Derecho Constitucional Argentino modulo 2 -

Derecho Constitucional Argentino

N. Diana Espíndola


N. Diana Espíndola

MODULO 2

UNIDADES 6, 7, 8

6. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO ARGENTINO.

6.1. El poder.

6.2. El pueblo.

6.3. El territorio.

Estructura del Estado- Sistema Federal

ESTADO ORIGEN Y EVOLUCIONES


N. Diana Espíndola

Enrique Martínez Paz

El derecho político es la rama del derecho que estudiaría el derecho que regula el poder.

EL CONOCIMIENTO DE LA POLÍTICA

Conocimiento valorativo o empírico,

Filosófico o científico.

Existen diferentes grados de conocimiento y tal distinción se remonta a la antigüedad clásica.

Platón,

En la Republica, distingue cuatro grados de conocimiento que por orden jerárquico son los siguientes:

Conocimiento perfecto,

Conocimiento razonado,

Convicción y

Conjetura.

En la actualidad, hay clara conciencia de los distintos “grados” de conocimiento, pero no existe uniformidad

acerca de su número ni de sus límites.

Puede aceptarse, sin embargo, una primera jerarquización entre el conocimiento empírico, vulgar o ingenuo,

por una parte, y el metódico, reflexivo, o crítico (Filosófico y Científico), por otra.


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Se trata de dos maneras o familias de conocimiento.

El conocimiento empírico (vulgar o ingenuo) es espontáneo, producto de recepción y experiencia

pasivas, patrimonio común de todos los seres humanos.

El conocimiento metódico (Reflexivo o crítico) es provocado, producto de actitud deliberada,

patrimonio de especialistas.

Filosofía Política, Ciencia Política, Teoría del Estado

La filosofía política durante muchos siglos fue la denominación propia del conocimiento razonado de la realidad

política. En los dos últimos siglos se ha ido afirmando con carácter propio nuevas disciplinas y se han ido

separando progresivamente del tronco común.

Entre esas disciplinas deben ser mencionadas la

“Teoría del Estado” y a “Ciencia política”.

Corresponde actualmente al ámbito de la Filosofía Política el considerable remanente que queda luego que la

“teoría del Estado” primero, y la “ciencia política”, después, han ido delimitando sus objetos propios. En tal

sentido, podría afirmarse que se encuentra en su dominio la “razón de ser” de la realidad política-incluida, por

supuesto, la comunidad política- y su “deber ser” –que siempre, en definitiva, un “deber hacer”-.

Enrique Martínez Paz,

La filosofía política

Es un contenido de la ciencia política la cual tiene por objeto el estudio del poder de manera integral, y para

saber de qué manera se lo aborda deberíamos plantearnos los siguientes interrogantes:


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¿Cuál es el fundamento del poder?, ¿Qué es el poder; qué lo integra; cómo se explica el poder? ¿Por qué razón

existe el poder entre los hombres?.

De esta forma advertimos que estos interrogantes van dirigidos a causas remotas del problema político.

Filosofía Política.

Ahora cuando una disciplina estudia las causas primeras y fundamentales estamos dentro de una rama de tipo

filosófico, por lo tanto la rama que nos dará la respuesta a estos problemas fundamentales se llamará Filosofía

Política.


Define a la Ciencia Política de la siguiente manera:

“La Ciencia Política es la rama de las ciencias humanas que estudia de manera integral el fenómeno social del

poder”.

De modo que al decir: “que estudia de manera integral” queremos significar que su investigación y estudio

comprende todos los aspectos en que de algún modo está comprometido el poder.

La unidad de la ciencia resulta de la unidad de su objeto: EL PODER.

Para el autor, la ciencia política tiene por excelencia la característica de ser variada.

De modo que:

Es ciencia de la cultura humana, contra ciencia de la naturaleza;

Es Ciencia sociológica, contra ciencia histórica; y

Es ciencia de la realidad, contra la posición que sustenta que se trataría de una ciencia del espíritu.

Teoría del Estado

Por último, debemos hablar de la Teoría del Estado , y al respecto indica:

Dr. Martínez Paz :

Al lado del derecho político hay una disciplina que suele confundirse con el derecho político, cuya denominación

tiene origen germánico: “Teoría General del Estado”.

TEORÍA GENERAL DEL ESTADO

El término teoría hace referencia a una descripción de la realidad sistemática y científica, en cuanto aspira a la

formulación de leyes que sirvan para relacionar fenómenos, o descubrir estructuras.

Generalmente los alemanes no han hecho nunca ciencia política de la manera en que nosotros estamos

acostumbrados a hacerla, es decir, ni como filosofía política, ni como sociología política, ni como derecho


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político, sino que han hecho una estructura teórica, o sea, como un sistema ordenador de los elementos que

constituyen el estado como organización típica del poder , y han construido lo que se denomina la Teoría

General del Estado.

KELSEN:

El espécimen más alto y característico de esta corriente es la teoría del Estado de Kelsen quien piensa que la

teoría del estado es la ordenación sistemática del Estado como derecho.

Derecho Político La definición del concepto varía según los autores y las escuelas, y el contenido de la asignatura ofrece grandes

variantes de acuerdo con los respectivos programas.

La expresión “Derecho Político” tiene un sentido propio, íntimo, y a la vez trascendente, que es necesario

destacar y que está vinculado a su génesis.

Se antepone la palabra “derecho” a la palabra “política”, con el propósito de subordinar ésta a aquél,

y en tal sentido no se limita a ser un registro pasivo de las normas que regulan las relaciones entre gobernantes

y gobernados, sino que pretenden que esas normas se subordinen a principios superiores de convivencia.

Adolfo Posada

Dice que el Derecho Político expresa la compenetración- reflejada en su nombre- de dos menciones, el Estado

y el Derecho y, como su base real es el conocimiento previo del Estado, se funda necesariamente en una teoría

del Estado.

Georg Jellinek

Con otro criterio considera que la teoría general del Derecho Político es una parte de la Teoría general del

Estado: la parte jurídica de esta última, en contraposición con la parte sociológica.

Hans Kelsen,

por su parte, al rechazar la “teoría de las dos naturalezas” del Estado, sostiene que la teoría del Derecho

Político se identifica con la teoría general del estado.

Otros autores conciben al Derecho político como una rama del derecho.

Mario Justo López

El Derecho Político es la consideración, en sentido teórico, aunque con implicancias doctrinarias, de preceptos

jurídicos imbuidos de valores morales, que deben regular la actividad política y el estudio de cómo esa

regulación tiene vigencia en la realidad.

LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS Hemos visto cómo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en comunidades políticamente organizadas.


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Bidart Campos

Podemos observar, siguiendo a Bidart Campos, que ese impulso natural requiere cierta actividad del hombre para

satisfacerse. “Así como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos, sino a través de algo que el hombre hace

conscientemente, también el instinto social exige que el hombre haga algo.

Lo que el hombre hace no es crear la sociedad y el estado, porque sociedad y estado le son dados naturalmente como

únicas formas posibles de la vida humana. Pero como no le son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace

es crear una forma social y política determinada”.

De allí entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de organización política, que varían según el lugar y

el tiempo, ya que responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada momento.

Para observar en concreto de qué manera ha operado este principio en un contexto espacial y temporal determinado,

efectuaremos un breve repaso del proceso histórico de construcción de las organizaciones políticas en el mundo jurídico

de Occidente y la elección de ese contexto para nuestro examen se justifica por el hecho de que ha sido en él donde se

construyó la forma de organización política que se habrá de universalizar luego en el Siglo XX y, fundamentalmente, la

que adoptó nuestro país.

EL ESTADO Hemos señalado que el Estado es la forma de organización política adoptada por el mundo jurídico occidental en

general y por nuestro país, en particular. Pero ¿Qué es el Estado? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Qué características presenta

que lo diferencian de otras formas de organización? ¿Acaso esta forma de organización ha permanecido inmutable desde

su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a través del tiempo, según las exigencias del contexto histórico, social

y cultural?

Maquiavelo

Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar, precisar el sentido en que es utilizado el término

Estado, toda vez que se trata de una expresión ambigua, que tiene su origen en el vocablo latino “status”, utilizado en la

Antigüedad y en la Edad Media con significados muy diferentes a los que se le atribuyen a partir del siglo XVI, cuando

Maquiavelo la emplea, en el primer capítulo de su obra “El Príncipe”, para hacer referencia a un tipo de organización

determinada. A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se supere su ambigüedad.

Así, comienza a ser utilizada en un sentido específico, para hacer referencia a la organización política, con características

propias, que se da en occidente, desde el renacimiento hasta nuestros días. Pero también se lo emplea, en un sentido

genérico, para hacer referencia a cualquier organización o sociedad política que se haya dado el hombre a través del t

Mario Justo López

Señala, en su Introducción a los Estudios Políticos que, en el derecho romano, la expresión designaba:

La situación jurídica de una persona (conjunto de derechos y obligaciones) en relación a la ciudad

(derechos y deberes políticos),

A la libertad (derechos y deberes civiles) y a la familia.

Posteriormente se empleó como status reipublico, en lugar de la expresión república; así como status romanus.


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En la Edad Media adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distintos estamentos sociales

(clero, nobleza y burguesía) que conformaban los Estados Generales.

En un sentido diferente, también se lo empleó para hacer referencia al asiento territorial de las relaciones de poder.

En sentido genérico el término Estado comprende todas las organizaciones políticas que hemos analizado en el

punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc).

En sentido específico, en cambio, sólo es aplicable al Estado Moderno.

Pero el carácter ambiguo del término no se vincula solamente con la problemática que suscita la extensión de su

significado a formas de organización anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras dimensiones. Así por

ejemplo, cabe preguntarse si la expresión hace referencia a la organización política de base territorial soberana o, si por

el contrario, sólo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa organización .


Al respecto, señala que, “en su origen, la palabra Estado posiblemente estaba referida al gobierno y a la corte

establecida, fija y ordenada... y luego, por extensión, se fue comprendiendo dentro de esa palabra las ideas relativas a

territorios sobre los cuales se ejerce el gobierno y a las personas que se encontraban ligadas a ese territorio, en virtud

de su ubicación con la autoridad de ese gobierno”. Sin embargo, la acepción original del término no se ha abandonado

completamente.

¿Qué es el Estado?

Maritain (El hombre y el Estado”), Por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente se conoce con el nombre de Estado no es Estado sino cuerpo político, es

decir, una corporación en la cual se materializa o expresa la unión societaria de un grupo de individuos que habitan un

determinado territorio bajo una autoridad.

El Estado para Maritain es la parte superior (por ubicación jerárquica, no por sustancia o calidad) del cuerpo político que

tiene por misión dirigir al cuerpo político.

La pregunta ¿Qué el Estado? No sólo supone precisar el significado con que utilizaremos el término, sin o también una

toma de posición respecto de su naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han dado también

son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes grupos:

1. Las teorías afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al Estado una naturaleza o

esencia propia, entre las cuales cabe destacar:

Organicistas:

Concibe al Estado como un órgano vivo, como un ser que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta

postura se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como Darwin y Spencer, que ven en el Estado

una estructura orgánica compleja.

Señala Enrique Martínez Paz que para los positivistas no hay más que una sola naturaleza en el mundo: todo

ser viviente nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la naturaleza rigen tanto para el ser

humano, como para aquellas creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza no

es fija, sino que se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden, en la

que cada etapa representa un perfeccionamiento de la anterior. Es la llamada ley del progreso en virtud de la


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cual las especies naturales comprenden desde las más simples, como los organismos unicelulares, hasta las más

complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado.

Las teorías organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a regímenes totalitarios,

toda vez que al concebir a la sociedad y el estado como órganos vivos con una identidad diferente a la de las

personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que pueden resultar contradictorios respecto de

los derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.

Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad

semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una voluntad similar a la del hombre, que le permitiera

actuar en la vida como una persona de existencia visible.

Dentro de este grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado como una personalidad

jurídica, sin llegar al extremo de creer que fuera realmente una persona. Por ello se limitó a afirmar que lo que

pasaba era que como el Estado tenía que actuar como persona jurídica, se creaba una ficción, ficción que nacía

de la ley, era fruto del derecho positivo. Otro jurista alemán, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una

personalidad jurídica al Estado, pero considera que si esta personalidad le es conferida por la ley, esta

circunstancia no es una ficción, porque lo jurídico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una

persona jurídica.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros, el Estado no es una

realidad vital. Los personalistas miran aspectos puramente jurídicos del Estado; los organicistas en cambio sus

aspectos sociológicos y reales.

2. Las teorías negativistas:

Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carácter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen

que no es más que una creación del hombre, un producto del hacer humano. Así por ejemplo

a) Duguit:

El Estado no es más que el resultado del juego de relaciones humanas.

Esas relaciones humanas producen una diferenciación de grupos:

Uno reducido que está constituido por los que gobiernan y

Uno más extenso que está constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran estos

grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo, por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en

función de la convivencia, nace el Estado.

b) Maritain:


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Parte de la distinción del Estado y el cuerpo político.

Para el autor, cuerpo político es una ordenación de los hombres con un objetivo determinado.

Pero para llegar a ese objetivo se necesita construir una organización que es la que realiza el fin

común.

En este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del cuerpo político (el gobierno, la

autoridad), no es otra cosa que un instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin común

que ellos mismos se han fijado.

c) Kelsen:

Dejando de lado todas las posturas que consideran al Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece

que éste:

No existe en el reino de la naturaleza sino en el del espíritu, y considera que no es otra cosa que

un sistema de normas.

Como es imposible admitir junto al orden jurídico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al

Estado con el derecho. De ahí la unidad del Estado y el derecho.

De allí, se derivan las siguientes conclusiones:

El Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de ellos.

Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas;

Solo este orden hace que la comunidad social exista;

Esta comunidad es política en razón y en la extensión en que los medios específicos con los que cuenta

para alcanzar los fines, disponen de medidas de coerción;

Y este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el Estado.


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d) Heller:

Para Heller el Estado es un centro real y unitario de acción.

Para concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en la siguiente forma ¿Cómo hay que

concebir al Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, él actúa unitariamente?

Heller responde “como unidad de decisión y acción humana organizada de naturaleza especial”.

Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado ¿Cómo es posible que exista una

unidad de acción? La unidad es posible sobre la base de una organización de naturaleza especial .

Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y ordenada conscientemente, a

través órganos a la unidad de la decisión y la acción. La naturaleza del Estado es común a la de otras

formas de organización. Pero la diferencia radica en su calidad de dominación territorial soberana.

En virtud de la soberanía y la referencia al territorio del poder estatal, todos los elementos de la

organización estatal reciben su carácter específico.


N. Diana Espíndola

CUADRO CONCEPTUAL SOBRE LA TEORIA DEL ESTADO

ESTADO

(Teorías)

Teoría AFIRMATIVISTA O SUSTANCIALISTA

asignan al estado una naturaleza o esencia propia

ORGANICISTA: concibe al estado como un çorgano vivo, con vida

propia (s.XIX) -Darwin y Spencer estructura orgánica

compleja- Aspecto sociológico.

PERSONALISTA: el Estado con personalidad semejante al hombre.

Savigny: Estado como persona jurídica (ficción que nace de la Ley fruto dcho.positivo). Von Ihering:

personalidad jurídica q conferida por la Ley no es ficción. Aspecto jurídico.

Teorías NEGATIVISTAS

Niegan que tengan esencia propia. Es creación o producto del ser humano

Duguit: resulta de las relaciones humanas. Con un grupo reducido q

gobierna y otro más extenso, los gobernados. Maritain: distingue

Estado de Cuerpo Político (éste es un orden del hombre con objetivo

determinado. Kelsen: sistema de normas. Identifica al Estado con el

Derecho, (unidad de estado y Derecho)

Martinez Paz: el ESTADO es el fruto de una acción humana. Es, en consecuencia,

una sociedad. en cambio la noción de NACIÓN no se vincula con una sociedad,

sino con una COMUNIDAD

Opinión Martínez Paz

Todo lo ven como un ser vivo

que nace, vive y muere y estas

leyes rigen para lo creado por el

hombre como sociedad y estado

. Sujeto a transformación por la

razón que se llama ORDEN. Es ley

de progreso. Pueden ser base de

régimen autoritario al considerar

q sociedad y es tado tienen

identidad di ferente

No hay di ferencia de natura leza

entre sociedad y es tado. Ambos

presuponen el elemento humano

y elemento Espacio. Requiere

norma de conducta reguladora.

Sis tema de servicios en el que los

Bien común regido por autoridad

para que función

ordenadamente. Los hombres

aportan a lgo y reciben a lgo.


N. Diana Espíndola

• CONCLUSIONES:

• El Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de ellos. • Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas; • Solo este orden hace que la comunidad social exista; • Esta comunidad es política en razón y en la extensión en que los medios específicos con los que cuenta para alcanzar los fine s,

disponen de medidas de coerción; • Y este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el Estado.


N. Diana Espíndola

Enrique Martínez Paz:

Considera que el hombre es un animal político, que nace en sociedad y no puede ser concebido

viviendo fuera de la sociedad.

Pero esta vida en sociedad requiere ser sometida a ciertas reglas, reglas cuyo sentido es hacer posible la

convivencia y la satisfacción del bien común de quienes conviven, y que por lo tanto están contenidas en

la naturaleza humana como principios universales.

Ser social quiere decir justamente tener necesidad natural de vivir en sociedad.

Esto no significa, sin embargo, que las reglas que materializan esta necesidad natural no cambien en el

tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrán en común su origen y su destino.

“Impulsado el hombre a la vida social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias que en ella

existen y las reglas de conducta para la vida en común que van implícitas en la necesidad social de esa

naturaleza, reaccionará ante el mundo en sus más diversas manifestaciones, adecuando la forma de

convivencia a esa realidad.

Lo fundamental o esencial de esa forma de convivencia será la tendencia natural social del hombre, con

las consecuencias también naturales que ella implica”

Para Martínez Paz, entre sociedad y Estado no existen diferencias de naturaleza.

Ambos presuponen el elemento humano y el elemento espacial, pues no hay sociedad sino hay

hombres que viven en común, y la vida en común se hace siempre sobre un espacio territorial.

Pero, además toda sociedad requiere norma de conducta reguladora de la actividad de los hombres que

la forman en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una autoridad que dirija y aplica

coactivamente las normas.

Para el autor citado “En lo interno de toda forma de convivencia se descubre que ella no es otra cosa

que un sistema de servicios en el que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que

por ser sistema debe ser reglado y la regla requiere autoridad para que el sistema funcione

ordenadamente y de satisfacción al fin de este intercambio, que no es otro que el bien común”.

A través de esta concepción, Martínez Paz procura poner el acento en la destrucción del Estado como

valor en sí mismo:

Una concepción que reduce la naturaleza del Estado a una forma de convivencia, esto es, a un modo de

vivir en común, que constituye a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven, afirma

la destrucción del Estado como un valor en sí mismo, como persona o ente con derechos, poderes y

privilegios que pueden resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas que lo

conforman.


N. Diana Espíndola

Una vez que nos hemos preguntado ¿Qué es el Estado? Y de acuerdo a nuestra propia visión

encontramos una respuesta debemos preguntarnos…

¿Cuáles son los supuestos del Estado?:

De acuerdo con el concepto enunciado arriba, para que exista la organización política que llamamos Estado se requiere

que concurran tres supuestos o condiciones de hecho:

1. una población,

2. un territorio y

3. poder.

Para Bidart Campos: Nuestro estado se compone de los cuatro elementos que integran a todo estado, a saber:

población, territorio, poder y gobierno.

Población: La población o elemento humano consta de hombres que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales.

Señala Enrique Martínez Paz que la mayoría de la doctrina utiliza para referir a los supuestos del Estado la

expresión “elementos”.

No obstante, dado el concepto de Estado expresado por el autor que se vincula con la noción de sociedad, considera preferible emplear el término supuestos, toda vez que el primero da una idea de partes de algo, y la sociedad no es posible de parcializar. Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar objetivos comunes, entonces la población es el elemento esencial para su existencia.


N. Diana Espíndola

Pero ¿qué se entiende por población?

En primer lugar, parece necesario aclarar que la población tiene como base al “hombre”, destinatario final de

toda acción política. No es una “asociación de asociaciones humanas” (familia, clase sociales, grupos de poder,

etc.)

Pero ¿Es suficiente para caracterizar a la población como suma de personas que forman un conjunto?

Parecería que no. Resulta necesario que entre esas personas exista alguna clase de factor de unión, una cierta

homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que convive.

Pero ¿en qué consiste ese factor de unión?

La búsqueda de una respuesta nos obliga a revisar la experiencia de Occidente, en el último siglo, para evitar

reiterar equivocaciones, no sólo en orden a las diferentes clases de factor de unión que se han propiciado, sino

también en relación con grado de acatamiento que se exija a sus miembros.

LA RAZA COMO PARTE DE LA POBLACIÓN

1. Así, por ejemplo, en la experiencia histórica del último siglo, principalmente en Alemania con el

nazismo, se identificó a la raza como factor de unión.

Pero ¿qué es la raza? ¿Existe un concepto científico que lo explique?

Alfredo Rossetti

Hace varios años nos enseñaba que “no existe un criterio único de caracterización de la raza y,

justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color de la piel, forma del cráneo, o tipo de

cabello, por ejemplo)”. Y agrega “no hay un concepto unívoco de raza, ni base científica para tal

concepto, ni criterios uniformes de clasificación”.

Heller

Señala: “la teoría racista es completamente insuficiente incluso como ideología de legitimación, ya que viene a dividir

el Estado, y a causa de la diversa valoración que hace de los habitantes, no podría legitimar como unidad política del

pueblo”.


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2. El factor de unión, como base o sustrato del Estado, también se ha ident ificado con la idea de

“nación”.

Se trata de una postura que tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros Estados

modernos se constituyeron sobre la base de una “Nación”, pero cuyos resabios se mantienen cuando se

define al Estado como “la nación jurídica o políticamente organizada”.

Resulta indispensable distinguir la noción de Estado y Nación.


Señala que el Estado es fruto de una acción humana. El Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio,

la noción de “nación” no se vincula con la de sociedad sino con “comunidad”.

¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de agrupamientos

humanos.

La sociedad es un agrupamiento humano

En el que los hombres que lo constituyen han decidido en común buscar objetivos comunes. Es decir: la sociedad

se caracteriza por ser fruto de una acción voluntaria del hombre, que como toda acción voluntaria, es finalista, es

decir está determinada o movida hacia algo o por algo. El hombre forma una sociedad porque quiere conseguir

fines comunes.

En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se conforma espontáneamente,

Sobre la base de factores a la voluntad de sus miembros (por ejemplo, de índole biológicos o históricos). En e ste

sentido, la Nación es una comunidad. Así, se pertenece a una Nación, no porque se quiera, sino porque se nace

dentro de un determinado grupo humano con una historia compartida, con una cultura común, con principios,

valores y creencias comunes, con una lengua común que se aprende, etc.


Caracterizado el Estado como una sociedad y

la Nación como una comunidad,

cabe preguntarse si la noción de “Nación” tiene –como se ha sostenido en algunas épocas- un significado político propio

o si, como sostiene Enrique Martínez Paz, se trata de un concepto sociológico sin un significado político. Quienes

sostienen la primera postura, tienden a vincular la noción de Estado y Nación sobre la base de tres premisas:

A toda Nación corresponde un Estado;

Toda Nación tiende a formar un Estado.

El Estado es el realizador de los ideales de la Nación,

Lo cual implica reconocer a la Nación una personalidad independiente, con objetivos y fines propios, ajenos a los

hombres que la conforman, y que pueden entrar en contradicción, siendo el Estado el instrumento de acción

para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Ej.: la ex Unión Soviética o el actual estado

de Irak) o una sola nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado (Ej.: China y Taiwán, Corea

del Norte y Corea del Sud, etc.).


N. Diana Espíndola

Si el factor de unión entre los hombres no está dado por una raza ni por una la Nación ¿En qué consisten entonces estos

lazos de unión?

Enrique Martínez Paz señala que son vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etc. Los que contribuyen

a formar una unidad.

¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los integrantes de la sociedad?

Desde esta perspectiva, la homogeneidad social, como factor de unión de la población del Estado, ha sido

interpretada de dos maneras diferentes:

Como factor máximo,

que generalmente deriva en fórmulas totalitarias, ya que para mantener la homogeneidad debemos tratar de

exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo del Estado. El principio es que la homogeneidad debe

conseguirse al máximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo social puede escapar a la acción

del Estado, porque si se le permite que escape, puede comenzar la destrucción de la homogeneidad que es

básica.

Como factor mínimo:

Como señala Germán Bidart Campos“ los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero

tampoco pueden estar en desacuerdo en todo”. Tiene que existir un mínimo de acuerdo sobre la base del cual se

construya la vida en común. En este contexto, la homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, rac ial,

lingüística, de clases, sino sólo la lealtad a determinados principios de convivencia, que son aquellos que hacen

posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar juntos en la acción para obtener objetivos

comunes.

Dice Bidart Campos:

La población o elemento humano consta de hombres que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales. Nuestra constitución utiliza la palabra “habitantes” para mencionar a los hombres que integran la población. Dicha terminología es correcta porque, en la vinculación política del hombre con el estado, alude a la especificación más amplia posible. Ahora bien: la palabra habitante tampoco debe ceñirse a una rigurosa acepción literal. En un determinado momento, en el que hipotética e imaginariamente hiciéramos un corte temporal, todos los hombres que estuvieran físicamente en el territorio del estado, formarían su población de ese mismo momento; con ello comprendemos que:

En el elemento humano o población en sentido lato podemos incluir a tres clases de hombres:

Los que habitualmente y con cierta permanencia habitan en el territorio;

Los que residen en él sin habitualidad permanente;

Los transeúntes.


N. Diana Espíndola

El elemento humano que se denomina población también admite como término equivalente la palabra

pueblo.

En sentido lato, población y pueblo coinciden . No obstante, haciendo una depuración conceptual se puede llegar a admitir una serie de acepciones más restringidas.

A la población estable la podemos denominar “pueblo”.

A la flotante meramente “población”.

Fuera ya de los hombres que, de alguna manera, componen en un momento dado la población, encontramos excepcionalmente los supuestos en que la jurisdicción de nuestro estado alcanza —tanto a favor como en contra — a hombres que no forman su población, pero que en virtud de algún punto de conexión con dicha jurisdicción, la provocan.

También se llama pueblo a la parte de la población con derechos “políticos”, o más concretamente,

pueblo es el cuerpo electoral.

Tres acepciones que rechazamos rotundamente son:

a) Pueblo como sinónimo de “nación”.

b) Pueblo como sinónimo de unidad politizada (pueblo convertido en estado, pueblo soberano, pueblo en unidad de raza organizado políticamente —versión nacionalsocialista—, etc.).

c) Pueblo como nombre peyorativo de la población más pobre y proletaria.

Creemos interpretar que nuestra constitución asume el vocablo “pueblo” en las dos significaciones

aceptables.

En primer lugar,

Como conjunto de hombres que forman la población del estado, asimilándolo al concepto genérico de

sociedad o comunidad que convive en un espacio territorial; así, por ej., en el preámbulo: “Nos los representantes del pueblo…”.

En segundo lugar,

Como cuerpo electoral: así, por ej., en el art. 45: “La cámara de diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de…”.

El pueblo o población se compone solamente, según nuestra constitución formal, de dos clases de hombres:

1. Los nacionales o ciudadanos, y

2. Los extranjeros no naturalizados.


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TESIS DE GONZÁLEZ CALDERÓN

Conforme al texto de la misma constitución, parece exacta la tesis de González Calderón en el sentido de que ella equipara nacionalidad y ciudadanía, como surge del art. 20, donde reconoce a los “extranjeros” los

mismos derechos civiles del “ciudadano” (no dice: del “nacional”), no desvirtuándose esta identidad por el hecho de que el actual art. 75 inc. 12 haya sustituido la terminología “ciudadanía natural” del anterior art. 67 inc. 11 por la de “nacionalidad natural”. En las normas de la constitución, pues, todo ciudadano es nacional, y todo nacional es ciudadano. Quien no es ciudadano o nacional es extranjero.

CUADRO CONCEPTUAL PUEBLO – NACIONALIDAD - CIUDADANÍA

ART. 75 INC. 17. - Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.


N. Diana Espíndola

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica

de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias e las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular a

entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de e as será enajenable, transmisible ni

susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales ya los

demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Ley 21.795*

LEY DE NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA sanc. 18/05/1978; promul. 18/05/1978; publ. 23/05/1978

(*) Derogada por ley 23059, art. 1

TÍTULO PRELIMINAR

Art. 1.– La atribución, otorgamiento, pérdida y cancelación de la nacionalidad y de la ciudadanía argentina se regirán

por las disposiciones de la presente ley y de sus reglamentos. Art. 2.– Los nacionales y los ciudadanos argentinos gozarán de los derechos y quedarán sujetos a las obligaciones

establecidas en la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias.

TÍTULO I:

LA NACIONALIDAD ARGENTINA

CAPÍTULO I:

LOS ARGENTINOS NATIVOS

Art. 3.– Son argentinos nativos:

a) Los nacidos en el territorio de la República Argentina, sus aguas jurisdiccionales o espacio aéreo, con excepción de

los hijos de extranjeros cuyo padre o madre se encontraren en el país como agentes del servicio exterior o en función oficial de un Estado extranjero o en representación de organismos interestatales reconocidos por la República,

siempre que, conforme a la legislación del Estado cuya nacionalidad posean los padres, no les correspondiere la

nacionalidad argentina; b) Los nacidos en las legaciones sedes de las representaciones diplomáticas, aeronaves, y buques de guerra

argentinos; c) Los nacidos en alta mar o en zona internacional y en sus respectivos espacios aéreos bajo pabellón argentino;


N. Diana Espíndola

d) Los hijos de padres o madre argentinos que nacieren en territorio extranjero, siempre que el padre o la madre se

encontraren en el exterior prestando servicios oficiales para los Gobiernos nacional, provinciales o municipales; e) Los nacidos en el extranjero, de padre o madre argentinos nativos, a petición de quien ejerza la patria potestad. La

misma deberá ser formulada ante el tribunal federal con jurisdicción en el domicilio del peticionante, dentro de los

cinco (5) años de la fecha de nacimiento. También podrá formalizarla el interesado, dentro de los tres (3) años posteriores al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad, si acreditare saber leer, escribir y expresarse, en

forma inteligible, en el idioma nacional. En cualquiera de dichos supuestos, se requerirá que el peticionante tenga

establecido su domicilio en la República durante los (2) años en forma ininterrumpida al momento de formalizar la solicitud.

CAPÍTULO II:

LOS ARGENTINOS NATURALIZADOS

Art. 4.– Serán argentinos naturalizados los extranjeros que hubieren obtenido la nacionalidad argentina de acuerdo con la legislación vigente al momento de su otorgamiento, y los que obtuvieren de conformidad con las normas de la

presente ley. Art. 5.– Los extranjeros podrán obtener la nacionalidad argentina, cuando se acredite:

a) Ser mayores de dieciocho (18) años de edad;

b) Tener dos (2) años de residencia legal continuada en el territorio de la República; c) Poseer buena conducta;

d) Tener medios honestos de vida;

e) Saber leer, escribir y expresarse en forma inteligible en el idioma nacional; f) Conocer, de manera elemental, los principios de la Constitución Nacional ;

g) No ser sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, dementes o personas que, a criterio del tribunal

interviniente, estén disminuidas en sus facultades mentales. h) No haber sido condenados en la República por delitos dolosos a una pena privativa de libertad mayor de tres (3)

años, aunque la condena haya sido cumplida o mediado indulto o amnistía;


N. Diana Espíndola

i) No haber sido condenados en el extranjero por delitos dolosos previstos en la legislación penal argentina y

reprimidos por ésta con pena privativa de libertad mayor de tres (3) años, aunque la condena haya sido cumplida o mediado indulto o amnistía; j) No integrar, ni haber integrado, en el país o en el extranjero, grupos o entidades que

por su doctrina o acción aboguen, hagan pública exteriorización o lleven a la práctica el empleo ilegal de la fuerza o

la negación de los principios, derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional y, en general, que no realicen ni hayan realizado actividades de tal naturaleza en el país o en el extranjero.

k) No estar procesados en la República o en el extranjero, por delitos previstos en la legislación penal argentina, hasta

que no sean separados de la causa; l) No ser, ni haber sido, nacionales de un país que se encuentre en guerra contra la Nación Argentina.

Art. 6.– El plazo establecido por el art. 5 , inc. b), podrá ser reducido si, a criterio del tribunal interviniente, el peticionante acreditare haber prestado servicios de importancia a la Nación;

En los casos del art. 5 , incs. h) e i) de la presente ley, el tribunal podrá otorgar la nacionalidad una vez que

transcurrieren cinco (5) años desde el vencimiento del término de la pena privativa de libertad fijada en la condena. La condición prevista en el art. 5 , inc. l), no impedirá la obtención de la nacionalidad argentina, si, por su conducta,

el extranjero exterioriza plenamente su adhesión a la causa de la República.

CAPÍTULO III:

PÉRDIDA Y CANCELACIÓN DE LA NACIONALIDAD ARGENTINA

Art. 7.– (*) Los argentinos nativos perderán la nacionalidad:

a) Cuando se naturalicen en un Estado extranjero, salvo lo dispuesto por los tratados internacionales vigentes para la

República; b) Por traición a la patria, en los términos de los arts. 29 y 103 de la Constitución Nacional.

(*) El art. 3 de la ley 23059 establece: “Se declaran inválidas y sin ningún efecto jurídico las pérdidas o cancelaciones

de la nacionalidad argentina, así como también las pérdidas o cancelaciones de la ciudadanía argentina dispuestas en cumplimiento de los arts. 7 , 8 , 11 , 12 , 13 y concordantes de la ley de facto 21795 y las producidas durante la

vigencia de la ley facto 21610 ”. Art. 8.– (*) Son causas que provocarán la cancelación de la nacionalidad adquirida:

a) Las previstas en el art. 7 de la presente ley; b) Realizar, dentro o fuera del país, todo acto que comporte el ejercicio

de la nacionalidad de origen; c) Negarse a cumplir con el servicio militar en las Fuerzas Armadas en la oportunidad que les corresponda;

d) La prestación del servicio militar en un país extranjero sin previa autorización del Poder Ejecutivo nacional,

cuando no existiere regulación por tratado internacional vigente que contemple el caso expresamente; e) La aceptación de funciones políticas u honores de otro Estado, sin la previa autorización del Poder Ejecutivo

nacional; f) La violación del juramento de lealtad a la República, a su Constitución y a sus leyes;

g) La ofensa a los símbolos de la nacionalidad;

h) La realización de las actividades previstas en el art. 5 , inc. j) de la presente ley; i) Ser reincidente en la comisión de delitos dolosos por los que hubiere sido condenado en la República a una pena

privativa de libertad, siempre que alguna de las condenas fuere superior a tres (3) años, aunque la misma se hubiere

cumplido o hubiere mediado indulto o amnistía; j) Ausentarse del territorio de la República con ánimo de no volver. Esta intención se presume por el transcurso de

dos (2) años de ausencia continuada si el argentino naturalizado no declarare formalmente, ante el consulado

argentino correspondiente, su propósito de mantener la naturalización. La manifestación será asentada en la carta de

naturalización por el cónsul y valdrá por dos (2) años, no pudiendo ser renovada. La ausencia del territorio argentino

no provocará la cancelación de la nacionalidad adquirida si obedece al desempeño de una función


N. Diana Espíndola

La nación

Según Bidart Campos

La nación es una “comunidad” de hombres. Su estudio pertenece a la ciencia política y a la sociología.

El derecho constitucional se ocupa de la nación sólo en cuanto la constitución formal y las leyes se refieren también a ella en las normas escritas.

Doctrinariamente, la nación definida como comunidad se encuadra entre las formas de “sociabilidad

espontánea”, preponderantemente de tipo pasivo. La nación no puede organizarse, no puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en

estado. La nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona moral ni jurídica, ni un sujeto de

derechos. Por un lado no sólo afirmamos que nación y estado son diferentes, sino que agregamos: la nación no deviene de estado.

El derecho constitucional, no sólo argentino sino comparado, sigue manejando el concepto equivocado de la

nación politizada o transformada en estado. Nuestra constitución incurre en ese error en su orden normativo formal.

Por un lado, desde el preámbulo emplea la locución “Nación Argentina”, al invocar al pueblo “de la Nación Argentina”. Por otro lado, institucionaliza la misma locución entre los nombres oficiales del estado en el art. 35 , adoptándolo obligatoriamente para la sanción de las leyes. Repetidas veces menciona a los habitantes de la “nación”, al presidente de la “nación”, al territorio de la “nación”, etc., cuando en rigor, la nación no se habita, la nación no tiene jefatura, la nación carece de territorio. Resulta evidente que la constitución ha acogido la definición francesa, tan combatida por nosotros, de que “el estado es la nación política y jurídicamente organizada”. Tomando en consideración la forma federal de nuestro estado, la palabra “Nación” ha sido adoptada también —según explica Joaquín V. González— para distinguirla de “las provincias que la componen”.

“Nación” y “provincias” importan, así, la dualidad de nuestra organización federal. Ello es también falso, porque las provincias no componen una nación, sino una federación o “estado” federal. Hasta la reforma de 1860, la unidad política que ahora la constitución llama “Nación”, se denominaba “Confederación”.

En suma: la palabra y el concepto “Nación” tienen, en nuestra constitución dos sinonimias:

“Nación” como equivalente a estado;

“Nación” como equivalente a la unidad política que federa a las provincias; en este segundo caso

“nacional” se opone a “provincial”.


N. Diana Espíndola

Tratando de comprender y traducir a expresiones correctas las normas constitucionales alusivas de la nación,

proponemos:

En vez de “Nación Argentina”, debe leerse y decirse: República Argentina o Estado Argentino.

En vez de “Nación” como unidad integral compuesta por las provincias, pero distinta de ellas, debe

decirse: Estado federal.

Territorio:

El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el territorio es un elemento indispensable: sin territorio

no hay Estado. Pero ¿Qué tipo de relación hay entre territorio y Estado?.

Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con el tiempo.

Así se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o,

finalmente, que ejerce jurisdicción.

· Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un

determinado territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De allí que durante mucho tiempo se haya

pensado que la relación que existe entre Estado y un territorio es la relación de propiedad o dominio, es decir

que el Estado es dueño del territorio.

· Dominio eminente: Con el nacimiento de la noción de soberanía desaparece la idea de propiedad de la tierra

por parte del Estado:

Y es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no es un dominio equivalente al

derecho de propiedad.

El territorio es la base física o el espacio geográfico donde se asienta la población.

Jurisdicción:

Pronto se hizo evidente que la explicación que antecede no resulta adecuada, toda vez que la relación entre

territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad.

Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relación de limitación espacial o territorial del

poder del Estado.

Esta relación recibe el nombre de Jurisdicción que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado tiene

potestad jurídica, entendiendo por ésta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer la ley, de

aplicar, de ejecutar la ley.


N. Diana Espíndola

El territorio —que no está en el “haber” del estado porque no es “propiedad” suya, ni siquiera a título de

domino eminente— circunscribe el ámbito del poder estatal en dos formas:

a) negativamente, excluyendo de su área el ejercicio de todo poder político extranjero;

b) positivamente, sometiendo a jurisdicción del estado a las personas y los bienes que se

encuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tienen algún punto de conexión con él.

Los límites del territorio, o fronteras internacionales, deben ser “arreglados” por el congreso,

conforme al art. 75 inc. 15 de la constitución.

El territorio como elemento del estado abarca:

a) el suelo;

b) el subsuelo;

c) el espacio aéreo;

d) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo.

Es frecuente que hoy se haga una división del espacio marítimo que tiene efectos importantes.

A las dos partes de ese espacio se les llama “mar territorial” y “mar adyacente”.

Mar territorial

El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la línea de más

baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia.

En el Siglo XVIII se sostenía que esa distancia era “el alcance del tiro del cañón”, más adelante se estableció

la doctrina de las tres millas náuticas.

Los tratados internacionales más recientes fijan el límite en seis millas marinas, pero la actual legislación

argentina y la de la mayoría de los países latinoamericanos adhiere a la doctrina de las doscientas

millas.

Inmediatamente a continuación del litoral marítimo, se reconoce el dominio y la jurisdicción del estado

costero;

Mar adyacente

Que viene ubicado entre el mar territorial y el mar libre, sólo se reconoce jurisdicción parcial (y no dominio).

El derecho del mar utiliza también actualmente el concepto de “zona económica exclusiva” a favor de los

estados costeros, a fin de otorgarles “derecho” sobre los recursos naturales ubicados en ella, sean vivos o no

vivos.


N. Diana Espíndola

Dada nuestra forma federal, hay dos problemas principales en relación con el espacio marítimo:

La fijación de sus límites;

La pertenencia de dicho espacio al estado federal o a las provincias.

Los límites del espacio marítimo implican establecer la dimensión de éste, porque su extensión va a encontrar

“límite” con el mar libre.

Se puede decir que, por ello, se trata de un límite internacional, en cuanto, pese a no ser límite estricto con el

territorio de otro u otros estados, es límite con el mar que, por ser libre, queda en disponibilidad para el uso de

todos los estados y de la comunidad internacional.

Como los límites internacionales provocan competencia federal (del congreso) para su “arreglo”, sostenemos

que es el congreso el que debe delimitar el espacio marítimo.

Tal delimitación puede dar lugar a la concertación de tratados internacionales (multilaterales); y en tanto ello

no ocurre, el congreso puede establecer unilateralmente y en forma provisional la extensión y el límite del

espacio marítimo.

Hemos de dilucidar ahora si el espacio marítimo integra el territorio federal o el de las provincias costeras.

En el espacio marítimo sumergido que prolonga al territorio emergente , es parte del territorio provincial,

porque forma una unidad con la superficie territorial.

En el resto del espacio marino que ya no continúa a la tierra emergente, cabe aplicar por accesoriedad el

mismo principio.

a) La parte del espacio marítimo sobre la cual se reconoce “dominio”, es de dominio de la provincia costera,

y no de dominio federal.

En ese espacio, el estado federal sólo tiene “jurisdicción” limitada a los fines del comercio interprovincial e

internacional (en virtud del art. 75 inc. 13) y de la defensa y seguridad del estado, como asimismo en las

causas judiciales que por el art. 116 son propias de los tribunales federales (por ej., de almirantazgo,

jurisdicción marítima, y jurisdicción aeronáutica).

b) La parte del espacio marítimo en la que no hay dominio, sino sólo “jurisdicción” parcial, ésta es también

provincial, salvo en las cuestiones federales antes señaladas.

El hecho de que sea el estado federal el que “arregla” los límites internacionales y el que “fija” los

interprovinciales no sirve de argumento para postular que, en uso de esas competencias, el estado federal

puede despojar a las provincias costeras de su espacio marítimo, porque decidir si éste integra el territorio

federal o el provincial no es un problema de límites (ni internacionales ni interprovinciales), sino de integridad

territorial de las provincias. Este problema halla sus propios principios no en las normas sobre límites sino en

los arts. 3º y 13, según los cuales el estado federal no puede desintegrar el territorio de las provincias sin el

consentimiento de sus legislaturas respectivas.


N. Diana Espíndola

Si el territorio es un elemento del “estado”, y si las provincias son “estados”, el espacio marítimo que integra

el territorio no puede ser desmembrado en detrimento de las provincias y a favor del estado federal.

En orden a la integración del espacio marítimo en el territorio de las provincias limítrofes con el mar, el de recho

constitucional ha registrado una mutación constitucional que, en la medida en que lo ha sustraído a las

provincias, ha violado la constitución formal.

También en el derecho constitucional material, la disponibilidad que el estado federal se ha arroga do respecto

del espacio marítimo, del subsuelo, y de los recursos naturales provinciales, significa otra mutación

constitucional lesiva de la constitución formal.

El art. 124 incluido en la reforma de 1994 reconoce a las provincias el “dominio originario” de los recursos

naturales existentes en su territorio.

Jurisdicción, dominio y territorio

Conviene aclarar que no siempre hay jurisdicción sobre todo el territorio, ni cada vez que hay jurisdicción en un lugar

puede decirse que ese lugar sea parte del territorio.

No siempre hay jurisdicción sobre el propio territorio porque:

a) no la hay cuando se reconoce —conforme al derecho internacional— inmunidad de cosas o personas

(sedes diplomáticas, buques de guerra, personal diplomático, etc.) dentro del territorio de un estado;

b) no la hay —total o parcialmente— en casos de territorio ocupado conforme al derecho internacional de

la guerra. Viceversa, tampoco es territorio cualquier lugar en que el estado ejerce jurisdicción, porque

no se considera territorio el buque de guerra en aguas de otro estado, ni el buque mercante en mar

neutro, ni las sedes diplomáticas, etc.

Tampoco hay que identificar dominio y jurisdicción, porque puede existir uno sin la otra, y viceversa.

Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado

territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De allí que durante mucho tiempo se haya pensado

que la relación que existe entre Estado y un territorio es la relación de propiedad o dominio, es decir que

el Estado es dueño del territorio.

Dominio eminente: Con el nacimiento de la noción de soberanía desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del

Estado: Y es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no es un dominio

equivalente al derecho de propiedad. Para explicar esta nueva relación, se recurrió a la expresión


N. Diana Espíndola

“dominio eminente”, es decir, una especie de propiedad que está por encima de las otras propiedades

que ejercen los particulares sobre las diversas partes de ese territorio.

Podemos concluir entonces afirmando que:

El territorio es el ámbito geográfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdicción soberanamente y

que comprende:

El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o fronteras del Estado.

El subsuelo: es la proyección del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra.

El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer

hasta dónde llega la soberanía estatal (la estratosfera está sin dudas fuera de ella).

El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la línea

de más baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el

Siglo XVIII se sostenía que esa distancia era “el alcance del tiro del cañón”, más adelante se

estableció la doctrina de las tres millas náuticas. Los tratados internacionales más recientes fijan el

límite en seis millas marinas, pero la actual legislación argentina y la de la mayoría de los países

latinoamericanos adhiere a la doctrina de las doscientas millas. Ley 23968 s/ espacios marítimos.

Poder: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para vivir en común y alcanz ar en

común objetivos comunes. Pero para caracterizar la noción de Estado debemos recurrir a otro elemento o supuesto de

carácter político:

El Estado es una sociedad, pero es una sociedad política, concepto este último que implica la noción del poder , como

elemento característico, que representa la regulación jurídica de las relaciones humanas. Pero ¿a qué poder estamos

haciendo referencia? Como señala Alfredo Rossetti, “llegar a un concepto preciso de él implica algunas dificultades, por

cuanto el poder es inherente a la existencia de cualquier organización, o dicho con otras palabras, no es posible ningún

grupo humano organizado sin poder”.

La nota esencial que diferencia al “poder” como elemento del Estado del de cualquier otro tipo de organización, está

dada por la noción de soberanía.

La soberanía:

Es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningún otro poder sobre sí.

MARTÍNEZ PAZ al hablar de soberanía dice: La noción de soberanía resulta asimismo extraña a las organizaciones políticas anteriores al surgimiento del Estado

moderno. Con relación a la diferencia que existe entre “Imperium” y “soberanía” Enrique Martínez Paz señala que si

bien la primera noción hace referencia a la dominación sobre todos los territorios sometidos a la autoridad de Roma, a

diferencia de la soberanía moderna, carece de un carácter bélico o polémico, ya que no había otras organizaciones


N. Diana Espíndola

similares que pudieran enfrentar a Roma. En cambio, la soberanía es polémica, en tanto coexiste con otras

soberanías. Si es única, es simplemente “imperium”

Desde una perspectiva histórica, la noción de soberanía nace para justificar los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en guerra contra los señores feudales y otros reyes.

Por lo tanto, la noción de soberanía es bélica en un doble sentido:

a) Hacia el exterior:

Porque es un factor de oposición, de limitación a la acción externa. En este contexto, cada Estado se presenta

como una fortaleza cerrada que no admite la ingerencia en sus asuntos de los demás Estados u organismos

internacionales.

a) Hacia el interior:

Porque tiende a la unificación, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al Estado,

no puede existir más relación que la de sujeción.

La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo la

autoridad del soberano.

Aparece para dar sentido jurídico a la organización de los Estados centralizados.

En este contexto, la noción en análisis tiene por función unificar y reunir aspectos dispares.

La noción de soberanía aparece recién en los siglos XV y XVI.

La idea es ajena al mundo antiguo.

La difunde Bodin en su obra “Los seis libros de la República” (1576), quien define a la soberanía como “el

poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a las leyes”.

Dentro de la teoría expuesta por Bodin, la soberanía tiene las siguientes características:

Es absoluta:

Ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones

axiológicas, que no pueden ser vulneradas:

limitaciones religiosas (el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales),

limitaciones institucionales (que provienen de las leyes fundamentales que rigen la constitución del

Estado) y

limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho de propiedad privada, que no podía

ser vulnerado por el Soberano).

Es perpetua:

Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace referencia a la soberanía del monarca, aclara que esta

ilimitación lo es durante la vida del monarca).

Es indivisible:

No puede dividirse en potestades de las que sean titulares a diferentes soberanos.

Es imprescriptible:

No se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado tiempo.


N. Diana Espíndola

Es inalienable:

No obstante, si bien presume que la soberanía no puede ser objeto de enajenación, admite la posibilidad de que

la pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e irrevocable, a un soberano. En la misma

línea de pensamiento, Hobbes, en su libro el “Leviatán” sostiene que el origen de la soberanía se encuentra en

un contrato entre los hombres, que son los que llevan al poder a un Rey, entregándole ese poder en forma

Irrevocable:

Ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la comunidad. El poder que se construye queda por sobre la

comunidad.

Evolución del concepto de soberanía en la historia. La noción de soberanía, con las características señaladas, es producto de un período histórico político

determinado:

La etapa de surgimiento del Estado Moderno bajo la consolidación del poder absoluto de los monarcas.

Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias transformaciones.

¿Qué supone la soberanía?

En primer término, supone la indivisibilidad del cuerpo en el cual se asienta ese poder.

Esto era perfectamente lógico con relación a la monarquía. Pues ¿quién era el soberano? Un monarca, que es

uno e indivisible.

Con la evolución democrática,

Particularmente a partir de las grandes revoluciones de fines del Siglo XVIII (Revolución Francesa y Revolución

Norteamericana) la soberanía se traslada del rey al pueblo. Se sigue entendiendo que el poder del Estado es

soberano, pero el titular de esa soberanía ya no es una persona (el monarca) sino el pueblo en su conjunto.

Rousseau imaginó al pueblo como una abstracción:

Es una unidad política formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre sí, que podía

concebirse como una unidad indivisible. Si todos los hombres son iguales, esa homogeneidad daba al grupo la

unidad necesaria y la indivisibilidad que requería la noción de soberanía.

En la actualidad:

Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un fuerte impacto en el concepto

tradicional de soberanía ya que indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los pensadores

en tiempos del absolutismo monárquico, ni tampoco en los tiempos en que se evolucionó hacia el Estado

Nacional democrático. Tanto en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones habidas en la

sociedad hacen inaplicable la concepción tradicional de soberanía y, por tanto, exigen repensarla.

En el orden interno,

Una de las características más significativas de la sociedad contemporánea es su heterogeneidad, que se

manifiesta en la compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos antagónicos, que detentan

y ejercen poder, y que hacen que la noción de soberanía, que se asienta sobre la base de la unidad e

indivisibilidad del soberano, resulte inaceptable.

En el orden externo

ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad aparece como inimaginable un Estado sin ningún límite o

condicionamiento exterior, fundamentalmente, frente al fenómeno de la globalización, en el que se advierte la

formación de grupos de poder trasnacionales que operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la

conformación de estructuras supraestatales, como resultados de procesos de integración, en los que los Estados

delegan parte de su competencia en organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unión Europea); y la


N. Diana Espíndola

incorporación de los Estados a sistemas regionales y/o universales de protección de Derechos Humanos, en los

que se comienza a reconocer a las personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones internacionales

frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema regional americano, la Comisión Interamericana y la

Corte Interamericana de Derechos Humanos).

En otro orden de cosas, debe recordarse que, dada la forma federal de nuestro estado, la soberanía como

cualidad del poder pertenece al estado federal y no a las provincias, que sólo son autónomas.

ESTADO SEGÚN BIDART CAMPOS Dice BIDART CAMPOS: El estado argentino surge en 1853 y se organiza con la constitución de ese mismo año.

Sin embargo, su ciclo de poder constituyente originario permanece abierto hasta 1860, en que concluye y se

clausura con la incorporación de la provincia de Buenos Aires.

Nuestro estado recibe, a través de esa constitución, diversos nombres, todos ellos igualmente oficiales, que

derivan de la tradición y el uso histórico a partir de 1810.

El art. 35 dice que:

“las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del

Río de la Plata, República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales

indistintamente…”. Pero en la formación y sanción de las leyes el citado artículo obliga a emplear el nombre

“Nación Argentina”.

De estos cuatro nombres, el uso actual mantiene sólo dos:

República Argentina y

Nación Argentina.

La propia constitución, desde la reforma de 1860, emplea habitualmente el segundo.

De todos estos nombres oficiales, el que personalmente nos resulta más sugestivo es el de Provincias Unidas.

En primer lugar, tiene ancestro histórico muy significativo. En segundo lugar, es el que mejor se adecua a la

realidad federativa de nuestro estado porque, en verdad,

¿qué es la República Argentina?

Una unión de provincias —catorce preexistentes, y las demás surgidas dentro del mismo territorio originario

por provincialización de territorios nacionales—.

Hoy no queda ningún espacio geográfico que no sea provincial, y la ciudad de Buenos Aires, que es sede de la

capital federal, tiene un régimen de gobierno autónomo con la reforma de 1994.


N. Diana Espíndola

Los elementos del estado

GOBIERNO

POBLACIÓN

•o elemento humano consta de hombres que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales (1)

TERRITORIO

PODER

Nacionales

Extranjeros

2) Es la base física o el espacio

geográfico donde se asienta la

población: a) el suelo; b) el

subsuelo; c) el espacio aéreo; d) un

espacio marítimo a partir del l itoral

marítimo

3) consiste en la capacidad, competencia

o energía de que el estado dispone para

cumplir su fin. El poder en cuanto

potencia disponible requiere ser puesto en

acto, o sea impulsado y ejercido. Quienes

lo ejercen, son los gobernantes, titulares o

detentadores del poder. También se los

l lama operadores constitucionales.

4) conjunto de órganos que ejercen el poder

del estado a través de sus diversas funciones.

La actividad del gobierno se imputa o tribuye

al estado en cuanto persona

jurídica a la cual los órganos gubernativos

representan.


N. Diana Espíndola

La nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho constitucional: sus clases

Aplicando tales nociones a nuestro derecho constitucional, decimos:

a) que la nacionalidad a secas (o “sociológica”) no es materia regulada por él:

b) que él regula la nacionalidad política;

c) c) que en el texto de la constitución, se identifica la nacionalidad “política” con la ciudadanía.

La ley 346, y la reforma constitucional de 1994

La ley 346, restablecida en su vigencia después de derogarse la 21.795 del año 1978, reguló la nacionalidad (política) o

ciudadanía, distinguiendo tres clases:

a) por nacimiento;

b) por opción;

c) c) por naturalización.

Después de la reforma de 1994, el actual art. 75 inc. 12 de la constitución, menciona entre las competencias del

congreso, la de “dictar leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al pr incipio

de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina”.

a) La nacionalidad por nacimiento, que se puede llamar también nativa, natural, o de origen, proviene de una

imposición de la cons-titución, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del congreso para legislar sobre

“naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural ”. Es el sistema del “ius soli” (en

virtud del cual, por aplicación operativa y directa de la constitución, son argentinos todos los n acidos en territorio

argentino).

b) La nacionalidad por opción alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero, y que “optan”

por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346 asumió aquí el sistema del “ius sanguinis” (por la

nacionalidad de los padres) (ver nº 25).

c) La nacionalidad por naturalización es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas

condiciones fijadas por el art. 20 de la constitución, que admiten amplia reglamentación legal.

La novedad que introduce la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 12 de la constitución consiste en haber sustituido el

vocablo “ciudadanía” por el de nacionalidad, y en haber añadido que la ley de naturalización y nacionalidad debe

sujetarse a dos pautas: a) el principio de nacionalidad natural (o ius soli), y b) el principio de opción en beneficio de la

opción por la argentina, que parece referido a favor de quienes nacen en el extranjero, pero son hijos de argentinos

nativos (ius sanguinis).

Hasta ahora, tal nacionalidad por opción proveniente de la ley 346 fue reputada por nosotros como inconstitucional, por

contrariar al principio del ius soli, pero a partir de ahora esa inconstitucionalidad se ha subsanado. Ello configura una

hipótesis inversa a la de la inconstitucionalidad sobreviniente, precisamente porque la anterior inconstitucionalidad por

discrepancia entre la ley y el texto constitucional previo a la reforma, ha desaparecido en virtud de la última.

La subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y ciudadanía

La circunstancia de que en el inc. 12 del art. 75 se haya cambiado la palabra “ciudadanía” por “nacionalidad” no alcanza a

desvirtuar la interpretación que siempre hicimos acerca de la identidad que en nuestra constitución (ante s de la reforma)

había entre ciudadanía y nacionalidad. Queremos decir que también después de la reforma siguen siendo lo mismo: todo

nacional es, por ese hecho, a la vez y siempre ciudadano, aunque no titularice derechos políticos.


N. Diana Espíndola

¿Por qué? Porque tal identidad deriva de otros artículos distintos al actual art. 75 inc. 12, que no han sido modificados,

como por ejemplo el 8º y el 20, y que hay que integrar y compatibilizar con una interpretación armónica y sistemática.

Es cierto que la variación de vocablo que ha introducido la reforma podría inducir a creer que se ha querido distinguir —

como es bueno hacerlo en el plano de la doctrina científica— entre nacionalidad y ciudadanía, y que ahora nuestra

constitución reformada diferencia una de otra, porque alguna razón tiene que haber inducido a sustituir “ciudadanía” por

“nacionalidad”. No obstante, como la constitución es un todo homogéneo cuyas normas no deben comprenderse

aisladamente ni desconectadas del contexto, al art. 75 inc. 12 no es válido atribuirle el sentido de neutralizar ni arrasar la

clara equivalencia de ambas voces que surge de normas no reformadas que acabamos de citar.

En efecto, es imposible que el art. 20 haya dejado de significar que los derechos civiles quedan reconocidos por la

constitución a todos por igual; si acaso a partir de la reforma la ciudadanía fuera algo distinto de la nacionalidad, al art. 20

habría que tenerlo como remitiendo a derechos civiles que recién se investirían cuando el nacional se convirtiera en

ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no fuera todavía ciudadano quedaría destituido de esos derechos,

lo cual es absurdo.

Lo mismo cabe decir del art. 8º. En contra de este mantenimiento de la sinonimia constitucional entre ciudadanía y

nacionalidad se podrá levantar otro argumento de objeción, alegando que el nuevo art. 39 reconoce el derecho de

iniciativa a los “ciudadanos” (y no a los nacionales) pero bien puede armonizarse esta adjudicación de un derecho que es

político con la subsistencia en la constitución de la igualdad gramatical y conceptual entre ciudadanía y nacionalidad, y

decir entonces que el derecho “político” de iniciativa legislativa ha sido concedido por la reforma a los “ciudadanos” con

el sentido de que, por ser precisamente un derecho político, sólo le cabe a los nacionales que están “en ejercicio” de los

derechos políticos y no a quienes aún no son titulares de ellos, pese a ser también ciudadanos en virtud de su

nacionalidad.

La nacionalidad “por naturalización” es voluntaria: el art. 20 de la constitución estipula que los extranjeros no están

obligados a admitir la ciudadanía (obsérvese que aquí otra vez el texto de la constitución usa la palabra “ciudadanía”

como sinónimo de “nacionalidad”); pero obtienen la nacionalización residiendo dos años continuos en el país, pudiendo

la autoridad acortar ese término en favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la república.

Esto quiere decir que no hay adquisición automática ni obligatoria de la nacionalidad para los extranjeros. Es un derecho

que se les depara si ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y es inconstitucional toda norma que en

forma compulsiva o automática tenga por efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos.

PODER Y EL GOBIERNO (3 y 4)

El poder es el tercer elemento del estado , y consiste en la capacidad, competencia o energía de que el estado

dispone para cumplir su fin. El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y

ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. También se los llama operadores

constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos, y su conjunto compone

el gobierno, que es el cuarto elemento del estado.


N. Diana Espíndola

El gobierno es, entonces, el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de sus diversas

funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurídica a la cual los órganos

gubernativos representan.

La legitimidad “de origen” y “de ejercicio” Tradicionalmente se ha hablado, con referencia al poder, de una legitimidad de origen, y de una legitimidad de ejercicio.

c) La legitimación de origen hace al título del gobernante , y depende concretamente del derecho positivo

de cada estado, como que consiste en el acceso al poder mediante las vías o los procedimientos que ese

derecho tiene preestablecidos.

En el estado democrático, se dice que el acceso al poder y la transmisión del poder operan mediante la

ley y no por la fuerza.

d) La legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder. Genéricamente, podemos decir que si,

objetivamente, el fin de todo estado radica en la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad

de ejercicio se obtiene siempre por la gestión gubernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde

por el apartamiento o la violación del mismo. La pérdida de la legitimidad de ejercicio proporciona título,

con base en la justicia material, y en circunstancias extremas de tiranía o totalitarismo que producen la

obturación de otras vías exitosas, para la resistencia del pueblo contra el gobernante.

Vamos con ello, en la teoría política, hacia el derecho de resistencia a la opresión y en el derecho constitucional hacia el

tema del derecho de revolución.

El derecho de resistencia está previsto en el art. 36 contra los que ejercen los actos de fuerza que la norma nulifica e

incrimina (ver nº 53).

1. FORMA DE ESTADO Y DE GOBIERNO ARGENTINO.

Nuestra constitución adopta dos formas de estado: la federal y la democrática.

El federalismo y la democracia son, en la constitución argentina, contenidos pétreos que identifican

visceralmente nuestro estilo político

La forma federal

Aparece formulada expresamente en el art. 1º, pero erróneamente como forma “de gobierno”.

El federalismo no es adoptado como forma para el gobierno, sino como forma para el estado, o “del estado” (ver cap. VIII). Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución.


N. Diana Espíndola

La forma de estado democrática

No tiene definición expresa en la constitución formal (la constitución no empleó la palabra democracia hasta que en 1957 la reforma constitucional usó en el art. 14 bis el adjetivo “democrática” para calificar a la

organización sindical).

Actualmente, después de la reforma de 1994,

Aparecen múltiples alusiones a la democracia en los calificativos que el orden normativo adjudica al sistema, a los valores, al orden constitucional, etc. (por ej., arts. 36, 38, 75 incs. 19 tercer párrafo y 24).

Artículo 36. - Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de

fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para

ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones

previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el

estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

Artículo 38.- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia

para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.

El congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Artículo 75 inciso 19.- Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a

la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa el valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su

difusión y aprovechamiento.


N. Diana Espíndola

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al oblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas

que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el senado será cámara de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetan o las

particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y

posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen os principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras el autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.

Artículo 24.- Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones

supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de

los miembros de cada cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes ab cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del

tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la

totalidad de los miembros de cada cámara.

Fuente histórica constitución 1853

Todo el plexo de principios, valores y derechos viene a confirmarlo (ver globalmente, los capítulos IV y IX) y, recurriendo a la fuente histórica, encontramos que la Comisión de Negocios Constitucionales integrada en el

seno del Congreso Constituyente de Santa Fe para formular el proyecto de constitución, emite su informe en abril de 1853 con una afirmación ideológica muy definitoria: “como cristianos y demócratas…”.

La democracia implica situar políticamente al hombre en un régimen de libertad, en el cual la dignidad de la persona, y los derechos que ella ostenta, se hacen realmente efectivos y vigentes.

FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO-

CONCEPTO- ANTECEDENTES- EVOLUCIÓN

La preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y organiza el poder es

anterior al surgimiento del Estado moderno, habiéndose efectuado, en las distintas épocas, múltiples

clasificaciones y tipologías.

Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el estudio de la evolución

estatal, la distinción entre “formas de estado” y “formas de gobierno”.


N. Diana Espíndola

Términos a los que debe prestarse atención ya que suele utilizarse incorrectamente, es decir de forma

indistinta sin tener en cuenta que su significado es distinto, una cosa es la forma de estado y otra la forma de

gobierno.

Las formas de estado

Comprenden “las diversas configuraciones que el Estado adopta en relación a sus propios elementos

integrativos, esto es, a su estructura”.

Las formas de gobierno

Se refieren específicamente a la organización y funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el poder,

que es ejercido por una serie de órganos que tienen a su cargo la conducción del Estado.

Finalmente, cabe señalar que las formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una

forma de estado que la condiciona.

Las formas de Gobierno significa acción de mandar con autoridad, dirigir, regir. De tal modo que gobierno es

la organización a través de la cual se expresa la voluntad del Estado.

Estado se refiere a la comunidad política considerada en su integridad, es decir, como persona colectiva de la

sociedad política en función de sujeto activo de la soberanía.

Sí Estado y Gobierno son distintos entonces también hay diferenciación entre forma de gobierno y forma de

estado.

Según Bidart Campos,

"las formas de gobierno"

Se relacionan con el problema de la titularidad del poder, con el número de los que ejercen ese poder y con

la calidad de los que gobiernan. Tiene que ver con la competencia para mandar y por ello se dice que

responde a la pregunta "¿Quién manda?".

Define a la forma de gobierno como "la estructuración y distribución de competencias de los órganos

que integran el poder, considerado como uno de los elementos del estado".

Este autor a los tres elementos tradicionales del estado (territorio, población y poder) agrega un cuarto

elemento que es el Gobierno, que es el conjunto de hombres que ejercen el poder.

Los gobernantes de facto La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto.


N. Diana Espíndola

Gobernante de jure

Es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitución o las leyes establecen. La

legitimidad de origen radica en el título, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir después en

ilegitimidad “de ejercicio”.

Gobernante de facto

Es el que accede al poder sin seguir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes. El

gobernante de facto tiene un título o una investidura irregulares o viciados, precisamente por carecer de

legitimidad de origen, pero tal título o investidura se pueden considerar admisibles o plausibles en virtud de

algún título de reconocimiento —por ej.: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de la comunidad,

por el reconocimiento de otros órganos del poder de jure, etc.—.

El “reconocimiento” del gobernante de facto

no purga a la delictuosidad del hecho que pueda haberle dado acceso al poder.

El mero usurpador, a diferencia del gobernante de facto, es el que ocupa el poder sin lograr ningún título de

reconocimiento.

La progresiva repulsión que en la sociedad argentina fue produciendo el recurso militar al intervencionismo

político y a la toma del poder por la fuerza indujo a un descrédito de la doctrina de facto, sobre todo a partir de

1983, y a calificar a los golpes de estado como usurpaciones, con el efecto de reputar a los gobernantes

empinados en el poder más como usurpadores que como gobernantes de facto.

El actual art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de fuerza del orden

institucional y el sistema democrático, así como la usurpación que en consecuencia se haga de funciones

gubernamentales.

Artículo 36. - Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.

Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y

penalmente de sus actos las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.


N. Diana Espíndola

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el

estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los

gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o

supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o

persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los

formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria

Las formas de estado- Introducción

Biscaretti di Ruffia

Señala que la forma de estado se relaciona con la posición recíproca en la cual vienen a encontrarse los tres

elementos constitutivos del Estado; y la forma de gobierno a la recíproca posición en que se encuentran los

diversos órganos constitucionales.

7.1.1. Estados unitarios, federales y las confederaciones

Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente se distingue entre:

El poder en relación con el territorio origina dos formas de estado posibles: unitarismo y federalismo.

Estado unitario: Centraliza territorialmente al poder. El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus

límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que aparece históricamente el

Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay, etc.

Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma tal que coexisten en él un Gobierno federal,

que detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y

por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno de

los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada uno de ellos.

En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden internacional.

El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las autoridades del estado miembro, según un

sistema de reparto de competencias preestablecido.

Los Estados miembros del Estado federal

Carecen de derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar las

decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta forma de estado ha sido adoptada por Estados

Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.


N. Diana Espíndola

Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se

unen por un pacto o tratado, por el que se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias

establecidas en el pacto de alianza.

Una característica peculiar que diferencia la Confederación del Estado federal,

Radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes

conservan los derechos de secesión (separarse de la confederación) y nulificación (negarse a aplicar las

decisiones emanadas del órgano de la confederación).

Generalmente la confederación representa la primera etapa en la constitución de un nuevo Estado.

Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederación suiza de 1815

a 184836.

Estado Regional En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado Regional: Supone la

descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos humanos que ofrezcan carac teres comunes en su

historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras”.

El Estado región suele ser considerado como una figura intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario.

El Estado regional, históricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que

habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a organizarse

internamente en regiones

La forma de estado,

Es "la organización de la institución estadual en su totalidad, a través de la cual se le infunde un determinado

estilo de vida, que es fundamental a su propia constitución y a la necesaria coherencia entre la decisión política

originaria y la normatividad que preside su dinámica.

La forma de estado se identifica con el régimen político, y éste con la constitución material, que si responde a

la naturaleza del acto constituyente, se constituirá además una realidad jurídico política preservando su

legitimidad.

CLASIFICACIÓN Aristóteles remarca que –cualquiera sea la forma- cuando la autoridad se pronuncia en favor del interés

general, la Constitución necesariamente pura y saludable.


N. Diana Espíndola

Formas de gobierno

El Parlamentarismo se caracteriza por:

Dualidad de jefaturas: hay un jefe de estado que puede ser un Rey (Inglaterra) o Presidente (Italia) y un

jefe de Gobierno que es el Primer Ministro.

Irresponsabilidad política del Jefe de Estado.

Poder Ejecutivo o Gobierno a cargo del gabinete de Ministros presidido por el Jefe de Gobierno.

El Gabinete requiere respaldo del Parlamento.

Entre el Poder Ejecutivo (Gabinete) y el Parlamento existe coordinación y colaboración.

El parlamento puede obligar a renunciar al Gabinete, así como el Parlamento puede ser disuelto por el

Jefe de Estado.

El Presidencialismo se caracteriza por:

Órgano Unipersonal, el presidente detenta a las Jefatura de Estado y la Jefatura de Gobierno.

El poder Ejecutivo y el Parlamento son órganos separados, no deben cuenta mutuamente del ejercicio

de sus funciones.

No necesita el respaldo del Parlamento.

No es políticamente responsable ante el Parlamento ni renuncia cuando este esta en desacuerdo con él

y tampoco puede disolverlo.

Ante un Parlamento del cual no es agente, el Presidente gobierna, administra y ejecuta libremente.

Siempre hay un Presidente pero no siempre que hay un Presidente hay un Presidencialismo. Por ej. El

Parlamentarismo de Italia.

ARISTÓTELES

MONARQUÍA: gobierno de uno

ARISTOCRACIA: gobierno de pocos

DEMOCRACIA: gobiernos de todos

TIRANÍA: en la que se cuida el

interés de uno

OLIGARQUÍA: en la que se

cuida el interés de los ricos

DEMAGOGIA: la que cuida el

interés de los Pobres


N. Diana Espíndola

Forma Colegiada,

puede estar formado de diversos modos, pero siempre por más de un individuo. Así tenemos:

Para este autor el criterio de distinción es que sea o no garantizada como valor absoluto y primario, la libertad

y la dignidad del hombre. Esto porque para él debe desecharse toda clasificación que pretenda encasillar

cuantas formas gubernativas hayan existido.

Alberdi simplemente distingue en:

FORMA COLEGIADA

FORMA DUALISTA

2 HOMBRES

1 HOMBRE Y UN GRUPO

FORMA MERAMENTENTE DIRECTORIAL O

COLEGIADA

MAS DE 2 HOMBRES

LINARES QUINTANA

CONSTITUCIONALISMOEstado de Derecho o

Gobierno de las Leyes

AUTORITARISMOEstado Policial o Gobierno de los

Hombres


N. Diana Espíndola

De Formas de Estado

Para Bidart Campos, cuando se habla de forma de estado se pone en relación al elemento poder con los

elementos población y territorio.

De modo que la clasificación depende de dicha relación, y así tenemos:

a) El poder en relación con la población origina tres formas de estado

Autoritarismo = Asfixia la libertad

Totalitarismo = El Estado deniega la libertad

Democracia = Realiza la libertad

b) El poder con relación al territorio origina dos formas de Estado.

Unitaria - Estado simple y centralizado

Federal - Estado compuesto o descentralizado

Nuestra constitución en su art. 1 dice: “La Nación adopta para su gobierno la forma representativa,

republicana y federal...”. De modo que la Argentina adopta como forma de estado al federalismo y a la

democracia.

ALBERDI

Gobierno Bueno

Gobierno Libre

SON LIBRES EL PODER Y EL PUEBLO

Gobierno Malo

DESPOTISMO:

sólo es libre el gobierno

ANARQUÍA:

sólo es libre el pueblo


N. Diana Espíndola

En cuanto a la forma democrática,

si bien no tiene formulación expresa en nuestra constitución deducimos esa forma de estado por la ideología

de la constitución, los principios del preámbulo y el desarrollo normativo de la parte dogmática, que muestran

que nuestro régimen fue fundado en la dignidad, la libertad, y los derechos del individuo.

De acuerdo a Bidart Campos la alusión al federalismo que se hace en el art. 1 de la C.N. es errónea en cuanto

no se trata de una forma de gobierno, sino de una forma de estado.

El federalismo y la democracia son, en la Constitución Argentina, contenidos pétreos.

FORMA REPUBLICANA CONCEPTO:

Según Aristóbulo del Valle

“la república es la comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo

gobierno es simple agente de1 pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el

pueblo de su administración. En el sentido de la Constitución de Estados Unidos y de la Argentina, esta idea

general se complementa con la existencia necesaria de tres departamentos de gobierno, limitados y

combinados, que desempeñan por mandato y como agentes del pueblo, los poderes ejecutivo, legislativo y

judicial”.

CARACTERES:

a) Soberanía Popular ,

Todo cargo público tiene su origen en el sufragio que es manifestación de la voluntad del pueblo;

b) Igualdad Civil ,

Todos los habitantes de la Nación están habilitados, para elegir a sus representantes;

c) Responsabilidad de los Funcionarios Públicos,

El deber de quienes ejercen el poder, de gobernar en nombre del pueblo, por lo cual asumen diversas

responsabilidades:

Política

Propia del presidente y vicepresidente, los ministros, los magistrados judiciales y los legisladores

ante el mismo congreso;


N. Diana Espíndola

Administrativa,

Común a todos los funcionarios y empleados cualquiera sea su jerarquía;

Penal,

En la que incurren todos los agentes de la administración por la comisión de algún delito; y

Civil

Que es la obligación de indemnizar a que están sujetos los mismos agentes, por los perjuicios

que pudieren ocasionar y la pueden ejecutar tanto los particulares como el propio Estado.

Publicidad de los Actos de Gobierno,

La opinión pública debe conocer el contenido de esos actos para ejercer un real control, si no se cumple

con esto, los actos carecen de obligatoriedad y ejecutividad plena. Por ejemplo el Poder Ejecutivo

cumple con la publicidad mediante la inserción de los actos administrativos, en el Boletín Oficial. En el

Poder Legislativo, además de la publicación de las leyes, sesiones son públicas;

Periodicidad de las Funciones,

Los integrantes de los poderes del estado duran en sus cargos un determinado período de tiempo,

estableciéndose si es posible su reelección. El caso de los magistrados judiciales es una excepción a este

requisito; ya que son inamovibles mientras dure su buena conducta, lo cual se justifica porque se

preserva así su independencia frente a los otros poderes;

a) Separación de los Poderes,

Es uno de los que mejor define la forma republicana de gobierno.

Esta doctrina deviene de una teoría de origen inglés, que fue difundida por Montesquieu, en su obra "Espíritu

de las Leyes", aparecida en el año 1748. Para este autor se deben evitar los abusos de poder, “el poder debe

constituir un freno para el poder".

Su doctrina tuvo gran influencia en el desarrollo del constitucionalismo moderno.

También, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, expresaba: "Toda sociedad

en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no

tiene Constitución".

En nuestra Constitución Nacional, existen disposiciones para impedir la concentración del poder, como medio

de garantizar la libertad de los individuos.

Por ejemplo el artículo 109, por el que se veda el ejercicio de facultades judiciales por parte del Presidente de

la Nación.


N. Diana Espíndola

Artículo 109. En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse a conocimiento de

causas pendientes o restablecer las fenecidas

Ese principio de separación de los poderes no es absoluto. Debe haber cooperación entre ellos y una acción

moderadora de cada poder sobre los otros, para realizar eficazmente las funciones del Estado.

LA DEMOCRACIA

SUS TIPOS

En la ciencia del Derecho Constitucional, existen distintos tipos de democracia. En una primera clasificación

podemos distinguir a la democracia como forma de gobierno, como forma de estado y las llamadas

"democracias populares".

Democracia como Forma de Gobierno:

El Constitucionalismo liberal consideró a la democracia como forma de gobierno, que se fundamentaba sobre

los siguientes principios:

El gobierno del pueblo,

La soberanía del pueblo, y el pueblo como sujeto de representación.

O sea se trataba de la democracia como "el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo " según lo

expresaba de Abraham Lincoln.

Los autores modernos y entre ellos Bidart Campos, sostienen que la democracia así entendida es, en realidad,

un mito, por las siguientes razones:

El gobierno del pueblo es irrealizable en la práctica.

Porque el ejercicio del gobierno está diferido a una minoría. Bidart Campos expresa que "en el

orden de las conductas siempre hay pocos que dirigen y muchos que obedecen; ello es así,

debe ser así y no puede dejar de ser así”.

La doctrina de la soberanía popular es confusa

(Porque los que la impusieron discrepaban en cuanto a su titularidad; para unos residía en la

nación, para otros en la universalidad de los ciudadanos) y no está sentada sobre bases técnicas (

porque la soberanía es siempre una cualidad del poder del estado).


N. Diana Espíndola

La afirmación de que el pueblo es sujeto de representación, es mera ficción.

No puede explicarse por las reglas del mandato, porque es una figura del derecho civil que

resulta inadecuada. Tampoco es cierto que el órgano parlamentario sea el representante

genuino de la voluntad popular. En realidad sólo lo es de los partidos políticos que intervienen

en el acto electoral. Esto explica la existencia de los "grupos de presión ", "grupos de interés" y '

factores de poder".

Las llamadas Democracias Populares:

Son expresión del estilo Marxista y hoy en día no tienen vigencia práctica en la realidad por haber

desaparecido la URSS y haberse operado el avance del derecho constitucional que supone el estado de

derecho.

La democracia como Forma de Estado

Bidart Campos

Define a la democracia

“como la forma de estado que, orientada al bien común, respeta los derechos de la persona humana, de las

personas morales e instituciones y realiza la convivencia pacífica de todos en la libertad, dentro del

ordenamiento de derecho divino y de derecho natural”.

De modo que para Bidart Campos la democracia implica un régimen de libertad en el cual la dignidad de la

persona y los derechos que ella ostenta, se hace realmente efectivos y vigentes.

Democracia equivale a un régimen de justicia y es la forma opuesta al totalitarismo.

El sistema democrático se caracteriza por:

Cuatro principios fundamentales: soberanía popular, igualdad política, consulta popular y mandato

de la mayoría.

1. Soberanía popular Lord Bryce:

Para esclarecer el sentido de estos dos términos, se analiza la definición de Lord Bryce:

«Democracia es aquella forma de gobierno en la que el poder supremo del Estado está legalmente

otorgado no a una clase particular o clases, sino a todos los miembros de la comunidad en general».


N. Diana Espíndola

El poder supremo del Estado o soberanía:

«Indica la fuente definida de decisiones finales, el poder de dictar y hacer cumplir las leyes». Está

presente como cosa natural en toda comunidad política. Ese poder no está sujeto a ninguna

limitación, excepto a las que él mismo quiera imponer.

En la comunidad política está concentrado e institucionalizado

En la maquinaria del Estado y es la posesión de tal poder soberano lo que coloca al Estado aparte

de todas las agrupaciones sociales.

Está legalmente otorgado.

Tanto en la teoría como en la práctica el poder debe residir en el pueblo.

A todos los miembros de la comunidad.

Integrar una comunidad es algo más que la mera aglomeración de personas, sugiere algo en

común, un entrecruzarse de sentimientos e intereses. Existe comunidad cuando el juego político

es llevado a cabo siguiendo ciertas reglas y estas son observadas. La soberanía popular de un

estado democrático solo es posible si el deseo de sus miembros de continuar viviendo juntos en

una comunidad es por lo menos tan fuerte como el deseo de satis facer sus intereses particulares

y antagónicos.

2. Igualdad Política: Cada uno de los miembros de una comunidad debe poseer las mismas oportunidades que sus

compatriotas para participar en el proceso total de tomar decisiones. Abarca un concepto más amplio

que la expresión “cada individuo vale un voto”.

Para que exista esta igualdad es esencial una elección entre diferentes alternativas y


N. Diana Espíndola

Ello exige tres condiciones:

La presencia de alternativas reales.

Oportunidad de averiguar todo lo referente a cada alternativa y sus probables consecuencias.

Plena libertad para elegir entre dichas alternativas.

3. Consulta Popular. Se requieren tres atributos:

Debe haber una voluntad popular legitima.

Los funcionarios deben tener conciencia de lo que esta voluntad requiere.

Habiendo determinado la naturaleza de la voluntad popular, deben trasladarla a la acción en

forma honesta e invariable. Entonces debe arbitrarse un mecanismo institucional para lo que el

pueblo quiere, se cumpla

4. Mandato de la mayoría. Este principio es expresado diciendo que cuando hay distintas opiniones sobre si el gobierno debe o no

realizar un acto debe prevalecer la opinión del grupo más numeroso, que por lo general está

representado por la mitad más uno de los ciudadanos hábiles.

Los cuatro principios constituyen las características esenciales de un modelo de democracia, y ello importa

dos consecuencias:

En primer lugar todos los principios deben estar presentes; y

En segundo lugar es que la posición analizada importa una concepción política de la

democracia.

Otra clasificación de la democracia es la que hace Linares Quinatana, quien distingue:

"Pura o Directa":

El pueblo por sí mismo se da sus leyes fundamentales, sin valerse de mandatarios o representantes.

“Representativa o Indirecta”:

El pueblo actúa a través de mandatarios o representantes especialmente elegidos.


N. Diana Espíndola

El gobierno federal

Triada clásica que lo identifica

La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional establece y contiene para ejercer el poder del

estado federal se denomina gobierno federal.

La constitución lo individualiza con ese nombre, y lo institucionaliza en la tríada clásica de

“poder legislativo”,

“poder ejecutivo”, y

“poder judicial”.

El poder legislativo o congreso, el poder ejecutivo o presidente de la república, y el poder judicial o Corte

Suprema y tribunales inferiores, componen la clásica tríada del gobierno federal.

La estructura tripartita de órganos y funciones dentro del gobierno federal se reproduce en sus lineamientos

básicos en los gobiernos provinciales.

La constitución federal organiza únicamente al gobierno federal.

Los gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales.

No obstante, la constitución federal traza algunas pautas:

a) la tipología de los gobiernos provinciales debe ser coherente con la del gobierno

federal, conforme lo prescribe el art. 5º;

Artículo 5. - Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo

republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional;

y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo

de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus

instituciones.

b) la competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta la distribución

efectuada por la constitución federal entre el estado federal y las provincias;

c) los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer

cumplir la constitución y las leyes del estado federal según lo estipula el art. 128;

Artículo 128. Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para

hacer cumplir la constitución y las leyes de la Nación.

d) deben respetarse el art. 31 y el art. 75 inc. 22.


N. Diana Espíndola

Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el

congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las

autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera

disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la

provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Articulo 75.- Corresponde al Congreso

22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales; el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la convención sobre la Prevención y la Sanción de1 Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes; la convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella conocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras podes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Se ha de tener presente algo importante:

Los parámetros que, sin perjuicio de la autonomía de las provincias, contiene para ellas la constitución

federal, dan razón de que las normas que ella agrupa bajo el título de “Gobiernos de Provincia ” componen

como “título segundo” la “Segunda Parte” del texto constitucional, que se denomina “Autoridades de la

Nación ”, y cuyo “título primero” está dedicado al “Gobierno Federal”.

Ello significa que los gobiernos provinciales también son, junto con el gobierno federal, autoridad de nuestro

estado.

El gobierno federal reside en la capital federal. Así surge del art. 3º de la constitución.

Artículo 3. - Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.


N. Diana Espíndola

Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder judicial algunos de sus órganos —por ej.: jueces

federales y cámaras federales de apelación— residen en territorios de provincias.

La capital se establece —según el art. 3º de la constitución— en el lugar que determina el congreso mediante

una ley especial, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que ha de

federalizarse.

La reforma constitucional de 1994 confirió a la ciudad de Buenos Aires un marco de autonomía que se

delinea en el art. 129. Por eso, mientras dicha ciudad siga siendo capital federal, el art. 129 dispone que una ley

del congreso ha de garantizar que la autonomía superpuesta a la capitalidad no afecte los intereses del estado

federal.

Artículo 129. La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto organizativo de sus instituciones.

La república y la representación Dice Bidart Campos

El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase el estado federal) adopta para su gobierno la forma

representativa republicana federal. (Está mal la mención del federalismo como forma del gobierno, porque es

una forma de estado.)

Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes características:

División de poderes;

Elección popular de los gobernantes;

Temporalidad del ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes;

Publicidad de los actos del gobierno;

Responsabilidad de los gobernantes;

Igualdad ante la ley.


N. Diana Espíndola

La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno

actúa en representación “del pueblo”, y que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus

representantes”. Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o democracia “popular”.

Para nosotros, dicha forma no existe ni puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el

pueblo no es representable ni representado. No “es” ni “puede serlo”. Por consiguiente, la forma

representativa no tiene vigencia porque es irrealizable.

Además de la declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de

sus representantes y autoridades creadas por la constitución.

De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en representación del

pueblo ”, y así lo enfatizó la Corte Suprema en el caso “Alem”, de 1893, en el que dijo: “En nuestro mecanismo

institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el

pueblo, en quien reside la soberanía originaria”.

Del art. 22 surge también, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los diputados se consideran

representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce en el orden normativo la ficción del mandato

representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes.

Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición. Artículo 44. - un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las

provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.

El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos del

pueblo y peticiona a nombre de éste, comete delito de sedición.

Esta fórmula permite sostener que la ruptura de la transmisión constitucional del poder por las vías que ella

arbitra (electoral para el presidente, vicepresidente, diputados y senadores) encuadra en el delito tipificado en

el art. 22. Ello porque la alusión a los “derechos del pueblo” da cabida a considerar que el “derecho” electoral

activo (o “a elegir”) queda ilícitamente impedido de ejercicio al ser auto asumida la formación de los órganos

electivos por el grupo (o fuerza armada) que accede al poder por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36.


N. Diana Espíndola

DEMOCRACIA SEMIDIRECTA:

La constitución formal no registraba formas semidirectas hasta la reforma de 1994 De estas formas, las que más a menudo conocen la doctrina y el derecho comparado son: el

referéndum, el plebiscito, el recall o revocatoria, la iniciativa popular, el veto popular, la apelación de

sentencias, etc.

Parte de la doctrina interpretó durante el tiempo anterior a la reforma de 1994 que la cláusula del art.

22 circunscribía la representación del pueblo a lo que en ella se enuncia :

sólo “gobierna” por medio de las autoridades representativas creadas por la constitución, y no puede

“deliberar”.

Por ello, quienes así comprendían el texto constitucional calificaron de inconstitucional a la consulta

popular no obligatoria ni vinculante que se realizó en 1984 por el conflicto austral con Chile.

Para nosotros, la discusión siempre se simplificó bastante.

No hay ni puede haber representación popular: el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio

de representantes.

Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni con la deliberación, ni con la

representación. Son meramente técnicas del derecho electoral porque no implican gobernar ni

deliberar, y como tales nunca las consideramos prohibidas.

Por su real naturaleza jurídico-política, las formas semidirectas significan expresar a través del sufragio

“no electivo”, una opinión política de quienes forman el cuerpo electoral, y este derecho a expresar

opiniones políticas ya podía considerarse implícito en el art. 33, mucho antes de 1994.

Artículo 33.- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

A partir de la reforma constitucional de 1994, que en los artículos 39 y 40 ha incorporado el derecho de

iniciativa legislativa popular y la consulta popular, toda objeción queda definitivamente disipada.

Ello confirma la razón de lo que sosteníamos antes de la reforma:

ni el art. 1º ni el art. 22 eran incompatibles con las formas semidirectas; lo prueba el hecho de que, sin

haberse modificado ni alterado dichas normas, los nuevos artículos 39 y 40 han podido introducir, sin

incompatibilidad ni incoherencia con el contexto de la constitución, las dos formas ya citadas —

iniciativa y consulta populares—

Artículo 39. - Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la cámara de Diputados. El congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.


N. Diana Espíndola

El congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más de tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Artículo 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

En el proceso constitucional que se dio con posterioridad a la segunda guerra mundial, nos permite hacer una

tercera clasificación de las llamadas formas de democracia "semidirectas", cuyos tipos son los siguientes:

Referendum:

Es el procedimiento mediante el cual el cuerpo electoral decide sobre un acto legislativo. Puede ser:

"ante legem" (consultivo)

"post legem" (aprobatorio o reprobatorio)

“obligatorio”

“facultativo”

Plebiscito. Es el procedimiento por el que se consulta al cuerpo electoral sobre un determinado acto político, como

la aceptación de una reforma constitucional o la ratificación de confianza a un mandatario o a un

régimen político.

Iniciativa popular: Es e1 procedimiento por el que a instancia del cuerpo electoral o de una o parte de él, se propone la

sanción, modificación o derogación de una ley (art. 39 C.N.).

Destitución popular: Es el procedimiento por el que se solicita al cuerpo electoral, se pronuncie sobre la duración del

mandato de ciertos funcionarios o su revocación. Puede ser aplicado individualmente a un solo


N. Diana Espíndola

funcionario o colectivamente a un cuerpo colegiado. Es una especie de juicio político. En EE.UU. es

conocido como "recall ".

EL INSTITUTO DE LA DELEGACIÓN DE FACULTADES

CONCEPTO:

Nuestra Constitución Formal ha acogido el sistema clásico de la llamada División de Poderes que consiste en el reparto de

órganos y funciones entre los denominados “Poder Ejecutivo”, “Poder Legislativo” y “Poder Judicial”.

Esta división de poderes tiene como finalidad básica evitar la concentración que degenera en tiranía y resguardar la

libertad y los derechos de la persona. Pero hay que entender que lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los

órganos que las cumplen. Pues el poder del estado como capacidad para cumplir su fin es “uno” solo, con “pluralidad” de

funciones y actividades. De modo tal que cada órgano tiene un áre a de competencia y un conjunto de atribuciones y

facultades.

Desde hace tiempo, la doctrina constitucional se ocupaba del Instituto de la Delegación de Facultades Legislativas al

Poder Ejecutivo, porque era una realidad que el Poder Ejecutivo tomara facultades propias del Congreso.

Ello se debía a que la evolución impone exigencias de celeridad en las decisiones y los órganos parlamentarios no se

adecuan a esa celeridad exigida, pues el proceso parlamentario es lento.

El problema de la delegación de facultades se suscita porque la constitución establece la competencia de cada órgano, lo

que llevó a algunos autores a pensar que si la constitución asigna una competencia a un órgano determinado, prohibe

implícitamente a los restantes que ejercen dicha competencia. Estos autores propugnan la inconstitucionalidad de la

delegación, porque se estaría rompiendo el sistema constitucional. Mientras que otros autores sostienen, que ante la

ausencia de norma que prohiba dicha delegación, es de aplicación el principio según el cual “todo lo que no esta

prohibido esta permitido”, con lo cual desvirtuaban la aparente inconstitucionalidad de la delegación de facultades.

Pero Bidart Campos ha aclarado que ese principio solo es aplicable a las personas y no a los órganos del poder a quienes

corresponde la regla de especialidad por la que el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe

omitir todo aquello para lo cual carece de competencia.

Así se entiende que la regla general es la inconstitucionalidad de la delegación de facultades de un poder a otro.

Por cierto que el inconveniente no se plantea cuando se efectuaba dentro de un mismo órgano, sino cuando se lo hacía

de un órgano a otro, ya que atentaba contra el principio de la división, equilibrio y control de los poderes estatales.

Es fácil advertir que el problema surge por la determinación de competencias que hace la constitución, de modo que la

inconstitucionalidad o no de la delegación de facultades se plantea en los casos de constituciones rígidas (como la const.

Argentina) y no en el de las flexibles. Ello porque, en el caso de una constitución flexible, las leyes por las que el Poder

Legislativo delega una facultad al Ejecutivo, por ej. para dictar leyes sobre accidentes de trabajo, sería perfectame nte

constitucional. Porque una ley simple o común puede reformar la constitución. En cambio el problema se plantea en los

países de constitución rígida porque la constitución establece las atribuciones de cada poder y si un poder ejerce las

funciones de otro, rompe el sistema constitucional


N. Diana Espíndola

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Toda la construcción efectuada sobre el tema, que dividía a la doctrina, ha quedado desplazada por la reforma

constitucional de 1994 que en su artículo 76° dispone: "Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en

materias determinadas de administración o de emergencia pública con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases

de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en consecuencia de

la delegación legislativa ".

Surge del artículo transcripto que, según lo puntualiza Bídart Campos, se ha incorporado una prohibición genérica para

que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo sus facultades de legislación. El mismo autor hace la salvedad de que las

expresiones de esa norma son vagas y poco concisas.

En efecto, en lo que se refiere a “Administración”, es difícil demarcar con seguridad que es y que no es administración.

Por otro lado la norma dice “Materias determinadas de administración”, y el adjetivo “determinadas” tampoco esclarece

si es la ley la que debe señalar cuales son esas materias o si ha querido decir que no cabe una delegación global.

Además lo de “Emergencia Publica”, tampoco es claro, pues no se sabe si dicha emergencia pública es lo mismo que las

“circunstancias excepcionales” que viabilizan los decretos de necesidad y urgencia. Con respecto a ello Bidart Campos

cree que no es razonable suponer que la constitución de ja opción libre para usar la delegación legislativa o los decretos

de necesidad y urgencia en las mismas situaciones, ni creer que son remedios alternativos a emplear por las mismas

causas.

Tampoco es claro que significa “delegar dentro de las bases” que el congreso establezca. Pues esas bases podrían surgir

de una ley genérica que el congreso dictara anticipadamente para todos los casos en reglamentación global al art. 76, o

bien puede suceder que cada ley de delegación concreta señale las bases determinadas para el caso concreto. Hay que

interpretar que el Congreso reglamentará e1 punto, ya que no podría ser que se sancionara una ley de bases

determinadas para cada caso concreto.

Frente a la norma reformada surge la posibilidad de que el P. Legislativo del egue facultades en el P. Ejecutivo. Las normas

que en tal caso dicte el P. Ejecutivo han de adoptar la forma de decreto, porque el inc. 12 del art. 100 dice que el jefe de

gabinete de ministros debe “refrendar los decretos que ejercen facultades delgadas por el congreso”.

Bidart Campos entiende que aún cuando esa norma tenga “formalidad de decreto, su naturaleza material es de ley y es

expresión de la facultad legislativa delegada, porque el decreto que dicta el P. Ejecutivo equivale a la ley que el congreso,

al delegarle la función, se ha abstenido de dictar por si mismo”.

Agrega que una vez que se reconozca que el decreto tiene naturaleza material de ley es preciso también reconocer que el

principio de división de poderes ha venido a atenuarse con la reforma.

DELEGACIÓN LLAMADA IMPROPIA

Hasta la reforma constitucional se solía interpretar que estaba prohibida la delegación legislativa porque si la constitución

asigna una competencia a un órgano, prohibe implícitamente a los restantes que ejercen dicha competencia.

No obstante la Corte Suprema elaboró la llamada delegación “Impropia”, y la tuvo por constitucionalmente válida, por

cuanto consideró que no era una transferencia lisa y llana de la competencia legislativa del congreso a favor del P.

Ejecutivo; sino que se trata de una reglamentación que el P. Ejecutivo hacía a una ley de marco genérico. De modo que

implica un ensanchamiento de las facultades del órgano delegado.


N. Diana Espíndola

Con respecto a esta delegación impropia, Bidart Campos sostiene que no ha quedado prohibida ni encuadrada en el art.

76 y que puede darse por subsitente después de la reforma. Este autor entiende que la delegación excepcionalmente

autorizada por el art. 76 corresponde a la “plena” que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y era

inconstitucional.

CONFEDERACIÓN Y FEDERACIÓN CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Para distinguir la confederación y federación es menester enunciar sus conceptos y características.

La Confederación es una unión de estados que se mueve en el ámbito del derecho internacional y que presenta

estos matices:

a) Surge de un pacto o tratado.

b) Cada Estado es sujeto de Derecho Internacional.

c) Tiene como base jurídica un pacto que respeta la soberanía de los estados que la integran.

d) El poder confederado carece de poder directo sobre los individuos de cada uno de los estados y su

"imperium" se ejerce inmediatamente sobre éstos.

Los estados confederados tienen esencialmente los derechos de "nulificación" y "secesión ", vale decir, la

potestad en el primer caso, de apreciar la conveniencia de los actos y disposiciones del poder confederado,

negándose incluso a su aplicación dentro de su territorio, y en el segundo, la facultad para separarse en

cualquier momento de la unión confederal.

La Federación o el Estado Federal es una forma propia del derecho político y del derecho constitucional

-ramas del derecho público interno- cuyos rasgos típicos son los siguientes:

a) Tiene como origen una constitución, cuya parte orgánica trae la distribución de las competencias entre el

gobierno central y los gobiernos locales, preservando el armónico desenvolvimiento de ambas corporaciones.

b) Solo el Estado es sujeto de derecho Internacional, no los Estados que la forman.

TIPOS DE GOBIERNO FEDERAL

El estado federal supone la coexistencia de dos órdenes de gobierno:

El gobierno central

Los gobiernos locales.

A raíz de ello, la Constitución debe fundar las bases que posibiliten un armónico desenvolvimiento de la vida

institucional. Existen, de acuerdo a la distribución de las respectivas competencias, distintos tipos de estado federal.


N. Diana Espíndola

Bidart Campos Se ocupa en primer lugar, del tipo correspondiente a los Estados Unidos de América, que ha servido de modelo a la

organización de la mayoría de los estados federales, que aparecieron ulteriormente. Sus principales caracteres son:


N. Diana Espíndola

a) Se acentuó la primacía del derecho federal, a través de la institución de la supremacía de la

constitución, de las leyes dictadas en su consecuencia y de los tratados celebrados bajo su

autoridad.

b) La federación posee competencias enumeradas y competencias implícitas -por delegación de la

constitución- sin perjuicio de las atribuciones exclusivas o concurrentes de los estados

miembros

c) Los estados particulares -cuya integridad territorial es indestructible- tienen derecho a que la

Unión los proteja contra la invasión exterior y les garantice la forma republicana de gobierno.

Pueden ser intervenidos por desorden interno.

d) En la clásica división de las funciones:

El “poder ejecutivo” está a cargo del Presidente, quien es el jefe del Estado, ejecutando las

leyes, conduciendo las relaciones internacionales y comandando las fuerzas armadas,

El “poder legislativo” pertenece al Congreso, compuesto por una cámara de senadores y

otra de representantes; y

El “poder judicial”, que interpreta las leyes, tiene a su cargo también el contralor de su

constitucionalidad.

El de Canadá es otro tipo de estado federal cuyas notas son:

a) Fue constituido como dominio independiente por Ley del 1 de julio de 1867.

b) E1 gobierno está a cargo de un gobernador general y de un gabinete, cuyos miembros son

solidarios y provienen del parlamento. EL primer ministro asume la dirección del gabinete.

c) El parlamento se compone del senado -a cuyos miembros nombra el gobernador federal- y de la

cámara de los comunes, cuyos miembros son elegidos por votación popular.

d) La administración de justicia es provincial, con jurisdicción propia; pero el gobernador general

nombra los jueces de los tribunales superiores. Además, hay una Suprema Corte, encargada de

mantener la supremacía de la Constitución.

e) La federación -a diferencia de EE.UU. y de nuestro país- tiene competencia sobre todas las

materias no asignadas por la Constitución exclusivamente a las provincias. Es decir que las

facultades locales son delegadas y las restantes quedan a cargo del estado federal.

EL FEDERALISMO ARGENTINO

7.1.2. El federalismo argentino: evolución, características y perspectivas.

EVOLUCIÓN


N. Diana Espíndola

Desde 1810 se advierte en nuestra organización políticas dos grandes visiones una la del puerto de Buenos

Aires influenciado por los pensadores más actualizados en los debates políticos de la época, ( Montesquieu,

Rousseau, Locke, la escolástica representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una

concepción europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte

América y que perciben al interior como retrasado.

El interior compuesto por las catorce provincias históricas, con una cosmovisión conservadora, tradicional y

religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares

inmemoriales.

Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabi ldo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las

que hombres como Castelli pugnan por la retroversión del poder al pueblo y la independencia del Rio de la

Plata y la postura de Juan José Paso respecto a la potestad del Cabildo de la ciudad de Buenos Aires, a quien

trata como hermana mayor y pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior.

A posterioridad se registran dos hitos históricos trascendentes:

1. Las Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias.

2. Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fratricidas entre Buenos Aires. La liga del Litoral y

la unión de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea de negociación que se plasma en los

pactos provinciales:

Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820

Tratado del Cuadrilátero 25 de enero de 1822

Pacto Multilateral Federativo de Córdoba 17 de mayo de 1827

Pacto Federal 4 de enero de 1831

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31 de mayo de 1852

Pacto de San José de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la constitución nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no es aceptada

por Buenos Aires que se escinde del resto de la confederación, hasta que al fin merced a la

reforma de 1860 se reunifica la nación con un texto constitucional único.

CRISIS DEL FEDERALISMO

El desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración desde provincias hacia la capital, el

abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales


N. Diana Espíndola

son algunos de los factores más graves que influyen para producir el permanente deterioro de nuestro

federalismo.

Al decir de Félix Luna, todos imaginamos a la república como una mujer de forma esbelta, sin embargo, merced

al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra república como un “enano macro cefálico con

extremidades raquíticas”, es decir todo el desarrollo poblacional y económico del puerto se refleja en la

pobreza y atraso del interior del país.

Al analizar el tema del federalismo argentino no podemos dejar de ver la realidad y tomar cuenta la situación

por la que este atraviesa, entonces.

Profundizando el tema con la bibliografía obligatoria:

Si bien el análisis de la dinámica del poder político ha tratado en sus orígenes de modo preval eciente a los controles

horizontales (inter órganos o intra órganos) que operan dentro del sistema constitucional, la posición doctrinaria liderada

por Karl Loewenstein incorporó el análisis de una nueva categoría de controles, denominados conceptualmente

controles verticales.

Entran bajo esta denominación aquellas modalidades de interacción en el sistema constitucional que se producen dentro

del cuadro de la dinámica política entre todos los detentadores del poder instituído y la sociedad en su totalidad.

Diremos al respecto, que junto a la Constitución codificada, el establecimiento de la forma republicana de gobierno y la

existencia del régimen legislativo bicameral , la aportación más importante que los Estados Unidos de Norteamérica han

efectuado al constitucionalismo, cuando de naciones de gran extensión territorial se trata, ha sido la del federalismo,

como forma de Estado relativa al territorio.

Esencialmente, en oposición al Estado unitario de concentración monolítica y vertical del Poder, el Estado federal

presupone un sistema de pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades estatales se distribuyen entre la

federación y los estados miembros.

Aún luego de lo expuesto, es de destacar el evidente retroceso que la organización federal d e los sistemas

constitucionales nacionales ha sufrido en el tránsito del siglo XX, como fenómeno de procedencia prácticamente

universal.

Sin perjuicio de ello, es importante hacer notar el vigorizamiento de la estructura en el nivel internacional, pudién dose

advertir que varios instrumentos de este tipo detentan cláusulas federales (ello en coincidencia con el también

generalizado tránsito de declinación en el concepto clásico de las “soberanías Estatales”).


N. Diana Espíndola

Por otra parte, es necesario resaltar que el tema del federalismo, sigue teniendo para nosotros gran importancia toda vez

que la reforma constitucional argentina de 1994 ha tendido, entre otros objetivos, al fortalecimiento del régimen

federal en la Constitución, habiéndole otorgado el constituyente reformador jerarquía constitucional a ciertos

instrumentos internacionales que poseen la mentada “cláusula federal”.

Federalismo: Implica la forma federal de Estado, una modalidad de relación entre el poder y el territorio, estatuida sobre la base de

una peculiar generación de descentralización política con base física, territorial o geográfica.

Esta conformación del sistema constitucional se da al admitirse la coexistencia de una estructura política de alta

complejidad, en la que coexiste un orden (el federal) que detenta con exclusividad la soberanía y el carácter de sujeto de

derecho internacional, con una serie indeterminada de diversos órdenes (los estaduales, o provinciales), que sin llegar a

adquirir soberanía, sí son titulares de autonomía y pueden llegar a serlo – según los sistemas – de un cierto grado de

personalidad internacional, limitado por la estructura federal que los condiciona y contiene.

En una gráfica sistematización del concepto, sostiene Juan V. Sola que esta forma de Estado, puede ser concebida a

modo de descentralización, ideada en parte a priori como insumo de una teoría deducida lógicamente, y en parte

empíricamente,

El mismo responde a una serie de necesidades, en cuanto:

Sostiene Bidart Campos:

Que el federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado .


N. Diana Espíndola

El federalismo importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza

políticamente con base física o territorial.

El estado federal se compone de muchos estados miembros (en nuestro caso se llaman provincias)

organizando una dualidad de poder: el estado federal y los estados locales.

En la Argentina, esta dualidad de poderes se triplica luego de la reforma del 94 en la que se incorpora en el

art.123 el reconocimiento de que los municipios invisten un tercer poder que es el poder Municipal, que es

también autónomo.

Nuestro estado federal surge con la constitución histórica de 1853.

La génesis del federalismo argentino ha sido bien estudiada y muy controvertida.

a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron fundando a

través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, extendieron sus zonas de

influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron a las provincias.

b) Por otro lado, los órganos de gobierno locales —principalmente los cabildos — proporcionaron

al futuro federalismo una base municipal o comunal.

c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de opinión: el

unitario y el federal, que en una pincelada muy rápida podemos hacer coincidir

respectivamente, con las minorías, cultas, liberales, porteñistas, centralistas, monárquicas, etc.,

y con la masa popular e inorgánica, republicana y federalista.

Sin embargo histórica y cronológicamente, nuestro federalismo no fue creación repentina y puramente

racional del poder constituyente, sino una recepción de fuerzas y factores que condicionaron su realidad

sociológica.

Tales fuerzas son:

Una fuerza proveniente del medio físico natural, donde la situación capitalina de Bs. As. Jugó como polo

de atracción de las provincias.

Una fuerza ideológica, que es la doctrina federal cuya expresión mejor sistematizada ha sido el

pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas.

Una fuerza instrumentadora que ha sido el proceso de los pactos interprovinciales.

DERECHO FEDERAL

La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominación suele usarse latamente para mencionar al derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal.


N. Diana Espíndola

Sin embargo hay que saber que dentro de este concepto amplio de derecho federal hay que desglosar el llamado “derecho común”, que a fines tan importantes como su “aplicación” (art. 75 inc. 12) y como su “interpretación” (dentro del marco del recurso

extraordinario) se distingue del derecho “estrictamente” federal.

Hecha esta salvedad, decimos que el “derecho común ” es federal en cuanto emana del gobierno federal, y

prevalece sobre el derecho “provincial” (art. 31); pero no es “federal” para los fines de su “aplicación” (por tribunales provinciales) ni para su “interpretación” por la Corte mediante recurso extraordinario. Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar con dos rubros:

a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanado de los órganos del gobierno federal; a este tópico alude especialmente el art. 31, cuando hace prevalecer el orden jurídico federal sobre el

provincial. Por ende, repetimos que con esta acepción cabe incluir en el derecho federal a las leyes de derecho común que

dicta el congreso, bien que no sean leyes “federales” en sentido estricto. b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación:

las relaciones de las provincias con el estado federal; las relaciones de las provincias entre sí (interprovinciales);

a estos dos tópicos del inc. b) les podríamos asignar el nombre de “derecho intrafederal”. En él hallamos:

las “leyes-contrato”, los convenios entre estado federal y provincias,

los tratados interprovinciales, etcétera.

La supremacía del derecho federal La trinidad del derecho latamente llamado “federal” a que se refiere el art. 31 cuando en el término “ley suprema ” engloba a la constitución federal, a las leyes del congreso (federales y de derecho común), y a los tratados internacionales, prevalece sobre todo el derecho provincial (incluida la constitución de cada

provincia). Después de la reforma constitucional de 1994, al art. 31 hay que coordinarlo con el art. 75 inc. 22 en lo que

atañe a los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. Por ende, las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los decretos provinciales, y la totalidad de las

normas y actos provinciales se subordinan a: a) la constitución federal y los instrumentos internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía

constitucional; b) los demás tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen rango superior a las leyes, y las

normas de derecho comunitario que derivan de tratados de integración a organizaciones supraestatales, y que por el art. 75 inc. 24 también tienen nivel supralegal;

c) las leyes del congreso federal; d) toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal.

Bidart Campos

Estos son los fundamentos por los que sostiene que el federalismo Argentino no ha sido adoptado como

producto de una inventada improvisación. En virtud de ese federalismo podemos decir que en la Argentina

hay tres órdenes:


N. Diana Espíndola

1. El Estado Nacional, que es soberano;

2. El Estado Provincial y

3. Municipal, que ambos son autónomos.

Pruebas de la autonomía de las provincias según Bidart Campos son:

Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal , eran catorce provincias las

que existían a la fecha de ejercerse el poder constituyente originario, luego se adicionaron más porque

ello era posible.

Como otra muestra de su autonomía las provincias ejercitan poder constituyente - llamado de

segundo grado- al dictar sus propias constituciones, elegir sus legisladores y demás funcionarios, sin

intervención del Gobierno federal.

Deben asegurar su administración de justicia, la educación primaria, y la “autonomía

municipal, reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,

económico y financiero”.

Las provincias constituyen una "unión indestructible de estados indestructibles”, de tal manera

que nunca puede estar autorizada la abolición de la federación o estado federal.

Para abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha elaborado un cuadro de probada utilidad

para analizar las relaciones entre Nación y Provincias.

Encuentra regulación y límite en la Constitución Nacional, nos referimos a la conexión Estado -Provincias.

Sostiene que hay tres tipos de Relación entre Nación y Provincias: SUBORDINACIÓN – PARTICIPACIÓN –

COORDINACIÓN -

1. Relaciones de Subordinación La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad

con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los

ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las “partes” sean congruentes con

el “todo”. Ello quiere decir que la constitución federal impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento

que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los estados miembros.

Se traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se derivan directamente del artículo 31 de la

Constitución Nacional.

Artículo 31-

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las

potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a

conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones


N. Diana Espíndola

provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de

noviembre de 1859.

Además la estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los

estados federales:

La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitución de la Nación y el llamado

bloque de legalidad federal, luego el artículo 5 de la Constitución obliga a las provincias a dictar su propio

ordenamiento jurídico, imponiéndole condiciones de cumplimiento obligatorio.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de

acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su

administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno

federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Según Bidart Campos la relación de subordinación no permite decir que los "gobiernos" provinciales se

subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se subordinan al "estado" federal, porque

lo que se subordina es el "orden jurídico" provincial al orden jurídico federal.

A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio de subordinación viene formulado por la

interrelación de los arts. 5º, 31, 123, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay que computar asimismo el art. 128, que reproduce el texto del viejo art. 110.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en el artículo 123.

Artículo 123.-

Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía

municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y

financiero.

Volveremos sobre este artículo al tratar lo referente a autonomía municipal.

En todo estado federal que presupone la existencia de distintos órdenes de gobierno, nos encontramos con

diferentes formas de relaciones entre los distintos centros de poder, es decir, de qué manera se vincula la

Nación con las provincias, o bien ellas entre Sí.


N. Diana Espíndola

2. Relaciones de Participación

En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos del gobierno federal, no debemos

olvidar que las provincias son previas a la Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el

gobierno nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias.

Conforman así el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional. Por eso en el Congreso

Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres senadores por cada provincia.

La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la

formación de decisiones del gobierno federal.

Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una

cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias.

Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado.

Artículo 54-

El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en

forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de

votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.

La Cámara de Diputados

Artículo 45-

La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias,

de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos

electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por

cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de

cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la

base expresada para cada diputado.

De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los Estados provinciales deciden

sobre: Sanción leyes,

Acefalia,

Juicio político,

Estado de sitio

Acuerdos para designación de funcionarios. arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.


N. Diana Espíndola

Cabe también incluir, con un sentido amplio de la relación de participación, todo lo que el llamado federalismo

concertado presupone en materia de negociación, cooperación, coordinación, y lealtad federal (ver nos. 64 y 65).

3. Relaciones de coordinación

La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias.

Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal de los gobiernos

locales.

Bidart Campos dice:

En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a) competencias exclusivas del estado federal;

b) competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes;

d) competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias

Poderes Exclusivos del orden Nacional

Competencias Exclusivas del Estado Federal:

Con sentido general puede decirse, que la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos del

gobierno federal por la constitución, son exclusivas del estado federal. Ej. de ellas son:

• la intervención federal;

• la declaración del estado de sitio;

• el dictado de los códigos de fondo y de leyes federales o especiales, etc.

Las competencias exclusivas del estado federal no necesitan estar taxativa ni expresamente

establecidas, ya que además hay implícitas.

Por ej. las previstas para el Congreso en el artículo 75 inc. 32: “hacer todas las leyes y reglamentos que

sean convenientes para poner en ejercicio los poderes ... concedidos por la presente constitución al

Gobierno de Nación Argentina.

Competencias prohibidas

Paralelamente a estas competencias exclusivas hay competencias prohibidas a las provincias

establecidas en los artículos 126 y 127, por ej. no pueden establecer aduanas provinciales, ni acuñar

moneda, ni nombrar o recibir agentes extranjeros, declarar o hacer la guerra a otra provincia, etc.

Artículo 126. Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer Aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del congreso Federal; ni dictar los códigos civil, comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de


N. Diana Espíndola

moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar

ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Artículo 127. Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus ostilidades de hecho son actos de guerra civil,

calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.

El preindicio general de distribución de competencias es que Las Provincias conservan todo el poder no

delegado, ante la duda la atribución es provincial.

Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y

el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de

carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas

provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del

Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya

sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de

moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar

ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego

cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Poderes reservados por las provincias

En principio, las Competencias Exclusivas de las Provincias, se reputan prohibidas al estado federal y

ellas pueden serlo por no ser delegadas al gobierno federal o bien por estar expresamente reservadas

por pactos especiales. Entre ellas podemos enunciar:


N. Diana Espíndola

El dictado de la constitución provincial,

de sus leyes procesales;

Asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc.

Poderes concurrentes

El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas concurrentes, que pueden ser

desarrolladas por nación y provincias.

Están especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto, referidas a la educación,

salud, condiciones sociales de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de producción, de promoción

y crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los

artículos 124, 125, 75 incisos 18, 19 , entre otros. Artículo 124. Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la político exterior de lo Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Artículo 125. Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.

Articulo 75.- Corresponde al Congreso: 18.- Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y cana es navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo. 19.- Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa el valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al oblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativ as, el senado será cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetan o las particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin


N. Diana Espíndola

discriminación alguna; y que garanticen os principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras el autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.

Son Competencias Concurrentes, las que pertenecen en común al estado federal y a las

provincias, y entre ellas podemos citar:

Las contribuciones indirectas;

Conservar organismos de seguridad social;

Promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleos, la

educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura; etc.

Prohibiciones a Nación, a provincias y a ambas

La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas por ejemplo con

contenidos en los artículos. 9 a 13 126 y 127.

Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la Nación no puede

ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para ambas, tal la contenía en el bloque de derechos

humanos consagrados y las garantías sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial

y la especial prohibición contenida en el artículo 29

Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los

gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles

sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced

de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y

sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames

traidores a la Patria.

Son Competencias Excepcionales del Estado Federal,

Las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos

entran en la órbita federal, como por Ej. “imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,

proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad

común y bien general del estado, lo exijan”. Conforme con el inc. 2del art. 75, dichas contribuciones,

con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables y una

ley convenio instituirá los regímenes de coparticipación, garantizando la automaticidad en la remisión

de los fondos y fijará el sistema de su distribución sobre la base de parámetros objetivos.


N. Diana Espíndola

Hay Competencias Excepcionales de las Provincias en iguales condiciones.

Ej. dictar los códigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso (art. 126)

armar buques de guerra

levantar ejércitos en caso de invasión exterior que no admita dilación dando luego cuenta al

gobierno federal.

Artículo 126. Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de

carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer Aduanas

provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del

congreso Federal; ni dictar los códigos civil, comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya

sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda

o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ej ércitos,

salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al

Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Las Facultades compartidas, se diferencian de las concurrentes, porque para su ejercicio es necesaria una

doble decisión integradora:

la del estado federal

y de cada provincia participante.

Por ejemplo, la fijación de la, capital federal, la creación de nuevas provincias, la fijación de límites

interprovinciales, etc.


N. Diana Espíndola

Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo las atribuciones delegadas han sido las necesarias para

conformar la nación y encuentra fundamento en no poder ejercer esas atribuciones.

En los órdenes más importantes, son aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representación y

relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolución de conflicto entre provincias, entre otras.

Son las especialmente contenidas en los artículos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los órganos

nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos:

Todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados

miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado

federal ocurre lo礠contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción;

Inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se considera

reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la

excepción;

Enumeración de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.

Nuestra constitución ha adoptado el primero de los sistemas (VER ART. 121)

Así el artículo 121 dice: ”Las provincias conservan todo el poder no delegado por ésta Constitución al

Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su

incorporación”.

Como correctamente lo aclara, Bidart Campos, cuando éste artículo dice “delegado por ésta constitución”

debe entenderse que la delegación es hecha por las provincias “a través” de la constitución como instrumento

originario de la formación y estructura de la federación.

INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS

LAS PROVINCIAS

Su caracterización general

Las provincias son las unidades políticas que componen nuestra federación.

Con el nombre de provincias nuestra historia constitucional y nuestro derecho constitucional designan a los estados miembros del estado federal. Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal. Pero ¿cuáles provincias son anteriores al estado federal? Solamente las catorce que existían a la fecha de ejercerse el poder constituyente originario (1853-1860) y que dieron origen a la federación en esa etapa. La constitución ha garantizado la llamada indestructibilidad de las provincias, fundamentalmente con la intención de poner fin a los enfrentamientos existentes desde prácticamente 1820 hasta 1860.


N. Diana Espíndola

Artículo 13- Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una

provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de

la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.

Esto no implica que la tendencia ha sido ir transformando territorio nacional en provincial

creándose en consecuencia nuevas provincias como La Pampa, Chaco, Formosa, Neuquén, Santa

Cruz, Tierra del fuego.

Las provincias no son soberanas, pero son autónomas.

Que no son soberanas se desprende de los arts. 5º y 31;

Artículo 5. - Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con

los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su

régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el

goce y ejercicio de sus instituciones.

Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con

las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a

conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones

provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de

1859.

Que son autónomas se desprende de los arts. 5º, 122 y 123.

Artículo 5. - Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con

los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su

régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a ca da provincia el

goce y ejercicio de sus instituciones.

Artículo 122. Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y

demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal.

Artículo 123. Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la

autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y

financiero.

Las nuevas provincias

Esto nos obliga a hacer una referencia importante. El estado federal puede crecer por adición, aunque no puede disminuir por sustracción. Quiere decir que si ninguna provincia puede segregarse, pueden en cambio

incorporarse otras nuevas. ¿Por qué vía crece la federación?


N. Diana Espíndola

Expresamente, el art. 13 y el art. 75 inc. 15 contemplan uno de los supuestos más comunes, y el único hasta

ahora configurado: mediante creación por el congreso, que provincializa territorios nacionales. El crecimiento que así se produce es institucional, en el sentido de que un territorio que no era provincia pasa a

serlo, sumando un estado más a la federación; pero no es territorial, porque la nueva provincia no agrega un mayor espacio geográfico al estado federal.

Actualmente, todo el territorio de nuestro estado está formado por provincias. No queda ningún territorio nacional o gobernac ión. El último, que era Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, fue convertido en provincia y dictó su nueva constitución en 1991. La ciudad de Buenos Aires, que es sede de la capital federal, y que por la reforma de 1994 tiene un régimen de gobierno autónomo, es

un nuevo sujeto de la relación federal que se añade a la dual entre el estado federal y las provincias. El art. 13 prevé que, mediante consentimiento del congreso federal y de la legislatura de las provincias interesadas, puede erigirse una

provincia en el territorio de otra u otras, o de varias formarse una sola. Cuando la constitución así lo establece nos asalta la duda de si esa autorización es susceptible de funcionar respecto de las provincias preexistentes al estado federal. Creemos que no, porque las catorce provincias históricamente anteriores no pueden desaparecer, y de un modo más o menos intenso desaparecían como unidades políticas si se fusionaran con otra, o si dentro de su territorio se formara

una nueva. Por ende, pensamos que la habilitación que en la cláusula citada contiene el art. 13 sólo tiene virtualidad de aplicación res pecto de las nuevas provincias creadas con posterioridad a 1853-1860.

No concluye acá la incorporación hipotética de nuevas provincias. Fijémonos que, por una parte, el art. 13 dice que podrán “admitirse” nuevas provincias, y que por otra, el viejo art. 104 (hoy 121) en el añadido final que le introdujo la reforma de 1860 consigna que, además de los poderes no delegados por la constitución al go-bierno federal, las provincias retienen el que expresamente “se ha-yan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Históricamente, no cabe duda de que se está haciendo mención de la incorporación pactada con Buenos Aires

en San José de Flores en 1859. Pero ¿se agota la referencia en ese dato histórico y ya pretérito al tiempo de efectuarse la reforma de 1860?

Creemos que no, y que ese agregado deja abierta la puerta que posibilita la incorporación de nuevas provincias mediante pacto.

La incorporación por pacto, insinuada en el final del viejo art. 104 (hoy 121), funcionaría —por ej.— en el caso de que estados

soberanos que no forman parte del nuestro, quisieran adicionarse a él como provincias. Y allí sí crecería la federación terri torialmente, y no sólo institucionalmente. Tal hipótesis, manejada en el constitucionalismo norteamericano, no ha tenido vigencia en el nuestro, fuera del caso excepcional de la provincia de Buenos Aires, en 1860.

Las provincias nuevas que surgen por creación del congreso, a tenor de las vías arbitradas por los arts. 13 y 75

inc. 15, no pueden pactar con el estado federal al tiempo de su creación. O sea que cuando el congreso crea nuevas provincias, las erige en igualdad de status jurídico y político con las catorce preexistentes al estado

federal. La ley de creación no puede disminuir ese status, porque si bien las provincias nuevas y posteriores a 1853-1860 no concurrieron al acto constituyente originario, aparecen después integrándose en paridad e

igualdad de situación con las demás.

Los límites y conflictos interprovinciales

a) Los límites interprovinciales son “fijados” por el congreso (art. 75 inc. 15).


N. Diana Espíndola

No obstante, la práctica constitucional argentina ha conocido el sistema de arbitraje en algunas

ocasiones. La norma citada habla de límites “de las provincias”, fórmula que interpretamos como “ entre las

provincias”, y que nos sirve para sostener que esa competencia no vale para que el congreso “limite” el territorio de provincias marítimas en la línea costera amputándoles la plena integridad geográfica de su

espacio físico con inclusión de la respectiva porción marina. Hay sólida doctrina —que compartimos— en el sentido de que la fijación de límites interprovinciales

descarta el antojo y la discrecionalidad del congreso, que no puede prescindir de los antecedentes históricos y de la integridad territorial preexistente a la cons titución. De ahí que también se llegue a

sostener que la fijación de aquellos límites es una facultad “compartida” por el estado federal y las provincias de que se trate, porque éstas deben concurrir con el consentimiento de sus legislaturas. Tal la tesis de Mercado Luna.

Esta tesis también ha sido asumida por algunas provincias en las constituciones más nuevas. b) Los conflictos interprovinciales están previstos expresamente en el art. 127; en él se prohíbe a las

provincias declararse o hacerse la guerra entre sí, y se ordena que sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema y “dirimidas” por ella. Las hostilidades de hecho son actos de guerra civil, que el citado

artículo califica de sedición o asonada, obligando al gobierno federal a sofocar o reprimir c on-forme a la ley.

Las quejas interprovinciales se han de radicar ante la Corte en forma de demanda. Son causas de competencia originaria y exclusiva de dicho tribunal, según los arts. 116 y 117. (Para el caso, la jurisdicción de la Corte se

denomina dirimente ). Sin embargo, los conflictos de límites —cuando se trata de “fijar” esos límites— resultan ajenos a esa

competencia, porque no son en sí mismos justiciables, al tener establecida en la constitución su vía de solución a cargo del congreso, que inviste la facultad para fijarlos. Pero, si la causa entre dos o más provincias, a pesar

de referirse a una cuestión de límites, no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar relaciones derivadas de límites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena.

La Corte Suprema, en su fallo del 3 de diciembre de 1987 dirimió una “queja” planteada en forma de demanda y reconvención entre las provincias de La Pampa y Mendoza por la interprovincialidad del río Atuel. Al resolver

el caso, la Corte Suprema, actuando en instancia originaria en función del en-tonces art. 109 de la constitución (ahora 127), sostuvo que los conflictos inter-estatales en el marco de un sistema federal asumen — cuando surten la competencia originaria en el marco del citado artículo— un carácter diverso al de otros casos en que participan provincias y cuyo conocimiento también corresponde al tribunal de manera originaria, por lo que requieren que se otorguen a la Corte amplias facultades para determinar el derecho aplicable, el que en principio será el derecho constitucional nacional o comparado y, eventualmente, si su aplicación analógica es posible, lo que la Corte norteamericana llama “common law federal” y el derecho internacional público (en el caso, la Corte desechó la aplicación del derecho privado invocado por La Pampa). El doctor Fayt, por su parte, dijo en su voto que dirimir no es juzgar, por lo que ha de entenderse que el art. 127 crea esta peculiar competencia de la Corte para “ajustar, fenecer, componer” controversias entre provincias, y convierte al tribunal en órgano de conciliación.

Los supuestos de extraterritorialidad


N. Diana Espíndola

a) Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, y el

congreso puede determinar cuál será la fuerza probatoria de esos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán, según consigna el art. 7º.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que se dé entera fe y crédito

en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra debidamente autenticados, sino que se les atribuya los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanaren (caso “Arab ia Blas, suc.”, fallado por la Corte en 1969). Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las autoridades de otra en la que

se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo ordenó obró con jurisdicción, pero no pueden juzgar de la regula-ridad del procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco pueden desconocer las sentencias firmes de tribunales provinciales. En aplicación del art. 7º de la constitución, en concordancia con el de unidad de la legislación civi l que

emana del art. 75 inc. 12, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley 10.191 de la provincia de Buenos Aires sobre normas notariales, sosteniendo que los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia, en cuanto gozan de entera fe en las demás, exigen que se les dé el mismo efecto que

hubieren de producirse en la provincia de donde emanasen, no solo en cuanto a las formas extrínsecas, porque de no ser así tales actos quedarían sujetos a tantas legislaciones distintas como jurisdicciones provinciales existan en el país (caso “Molina Isaac c/ provincia de Buenos Aires”, del 19 de diciembre de 1986).

b) El art. 8º prescribe que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás.

Esto no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en otras las mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la constitución de la provincia a que pertenece, sino que los derechos que una provincia otorga a sus ciudadanos han de ser la medida de los derechos que en su jurisdicción reconozca a los ciudadanos de otras provincias. La extradición de criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias, y por surgir directamente del art. 8º de la constitución no está sujeta a reciprocidad.

La unidad y la integridad territoriales

1. La unidad territorial significa que, no obstante la pluralidad de provincias , el territorio del estado federal es uno solo. El principio de unidad territorial no tiende solamente a salvaguardar la unidad

integral de la federación, sino también a resguardar la territorialidad de cada provincia que la integra . En este sentido, la garantía federal deparada a las provincias en el art. 5º alcanza a cubrir la defensa e

incolumidad de sus respectivos territorios. Por otra parte, el principio de que las provincias no pueden desmembrarse asegura también la unidad

territorial del estado federal mediante la integración pluralista de las provincias, en tanto los arts. 3º y 13 impiden al gobierno federal alterar el elemento territorial de las mismas sin consentimiento de sus

legislaturas.

En las relaciones interprovinciales y de las provincias con el estado federal, la unidad territorial queda resguardada mediante la prohibición constitucional de las aduanas interiores y de los derechos de

tránsito. Los arts. 10 a 12 liberan el tráfico territorial interprovincial, sea terrestre o por agua, y también ahora por aire.


N. Diana Espíndola

Artículo 3. - Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse. Artículo 5. - Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Artículo 10. - En el interior de lo República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores. Artículo 12. - Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito; sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.

2. La integridad de las provincias exige una triple distinción:

a) las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus bienes, sean éstos públicos o privados; no obstante, como la legislación sobre las cosas —incluyendo su condición jurídica— es privativa del congreso federal a través del código civil, incumbe a la ley del congreso determinar cuáles son los bienes del dominio público (públicos o dominicales) y del dominio privado de las provincias;

b) en cambio, creemos que es de competencia provincial la legislación sobre uso y goce de dichos bienes, apartándose del sistema del código civil que sujeta a sus disposiciones dicho uso y goce;

c) el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdicción; puede haber dominio sin jurisdicción, y así en materia de ríos las provincias tienen el dominio de los que corren por su territorio, sin perjuicio de la jurisdicción federal del congreso con respecto a la navegación y al comercio interprovincial.

Sin pretender una enumeración exhaustiva, cabe decir que el principio de integridad territorial de las provincias rescata a favor de éstas el dominio y la jurisdicción de sus recursos naturales, su subsuelo, su mar territorial, su plataforma submarina, su espacio aéreo, sus ríos, lagos y aguas, sus caminos, las islas (cuando el álveo es provincial), las playas marinas y las riberas interiores de los ríos, etc. Las leyes del estado federal opuestas a estos principios deben considerarse inconstitucionales. Actualmente, el nuevo art. 124 reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales

existentes en su territorio. Debe quedar a salvo que en toda vía de comunicación interprovincial por tierra, por agua y por aire, la jurisdicción es federal a los fines del comercio interjurisdiccional (interprovincial o internacional) y de la circulación y navegación de la misma índole. Similar jurisdicción federal suele reconocerse implícitamente a los fines de la defensa común. Respecto de la materia que venimos tratando, debemos decir que en el derecho constitucional material se ha producido una grave mutación (constitucional) que ha habilitado al estado federal a disponer en varios casos y materias de la integridad territorial de las provincias; valga como ejemplo el caso de las minas; así, en el caso

“Provincia de Mendoza c/Estado Nacional” del 2 de agosto de 1988 la Corte Suprema volvió a reiterar el criterio del caso “Mina Cacheuta”, de 1979, en el sentido que la competencia del congreso para dictar el código de minería confería validez constitucional a la ley 17.319 en cuanto a atribuir al estado federal el dominio de los hidrocarburos, lo que según la Corte no atentaba contra la autonomía de las provincias en cuyo territorio se hallan los yacimientos.


N. Diana Espíndola

TIPOS DE GOBIERNO FEDERAL

El estado federal supone la coexistencia de dos órdenes de gobierno: el gobierno central y los gobiernos

locales.

A raíz de ello, la Constitución debe fundar las bases que posibiliten un armónico desenvolvimiento de la vida institucional.

Existen, de acuerdo a la distribución de las respectivas competencias, distintos tipos de estado federal.


N. Diana Espíndola

Bidart Campos se ocupa en primer lugar, del tipo correspondiente a los Estados Unidos de América, que

ha servido de modelo a la organización de la mayoría de los estados federales, que aparecieron

ulteriormente.

Sus principales caracteres son:

a) Se acentúo la primacía del derecho federal, a través de la institución de la supremacía de la constitución,

de las leyes dictadas en su consecuencia y de los tratados celebrados bajo su autoridad.

b) La federación posee competencias enumeradas y competencias implícitas -por delegación de la

constitución sin perjuicio de las atribuciones exclusivas o concurrentes de los estados miembros.

c) Los estados particulares -cuya integridad territorial es indestructible- tienen derecho a que la Unión los

proteja contra la invasión exterior y les garantice la forma republicana de gobierno. Pueden ser

intervenidos por desorden interno.

d) En la clásica división de las funciones, el “poder ejecutivo” está a cargo del Presidente, quien es el jefe

del Estado, ejecutando las leyes, conduciendo las relaciones internacionales y comandando las fuerzas

armadas, el “poder legislativo” pertenece al Congreso, compuesto por una cámara de senadores y otra

de representantes; y el “poder judicial”, que interpreta las leyes, tiene a su cargo también el contralor de

su constitucionalidad.

El de Canadá es otro tipo de estado federal cuyas notas son:

a) Fue constituido como dominio independiente por Ley del 1 de julio de 1867.

b) E1 gobierno está a cargo de un gobernador general y de un gabinete, cuyos miembros son solidarios y

provienen del parlamento. EL primer ministro asume la dirección del gabinete.

c) El parlamento se compone del senado -a cuyos miembros nombra el gobernador federal- y de la cámara

de los comunes, cuyos miembros son elegidos por votación popular.

d) La administración de justicia es provincial, con jurisdicción propia; pero el gobernador general nombra

los jueces de los tribunales superiores. Además, hay una Suprema Corte, encargada de mantener la

supremacía de la Constitución.

e) La federación -a diferencia de EE.UU. y de nuestro país- tiene competencia sobre todas las materias no

asignadas por la Constitución exclusivamente a las provincias. Es decir que las facultades locales son

delegadas y las restantes quedan a cargo del estado federal.

EL FEDERALISMO ARGENTINO

CRITICAS AL FEDERALISMO ARGENTINO.


N. Diana Espíndola

Según Bidart Campos el federalismo constitucionalizado, ha cambiado en la realidad y se ha abierto un

proceso de decadencia, por las siguientes causas:

El estado federal acentúa sus poderes frente a los poderes provinciales que, consecuentemente, se

debilitan.

Se ha concentrado en Bs. As. toda actividad política, con las repercusiones de exceso de población,

predominio comercial, fiscal, financiero, etc.

El estado federal ejerce en la práctica un poder impositivo casi total

LA DISCONTINUIDAD CONSTITUCIONAL

El constitucionalismo liberal, teñido de racionalismo, aspiraba a que una vez dictada una constitución con los

requisitos técnicos exigidos, la vida institucional de un estado debía desarrollarse normalmente, adecuándose a

las previsiones de la norma fundamental.

Sin embargo, fue posible comprobar que en la práctica, se suscitaban casos en que la realidad no era coherente

con la norma escrita, provocándose así un período que he llamado de discontinuidad constitucional.

Discontinuidad constitucional se denomina a aquellos períodos críticos que se suscitaron como producto de

golpes de estado y pronunciamientos militares, que provocaron la suspensión o la sustitución de la vigencia de la

constitución histórica.

Durante esos regímenes de facto, se produjo la ruptura de la continuidad constitucional que trajo como

consecuencia entre otras, situaciones de inestabilidad e ingobernabilidad.

Típicos ejemplos de aquellas situaciones, tanto en América Latina como en nuestro país, son las provocadas por

"revoluciones" o "golpes de estado" a través de los cuales accedían al poder gobiernos de facto.

La diferencia entre el gobierno de derecho y el gobierno de hecho radica en el título que le da origen. Es gobierno

de derecho el que llega al poder por el procedimiento previsto en la Constitución, con legitimidad de origen. Es

gobierno de hecho el que accede al poder al margen de la Constitución, por un acontecimiento como los que

antes he mencionado.


N. Diana Espíndola

Linares Quintana

Advierte que la dinámica federal se manifiesta por la constante lucha entre una fuerza "centrípeta" - procura

el robustecimiento del poder central- y una fuerza "centrífuga ", que tiende a la fragmentación del poder entre

los gobiernos locales, cuyo fortalecimiento busca.

En la República Argentina, su forma de gobierno es federal en el nombre, pero unitaria en los hechos. Propone

como solución la necesidad de coordinar y armonizar la acción del gobierno central y de los gobiernos locales, a

través del respeto de sus respectivas facultades y jurisdicciones.

Pedro J. Frías

Propone también un “federalismo como sistema”, que es algo más que una coordinación de competencias y

debe ser protagonizado por el gobierno federal y las veintidós provincias argentinas, para evitar aislamientos o

antagonismo

GARANTÍA DE LAS INSTITUCIONES PROVINCIALES

CONCEPTO

En el Estado Federal, coexisten dos órdenes de gobierno:

1. el gobierno Central y

2. el gobierno Local o Provincial.

Se hace necesario entonces, asegurar el desenvolvimiento armónico de la vida del Estado Federal, mediante

una institución que preserve la homogeneidad y la armonía de su estructura.

La Cláusula de Garantía es la institución que posibilita la plena vigencia del Estado Federal a través del respeto

que debe el gobierno central a los gobiernos locales.

Así Cláusula de Garantía, conceptualmente, es la seguridad que da el gobierno federal a las provincias, de que

será respetada su autonomía o capacidad de gobierno propio, siempre que se cumplan las condiciones

constitucionalmente establecidas.

DOCTRINA NACIONAL Y DERECHO COMPARADO

En los Estados Unidos, que fue el primer país del mundo que presentó el modelo del Estado Federal, la

doctrina explicó que la "cláusula de garantía" obedece a la necesidad de que el gobierno superior ostente la

autoridad suficiente para defender el sistema contra innovaciones aristocráticas o monárquicas.

El art. 4, Sección 4° de su Constitución, establece: "los Estados Unidos garantizarán a cada Estado en esta

Unión la forma republicana de gobierno y protegerán a cada uno de ellos contra la invasión y a requisición de

la Legislatura o del Poder Ejecutivo, cuando ésta no pueda ser convocada, contra la violencia doméstica ".

Tanto en los Estados Unidos como en nuestro país, la institución a través de la cual se "ejecuta" la cláusula de

garantía, es la intervención federal.

Dicha medida procede, cuando ha habido una alteración en el orden de las instituciones políticas y el verbo

"proteger" que emplea la cláusula, significa que la acción del gobierno central puede ser pacífica o no, pero

siempre es de protección, de tutela.


N. Diana Espíndola

En los Estados Unidos se sancionó en 1795 la Ley de Intervención, de acuerdo a la cual el Gobierno Federal

puede intervenir con tropas regulares o con milicias convocadas al efecto en las siguientes situaciones:

a) cuando se trate de invasión extranjera o de un Estado en otro.

b) cuando se transforma o invierte un gobierno republicano en otro de distinto tipo;

c) para reprimir insurrecciones, con la condición de que sea a requisición de las autoridades constituidas, es

decir, de la Legislatura o del Ejecutivo cuando aquélla no pueda ser convocada y

d) cuando se compruebe obstrucción a las leyes o a las órdenes emanadas del gobierno central.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 5 DE LA CONSTITUCIÓN

El Artículo 5 de la Constitución Nacional expresa: "Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el

sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la

Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación

primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus

instituciones".

De acuerdo con este artículo se cumple la relación de subordinación propia de la estructura del estado federal.

Análisis:

a) La expresión "cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo

republicano", significa que las estructuras provinciales deben responder a los presupuestos de la forma

republicana de gobierno (soberanía popular, igualdad civil , responsabilidad de los funcionarios públicos,

publicidad de los actos de gobierno, periodicidad de las funciones y separación de los poderes).

b) la exigencia "de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional ",

implica asegurar la homogeneidad institucional de trascendental importancia en nuestro caso, ya que

ha evitado situaciones graves como la de la esclavitud suscitada en Estados Unidos, por falta de una

norma semejante;

c) cuando dice el artículo "que asegure su administración de justicia ", quiere decir que en cada provincia

debe existir una justicia organizada según sus condiciones políticas y sociales con los tribunales que se

consideren necesarios, con los fueros y con el número y la especificación de juzgados , que se crea

conveniente;

d) "el régimen municipal ", organizado de acuerdo con el actual artículo 123 cuando dice "asegurando la

autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,

administrativo, económico y financiero ". La actual exigencia responde a una moderna orientación

municipalista y afianza el constitucionalismo provincial.

e) Por último, "la educación primaria ", obligación que concreta la aspiración del preámbulo de promover

el bienestar general. Aclaro que originariamente la Nación ejerció esta facultad en concurrencia con las

provincias quienes en la actualidad la ejercen de modo exclusivo, con el apoyo económico de aquélla.

Por otra parte se advierte una orientación descentralizadora de transferir a los municipios esa misma

educación.


N. Diana Espíndola

LA INTERVENCIÓN FEDERAL

CONCEPTO

La Intervención Federal es una institución jurídico- política de carácter complejo y extraordinario, por la que el

Gobierno Federal interpone temporariamente su poder en una provincia, para cumplir con la finalidad prevista

en el artículo 5 de la Constitución Federal.

Tiene una doble condición:

a) es una medida excepcional

b) se adopta por un tiempo determinado.

La provincia intervenida no pierde su personalidad, admitiendo tan sólo por obra del pacto inicial, una situación

temporal.

La institución de la intervención federal, tiende a dotar de eficacia en la práctica a la cláusula de garantía y es el

sistema que mejor se adecua a la naturaleza del estado federal, ya que surge de un desprendimiento que hacen

las provincias de parte de sus facultades.

Para garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la intervención federal que a pesar de perseguir

por fin de afirmar la autonomía provincial y terminó siendo utilizado para avasallar las autonomías locales.

Causales:

Por propia decisión de la Nación Para garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de

poderes, garantía de la forma republicana

Para repeler invasiones exteriores Pueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley

23554/88 ley de seguridad

A requisitoria de sus autoridades

Si hubieran sido depuestas por sedición

Por invasión de otra provincia.

Extensión:

puede ser total o parcial.

Término de duración Declaración: Poder Legislativo (ref. 1994)

Art. 75 inc. 31 es una medida de orden político

Poder Ejecutivo Art. 99 inc. 20

Poder Ejecutivo, el presidente designa el interventor Ver ley que declara la intervención: objetivos,

extensión, término,

facultades del interventor.

Artículo 6°- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma

republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas

para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra

provincia.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 6 DE LA CONSTITUCIÓN

La cláusula 6 de la Constitución Nacional reconoce como antecedente histórico el Pacto Federal de 1831 que

establecía la obligatoriedad de auxilio de las provincias, en caso de que se atacara la libertad e independencia

de alguna de ellas.


N. Diana Espíndola

Esa garantía fue renovada en el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, y en la Constitución de 1853 se

establecía que la intervención federal en el territorio de las provincias, podía ejercitarse sin requisición de sus

autoridades, aceptándose por lo tanto una facultad excesivamente amplia, que afectaba las autonomías

provinciales.

El texto fue modificado por la Reforma de 1860, para quedar con la actual redacción. Así el art. 6 dice: "El

gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de Gobierno,

o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o

restablecerlas, si hubiesen sidodepuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia " .

Análisis:

El Gobierno Federal Interviene .....

¿Qué quiere decir gobierno federal? La respuesta lógica sería los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Pero no es el P. Judicial porque estamos en presencia de una atribución de tipo político, por lo tanto, si no es

Gobierno federal en sentido amplio, sería en sentido estricto:

Los Poderes Políticos (Ejecutivo y legislativo)

La reforma del 94´vino a esclarecer esta situación . En efecto el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es

competencia del congreso disponer la intervención federal de las provincias o de la ciudad de Bs. As. El art. 99

inc.20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la intervención federal en caso de

receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. Por fin el ya citado inc.31

del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder

ejecutivo.

De modo que el titular nato de esa competencia es el congreso, invistiéndola limitadamente el Ejecutivo

durante el receso congresional, y debiendo convocarlo simultáneamente.

Entonces cualquiera sea el órgano (Ejecutivo o Legislativo) que emita el acto de intervención, este es siempre

de naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso se reviste de forma de ley.

El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa constitucional para ella y por ser una

medida de excepción, debe interpretársela con carácter restrictivo. La Corte Suprema ha resuelto en el caso

Cullen vs. Llerena de 1893 que el acto de intervención constituye una cuestión política no judiciable y que por

eso no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto. No obstante ello, Bidart

Campos sostiene la “judiciabilidad de constitucionalidad si concurre una causa judiciable donde se impugna

la intervención”. En ese sentido opina que la “no judiciabilidad establecida por la Corte queda circunscripta a

la causa o motivos que fundaron la intervención, pero que son y deben ser judiciables las cuestiones

referentes al órgano federal que puede intervenir”.


N. Diana Espíndola

... para Garantir la forma Republicana de gobierno...:

la constitución de EE.UU: garantiza “una” forma republicana cualquiera, la protege de una forma aristocrática o

monárquica, “pero dentro de las formas republicanas, cada estado elige la que crea conveniente, es una

exigencia indeterminada. sistema representativo, republicano y agrega: de acuerdo con las declaraciones,

derechos y garantías de la Constitución Nacional.

Es decir que la forma republicana es la que la Constitución establece y desarrolla en los art. 1 al 35

(Declaraciones, Derechos y Garantías). Y garantir las formas republicanas significaría garantir sus principios

esenciales que son: Soberanía popular; Igualdad Civil; Responsabilidad de los Funcionarios Públicos; Publicidad

de los Actos de Gobierno; Periodicidad de las Funciones; y Separación de los Poderes.

- ... o repeler Invasiones Exteriores...:

Las provincias han renunciado a sus poderes de Guerra, es el Gob. Federal el encargado de la defensa nacional.

Finalidad de tutela (defiende o ampara) pudiendo ser violenta o no.

- ... y requisición de sus Autoridades Constituidas,

para sostenerlas o reestablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedición o la invasión de otra provincia.: En

la historia argentina la invasión de una provincia a otra era algo común. Hoy es algo que ha desaparecido.

En cuanto a la sedición, aún después de la constitución del 53´, ha habido revoluciones provinciales.

Antes de la reforma de 1860 decía “a requisición de las legislaturas”, y eso se cambio porque se consideró que

podría ser que la legislatura estuviera en receso o bien que un gobierno aprovechara el receso, sabiendo que

ésta era contraria a la intervención, para pedirla. La intervención federal debía producirse ante el pedido de las

autoridades establecidas porque el auxilio es a los fines de sostenerlas o restablecerlas, no deponerlas.

CLASES DE INTERVENCIONES

De la redacción del artículo, se desprende que hay dos clases de intervención:

1. Sin pedido de la provincia :

La intervención es dispuesta por el gobierno federal de oficio, o sea sin pedido de la provincia afectada.

Responde a dos causas:

Para garantizar la forma republicana de gobierno:

La finalidad de la intervención por esta causa es por un lado mantener la relación de subordinación

propia del federalismo, preservar la similitud de las formas políticas entre las provincias y el estado

federal, y asegurar la reproducción del esquema trazado por la constitución federal; por el otro la

finalidad también es obligar a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el art. 5 para

depararle el goce y ejercicio de sus instituciones.

En este caso la intervención es una facultad y una obligación del estado federal, que puede significar

sanción a la provincia que la perturba o bien significar reconstrucción o restauración de sus instituciones.


N. Diana Espíndola

repeler invasiones exteriores:

La finalidad es de seguridad tanto para la federación como para las provincias. Aquí luce el carácter

protector o tuitivo de la medida

2. Con pedido de la provincia:

La intervención es dispuesta por el gobierno por pedido de las autoridades de la provincia. Debe

entenderse por tales a los órganos titulares de algunos de los tres poderes:

Gobernador,

Legislatura,

Superior Tribunal de Justicia.

En caso de estar funcionando una convención reformadora de la constitución provincial, ella también entra

en la categoría de autoridad constituida. Si ninguno de los tres poderes pudiera de hecho pedir la

intervención, la acefalia total permitiría al gobierno federal presumir la requisitoria para intervenir sin

solicitud expresa.

Sostiene Bidart Campos,

En caso de que se superponga una causa por la que el gobierno pudiera intervenir por sí mismo y otra por la

que pudiera intervenir a requisición de la provincia, que el gobierno federal tiene suficiente competencia

interventora de oficio, aunque falte el requerimiento provincial.

Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el nombramiento del interventor

federal corresponde siempre al poder ejecutivo. Cabe aclarar cuáles son las facultades del interventor.

El interventor es:

a) Funcionario Federal

El interventor es un Funcionario Federal que representa al gobierno federal y actúa como delegado o

comisionado del presidente de la república. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de

intervención, de la finalidad y alcance que le ha asignado el órgano que la dispuso, y de las instrucciones

precisas que se impartan al interventor por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas atribuciones debe

interpretarse restrictivamente.

En el funcionamiento práctico, la intervención ha mostrado desde hace tiempo que el interventor reemplaza a

la autoridad provincial a la que se ha dado por cesante (según que la intervención s e disponga a los tres

órganos de poder, a dos, o a uno).

Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor.

Cuando abarca a la legislatura, ésta se disuelve.

Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de jueces y tribunales

provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la administración de justicia, a

remover, jueces y a designar otros nuevos. No obstante, si la intervención al poder judicial deja

subsistentes a autoridades provinciales que poseen la competencia para el nombramiento de jueces, el


N. Diana Espíndola

interventor no debe designarlos por sí mismo, y tiene que atenerse al mecanismo previsto en el

derecho provincial.

Cuando se disuelve la legislatura por intervención al órgano legislativo, nosotros reconocemos al

interventor ciertas competencias para reemplazarla, incluso dictando decretos - leyes, pero solo para

suplir el no funcionamiento de la misma legislatura, por analogía con el criterio restrictivo de la doctrina

de facto.

La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada, si así lo dispone el gobierno federal a previa

autorización de éste en cada caso, en algunos, o en todos, o a aprobación del mismo gobierno federal.

La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su autonomía. El interventor

debe respetar la constitución y las leyes provinciales, apartándose sólo y excepcionalmente de ellas cuando

debe hacer prevalecer el derecho federal de la intervención, y ello, por la supremacía de la constitución.

Así lo dispuso la Corte Suprema, diciendo que no es admisible la impugnación de actos del interventor so

pretexto de no ajustarse al derecho local; ello porque en aplicación del art. 31 de la constituci ón, el derecho

federal prevalece sobre el derecho provincial.

Ello fue fallado en 1929 en el caso “Orfila Alejandro”, cuando por vía del recurso extraordinario, se planteó

ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si la orden de arresto dictada en un proceso criminal incoado

contra el doctor Alejandro Orfila -ex gobernador- por un juez de la provincia de Mendoza designado por el

comisionado federal en aquélla, emanaba de un juez competente.

b) Es sustituto de la autoridad Provincial.

En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por el interventor, éste es,

además de funcionario federal, un Sustituto de la Autoridad Provincial, y en este carácter local puede proveer

a las necesidades locales, según lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema.

En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmación: “el tribunal ha

declarado, con cita de antiguos precedentes, que los interventores federales, si bien no son funcionarios de

las provincias, sustituyen a la autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las

facultades que la constitución nacional, la provincial, y las leyes respectivas les reconocen” .

Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto de intervención no es judiciable, si

son justificables los actos de los interventores; toda cuestión judicial que se suscita acerca de medidas

adoptadas por ellas en ejecución de la intervención, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya

que por la naturaleza federal de la intervención debe intervenir la justicia federal.

Se exceptúan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local. Ej. las normas de derecho

provincial que dictan o los actos administrativos que cumplen en reemplazo del gobernador.

SU PRÁCTICA. JURISPRUDENCIA

En la práctica de las intervenciones federales se ha distorsionado el espíritu de la institución en innumerables

oportunidades. Por tales motivos la doctrina ha bregado constantemente para que exista un control de

constitucionalidad en sede judicial.

Ha sucedido por ej. que:


N. Diana Espíndola

la intervención federal abarcó los tres poderes provinciales. En otros, sólo a los poderes políticos

(legislativo y ejecutivo) y en los menos, solamente al poder judicial, lo que es explicable en atención a su

naturaleza.

La intervención se ha hecho por conflictos de poderes locales y para asegurar el derecho de sufragio.

La intervención requerida por la autoridad provincial se ha usado, en vez de para sostenerla o

establecerla, para reemplazarla.

También se ha conocido lo que se denominó intervención preventiva que es aquella que alcanza no solo

a las autoridades en ejercicio sino a las futuras que ya han sido electas.

En el derecho judicial de la Corte, se registran diversos antecedentes con respecto a la situación de la provincia

intervenida, y así, el Alto Tribunal ha sostenido que la intervención federal no significa que el Gobierno Federal

ejerza en ella una jurisdicción absoluta y exclusiva, ni que extinga la personalidad de la provincia, ni que quede

disminuida su entidad patrimonial.

Además, la Corte también sostuvo que, las leyes de intervención incorporan implícita o expresamente a sus

disposiciones todas las leyes provinciales de carácter procesal, cuya aplicación es obligatoria para el interventor

en cuanto no se oponga a la Constitución nacional.

Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus constituciones, circunscribiendo y, limitando las

facultades de los interventores federales, o estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la intervención

ha concluido, obedecen al recelo suscitado por las experiencias de intervenciones pocas o nada

constitucionales. Pero pensando en una intervención dispuesta dentro del espíritu y la letra de la constitución

federal, conforme a causas reales, y sin exceder de ese marco, sostiene B. Campos que las provincias no

pueden dictar normas que obsten a la intervención federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su

validez y constitucionalidad no sería exitosa si se las impugnara judicialmente. No resulta objetable, en cambio,

la revisión provincial ulterior de los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de normas

locales preexistentes.

7.2. La forma de gobierno: La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional establece y contiene para ejercer el poder del

estado federal se denomina gobierno federal. La constitución lo individualiza con ese nombre, y lo

institucionaliza en la tríada clásica de “poder legislativo, poder ejecutivo, y poder judicial”. El poder legislativo o

congreso, el poder ejecutivo o presidente de la república, y el poder judicial o Corte Suprema y tribunales

inferiores, componen la clásica tríada del gobierno federal.

La estructura tripartita de órganos y funciones dentro del gobierno federal se reproduce en sus lineamientos

básicos en los gobiernos provinciales. Luego de la reforma constitucional de 1994 existen 4 órdenes de

gobierno en la Federación argentina:

1. Gobierno Federal, al que la ley suprema destina el título primero, “gobierno federal”, artículos 44 a

120, de la segunda parte;


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2. Los gobiernos de provincia, regulados en el título segundo, “gobiernos de provincia”, artículos 121 a

128, de la segunda parte;

3. El gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, artículo 129, en el segundo de la segunda

parte que tiene naturaleza de ciudad-Estado, distinta de las provincias y municipios; y

4. Los gobiernos municipales autónomos, según lo dispuesto por los artículos 50 y 123.32

RÉGIMEN MUNICIPAL

La reforma constitucional de 1994 avanzó también en esclarece el contenido y alcance de la autonomía

municipal, en ese sentido el artículo 123 dispone: Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegura ndo la

autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

En consecuencia la reforma ha profundizado la descentralización para el Estado argentino, como

fraccionamiento del poder en relación al territorio.

La consagración constitucional de las autonomías de la ciudad de Buenos Aires y de los municipios significan

incuestionablemente la afirmación del federalismo, por la íntima relación entre estas instituciones.

Asimismo en la línea del federalismo se debe inscribir la posibilidad del nivel regional, para el desarrollo

económico y social, pero no como gobierno político de un conjunto de provincias, según lo prescripto por el

artículo 124 de la ley suprema

En consecuencia ahora la sociedad federal argentina está integrada por el gobierno federal, 23 provincias y la

ciudad-Estado de Buenos Aires, que tienen entre si relación federales directas pues si bien en la reforma se ha

consagrado la autonomía municipal, por el artículo 123,las que deben asegurar dicho régimen siguen siendo

las provincias

La constitución federal organiza únicamente al gobierno federal. Los gobiernos provinciales son organizados

por las constituciones provinciales. No obstante, la constitución federal traza algunas pautas:

e) la tipología de los gobiernos provinciales debe ser coherente con la del gobierno federal,

conforme lo prescribe el art. 5º;

f) la competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta la distribución

efectuada por la constitución federal entre el estado federal y las provincias; c) los

gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir

la constitución y las leyes del estado federal según lo estipula el art. 128;

g) deben respetarse el art. 31 y el art. 75 inc. 22.

Se ha de tener presente algo importante: los parámetros que, sin perjuicio de la autonomía de las provincias,

contiene para ellas la constitución federal, dan razón de que las normas que ella agrupa bajo el título de

“Gobiernos de Provincia ” componen como “título segundo” la “Segunda Parte” del texto constitucional, que se


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denomina “Autoridades de la Nación ”, y cuyo “título primero” está dedicado al “Gobierno Federal”. Ello significa

que los gobiernos provinciales también son, junto con el gobierno federal, autoridad de nuestro estado.

El gobierno federal reside en la capital federal.

Así surge del art. 3º de la constitución. Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder judicial algunos

de sus órganos —por ej.: jueces federales y cámaras federales de apelación— residen en territorios de

provincias.

La capital se establece —según el art. 3º de la constitución— en el lugar que determina el congreso mediante

una ley especial, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que ha de

federalizarse.

La reforma constitucional de 1994 confirió a la ciudad de Buenos Aires un marco de autonomía que se delinea

en el art. 129. Por eso, mientras dicha ciudad siga siendo capital federal, el art. 129 dispone que una ley del

congreso ha de garantizar que la autonomía superpuesta a la capitalidad no afecte los intereses del estado

federal.

CAPITAL FEDERAL

Parte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la determinación de la capital federal

de la Nación, a continuación acompañamos una pequeña reseña histórica. Buenos Aires capital del Virreynato, puerto, base de la revolución de Mayo de 1810.

1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires. 1853 dictado de la Constitución Nacional se designa a Buenos Aires capital.

1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paraná capital provisoria 1862 Pacto de San José de Flores. Batalla de Cepeda 1859. 1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente la capital federal en la ciudad de Buenos Aires. 1987 durante la presidencia de Raúl Ricardo Alfonsín se dicta la ley 23512 que traslada la capital de la nación

Viedma-Carmen de Patagones.

La Capital federal es asiento Físico de las autoridades nacionales y su situación jurídica cambia con la reforma

de 1994, se dispone:

1) Régimen autónomo facultades de jurisdicción y legislación, elección del Jefe de Gobierno cláusula transitoria

15 elección de 1995.

2) Ley del Congreso.

3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo que ocurrió en octubre de 1996.

Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de

legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley

garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En

el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de


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Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de

sus instituciones.

A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 Destinadas a reglar la transición hasta el dictado de la Carta

Orgánica de la ciudad de Buenos Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos

autónomos.

La república y la representación El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase el estado federal) adopta para su gobierno la forma

representativa republicana federal. (Está mal la mención del federalismo como forma del gobierno, porque es

una forma de estado.) Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes

característica:

e) división de poderes;

f) elección popular de los gobernantes

g) temporalidad del ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes;

h) publicidad de los actos del gobierno;

i) responsabilidad de los gobernantes;

j) igual-dad ante la ley.

La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno

actúa en representación “del pueblo”, y que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes

”. Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o democracia “popular”.

Para nosotros, dicha forma no existe ni puede exitir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo

no es representable ni representado. No “es” ni “puede serlo”. Por consiguiente, la forma representativa no

tiene vigencia porque es irrealizable.

Además de la declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de

sus representantes y autoridades creadas por la constitución.

De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en representación del

pueblo ”, y así lo enfatizó la Corte Suprema en el caso “Alem”, de 1893, en el que dijo: “En nuestro

mecanismo institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes

delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria”.

Del art. 22 surge también, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los diputados se consideran

representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce en el orden normativo la ficción del mandato

representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes.

El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos del

pueblo y peticiona a nombre de éste, comete delito de sedición.


N. Diana Espíndola

AUTONOMIA PROVINCIAL Con lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica un sistema institucional propio, con

competencias jurídicas para organizarlo y ejecutar políticas públicas. Las provincias gozan de autonomía a la vez que aceptan la soberanía en el Estado Nacional.

Autonomía: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no soberanía) Art. 123 5 Poder Constituyente provincial.

Art. 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas – Gobernador Legislatura. Poder Judicial y Régimen Municipal.

Sistema representativo republicano: Gobierno electo por el pueblo División de poderes Periodicidad Publicidad Participación de minorías Partidos Políticos Derechos y Garantías ciudadanos Administración de Justicia: Códigos de fondo y de forma su aplicación ver inc. 12. Coexistencia del fuero

federal y ordinario Educación Primaria mínimo de instrucción ciudadana. RÉGIMEN MUNICIPAL La reforma constitucional de 1994 avanzó también en esclarece el contenido y alcance de la autonomía municipal, en ese sentido el artículo 123 dispone: Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,

económico y financiero.

8. EL SISTEMA FINANCIERO DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA. 8.1. La distribución constitucional en materia impositiva entre la Nación, las Provincias y la

ciudad Autónoma de Buenos Aires.

8.2. El sistema de coparticipación impositiva: antecedentes, evolución y bases

constitucionales.

Para introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los principios constitucionales que

vertebran el Derecho Financiero y Tributario. Partimos del básico concepto de la inexistencia de organización

política sin el sostén económico suficiente para su existencia.

Principios tales como la obligación de todos a contribuir con el sostén del Estado son de existencia

autoevidente.


N. Diana Espíndola

Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad planificada en forma precisa, el conjunto

de sus gastos y recursos es previsto con adelanto generalmente por un año, según un cuadro al que debe

ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto.

Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevén los ingresos y gastos estatales, y se autorizan

estos últimos para un período futuro determinado, que generalmente es de un año, Adopta forma de ley.

Nuestra Constitución se refiere a la conformación del tesoro nacional vértice del que se desprende la

entelequia que da forma a su organización en el artículo 4.

Artículo 4°- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado

del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad

nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la

población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo

Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes tiene en nuestro esquema

constitucional un proceso especial, después de la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe

de Gabinete de Ministros su presentación, la recaudación de la renta de la Nación y su distribución.

Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia

será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y

refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:

Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento

en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.

Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.

PRESUPUESTO PRINCIPIOS

Unidad: permite su consideración en conjunto y su control.

Universalidad: No puede haber compensación entre gastos y recursos todo lo que ingresa y todo lo que se

gasta no lo neto.

Especialidad: la autorización del gasto se da en forma detallada para cada crédito. No afectación de recursos:

sino que ingresen por rentas generales.

Equilibrio.

Prohibición de doble tributación.

Control: Control Administrativo Interno: Contabilidad Central, Contaduría General de la Nación.

Control Administrativo Externo Auditoría General de la Nación.


N. Diana Espíndola

Control Parlamentario Aprueba o desecha la cuenta de inversión es a posteriori.

REGIMEN TRIBUTARIO EN RELACION AL FEDERALISMO Si uno de los principios que rigen en materia presupuestaria es la prohibición de la doble tributación, es decir

que los habitantes gozan de la protección destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el ámbito nacional

o provincial, tributos por los mismos hechos imponibles, demostrativos de la misma capacidad contributiva.

A tal fin nuestra Constitución ha instaurado un sistema de COPARTICIPACION FEDERAL por el que asig na

tributos destinados a ser legislados, percibidos y afectados por la Nación, otros por las provincias y algunos lo

sean de manera coparticipada, para esclarecer la materia veremos cómo trataba el tema el texto constitucional

antes de la Reforma de 1994 y la evolución histórica del tema.

REGIMEN ANTERIOR A LA REFORMA

Nación:

1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente.

2) Impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en forma permanente

3) Impuestos directos con carácter transitorio y bajo expresas circunstancias.

Provincias:

1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nación y en forma permanente.

2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la Nación haga uso.

La realidad:

Los impuestos indirectos más importantes son legislados y recaudados en forma exclusiva y permanente por la

Nación Ej., IVA y consumo. Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las prórrogas ej.

Ganancias.

Nación: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al capital de las empresas, patrimonio neto.

Provincias: inmobiliario, de sellos ingresos brutos y automotores (Nación en Capital Federal).

REGIMEN DE COPARTICIPACIÓN Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la coparticipación al dictarse la

ley 12138, que pretende separar fuentes legislativas.

Esta situación se modifica por la reforma de la ley dictándose la 20221 del año 1973 modificada por ley 23548

del año 1988.


N. Diana Espíndola

Por este régimen se establece un sistema único de distribución de impuestos nacionales coparticipables

existentes a excepción de:

1) Derechos de exportación e importación art. 4 C.N.

2) Los que se creen bajo otro sistema de coparticipación especial

3) cuyo producido se afecte a un destino específico Se disponía un sistema de distribución del total recaudado

en base al siguiente esquema:

a) 42,34% en forma automática a la Nación.

b) 54,66% en forma automática al conjunto de provincias (de acuerdo a criterio de la ley)

c) 2% para el recupero relativo de Buenos. Aires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz.

d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de emergencia, pero que en

realidad se utilizaron políticamente para fines electorales.

Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisión Federal de Impuestos ratificada por la ley 23548 y el Fondo

de Desarrollo Regional que se suplantó por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.

Comisión Federal de Impuestos. Organismo que controla el cumplimiento de la ley y sus decisiones son obligatorias para Nación y provincias

adheridas.

Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y jurisdiccionales aplica la ley como un

verdadero tribunal.

Integrado por un representante de la Nación y un representante de cada provincia adherida.

Comité Ejecutivo uno Nación y dos de las provincias.

Este sistema funcionó con alguna regularidad hasta el año 1991 en que la ley comenzó a complementarse con

sucesivos pactos fiscales entre nación y Provincias que fueron alterando la proporcionalidad. Se resolvió

unilateralmente por parte de la Nación derivar a las provincias toda la educación primaria y media y toda la

atención de la salud, se trasfirieron en consecuencia los establecimientos y los empleados que cumplían allí

funciones, sin transferir los fondos suficientes para solventarlos. En esta temática también tuvo influencia el

nuevo tratamiento de los regímenes de jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias

argentinas transfirieron sus cajas jubilatorias igualando la situación de sus empleados públicos con los de la

nación

SISTEMA DESPUES DE LA REFORMA

Caracterización:

Es un sistema de distribución de competencias tributarias y de percepción y de distribución


N. Diana Espíndola

La naturaleza jurídica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las

Provincias

Ley convenio:

1) Tiene como Cámara de Origen al Senado

2) Debe ser sancionada con la mayoría absoluta de cada Cámara

3) No puede ser modificada unilateralmente

4) No podrá ser reglamentada

5) Debe ser aprobada por las provincias

IMPUESTOS INVOLUCRADOS

Son coparticipables

a) Impuestos indirectos internos y

b) directos internos, transitorios, previstos para situaciones de excepción.

Quedan exceptuadas las contribuciones con asignación específica, en la parte total de tal asignación, esta

excepción debe ser dictada por el Congreso art. 75 inc 3.

Criterios para distribución

Tercer párrafo inc. 2: los criterios deben ser objetivos y guardar relación directa con las competencias, servicios

y funciones de cada jurisdicción, además la distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad a un grado

equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

CONTROL Y FISCALIZACION

El inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulación deriva a la ley que deberá contemplar la

representación de todas las provincias y la ciudad de Bs. As.

Actualmente el organismo es la Comisión Federal de Impuestos cuyas atribuciones no solo ejercen el contralor

de liquidaciones, y la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.

La sexta disposición transitoria

1) El congreso debe dictar el nuevo régimen de coparticipación antes de 1996 ver actual 23548/ 88.

2) No innovar sin consentimiento de la provincia.

3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al momento del dictado de

la reforma.

Transcribimos a continuación los artículos de la Constitución Nacional modificados e incorporados por la

reforma Constitucional de 1994.


N. Diana Espíndola

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las

evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones

directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la

defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con

excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de

coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación

directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de

reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de

vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de

la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será

aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos,

aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires

en su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este

inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad

de Buenos Aires en su composición.

3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recurs os coparticipables, por tiempo determinado, por ley

especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara

La clausula transitoria sexta dispuso

Sexta: Un régimen de coparticipación conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del

organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de

competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la

aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la

distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del

mencionado régimen de coparticipación.

La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias

por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias.


N. Diana Espíndola

(Corresponde al art. 75 inc. 2).

RELACION FEDERALISMO Y SISTEMA FEDERAL

Como vemos toda la cuestión federal está estrechamente vinculada el régimen financiero de la constitución y

su aplicación en la política real, ya que el desarrollo armonioso de todo el territorio nacional dependerá en

principio de la organización de sus instituciones así como de los recursos disponibles para la concreción de

políticas públicas.

Desde marzo del año 2008, al desatarse el conflicto con el sector agropecuario, este tema se ha puesto en el

tapete del debate actual. La Nación percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportación de

materiales agrícola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos internos, siendo los externos

exclusivos de la Nación y los internos susceptibles de coparticipación.

Nos parece muy ilustrativo acompañar parte del debate sobre la llamada Resolución Nº125 de Aduana que fue

debatida luego en el Congreso de la Nación y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nación Dr.

Julio Cleto Cobos. Acompañamos un trabajo publicado en La Ley. Titulado Retenciones a la Exportaciones, que

se publicó en Suplemento Especial. Abril de 2008.

RETENCIONES, FEDERALISMO, REPÚBLICA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

María Angélica Gelli

1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y razonabilidad

A fin de cumplir con los objetivos del preámbulo de la Constitución Nacional sintetizados en el de promover el

bienestar general, de atender, en especial, a las funciones indelegables del Estado - en sentido estricto,

educación, justicia, salud, seguridad-; y de programar el desarrollo de las políticas públicas previstas en la

cláusula para el progreso establecida en el Art, 75, inc. 18 y 19 de la Ley Suprema, el Estado federal requiere

percibir tributos pues, como resulta obvio, el cumplimiento de esas obligaciones genera una serie de “gastos”.

Dado que la República Argentina es un Estado federal, son las provincias quienes delegan en aquél una serie de

atribuciones, se reservan otras para sí mismas y comparten las que se denominan facultades concurrentes. La

materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las atribuciones delegadas deben

interpretarse de modo riguroso y estrecho. Al firmar el común pacto de unión en 1853, las provincias

argentinas establecieron, también, el federalismo fiscal en base al cual gastaba quien producía y en la medida

de lo producido. Por eso se reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias necesidades y

favorecer el desarrollo local no sólo en materia económica.

No obstante, delegaron en el Estado federal determinados recursos acerca de cuya previsión trata el art. 4 de la

Constitución Nacional, incluyendo a las “contribuciones”, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75, inc. 2 de la Ley

Suprema.

El Art. 4º,

En lo que aquí interesa, dispone que “el gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del

Tesoro nacional, formado del producto de los derechos de importación y exportación…”; el Art. 16 establece


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que “…la igualdad es la base del 2 impuesto y las cargas públicas” y, el Art. 17, principia por declarar que la

propiedad es inviolable y que “sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4º”.

Estas dos últimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad tributaria, sustantivos en el sistema

argentino, a los que se suman los principios de razonabilidad y proporción que extienden la prohibición de

confiscar en materia penal, a la carga tributaria, ya que el

Art. 28

establece que “los principios, derechos y garantías reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser

alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”.

Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el que deben incluirse directa o

indirectamente otras disposiciones constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o

prohibidas a los poderes públicos, como, por ejemplo, la prohibición de establecer aduanas interiores (Art.9º).

Por otro lado, en resguardo del principio de legalidad tributaria –o de reserva de ley- la Constitución prohíbe

expresamente al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3º).

También, de acuerdo a la interpretación armónica de sendas disposiciones constitucionales, surge la

prohibición al presidente de la Nación de promulgar parcialmente proyectos de ley en materia tributaria, que

produzca, como efecto, la creación de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan tributos o,

decisiones administrativas de ese tenor, emitidas por el jefe de Gabinete de Ministros.

El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio margen discrecional para elegir el tipo

de impuestos, los objetos y actividades imponibles y aun las alícuotas respectivas, respetando el sistema de

distribución de competencias tributarias entre la Nación y los 35 estados locales y los principios

constitucionales de la tributación, a los que me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no está atribuido

para crear tributos, rige a su respecto una prohibición absoluta que alcanza a los subterfugios que se pretendan

instrumentar

1) Puede verse, en este mismo Suplemento, el análisis de los principios de la tributación, con cita

de abundante jurisprudencia de la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. –

Las retenciones a la exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad

y seguridad jurídica-. Según lo interpreto, este último principio está directamente relacionado con el de reserva

de ley y, éste con el de la división de poderes. Ello así, pues la sanción de una ley asegura en mayor medida la

previsibilidad y la permanencia de los criterios pues resulta más dificultosa –y más visible- su modificación.

2) Conf. Art. 80 de la Constitución Nacional. Cfr. FamylS.A.c/Estado Nacional s/acción de amparo”,

Fallos323:2266 (2000).

3) Conf. Art. 76 de la Constitución Nacional. Cfr. “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de

Cinematografía”, Fallos318: 1154 (1995).

En el caso, la Corte Suprema reiteró el carácter absoluto del principio de legalidad tributaria y “SELCRO S.A.

c/Jefatura de Gabinete de Ministros. Decisión Administrativa 55/00 s/amparo”. C.S. S. 365. XXXVII (2003),

respectivamente.


N. Diana Espíndola

Debe decirse, además, que a pesar de las críticas doctrinarias al respecto y a las objeciones que desde los

principios económicos de la Constitución podrían formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos,

además de su propósito esencial de allegar fondos al tesoro público, son un valioso instrumento de regulación

de la economía, complemento necesario del principio constitucional que prevé atender al bienestar general. El

Tribunal determinó que las cuestiones de política económica son privativas de los otros poderes del Estado,

reiterando los límites de la revisión judicial en aquella materia. En ese sentido afirmó que “no le compete a [la

Corte] considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir

si uno es más conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías

contenidos en la Constitución Nacional…que el Poder Judicial no tiene por función clasificar los sistemas

económicos y rentísticos según su conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su

conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2º, de la Constitución Nacional modificado por el hoy art. 75, inc. 2º)”.

2. La Resolución 125/2008 ME.

En ese contexto normativo constitucional, y a partir de los principios de la tributación, es que debe de

examinarse, en primer lugar, el sistema de retenciones a las exportaciones agropecuarias.

Según se ha señalado, este tributo se aplicó de modo ocasional hasta que en 1967 se sancionó la ley 17.198,

que los estableció de modo permanente, criterio luego incorporado al Código Aduanero 7 dictado mediante la

ley 22.415.

El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economía de la Nación emitió la Resolución 125/2008 por medio de la

cual transformó las retenciones fijas, que ya se tributaban, en móviles de acuerdo a las mudanzas en el precio

internacional. De resulta de ello, la alícuota para la soja llegaba al 44,1 % y para el girasol al 39,1 %.

En los considerandos de la Resolución 125/2008 ME, se hizo mérito en

el aumento significativo de los precios internacionales de cereales y oleaginosas, con una elevada

volatilidad en sus tasas de variación interanual y

los eventuales efectos negativos de ello “sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios

internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones

de inversión del sector agropecuario”.

Como se advierte, no hay ninguna mención a necesidades fiscales y, en consecuencia, tampoco a

requerimientos internos o externos que apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del

sector.

Una lectura rápida de las consideraciones y fundamentos normativos de la Resolución

125/2008 ME, depararía la sorpresa de que no se hace mención a la delegación por emergencia pública de

facultades legislativas, a fin de justificar la sanción de la norma.

Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007 de Modificación de la Nomenclatura

Común del MERCOSUR y Arancel Externo Común, dictado, éste, en ejercicio de las facultades conferidas por e l

Art. 99, inc. 1 [decretos autónomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios], por el Código Aduanero y por el Art. 6º

de la ley de Emergencia Pública 25.561, modificado por la ley 26.217.


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Ahora bien, con una técnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una vez más la emergencia jurídica que

padece el país, la ley 26.204 prorrogó hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que

establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los programas Jefas y Jefes de Hogar. A su

vez, la ley 26.204 fue prorrogada hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6º

de la ley 25.561, sus modificatorias y prórrogas indicadas, no surge que el Poder Legislativo hubiera delegado

en el Poder Ejecutivo las facultades que éste ejerció mediante la Resolución 215/2008 ME. Por cierto, aunque

se hubiera delegado esa facultad, tal delegación sería inconstitucional por violación del principio de reserva de

ley. Si, en cambio, la resolución hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nación de sus

facultades reglamentarias, la norma tampoco pasaría el examen de constitucionalidad, esta vez, por exceso

reglamentario.

3. Federalismo político, coparticipación y solidaridad interregional

La Constitución argentina establece el principio federal de conservación de todo el poder no delegado al

gobierno central por parte de las provincias, en el Art. 121. En concordancia con los Arts. 1º y 5º de la

Constitución Nacional y 122 al 127 de esa norma, las provincias son autónomas, dictan su Constitución, eligen a

sus autoridades y ejercen las atribuciones reservadas y concurrentes. El sistema establece el federalismo

político.

Hasta 1994, la Constitución disponía, también, un federalismo tributario, aunque, debe decirse, las leyes de

coparticipación, limitaban en mucho a éste último y eran inconstitucionales.

Después de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema tributario argentino fueron

establecidos en el Art. 75, inc. 2 de la Constitución Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido

estricto, los poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados por las provincias, no cambiaron de

titular, pues las contribuciones indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nación y las

provincias, y las directas sólo por excepción podrían ser aplicadas por el Estado federal.

En consecuencia, los impuestos a las importaciones y exportaciones establecidos en el Art. 4º de la

Constitución Nacional, se mantienen federales y, por tanto, no integran la coparticipación. A pesar de ello, el

Art. 75, inc. 2, produjo una modificación sustantiva, pues el gasto efectuado por cada jurisdicción tiene sólo

una relación indirecta con lo tributado de fuente local. Dicho en otros términos, ha desaparecido de la

Constitución Nacional el principio en virtud del cual gastaba quien recaudaba, sustituido, éste, por criterios de

solidaridad y equidad para el desarrollo igualitario de las provincias, calidad de vida e igualdad de

oportunidades en todo el territorio nacional.

Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de 1994 dispuso que fueren

coparticipables, salvo la parte o el total de los que tengan asignación específica. Con ello no hizo más que

confirmar constitucionalmente una práctica ya reiterada en el país.

El sistema de coparticipación fiscal se sostiene en los principios de concertación; solidaridad; equidad;

automaticidad y funcionalidad. Los principios de solidaridad y equidad que deben presidir la distribución de la

masa coparticipable pueden llevar a una discriminación inversa a fin de favorecer a los entes locales con


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mayores dificultades, lo que restringiría la aplicación de la equidad para ayudar el desarrollo de la justicia

social. Se trata, en definitiva de decisiones políticas que no deben ser partidarias.

Aunque la nueva ley de coparticipación federal de impuestos debía dictarse antes de la finalización de 1996,

mandato constitucional que no se cumplió al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los

gobernadores de provincias y los senadores en representación de ellas, quienes deben, al menos, velar por el

cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y bloquear toda política pública que lo distorsionen, directa o indirectamente,

como por ejemplo, la que disponga incrementos de tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos,

los que sí lo son y se distribuyen.

El deber es, si cabe, más notorio en los gobernadores de provincias. En efecto, el Art. 128 de la Constitución

Nacional dispone que ellos “son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las

leyes de la Nación”. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar, son agentes del “gobierno federal” -que

por disposición de la Constitución está integrado por todos sus poderes y no sólo por el presidente de la Nación

desde luego, en el ámbito de sus respectivas competencias y, en segundo término, que lo son para hacer

cumplir la Constitución, entre cuyas normas están los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3º, entre otros.

El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de tributos no coparticipables constituye una

nuestra más del neounitarismo que, de hecho, se ha instalado en el país. Conf. FRÍAS, Pedro J. –El Federalismo

en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D-1122.

4. La república y los derechos fundamentales

La república clásica se define como un sistema político de división y control del poder. Las otras notas que la

caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad

de los cargos electivos, la igualdad de todos ante la ley y la razonabilidad en las decisiones políticas, ligada,

ésta, a la responsabilidad de los funcionarios públicos por las medidas que dispongan. De toda s esas notas, la

división del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de resguardo contra la

arbitrariedad, siempre latente cuando se concentra la decisión política en una o pocas personas.

La Constitución argentina consagra tres tipos de división del poder.

En lo que aquí interesa, la clásica, entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial -desde 1994, debe agregarse

el Ministerio Público, según lo interpreto- y la federal, de base territorial entre el Estado federal y los Estados

locales: provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios.

Esa división entre los órganos de poder, implica atribuciones propias y exclusivas de ellos y cooperación

compartida entre todos y, sobre todo, prohibiciones específicas para reforzar los derechos y libertades

personales. En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder Ejecutivo en materia legislativa y en

matera jurisdiccional.

La violación del principio de división de poderes puede provenir de cualquiera de ellos. Sin embargo, la

concentración del poder se ha dado en el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos


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de emergencia, en especial y en lo aquí referido, por los decretos delegados y las facultades que ejercen los

funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez, delega atribuciones.

Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con claridad si la Resolución 125/2008 ME

es una aplicación de facultades reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pública declarada por la

ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por ésta, la resolución mencionada no tiene sostén

constitucional. Huelga decir, que si no lo fue, en ninguna otra hipótesis sería constitucional.

En efecto, el Art. 76 de la Constitución Nacional dispuso, en lo que respecta al problema aquí examinado que

"se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o

de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso

establezca”.

La Constitución Nacional establece, también, la división entre el poder constituyente y los poderes

constituidos. Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N.

La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan las bases de delegación y que exista

emergencia pública. En consecuencia, el Art. 76 desestima la delegación impropia en la que la voluntad del

Congreso esté expresada de modo general, impreciso o en un bloque de legalidad o programa de gobierno -

disperso y de amplio alcance- tal como el que admitió la Corte Suprema en el caso “Cocchia”, fallo emitido

antes de la reforma constitucional.

A más de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la Constitución una delegación legislativa

acotada, se advertirá que constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la reforma

constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos

clásicos del poder del Estado -

Legislativo, Ejecutivo y Judicial- [para lograr] la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del

rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial".

Por otro lado, el Art. 76 dejó sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que admitía la delegación impropia en

el presidente de la Nación y en los órganos administrativos que le están subordinados. Ello así, por

interpretación concordante con los artículos 87 -El Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el

título de Presidente de la Nación- y 100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los

decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Como es sabido, sólo el presidente de la Nación

dicta decretos.

Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una materia determinada de administración,

tal como la que habilita el Art. 76.

Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitución pues “sólo el Congreso impone las

contribuciones que se expresan en el Art. 4º”. Ni puede sostenerse, razonablemente y en base a las

declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pública, dados los índices de crecimiento y

superávit gemelos públicamente enunciados, salvo que esos índices no se correspondan con la realidad. Por


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otra parte, en la Resolución 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades imperiosas del fisco que

deban satisfacerse mediante el aumento de las retenciones al agro. He aquí una inconsistencia notoria. En

cuanto a los motivos aducidos en la resolución mencionada, los problemas de la equidad distributiva se

resuelven, en buena medida, con el control de la inflación que constituye un impuesto ciertamente

inequitativo, en especial para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendió brindar seguridad a las decisiones

de inversión del sector afectado, no se comprende cómo ello puede suceder con el establecimiento de una

alícuota móvil que excede con creces, al momento de dictarse la resolución, el 33 % admitido por la Corte

Suprema, como tope, para no constituirse en confiscatorio.

Cfr. “Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro”, Fallos 1316: 2624 (1993).

He examinado los problemas de la delegación legislativa en GELLI, María Angélica –Constitución de la Nación

Argentina. Comentada y concordada-

Tercera edición ampliada y actualizada. 3ª reimpresión. Buenos Aires,

2007. Pág. 739/55.

Conf. Exposición de GARCÍA LEMA, uno de los miembros informantes del despacho de mayoría.

18 Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente. Pág.

2210/11.

5.La garantía judicial efectiva en el conflicto social. El “talón de Aquiles” de la legitimación

La protección jurisdiccional de los derechos es una garantía que emana de la Constitución Nacional y del Art. 8.

1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional desde 1994. El Art. 43 de la

Constitución, además, reconoce la acción de amparo a toda persona afectada en sus derechos, por actos u

omisiones de autoridades públicas, con ilegalidad manifies ta.

Pero la acción de amparo tiene su “talón de Aquiles”. El descrédito de las cuestiones políticas no judiciales,

como límite al control jurisdiccional de los desbordes del poder político, ha dado paso a una más estricta

exigencia de la legitimación para demandar, por parte de los tribunales. De ello da cuenta el rechazo in límine

del amparo promovido contra la Resolución 125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la

declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes y no se perseguía

la determinación de un derecho debatido entre “partes adversas”.

No obstante, no es este el único escollo que deben de sortear eventuales amparos. También se han justificado

rechazos en base a la necesidad de mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa vía.

No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este sentido, estimo que además de los

contribuyentes específicos, las provincias se ven afectadas –siquiera en forma refleja- porque el aumento de

tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos para satisfacer necesidades apremiantes

en materia de desarrollo y equidad, hacia adentro de los Estados locales.


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6. Conclusiones

La Corte Suprema en su actual composición consideró razonable un tope que implicar una reducción de hasta

el 33 % de la base salarial, pero no más, pues, de ser mayor sería confiscatoria y, por ente, violatoria también

del art. 17 de la Constitución Nacional. Cfr. Conf. consid. 11 de “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.” C.S. 14 de

septiembre de 2004. En Suplemento Especial del Diario La Ley –La limitación a base salarial de la

indemnización por despido- Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2004.

18 Cfr. “Asociación Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 –Mº de Economía –Resol. 125, 126 y 148/08

s/Amparo”.Juzg. Nac. Contencioso Administrativo Federal Nº 9. (28-3-2008).

19 Acerca de la crítica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel (Directora) –Amparo en la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires- Librería editora platense. La Plata, 2008. Análisis de la ley 2145 CABA. Pág. 496 y

ss.

La Resolución 125/2008 ME, produjo un paro agrario que duró 21 días e incluyó cortes de rutas y caminos, en

uso de una modalidad que viene incrementándose de modo inquietante en el país, en el último lustro. Esa

modalidad, a más de la afectación de otros derechos constitucionales igualmente legítimos que el de peticionar

-de hacerse oír por las autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamo impl ica una

desconfianza del recurso a las vías institucionales para la remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad de

los causes institucionales, añade mayor desasosiego y precariedad en la solución de los problemas.

La Resolución 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que se enunciaron en los párrafos

anteriores. Y ello aún cuando se la modifique parcialmente a fin de contemplar la situación de lo que se ha

dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos está el 20 % de la producción agropecuaria, tal

como se ha anunciado por el gobierno.

Sea como fuere, finalmente, la solución de este problema, considero ineludible que el Congreso recupere en

plenitud sus facultades tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condición necesaria para restaurar el

principio de reserva de ley, debe, además, estarse al respeto del Art. 75, in. 2. y de todos los principios

constitucionales de la tributación.


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Video conceptual FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOVIERNO


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CLASE TEÓRICA PROFESORA BERCOF


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TEORÍAS SOBRE EL ESTADO

AFIRMATIVISTAS Y NEGATIVISTAS

Aspectos a resaltar Siempre existen los que gobiernan y los gobernados

El hombre necesita vivir en sociedad

Estado relacionado con Derecho (Mariten)

El hombre necesita reglas que lo ordenas en el ámbito social, jurídico y político.

Según Bidart Campos el poder es un motor que indica a dónde vamos.

El poder se ejerce hacia dentro es decir a las normas de derecho (Ley), al mundo del orden jurídico.

También se ejerce hacia afuera.

El poder se ejerce sobre el pueblo.

POBLACIÓN:

Este pueblo está vinculado entre sí y tienen una comunidad de ideología, historia, intereses, entre

otros. Tiene cierta homogeneidad.

Nacionalidad: derecho de suelo ius solis se considera argentino el nacido en suelo argentino

(nativo). También el ius sanguinis es decir que los nacidos de argentinos nacidos en otro país.


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VER Ley 21.725

Ciudadanía

Los ciudadanos son los que participan del cuerpo electoral.

Extranjeros que piden ser ciudadanos

Participar en ejercicio de la soberanía nacional nos hace ser ciudadanos argentinos.

También está conformado por pueblos originarios

Art. 75 inc 17 reconoce la preexistencia étnica y cultural a los pueblos originarios argentinos.

TERRITORIO:

Base física

Propiedad

Soberanía

Jurisdicción

Régimen tributario y de coparticipación de impuestos Nuestra Constitución nacional traza este importante tema, de una manera particular, por lo que dicho régimen se encuentra disperso en varios de sus artículos. Es importante resaltar el artículo 4, ya que en el se mencionan los recursos del Estado nacional, como son: 1. el producto de derechos de importación y exportación, 2. la venta o locación de tierras de propiedad nacional, 3. la renta de Correos, 4. las contribuciones (impuestos) que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso, 5. los empréstitos y operaciones de crédito. Los impuestos son una obligación dineraria que establece el Estado en razón de la capacidad contributiva del sujeto obligado y están destinados a financiar los gastos generales del Estado (seguridad, ejército, justicia, salud, educación, etc). El artículo 75, incisos 1 y 2 establece el régimen de impuestos y coparticipación en nuestro país. Los impuestos directos, son aquellos en los cuales el contribuyente de iure se identifica con el contribuyente de facto, económico o real. Es decir que su pago no puede ser trasladado a terceros. Es el caso típico del

impuesto a los bienes, donde el tributo es debido por el propietario. Los impuestos indirectos a los que también la doctrina y la legislación los denomina "impuestos al consumo"

son aquellos que gravan la venta de las mercaderías, siendo pagados por el productor o fabricante, quien lo recarga sobre el precio de aquéllas; por ese motivo, quien paga en definitiva es el consumidor. Es el caso de los impuestos al consumo y al valor agregado. Los Impuestos Indirectos Externos, (es decir los impuestos aduaneros) le corresponden siempre y

únicamente al Estado Federal. Ello surge de los arts. 4, 9, 75 inc. 1 y 126 de la Constitución Nacional. Los Impuestos Indirectos Internos, corresponden en forma concurrente, al Estado Federal y a las Provincias.

Esto surge del art. 75 inc. 2 de la C.N. que lo establece como "poderes impositivos concurrentes". Esto implica que las provincias pueden establecer impuestos de este tipo. Los impuestos directos corresponden en principio exclusivamente a las provincias salvo casos excepcionales

de emergencia, en cuyo caso puede crearlos el Estado nacional por tiempo determinado. Sin embargo, su

ejercicio por parte del Estado nacional se ha convertido en práctica habitual. La clasificación de los impuestos

según surge de la Constitución Nacional podemos diferenciarla en:


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Coparticipación federal

Mediante este sistema el Estado Nacional crea e impone impuestos que conforme a la Constitución le

corresponderían a las Provincias, coparticipando a éstas de una parte del producido de los mismos y

quedándose con el resto. Este sistema ha sido convalidado por la Corte nacional y las provincias también lo han

legitimado. Rige actualmente la ley 23548 (de 1988) y el nuevo marco constitucional, establecido en el articulo

75 inciso 2 de la Constitución aun no ha sido regulado por el Congreso.

La reforma de 1994 institucionalizó la Coparticipación Impositiva al incluirla en el art. 75 inc. 2.

Presupuesto nacional

El art. 75 inc. 8 establece que el Congreso tiene la facultad de fijar anualmente el presupuesto de gastos de

administración de la Nación y aprobar o desechar la cuenta de inversión. El Presupuesto General de gastos y

recursos es una de las leyes más trascendentales que debe sancionar el Congreso de la Nación, ya que contiene

la autorización para recaudar las rentas y para gastar en el ejercicio financiero anual. En otras palabras, el

presupuesto es el programa de gobierno por el término de un año. El presupuesto general tiene dos grandes

capítulos: el de gastos y el de recursos.

La Reforma constitucional de 1994 modificó el inciso correspondiente a la aprobación del presupuesto por el

Congreso. Se incluyó la frase "conforme a las pautas establecidas en el inciso 2". Esto significa que en el

presupuesto debe estar incluido expresamente el régimen de coparticipación federal de impuestos y los

principios establecidos en el inciso segundo de este artículo.

Bancos y emisión monetaria

El inc. 6 del art. 75 autoriza al Congreso a crear un Banco Federa, con facultad de emitir moneda. Antes de la

reforma constitucional de 1994, el anterior art. 67, inc.5, se refería al Banco de la Nación Argentina, creado en

1872, y no al Banco Central de la república

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Argentina que no existía en esa época. El Banco Central de la República Argentina, es el único Banco emisor de

moneda de curso legal en nuestro país. Su Directorio debe estar integrado por representantes de la provincias.

El Banco Central de la república Argentina fue creado en 1932, época en que el gobierno de entonces comenzó

a aplicar una política netamente dirigista. El art.75 inc.11 atribuye al Congreso la función de hacer sellar

moneda fijar su valor y el de las extranjeras. Esta disposición está en acuerdo con el art. 126 C.N. que prohibe a

las provincias la acuñación de moneda o la creación de bancos con facultad de emitir billetes, salvo que

cuenten con autorización especial del Congreso.

LOS ORGANOS DE CONTROL EN LA CONSTITUCION NACIONAL

La reforma constitucional de 1994 otorgó jerarquía constitucional a diversos organismos tendientes a fortalecer el control sobre la gestión financiera y presupuestaria de la Administración Pública (como el caso de la

Auditoría General de la Nación); a fiscalizar la correcta aplicación de las leyes por los poderes del Estado y velar por la defensa de los derechos humanos de los ciudadanos (Defensoría del Pueblo); a intervenir en la

selección de magistrados (Consejo de la Magistratura) ó a coordinar la acción de los fiscales al ejercer la acción pública en los procesos judiciales (Ministerio Público). Algunos de estos organismos ya tenían existencia legal pero no un explícito reconocimiento en la Constitución

Nacional: es el caso de la Auditoría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público. El Consejo de la Magistratura fue una innovación total de los constituyentes, pues no existían antecedentes, al menos a nivel nacional (si existía en algunas provincias).

I.- LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION

Este órgano esta contemplado en el artículo 85 de la Constitución:

“El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que

establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente de organismo será designado a propuesta del partido político

de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley

le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos”.

Como podemos advertir el control externo del sector público nacional es una atribución inherente al

Congreso de la Nación, mas para que éste sustente sus dictámenes contará con un organismo técnico - la

Auditoría General de la Nación- que al estar dotado de autonomía funcional, ello le garantiza

independencia de criterio, valor escencial de cualquier ente que tenga como misión el control y la

fiscalización.


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A.- Competencia de la Auditoría General de la Nación

Conforme lo prescribe el artículo 117 de la Ley 24.156, es materia de su competencia el control externo (es decir no es efectuado por los cuadros de funcionarios de la propia administración) y posterior (pues se realiza el

control una vez que ha actuado la administración, o ya ha emitido sus actos administrativos, y no en forma previa o concomitante) de la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión, así como el dictamen sobre los estados contables financieros de:

- la administración central, - organismos descentralizados, - empresas y sociedades del Estado,

- entes reguladores de servicios públicos, - Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires

- y los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.

B.- Atribuciones y funciones de la Auditoría General de la Nación

La Ley 24.156 le asigna a este organismo –entre otras- estas funciones: - Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación con la utilización de los

recursos del Estado, una vez dictados los actos correspondientes; - Realizar auditorias financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control.

- Auditar, por sí o mediante profesionales independientes de auditoría, a unidades ejecutoras de programas y proyectos financiados por los organismos internacionales de crédito.

- Emitir dictámenes sobre los estados contables financieros de los organismos de la administración nacional, preparados al cierre de cada ejercicio; - Auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco Central de la República Argentina.

C- Composición de la Auditoría

El artículo 121 de la Ley 24156, dispone que la Auditoría General de la Nación estará a cargo de siete

miembros designados cada uno como auditor general, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con título

universitario en el área de ciencias económicas o derecho. Los mismos durarán ocho años en su función y podrán ser reelegidos.

Por su lado el art. 122 expresa que seis de dichos auditores generales serán designados por resoluciones de las

dos Cámaras del Congreso Nacional, correspondiendo la designación de tres (3) a la Cámara de Senadores y tres (3) a la Cámara de Diputados, observando la composición de cada Cámara.

El séptimo auditor – según en art. 123- será designado por resolución conjunta de los presidentes de las Cámaras de Senadores y de Diputados y será el presidente del ente.

Hemos de recordar que –sobre éste último aspecto- el art. 85 de la Constitución obliga a que el presidente de

organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en

el Congreso.

II.- EL MINISTERIO PUBLICO FISCAL

El Ministerio Público existía antes de la reforma constitucional, teniendo a su cargo el ejercicio de la acción penal (así por ejemplo mediante el rol acusatorio de los fiscales en los procesos penales), y velando por el principio de la legalidad y por la recta administración de justicia.

Durante mucho tiempo se discutió acerca de la ubicación institucional del Ministerio Público y - como bien ha señalado Bidegain- el Poder Ejecutivo ha considerado siempre al Ministerio Público como su agente ante el


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Poder Judicial, recibiendo a menudo instrucciones por intermedio del Ministerio de Justicia. Otros consideraban

que es un organismo dependiente del Poder Judicial,, postura ésta también cuestionable, pues –entre otros aspectos- los fiscales (funcionarios que dependen del Ministerio Público) deben controlar la legalidad y objetividad del proceso conducido por el Juez.

La reforma constitucional de 1994 fortaleció a este organismo al concebirlo como órgano independiente, es

decir “extra- poder”, úblicándolo- inclusive- como una sección distinta al resto de los poderes, dentro del texto

constitucional. En efecto, el art. 120 de la Constitución Nacional, reza: “ El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene

por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la

sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.

Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.

Este artículo ha sido reglamentado por la Ley Nacional Nº 24.946, en vigencia desde el 1º de abril de 1998, denominada "Ley Orgánica del Ministerio Público".

Se trata de un órgano bicéfalo constituido por el MINISTERIO PUBLICO FISCAL y por el MINISTERIO

PUBLICO DE LA DEFENSA. El primero nuclea y coordina la acción de los Fiscales y el segundo la de los Defensores Oficiales. Fiscales y Defensores son magistrados que se desenvuelven en el ámbito del sistema judicial cumpliendo diferentes funciones de orden legal en los procedimientos judiciales.

El MINISTERIO PUBLICO FISCAL, por su lado, está dirigido por el Procurador General de la Nación, quien actúa en una doble función. Es por un lado el Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se desenvuelve como tal en los asuntos judiciales en los que tiene intervención este cuerpo, dictaminando en

las causas judiciales que a tal efecto le son remitidas. Es por otro lado el jefe máximo de todos los Fiscales y en tal sentido coordina su accionar, estableciendo, entre otras potestades y deberes, las pautas de la polít ica criminal del Estado.

Bien, seguidamente describiremos los aspectos mas importantes de la Ley 24.946, son los siguientes:

A.- Ratificación de la independencia del Ministerio Público:

En tal sentido, el art.1º de la ley estipula: “El Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Ejerce sus funciones con unidad de actuación e

independencia, en coordinación con las demás autoridades de la República, pero sin sujeción a

instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura”.

B.- Integración

Como dijéramos, es un órgano bicéfalo, ya que esta compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa.

Por su lado, el Ministerio Público Fiscal esta integrado por diversos magistrados, entre otros: Procurador General de la Nación; Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas.

El Ministerio Público de la Defensa – a su vez- esta integrado también por diversos magistrados tales

como el Defensor General de la Nación, los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los Defensores Públicos de Menores e Incapaces, etc..


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C.- Designación

El art. 5º de la Ley 24946, estipula que el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación serán designados por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de sus

miembros presentes.

D.-Principales funciones

Las principales funciones del Ministerio Público, están enumeradas en el art. 25 de la ley, y entre otras, son:

- Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; - Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales, - Promover la acción civil

en los casos previstos por la ley; - Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones

de pobreza; - Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República; - Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal; - Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e

inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de

policía y de internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.

E.-La Fiscalía de Investigaciones Administrativas

Conforme lo establece el art. 43 de la ley, la Fiscalía de Investigaciones Administrativas forma parte del

Ministerio Público Fiscal como órgano dependiente de la Procuración General de la Nación. Está

integrada por el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y los demás magistrados que esta ley establece.

Entre otras facultades, la ley le ha conferido las siguientes:

a) Promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes de:

- la administración nacional centralizada y descentralizada,

- las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación.

En todos los supuestos, las investigaciones se realizarán por el solo impulso de la Fiscalía de Investigaciones

Administrativas y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga, sin perjuicio de ajustar su proceder a las instrucciones generales que imparta el Procurador General de la Nación.

b) Efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el

aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta y

c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor

de prevención sumaria.


N. Diana Espíndola

III- DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA NACION1

Este órgano ya existía con anterioridad a la reforma de 1994, mas tenía jerarquía legal (fue creado por la Ley 24.284, modificada por la Ley 24.379) y no rango constitucional.

La Constitución reformada en 1994 lo ha incluido en su artículo 86, con las siguientes características:

A.- Lo concibe como un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará

con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.

B.- Le otorga la misión fundamental de la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,

garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes.

C.- Tal protección debe darse ante hechos, actos u omisiones de la Administración.

Tal sería - por ejemplo- ante el caso de discriminación de una persona en un examen para ingresar como agente de la Administración, por su condición sexual, ò por profesar una determinada religión.

D.- La Constitución ha previsto que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal.

Implica esto que su actuación no se reduce a la mera denuncia de irregularidades que detecte en la Administración Pública ó la mera “petición” para que los organismos estatales presten correctamente sus

servicios (ej: en salud y educación), sino que al tener “legitimación procesal”, pueden representar ante los jueces a ciudadanos damnificados por el accionar estatal. Un ejemplo de ello ha sido la actuación que la Defensoría del

Pueblo ha tenido representando judicialmente a muchas personas afectadas por las medidas de restricción bancaria y también por la pesificación ocurrida en los años 2001 y 2002.

E.- En cuanto a la designación el art. 86 prevé que el mismo es designado y removido por el Congreso2 con el

voto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de las Cámaras.

Así también se ha estipulado que goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores.

F.- Duración:

la Constitución ha previsto que durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

IV.- CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

Como dijéramos anteriormente, la creación de este organismo ha sido una de las mayores innovaciones de la reforma constitucional de 1994, a fin de darle facultades para intervenir en la designación de magistrados, y también sustraer de la Corte Suprema el manejo de algunas cuestiones administrativas y financieras.

1 Cabe destacar que la Provincia de Santa Fe también ha instituido una Defensoría del Pueblo, pero a diferencia del organismo

nacional, la defensoría santafesina no tiene jerarquía constitucional (está creada por Ley 10.396) , ni posee facultad para representar

en sede judicial (legitimación procesal).

La mencionada Ley ha previsto que el titular del organismo (es decir el Defensor del Pueblo) ha de ser designado por el Pode r

Ejecutivo con acuerdo de la Asamblea Legislativa , y dura cinco años en su mandato. 2 Nótese que –a semejanza de la Auditoría General de la Nación- el Poder Ejecutivo no interviene en la designación de este

funcionario, pues se ha querido dotarlo de la mayor independencia.


N. Diana Espíndola

En efecto, el artículo 114 de la Constitución reza: “ El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley

especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial3. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los

órganos políticos resultante de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número

y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia. 4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y

formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia”.

La Ley 24.937, sancionada en diciembre de 1997, ha legislado diversos aspectos de este organismo, relativos al

funcionamiento, autoridades, comisiones, Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados, entre otros. Dicha Ley fue posteriormente modificada por la 24.939, sancionada en el mismo mes y año.

A.- Compasión del Consejo

La Ley ha previsto que El Consejo estará integrado por veinte (20) miembros, de acuerdo con la siguiente

composición: 1°.-El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2°.-Cuatro (4) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por sistema D'Hont, debiéndose garantizar la representación igualitaria de los jueces de cámara y de primera instancia y la presencia de magistrados, con competencia federal del interior de la República.

3º.-Ocho (8) legisladores. A tal efecto los presidentes de la Cámara de Senadores y de Diputados, a propuesta de los respectivos bloques, designarán cuatro legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos al bloque con

mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría. 4°.-Cuatro (4) representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de los profesionales que posean esa matrícula. Para la elección se utilizará el sistema D´Hont, debiéndose garantizar la

presencia de los abogados del interior de la República. 5º.-Un (1) representante del Poder Ejecutivo.

6º.- Dos (2) representantes del ámbito científico y académico que serán elegidos de la siguiente forma: Un profesor titular de cátedra universitaria de facultades de derechos nacionales, elegido por sus pares. A tal efecto el consejo Interuniversitario Nacional confeccionará el padrón y organizará la elección respectiva. Una persona

de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de menciones especiales en ámbitos académicos y/o científicos, que será elegida por el Consejo Interunivesitario Nacional con el voto de los dos tercios de sus integrantes

En cuanto a la duración, los miembros del Consejo de la Magistratura durarán cuatro años en sus cargos,

pudiendo ser reelegidos por una vez en forma consecutiva.

3 Cabe tener presente que tal intervención se refiere a los magistrados inferiores, pues los ministros de la Corte Suprema de Justicia son

designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 4 de la C.N.) sin intervención del Consejo de la Magis tratura.


N. Diana Espíndola

B.-Funcionamiento

El Consejo de la Magistratura actua:

- en sesiones plenarias, - en comisiones, - con una Secretaria del Consejo,

- y una Oficina de Administración Financiera.

C.- Sesiones Plenarias:

Cuando se reúne en sesión plenaria, la misma tiene –entre otras- las siguientes atribuciones: Dictar su

reglamento general y otros reglamentos , tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder

Judicial que le remita el presidente y realizar las observaciones que estime pertinentes; designar a los miembros de las comisiones, por mayoría de dos tercios de miembros presentes; Designar al administrador general del

Poder Judicial de la Nación; decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados-previo dictamen de la comisión de acusación-, ordenar la suspensión de los mismos y formular la acusación

correspondiente. A tales fines se requerirá una mayoría de dos tercios de miembros presentes.; Reglamentar el procedimiento de los concursos públicos de antecedentes y oposición en los términos de la presente ley; Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de candidatos a magistrados4;

Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisión de Disciplina.

D.- Presidencia:

El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación preside el Consejo de la Magistratura.

E.- Comisiones:

El Consejo de la Magistratura se divide en cuatro (4) comisiones:

a) De Selección de Magistrados y Escuela Judicial; b) De Disciplina;

c) De Acusación, y d) De Administración y Financiera.

Compete a la Comisión de Selección y Escuela Judicial llamar a concurso público de oposición y antecedentes para cubrir las vacantes de magistrados judiciales, sustanciar los concursos designando el Jurado que tomará

intervención, y confeccionar las propuestas de ternas elevándolas al plenario del Consejo. En cuanto a la Comisión de Disciplina, es de su competencia proponer al plenario del Consejo sanciones disciplinarias a los magistrados.

La Comisión de Acusación – por su lado- tiene la competencia de proponer al plenario del Consejo la acusación de magistrados a los efectos de su remoción.

Con relación a la Comisión de Administración y Financiera, es de su competencia fiscalizar la Oficina de Administración y Financiera del Poder Judicial, realizar auditorías y efectuar el control de legalidad, informando periódicamente al plenario del Consejo.

F.- El Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados

La compete el juzgamiento de los jueces inferiores de la Nación.

4 Obsérvese que aún cuando la Ley implementa un complejo sistema para seleccionar los magistrados (concurso, examen por parte del

jurado ,etc.), la decisión final recae en el plenario , quien puede revisar las calificaciones, los antecedentes y finalmente adoptar

decisión por mayoría de los 2/3 de los miembros presentes (art. 13 inc. c de la Ley 24.937)


N. Diana Espíndola

El Jurado de Enjuiciamiento está integrado por nueve (9) miembros de acuerdo a la siguiente composición:

Tres (3) jueces que serán: un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elegido por sus pares, en carácter de presidente, dos jueces de cámara elegidos por sus pares; Tres (3) legisladores, dos por la Cámara de Senadores, y un legislador perteneciente a la Cámara de Diputados de la Nación, y

Tres (3) abogados de la matrícula federal. La Ley ha previsto que el procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados será oral y público y

deberá asegurar el derecho de defensa del acusado. El fallo que decida la destitución deberá emitirse con mayoría de dos tercios de sus miembros.

Rosario, 3 de junio de 2005.-


N. Diana Espíndola

FORMAS DE ESTADO


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EL PODER

ELEMENTOS DEL ESTADO

PUEBLO


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TERRITORIO

ESQUEMA DE BIDART CAMPOS


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SEGUNDA PARTE:

AUTORIDADES DE LA

NACIÓN

LOS ARTICULOS INCORPORADOS A LA CONSTITUCIÓN Arts. 36 a 43

Defensa de la democracia

Derechos políticos Derecho del sufragio Partidos políticos

Formas de participación semidirecta Iniciativa popular Consulta popular

Protección del medio ambiente y del patrimonio

Amparo. Habeas Corpus. Habeas data

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS

Arts. 1 a 35

Gobiernos de

Provincia

Arts. 121 a 129

Poder Judicial

Arts. 108 a 120

Poder Ejecutivo

Arts. 87 a 107

Poder Legislativo

Arts. 44 a 86

Elección. Duración.

Atribuciones Jefe de Gabinete

Consejo de la Magistratura

Jury de enjuiciamiento

Ministerio Público

Ministerio Público Fiscal

Ministerio Público Pupilar

Composición

Formación y sanción de las leyes

Atribuciones del Congreso.

El artículo 75

Régimen tributario y de

coparticipación de impuestos

Coparticipación federal.

Presupuesto nacional Bancos y emisión monetaria

Tratados internacionales

Poderes de la Nación y las Provincias:

conservados, concurrentes, compartidos,

delegados y prohibidos

Autonomía Municipal Ciudad de Buenos Aires

La regionalización La competencia provincial en materia internacional El dominio originario de los recursos naturales

existentes en el territorio

C

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U

C

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PRIMERA PARTE:

Declaraciones,

Derechos y Garantías


N. Diana Espíndola

Derecho Constitucional Argentino modulo 2 -

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