede el heredero en el patrimonio de sucausante, pero no en las cualidades quehan movido a los socios a ligarse por losvínculos del contrato de sociedad.127

Tales consideraciones justifican que lasociedad colectiva, que es una sociedadde personas, se disuelva por la muerte deuno de los socios.

La muerte de un socio, sin embargo,no pone inmediato término a la socie-dad. En otras palabras, la sociedad no sedisuelve en la fecha misma del fallecimien-to, sino en el momento en que es conoci-do de los socios.

Pese al fallecimiento de un socio, seentiende continuar la sociedad, “mientraslos socios administradores no reciban no-ticia de la muerte” (art. 2103, inc. 2º).

Después de recibida esta noticia, las ope-raciones iniciadas por el socio difunto, queno supongan una aptitud particular suya,deberán llevarse a cabo (art. 2103, inc. 3º).

564. Casos de excepción en que lamuerte de un socio no disuelve la socie-dad. La regla general tiene excepciones.La muerte de un socio no produce ladisolución de la sociedad “cuando pordisposición de la ley o por el acto consti-tutivo haya de continuar entre los sociossobrevivientes con los herederos del di-funto o sin ellos” (art. 2103, inc. 1º).

En consecuencia, las excepciones sondos:

a) Cuando por disposición de la leydeba la sociedad continuar con los here-deros del socio difunto.

La ley presume la intención de lossocios de continuar la sociedad con losherederos en aquellas que se formanpara el arrendamiento de un inmueble,o para el laboreo de minas y en las anó-nimas (art. 2104).

126 Barros Errázuriz sostiene que no procede,en este caso, la acción resolutoria porque el incum-plimiento está sancionado con el derecho de losotros socios para dar por disuelta la sociedad (ob.cit., t. III, Nº 248). No está en lo cierto. La expre-sión impropia “dar la sociedad por disuelta” no des-virtúa la naturaleza de la acción. 127 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 794.

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b) Cuando por acuerdo de los so-cios, al constituirse la sociedad, se convi-no que continuaría con los herederosdel difundo o sólo con los socios sobre-vivientes.

565. Efectos de la estipulación de con-tinuar la sociedad con exclusión de losherederos del socio difunto. La estipula-ción de que continuará la sociedad, perosólo entre los socios sobrevivientes, impi-de la disolución de la sociedad; ésta con-tinúa con la obligación de pagar a losherederos el haber que correspondía asu causante.

Los herederos tiene derecho a recla-mar lo que tocaba al socio difunto, “se-gún el estado de los negocios sociales altiempo de saberse la muerte”; no les cabeninguna participación en las utilidades opérdidas posteriores “sino en cuanto fue-ren consecuencia de las operaciones queal tiempo de saberse la muerte estabanya iniciadas” (art. 2105, inc. 1º).

Habitualmente se estipula que el ha-ber de los herederos del socio premuer-to se determinará de acuerdo con los re-sultados del último balance de losnegocios sociales.

566. Efectos de la estipulación de quecontinúe la sociedad con los herederosdel socio difunto. La estipulación de quecontinuará la sociedad con los herederosdel socio fallecido, en principio, da dere-cho a todos los herederos para incorpo-rarse a la sociedad.

Se excluye solamente a aquellos he-rederos que por la edad, u otra calidadhayan sido expresamente excluidos en laley o el contrato (art. 2105, inc. 2º).

Los herederos que no tengan la libreadministración de sus bienes “concurri-rán a los actos sociales por medio de susrepresentantes legales” (art. 2105, inc. 3º).

567. Incapacidad sobreviniente de unsocio. Expira la sociedad por la incapaci-dad sobreviniente, por ejemplo, si unode los socios es declarado en interdicciónpor demencia.

Pero la sociedad puede continuar conel incapaz; ejercerá sus derechos en lasociedad su representante legal.

568. Insolvencia sobreviniente de unsocio. La insolvencia sobreviniente, delmismo modo que la incapacidad, ponefin a la sociedad.

Pero podrá continuar la sociedad conel socio fallido y, en tal caso, los acreedo-res ejercerán sus derechos en las opera-ciones sociales (art. 2106, inc. 2º).

569. Acuerdo unánime de los socios.La común voluntad de los socios quedio vida a la sociedad puede ponerletérmino.

El art. 2107 dispone: “La sociedad po-drá expirar en cualquier tiempo por elconsentimiento unánime de los socios”.

570. Renuncia de cualquiera de lossocios. El art. 2108 establece que “la so-ciedad puede expirar, también, por la re-nuncia de uno de los socios”.

La renuncia de un socio pone fin a lasociedad, sin que sea menester expresarcausa, cuando la sociedad tiene una du-ración ilimitada. Por el contrario, si lasociedad se ha pactado por cierto tiempoo para la realización de un determinadonegocio, no es admisible la renuncia sinopor causa justificada.

a) Cuando la sociedad se ha pactadopor un tiempo fijo o para un negocio deduración limitada, no será lícito a los so-cios renunciar sino por alguna de las dossiguientes causas: 1) en virtud de autori-zación conferida en el contrato, y 2) porcausa grave.

El art. 2108 establece, en efecto, que“no tendrá efecto la renuncia, si por elcontrato de sociedad no se hubiere dadola facultad de hacerla, o si no hubieregrave motivo”.

Son motivos graves, que justifican larenuncia, la inejecución de las obligacio-nes de otro socio, la pérdida de una admi-nistrador inteligente que no puede reem-plazarse entre los socios, la enfermedadhabitual del renunciante que le inhabilite

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para las funciones sociales, el mal estadode sus negocios por circunstancias impre-vistas, u otros de igual importancia(art. 2108, inc. 2º).

b) Si la sociedad se pacta por tiempoilimitado, se entiende que dura toda lavida de los socios, pero éstos tienen lafacultad de renunciar (art. 2065).

La renuncia no importa sólo el retirodel socio renunciante; trae consigo lacompleta disolución de la sociedad.

571. Requisitos de la renuncia. La re-nuncia de uno de los socios pone térmi-no a la sociedad siempre que concurranlos siguientes requisitos:

a) Que se notifique a los socios.El art. 2109, inc. 1º, previene: “La re-

nuncia de un socio no produce efectoalguno sino en virtud de su notificacióna todos los otros”.

Sin embargo, cuando la administra-ción de la sociedad se ha confiado a unoo varios de los socios, “la notificación alsocio o socios que exclusivamente admi-nistran se entenderá hecho a todos”(art. 2109, inc. 2º).

Los socios que no han sido notifica-dos pueden, a su elección, aceptar la re-nuncia o dar por subsistente la sociedaden el tiempo intermedio, según mejor lesconvenga (art. 2109, inc. 3º).

b) Que se haga la renuncia de buena fe.Entiéndese que renuncia de mala fe

el socio que lo hace “por apropiarse deuna ganancia que debía pertenecer a lasociedad” (art. 2111, inc. 1º).

Los demás socios, en tal caso, podránobligar al renunciante a partir con elloslas utilidades del negocio o a soportarexclusivamente las pérdidas.

Asimismo, podrá excluírsele de todaparticipación en los beneficios sociales yobligársele a soportar su cuota en las pér-didas (art. 2111, inc. 2º).

c) Que la renuncia no sea intempes-tiva (art. 2110).

Se entiende que renuncia intempesti-vamente el socio que lo hace “cuando suseparación es perjudicial a los interesessociales” (art. 2112, inc. 1º). Debe el so-

cio aguardar para retirarse el momentooportuno (art. 2112, inc. 2º).

Cuando la renuncia es intempestiva,continuará la sociedad “hasta la termina-ción de los negocios pendientes, en quefuere necesaria la cooperación del renun-ciante” (art. 2112, inc. 1º).

Los efectos de la renuncia intempes-tiva son los mismos señalados para la re-nuncia de mala fe (art. 2112, inc. 3º).

572. Retiro de hecho de un socio. Pue-de ser que el socio no formule una re-nuncia sino que, de hecho, se retire de lasociedad.

El art. 2113 establece que las reglasque rigen la renuncia son aplicables “alsocio que de hecho se retira de la socie-dad sin renuncia”.

573. Efectos de la disolución de lasociedad. Disuelta la sociedad, es menes-ter proceder a su liquidación, esto es, “ala división de los objetos que componensu haber” (art. 2115, inc. 1º).

Las normas que el Código señala parala partición de los bienes hereditarios sonaplicables a la liquidación de la sociedad.

Tal es la regla del art. 2115, inc. 2º:“Las reglas relativas a la partición de losbienes hereditarios y a las obligacionesentre los coherederos, se aplican a la di-visión del caudal social y a las obligacio-nes entre los miembros de la sociedaddisuelta, salvo en cuanto se opongan alas disposiciones de este título”.

En consecuencia, serán aplicables lasreglas relativas a la designación del liqui-dador, a la forma de distribución de losbienes, a la garantía que se deben lospartícipes en caso de evicción, etc.

574. Efectos de la disolución respec-to de terceros. La disolución de la socie-dad no es oponible a terceros sino en lossiguientes casos:

a) Cuando la sociedad ha expiradopor la llegada del plazo prefijado para laduración del contrato;

b) Cuando se ha dado noticia de ladisolución por medio de tres avisos pu-

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blicados en un periódico del departamen-to, o de la capital de la provincia, si enaquél no lo hubiere, y

c) Cuando se pruebe que el terceroha tenido oportuna noticia de la disolu-ción por cualesquier medios (art. 2114).

VIII. EL MANDATO

1. CARACTERES DEL MANDATO

575. Definición. Define el mandatoel art. 2116: “El mandato es un contratoen que una persona confía la gestión deuno o más negocios a otra, que se hacecargo de ellos por cuenta y riesgo de laprimera”.

“La persona que confiere el encargose llama comitente o mandante, y la que loacepta, apoderado, procurador, y en gene-ral, mandatario”.

“Puede hacer uno o varios mandan-tes y uno o más mandatarios” (art. 2126).

576. Caracteres del contrato. El man-dato es un contrato generalmente con-sensual, por su naturaleza onerosa y bila-teral.

Rasgo característico del mandato esque el mandatario actúe por cuenta y ries-go del mandante.

577. El mandato es generalmenteconsensual. El mandato es un contratocomúnmente consensual. Se perfecciona,pues, por el solo consentimiento de man-dante y mandatario.

La voluntad del mandante de confiarla gestión de un negocio al mandatario yla voluntad de éste de aceptar el encar-go, puede manifestarse tácitamente.

a) En efecto, el art. 2123 dispone que“el encargo que es objeto del mandatopuede hacerse por escritura pública o pri-vada, por cartas, verbalmente o de cual-quier otro modo inteligible, y aun por laaquiescencia tácita de una persona a lagestión de sus negocios por otra”.

Cuando un contrato se otorga por es-crito, regularmente el instrumento deja

constancia del consentimiento de ambaspartes. En el mandato, el documento dejaconstancia, por lo general, sólo de la vo-luntad del mandante que propone al man-datario la realización de un encargo, queéste puede aceptar o rechazar. El consen-timiento del mandatario, aceptando elencargo, interviene a posteriori.

b) El encargo debe ser aceptado porel mandatario. El art. 2124 previene que“el contrato de mandato se reputa per-fecto por la aceptación del mandatario”.

La aceptación del mandatario puedeser expresa o tácita. Cuando el mandatose otorga por escrito y posteriormente so-breviene la aceptación del mandatario,generalmente la aceptación será tácita.

Importa aceptación tácita “todo actoen ejecución del mandato” (art. 2124, inc.2º). Es menester, por tanto, que el man-datario ejecute actos positivos de gestióndel mandato; su silencio no constituyeaceptación.

Sin embargo, por excepción, el silen-cio del mandatario suele importar queacepta el encargo. En efecto, el art. 2125dispone: “Las personas que por su profe-sión u oficio se encargan de negocios aje-nos, están obligadas a declarar lo máspronto posible si aceptan o no el encar-go que una persona ausente les hace; ytranscurrido un término razonable, su si-lencio se mirará como aceptación”.

La persona ausente que hace el en-cargo confía en que será aceptado porquien hace su profesión de la gestión denegocios ajenos y que éste adoptará lasmedidas encaminadas al resguardo de susintereses.

Pero aunque rechacen el encargo laspersonas que se encargan habitualmentede negocios ajenos, “deberán tomar lasprovidencias conservativas urgentes querequiera el negocio que se les encomien-da” (art. 2125, inc. 2º).

c) Aunque perfecto el mandato porla aceptación del mandatario, puede ésteretractarse.

No impone la retractación responsa-bilidad al mandatario si se verifica “mien-tras el mandante se halle todavía en apti-

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tud de ejecutar el negocio por sí mismo,o de cometerlo a diversa persona”(art. 2124, inc. 3º). En caso contrario, esresponsable de los perjuicios que ocasio-ne al mandante su retractación.

Se explica que el mandatario puedaunilateralmente poner fin al mandato por-que, debido a su peculiar naturaleza, elcontrato termina por la renuncia del man-datario (art. 2163, Nº 4º).

578. El mandato solemne. General-mente consensual, por excepción, el man-dato suele ser solemne.

El art. 2123 establece que no se admi-tirá la escritura privada para acreditarlo“cuando las leyes requieran un instrumen-to auténtico”. La norma concuerda con elart. 1701, en cuya virtud la falta de instru-mento público no puede suplirse por nin-guna otra prueba en los actos o contratosen que la ley exige esa solemnidad.

a) Es solemne el mandato judicial. Lassolemnidades pueden consistir en una es-critura pública, en acta extendida anteun juez de letras o un juez árbitro y sus-crita por todos los otorgantes o por de-claración escrita del mandante y autori-zada por el secretario del tribunal queestá conociendo de la causa (art. 6º delC. de P. Civil).

b) También es solemne el mandatopara contraer matrimonio, que debe cons-tar por escritura pública (art. 15 de la LeyNº 4.808).

c) Debe constar por escritura públi-ca, asimismo, el mandato que confierala mujer casada para otorgar su autori-zación para la enajenación de bienes raí-ces sociales (art. 1749) o inmuebles su-yos, o bienes que el marido esté o puedaestar obligado a restituirle en especie(arts. 1754 y 1755).

579. Mandato para ejecutar actossolemnes. La generalidad de la doctrinay de la jurisprudencia128 estima que el

mandato para la ejecución de un actosolemne debe estar revestido de las mis-mas solemnidades que éste. Así, el man-dato para comprar o vender un bien raízdebe otorgarse por escritura pública.

Dos razones se invocan en apoyo deesta doctrina:

a) El consentimiento del mandante,generador del contrato, debe constar deescritura pública, porque la venta de bie-nes raíces la requiere y la observancia dela formalidad prescrita por la ley es lamanera como se expresa dicho consenti-miento.

b) Por otra parte, si bien el mandatoes regularmente consensual, de acuerdocon lo dispuesto en el art. 2123, la mis-ma norma establece que se exceptúa elcaso en que debe constar de instrumen-to auténtico, y no vale, en tal evento, laescritura privada.

Ni una ni otra consideración son va-lederas.

a) En primer lugar, el mandante nomanifiesta su consentimiento necesariopara que se genere el contrato de com-praventa cuando encarga al mandatariocomprar o vender. El mandatario quecompra o vende, en cumplimiento delencargo, expresa su propio consentimien-to y no el del mandante.

Así resulta de la lectura atenta delart. 1448. Lo que una persona –el man-datario– ejecuta a nombre de otra, debi-damente facultada, produce respecto delmandante iguales efectos que si el man-dante hubiese él mismo contratado.Quien contrata es el mandatario, sólo queen virtud de la representación el contra-to surte efectos respecto del mandantecomo si él hubiere contratado.

b) Por otra parte, el art. 2151 estable-ce que el mandatario, en el desempeñodel cargo, puede contratar a nombre delmandante o en el suyo propio. En el pri-mer caso, se obliga sólo el mandante; enel segundo, únicamente el mandatario.

Cuando el mandatario contrata nomi-ne proprio, no cabe duda que es él y no elmandante quien presta su consentimien-to. No obstante, existe entre ellos un

128 Véase el Nº 109. Fernando Alessandri, De lahipoteca en la legislación chilena, Nº 115, pág. 108.

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mandato. Si obrando de este modo, com-pra el mandatario un bien raíz para elmandante, no es posible cuestionar la va-lidez de la compra porque el mandatono conste de escritura pública.

c) El art. 2123 establece que el man-dato es regularmente consensual. Ello noobstante, dispone que no se admitirá enjuicio la prueba testimonial, sino confor-me a las reglas generales, aludiendo a laslimitaciones de los arts. 1708, 1709 y 1710,y tampoco la escritura privada, cuando lasleyes exigen instrumento auténtico, hacien-do alusión, esta vez, a la norma delart. 1701, que previene que la falta de ins-trumento público no puede suplirse porotra prueba, en los actos o contratos enque la ley requiere esa solemnidad.

La disposición establece que es de ri-gor la forma pública cuando la ley exigeque el mandato conste de esta manera.Hace falta un texto legal expreso que dis-ponga que el mandato se constituya porescritura pública. Se altera el sentido dela norma cuando se la hace decir que serequiere la forma pública cuando la leyno la requiere para el mandato sino parael acto encomendado.129

580. El mandato es oneroso por sunaturaleza. De acuerdo con los términosdel art. 2117, “el mandato puede ser gra-tuito o remunerado”, esto es, oneroso.

a) El mandato es generalmente one-roso; el mandante debe pagar una remu-neración al mandatario, aunque no me-die una expresa estipulación.

Tal conclusión resulta claramente delart. 2158, Nº 3º, que señala como una delas obligaciones del mandante la de pa-gar al mandatario la remuneración esti-pulada o “usual”.130

b) La remuneración del mandatario,denominada honorario, se determina, en

primer término, por acuerdo de las par-tes, anterior o posterior al contrato. Pue-de determinarse, asimismo, “por la ley, lacostumbre o el juez” (art. 2117, inc. 2º).

c) La circunstancia de ser el manda-to remunerado influye en la responsabi-lidad del mandatario. Responsable de laculpa leve, “esta responsabilidad recaemás estrictamente sobre el mandatario re-munerado” (art. 2129, inc. 2º).

581. El mandato es un contratobilateral. El mandato remunerado es, ob-viamente, un contrato bilateral.

Pero también es bilateral el mandatogratuito. Se obliga el mandatario a cum-plir el encargo y a rendir cuentas de sugestión y el mandante, a su vez, contraela obligación de proveerle de los mediosnecesarios para el desempeño de su co-metido.

El mandante, además, puede resultarobligado por circunstancias posteriores,con motivo de la ejecución del contrato,por ejemplo, a reembolsar al mandatariolos anticipos que haya hecho y los perjui-cios que haya sufrido, sin culpa, por cau-sa del mandato.

582. El mandatario obra por cuenta yriesgo del mandante. Es rasgo caracterís-tico y esencial del mandato que el man-datario obre “por cuenta y riesgo” delmandante.

El mandatario gestiona el negocio en-comendado como algo ajeno, de maneraque serán para el mandante los benefi-cios que la gestión reporte y soportarálas pérdidas, como si tal gestión la reali-zara personalmente.

Esto es evidente cuando el mandata-rio representa al mandante. El acto eje-cutado por el mandatario comprometesólo el patrimonio del mandante. La ges-tión del mandatario convierte al mandan-te en acreedor o deudor; personalmenteaquél no se obliga para con terceros nilos obliga para con él.

Pero aunque el mandatario obre ennombre propio y no invista la represen-tación del mandante, en definitiva será

129 Véase Stitchkin, ob. cit., Nº 80, págs. 154 ysgtes.

130 Se ha fallado que el mandato es oneroso,salvo que se convenga su gratuidad: R. de D. y J.,t. XXXIV, I, pág. 435. El Código francés, en suart. 1986, dispone que “el mandato es gratuito si nohay convención contraria”, esto es, da una solucióndiametralmente contraria.

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éste quien reciba los beneficios y sufralas pérdidas y, en suma, no obstante, obra-rá por cuenta y riesgo del mandante.131

583. Mandato y representación. Larepresentación, en cambio, no es de laesencia del mandato.

En el desempeño de su cometido, elmandatario puede obrar a su propio nom-bre y, en tal evento, no representa al man-dante; para ello es indispensable que lohaga en nombre del mandante, con arre-glo al art. 1448; y el art. 2151 agrega queobrando nomine proprio no le obliga res-pecto de terceros.

El mandato confiere al mandatario lafacultad de representar al mandante; sele entiende facultado para obligarle di-rectamente, y como dicha facultad no re-quiere de una especial mención, ha deconcluirse que la representación es de lanaturaleza del mandato.132

Si el mandatario obra a su propio nom-bre, se obliga él y no obliga al mandante.Pero como pese a las apariencias el man-datario actúa por cuenta ajena, sus rela-ciones con el mandante se rigen por lasreglas del mandato. Para los terceros, elmandatario es el titular de los derechosemergentes del acto realizado; frente almandante, continúa siendo mandatario.

La doctrina francesa denomina a estemandatario que es tal pero no aparentaserlo, mandatario prête nom.

2. REQUISITOS DEL MANDATO

584. Objeto del mandato. El encar-go que constituye el objeto del mandatodebe consistir en la ejecución de actosjurídicos.

Se comprueba este aserto si se exami-nan las facultades que el mandato con-fiere naturalmente al mandatario: pagarlas deudas y cobrar los créditos del man-

dante, intentar acciones posesorias, inte-rrumpir las prescripciones, contratar lasreparaciones de las cosas que administra,comprar los materiales necesarios para elcultivo o beneficio de tierras, minas o fá-bricas que se le hayan confiado.

El encargo que consiste en la ejecu-ción de un hecho material, como cons-truir un camino, levantar un muro, noconstituye un mandato sino un contratode arrendamiento de servicios o de con-fección de obra material.

585. Servicios profesionales. Elart. 2118 establece que “los servicios delas profesiones y carreras que suponenlargos estudios, o a que está unida la fa-cultad de representar y obligar a otra per-sona respecto de terceros, se sujetan a lasreglas del mandato”.

No ha calificado la ley la naturalezade estos servicios; ha dispuesto única-mente que se “sujetan a las reglas delmandato”.

A tales servicios serán igualmente apli-cables, en su caso, las normas del arren-damiento de servicios o del contrato detrabajo.

586. Actos jurídicos a que es aplica-ble el mandato. En principio, todos losactos jurídicos pueden ser ejecutados pormedio de mandatarios.

La regla tiene muy contadas excep-ciones. La más calificada de estas excep-ciones la constituye el testamento; elart. 1004 establece perentoriamente que“la facultad de testar es indelegable”.

587. El negocio no debe interesar sóloal mandatario. El mandato se celebra co-múnmente en interés exclusivo del man-dante.

Si el negocio es de mutuo interés parael mandante y el mandatario, del man-dante y de un tercero, o de un terceroexclusivamente, “habrá verdadero man-dato”. En caso de que el mandante obresin autorización del tercero mediará en-tre ambos un cuasicontrato de agenciaoficiosa (art. 2120).

131 Stitchkin, “El mandato civil”, Nº 32, págs. 60y sgtes.

132 Stitchkin, ob. cit., Nº 198, págs. 499 y sgtes.

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Pero no existe mandato si el negociointeresa solamente al mandatario; seme-jante mandato “es un mero consejo, queno produce obligación alguna” (art. 2119,inc. 1º). Dado maliciosamente, obliga ala indemnización de perjuicios (art. 2119,inc. 2º).

588. Capacidad de las partes. El man-dante y el mandatario desempeñan unrol totalmente diverso en el contrato demandato.

Por este motivo, la capacidad que re-quieren uno y otro para celebrar el con-trato ha de ser necesariamente diversa.

589. Capacidad del mandante. No haseñalado la ley normas especiales que re-gulen la capacidad del mandante. La apli-cación de los principios generales, sin em-bargo, es suficiente para llenar este vacío.

Basta considerar, en efecto, que es ju-rídicamente el mandante quien celebrael acto y que el mandatario es sólo uninstrumento suyo, su representante. Portanto, el mandante debe tener la capaci-dad necesaria para ejecutar el acto a queel mandato se refiere.

590. Capacidad del mandatario. Entretanto, puede desempeñar las funcionesde mandatario una persona incapaz. Elart. 2128 dispone: “Si se constituye man-datario a un menor adulto, los actos eje-cutados por el mandatario será validosrespecto de terceros en cuanto obliguena éstos y al mandante; pero las obligacio-nes del mandatario para con el mandan-te y terceros no podrán tener efecto sinosegún las reglas relativas a los menores ya las mujeres casadas”.

La regla se justifica porque es al man-dante a quien afectan las consecuenciasdel acto; la incapacidad del mandatario,por lo mismo, es indiferente.

La incapacidad es una medida de pro-tección que no se justifica puesto que elmandatario incapaz no compromete supatrimonio.

En las relaciones del mandante conterceros no tiene ninguna influencia la

incapacidad del mandatario: se obliga elmandante para con terceros y éstos seobligan para con él.

Muy diversa es la situación en las re-laciones del mandatario con el mandan-te y terceros; influye decisivamente enestas relaciones la incapacidad del man-datario. A menos que en la aceptacióndel mandato haya intervenido la autori-zación de representante legal del inca-paz, no serán válidas las obligaciones delmandatario; en definitiva, no podrá re-clamársele el cumplimiento de las obli-gaciones derivadas del mandato sino encuanto se hubiere hecho más rico.

3. DIVERSAS CLASES DE MANDATO

591. Clases de mandato. El mandatopuede ser, atendida la extensión de losnegocios confiados al mandatario, gene-ral o especial.

Desde el punto de vista de las faculta-des conferidas al mandatario, puede elmandato estar concebido en términos de-finidos o indefinidos.

592. Mandato general y especial. Haprecisado la ley los conceptos de manda-to general y especial.

El art. 2130 establece que se llama es-pecial el mandato que comprende “unoo más negocios especialmente determi-nados”.

Añade la disposición que se denomi-na general el mandato “si se da para to-dos los negocios del mandante” y, tam-bién, “si se da para todos, con una o másexcepciones determinadas”.

Esta clasificación interesa para cono-cer en qué clase de negocios puede legí-timamente intervenir el mandatario.

593. Mandato definido o indefinido.Puede el mandato estar concebido en tér-minos generales o indefinidos, sin preci-sar los poderes o facultades conferidos almandatario. Por ejemplo, A confiere po-der a B para que administre sus negocioso tal o cual negocio.

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Puede el mandato, asimismo, estarconcebido en términos más o menos pre-cisos y definirse con alguna exactitud lasatribuciones del mandatario. Así ocurresi A otorga a B un mandato para com-prar, vender o hipotecar tales o cualesbienes, o en general los del mandante.

594. Facultades del mandatario. Elmandato concebido en términos genera-les o indefinidos plantea el problema desaber cuáles son las atribuciones que con-fiere al mandatario.

El art. 2132 resuelve esta cuestión di-ciendo que “el mandato no confiere natu-ralmente al mandatario más que el poderde efectuar los actos de administración”.Y la disposición concluye que “para todoslos actos que salgan de estos límites, nece-sitará de poder especial”.

Solamente queda el mandatario in-vestido de la facultad de ejecutar actosde administración, aunque el mandato leautorice para “obrar del modo que másconveniente le parezca” o le otorgue lalibre administración del negocio o nego-cios que se le han encomendado.

El art. 2133 prescribe que la facultadde obrar como mejor le pareciere no au-toriza al mandatario para alterar la sus-tancia del mandato, “ni para los actos queexigen poderes o cláusulas especiales”.

La cláusula de libre administraciónconfiere sólo al mandatario la facultadde ejecutar los actos que las leyes desig-nan como “autorizados por dicha cláusu-la” (art. 2133, inc. 2º).133

En suma, por generales que sean lostérminos del mandato, y aunque se em-pleen términos enfáticos que sugieran unagran latitud de poderes, no se confiere almandatario sino la facultad para ejecutaractos administrativos.

595. Concepto del acto de adminis-tración. No ha definido la ley el concep-to de acto de administración. Puede de-ducirse, sin embargo, del tenor delart. 391 que establece que “el tutor o cu-rador administrará los bienes del pupiloy es obligado a la conservación de estosbienes, a su reparación y cultivo”.

Administrar es adoptar las medidasde carácter material o jurídico tendien-tes a conservar los bienes, a incremen-tarlos y obtener las ventajas que puedenprocurar.134

El art. 2132 expresa que el mandatoconfiere naturalmente al mandatario elpoder de ejecutar actos de administración,“como son pagar las deudas y cobrar loscréditos del mandante, perteneciendounos y otros al giro administrativo ordi-nario; perseguir en juicio a los deudores,intentar las acciones posesorias e inte-rrumpir las prescripciones, en lo tocantea dicho giro; contratar las reparacionesde las cosas que administra; y comprarlos materiales necesarios para el cultivo obeneficio de las tierras, minas, fábricas, uotros objetos de industria que se le ha-yan encomendado”.

De este modo, la administración com-prende la ejecución de actos de conser-vación, esto es, encaminados a impedirla pérdida o menoscabo de los bienes.

Los actos conservativos pueden sermateriales o jurídicos. Es un acto materialde conservación efectuar las reparacionesque requiera el edificio que se administra;es un acto jurídico de conservación la in-terposición de una querella posesoria, lainterrupción de una prescripción que co-rre contra el mandante.

Pero la acción de administrar no com-prende sólo la ejecución de actos pura-mente conservativos; abarca, asimismo, laejecución de actos que tiendan a obtenerde los bienes administrativos el provechoo rendimiento que están llamados ordi-nariamente a brindar.133 Las leyes no designan cuáles son las facul-

tades que comprende la cláusula de libre adminis-tración. El art. 1629 faculta para novar al manda-tario que tiene “la libre administración de losnegocios del comitente o del negocio a que per-tenece la deuda”. 134 Pescio, Manual de Derecho Civil, t. III, Nº 616.

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Así, la administración de una casa per-mitirá al mandatario darla en arrenda-miento; la administración de un fundofacultará al mandatario para vender lascosechas.

Un límite no muy definido separa losactos de administración de los actos dedisposición, caracterizados estos últimosporque cambian o alteran la composicióndel patrimonio.

La venta de un bien, a que sigue lacorrespondiente tradición, es un acto dedisposición; pero el acto será simplemen-te administrativo si lo que se vende sonlos frutos de un bien, como la cosecha deun fundo, porque el acto tiende a obte-ner su provecho o rendimiento normal.135

El acto, que es de disposición en su esen-cia, en este último caso pertenece al “giroordinario” del negocio administrado, cir-cunstancia que le convierte en un actode administración.

Ilustran estos conceptos los arts. 385, 387,395 y 397 del Código de Comercio.

La administración de la sociedad correspon-de de derecho a todos y a cada uno de los so-cios. El art. 387 prescribe que, en virtud de estemandato, “cada uno de los socios puede hacerválidamente todos los actos y contratos compren-didos en el giro administrativo ordinario de lasociedad o que sean necesarios o conducentes ala consecución de los fines que ésta se hubierapropuesto”.

Sin un poder especial, no pueden los sociosvender los inmuebles sociales. Pero “no necesi-tan poder especial los administradores para ven-der los inmuebles sociales, siempre que tal actose halle comprendido en el número de las ope-raciones que constituyen el giro ordinario de lasociedad” (art. 397).

El acto se transforma en simplemente admi-nistrativo por el hecho de pertenecer al giro or-dinario.

596. Actos que requieren un poderespecial. El art. 2132, inc. 2º, establece,como regla general, que para todos losactos que salgan de los límites que señala

necesita el mandatario de un poder espe-cial o expreso.

Pero se ha cuidado el legislador de se-ñalar algunos casos en que el otorgamien-to de un poder especial es indispensable.

a) Un poder especial es necesario paratransigir. El art. 2448 prescribe que “todomandatario necesitará de poder especialpara transigir”, con especificación de losbienes, derechos y acciones sobre quedebe versar la transacción.

b) El art. 7º del Código de Procedi-miento Civil declara que no se entiendenconferidas al mandatario, “sin especialmención”, las facultades de desistirse enprimera instancia de la acción deducida,aceptar la demanda contraria, absolverposiciones, renunciar los recursos o lostérminos legales, transigir, comprometer,otorgar a los árbitros facultades de arbi-tradores, aprobar convenios y percibir.

597. Facultades especiales que elCódigo reglamenta. Ha determinado elCódigo, asimismo, el alcance de cier-tas facultades especiales conferidas almandatario.

a) En efecto, el art. 2141 establece quela facultad de transigir no comprende lade comprometer y viceversa.

b) La facultad de vender comprendenaturalmente la facultad de recibir el pre-cio (art. 2142).

No establece la ley que se requieraun poder especial para vender. La facul-tad de vender depende de que las cosasvendidas quepan o sean extrañas al giroordinario del negocio administrado.

4. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

598. Enunciación. Pesan sobre elmandatario dos obligaciones fundamen-tales: a) cumplir el mandato y b) rendircuentas de su gestión.

1) Obligación de cumplir el mandato

599. Ejecución del mandato. Aunqueel Código no lo haya dicho expresamen-

135 El arrendamiento es un acto normalmentede administración; pero, celebrado por un largoplazo, importa un acto de disposición. Véanse losarts. 407 y 1757.

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te, es obvio que el mandatario debe cum-plir el mandato, ejecutar el encargo quese le ha confiado.

Toda vez que de la inejecución delmandato se siga un perjuicio para el man-dante, tendrá derecho para que el man-datario le indemnice.136

600. El mandatario debe ceñirse a lostérminos del mandato. Debe el manda-tario, en la ejecución del mandato, con-formarse a los términos en que le fueconferido.

El art. 2131 establece esta regla: “Elmandatario se ceñirá rigorosamente a lostérminos del mandato, fuera de los casosen que las leyes le autoricen para obrarde otro modo”.

Solamente los actos que el mandatarioejecute dentro de los límites del mandatoobligan al mandante (art. 2160, inc. 1º).

Para que se entienda que el mandata-rio se ciñe a las instrucciones del man-dante, debe emplear los medios que elmandante ha querido que se empleenpara lograr los fines del mandato.

El art. 2134 dispone: “La recta ejecu-ción del mandato comprende no sólo lasustancia del negocio encomendado, sinolos medios por los cuales el mandante haquerido que se lleve a cabo”.

601. Excepciones. La regla tiene ex-cepciones; suele la ley autorizar al man-datario para que no se ciña estrictamen-te a los términos del mandato, bienporque las instrucciones recibidas resul-tan impracticables, bien porque de su ri-gurosa aplicación se puede seguir un dañoal mandante.

a) En efecto, el art. 2149 dispone queel mandatario “debe abstenerse de cum-plir el mandato cuya ejecución sería ma-nifiestamente perniciosa al mandante”.

En consecuencia, no puede el man-datario, a pretexto de ceñirse estrictamen-

te a los términos del mandato, cumplirun encargo manifiestamente perjudicialpara su comitente.

b) Si el mandatario se encuentra im-posibilitado para actuar de acuerdo conlas instrucciones del mandante, no estáobligado “a constituirse agente oficioso”,o sea, a realizar el encargo de una mane-ra equivalente; “le basta tomar las provi-dencias conservativas que las circunstan-cias exijan” (art. 2150, inc. 1º).

En otros términos, la imposibilidadde obrar según las instrucciones recibi-das permite al mandatario excusarse decumplir el encargo, con tal que adoptelas medidas de conservación necesariaspara que no sufran menoscabo los inte-reses del mandante.

Con todo, el art. 2150, inc. 2º, añade:“Pero si no fuere posible dejar de obrarsin comprometer gravemente al mandan-te, el mandatario tomará el partido quemás se acerque a sus instrucciones y quemás convenga al negocio”.

No le bastará, en tal caso, con adop-tar providencias conservativas; deberá elmandatario cumplir el encargo.

Toca al mandatario probar las circuns-tancias, constitutivas de fuerza mayor ocaso fortuito, que le imposibiliten parallevar a efecto las órdenes del mandante(art. 2150, inc. 3º).

c) La recta ejecución del mandato,como se dijo, comprende los medios porlos que el mandante ha querido que selleve a cabo.

Pero tales medios pueden resultar in-adecuados. En tal caso, podrá el manda-tario apartarse de sus instrucciones al res-pecto y “emplear medios equivalentes, sila necesidad obligare a ello y se obtuvie-re completamente de ese modo el objetodel mandato” (art. 2134, inc. 2º).

d) Por último, el art. 2148 consagrauna regla justa: “Las facultades concedi-das al mandatario se interpretarán con al-guna más latitud, cuando no está en situa-ción de poder consultar al mandante”.

602. Pluralidad de mandatarios. Lapluralidad de mandatarios plantea la cues-

136 El Código francés, en su art. 1991, declaraexpresamente que el mandatario debe cumplir elmandato, so pena de indemnizar los perjuicios queresulten de su inejecución.

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tión de averiguar en qué términos divi-den entre ellos la gestión del mandato.

Desde luego si el mandante ha previs-to la forma en que debe dividirse la ges-tión, se estará a la voluntad del mandante.

Pero si el mandante no ha expresadosu voluntad, podrán los mandatarios divi-dir entre ellos la gestión, a menos que elmandante haya dispuesto que deberánobrar de consuno.

El art. 2127 previene: “Si se constitu-yen dos o más mandatarios, y el mandan-te no ha dividido la gestión, podrán divi-dirla entre sí los mandatarios; pero si lesha prohibido obrar separadamente, lo quehicieren de este modo será nulo.137

603. Prohibiciones impuestas al man-datario en la ejecución del mandato. Ensucesivas disposiciones, el Código estable-ce importantes prohibiciones impuestasal mandatario.

a) Se prohíbe al mandatario comprarpara sí lo que el mandante le ha ordena-do vender y vender de lo suyo al man-dante lo que se le ha ordenado comprar.

Teme el legislador que el mandatariosacrifique el interés del mandante en arasde su propio interés y ha establecido estaprohibición de comprar y vender.138 Laprohibición no es absoluta; la compra ola venta son viables con la aprobación delmandante.

El art. 2144 dispone: “No podrá elmandatario, por sí ni por interpuesta per-sona, comprar las cosas que el mandantele ha ordenado vender, ni vender de losuyo al mandante lo que éste le ha orde-nado comprar, si no fuere con aproba-ción expresa del mandante”.

b) Puede el mandatario prestar dine-ro al mandante que le ha encargado to-mar dinero prestado, al interés fijado o,en su defecto, al interés corriente.

Pero le está vedado, a la inversa, to-mar para sí el dinero cuya colocación elmandante le ha confiado, a menos quemedie la autorización de éste.

El art. 2145, en efecto, dispone: “En-cargado de tomar dinero prestado po-drá prestarlo él mismo al interés desig-nado por el mandante, o a falta de estadesignación, al interés corriente; perofacultado para colocar dinero a interés,no podrá tomarlo prestado para sí sinaprobación del mandante”.

c) Sin la expresa autorización delmandante, no es lícito al mandatario “co-locar a interés dineros del mandante”(art. 2146, inc. 1º).139

En caso de colocar el dinero del man-dante a un interés superior al designadopor éste, debe el mandatario abonárselo,“salvo que se le haya autorizado para apro-piarse el exceso” (art. 2146, inc. 2º).

d) Con tal que no se aparte de lostérminos del mandato, puede el mandata-rio aprovecharse de las circunstancias pararealizar el encargo con mayor beneficio ymenor gravamen para el mandante.

Pero se le prohíbe apropiarse lo queexceda el beneficio o disminuya el grava-men designado por el mandante (art.2147, inc. 1º).

En cambio, “si negociare con menosbeneficio o más gravamen que los desig-nados en el mandato, le será imputablela diferencia” (art. 2147, inc. 2º).

604. Responsabilidad del mandatario.El mandatario debe emplear en la ejecu-ción del mandato la diligencia de un buenpadre de familia. El art. 2129 dispone: “Elmandatario responde hasta de la culpaleve en el cumplimiento de su encargo”.

Las circunstancias del mandato, sinembargo, influyen para agravar o atenuarla responsabilidad del mandatario. La in-dicada responsabilidad “recae más estric-tamente sobre el mandatario remunera-do” y será menos estricta “si el mandatarioha manifestado repugnancia al encargo,y se ha visto en cierto modo forzado aaceptarlo, cediendo a las instancias delmandante” (art. 2129, incs. 2º y 3º).

137 Mejor dicho, es inoponible al mandante.138 Véase el Nº 157.

139 Véase, entre tanto, el art. 406 que obliga altutor o curador a prestar el dinero ocioso del pu-pilo.

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No ha establecido el legislador que elmandatario remunerado responda de laculpa levísima y de la culpa grave o latael mandatario que se ha resistido a acep-tar el encargo. A la postre, es el juez quiendecide y la disposición es una simple re-comendación para que se muestre mássevero o benévolo, según las circunstan-cias apuntadas.

605. Responsabilidad del mandatariopor la insolvencia de los deudores. Noes responsable el mandatario, por reglageneral, del incumplimiento por los ter-ceros de las obligaciones contraídas paracon el mandante por su intermedio; enotros términos, no responde de la insol-vencia de los deudores.

Es natural que así sea; el mandatarioes un simple intermediario y los actos queejecuta generan obligaciones entre elmandante y terceros.

Sin embargo, en virtud de una expre-sa estipulación, puede el mandatario “to-mar sobre su responsabilidad la solvenciade los deudores y todas las incertidum-bres y embarazos del cobro” (art. 2152).

En verdad, en tal caso, no existe ver-dadero mandato, puesto que el mandata-rio no actúa por cuenta y “riesgo” delmandante.

El art. 2152 previene que, como con-secuencia de este pacto especial, el man-datario se constituye “principal deudorpara con el mandante, y son de su cuen-ta hasta los casos fortuitos y la fuerzamayor”.

606. Delegación del mandato. ¿Puedeel mandatario confiar a otra persona laejecución del encargo, esto es, delegar elmandato?

La delegación está permitida salvo queel mandante prohíba al mandatario dele-gar; pero las consecuencias de la delega-ción son sustancialmente diversas, segúnque el mandante simplemente no la hayaprohibido o bien la haya autorizado deun modo expreso.

Es menester pasar revista a las diver-sas hipótesis que pueden presentarse:

a) La delegación no ha sido autoriza-da ni prohibida por el mandante. El man-datario puede delegar el mandato, perolos terceros carecen de acción contra elmandante por los actos del delegado(art. 2136).

El art. 2135 dispone que el mandata-rio “responderá de los hechos del dele-gado, como de los suyos propios”.

b) La delegación ha sido autorizadasin indicación de la persona del delega-do. Si el mandante autoriza simplementeal mandatario para delegar, no es respon-sable el mandatario de los actos del dele-gado, a menos que haya escogido a unapersona “notoriamente incapaz o insol-vente” (art. 2135, inc. 2º).

c) La delegación ha sido autorizadacon indicación de la persona del delega-do. No responde el mandatario, en talcaso, de los actos del delegado porque seentiende constituido un nuevo mandatoentre mandante y delegado.

El art. 2137 previene: “Cuando la de-legación a determinada persona ha sidoautorizada expresamente por el mandan-te, se constituye entre el mandante y eldelegado un nuevo mandato que sólopuede ser revocado por el mandante, yno se extingue por la muerte u otro acci-dente que sobrevenga al anterior manda-tario”.

d) La delegación ha sido prohibida porel mandante. El mandatario no puede de-legar. Los actos del delegado no obligan almandante, a menos que éste ratifique.

En todo caso, aunque la delegaciónno haya sido autorizada por el mandan-te, éste podrá ejercer contra el delegadolas acciones del mandatario que le confi-rió el encargo (art. 2138).

607. Delegación del mandato judicial.La delegación del mandato, que no hasido autorizada, no da derecho a terce-ros contra el mandante por los actos deldelegado, a menos que aquél la ratifiqueen forma expresa o tácita.

En el mandato judicial la situación esdiferente. El mandatario judicial puededelegar, a menos que se le haya prohibi-

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do hacerlo, y los actos del delegado obli-gan al mandante.

El art. 7º del Código de Procedimien-to Civil dispone que el procurador pue-de delegar el mandato “obligando al man-dante, a menos que se le haya negadoesta facultad”.

2) Obligación de rendir cuentas

608. Rendición de cuentas. “El man-datario es obligado a dar cuenta de suadministración”, dispone el art. 2155.

La obligación de rendir cuentas se jus-tifica porque el mandatario no obra porsu cuenta, sino por cuenta del mandan-te.140 El mandante debe ser enterado dela forma como se han gestionado sus ne-gocios.

Las partidas importantes de la cuentadeben ser documentadas, si el mandanteno ha relevado al mandatario de esta obli-gación (art. 2155, inc. 2º).

Puede el mandante relevar al manda-tario de la obligación de rendir cuentas;pero no queda por ello exonerado de loscargos que contra él justifique el man-dante (art. 2155, inc. 3º).

609. El mandatario debe restituir almandante cuanto hubiere recibido por él,en el desempeño del mandato. El art.2157 prescribe que el mandatario es res-ponsable “de lo que ha recibido de terce-ros en razón del mandato”.

La restitución comprende aun lo queel mandatario recibió y que no se debíaal mandante. Toca al mandante decidirla suerte de lo que recibió el mandatarioy que no se le debía.

Todavía más, la restitución debe in-cluir lo que el mandatario “ha dejado derecibir por su culpa”. Así, encargado decobrar las rentas de arrendamiento debienes del mandante, deberá restituir lo

que haya percibido por este concepto, asícomo las rentas que dejó de percibir pordescuido o negligencia.

610. Suerte de las especies metálicasque el mandatario tiene por cuenta delmandante. Debe el mandatario restituiral mandante las especies metálicas quetuviere en su poder, por cuenta del man-dante.

El art. 2153 previene que tales espe-cies “perecen para el mandatario aun porfuerza mayor o caso fortuito, salvo queestén contenidas en cajas o sacos cerra-dos y sellados sobre los cuales recaiga elaccidente o la fuerza o que por otros me-dios inequívocos pueda probarse incon-testablemente la identidad”.

El mandatario es, en verdad, deposi-tario de los dineros del mandante; portratarse de un depósito irregular, a me-nos que se encuentren en sacos o cajascerradas y selladas, se hace dueño de es-tos dineros, con cargo de restituir otrotanto (art. 2221).

La fuerza mayor o caso fortuito noextinguen esta obligación de género o,en otros términos, las cosas perecen parael mandatario.

611. Intereses que debe el mandata-rio. Debe el mandatario intereses sobrelos dineros del mandante que haya em-pleado en su propio beneficio y sobre elsaldo que en su contra arroje la cuenta.

a) El mandatario debe intereses co-rrientes por los dineros del mandante“que haya empleado en utilidad propia”(art. 2156, inc. 1º).

b) Debe asimismo el mandatario “losintereses del saldo que de las cuentasresulte en contra suya, desde que hayasido constituido en mora” (art. 2156,inc. 2º).

Los intereses, en este caso, serán losque resulten de la aplicación de la regladel Nº 1 del art. 1559 y prácticamente losintereses legales.

De este modo, por los dineros delmandante que empleó en su beneficiodebe el mandatario intereses corrientes;

140 Por este motivo la obligación de rendir cuen-tas pesa, también, sobre los guardadores (art. 415),albaceas (art. 1309) y secuestres (art. 2255).

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por el saldo de sus cuentas debe, gene-ralmente, intereses legales.141

5. OBLIGACIONES DEL MANDANTE

612. Enunciación. Las obligaciones delmandante emanan del contrato mismo ode circunstancias posteriores, derivadas desu ejecución; estas últimas, en consecuen-cia, pueden o no llegar a existir.

Estas obligaciones son:1. Cumplir las obligaciones contraí-

das por el mandatario;2. Proveer al mandatario de lo nece-

sario para cumplir el mandato;3. Indemnizarle de los gastos y per-

juicios en que haya incurrido por causadel mandato, y

4. Pagar la remuneración convenidao usual.

1) Cumplimiento de las obligacionescontraídas por el mandatario

613. El mandante debe cumplir lasobligaciones que contraiga el mandatario,a su nombre, dentro de los límites delmandato. El art. 2160, inc. 1º, dispone:“El mandante cumplirá las obligacionesque a su nombre ha contraído el manda-tario dentro de los límites del mandato”.

La disposición es una lógica conse-cuencia de la representación que el man-datario inviste; los actos que ejecute sereputan actos del mandante.

Dos condiciones han de reunirse paraque el mandante quede colocado en lanecesidad de cumplir las obligaciones con-traídas por el mandatario: a) que el man-datario obre a nombre del mandante, yb) que actúe dentro de los límites delmandato.

614. El mandatario debe obrar a nom-bre del mandante. Ante terceros, conquienes contrata, el mandatario no re-presenta al mandante y no le obliga, porconsiguiente, sino a condición de obraren su calidad de tal mandatario.

El art. 2160 es concluyente: el man-dante debe cumplir las obligaciones que“a su nombre” contraiga el mandatario.Ya lo había dicho el art. 1448: lo que unapersona ejecuta “a nombre de otra”, es-tando debidamente facultada, produceiguales efectos que si el representado hu-biera actuado él mismo.

Por su parte, el art. 2151 establece queel mandatario puede obrar a su propionombre y, en tal caso, “no obliga respec-to de terceros al mandante”.

El mandatario que obró a su propionombre se obliga personalmente a terce-ros y el mandante no contrae obligacio-nes. Pero en sus relaciones con el man-dante, el mandatario se reputará haberobrado por cuenta de aquél; a ello seobligó al aceptar el mandato.

En consecuencia, deberá rendir cuen-tas de su gestión, y además, el mandantepuede exigirle que le ceda las accionesque le competan contra terceros con quie-nes contrató en su propio nombre.

615. El mandatario debe obrar dentrode los límites del mandato. Otra condi-ción es menester para que el mandante seobligue y deba cumplir las obligacionescontraídas a su nombre por el mandata-rio: que éste obre dentro de los límitesdel mandato.

En cuanto excede de tales límites, ca-rece de poder y, por lo mismo, no obligaal mandante.

Pero el mandante puede aceptar lasobligaciones contraídas por el mandata-rio, fuera de los límites del mandato, me-diante una ratificación. El art. 2160, inc.2º, dispone que “será, sin embargo, obli-gado el mandante si hubiere ratificadoexpresa o tácitamente cualesquiera obli-gaciones contraídas a su nombre”.

Expresa será la ratificación que sehace en términos formales. Es tácita la

141 En virtud del artículo 19 de la Ley Nº 18.010(D. Of. 27 de junio de 1981) las referencias a los in-tereses legales deben entenderse efectuadas a los in-tereses corrientes. (N. del E.)

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ratificación que resulta de la ejecuciónde actos del mandante que importen suinequívoco propósito de apropiarse de lohecho por el mandatario.

616. Efectos de la extralimitación delmandato. Establecido que el mandatarioque se extralimita no obliga al mandantepara terceros, cabe averiguar si resulta élmismo obligado personalmente.

En principio, el mandatario tampocose obliga personalmente o, como dice elart. 2154, “no es responsable a terceros”.

Para que el mandatario responda anteterceros es menester que concurra algu-na de las dos siguientes circunstancias:a) que se haya obligado personalmente(art. 2154, Nº 2º); o b) que no les hayadado suficiente conocimiento de sus po-deres (art. 2154, Nº 1º).

a) Quedará el mandatario responsa-ble a terceros si ha asumido esta respon-sabilidad, por ejemplo, para el caso deque el mandante no ratifique lo obradofuera de los límites del mandato.

b) La circunstancia de no dar a cono-cer debidamente a terceros sus poderesha podido inducir a éstos a creer que loslímites del mandato no eran sobrepasa-dos. Es justo que el mandatario respondade las consecuencias de un error que lees imputable.

Nada puede reprocharse al mandata-rio que ha dado a conocer sus poderes;los terceros han tenido ocasión de perca-tarse de la insuficiencia de los poderesdel mandatario y probablemente contra-taron en la esperanza de una ratificacióndel mandante.

617. Casos en que el mandatario seconvierte en agente oficioso. En deter-minadas circunstancias el mandatario seconvierte en un agente oficioso.

a) Se convierte en un agente oficiosoel mandatario que ejecuta de buena feun mandato nulo. La buena fe ha de con-sistir, en este caso, en la ignorancia delmandatario de que es nulo el mandato.

b) Asimismo se convierte en un agen-te oficioso el mandatario que excede los

límites del mandato por causa de una im-periosa necesidad.

El art. 2122 dispone: “El mandatarioque ejecuta de buena fe un mandato nuloo que por una necesidad imperiosa salede los límites de su mandato, se convier-te en un agente oficioso”.

618. Ejecución parcial del mandato. Elmandatario debe ejecutar íntegramente elencargo. ¿Y si lo ejecuta parcialmente?

La ejecución parcial del mandato noobliga al mandante, sino en cuanto delcumplimiento del encargo reportare be-neficio. El art. 2161 dispone: “Cuando porlos términos del mandato o por la natu-raleza del negocio apareciere que no de-bió ejecutarse parcialmente, la ejecuciónparcial no obligará al mandante sino encuanto le aprovechare”.

Además, el mandatario deberá indem-nizar al mandante los perjuicios que laejecución parcial le irrogare (art. 2161,inc. 2º).

2) Provisión de lo necesario para cumplirel mandato

619. Provisión de fondos. Con arre-glo a lo prevenido en el Nº 1 del art. 2158,el mandante es obligado “a proveer almandatario de lo necesario para la ejecu-ción del mandato”.

De este modo, si encarga al mandata-rio la realización de una compra, deberáel mandante proveerle de los dineros ne-cesarios para pagar el precio.

No está obligado el mandatario a em-plear recursos propios en el cumplimien-to del encargo. La falta de provisión defondos autoriza al mandatario para desis-tir del encargo (art. 2159).142

142 El art. 272 del C. de Comercio dispone:“Cuando la comisión requiera provisión de fondos,y el comitente no la hubiere verificado en cantidadsuficiente, el comisionista podrá renunciar su en-cargo en cualquier tiempo o suspender su ejecu-ción, a no ser que se hubiere obligado a anticiparlas cantidades necesarias al desempeño de la comi-sión bajo una forma determinada de reintegro”.

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Del mismo modo, el girador de un cheque–orden dada a un banco para que pague a supresentación, todo o parte de los fondos que ellibrador tenga disponibles en cuenta corriente–debe igualmente proveer de fondos al librado.El art. 22 de la Ley sobre Cuentas CorrientesBancarias y Cheques dispone: “El librador debe-rá tener de antemano fondos o créditos dispo-nibles suficientes en cuenta corriente en poderdel banco librado”.

3) Obligación de indemnizar al mandatario

620. Contenido de esta obligación.Tiene el mandante la obligación de pro-curar que el mandatario quede totalmenteindemne de las resultas del desempeñodel mandato.

La obligación se justifica porque elmandatario obra por cuenta del mandan-te, y muy especialmente en el mandatogratuito.

La indemnización comprende:a) El reembolso de “los gastos razo-

nables causados por la ejecución del man-dato” (art. 2158, Nº 2º).

b) El reintegro de “las anticipacionesde dinero con los intereses corrientes”(art. 2158, Nº 4º), y

c) El pago “de las pérdidas en quehaya incurrido sin culpa, y por causa delmandato” (art. 2158, Nº 5º).

4) Obligación de remunerar al mandatario

621. Pago de honorarios. Tiene elmandante, además, la obligación de pa-gar al mandatario “la remuneración esti-pulada usual” (art. 2158, Nº 3º).

En consecuencia, el mandante debepagar la remuneración acordada, antes odespués del contrato; a falta de estipula-ción, la remuneración será la usual, estoes, la que se acostumbra pagar por la cla-se de servicios de que se trate.

En caso de desacuerdo de las partes,la remuneración será fijada por el juez.

622. Ineludibilidad de las obligacio-nes del mandante. ¿Puede el mandante

excusarse de pagar honorarios, de reem-bolsar gastos, anticipos o perjuicios a pre-texto de que no resultó la gestión delmandatario?

El art. 2158, inciso final, responde ne-gativamente a esta pregunta: “No podráel mandante dispensarse de cumplir es-tas obligaciones, alegando que el nego-cio encomendado al mandatario no hatenido buen éxito, o que pudo desempe-ñarse a menos costo; salvo que le pruebeculpa”.

Es natural que así ocurra; el manda-tario no se obliga a llevar al éxito el ne-gocio que se le ha confiado, sino a ponerlo que esté de su parte para conseguir talresultado. No puede hacérsele responsa-ble del fracaso sino a condición de queprovenga de su culpa, por no haber em-pleado en la gestión el cuidado de unbuen padre de familia.

623. Incumplimiento del mandante.La infracción del mandante de las obli-gaciones que le impone el mandato au-toriza al mandatario para excusarse deldesempeño del cargo.

El art. 2159 dispone: “El mandanteque no cumple por su parte aquello aque es obligado, autoriza al mandatariopara desistir de su encargo”.

Parece obvio que la renuncia del man-datario, motivada por este incumplimien-to del mandante, no puede ocasionarleninguna de las responsabilidades que, enotras circunstancias, suele acarrear la re-nuncia.

624. Derecho legal de retención delmandatario. Para garantizar al manda-tario sus créditos por el concepto de gas-tos, anticipos, pérdidas y honorarios, laley le otorga el derecho legal de reten-ción.

El art. 2162 establece: “Podrá elmandatario retener los efectos que sele hayan entregado por cuenta del man-dante para la seguridad de las presta-ciones a que éste fuere obligado por suparte”.

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6. EXTINCIÓN DEL MANDATO

625. Causales de extinción del man-dato. Señala el art. 2163 las causales deextinción del mandato.

El mandato termina:1º. Por el desempeño del negocio para

que fue constituido;2º. Por la expiración del término o

por el evento de la condición prefijadospara la terminación del mandato;

3º. Por la revocación del mandante;4º. Por la renuncia del mandatario;5º. Por la muerte del mandante o del

mandatario;6º. Por la quiebra o insolvencia de

uno u otro;7º. Por la interdicción del uno o del

otro;8º. Por la cesación de las funciones

del mandante, si el mandato ha sido dadoen ejercicio de ellas.

626. Cumplimiento del encargo. Ter-mina obviamente el mandato por el cum-plimiento del encargo para que fue con-ferido. El mandatario ha terminado sumisión, pagado su obligación.

De esta manera termina, como secomprende, sólo el mandato que se haotorgado para un negocio concreto y de-terminado.

627. Llegada del plazo o cumplimien-to de la condición prefijados. El venci-miento del plazo o el cumplimiento dela condición estipulados ponen términoal mandato.

El efecto propio de estas modalida-des es la extinción de la relación jurídicaen que inciden.

628. Revocación del mandato. Elmandato es un contrato de confianza y,por regla general, cede en exclusivo be-neficio del mandante.

Ambas circunstancias justifican que elmandante pueda ponerle unilateralmen-te fin, cuando crea convenirle. El art. 2165deja en claro que la revocación es una

facultad discrecional del mandante: “pue-de revocar el mandato a su arbitrio”.

Tiene el mandante esta facultad aun-que el mandato sea remunerado; la esti-pulación de un honorario no importa queel mandato ceda, a lo menos en parte,en favor del mandatario. Por otra parte,el art. 2165 no distingue entre mandatogratuito y remunerado.

a) En cuanto a sus formas, la revoca-ción del mandato puede ser expresa otácita, total o parcial.

La revocación tácita se produce por“el encargo del mismo negocio o distintapersona” (art. 2164, inc. 1º).

Será parcial la revocación si ella se re-fiere sólo a una parte de los negocios con-fiados al mandatario. El otorgamiento deun mandato especial después de haberseconferido uno de carácter general impor-ta revocación del primero solamente enaquello sobre que versa el segundo. Elart. 2164, inc. 2º, dispone: “Si el primermandato es general y el segundo especial,subsiste el primer mandato para los nego-cios no comprendidos en el segundo”.

b) La revocación, bien sea expresa otácita, “produce su efecto desde el día enque el mandatario ha tenido conocimien-to de ella” (art. 2165).

La noticia al mandatario de la revo-cación puede darse en cualquier forma;pero será prudente darla por medio deuna notificación judicial para que de ellaquede constancia auténtica.

Pero la revocación, aunque notifica-da al mandatario, no puede oponerse aterceros que, ignorantes de ella, trataronde buena fe con el mandatario. Por estemotivo el mandante tendrá interés en no-tificar también a los terceros que, comoconsecuencia de sus relaciones con elmandatario, conocen la existencia delmandato y podrían ser inducidos a con-tratar nuevamente con él, por ignoranciade la revocación.

c) Revocado el mandato, el mandan-te tiene derecho a reclamar del mandata-rio la restitución de los instrumentos quehaya puesto en sus manos para la ejecu-ción del encargo.

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Pero de aquellas piezas que puedanservir al mandatario para justificar sus ac-tos, debe el mandante darle “copia fir-mada de su mano”, cuando el mandata-rio lo exigiere (art. 2166).

629. Renuncia del mandatario. Al igualque el mandante, el mandatario puedeunilateralmente poner fin al mandato.

La renuncia deberá ponerse en co-nocimiento del mandante, por cualquiermedio; pero no surte sus efectos sino alcabo de un tiempo prudente para que elmandante pueda adoptar las medidas ade-cuadas para la atención del negocio quehabía confiado al mandatario.

El art. 2167 expresa: “La renuncia delmandatario no pondrá fin a sus obliga-ciones sino después de transcurrido eltiempo razonable para que el mandantepueda proveer a los negocios encomen-dados”.

De esta manera, el mandatario queha renunciado debe seguir atendiendolos negocios del mandante por un tiem-po prudente o, en otros términos, la re-nuncia no pone término instantáneo alcontrato.

A propósito del mandato judicial, el art. 10 delCódigo de Procedimiento Civil dispone que elmandatario debe poner la renuncia en conoci-miento de su mandante junto con el estado del jui-cio, “y se entenderá vigente el poder hasta que hayatranscurrido el término de emplazamiento desdela notificación de la renuncia al mandante”.

El mandatario que no continúa pres-tando atención a los negocios que se leencomendaron, deberá indemnizar losperjuicios que la renuncia cause al man-dante.

Cesa esta reponsabilidad del manda-tario cuando la renuncia es motivada: a)por la imposibilidad en que se encuentrade administrar por enfermedad u otracausa, y b) a consecuencia de que la ges-tión le causa “grave perjuicio de sus inte-reses propios” (art. 2167, inc. 2º).

Entre las causas que imposibiliten almandatario para administrar, se cuenta,por ejemplo, el incumplimiento de las

obligaciones del mandante, como la deproveerle de los medios adecuados paracumplir el mandato. El art. 2159 autorizaal mandatario para “desistir de su encar-go” y es claro que tal renuncia no le aca-rreará responsabilidad por los perjuiciosque experimente el mandante.

630. Muerte del mandante o delmandatario. La consideración de las per-sonas es decisiva en el mandato. El man-dante otorga el mandato en razón de laconfianza que le inspira el mandatario;el mandatario es movido a aceptar el en-cargo por la estimación o afecto que leinspira el mandante.

Tal es la causa de que la muerte deuna de las partes ponga fin al mandato.El mandante no tendrá la misma con-fianza en los herederos del mandata-rio; los herederos del mandante no ins-pirarán probablemente al mandatariolos mismos sentimientos de afecto y es-timación.

La muerte del mandatario pone siem-pre término al mandato; la muerte delmandante pone fin al mandato, salvas ex-cepciones.

a) No termina por la muerte del man-dante el mandato llamado a ejecutarsedespués de ella; los herederos sucedenen los derechos y obligaciones del man-dante (art. 2169).

b) Tampoco termina por la muerte delmandante el mandato judicial (art. 396 delC. Orgánico de Tribunales).

Pese a que el mandato termina siem-pre con la muerte del mandatario y quesus obligaciones no pasan a sus herede-ros, la ley ha adoptado medidas para pro-veer a que los intereses del mandante noqueden abandonados.

Con este objeto, los herederos delmandatario que fueren hábiles para laadministración de sus bienes, los albaceas,los tutores o curadores y, en general, to-dos los que sucedan en la administraciónde los bienes del mandatario difunto, de-berán cumplir una doble obligación:

a) dar aviso inmediato al mandantede la muerte del mandatario, y

173


b) hacer en favor del mandante loque puedan y lo que las circunstanciasexijan.

Las omisiones en que incurran al res-pecto los harán responsables de los per-juicios que, por tal motivo, sufran los ne-gocios del mandante (art. 2170).

631. Quiebra o insolvencia del man-dante o mandatario. La insolvencia y conmayor motivo la quiebra del mandatariopone fin al mandato; no merece confian-za como gestor de negocios ajenos quienno ha sido capaz de gestionar los propios.

En cuanto al mandante que se en-cuentra en la misma situación, estará im-pedido para cumplir las obligaciones delmandato o, como en el caso de quiebra,la administración de sus bienes pasa alSíndico de Quiebras (art. 61 de la Ley deQuiebras).

632. Interdicción del mandante o delmandatario. La interdicción hace incapazal mandante y al mandatario.

Se comprende que si el mandatariono puede administrar sus propios bienes,tampoco podrá administrar los ajenos.143

Por lo que toca al mandante interdicto,la administración de sus bienes corres-ponde a un curador; además, como nopuede administrar sus bienes personal-mente, es lógico que tampoco pueda ha-cerlo por intermedio de un mandatario.

633. Matrimonio en régimen de so-ciedad conyugal de la mujer mandataria.El art. 2171 dispone que si la mujer haconferido un mandato antes del matri-monio, subsiste el mandato; pero el ma-rido podrá revocarlo a su arbitrio siem-pre que se refiera a actos o contratosrelativos a bienes cuya administración co-rresponda a éste.

Lo anterior es consecuencia del he-cho que los bienes propios de la mujercasada (en régimen de sociedad conyu-

gal) los administra el marido, y que losfrutos de estos bienes los perciba la so-ciedad conyugal, que es administrada porel marido. Es natural a sus funciones queeste administrador de bienes, en ejerci-cio de su cargo, pueda revocar los man-datos otorgados por su mujer. Pero la leyexige que lo haga expresamente, esto es,no basta el hecho del matrimonio.

Hacemos hincapié en que el art. 2171se refiere sólo a los bienes de la mujerque administra el marido. Así, por ejem-plo, no afecta a los bienes del patrimonioreservado (art. 150) ni a los que pueda lamujer haberse reservado su administraciónen las capitulaciones matrimoniales.

634. Cesación de las funciones encuyo ejercicio se otorgó el mandato. Ter-mina el mandato por el hecho de cesarlas funciones del mandante, si el manda-to ha sido otorgado en el ejercicio detales funciones.

Se comprende que si el mandantecesa en las funciones en cuyo desempe-ño otorgó el poder se extinga el manda-to. De otro modo, las funciones en queel mandante cesó, en verdad, se prolon-garían en el mandatario.

635. Falta de uno de los mandatariosconjuntos. A las causales que señala elart. 2163 debe añadirse la falta de unode los mandatarios cuando éstos son va-rios y deben obrar de consuno.

El art. 2172 previene: “Si son dos omás los mandatarios y por la constitucióndel mandato están obligados a obrar con-juntamente, la falta de uno de ellos porcualquiera de las causas antedichas pon-drá fin al mandato”.

636. Actos ejecutados por el mandata-rio después de expirado el mandato. Losactos ejecutados por el mandatario, des-pués que el mandato ha tenido fin, noobligan al mandante, no le son oponibles.

Tal es la regla general. Este principiotiene excepciones que encuentran su fun-damento en la buena fe de los terceroscon quienes el mandatario contrata.

143 Recuérdese la excepción que establece laley, cuando el mandatario es un menor o una mu-jer casada, en su art. 2128.

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a) Si el mandatario ignora que ha ex-pirado el mandato y cree, por consiguien-te, que el mandato subsiste, los actos queejecute obligarán al mandante para conlos terceros que, por su parte, ignoraronla extinción del mandato.

El art. 2173, inc. 1º, dispone: “En gene-ral, todas las veces que el mandato expirapor una causa ignorada del mandatario, loque éste haya hecho en ejecución del man-dato será válido y dará derecho a tercerosde buena fe contra el mandante”.

Se supone, en consecuencia, que tan-to el mandatario como los terceros estánde buena fe.

En tales circunstancias, la situación delmandante y del mandatario será la mis-ma que si el acto se hubiera realizadoantes de la expiración del mandato.

b) Si el mandatario no ignoraba laexpiración del mandato, pero esta circuns-tancia era ignorada por los terceros, seobliga igualmente el mandante.

El art. 2173, inc. 2º, añade: “Quedaráasimismo obligado el mandante, como sisubsistiera el mandato, a lo que el man-datario sabedor de la causa que lo hayahecho expirar, hubiere pactado con ter-ceros de buena fe; pero tendrá derechoa que el mandatario le indemnice”.

En consecuencia, lo decisivo es la bue-na fe de los terceros; esta buena fe deter-mina que el mandante se obligue “comosi subsistiera el mandato”.

La mala o buena fe del mandatario esindiferente en las relaciones del mandan-te y terceros. Importa solamente en lasrelaciones de mandante y mandatario. Enambos casos debe el mandante cumplirlas obligaciones contraídas por el manda-tario; pero tiene derecho a demandar per-juicios al mandatario de mala fe.

Toca al juez decidir acerca de la bue-na o mala fe de los terceros.

El art. 2173 concluye: “Cuando el he-cho que ha dado causa a la expiracióndel mandato hubiere sido notificado alpúblico por periódicos, y en todos los ca-sos en que no pareciere probable la ig-norancia del tercero, podrá el juez en suprudencia absolver al mandante”.

IX. LA TRANSACCIÓN

1. GENERALIDADES

637. Concepto. En el lenguaje coti-diano transacción es sinónimo de trato,convenio o negocio. Se habla, en tal sen-tido, de transacciones bursátiles o de quetales o cuales medidas gubernativas facili-tan o entorpecen las transacciones.

Pero, en el lenguaje jurídico, el tér-mino transacción tiene un significadomucho más restringido porque designauna especie de contrato que las partescelebran para poner fin a una contiendajudicial o prevenir un juicio futuro.

Un viejo adagio expresa que “más valeun mal arreglo que un buen pleito”. Pormedio de la transacción las partes sacrifi-can parcialmente sus pretensiones, a true-que de vivir en paz.

Define la transacción el art. 2446: “Latransacción es un contrato en que las par-tes terminan extrajudicialmente un litigiopendiente, o precaven un litigio eventual”.

638. Elementos característicos del con-trato de transacción. La transacción debereunir los requisitos o elementos propiosde todo contrato y, además, algunos quele son peculiares.

Tales elementos típicos son dos:a) que exista un derecho dudoso, yb) que las partes hagan mutuas con-

cesiones o sacrificios.

639. Existencia de un derecho dudo-so. De la definición del art. 2446 resultaclaramente que la transacción requierela existencia de un derecho dudoso, ac-tualmente controvertido o susceptible deserlo. La transacción tiende, justamente,a poner fin a la controversia ya produci-da o a impedir que se plantee en el por-venir.

El carácter dudoso del derecho es unconcepto puramente subjetivo; el derechoserá dudoso cuando las partes le atribu-yen este carácter, al tiempo de celebrar latransacción. La ley no distingue si la con-troversia actual o posible es o no fundada.

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Por este motivo, no es transacción lasimple renuncia “de un derecho que nose disputa” (art. 2446, inc. 2º).

Como lógica consecuencia, no puedeser eficaz la transacción que se celebraen circunstancias de que el litigio a quelas partes se han propuesto poner fin haterminado por sentencia firme.

El art. 2455, en efecto, dispone quees nula la transacción si “al tiempo decelebrarse, estuviere ya terminado el liti-gio por sentencia pasada en autoridad decosa juzgada, y de que las partes o algunade ellas no haya tenido conocimiento altiempo de transigir”.

640. Mutuas concesiones o sacrificios.La definición legal omite consignar unsegundo elemento característico de latransacción: es preciso que las partes sehagan mutuas concesiones y realicen sa-crificios recíprocos.

La ausencia de estas mutuas concesio-nes o sacrificios importaría la renuncia deun derecho, la remisión de una deuda.

Por este motivo no importa transacciónel desistimiento liso y llano de la deman-da, que extingue las acciones o derechos aque se refiere (art. 150 del C. de P. Civil).

No es menester, ciertamente, que elsacrificio a que cada parte se somete seade la misma magnitud o importancia.144

641. Naturaleza del contrato. La tran-sacción es un contrato consensual, bilate-ral y oneroso.

a) La transacción es un contrato con-sensual porque la ley no lo ha revestidode ninguna forma externa; se perfeccio-na, por consiguiente, por el solo consen-timiento de las partes.

b) La transacción es un contrato bila-teral como consecuencia de las recíprocasconcesiones que se hacen las partes. Lasobligaciones resultantes, que en los demáscontratos tienen siempre un carácter de-

terminado, pueden ser de diversa índole yconsistir en dar, hacer o no hacer.

c) La transacción, por último, es uncontrato oneroso puesto que cada partehace sacrificios en provecho de la otra.

De la prestación a que las partes seobliguen dependerá que el contrato seaconmutativo o aleatorio.

2. QUIÉN PUEDE TRANSIGIR

642. Capacidad para transigir. Elart. 2447 formula esta regla: “No puede tran-sigir sino la persona capaz de disponer delos objetos comprendidos en la transacción”.

Por sus resultados la transacción con-duce a una enajenación. Ello es evidentecuando transfiere el dominio de objetosno disputados y constituye un título trans-laticio de dominio. Cuando se limita areconocer derechos preexistentes, envuel-ve siempre la renuncia de un derecho, alo menos parcial.

La transacción es, por tanto, un actode disposición y es lógico que el legisla-dor exija la capacidad necesaria para dis-poner de los objetos comprendidos en ella.

Así, no se puede transigir sobre losbienes raíces del pupilo, sin previo de-creto de juez, debiendo someterse la tran-sacción celebrada a la aprobación judi-cial, so pena de nulidad (art. 400).

643. Poder para transigir. La facultadde transigir es de aquellas que no se en-tienden conferidas a un mandatario sinespecial mención. En otros términos,“todo mandatario necesitará de poder es-pecial para transigir” (art. 2448, inc. 1º).

Pero no es suficiente la expresa ma-nifestación de voluntad del mandante queinvista al mandatario de la facultad detransigir. Es preciso, además, que en elpoder se especifiquen “los bienes, dere-chos y acciones sobre que se quiera tran-sigir” (art. 2448, inc. 2º).

Cuando el poder con la facultad de transi-gir se confiere en juicio, no será menester quese indiquen, en el acto de la constitución, los bie-nes, derechos y acciones sobre que puede versarla transacción.

144 La transacción podría mejor definirse como“un contrato en que las partes, sacrificando partede sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendien-te, o precaven un litigio eventual”.

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Estos derechos y acciones han quedado in-dividualizados en los escritos fundamentales delpleito.

3. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN

644. El objeto de la transacción debeser comerciable. Cuando el art. 2447 dis-pone que para transigir se requiere sercapaz de disponer, implícitamente esta-ble que los objetos comprendidos en latransacción deben ser susceptibles de dis-posición.

Por consiguiente, no son susceptiblesde transacción las cosas que no están enel comercio. Tal es la regla general; la leyhace de ella diversas aplicaciones.

645. Transacción sobre acciones quenacen de un delito. El art. 2449 dispone:“La transacción puede recaer sobre la ac-ción civil que nace de un delito; pero sinperjuicio de la acción criminal”. La dis-posición claramente significa que no sepuede transigir sobre la acción penal de-rivada del delito.

646. Transacción sobre el estadocivil. Otra consecuencia del principio ge-neral se consigna en el art. 2450: “No sepuede transigir sobre el estado civil delas personas”.

De este modo, no puede transigirsesobre el estado de matrimonio o sobre lacalidad de hijo (lo que no obsta a que eldemandado se allane a la demanda). Nopuede haber transacción porque no es po-sible que las partes se hagan concesionesrecíprocas en materias de estado civil.

Es menester tener presente, sin em-bargo, que la aplicación de esta normapresenta, a menudo, arduas dificultades;es difícil discernir entre el estado civilmismo y los derechos que de él emananporque media entre ambos una íntimaconexión.

647. Transacción sobre el derecho dealimentos. El derecho de alimentos es in-comerciable. No puede transmitirse, ce-

derse o renunciarse (art. 334) y la obliga-ción de darlos no es compensable conlos créditos que el alimentante tenga con-tra el alimentario (art. 335).

Pero los arts. 336 y 337 dejan en cla-ro que las reglas indicadas son aplicablessólo a las pensiones alimenticias futurasque se deban por ley. Son comerciables,por tanto, las pensionas forzosas atrasa-das y las pensiones alimenticias volunta-rias, atrasadas o futuras.

Concordante con estas normas, elart. 2451 dispone: “La transacción sobrealimentos futuros de las personas a quie-nes se deban por ley, no valdrá sin apro-bación judicial; ni podrá el juez aprobar-la, si en ella se contraviene a lo dispuestoen los arts. 334 y 335”.

Autoriza el legislador la transacciónporque es útil poner fin o precaver litigiossobre alimentos; pero debe ser autorizadajudicialmente. El juez prestará su autori-zación a condición de que no encubra unacesión, renuncia o compensación.

La disposición es aplicable sólo a losalimentos futuros y forzosos.

648. Transacción sobre derechos aje-nos o inexistentes. El art. 2452 estable-ce que “no vale la transacción sobre de-rechos ajenos o sobre derechos que noexisten”.

a) Es indudable que no puede ser vá-lida la transacción que recae sobre dere-chos inexistentes porque carecería de ob-jeto.

b) No es propiamente nula, en cam-bio, la transacción sobre derechos ajenos;solamente no empece al verdadero titu-lar del derecho.

4. NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

649. Principios generales. La transac-ción es nula por las causas que general-mente invalidan los contratos.

En el título de la transacción el Códi-go se ha ocupado de la nulidad produci-da por dolo o violencia y, muy especial-mente, por error.

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En verdad, no se ha apartado el legis-lador de los principios generales. A pro-pósito del error ha abordado ciertas hi-pótesis particulares que podrían suscitardificultades.

650. Dolo y violencia. El art. 2453 dis-pone: “Es nula en todas sus partes la tran-sacción obtenida por títulos falsificados,y en general por dolo o violencia”.

La nulidad que los vicios de dolo yviolencia acarrean es relativa. La frase“nula en todas sus partes” significa sola-mente que es nula íntegramente la tran-sacción y que no adolecen de nulidadsólo aquellas estipulaciones obtenidas porfuerza o dolo.145

651. Error en el objeto. Conforme alos principios generales, vicia el consenti-miento el error que recae sobre la identi-dad de la cosa específica que es materiadel acto o contrato (art. 1453).

A propósito de la transacción, el Có-digo reproduce esta norma: “El error acer-ca de la identidad del objeto sobre quese quiere transigir anula la transacción”(art. 2457).

652. Error de cálculo. El error de cál-culo no invalida la transacción; “sólo daderecho a que se rectifique el cálculo”(art. 2458).

Esta clase de error no muestra unaequivocación en el juicio; es un error decarácter material, resultado de una inad-vertencia o falta de atención de los con-tratantes.

653. Error en la persona. El error enla persona invalida la transacción. “Si secree, pues, transigir con una persona y setransige con otra, podrá rescindirse latransacción” (art. 2456, inc. 2º).

Conforme a las reglas generales, elerror sobre la persona vicia el consenti-miento cuando la consideración de éstasea la causa principal del contrato.

En la transacción, entre tanto, el errorsubjetivo vicia siempre el consentimientoporque “se presume haberse aceptado porconsideración a la persona con quien setransige” (art. 2456, inc. 1º).

Esta presunción no se justifica. La transac-ción se acepta más por temor a las consecuen-cias del litigio pendiente o eventual que porconsideraciones de afecto, respeto o reconoci-miento hacia la otra parte.146

654. Transacción celebrada en consi-deración a un título nulo. El art. 2454 dis-pone: “Es nula en todas sus partes la tran-sacción celebrada en consideración a untítulo nulo, a menos que las partes hayantratado expresamente sobre la nulidad deltítulo”.

El título, para estos efectos, es el actode que emana el derecho sobre que se tran-sige y no el documento que lo constata.

En verdad, en este caso existe un errorporque es de suponer que las partes hantransigido en la creencia de la validez delderecho. Tal sería el caso de un herede-ro que transige con un legatario en cir-cunstancia de que es nulo el testamentoen que se instituye el legado.

Pero la disposición va más lejos. Seránula la transacción aunque las partes ha-yan conocido el vicio de nulidad del tí-tulo. El art. 2454 reputa válida la tran-sacción sólo cuando las partes han“tratado expresamente sobre la nulidaddel título”.

Para la validez de la transacción nobasta, pues, que las partes hayan conoci-do y tenido en vista la nulidad; es precisoque las partes hayan abordado expresa-mente la cuestión.

655. Transacción obtenida por títulosfalsificados. Con arreglo al art. 2453, esnula la transacción “obtenida por títulosfalsificados”.

Esta vez la expresión “título” designael documento en que consta el derechoque se transige.

145 Véase J. Ramón Gutiérrez, “Estudio sobre lostestamentos”, R. de D. y J., t. XV, 1ª parte, pág. 178. 146 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 1003.

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También la transacción es, en estecaso, producto de un error; se ha transi-gido porque se creía legítimo el docu-mento.

656. Transacción de un proceso ter-minado por sentencia firme. Según elart. 2455, “es nula asimismo la transac-ción, si, al tiempo de celebrarse, estuvie-re ya terminado el litigio por sentenciapasada en autoridad de cosa juzgada, yde que las partes o alguna de ellas nohaya tenido conocimiento al tiempo detransigir”.

Se trata, en verdad, de una nueva for-ma del error. Las partes no han podidotransigir sino en la equivocada creenciade que su derecho era dudoso. La exis-tencia de un fallo firme aparta toda duda.

¿Y si las partes conocieron la existen-cia del fallo y, no obstante, transigieron?

El art. 2455 es claro en el sentido deque no es nula la transacción; para elloes preciso que una de las partes o ambasignoraran la dictación de la sentencia.Pero es igualmente claro que si supieronla existencia del fallo firme, no hay tran-sacción.

El acto, posiblemente válido, impor-tará, por ejemplo, la renuncia de un de-recho.

657. Transacción sobre objetos quetítulos posteriormente descubiertos de-muestran que una de las partes no teníaderecho alguno. El art. 2459 dispone que“si constare por títulos auténticos queuna de las partes no tenía derecho algu-no al objeto sobre que se ha transigido yestos títulos al tiempo de transaccióneran desconocidos de la parte cuyos de-rechos favorecen, podrá la transacciónrescindirse”.

La nulidad de la transacción supone,pues:

a) que aparezcan con posterioridadtítulos auténticos que demuestren queuna de las partes no tenía ningún dere-cho;

b) que fueran desconocidos de la par-te cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacciónque no ha recaído sobre determinadosobjetos en particular, “sino sobre toda con-troversia entre las partes, habiendo va-rios objetos de desavenencia entre ellas”(art. 2459, inc. 1º).

En este caso, el descubrimiento pos-terior de los títulos no es causa de resci-sión, “sino en cuanto hubiesen sido ex-traviados u ocultados dolosamente por laparte contraria” (art. 2459, inc. 2º).

Si la transacción comprende variosobjetos y el dolo se refiere a alguno deellos, “la parte perjudicada podrá pedirla restitución de su derecho sobre dichoobjeto” (art. 2459, inc. 3º).

5. EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN

658. Principio general. La transac-ción, como todo contrato, produce efec-to sólo entre las partes. El art. 2461 for-mula innecesariamente esta regla: “Latransacción no surte efecto sino entre loscontratantes”.

Dos consecuencias desprende el Có-digo expresamente de este principio:

a) Si son varios los interesados en elnegocio sobre el cual se transige, la tran-sacción consentida por uno no aprove-cha ni perjudica a los otros (art. 2461,inc. 2º).

Esta regla debe entenderse sin per-juicio de los efectos de la novación encaso de solidaridad. En otros términos,cuando la transacción importa una nova-ción de la obligación solidaria, consenti-da por uno de los varios deudores o acree-dores, afecta a los demás.

b) Si se transige con el poseedor apa-rente de un derecho, “no puede alegarseesta transacción contra la persona a quienverdaderamente compete el derecho”(art. 2456, inc. 3º).

659. Relatividad de los efectos de latransacción en cuanto al objeto. Los efec-tos de la transacción se limitan a los de-rechos sobre que se ha transigido.

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Dos consecuencias particulares de estaregla general ha establecido el Códigoexpresamente:

a) Si la transacción recae sobre uno omás objetos específicos, la renuncia a tododerecho, acción o pretensión, “deberá sóloentenderse de los derechos, acciones o pre-tensiones relativas al objeto u objetos so-bre que se transige” (art. 2462).

Es ésta, más bien, una regla de inter-pretación de las transacciones, concordan-te con la disposición general del art. 1561.

b) Si una de las partes ha renunciadoal derecho que le correspondía a un de-terminado título y después adquiere a otrotítulo derecho sobre el mismo objeto, “latransacción no la priva del derecho poste-riormente adquirido” (art. 2464).

660. La transacción produce el efec-to de cosa juzgada. La ley equipara losefectos de la transacción a los de un fallojudicial firme. El art. 2460 proclama que“la transacción produce el efecto de cosajuzgada en última instancia”.

La transacción es, en verdad, un sus-tituto del fallo judicial; las partes juzganpor sí mismas las diferencias que las se-paran o amenazan separarlas.

Engendra la transacción una excep-ción análoga a la de cosa juzgada; el plei-to que se transigió queda definitivamen-te terminado y vedado a las partes reabrirel debate; las cuestiones que amenazabanarrastrar a las partes a un litigio quedanigualmente zanjadas e inhibidas las par-tes de abrir debate a su respecto.

Pero median entre la sentencia judi-cial y la transacción diferencias notorias.

La sentencia judicial no es suscepti-

ble de atacarse por la vía de la nulidad,conforme a las reglas generales del Có-digo Civil; debe impugnarse por mediode los recursos legales. La transacción,en cambio, está sometida al régimenpropio de los contratos. El art. 2460 secuida de advertir que la transacción seasimila a la cosa juzgada, “pero podráimpetrarse la declaración de nulidad ola rescisión, en conformidad a los artícu-los precedentes”.

Por otra parte, la sentencia judicialfirme constituye un título ejecutivo; latransacción, entre tanto, traerá o no apa-rejada ejecución según el título de queconste.

La verdad es que la asimilación no se justifi-ca; los efectos de la transacción quedan suficien-temente explicados con la aplicación de las re-glas generales que rigen los contratos.

661. Estipulación de una cláusulapenal. El art. 2463 consigna una normapeculiar a la transacción cuyo cumplimien-to se cauciona con una cláusula penal.

La pena compensatoria, conforme alprecepto general del art. 1537, no puedeacumularse con la obligación principal sinocuando se ha estipulado expresamente quepor el pago de la pena no se entiendeextinguida dicha obligación principal.

El art. 2463, en cambio, dispone: “Sise ha estipulado una pena contra el quedeja de ejecutar la transacción, habrá lu-gar a la pena, sin perjuicio de llevarse aefecto la transacción en todas sus partes”.

No hace falta, pues, una estipulaciónexpresa para demandar al mismo tiem-po la pena y el cumplimiento de la tran-sacción.

Derecho Civil - Fuentes de las obligaciones.

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