Derecho Constitucional Argentino modulo 3 -

Derecho Constitucional Argentino

N. Diana Espíndola

DECLARACIÓN – DERECHOS – GARANTÍAS CONSTITUCIONALES- CONSAGRACIÓN Y LÍMITES.

A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad, porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.


N. Diana Espíndola

Antes de ingresar al estudio de esta parte del derecho constitucional, debemos esclarecer conceptos previos,

como Declaraciones Derechos y Garantías incluidas en la Primera parte del texto que así se titula. De manera

aproximada y como primer concepto orientativo decimos que:

Declaración:

Son los principios políticos fundamentales que informan a nuestra constitución y definen institucionalmente a

la Nación; son afirmaciones expresas incluidas en la Constitución, que implican la adopción de una cierta

orientación, para los gobernantes, respecto de cuestiones políticas esenciales.

Como ejemplos podemos mencionar las referidas a la autonomía provincial, municipal y territorial:

artículos 3, 5, 13, 121, 122, 123, 124 y 125;

las atinentes a la defensa de la democracia y el orden constitucional, art. 36;

las que tratan sobre la protección del medio ambiente, art. 41;

sobre la libertad, arts. 15 y 19;

el fomento de la inmigración europea, art. 25; etc.

Dos artículos claves son el, que se refiere a la forma “representativa, republicana y federal” de

organización de la Nación y el 22 que se refiere nuevamente al sistema representativo...

Son forma generales, es una afirmación, una elección entre posibles, una toma de postura de la Nación,

considerada en sí misa y en su relación con otros Estados, las provincias, la iglesia, etc.,

Derechos:

Son facultades o prerrogativas que la Constitución reconoce a sus titulares, ya sean estos individuos o grupos

sociales. El hecho de que tales facultades reciban un reconocimiento constitucional implica otorgar al sujeto

activo la posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento (en este aspecto hay que distinguir los derechos

operativos de los programáticos), ya sea frente a las demás personas, grupos o el estado mismo.

Son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por los hombres para sí al momento de

suscribir el pacto constitucional, destinados a ser ejercido erga omnes

Como ejemplo citamos el artículo 14, 14bis, 15, 16,17, 19, 20, entre otros.

Garantía:

Son los mecanismos o instrumentos especiales que la Constitución crea para amparar y asegurar la defensa

de los derechos constitucionales vulnerados y son el fundamento donde descansa la seguridad jurídica.

Hay garantía, cuando el individuo o el grupo puede movilizar al Estado para que lo proteja.

Como ejemplos tenemos la forma republicana de gobierno, el hábeas corpus, el recurso de amparo.

Es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los ciudadanos para asegurar el pleno ejercicio de los

derechos y lograr la reparación de un derecho constitucional violado, menoscabado, etc. Como ejemplo

citamos el artículo 18, 19 43, entre otros.


N. Diana Espíndola

Art. 18º.-

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni

juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad

competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como

también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por

causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limp ias, para

seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a

mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

Art. 19º.-

Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a

un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la

Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Art. 43º.-

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más

idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o in minente

lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que

se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen

al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en

general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la

ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,

que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No

podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas

corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun

durante la vigencia del estado de sitio

También es necesario referirnos a conceptos tomados del lenguaje natural ya que tienen significado jurídico

distinto: Persona, hombre, habitante, extranjero, ciudadano.

Veremos que son ejes de imputación diferente de derechos, por ejemplo el habitante y el extranjero pueden

no gozar de derechos ciudadanos. La persona humana al igual que hombre engloba a todos sin importar sexo,

raza, nacionalidad, ideología, etc., y nuestra constitución ha tenido en general precisión terminológica al

respecto.


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Para tener presente el significado de algunos conceptos.

Derecho constitucional: conjunto de normas jurídicas que regulan la organización fundamental del estado.

Derechos fundamentales: derechos de los individuos naturales e innatos que son reconocibles y

protegidos por el estado y la constitución.

Derechos naturales: conjunto de principios universales del derecho, concebidos por la razón y fundados en

la naturaleza del hombre.

Derecho positivo: conjunto de normas que en un momento, el derecho establece e impone a sus miembros

una determinada organización soberana; estado, CC.AA, CE…

Derecho es igual a normas. Derecho es un concepto abstracto. Las normas son lo concreto.

El texto legal donde está recogido el Derecho Cnal. Español es la C española. También las sentencias que

se van dando, van formando parte del derecho Cnal.

Textos en los que empiezan a recogerse estas normas:

1689. Bill of Rights. Documentos de la Gloriosa Revolución Inglesa.

1776. Declaración de Independencia Norteamericana.

1789. Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

1812. Constitución de Cádiz. Primer documento con vigencia efectiva.

Finalidad:

Limitar los poderes de la ley.

Acabar con la monarquía absoluta.

Sustituir la voluntad del rey por la C.

LOS DERECHOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Informan todo nuestro ordenamiento jurídico (clarifican).

Es el ciudadano el centro de dichos derechos.

Son asimismo valores y derechos fundamentales.

Es una declaración- catálogo de derechos.

Tienen una regulación exhaustiva y minuciosa.

Es una declaración abierta. (Por nuevos tratados se pueden incluir nuevos derechos fundamentales).


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Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica

La constitución de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contenía en su texto originario una declaración de derechos. Hubo que aguardar unos años hasta que hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas primeras. Esto revela que, según la tradición histórico-cultural de una sociedad, la inexistencia de normas sobre derechos en el articulado de la constitución bien puede significar que se los reputa implícitos, y que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su serie por escrito en un catálogo.

El ejemplo vuelve a probar que muchas veces lo que queda silenciado o implícito en la constitución formal

equivale a un espacio donde la interpretación y la integración deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y principios.

En nuestra tradición latina, la afición al derecho escrito —en cambio— nos ha acostumbrado a

incorporar normas expresas sobre derechos.

Los derechos “se declaran”.

Es esta normativa la que recibe el nombre de declaración de derechos. Los derechos “se declaran”.

El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan testimonio de su aparición y de su seguimiento. Lo que con anterioridad al constitucionalismo no existía, empezó a existir con él en las constituciones escritas, que también fueron novedad respecto del pasado.

Los derechos en sí mismos son históricos

En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en sí mismos son históricos porque, por más

ascendencia o fuente suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son captados, pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada circunstancia de lugar y de tiempo, conforme a las valoraciones colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.

¿De dónde surge, o cuál es el origen de la inscripción formal de los derechos en las constituciones modernas?

Para ello debemos distinguir dos aspectos:

a) Una cosa es el origen o la fuente ideológica que han dado contenido a la declaración de derechos;

En este orden, creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a través de todas sus vertientes —

greco-románica, cristiana, racionalista, liberal, y con mayor proximidad histórica, hispano-indiana, norteamericana y francesa— amasó progresivamente el contenido de la declaración de derechos como

reconocimiento constitucional del derecho natural.

b) Otra cosa distinta es la fuente u origen formales de su constitucionalización escrita.


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Al respecto, la aparición histórica de textos escritos donde se declaran los derechos parece derivar de

las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados Unidos; o sea, que la filiación de la forma legal de la declaración es americana y no francesa, precediendo en varios años a la famosa declaración de los

derechos del hombre y del ciudadano de la revolución de 1789.

Jellinek

Ha podido decir que sin los Estados, Unidos acaso existiera la filosofía de la libertad (ideario o sustrato ideológico de la declaración de derechos), pero no la legislación de la libertad (formalidad constitucional de su

inscripción positiva).

En este rastreo sobre la génesis de la declaración de derechos se acusa, simultáneamente, la evolución en el contenido de la misma, lo que equivale al tema de su fuente ideológica.

Desde los albores del constitucionalismo moderno hasta hoy, puede consentirse —en una apreciación global—

que el trasfondo doctrinario del contenido y de la formulación de la declaración de derechos está dado por una

valoración positiva de la persona humana.

Podría aludirse al personalismo humanista. Pero el modo histórico-temporal de valorar al hombre no ha sido el mismo en el siglo XVIII, en el XIX y en el

actual. El plexo de derechos se ha ido incrementando con el transcurso del tiempo, al acrecer las pretensiones

colectivas y ampliarse las valoraciones sociales. La fisonomía de la constitución que resuelve de ese modo el status personal del ser humano en el estado,

pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y del poder para seguridad de las personas.

En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica sino, todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible.

Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer

aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista.

Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a) considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar

los derechos del hombre; b) añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los derechos.


N. Diana Espíndola

LOS ARTICULOS INCORPORADOS A LA CONSTITUCIÓN

Defensa de la democracia

Derechos políticos

Derecho del sufragio

Partidos políticos

Formas de participación semidirecta Iniciativa popular

Consulta popular

Protección del medio ambiente y del patrimonio

Amparo. Habeas Corpus. Habeas data

DERECHOS Y LA CONSTITUCIÓN Momentos del constitucionalismo

El constitucionalismo occidental, que nació del diseño teórico del liberalismo, durante el siglo XVIII, tiene

diversos momentos o etapas que marcan su evolución.

Conceptualmente el constitucionalismo es un movimiento de carácter doctrinario que postula que el Estado

debe ser un Estado de Derecho, es decir conforme a normas jurídicas que limiten el poder de los gobernantes

y garanticen la soberanía del pueblo. Teóricamente su valor supremo es la dignidad humana.

Tradicionalmente se admitió la división en dos etapas del constitucionalismo occidental:

el constitucionalismo clásico o liberal – a lo largo del siglo XIX –

el constitucionalismo social – desde fines del siglo XIX hasta mediados del XX. A partir de fines de la segunda

guerra mundial, algunos autores hablan ya de un constitucionalismo post-industrial.

Es preciso advertir que estas divisiones no son cortantes o definitivas sino que surgen de procesos que

devinieron con el tiempo. En virtud de ello, los tres momentos no son incompatibles o contradictorios entre sí,

sino complementarios y acumulativos.


N. Diana Espíndola

Las constituciones de la primera etapa, tienen las siguiente características:

Son constituciones de tipo racional normativo, para ellas es la razón del hombre la que ordena

abstractamente, sin tener en cuenta las particularidades de cada comunidad y de cada Estado.

Consagran los derechos individuales,

la rigidez constitucional para otorgarle mayor seguridad a los derechos;

el Estado es un estado gendarme o policía por lo que era sólo un sujeto pasivo cuya obligación

fundamental consistía en omitir toda acción lesiva a los derechos subjetivos,

son individualistas por lo que sólo se regula al hombre como individuo y es considerado como un ser

libre, racional que se autodetermina.

Los filósofos que dieron nacimiento teórico al constitucionalismo son el inglés John Locke y los franceses

Sieyes, Rousseau y Montesquieu.

Pero el constitucionalismo clásico entró en crisis cuando el normativismo legal-racional choca contra la

realidad, expresada en las costumbres, las necesidades, las identidades regionales, el derecho espontáneo,

fuerzas que superan la consideración normativa. La aparición, a lo largo del siglo XIX del obrero y el

proletariado hace que las respuestas normativas abstractas del constitucionalismo clásico no respondan a las

necesidades de grandes masas de personas.

Por lo que aparece el Constitucionalismo Social,

y como ya dijimos, comenzó a desarrollarse a partir de la primera Guerra Mundial.

Esta guerra deja al descubierto las faltas del estado liberal, en especial respecto a las clases más humildes y

desprotegidas. Los gobernantes comprenden que el Estado debe intervenir para mejorar las condiciones de

vida de los habitantes; hay un estado intervencionista, asistente de la sociedad, en lo económico, social y

cultural, por lo que se lo llama Estado de Bienestar. Aparecen en esa etapa, las entidades intermedias; se

reconocen los derechos individuales, tanto civiles como políticos, añadiendo los derechos sociales y

económicos. Se reconoce a la familia como célula básica del estado, a los gremios o sindicatos, etc.

La primera constitución de este sesgo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917, patrimonio de nuestra

América latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de mayor difusión universal. Después de la

segunda postguerra, el constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de Italia y de Bonn

en Alemania, a las que acompañaron años más tarde la española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana

de 1991, la portuguesa de 1976 — para limitar los ejemplos, porque son muchísimos más, hasta la actualidad—

El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalis mo clásico, sino que lo completa y amplía,

porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales, que ahora se desglosan en

económicos, sociales y culturales.


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La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia el estado social (o social y

democrático de derecho); la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades; los

derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión a cargo del sujeto

pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad

con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los

derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es decir, moverlos

hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de

las menos favorecidas.

Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles ámbito propicio, ha de crear las condiciones de todo tipo

para hacer accesible a todos su efectivo goce y ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la

dimensión sociológica, o, de otro modo, de que alcancen vigencia sociológica . La formulación escrita en el

orden normativo ya no basta.

Se alega, con razón, que los derechos “imposibles” (es decir, los que un hombre no alcanza a ejercer y gozar)

necesitan remedio.

El adjetivo “imposibles”, que a veces se sustituye por “bloqueados” o “castrados”, alude a derechos que, por

deficientes condicionamientos sociales, económicos, culturales, políticos, etc., resultan inaccesibles para

muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneración suficiente, posibilidad de atender la salud o de

educarse, etc., son ejemplos de derechos imposibles cuando el obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del

hombre y proviene de malas o injustas situaciones sociales.

La constitución de Italia declara en su art. 3º que “incumbe a la república remover los obstáculos de orden

económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno

desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización

política, económica y social del país”.

Fórmulas equivalentes registra el derecho comparado —por ejemplo, la constitución de España— y también el

derecho público provincial argentino.

Las tres generaciones de derechos En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el orden cronológico

en que fueron apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres “generaciones” de derechos por la época en

que se generó cada una.


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Los derechos de la primera generación fueron —y continúan siendo— los clásicos derechos civiles y

políticos;

los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos

sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX;

los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el

derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían

titularse “derechos colectivos ”.

Dos posturas iusfilosóficas

que otorgan a este cúmulo de derechos etiología diferente, en efecto:

La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo

sostiene que estos derechos son inherentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del

hombre, su origen es previo al nacimiento del Estado y han sido tomado por todas las teorías contractualistas,

Hobbes, Locke, Rouseau, entre otros.

En general sostienen que previo al Estado el Hombre vivía en un estado de naturaleza, previa a toda

organización social, allí imperaban la libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su

inclinación y conciencia. La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida investir a

algunos de autoridad para lograr la ordenación y seguridad general, lo hace por medio del pacta o contrato

social (constitución nacional) en que crea la autoridad, pero de ninguna manera pierde los derechos previos

con los que integra en esta nueva sociedad.

En síntesis los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado está obligado a

reconocerlos, de no ser así no estamos frente a un Estado o somos testigos de la tiranía fuera de la concepción

del Estado de Derecho.

Para las teorías iuspositivistas,

Los hombres gozan de los derechos que le otorga y reconoce el estado en su conformación y orden jurídico, de

modo tal que solo podrá ser titular y ejercer aquellos que el orden jurídico positivo les concede.

En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores como Carlos Santiago Nino,

prominente jurista y filósofo del derecho constitucional avanza desde el positivismo hacia el naturalismo.

Nuestra constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto socia l por cuanto

reconocemos derechos humanos amplísimos.

En Argentina esta etapa del constitucionalismo se ve expresada en la Constitución Nacional de 1949.

Ya en la tercera etapa con el Constitucionalismo post – industrial, nos encontramos con un hombre

consumista, hedonista, que busca satisfacer sus deseos a toda costa.


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Procura la autorealización individual a través de la fama y la notoriedad (sólo se es alguien saliendo en los

medios, principalmente en televisión), sin consideración de los “otros” y aún a costa de los demás.

La sociedad aparece como pluralista, donde la riqueza y el poder son los mayores objetivos sociales.

La competencia y el egoísmo extremo, que aparecen como un subproducto de la globalización, son los mayores

valores sociales.

El estado deja de ser intervencionista, para poner en manos de empresas multinacionales la prestación de los

principales servicios de alto contenido económico, como teléfonos y demás medios de telecomunicación,

energía eléctrica, transportes rentables, etc.

Sólo deja en sus manos, los servicios no redituables económicamente.

Es una sociedad que en su aspecto positivo, desde el punto de vista jurídico, admite nuevos derechos, como el

de los consumidores, de los aborígenes, de las audiencias televisivas, el medio ambiente sano y equilibrado, a

la ciencia, a la técnica, etc.

El fenómeno que se produce respecto de los derechos apunta a la apertura, optimización y maximización del

sistema de derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones inflacionarias, debe ser tenido muy en cuenta

para conferir holgura progresiva a los derechos.

El “fundamento” de los derechos

Que la declaración donde constan constitucionalmente los derechos surge de una decisión del poder

constituyente que es autor de la constitución no equivale a decir que los derechos son una dádiva graciosa que

el constituyente hace voluntariamente porque discrecionalmente así lo quiere. Los derechos no son “lo que” el

estado dice que son, ni son “los que” el estado define como siendo derechos. Hay que descartar este

positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del estado, y afirmar —a la inversa— que la

constitución “reconoce” los derechos, pero no los “constituye” como derechos.

Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a un fundamento de los

derechos que calificamos como “el objetivismo”. El objetivismo en sus múltiples variantes diferenciables —

algunas sumamente distanciadas de otras— encuentra siempre algún fundamento “objetivo” que se halla fuera

de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad individual.


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Si hiciéramos una enumeración de los posibles fundamentos objetivos de los derechos, para luego afirmar

que el derecho constitucional tiene que remitirse a uno o más de ellos a fin de hace r aterrizar en su ámbito

a los derechos humanos, podríamos confeccionar el siguiente listado:

a) el derecho natural o el orden natural;

b) la naturaleza humana;

c) la idea racional del derecho justo;

d) la ética o moral;

e) los valores objetivos y trascendentes —sea que se los repute valores morales o que se los predique como

valores jurídicos—;

f) el consenso social generalizado;

g) la tradición histórica de cada sociedad;

h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la sociedad;

i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia;

j) la mejor solución posible que en cada situación concreta es valorada objetivamente como posible;

k) las necesidades humanas en cada situación concreta.

Las normas

Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo anteriormente propuesto, radica en afirmar

que un sistema de derechos tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la constitución

o en la ley. “Con normas y sin normas” significa que en los espacios que la constitución deja en silencio o en

la implicitud hemos de auscultar con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a valores y

principios) que no cuentan con un enunciado normativo expreso.

Para eso, ayuda mucho la cláusula de los derechos implícitos del art. 33;

y el antecedente de la constitución estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad meridiana, como

todavía hasta hoy también lo demuestra el constitucionalismo de Gran Bretaña, que ignora a la constitución

escrita.

A esta altura del tiempo histórico en que vivimos, no podemos omitir dos afirmaciones mínimas:


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1. un sistema de derechos en un estado democrático —y, por ende, en nuestro derecho

constitucional— debe abastecerse de dos fuentes:

la interna, y

la internacional (derecho internacional de los derechos humanos);

Este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc. 22 del art. 75 en la constitución

reformada en 1994, dando jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales que allí

vienen enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el futuro; pero aun sin

reconocimiento de su nivel constitucional, todos los tratados de derechos humanos incorporados al

derecho interno argentino han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos;

2. entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado en el nº 5 hay indivisibilidad,

lo que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del sistema de derechos que no puede

incomunicarse ni escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de las tres

generaciones —con o sin normas ex-presas— tengan efectividad en la vigencia sociológica.

No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que añadió el art. 14 bis con un eje sobrio de

derechos sociales, y de la de 1994, nuestra constitución histórica de 1853-1860 era permeable al

constitucionalismo social, y susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condición

de que se le fuera asignando temporalmente una dinámica histórica acorde con las evoluciones y valoraciones

progresivas, y que lejos de toda visión estática que la detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que s u techo

ideológico también era capaz de absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y

simetría con el personalismo humanista que —con la cosmovisión de hace casi ciento cincuenta años— ya

pergeñó el constituyente originario.

La reforma de 1994 ha impregnado a la constitución, según nuestro punto de vista, de fuertes y claros

perfiles de constitucionalismo social.

En la vigencia normológica, el texto y su “con-texto” acusan una indudable recepción.

LOS DERECHOS y la reforma de 1994

El sistema de derechos y la reforma de 1994

La constitución formal argentina contiene una declaración de derechos. El texto originario de 1853-1860 se

completó luego con la reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima del constitucionalismo social , y con la

reforma de 1994, más extensa en normas, y más amplia en contenidos.

A la parte primera de la constitución originaria que tenía un “capítulo único”, se le ha agregado un nuevo

capítulo titulado “Nuevos Derechos y Garantías”. Aquel capítulo único ha pasado —in-tacto— a denominarse

“capítulo primero ”, y el nuevo que se adicionó, “capítulo segundo ”.

Fuera de este capítulo segundo de la primera parte, nos parece válido afirmar que hay también en la parte

orgánica algunas cláusulas que, a su modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a él. (Ver cap. IV,

nos 13 a 17).


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Sin ningún contrabando ideológico ni ninguna exorbitancia respecto de los límites impuestos por el temario

habilitado para la reforma de 1994, ésta se deslizó legítimamente a normar materias y cuestiones que,

exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del sistema de derechos.

Le queda, pues, al observador, al intérprete, y al operador de la constitución la tarea de verificar cómo

coordinar los 35 primeros artículos con las normas emergentes de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste

importancia pragmática, si es que damos por cierto que la totalidad de normas de la constitución compone una

unidad, y que a cada norma hay que entenderla y aplicarla con la coherencia que demanda el conjunto, de

modo que todas surtan efecto, que ninguna se esterilice y que, recíprocamente, también todas se

retroalimenten.

Los derechos humanos y la interpretación Sabemos que en la constitución hay dos partes:

la que organiza al poder, y

la que emplaza políticamente al hombre en el estado.

“Parte orgánica” y “parte dogmática” integran en pie de igualdad a la constitución formal, por manera que las

normas de una parte y otra gozan de igual jerarquía normativa dentro de la supremacía total del texto

completo.

No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus derechos son más eminentes que los que se

refieren a la estructura del poder. De ahí que la interpretación coherente y armónica de toda la constitución

debe reconocer a la parte orgánica un valor instrumental respecto de la parte dogmática.

Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestión

envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia en favor del que tiene

mayor jerarquía. Los derechos del hombre la tienen respecto del poder.

En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras:

a. en la medida de lo posible, y para esa compatibilización y coordinación, s e ha de arrancar de una

presunción: la de que las cláusulas de los tratados sobre derechos humanos son operativas;

b. para preservar los derechos reconocidos por la constitución, la interpretación de las leyes se ha de

hacer (en cuanto el texto en cuestión lo permita sin violencia) de la manera más acorde con los

principios y garantías constitucionales;

c. los jueces deben interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantías,

teniendo que preferir, en la interpretación de la ley, la que mejor concilie con los derechos y garantías

constitucionales;

d. hay que evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos

fundamentales de las personas.


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e. los derechos contenidos en la constitución se han de interpretar de conformidad con el derecho

internacional de los derechos humanos que hace parte del derecho argentino, al modo como —por

ejemplo— lo estipulan las constituciones de España (1978) y de Colombia (1991);

f. cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no figuren en la constitución, u

ofrezcan mayor amplitud, o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en

considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje en la cláusula constitucional

de los derechos implícitos (art. 33);

g. Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido, son ahora superiores a las leyes

según principio general del art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de

derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, lo que los coloca a su mismo nivel en el vértice

de nuestro derecho interno;

h. las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción ha consentido

nuestro estado al ratificar el Pacto de San José de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta

como orientación valorativa para su aplicación posible, tanto si la referida Corte ha actuado en

jurisdicción contenciosa como en jurisdicción consultiva.

i. En cuanto a la protección de los derechos por parte del poder judicial

El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien con la constitución democrática.

Con su reforma de 1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos han alcanzado la

misma jerarquía de la constitución suprema, operando como fuente externa —en común con la interna— del

sistema de derechos.

Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretación de los derechos humanos a partir de la

incorporación a nuestro derecho interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía

constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes:

a. los derechos contenidos en la constitución se han de interpretar de conformidad con el derecho

internacional de los derechos humanos que hace parte del derecho argentino, al modo como —por

ejemplo— lo estipulan las constituciones de España (1978) y de Colombia (1991);

b. en la medida de lo posible, y para esa compatibilización y coordinación, se ha de arrancar de una

presunción: la de que las cláusulas de los tratados sobre derechos humanos son operativas;

c. cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no figuren en la constitución, u

ofrezcan mayor amplitud, o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en

considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje en la cláusula constitucional

de los derechos implícitos (art. 33);

d. Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido, son ahora superiores a las leyes

según principio general del art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de

derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, lo que los coloca a su mismo nivel en el vértice

de nuestro derecho interno;

e. las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción ha consentido

nuestro estado al ratificar el Pacto de San José de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta


N. Diana Espíndola

como orientación valorativa para su aplicación posible, tanto si la referida Corte ha actuado en

jurisdicción contenciosa como en jurisdicción consultiva.

Los tratados internacionales de derechos humanos

La parte dogmática de la constitución se ha ampliado y enriquecido a través del art. 75 inc. 22, que

directamente confiere jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos (dos

declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y que prevé para el futuro un procedimiento especial

mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarquía (ver nº 13, a).

Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de

derechos: la propia interna, y la internacional (ver nº 13 a).

La fuente internacional se nutre no sólo de tratados con jerarquía constitucional; también los que no la poseen

y versan sobre derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mínimo:

a) que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes;

b) que siempre obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional

si en jurisdicción interna no se cumplen o se violan.

Los derechos humanos

Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse “derechos individuales”. Actualmente, conviene más aludir a la persona humana y no al individuo por múltiples razones, especialmente de índole iusfilosófica, y ha cobrado curso la locución “derechos humanos” como otra categoría histórica, propia del sistema democrático.

Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia sociológica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda “derechos fundamentales”.

LOS DERECHOS EN GENERAL

Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades, atribuciones, prerrogativas a favor de la

persona humana.

Dos posturas iusfilosóficas otorgan a este cúmulo de derechos etiología diferente, en efecto:

La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo Hobbes, Locke, Rouseau

Sostiene que estos derechos son inherentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del

hombre, su origen es previo al nacimiento del Estado y han sido tomados por todas las teorías contractualistas,

Hobbes, Locke, Rouseau, entre otros.


N. Diana Espíndola

En general sostienen que previo al Estado el Hombre vivía en un estado de naturaleza, previa a toda

organización social, allí imperaban la libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su

inclinación y conciencia.

Orden y Pacto social

La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida investir a algunos de autoridad

para lograr la ordenación y seguridad general, lo hace por medio del pacto o contrato social (constitución

nacional) en que crea la autoridad, pero de Derechos Enumerados.

LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y DE SU DECLARACIÓN

Las pautas fundamentales

La caracterización de la declaración de derechos en nuestro sistema, y de los derechos que en él se

reconocen es la siguiente:

a) Derechos Enumerados:

Hay derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos Son aquellos expresamente incluidos en

el texto en su redacción original y las posteriores incorporaciones.—por ej.: los del art. 14—, y

b) Derechos no enumerados o implícitos

Derechos no enumerados Por ej.: los aludidos en el art. 33, texto incorporado por Domingo Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860,

Cuya magistral composición permite cubrir cualquier omisión voluntaria o involuntaria en la

enumeración previa y también adelantarse a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras

situaciones amenazantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse en cuenta en la

enumeración al momento de sancionarse la reforma

Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitucionales,

especialmente a los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos derechos protectores

de la persona humana.

Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos

como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la

soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la constitución, esté

o no reconocido expresamente.

En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, también hay derechos que surgen

de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, y de otros tratados que sólo son superiores

a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22.

Los derechos referidos a los derechos “del hombre” en cuanto persona, pertenecen tanto a nacionales

o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas;


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la constitución los reconoce a los “habitantes”, es decir, sin acepción de nacionalidad o ciudadanía;

la constitución los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20;

los tratados internacionales prohíben discriminar.

Los mismos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado

federal como a las provincias.

Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitución y la norteamericana, ya que las diez primeras

enmiendas de ésta —equivalentes a una declaración de derechos— sólo impusieron limitaciones al estado

federal en orden al respeto de los derechos declarados, pero no a los estados locales; recién a partir del

establecimiento de la enmienda XIV fue interpretándose progresivamente que los estados locales quedaban

también sujetos a obligaciones similares a las del estado federal.

En nuestra constitución, en cambio, la declaración de derechos obliga a las provincias, afirmación ésta que se

corrobora con las siguientes pautas:

1) el art. 5º prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los principios,

declaraciones y garantías de la constitución federal, o sea, que además de dar recepción a la declaración

de derechos, las provincias no pueden violarla o desconocerla;

2) la misma titularización de los derechos en “todos los habitantes” muestra que involucra a todos los

hombres que son habitantes del estado federal, incluyendo a quienes habitan en las provincias;

3) el artículo 8º extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades

inherentes al título de ciudadano de las demás;

4) los tratados internacionales de derechos humanos, tengan o no una “cláusula federal” expresa, obligan

y responsabilizan al estado, sin distinguir si es federal o unitario.

De todo ello surge que:

1) ni el estado federal ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración de derechos contenida

en la constitución federal y en los tratados internacionales;

2) que esta declaración rige territorialmente en todo el país —también en las provincias— y

personalmente para todos los habitantes.

Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos.

Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de

uno con el derecho de otro, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común, sea para

tutelar el orden y la moral públicos, sea por razón del llamado poder de policía, etc.

La relatividad de los derechos surge:

del propio art. 14, que se refiere al goce de los mismos “conforme a las leyes que reglamenten su

ejercicio”;

del principio ínsito en la constitución de que la determinación de sus normas habilita la reglamentación

por parte de los órganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto prevén leyes que reglamenten

derechos);

del art. 28, que consigna la reglamentación razonable;


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del derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de modo

tradicional y uniforme que no hay derechos absolutos.

La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio límite:

toda reglamentación que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28;

los tratados internacionales de derechos humanos también aluden a limitaciones y a deberes.

Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte entienden que las limitaciones a los derechos se

imponen a título de ejercicio del “poder de policía”.

En orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban

armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales.

La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales, permite decir que todas las que

declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los derechos “en sí” no son todos iguales,

porque hay unos más “valiosos” que otros (la vida “vale” más que la propiedad, por ejemplo). De ahí

que para completar la regla haya que afirmar, con el derecho judicial de la Corte, que

si hay conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor

Similar interpretación debe hacerse con los derechos que surgen de tratados que, por revestir

jerarquía Constitucional, tienen el mismo rango normativo de la constitución.

Los tratados de derechos humanos obligan a una interpretación que no limite, menoscabe o

suprima derechos mejores o más amplios que surgen del derecho interno.

Ni los tratados con jerarquía constitucional derogan normas constitucionales sobre derechos de

la primera parte de la constitución, ni ésta deroga o hace inaplicables normas de di chos

tratados, porque éstas son “complementarias” de las constitucionales según el art. 75 inc. 22.

Nuestra constitución no contiene en su texto la dualidad que a veces distingue el derecho

comparado cuando divide a los derechos en unos que se llaman “fundamentales” y otros que no

lo son.

Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles e indisponibles, según

el ángulo desde el cual se las contemple.

Derechos disponibles e indisponibles

Como principio, resultan disponibles para el sujeto activo, que puede a su discreción ejercer o no ejercer el

derecho del que es titular (salvo derechos irrenunciables, como los de la patria potestad).

Pero son indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que éste debe una prestación (de dar, hacer

u omitir) frente al sujeto activo.

El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente

otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna.


N. Diana Espíndola

Así, es inconstitucional que la ley supedite el reconocimiento ante tribunales argentinos de créditos de

acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de la república, a un trato favorable de estados

extranjeros respecto de nuestros nacionales o de créditos pagaderos en nuestro país.

El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, según la índole de las normas

respectivas, crear derechos y obligaciones directas para los particulares, además de las que sea susceptible

de engendrar interna e internacionalmente para el estado que es parte en el tratado.

Así, los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos humanos invisten

directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace parte en el acuerdo, cuando las

cláusulas que contienen aquellos derechos son operativas. Si son programáticas, hacen recaer en el

estado la obligación de adoptar las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento. (En

general, cabe decir sobre estas cláusulas programáticas lo mismo que hemos explicado al tratar ese tema

en relación con la constitución.)

En cuanto a la protección de los derechos por parte del poder judicial

destacar que, conforme al derecho judicial emanado de la Corte Suprema, “cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable, nadie puede sustraer al poder judicial la atribución inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar la constitución nacional y, en particular, las garantías personales que reconoce”, considerándose que excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la garantía de la defensa en juicio.

Al no existir en la constitución la dualidad de derechos “fundamentales” y otros que no lo son,

tampoco hay una protección más fuerte y distinta a favor de los primeros; nuestro sistema garantista dispensa vías tutelares diferentes según la gravedad de la lesión que se infiere a los derechos y no tanto según su naturaleza.

Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte, entendemos con Marienhoff

que tanto en el caso de administración “reglada” cuanto de administración “discrecional”, los derechos

subjetivos que nacen de uno y otro acto tienen la misma naturaleza y producen los mismos efectos. Como principio, es muy interesante destacar que los bienes jurídicos que quedan anidados y amparados en la declaración de derechos no imponen necesariamente la obligación de que se los tutele penalmente (es decir,

de que la ley penal incrimine la lesión a esos bienes), salvo que la constitución expresamente lo disponga (por ej., cuando incrimina la compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad y libertad de la persona humana).

La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del derecho,

Desde que dicha teoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, lo cual no es más

que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la solidaridad

impide frustrar la naturaleza social del derecho.


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Los derechos y la responsabilidad del estado Hay un interesante punto a esclarecer. El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad

indemnizatoria del estado cuando su actividad ha sido lícita o legítima (y no solamente cuando ha sido ilícita o

ilegítima).

Tal responsabilidad por actividad lícita procede si con su ejercicio se ha originado un perjuicio a los particulares (por ej.,

una modificación de la política económica del estado que afecta a contratos válidamente celebrados durante la vigencia

de un sistema anterior distinto, como en el caso de no dejarse entrar a plaza mercadería importada del exterior sobre la

base de un contrato realizado cuando dicha mercadería podía ser introducida). (Puede verse en tal sentido el fallo de la

Corte en el caso “Cantón c/Gobierno Nacional”, del 15/V/1979).

El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento:

como principio, la actividad lícita no ofende (precisamente por su licitud) a la constitución;

incluso, si versa sobre políticas gubernamentales, pueden éstas escapar al control judicial en

cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.;

pero si se afecta un derecho adquirido o se causa daño, la actividad lícita engendra responsabilidad

del estado para indemnizar.

El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos mediante su actividad lícita cubre tanto el supuesto en que el estado actúa como administrador, cuanto aquéllos en que actúa como

legislador. En el área de la actividad administrativa, incluye también la denominada actividad discrecional.

Caso “Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación Argentina”,

En cuanto a la responsabilidad del estado por error judicial (que en nuestro derecho cuenta con normas favorables del Pacto de San José de Costa Rica —art. 10— y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos —art. 14.6—) la Corte Suprema ha interpretado en el caso “Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación Argentina”, del 14 de junio de 1988, que como principio aquella responsabilidad sólo procede cuando el acto jurisdiccional que causa daño es declarado ilegítimo y es dejado sin efecto, por cuanto sin ese requisito no se puede reputar incursa en error a una sentencia con fuerza de cosa juzgada.


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El sujeto activo (o titular) de los derechos

Los derechos que comenzaron denominándose “individuales” y que hoy se llaman “derecho humanos

” son derechos de la persona humana. Por eso también se los apodó “derechos del hombre ” (no por

referencia al sexo masculino, sino a la especie humana).

De esta manera queda individualizado el titular o sujeto activo.

A renglón seguido hay que añadir que las personas que para nuestro derecho constitucional

titularizan derechos son los habitantes, o sea, quienes integran la población de nuestro estado y,

excepcionalmente, quienes sin formar parte de ella, tienen un punto de conexión suficiente con la

jurisdicción argentina.

En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio general y básico es el que centraliza

en la persona humana (o persona física) la titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones

internacionales y los tratados. Solamente por excepción hay en ellos normas expresas que extienden

algunos pocos derechos a entidades colectivas.

El derecho argentino, en cambio, reconoce a tales entes algunos de los derechos de la persona, en la

medida en que por analogía deben proyectárseles.

El avance de la concepción social de los derechos llega a captar que, si bien el hombre es el sujeto

primario y fundamental de los mismos, los derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles

asimismo de tener como sujeto titular o activo a una asociación a la que se depara la calidad de sujeto

de derecho (institución, persona moral, persona jurídica, etc.).

De este modo, cabe reputar que el titular de los derechos es doble:

a) el hombre;

b) una entidad con determinada calidad de sujeto de derecho.

En el caso “Kot”, de 1958, la Corte acogió la vía del amparo para proteger —bajo el nombre de derechos humanos— a derechos cuyo titular era una sociedad de responsabilidad limitada.

En cambio, como principio, es importante destacar que conforme a la jurisprudencia de la Corte

Suprema, los derechos contenidos en la constitución y acordados a los hombres contra el estado, no

pueden ser titularizados por el estado, “sin perjuicio de que éste, cuando actúa en un plano de

igualdad con aquéllos, pueda invocar algunas de las garantías constitucionales, como ocurre por

ejemplo, con la defensa en juicio”.

Antes de la reforma de 1994, la constitución formal no aludía a entes colectivos cuando titularizaba derechos, salvo en el reconocimiento a los “gremios” en el art. 14 bis.


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Después de la reforma, las remisiones que efectúan muchos artículos a dichos entes son

susceptibles de emplearse para reconocerles determinados derechos.

Tales menciones aparecen, por ej., en el art. 38 (partidos políticos);

en el art. 42 (asociaciones de consumidores y usuarios);

art. 43 (asociaciones que propenden a los fines tutelados mediante la acción de amparo del

segundo párrafo de la norma);

también art. 43 (asociaciones o entidades que poseen registros o bancos de datos públicos, o

privados que están destinados a proveer informes, según el párrafo tercero dedicado al habeas

data);

art. 75 inc. 17 (personería jurídica de comunidades indígenas);

art. 75 inc. 19 (universidades nacionales citadas en el párrafo tercero).

El hecho de que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino

sólo reconozcan derechos a las personas físicas no desvirtúa la doble titularidad de que hablamos en

el derecho interno, por cuanto:

el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho mínimo y subsidiario, que

nunca disminuye mejores derechos y situaciones que pue-dan surgir del derecho interno; y

el Pacto de San José de Costa Rica consigna expresamente en las normas del art. 29 para su

interpretación, que ninguna de sus cláusulas ha de interpretarse como limitativa de derechos

que emanan del derecho interno.

Cuando nuestro derecho interno confiere holgura para extender derechos a favor de entidades

colectivas, los tratados sobre derechos humanos asumen y respaldan esta solución.

Debe asimismo computarse en el punto el principio de hospitalidad que nuestro derecho

constitucional depara a los entes colectivos extranjeros, de modo análogo a como reconoce los

derechos civiles a favor de las personas físicas extranjeras en el art. 20.

La extraterritorialidad de las personas jurídica extranjeras ofrece diversas variantes que regula el

derecho privado.

El sujeto activo de los derechos reviste importancia por diversos motivos:


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a. en cuanto a la promoción del control de constitucionalidad, desde que la jurisprudencia tiene

establecido que sólo el titular actual del derecho que se pretende violado puede peticionar y obtener el ejercicio de aquel control;

b. en cuanto a la renuncia, ya que el titular puede, en principio, renunciar a su derecho, habiendo admitido la jurisprudencia que ello es viable en materia de derechos patrimoniales, e interpretando que la renuncia se presume si el titular del derecho no articula la cuestión de constitucionalidad en defensa de su derecho presuntamente agraviado.

El sujeto pasivo de los derechos El sujeto pasivo es aquél ante quien el sujeto titular o activo hace valer u opone su derecho para que haga, dé

u omita algo.

Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo:

a) el estado (federal y provincial);

b) los demás particulares. Por eso se los considera ambivalentes o bifrontes.

La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que:

a. cualquier actividad — proveniente del estado, o de personas o grupos privados— que lesiona derechos,

es inconstitucional;

b. las garantías se deparan para proteger derechos tanto cuando su violación proviene de actividad estatal

como cuando emana de actividad privada.


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No hay en la constitución una norma expresa que genéricamente establezca cuál o cuáles son los

sujetos pasivos de los derechos. Hay que inducir en cada caso y en cada derecho cuál es la naturaleza y

el contenido de un derecho para situar debidamente a quien, frente al titular, debe cumplir como sujeto

pasivo una obligación.

No obstante, algunas normas facilitan tal individualización; por ej., cuando el art. 41 consigna el

derecho a un ambiente sano, dice que todos los habitantes tienen el deber de preservarlo, y que las

autoridades han de proveer a su protección, queda claro que tanto el estado como todos los

particulares son, cada cual desde su posición, sujetos pasivos —a veces con obligaciones positivas, y

otras con obligación de omitir daño o amenaza—;

igualmente, es fácil en el art. 42 detectar como sujetos pasivos en la relación de consumo a quienes

proveen bienes en el mercado al consumidor o prestan servicios al usuario.

Es menester puntualizar algunos aspectos fundamentales en relación con el sujeto pasivo “estado” (se

trate del estado federal o de las provincias).

La primera obligación del estado frente al sujeto activo es la de respetar los derechos subjetivos, o sea,

la de no violarlos, ni impedir su goce y ejercicio, ni crearles restricciones arbitrarias.

Ahora bien, como el estado ejerce su poder a través de las tres funciones clásicas (legislativa, ejecutiva, judicial) y de los órganos a quienes están encomendadas, podemos añadir:

a. que la función legislativa debe cuidar que la reglamentación legal de los derechos sea razonable,

o sea que no altere los derechos que reglamenta;

b. que la función ejecutiva-administrativa, como sublegal que es, no altere las leyes que

razonablemente reglamenten derechos, ni que ella misma los altere;

c. que la función judicial debe protección a los derechos que aparecen comprometidos o

cuestionados en causas judiciables.

Además conviene tener presente, con carácter general:

a. que existiendo las garantías frente al estado, todos los órganos del poder están obligados a deparar

y respetar esas garantías, en la medida en que ellas atañen o incumben a cada órgano;

b. que existiendo control judicial de constitucionalidad, las presuntas lesiones a los derechos

subjetivos son aptas para componer causas judiciales donde se pretende tutelarlos.


N. Diana Espíndola

Por último, recuérdese el doble deber del estado de:

a. promover el goce de los derechos;

b. subsanar los llamados derechos “imposibles” .

La circunstancia de que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho

argentino sólo permitan acusar o denunciar en la jurisdicción supraestatal las violaciones perpetradas contra aquellos derechos responsabilizando por ellas únicamente al estado (federal en el caso argentino) no significa que, en el orden interno, las provincias y los particulares dejen de ser sujetos pasivos obligados frente al titular de los derechos, sino únicamente imputar la referida responsabilidad internacional al estado federal.

El sujeto pasivo cargado con una obligación de dar, hacer u omitir es muy importante para visualizar con

acierto tanto al derecho del sujeto activo como a la prestación debida por el sujeto pasivo.

A veces un determinado derecho es exigible frente a todos (tanto en relación con el estado como con los

demás particulares), al menos cuando todos son sujetos pasivos obligados a no violar ese derecho, a no impedir su goce, a no interferir en su ejercicio. Otras veces, ocurre que un derecho solamente es exigible frente a un sujeto pasivo determinado o a varios, pero no en relación con otros ni con todos.

Por fin, hay casos en que un derecho es doblemente exigible:

frente a todos, en cuanto nadie debe impedir su ejercicio, y

frente a un sujeto pasivo determinado o a varios, en cuanto deben cumplir en favor del titular con una

obligación concreta de dar o de hacer, como ocurre con el derecho de trabajar, que

a) debe ser respetado por el estado y los particulares, y

b) además obliga al empleador a ciertas prestaciones (salario, vacaciones, descanso, etc.) y al estado

para que mediante leyes fije las condiciones mínimas en favor de los trabajadores.

Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto pasivo que tenga a su cargo una obligación concreta, hay que resignarse a decir que en el derecho constitucional tampoco hay un derecho.

Asimismo, cuando la presencia de uno o más sujetos pasivos identifica la de un derecho, el titular de éste

necesita —cuando no le es reconocido o le es violado— la vía para provocar el cumplimiento de la obligación o su sustitución reparatoria, y la legitimación para acceder a esa vía.

Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o de interferencia intersubjetiva que es propia del

derecho, afirma que siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto activo, hay en


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correspondencia una obligación de uno o más sujetos pasivos, con la cual obligación satisfacer el aludido

derecho personal. De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos tenga también que dedicarse a las

obligaciones recíprocas que, en verdad, son —al igual que los derechos— de naturaleza constitucional. Ontológicamente, pues, no hay derecho personal sin obligación correlativa. Los derechos no resultarían

accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones a cargo de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas quedaran sin cumplimiento.

Esas obligaciones constitucionales son de tres clases:

de abstención u omisión,

implican prestaciones obligacionales negativas

de dar, y

de hacer.

las de dar y de hacer constituyen prestaciones obligacionales positivas.

Cuando se dice que los clásicos derechos civiles de la primera generación (por ej., de asociarse, de profesar el culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.) implican para los sujetos pasivos una obligación de omisión, se quiere significar que ese sujeto y esa obligación han de dejar expedito el ejercicio del derecho por su titular, absteniéndose de impedírselo, de interferírselo, de violárselo. Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generación aúnan obligaciones de dar y de hacer , se entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el salario justo; prestar un servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso, tales derechos se llaman también “derechos de crédito ” o “derechos de prestación ”.

A veces, derechos civiles de la primera generación, como el derecho a la vida, a la salud, a la educación, etc., exhiben en primer plano la correspondencia de una obligación de omisión a cargo del sujeto pasivo; así, no matar, no lesionar, no impedir la opción por el tipo de enseñanza que el titular del derecho escoge, etc. Pero cuando el visor se amplía, es fácil que actualmente se añadan obligaciones de dar y de hacer, como en el caso

de la vida y de la salud que, además de abstenciones para no padecer violación, requieren que no se contamine el ambiente, o las aguas; que se provea de atención sanitaria preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso de la educación, que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.

Los derechos “por analogado” y la obligación “activamente universal” La afirmación de que a todo derecho de un sujeto activo le corresponde una obligación a cargo de un sujeto

pasivo nos coloca ante cierta dificultad cuando examinamos algunas situaciones que, por íntima conex idad con necesidades humanas fundamentales, valoramos como derechos, y denominamos derechos.

No hay más que pensar en la alimentación, la vivienda, la indumentaria, el trabajo, para sólo citar algunos ejemplos.

Comprendemos que quien no puede proveerse por sí mismo la satisfacción de necesidades elementales como son el alimento, la vivienda, la indumentaria, la actividad lucrativa, ve comprometida su subsistencia. Y sin

vacilar decimos que tiene “derecho a” alimentarse, vestirse, vivir en un hábitat decoroso, poder trabajar. Pero de inmediato nos asalta la ardua pregunta:


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¿cuál o quién es el sujeto pasivo obligado a facilitarle alimento, vivienda, indumentaria, trabajo?

¿Es acaso el estado? ¿Lo es algún sujeto particular, o varios?

La búsqueda no acierta a encontrar a ese sujeto pasivo. Y entonces parecería que si no se lo encuentra, si no

existe, si no lo hay, tampoco hay alguien que como sujeto pasivo deba cumplir la obligación de suministrar todo lo que la satisfacción de los mentados derechos requiere.

Sin embargo, es posible afirmar que estos derechos son derechos “por analogado”, por analogía con los otros

derechos en los que la determinación concreta del sujeto pasivo y de su obligación se consigue fácilmente, porque también se detecta la relación intersubjetiva de alteridad entre el titular del derecho y quien (o quienes) como sujeto pasivo, tiene frente a él una obligación bien particularizada a cumplir en su favor.

¿Cuál es el sujeto pasivo y cuál la obligación en los derechos por analogado? Para captarlo, partimos de la premisa de que entre cada persona que titulariza un derecho por analogado, y el

sujeto pasivo, no hay una relación interindividual y personalizada (digamos, de “A” y “B”). Hay, en cambio, un sujeto pasivo que frente a todos (y no a cada uno en particular) tiene una obligación.

Tal obligación, por existir frente a todos (los sujetos activos) debe llamarse universal. Y porque esa obligación consiste en hacer algo (y mucho), la apodamos “activamente” universal.

Obligación activamente universal (de hacer frente a todos). El sujeto pasivo es el estado, y su obligación de hacer consiste en desarrollar políticas concretas de bienestar

en el vasto campo de la alimentación, de la vivienda, de la indumentaria, del trabajo, de la salud, de la educación, etc., para que a través de ellas los titulares de los derechos por analogado obtengan —mediante su

participación en el bienestar común o general que aquellas políticas promuevan— la satisfacción de las necesidades vinculadas con los citados derechos por analogado.

Muchas de estas políticas, sobre todo después de la reforma de 1994, aparecen en la parte orgánica de la constitución y hacen parte del sistema de valores.

El ámbito territorial y personal de aplicación de la declaración de derechos El estado tiene un ámbito territorial de validez y vigencia de su ordenamiento jurídico, que corresponde al de

su elemento geográfico o territorio. Por concomitancia, todas las personas que se hallan en ese espacio donde rige el citado ordenamiento quedan sujetas a la jurisdicción del estado mientras allí se encuentran, y ello tanto

para titularizar derechos como obligaciones. Estamos remitiéndonos al concepto amplio de población (permanente o estable, flotante, y transeúnte)

No obstante, personas que no están en territorio del estado pero tienen con él y en él lo que llamamos un “punto de conexión”, se hallan en condiciones de invocar los derechos que nuestro ordenamiento contiene, y

quedan sujetas a la vez a las obligaciones correspondientes. Así, por ej., si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en Argentina, puede invocar a su favor el

derecho individual de propiedad que la constitución declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el extranjero deben pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de jurisdicción del derecho internacional

privado, pueden invocar a su favor el derecho de la defensa en juicio. Si un extranjero domiciliado en el extranjero publica sus ideas por la prensa en nuestro país, puede invocar a su favor el derecho de hacerlo sin cesura previa.


N. Diana Espíndola

Los tratados internacionales sobre derechos humanos corroboran la misma solución.

Por un lado, su finalidad es, precisamente, la de aplicarse di-rectamente en la jurisdicción interna de los estados-parte, engendrando la obligación interna e internacional de que los hagan efectivos en esa jurisdicción.

Por otro lado, suelen consignar expresamente —como el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, que la referida obligación estatal tiene por objeto garantizar los derechos a las personas que componen la población del estado y que están sujetas a su jurisdicción.

La jurisprudencia de nuestra Corte también ha sentado dicho principio

al sostener que las personas sometidas a la jurisdicción del estado, sean o no habitantes, que por razón de los actos que realizan en el territorio quedan sometidas a jurisdicción de nuestro estado, están por eso mismo bajo el amparo de la constitución y de las leyes. Con esta comprensión, los derechos reciben un marco o perímetro de validez y vigencia personales en cuanto a quiénes son los sujetos activos y pasivos.

Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos Más allá del lenguaje y de los debates iusfilosóficos, queremos destacar con énfasis que el orbe genérico de lo

que habitualmente llamamos “derechos” debe alojar —y aloja— situaciones jurídicas subjetivas que no presentan los rasgos típicos del clásico derecho subjetivo (o derecho público subjetivo).

El derecho administrativo elaboró hace tiempo la trinidad de “derecho subjetivo-interés legítimo-interés

simple” y les deparó protecciones decrecientes y distintas en el orden en que hemos citado dicha trilogía.

Actualmente, aparecen

por un lado— los denominados derechos de la tercera generación (a la paz, a la comunicación, al

desarrollo, etc.) y

por el otro— los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa.

Para nuestro punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha brindado reconocimiento

cuando, al regular la acción de amparo, usa la expresión “derechos de incidencia colectiva en

general”.

Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de “derecho” en el art. 41, que también emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya

no cabe discutir la categoría en la que incluimos esos “derechos” (si en la tradicional de derecho subjetivo, o en la de derechos de la tercera generación, o en la de derechos de incidencia colectiva, o en la de intereses difusos).


N. Diana Espíndola

Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para prestarles recepción en cuanto

situaciones jurídicas subjetivas a todos los efectos, especialmente para deparar las garantías necesarias a su defensa. Ello tanto cuando la violación se ha consumado como cuando hay amenaza o riesgo de daño.

La lista de intereses difusos es extensa.

A título enunciativo podemos citar:

a. los relativos al ambiente, o al equilibrio ecológico;

b. los propios de los consumidores;

c. los que atañen a los administrados en relación con la prestación de servicios públicos;

d. los vinculados al patrimonio cultural, histórico y artístico;

e. los pertenecientes a grupos étnicos, religiosos, nacionales, etc., para preservar su idiosincrasia, su

idioma, su sistema de creencias, sus símbolos, etc.

Con un perfil o con otro, con mención expresa en la constitución o con hospedaje en nuestra cláusula de los derechos implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurídicas subjetivas no esfuman ni

pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen componga un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés.

La subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porción o parte en lo que es común a otros y a todos.

La afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo también a cada persona que forma parte de él.

La “parte individual” en el interés común o en el “derecho de incidencia colectiva” diseña la situación jurídica subjetiva, pero “lo común” diseña la pertenencia que se le atribuye al conjunto total.

No corresponde en modo alguno decir que, por ser de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les pertenece a todos, y, en virtud de esa coparticipación, cada uno inviste su parte como situación subjetiva de él. El no haber “pertenencia exclusivamente individual” está lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en la parte que cada cual tiene —al igual que los demás— en el interés colectivo de “pertenencia común” o en el derecho de “incidencia colectiva”.

El artículo 33 CN, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitucionales,

especialmente a los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos derechos protectores de la

persona humana.

Artículo 33-

Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de

otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la

forma republicana de gobierno.


N. Diana Espíndola

Alfredo Mooney

Al tratar el tema elabora una enumeración que ha quedado desactualizada merced a la reforma constitucional

de 1994, y por leyes que han ido reglamentando la Constitución Nacional, sin embargo la acompañamos

porque cada caso incluido por el autor, encontró fundamento constitucional en este artículo 33 siendo

expresamente citado por los jueces para hacer lugar a reclamos ante violaciones a los derechos humanos.

A fines pedagógicos resaltaremos los que aún no están expresamente consagrados:

Vida

Reunión

Revolución

Resistencia a la opresión

Réplica

Divorcio

Identidad

Integridad

Libertad de soledad

Ocio

De ninguna manera pierde los derechos previos con los que integra en esta nueva sociedad.

En síntesis los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado está obligado a

reconocerlos, de no ser así no estamos frente a un Estado o somos testigos de la ti ranía fuera de la concepción

del Estado de Derecho.

Para las teorías iuspositivistas

Los hombres gozan de los derechos que le otorga y reconoce el estado en su conformación y orden jurídico, de

modo tal que solo podrá ser titular y ejercer aquellos que el orden jurídico positivo les concede.

Nuestra doctrina en general se inclina hacia la primera postura (iusnaturalismo)

Carlos Santiago Nino,

Incluso, entre otros autores, prominente jurista y filósofo del derecho constitucional avanza desde el

positivismo hacia el naturalismo.

Nuestra constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto social por cuanto

reconocemos derechos humanos amplísimos.

A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble clasificación:


N. Diana Espíndola

Derechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados en el texto originario y en sus sucesivas

reformas constitucionales.

Salud (de manera deficiente)

Aborto

Homosexualidad o elección sexual

Elección de la propia muerte o muerte digna

Honor

A la Paz

Del Paciente

Germán Bidart Campos

Por su parte enumera entre los derechos de libertad:

a) Hacer y omitir actividades.

b) Desarrollar la personalidad.

c) Elegir la forma de vida.

d) Acceder a situaciones aptas para elegir.

e) Liberarse de toda coacción.

f) Liberarse de inferencias en la moral persona.

g) Preservar la dignidad personal.

h) Recibir un trato razonable y respetuoso.

Derechos enumerados por el texto original:

Artículo 14- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que

reglamenten su ejercicio; a saber:

De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,

permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de

usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y

aprender.


N. Diana Espíndola

Derecho incorporado por la reforma de 1957

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al

trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;

retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias

de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido

arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple

inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios:

Concertar convenios colectivos de trabajo;

Recurrir a la conciliación y al arbitraje;

El derecho de huelga.

Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las

relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En

especial, la ley establecerá:

el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía

financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda

existir superposición de aportes;

Jubilaciones y pensiones móviles;

La protección integral de la familia;

La defensa del bien de familia;

La compensación económica familiar y

El acceso a una vivienda digna.

Derechos del texto original

Artículo 15- En la Nación Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de

esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato

de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o

funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo

hecho de pisar el territorio de la República.


N. Diana Espíndola

Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros

personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin

otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en

virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y

previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún

servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es

propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La

confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino.

Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho

del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho

de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita

de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es

inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué

casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre

la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán

sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto

de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la

autorice.

Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,

ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no

prohíbe.

Artículo 20- Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano;

pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los

ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes.

No están obligados a admitir la ciudadanía, ni pagar contribuciones forzosas extraordinarias.

Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este

término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.

Artículo 21- Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución,

conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por

naturalización, son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que

obtengan su carta de ciudadanía.


N. Diana Espíndola

Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser

alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Derecho incorporado por la reforma de 1860

Artículo 32- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella

la jurisdicción federal.

Derechos incorporados por la reforma de 1994

Capítulo segundo

Nuevos derechos y garantías

Artículo 36-

Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza

contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar

cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para

las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus

actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza

enunciados en este Artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que

conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o

empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Artículo 37-

Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía

popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se

garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

Artículo 38-

Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus

actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento

democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos

públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.


N. Diana Espíndola

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los

partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.

Artículo 39-

Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El

Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la

mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no

podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una

adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos

referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Los

ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar

Artículo 40.-

El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La

ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo

convertirá en ley y su promulgación será automática El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus

respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será

obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,

reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

Artículo 43.-

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial

más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o

inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías

reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la

inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que

protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia

colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,

registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su

finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y

en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de

aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de

agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la

acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá

de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.


N. Diana Espíndola

Artículo 75.- Corresponde al Congreso:

1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así

como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer

contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la

Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones

previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son

coparticipables .Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá

regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de

los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se

efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas

contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un

grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio

nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la

mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada

unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de

competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del

Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido

en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las

provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.

3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado,

por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.

5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.

6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos

nacionales.

7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.

8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el

presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa

general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.

9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus

presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.

10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes,

y crear o suprimir aduanas.

11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un si stema uniforme de pesos y

medidas para toda la Nación.

12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos

unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su

aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus


N. Diana Espíndola

respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y

nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la

argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos

públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.

13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.

14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.

15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras

nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben

tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.

16. Proveer a la seguridad de las fronteras.

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto

a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica

de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente

ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas

será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en

la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias

pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al

progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la

industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras

de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de

capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por

concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la

productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los

trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y

tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al

poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual

desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional

respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable

del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la

igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios

de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las

universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación

y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.

20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus

atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.

21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República; y declarar

el caso de proceder a nueva elección.


N. Diana Espíndola

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones

internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía

superior a las leyes.La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración

Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito

de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación

Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la

Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía

constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben

entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser

denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes

de la totalidad de los miembros de cada Cámara.Los demás tratados y convenciones sobre derechos

humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la

totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de

trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados

internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los

ancianos y las personas con discapacidad.

Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de

desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre

durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones

supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los

derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.La

aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la

totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la

Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia

de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la

totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.La

denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de

la totalidad da los miembros de cada Cámara.

25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.

26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas.

27. Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno.

28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas

nacionales fuera de él.

29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o

suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.


N. Diana Espíndola

30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria

para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio

de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e

imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.

31. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes

antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación

Argentina.

Ahora bien, antes de seguir adelantándonos en el tratamiento de los derechos y garantías receptados en la

constitución nacional, es necesario abordar el tema de la libertad, como presupuesto indispensable para el

ejercicio de los derechos

LA LIBERTAD Quizá sea el concepto jurídico más difícil de definir, tanto es así que se han intentado esbozar conceptos

negativos tales como: “la ausencia de prohibición”, sin embargo para la ciencia jurídica quien esgrime este

concepto no dice prácticamente nada. No es que estos autores tomen este concepto de la nada, sino que

se basan en el artículo 19 de la Constitución Nacional

Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral público,

ni perjudiquen a un tercero, están sólo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no

prohíbe.

PRINCIPIO DE CLAUSURA

Contiene en la última parte de su redacción el llamado Principio de clausura a cuyo fin todos los habitantes

de la nación estamos obligados a conocer el contenido del orden jurídico no pudiendo excusarnos en el

desconocimiento del mismo.

Código Civil Artículos 1, 2 y especialmente 20:

TITULO I De las leyes (Código Civil)

Art. 1° Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o

extranjeros, domiciliados o transeúntes.

Art. 2° Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no

designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 16.504 B.O. 27/10/1964.)


N. Diana Espíndola

Art. 20. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la

ley.

Es acaso suficiente abordar el concepto constitucional de La Libertad del Hombre desde esta pobreza

conceptual, echando mano de una trampa jurídica harto estudiada por los filósofos jurídicos, creemos que no,

y desde esta dificultad conceptual trataremos de dar un concepto cercano del tema que estudiamos.

Alfredo Money citando al autor Renato Alessi

Define la libertad individual asumiendo que puede ser conceptuada como la posición de cada individuo

mediante la cual tiene la posibilidad de desarrollar su actividad natural, determinándose según su propia

voluntad, para lograr los fines y la satisfacción de los intereses que puede tener como hombre, vale decir

siempre que no incurra en los prohibidos por el derecho.

Linares Quintana: para este autor La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad.

Como vemos no es tarea fácil arribar a una definición por características definitorias, pero si estamos

obligados a determinar de qué manera lo toma la Constitución de la Nación

En la introducción adelantamos que los conceptos de la libertad son incorporados por el constitucionalismo

desde su nacimiento según fuera la necesidad del hombre de alcanzar su dignidad, por eso hablamos de una

primera generación de derechos como civiles y políticos, destinados a incluir el concepto de soberanía

popular a fin de organizar la sociedad estatal limitando el poder, al tiempo de acceder a la participación

política con el fin de garantizar el resguardo de los derechos fundamentales del hombre, entre ellos la libertad,

la igualdad y la propiedad.

Sobre la Libertad la Constitución se define desde el inicio en el Preámbulo cuando entre sus objetivos

expresa:

Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los

hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino

Creemos que para conceptualizarla de la mejor manera es abordarla tal como lo hace

nuestra Constitución Nacional.

La libertad puede considerarse en diversos aspectos.

1. La libertad civil:

Incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de voluntad dentro de los límites del orden jurídico, sin

reconocer voluntad superior o coacción de ninguna naturaleza.

2. Libertad de conciencia:

Es interna destinada a elevar el pensamiento.

3. Libertad de culto:

Protección de la práctica religiosa, implica exteriorización.


N. Diana Espíndola

Como complemento de la libertad debemos trabajar en este momento el tema de la igualdad como parte

integrante de la constitución.

LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA

DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD

Cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y proteger los derechos individuales,

merece la denominación de derecho constitucional “de la libertad”. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrática, consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad. Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el estado democrático exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad.

La libertad jurídica es el principio elemental del humanismo personalista.

Con el ejercicio de esa libertad jurídica, lo que yo hago u omito bajo su protección es capaz de producir efectos jurídicos, o sea, efectos que el derecho recoge en su ámbito.

Los contenidos de la libertad jurídica

Tal libertad comporta diversos aspectos:

Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.

El art. 15 de la constitución, al abolir la esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar este

principio, porque si no puede haber esclavitud, todo hombre es persona jurídica. El Pacto de San José de Costa Rica (arts. 1º y 3º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(art. 16), por su parte, prescriben que todo ser humano (persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Un poder de disposición que, en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos jurídicamente

relevantes.

Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para terceros, quede inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria del estado.

Es la fórmula constitucional de nuestro art. 19: las acciones privadas de los hombres que no ofendan al

orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.


N. Diana Espíndola

Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está prohibido está

permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nómina de permisiones

se elevaría hasta el infinito, y siempre dejaría lagunas. Hay que partir, por eso, desde una base de libertad jurídica, que demarca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas.

Este principio se deduce de nuestra constitución del mismo art. 19 en la parte que consagra el

principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque “lo no prohibido está permitido”.

El área de intimidad y la zona de permisión no son extrajurídicas ni ajurídicas, porque desde que el

derecho las protege quiere decir que son espacios jurídicamente relevantes, “dentro”, y no fuera, del

mundo jurídico, en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito de licitud .

La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo de la constitución, que propone como uno de los contenidos del fin del estado, asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra

constitución la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el principio de libertad.

El Pacto de San José de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la libertad , abarcando supuestos como el de detención, privación de libertad (arts. 5º y 7º), y prohibición de la esclavitud, la

servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art. 6º). En paralelo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9º, 10 y 8º).

No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 37 b, y 40), y todas las que se incluyen en otros tratados de jerarquía constitucional, como la convención sobre la tortura.

La libertad corporal o física

LIBERTAD FISICA Y LOCOMOCIÓN

Germán Bidart Campos es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin legal.

Apareja, asimismo, la libertad de locomoción.

En otro sentido, descarta padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas, o realizar prestaciones

forzosas valoradas como injustas: por ej.: los trabajos forzados, o sufrir restricciones ilegítimas. Aun quienes padecen privación legítima de su libertad, tienen derecho a que no se agrave su situación con

restricciones ilegítimas.


N. Diana Espíndola

La libertad de locomoción se vincula también con la libertad de circulación.

Nuestra constitución protege estos contenidos:

Art. 14 consagra el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y

Art. 17 dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en

ley.

Art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente;

La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas corpus.

Para las normas de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, remitimos al nº 5.

La libertad de circular cuenta con previsiones:

En el Pacto de San José de Costa Rica (art. 22),

en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 12),

en la convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 15.4),

En la convención sobre Discriminación Racial (art. 5º) y

En la convención sobre Derechos del Niño (art. 10).

La libertad de intimidad

La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada, o lo que los ingleses llaman

“right of privacy”.

La fórmula constitucional viene dada por el art. 19, que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad

de los magistrados las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública, ni

perjudiquen a terceros.

El art. 1071 bis del código civil, por la protección que depara a la intimidad o privacidad, puede tenerse

como una reglamentación de la norma constitucional citada.

Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados personalmente a tener como sinónimos el derecho

a la “intimidad” y el derecho a la “privacidad”;


N. Diana Espíndola

la intimidad sería la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de terceros,

la privacidad sería la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros)

por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos.

Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano.

No se ha de creer, por eso, que en la intimidad se aloje y proteja únicamente a las acciones que de

ninguna manera se exteriorizan al público.

El derecho judicial de la Corte anterior a 1984 pudo inducir a ese error cuando se refirió a las

conductas que permanecen en la “interioridad” del hombre. Y no es así.

Conductas y situaciones que pueden ser advertidas por terceros y ser conocidas públicamente

admiten refugiarse en la intimidad cuando hacen esencialmente a la vida privada: tales, por ej.,

las que se refieren al modo de vestir,

de usar el cabello,

a asistir a un templo o a un lugar determinado.

En el caso “Ponzetti de Balbín”,

Fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte, mejoró y aclaró su doctrina. Veamos el siguiente párrafo: “en

relación directa con la libertad individual protege (el derecho a la privacidad e intimidad) un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la

situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”. Es muy importante destacar que la intimidad resguardada en el art. 19 frente al estado, goza de igual

inmunidad frente a los demás particulares. Así la valoró e interpretó la Corte en el citado caso “Ponzetti de Balbín”, del 11 de diciembre de 1984.

El sentido personalista de la intimidad

La intimidad o la privacidad incluyen en su ámbito a las conductas autorreferentes, es decir, las que sólo

se refieren y atañen al propio sujeto autor, sin proyección o incidencias dañinas de modo directo para terceros.

Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad


N. Diana Espíndola

A título enunciativo citamos las siguientes:

a) La elección del plan personal de vida autorreferente, y su realización;

b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas, cuando es inofensiva para terceros.

En el caso “Portillo, Alfredo”,

del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admitió —por mayoría— la objeción de conciencia en el

cumplimiento del deber militar que impone el art. 21 de la constitución, pero sólo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas;

c) la preservación de la propia imagen frente a terceros;

d) el control y la disposición de los datos personales, incluso para impedir su difusión innecesaria;

e) el derecho a la identidad personal;

f) el derecho a ser “diferente”;

g) el consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a trasplantes a favor de

terceras personas, determinadas o indeterminadas, cuya autorización legal debería admitirse aunque

entre donante y receptor no mediara relación parental;

h) la negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contras las cuales formulan

objeción de conciencia (por ej., los Testigos de Jehová respecto de las transfusiones de sangre), o a

intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que se rechazan por diversidad de razones

personales; ello siempre que con esa negativa no se comprometa la salud de terceros o la salud pública;

i) la elección del tipo de medicina, terapia y medicación (que se viola si —por ej.— se prohíbe legalmente

la homeopatía, la acupuntura o las medicinas no tradicionales).

Las proyecciones de la libertad de intimidad

a. La libertad de intimidad se vincula asimismo con ciertos aspectos de la libertad religiosa que

hacen al fuero íntimo del hombre.

Fundamentalmente, se trata del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia.

En otra faceta, puede relacionársela con el derecho “al silencio” y “al secreto”.


N. Diana Espíndola

El derecho al silencio es la faz negativa del derecho a la libre expresión, y al igual que el

derecho al secreto, implica la facultad de reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y acciones que

el sujeto no desea voluntariamente dar a publicidad, o revelar a terceros, o cumplir.

b. El derecho a la intimidad o privacidad aloja sin dificultad a la relación confidencial entre un profesional

y su cliente (secreto profesional),

Esto es que debe ser protegida también y además como una manifestación del derecho al silencio o secreto dentro de la libertad de expresión (en su faz negativa de derecho a no expresarse). El secreto de los periodistas e informadores o comunicadores sociales les impide revelar tanto las fuentes de las cuales han

obtenido la información, como la identidad de quien se las ha suministrado. Protege, por ende, las grabaciones, cintas, escritos y toda otra constancia de datos, con la finalidad de amparar al informante, asegurarle el mayor ámbito de libertad en el ejercicio de su actividad, y mantener la confianza pública de las gentes en la confidencialidad de cuanto le transmite a

los periodistas. El art. 43, al prever la garantía del habeas data, resguarda el secreto de las fuentes de información en una norma que se debe interpretar ampliamente en todos los demás casos a favor del secreto periodístico.

c. Existe un derecho al secreto fiscal;

Con esto queremos decir que si bien el fisco puede revelar públicamente quiénes incumplen sus obligaciones tributarias, no puede en cambio dar a publicidad la identidad de quienes, cumpliéndolas, sufren afectación en su privacidad por la difusión informativa de su patrimonio, o de sus ganancias, o de los montos oblados.

La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles

privados.

Así lo consigna el art. 18 de la constitución, prescribiendo que una ley determinará en qué casos y con qué

justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación.

El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance más amplio que el domicilio regulado por

el código civil.

Coincide más bien con el concepto que utiliza el derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitación y desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio.

Queda protegido así el recinto o la vivienda del hombre en un sentido muy amplio:

Vehículo que sirve de morada,

Habitación en un hotel,

Camarote de un barco o ferrocarril,

Escritorio profesional,

etc., sea en su parte principal o en sus accesorias.


N. Diana Espíndola

La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales y de extrema urgencia. Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso y la permanencia contra la voluntad del titular.

La norma del art. 18 en la parte comentada es directamente operativa, y no vale decir que el domicilio

carezca de inviolabilidad mientras no se dicte la ley reglamentaria a que la cláusula se refiere.

El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, como principio general , la única autoridad competente para allanar domicilio es la judicial. Resulta de suma importancia destacar que las pruebas que se obtienen mediante allanamiento ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de ese modo se descubre el cuerpo de un delito.

La correspondencia epistolar y los papeles privados también han recibido expresamente la garantía de

inviolabilidad en el mismo art. 18.

Cartas misivas, legajos,

fichas e historias clínicas de clientes o enfermos que reservan los profesionales,

libros de comercio, etc.,

quedan amparados en el secreto de los papeles privados.

Con la técnica moderna consideramos que la libertad de intimidad se extiende a otros ámbitos :

Comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas a terceros, sea por teléfono, por radiotelegrafía, por fax, etc. Este último aspecto atañe simultáneamente a la libertad de expresión: la expresión que se transmite en uso de la libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente. La captación indebida tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio.

Sería extenso enumerar otros contenidos que quedan amparados en la intimidad, y sobre los cuales sólo puede avanzar una ley suficientemente razonable con un fin concreto de verdadero interés. Así, el secreto financiero y bancario, el propio retrato o la imagen, etc. Los medios que sin el consentimiento de la persona interesada tienden a extraer de su intimidad informaciones, secretos, declaraciones —por ej.: el narcoanálisis y las drogas de la verdad— son allanamientos injustos de su fuero íntimo, que no pueden emplearse ni siquiera en un proceso judicial con miras al descubrimiento de un delito. Las formas más torpes de coacción, como los castigos corporales o las presiones sicológicas y morales de cualquier tipo que tienden a debilitar o anular la voluntad para obtener la confesión, revelación o declaración de cualquier dato padecen de similar inconstitucionalidad. La garantía del debido proceso, que nuestra constitución contiene y asegura, da pie para avalar dicho criterio de inconstitucionalidad, en correlación con el derecho a la intimidad. Hay conductas que, aunque se deciden por más de una persona (en común con otra) y aunque por ende no pertenecen a una sola, se resguardan en la intimidad, como la decisión de una pareja para procrear o no, para elegir el método procreativo, para decidir el número de hijos y el modo de su regulación, etc De modo análogo, la elección que hacen ambos padres por un modelo educativo para sus hijos sin discernimiento suficiente.


N. Diana Espíndola

La intimidad de los menores El derecho a la intimidad alcanza también a los menores de edad. Si bien es verdad que hay que conjugarlo con

los derechos que emergen de la patria potestad, hemos de admitir que cuando el menor alcanza la edad del discernimiento debe quedar en disponibilidad para ejercer derechos que hacen a su intimidad.

Esta coordinación entre derechos de los padres y derecho a la intimidad de sus hijos, parece desprenderse suficientemente de la Convención sobre Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional, y que obliga a

la vez a respetar los derechos paternos para impartir dirección al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades, y que reconoce el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religión (todo ello en el art. 14) así como el de no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16).

La “juridicidad” de la intimidad A veces se ha pretendido que la zona de privacidad que el art. 19 preserva es un ámbito “extrajurídico” o

“ajurídico”, que quedaría fuera o al margen del derecho. Y no es así. El área de intimidad, como parte del derecho de libertad, es jurídica, y cada vez que el poder judicial le depara tutela está demostrando que lo que

en esa área se preserva es un bien jurídico amparado por el derecho.

Los tratados internacionales La libertad de intimidad se halla enfocada en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando disponen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o

abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o

esos ataques (arts. 11 y 17, respectivamente). Similar norma contiene el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que también obliga al estado a

respetar y preservar la identidad de los menores en el art. 8º.

El derecho a la identidad personal Es reciente la elaboración del derecho que se da en denominar a la “identidad personal”. La doctrina y la jurisprudencia italianas pueden considerarse vanguardistas. Aspectos de la identidad que podríamos llamar estática —como el nombre, la filiación, el estado de familia, la nacionalidad— ya venían suficientemente

acogidos, hasta dentro del plexo de los derechos personalísimos.

Faltaba extender la identidad a su proyección dinámica, social, existencial, como verdad biográfica de cada persona, que vive su vida a través de un proceso de autocreación.

El derecho a la identidad en orden hacia la propia persona, hacia su modo personal de vivir “su” vida,

hacia su “mismidad” y su verdad personal, ofrece un ámbito muy ligado —si es que no resulta lo mismo— al derecho a la intimidad. Bien puede hablarse por eso del derecho frente a los otros de “ser

uno mismo” conforme a la propia opción. Este “ser uno mismo” y tener “su identidad” en la vida biográfica y en su dinamismo existencial se

externaliza en una imagen social. Estamos ante el segundo aspecto del derecho a la identidad personal, en cuanto cada persona tiene derecho a presentarse en la convivencia societaria como “el que es”, en la ya referida “mismidad” auténtica, y a que así se la reconozca, se la respete y se la tolere.


N. Diana Espíndola

Se comprende que en esta vertiente no aludimos a los rasgos físicos, biológicos o estáticos de la persona identificada, sino a una multiplicidad de caracteres dinámicos y manifestaciones concretas que componen un bagaje o patrimonio inmaterial: lo somático, lo espiritual, lo ideológico, lo profesional, lo religioso de cada uno. Con este acervo cada sujeto se distingue de cualquier otro ser humano: es una unidad irrepetible y única, diferente a todo otro prójimo; es lo que lo individualiza y especifica como “el que es”, en su “yo” y en su “mismidad”. Por eso corresponde hablar de la imagen que la identidad personal proyecta, traslada y exhibe hacia afuera, ante los otros.

El derecho a la diferencia El derecho a la identidad se correlaciona con el derecho “a la diferencia”, o a “ser diferente”. El derecho a la igualdad —

que después explicamos— exige que a cada ser humano se le respete y preserve lo que hay en él de diferente respecto a

los demás, porque de ese modo se le resguarda a la vez su identidad, es decir, lo que en su “mismidad” hay de distinto —

y no de igual — con los otros.

El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una clara expresión en el inc. 17 del art. 75 en todo

cuanto se refiere a los pueblos indígenas argentinos.

Los tratados internacionales de derechos humanos que contienen normas sobre las minorías contemplan, a su manera, el

derecho a la identidad y el respeto a las diferencias. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 27) y

la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 30, 17 d, 20.3 y 29 c).

Las convenciones sobre discriminación racial, sobre genocidio, y sobre la tortura también encaran el derecho a la

identidad y a la diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, tanto como al prohibirlas. Lo mismo

cabría afirmar de la convención sobre discriminación de la Mujer, que al igualarla en sus derechos con el varón, toma en

cuenta las diferencias razonables entre los sexos.

El habeas data

La acción de habeas data, que por el art. 43 de la constitución se encarrila a través de la acción de amparo, protege

aspectos fundamentales de la intimidad, la privacidad y la identidad personales, en relación con la llamada libertad

informática y los registros o bancos de datos.

La estudiaremos al tratar las garantías.

LA IGUALDAD

Aristóteles la definía como ausencia de privilegios políticos.

El Profesor Ricardo Haro tomaba una definición de la Corte al sostener:

“ El principio de la igualdad de todas las personas ente la ley, según ciencia y espíritu de la constitución , no

es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que se excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad

consiste en aplicar en los casos ocurrente, la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o aceptación de este derecho, es contrario a su propias naturaleza e interés social”


N. Diana Espíndola

De estas afirmaciones se desprenden los siguientes postulados:

Podemos afirmar que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias

Que no se establezcan excepciones o privilegios en merced de algunos

La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades

Se deben establecer las lógicas distinciones

Las clasificaciones o agrupamientos deben sustentarse en criterios razonables y no arbitrarios

La desigualdad es objeto de agravio para quien la sufre

La discriminación debe surgir del texto mismo de la ley

La IGUALDAD está consagrada constitucionalmente en el artículo 16.

Del derecho a la libertad se desprende la igualdad.

Si a todo hombre debe reconocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido,

todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas.

Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias

entre las personas.

La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.

La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en

el trato igual de los desiguales.

El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad, a tomar en cuenta lo que en

cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente con los demás, al modo como —por ej.— lo hace el

art. 75 inc. 17

Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y un valor en nuestra

constitución: el principio de igualdad y el valor igualdad.

Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos

derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:

a. Que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, social y económico, que

limitan “de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres;

b. Que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de

todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad;


N. Diana Espíndola

a. Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las

tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.

El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícito d e la libertad jurídica a

todos los hombres, y con la abolición expresa de la esclavitud.

A renglón seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los

derechos civiles a todos los habitantes (art. 14), incluyendo también a los extranjeros (art. 20).

Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los

títulos de nobleza y los fueros personales.

La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la

idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Existiendo en la constitución cláusulas explícitas sobre la igualdad, bien podemos afirmar que el contenido

extensivo de la igualdad constitucional puede y debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con

el efecto de engendrar inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su hora, pudieron

no ser o no fueron inconstitucionales.

En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya la misma constitución la consagró en orden a los derechos

civiles en su art. 20.

No así en cuanto a los derechos políticos, pero progresivamente ha de llegarse a ella.

Por ahora nos conformamos con afirmar que, aun no siendo inconstitucional negar los derechos políticos a

los extranjeros, sería viable y deseable que la ley los reconociera.

ARTÍCULO 16 C.N. Artículo 16- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas

públicas.

El requisito de idoneidad se vincula a ser apto, estar capacitado tener suficiencia para el ejercicio de un cargo público, lo que se pretende es desvincular el empleo público de las luchas políticas partidarias, de modo tal de

construir en el Estado una burocracia apta y permanente que no dependa de gobiernos de turno por afinidad política Personalmente advertimos una evolución en el concepto mismo de la igualdad, esta definición de Aristóteles,

se corresponde a la primer concepción de la igualdad, como carencia de privilegios, por eso se habla de igualdad frente a la ley. El Estado de Derecho tiene como uno de sus presupuestos la existencia de leyes como normas generales, dirigidas a todos los habitantes por igual, orientadoras de la conducta social y de aplicación coactiva.


N. Diana Espíndola

Esto incluye la existencia de órganos con competencias para ser ejercidas ante toda la población por igual.

Basta de privilegios, de diferentes obligaciones y de cargas diferenciadas según sea la persona sobre la que

recaiga.

Esta gran conquista del constitucionalismo clásico se muestra insuficiente frente a los hechos que se desatan desde la revolución industrial, en que la igualdad frente a la ley queda vacía de contenido.

Ante las diferencias sociales, se produce una grave desigualdad, solo algunos acceden a los bienes sociales,

mientras que miles quedan excluidos. Por fuerza de los hechos, esta igualdad frente a la ley se torna totalmente insuficiente. Adviene una segunda concepción de la igualdad que nace de la mano del Constitucionali smo Social como

igualdad de oportunidades y de acceso a los bienes sociales.

Esta concepción requiere de un nuevo actor: el Estado, capaz de interponer su poder de imperio para

que, por medio de la ley se propenda a un nuevo equilibrio en la sociedad, de allí su responsabilidad como distribuidor de la riqueza, como garante del acceso a la educación, salud, vivienda etc. Sin embargo ante sociedades cada vez más seccionadas se han ido gestando grupos con grandes diferencias

entre sí, mostrando la imagen de sociedades estratificadas, donde solo algunos acceden a los paradigmas sociales y los que no, van quedando sumidos en la marginalidad y excluidos, por razones económicas, laborales,

de sexo, credo, ideología, aspecto físico, edad, entre otras.

Se crea así la necesidad de hablar de la igualdad como la no discriminación, donde el Estado debe recurrir a las llamadas medidas de acción positiva para intentar subsanar el estado social.

ART. 37 C.N.

La igualdad de oportunidades —a veces enfatizada con el adjetivo “real”— ha obtenido múltiple acogimiento. El art. 37 sobre derechos políticos emplea la expresión para igualar a varones y mujeres en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios;

el art. 75 inc. 19

ordena asegurarla sin discriminación alguna —añadiendo la igualdad de “posibilidades”— en las leyes sobre educación; en tanto su inc. 23 asigna competencia para legislar y promover la misma igualdad —agregando también la de trato—. En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución “acción positiva”, como para dar a entender que allí se sitúan obligaciones bien concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa acción. Por ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de

oportunidades y de trato), y cláusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).


N. Diana Espíndola

Recientemente se ha dictado la llamada ley antidiscriminatoria que transcribimos a

continuación

MODIFICACIONES A LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

Artículo 1: Modificase el artículo 1 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 1: “Será reprimido con prisión de tres meses a tres años quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos o la ley. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones determinados por motivos tales como raza, grupo étnico, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad. Quien incurra en la conducta descripta será obligado además, a pedido del damnificado, s dejar sin efecto el acto discriminatorio, a cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

Artículo 2: Modifícase el artículo 2 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 2: “Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad; o con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial, religioso, sexo, color o con determinada ideología, opinión, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad. En ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie penal de que se trate”.

Artículo 3: Modificase el artículo 3 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 3: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años quien cometiere ac tos de violencia contra otra persona o grupo de personas en razón de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad. Igual pena se aplicará a los que participaren en una organización 0 realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, nacionalidad, linaje, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y a quienes, directa o indirectamente, en forma pública u oculta, financiaren tal organización 0 propaganda. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren, iniciaren, o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de persona a causa de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres

físicos o discapacidad.“.

Artículo 4: [Comuníquese al Poder Ejecutivo]


N. Diana Espíndola

El derecho a la identidad y al pluralismo

Viene aludido en el art. 75 inc. 17 (referido a los pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en materia cultural); y sin empleo explícito de la terminología, en todas las normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato, y a la no discriminación, han de comprenderse como garantes de la identidad —y de las diferencias— así como del pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de computarse, si es que la igual-dad equipara a quienes se hallan en similares situaciones y contempla con respeto y de manera distinta a quienes se encuentran en circunstancias disímiles.

La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994 17. — Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un somero paseo por las expresiones

lexicales introducidas con la reforma. Sin aferrarse a una exagerada interpretación gramatical, la “letra”

traduce un “espíritu”, un ideario, un conjunto principista-valorativo.

Ya el primer artículo nuevo, que es el 36, intercala la locución “sistema democrático ”, a continuación de la

mención del “orden institucional ”. Parecería que “orden institucional” y “sistema democrático” definieran una

axiología: para la constitución, “su” orden institucional está programado como democrático, y sin sistema

democrático se le inflige un vaciamiento.

No estamos ante una expresión aislada. Vuelve —por ejemplo— a aparecer en el nuevo art. 38, en la referencia

a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático, y a la garantía que se les depara en

su funcionamiento democrático.

Los “valores democráticos ” deben quedar asegurados también en las leyes de organización y de base de la

educación, según el art. 75 inc. 19.

El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integración supraestatal mediante tratados , prevé transferir

competencias y jurisdicción a organizaciones propias de dicha integración, con el requisito —entre otros— de

que respeten el “orden democrático ”.

La palabra “orden” venía adjetivada en el ya citado art. 36 como “institucional”, y ahora como “democrático”,

lo que corrobora nuestra noción de que el orden institucional es únicamente tal si tiene naturaleza

democrática y si incardina valores también democráticos.

18. — Veamos la participación. Sin emplear el término, ha inspirado a los artículos 39 y 40, sobre derecho de

iniciativa legislativa y sobre consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre los pueblos

indígenas obliga a asegurar su “participación” en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros

intereses que los afecten; y cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educación, establece el deber de asegurar la

“participación” de la familia y de la sociedad.

En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución “acción positiva”, como para dar a

entender que allí se sitúan obligaciones bien concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que


N. Diana Espíndola

dirigirse esaacción. Por ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la

igualdad real de oportunidades y de trato.

20. — El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17 (referido a los

pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en materia cultural); y sin empleo explícito de la terminología, en

todas las normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportu nidades, de posibilidades y de

trato, y a la no discriminación, han de comprenderse como garantes de la identidad —y de las

diferencias— así como del pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de

computarse, si es que la igualdad equipara a quienes se hallan en similares situaciones y contempla con

respeto y de manera distinta a quienes se encuentran en circunstancias disímiles (ver cap. X, nos. 22 y 23).

21. — Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo principista-valorativo que aquí

importa rescatar.

Si en un retorno a la constitución histórica hacemos referencia a la etapa anterior a la reforma de 1994 y

prescindimos de los textos por ella adicionados, encontramos también un buen anclaje. En efecto, el

respeto y la tutela de los derechos personales configuran el contenido fundamental y básico del bien

común, que coincide con el bienestar general del preámbulo. La vigencia sociológica de los derechos

personales es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de estado. El

sistema integral de nuestra constitución —según fórmula del derecho judicial de la Corte— reposa en el

respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofía de la misma constitución se opone a la del

totalitarismo.

La igualdad en la reforma de 1994 La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la mera

igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de la constitución histórica.


N. Diana Espíndola

a. el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros de ejercicio obligatorio) de

legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de

trato;

b. la misma norma añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas se debe

enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados

internacionales sobre derechos humanos;

c. luego añade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de los niños, las

mujeres, los ancianos y los discapacitados;

d. el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indígenas argentinos trae una formulación que hace evidente el

reconocimiento de su identidad y su diferencia como expresión de una relación con el derecho a la

igualdad de trato y de oportunidades;

e. el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organización y base de la educación aseguren la igualdad

de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna;

f. el inc. 22 del art. 75 está dedicado a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional,

entre los cuales abundan las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación;

g. muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos que reconocen, prohibiendo

discriminaciones arbitrarias;

h. el art. 37, al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad real de oportunidades entre varones

y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios;

i. el mismo artículo añade que esa igualdad se ha de garantizar por acciones positivas en la regulación de

los partidos políticos y en el régimen electoral;

j. la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los habitantes de las islas

Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur;

k. la disposición transitoria segunda aclara que las acciones positivas del art. 37 no serán inferiores a las

vigentes al sancionarse la constitución reformada.

Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y obligaciones constitucionales demuestra el sentido

actual del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva, asumiendo que:


N. Diana Espíndola

a. las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer en favor de la igualdad;

b. el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75) implica adoptar y ejecutar políticas activas queden impulso

al acceso a la igualdad real y efectiva;

c. para tales logros, se admite sin duda la llamada discriminación inversa (incisos 17, 19 y 23 del art. 75, y

art. 37);

d. se reconoce claramente el derecho a la identidad, a la diferencia y al pluralismo en diversos ámbitos:

para los pueblos indígenas (inc. 17 del art. 75);

en las políticas

diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones

(inc. 19 segundo párrafo);

en materia cultural (inc. 19 cuarto párrafo);

en protección de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23 primer párrafo);

para dictar un régimen

de seguridad social especial e integral para el niño en situación de desamparo, desde el

embarazo hasta el fin del período de enseñanza elemental, y para la madre durante el embarazo

y el tiempo de lactancia (inc. 23 segundo párrafo);

e. en materia impositiva, también el art. 75 inc. 2º incluye entre las pautas que deben presidir la

coparticipación federal, la prioridad de la igualdad de oportunidades en todo el territorio del estado; p

f. para los tratados de integración en organizaciones supraesta-tales el inc. 24 del art.75 prescribe que la

transferencia de competencias y jurisdicción a las mismas debe hacerse en condiciones de reciprocidad

e igualdad;

g. a su modo, el art. 38 sobre los partidos políticos exhibe una manifestación del pluralismo democrático

y del derecho de las minorías a estar representadas.

El derecho judicial en materia de igualdad

El derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:

a. la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones; b. por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan

c. unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;


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La regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias,

condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles;

la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el

legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a

condición de que el criterio empleado para discriminar sea “razonable”;

las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las

que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o

privilegios, etc.

Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar del acierto o conveniencia

de la discriminación en su modo o en su medida, pero en cambio les incumbe verificar si el criterio de

discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabón

para decidir si una desigualdad viola o no la constitución.

Caso “E., F.E.” resuelto por la Corte el 9 de junio de 1987,

Es interesante en materia de igualdad reseñar el caso “E., F.E.” resuelto por la Corte el 9 de junio de 1987, en el que abierto el juicio sucesorio del causante fallecido después de incorporado al derecho argentino el Pacto de San José de Costa Rica, pero antes de que nuestra ley interna 23.264 cumpliera el deber por él impuesto a nuestro estado de equiparar las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales, el tribunal sostuvo que el art. 17 de dicho Pacto resulta programático y no igualó automática ni directamente ambas filiaciones, por lo que

remitiéndose a la anterior legislación argentina (ley 14.367) vigente al morir el padre, afirmó que no se violaba la igualdad por el hecho de que una discriminación acorde con la pauta jurisdiccional de razonabilidad entre

hijos matrimoniales y extramatrimoniales a los efectos sucesorios colocara a los segundos en situación hereditaria distinta frente a los primeros;

Caso “Repetto, Inés M.”, del 8 de noviembre de 1988

En aplicación de la igualdad constitucional de derechos civiles entre extranjeros y nacionales, la Corte Suprema

declaró inconstitucional la normativa que en la provincia de Buenos Aires exigía la nacionalidad argentina para el ejercicio de la docencia en establecimientos privados (caso “Repetto, Inés M.”, del 8 de noviembre de 1988).

caso “Glaser”

En 1966 la Corte hizo lugar en el caso “Glaser” a la excepción de servicio militar impetrada por un seminarista

judío, extendiéndole el beneficio acordado a los seminaristas católicos. Interpretamos el criterio del caso como un modo de no discriminación por causa de la religión, y como una igualación razonable de situaciones

semejantes.


N. Diana Espíndola

A mero título enunciativo, recordamos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, la

igualdad no queda violada:

a. por la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos con relación a situaciones

jurídicas similares en aplicación de las mismas normas legales;

b. por la variación de la jurisprudencia en el tiempo;

c. por la existencia de regímenes procesales diferentes en el orden federal y en el provincial;

d. porque la ley permita la excarcelación para unos delitos y la niegue para otros;

e. por la existencia de fueros reales o de causa;

f. por la existencia de regímenes jubila-torios diferenciales según la índole de la actividad que cada uno

comprende;

g. por la existencia de diferentes regímenes laborales según la índole de la actividad;

h. por la variación del régimen impositivo en el tiempo;

i. por la existencia de regímenes legales diferentes en materia de trabajo según las características

distintas de cada provincia, etcétera.

Es constante el derecho judicial de la Corte en decir también que:

a. la desigualdad inconstitucional debe resultar del texto mismo de la norma;

b. que por eso, no es impugnable la desigualdad que deriva de la interpretación que de ella hagan los

jueces al aplicarla según las circunstancias de cada caso.

Es muy importante advertir que, también en el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos

principios básicos acerca de la igualdad:

a. sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria, aquél

que padece la supuesta desigualdad;

b. la garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el estado, y no viceversa.

La discriminación Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad. Si siempre estuvieron implícitamente prohibidas, ahora nuestro derecho constitucional lo ha hecho explícito. Para afirmarlo, encontramos que:


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a. tratados de derechos con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22 obligan a dar efectividad

a los derechos que reconocen, en favor de todas las personas; y de inmediato estipulan cuáles

discriminaciones quedan impedidas (motivos de raza, nacimiento, sexo, religión, color, idioma,

nacionalidad, origen social, opiniones, condición social, etc.);

ello abarca tanto a los derechos civiles, como a los políticos y a los sociales (los derechos políticos

no se reconocen al extranjero no naturalizado, sino al ciudadano, pero prohíben

discriminaciones arbitrarias entre los ciudadanos);

b. Algunos de estos tratados dirigen específicamente sus normas contra determinada clase de

discriminación (por ejemplo, racial, o por sexo en desmedro de la mujer);

c. Otros contienen normas penales (por ejemplo, sobre genocidio, y sobre tortura y otros tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes) que resultan aplicables en muchos casos en favor de personas o

grupos arbitrariamente discriminados;

d. La constitución reformada de 1994, al incorporar numerosas disposiciones sobre la igualdad real de oportunidades, sobre la obligación de promoverla, sobre la adopción de medidas de acción positiva,

etc., ha venido a anatematizar discriminaciones, y a tutelar en pro de la igualdad tanto el pluralismo como el derecho a la identidad y a las diferencias

La discriminación “inversa” Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de ello, es o puede ser un

tramo razonable para alcanzarla, es la llamada discriminación “inversa”. En determinadas circunstancias que con suficiencia aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional

favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa “discriminación” se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que

recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se benefician.

Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del

sector perjudicado por el aludido relegamiento.

Un ejemplo reciente está dado por la ley que fijó el cupo o porcentaje mínimo de mujeres que los partidos

deben incluir en las listas de candidatos a cargos que, en el orden federal, se disciernen por elec ción popular.

La reforma de 1994 la constitucionalizó en el art. 37 y en la disposición transitoria segunda.

Pueden citarse, además, como previsoras de la discriminación inversa para darle posible cabida, las normas

que aluden a medidas de acción positiva en el art. 75 inc. 23, y a los pueblos indígenas en el inc. 17.


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La llamada ley antidiscriminatoria nº 23.592, de 1988, contiene disposiciones que sancionan civil y

penalmente las conductas discriminatorias arbitrarias que impidan, obstruyan, o de algún modo menoscaben el

pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la

constitución.

Se reputan especialmente como actos u omisiones discriminatorios los basados en motivos tales como raza,

religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social, o

caracteres físicos.

La igualdad ante la ley: su insuficiencia - La plenitud de igualdad jurídica

La constitución habla en su art. 16 de igualdad “ante la ley”.

La norma hace recaer en el legislador una prohibición:

la de tratar a los hombres de modo desigual.

O sea que cuando el estado legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de los habitantes.

Además, el texto reformado en 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en numerosos ámbitos (

Pero si estancamos aquí el sentido de la igualdad, pecamos por insuficiencia; por eso propiciamos lo que

llamamos igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente manera:

a. igualdad ante el estado;

ante la ley;

ante la administración;

ante la jurisdicción;

b. igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de lo justo.

La igualdad permite por eso hablar, extensivamente, de la igualdad ante la administración.

Cuando los órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones arbitrarias.

La igualdad ante la jurisdicción (o administración de justicia), encuentra base más concreta en la constitución.


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Un primer aspecto de esa igualdad está dado por el hecho de que la constitución obliga a que

la ley establezca la unidad de jurisdicción mediante los mismos tribunales (“jueces naturales”)

para todos los habitantes.

Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir

ante ellos.

No puede haber quienes sean juzgados por otros jueces, ni a título de privilegio ni a título de castigo.

Como privilegio que son, están abolidos en el art. 16 los fueros personales, que consistían en el

derecho de una persona a ser juzgada según condición o profesión por sus pares (fuero militar, fuero

eclesiástico, fuero universitario).

Subsisten, en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales, de materia o de causa,

que existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las personas .

Subsisten también, con determinadas condiciones, las llamadas jurisdicciones especiales —a veces

coincidentes con un fuero real— que en nuestro derecho constitucional son principalmente dos:

a. la jurisdicción militar y

b. la jurisdicción administrativa.

El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria

Siendo la ley la misma para todos, ¿sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada en circunstancias

similares de modo opuesto por tribunales distintos? Nosotros creemos que sí, porque la sentencia como “derecho del caso y de las partes” es la que acusa para cada uno la vigencia de la ley que esa sentencia aplica e

interpreta y, por ende, si una sentencia interpreta en un caso la ley con un sentido, y otra sentencia de otro tribunal interpreta en otro caso análogo la misma ley con un sentido discrepante, ambos casos han sido

resueltos bajo la “misma ley” de “modo desigualitario”.

¿Cómo remediar esa desigualdad?

Postulamos que, alegando la vulneración de la igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema, y se pueda obtener así una decisión que proporcione uniformidad a la jurisprudencia

contradictoria. Nuestro derecho constitucional material no acepta este criterio, y considera que esa desigualdad no es

inconstitucional, y que carece de remedio institucional. La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de manera uniforme que la desigualdad derivada de la

existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y que es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio.

La desigualdad inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que resulta de la interpretación que hacen los jueces cuando aplican esa norma según las circuns tancias de cada caso.

Como principio, pues, el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificación de la jurisprudencia divergente.


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Ha de quedar claro que, a nuestro criterio, la jurisprudencia contradictoria viola la igualdad únicamente cuando

la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos similares, en tanto no hay violación si esa interpretación es discrepante en casos no similares, porque entonces la diferente interpretación responde razonablemente a

la “desigualdad” fáctica de tales casos entre sí.

La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la ley penal

Entendemos que cuando en un tiempo determinado el derecho judicial tiene declarada inconstitucional una norma penal, y posteriormente cambia esa jurisprudencia considerándola constitucional, quienes cometieron

la conducta atrapada por esa norma penal en el período en que estaba judicialmente declarada inconstitucional deben ser absueltos, aunque al momento de sentenciarse sus causas ya esté en vigor la

ulterior jurisprudencia opuesta. Ello es así porque damos por cierto que el “derecho” vigente a la fecha de la conducta presuntamente

delictuosa por la que se los somete a proceso penal no era solamente la norma legal (que subsiste incólume en su vigencia normológica) sino la “norma legal más la interpretación judicial” que la Corte hacía de ella declarándola inconstitucional. Esa unidad integrada por la sumatoria de “ley más derecho judicial” es el derecho penal más benigno porque conduce a absolver y no a condenar. Por ende, de aplicarse el derecho judicial posterior más severo se vulneran principios caros al derecho penal —por ejemplo, el de la ley previa (que no es sólo la letra de la norma penal sino ella “más” el derecho judicial) así como el principio de igualdad (en cuanto todos los que cometieron el hecho en la misma época en que la Corte tenía declarada la inconstitucionalidad de la norma penal deben obtener judicialmente el mismo tratamiento absolutorio)—.

La igualdad en las relaciones privadas

Resta decir algo sobre la igualdad en las relaciones privadas, o sea, ante y entre particulares. Nuestra

constitución consagra algunos aspectos de la igualdad privada. Así, en el art. 14 bis, establece expresamente que se debe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la

discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones. Como principio general puede, también, decirse que si la regla de razonabilidad se extiende a los actos de los particulares para

obligar a que tales actos tengan un contenido razonable, todo trato arbitrariamente desigualitario (o sea, irrazonable) que un particular infiere a otros particulares que frente a él se hallan en condiciones similares,

viola la igualdad en las relaciones privadas.

La igualdad en la admisión de los empleos

Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la libre admisión en los empleos sin

otra condición que la idoneidad.

En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitución estipula los requisitos:

Así, para ser presidente, y vicepresidente; para ser diputado y senador; para ser juez de la Corte

Suprema. En tales casos, ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los mencionados requisitos.

Pero también para estos cargos rige el requisito general de la idoneidad. Por eso, cuando se trata de

cargos que se disciernen por elección popular, los partidos que presentan candidaturas han de seleccionarlas responsablemente tomando muy en cuenta la idoneidad.


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En segundo lugar, para los demás empleos —que debemos entender referidos a los empleos

públicos—

La idoneidad es la pauta exclusiva con que puede manejarse la forma y la selección de los candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a través de la idoneidad, o sea, configurar un elemento que califique a la

idoneidad. El requisito de idoneidad, tal como viene impuesto por el art. 16, es exigible también en el empleo público provincial. Si en sentido lato puede hablarse de un derecho “al” empleo de todos los habitantes, ello sólo significa la pretensión o expectativa de acceder a un empleo conforme a la idoneidad. No tratándose todavía de un verdadero derecho subjetivo, la relación jurídica de empleo surge solamente cuando el ingreso se opera mediante nombramiento u otra forma de incorporación a la administración pública; producido ese ingreso, surgen los derechos “del” empleo. Si bien la idoneidad en cuanto “aptitud” depende de la índole del empleo, y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigibles según el empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato que tales condiciones abarcan la aptitud técnica, la salud, la edad, la moral, etcétera.

Al contrario, y como principio, no son condición de idoneidad:

el sexo,

la religión,

las creencias políticas, etc.,

Por lo que sería inconstitucional la norma que discriminara apoyándose en esos requisitos.

En lo que hace a la nacionalidad (o ciudadanía) entendemos que la condición de argentino no es exigible con carácter general, porque la constitución abre el acceso a los empleos a todos los “habitantes”, incluyendo

extranjeros.

Por excepción, la condición de nacionalidad puede imponerse para ciertos empleos —por ej.: en el servicio

exterior—.

Las normas que exigen ser argentino para ingresar a la administración nos parecen inconstitucionales.

En el caso “Repetto, Inés M.” del 8 de noviembre de 1988

La Corte consideró inconstitucional la exigencia de nacionalidad argentina para el desempeño de la docencia en establecimientos privados de la provincia de Buenos Aires.

La igualdad en los impuestos y las cargas públicas

Por último, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del principio general de igualdad a la materia

tributaria, razón por la cual decimos que:


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a. todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato;

b. la clasificación en categorías diferentes de contribuyentes debe responder a distinciones reales y

razonables;

c. la clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.;

d. el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, pero el concepto de

proporcionalidad incluye el de progresividad;

e. debe respetarse la uniformidad y generalidad del tributo.

f. El mismo principio de igualdad de sacrificio impera en materia de cargas públicas, sean éstas en dinero,

en especie o en servicios personales.

Desarrollamos el tema al tratar la tributación fiscal.

FUEROS PERSONALES En lo relativo a este tipo de fueros, tuvieron significancia durante la Monarquía absoluta en que los nobles eran

sometidos a jueces y procesos especiales, conformado por pares, lo que se traduce en una flagrante violación a la igualdad frente a la ley.

El texto de nuestro artículo 16 los abroga por completo, es decir todos los habitantes somos judiciables frente a

la organización de un poder especial del Estado cual es El Poder Judicial, quien en ejercicio de la jurisdicción aplica la ley al caso concreto, lo que se grafica con la imagen de una “justicia ciega”.

Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a esta regla, tal el caso del fuero militar que caen en la regulación de una legislación especial y que gozan del fuero pertinente.

Esta situación se aplica solo para las faltas militares a que están sujetos quienes están comprendidos bajo las normas contenidas en el Código de Justicia Militar Ley Nº 14.029,que crean faltas específicas sometidas a

juzgamiento por jueces militares, tales como indisciplina, desobediencia al superior, etc. La ex istencia de esta justicia militar de ninguna manera excluye a los miembros de las fuerzas armadas al sometimiento a procesos ordinarios para casos regidos por la ley común tanto civil, comercial o penal.- Podría asimilarse el caso a la falta de ética profesional de médicos, abogados, etc, por cuyas faltas a las normas que regulan el ejercicio de la profesión son sometidos a los tribunales de disciplina, que no los detraen de la justicia ordinaria.

ACCIONES POSITIVAS Hemos sostenido que los derechos no pueden quedar como fórmulas vacías en los textos constitucionales, por

el contrario ha sostenido la Corte que son de por sí operativos, sin embargo en la realidad advertimos que en algunos casos estamos lejos de lograr su efectiva vigencia.

El tema esta tratado por un autor americano Ronald Dworking, en “Los Derechos en Serio” tributario del comonlow analiza casos judiciales llegados a la Corte en que se plantean situaciones de discriminación en los hechos, destaca dos casos: un ciudadano y negro y otro judío a los que se les impide el ingreso a dos


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universidades aduciendo banales argumentos reglamentarios, en ambos casos la Corte impone al Estado la

realización de acciones concretas “acciones positivas” para garantizar el real acceso al goce de los derechos . En nuestro país rescatamos como ejemplo las llamadas leyes de cupo femenino que garantizan la incorporación

de mujeres en las listas a cargos electivos y dentro de los órganos de conducción partidarios.

La reforma de 1994 las instituye en el artículo.

Artículo 37- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el

régimen electoral.

LIBERTAD DE EXPRESION Consiste en el derecho de hacer público, difundir, exteriorizar un conjunto de ideas, creencias, opiniones, críticas, etc., a través de cualquier medio, oral, visual, mediante signos, símbolos y gestos en forma escrita,

cinematográfico, televisivo, teatro o cualquier otro. En cuanto a los medios quedan inmersos en la protección todos los creados o a crearse.

De este derecho básico se desprenden otros, derecho a escuchar, a informarse, a guardar silencio, a la protección de la fuente de información, a la libertad de la creación artística.

Se recepción constitucional inicia en el artículo 1 de la Constitución Nacional “La Nación argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal,….”

En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresión es algo así como el termómetro de la república, donde no se permite no hay sistema republicano de gobierno. También se consagra en el artículo 14……….”la publicación de las ideas por la prensa sin censura previa………”

Esta prohibición de censura debe ser previa, es decir que la autoridad o un particular impida la publicación, que el objeto de la publicación pueda exteriorizarse. Sin embargo la Corte ha considerado censura previa, la persecución de periodistas, cierre de medios, cambio de modalidades u horarios de emisión, monopolio de medios, impuestos sobre papel, discriminación sobre el

otorgamiento de partidas presupuestarias a favor de medios amigos al poder de turno. Sujeto activo de este derecho es quien transmite, sujeto pasivo es el Estado que debe abstenerse de prohibir u obstaculizar. También el artículo 32 de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma de 1860 ha dispuesto.

Artículo 32- El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan

sobre ella la jurisdicción federal. Se ha interpretado que esta prohibición abarca solo al Congreso, quedando en manos de las provincias una

posible reglamentación del derecho. Por cierto aún no se ha legislado al respecto. El Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 13 dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones o ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro


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procedimiento de su elección.

En su 2º inciso prohíbe la censura previa salvo para espectáculos públicos, por razones de edad. En nuestra legislación solo se ha permitido legislar sobre delitos que podrían cometerse por medio de la prensa o difusión

e general, nos referimos a las figuras de Injurias y Calumnias, que serán objeto de proceso a posterioridad y nunca de manera previa.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos distinguir las siguientes etapas:

Primera etapa: Los tribunales nacionales no son competentes para conocer en delitos de imprenta,

salvo el caso Calvete Benjamín de 1864 por injurias y calumnias publicadas contra un senador el Dr. Martín Piñero. Se sostiene que la Corte tiene competencias para casos regidos por esta constitución, referido a la inmunidad parlamentaria

Caso Ministerio Fiscal de Santa Fe contra diario de la Provincia, donde se acusa al editor de incitar a la

rebelión. La Corte sostuvo que existía competencia para entender en un caso federal si se afecta un bien de naturaleza federal

Caso Ramos Raúl C/ Batalla Eduardo- calumnias e injurias la Corte dice que el artículo 342 debe

interpretarse con la potestad del gobierno federal de dictar los Códigos de Fondo.

En síntesis cuando el delito es común su represión legislativa corresponde al Congreso y se juzgará por la justicia ordinaria o federal según que las personas o las cosas cayeran bajo su jurisdicción (art ículo75

inciso 12)

DERECHO A REPLICA Se incorpora con la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- Pacto San José de Costa Rica.

Permite otorgar a quien hubiera sido agraviado por un medio de información el mismo espacio para poder responder o replicar haciendo uso de este medio para su defensa Nuestro derecho lo incorpora en 1992 en el

fallo de la Corte en el fallo Ekmekdjian C/ Sofovich, por el que se obliga al conductor del programa La Noche del Sábado, dar lectura a una carta documento, reconociendo la aplicabilidad en el derecho interno de un tratado

internacional en virtud de la Convención de Viena respecto al derecho de los tratados internacionales.

LIBERTAD DE INTIMIDAD Presupone la tutela jurídica de la vida privada, según lo dispone el artículo 19. En el caso Ponzatti de Balbín fallado el 11 de diciembre de 1984, referido a la acción incoada por la familia del Dr. Ricardo Balbín en contra de la publicación de la revista Gente que en su portada publica la fotografía del líder agonizante. En ese de la Corte sostuvo “ en relación directa con la libertad individual protege un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica,

las creencias religiosas, la salud mental y físicas y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en

cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad está reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. El derecho a la privacidad

comprende no solo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la


N. Diana Espíndola

vida privada de una persona, ni violar áreas de sus actividades destinadas a ser difundidas sin su

consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello.”

LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO Gonzalez Calderón no distingue entre ambas y las identifica como formando parte con el derecho a la intimidad, sin embargo mientras que la libertad de conciencia no trasciende la órbita de la persona, la libertad de culto necesariamente es exteriorizada y trasciende a la sociedad, se exteriorizan rituales, y prácticas familiares y comunitarias En nuestro sistema están constitucionalizadas en el artículo 14 y 19. Alberdi en las Bases logra un equilibrio entre el respeto a las mayorías poblacionales practicantes de la religión

católica, con la libertad de culto condición sine qua non para lograr su política inmigratoria. De la libertad de cultos se deriva el principio de laicicidad vigente en la educación pública, también tiene estrecha conexión con el matrimonio civil, desde la vigencia de la ley 2393. Por leu Nº 21.745 se ha dispuesto que es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación quien autoriza el ingreso de nuevos cultos para su práctica en nuestro país, se crea un Registro Nacional de Cultos (con más de 200 reconocidos) En todos los casos pueden no ser aceptados o rechazados si se demuelan lesivos al orden público, la seguridad nacional, ¡la moral y las buenas costumbres. Compatible con este derecho también la Corte ha hecho lugar a planteos para no declarar la religión o el derecho a no practicar un culto.

LIBERTAD DE TRABAJO Y EJERCER TODA INDUSTRIA LICITA

Este concepto del trabajo en relación de dependencia modifica su estructura por la inclusión de los derechos sociales. En este caso la Constitución protege el trabajo por iniciativa propia y le ejercicio de la producción de bienes y servicios, su comercialización. Materia que ha sido harto relegada por las leyes en el ámbito nacional, provincial y municipal.

LIBERTAD DE PETICIÓN Y DE ASOCIACION También consagradas en el artículo 14 como el simple derecho de peticionar, las autoridades no tienen en

contrapartida la obligación de dar respuesta, salvo en el ámbito del derecho administrativo en que la administración nacional, provincial o municipal están obligadas a responder. En cuanto al ejercicio de petici ón

como derecho político lo trataremos oportunamente. En lo atinente a la libertad de asociación como derecho civil, siempre debe perseguir un fin lícito, el mismo está

regado en el código civil al referirse es su artículo 33 a las personas jurídicas priva das, pudiendo estas perseguir o no fines de lucro. Es importante destacar el relevante rol protagónico que está adquiriendo la participación del llamado tercer sector u ONGs en la defensa y concientización de los derechos del hombre Ahora veamos el tema de la propiedad, tema que ha planteado mucha discusión tanto en la doctrina como su aplicación jurisprudencial


N. Diana Espíndola

LA PROPIEDAD

La propiedad está consagrada constitucionalmente en el artículo 14 y 17, ellos dicen:

Artículo 14: Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio a saber: …; de usar y disponer de su propiedad;…

Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud

de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art.

4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.

La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Si vemos la opinión de diferentes autores podemos ver algunas particularidades, por ejemplo, el profesor

Linares Quintana

Sostiene que la propiedad privada que está garantizada en todos los estados aún en los colectivistas, es una

cuestión de grado. En estos estados la discusión recae sobre los bienes de producción.

El derecho romano

Lo incorporo como una postetad absoluta del propietario sobre la cosa: iusfruendi, utendi y abutendi.

A posterioridad se desdibuja el concepto en el feudalismo el campesino explotaba la tierra pero el fruto era del

Sr. Feudal. Con la proliferación del comercio y el crecimiento de la burguesía se corono este derecho como fundamental.

Para Joaquín V. Gonzalez

Es un atributo de la personalidad y anterior a la Constitución,

Otros autores

Sostienen que no es un derecho natural, sino reconocido por el Estado de Derecho.

Sánchez Viamonte distingue:

En forma abstracta como derecho de todos a ser titular del derecho de propiedad sinónimo del derecho a la propiedad distinto del derecho de propiedad sobre una cosa determinada.

En ese sentido nuestro Código Civil analiza como uno de los atributos de la persona al Patrimonio, como un derecho abstracto que se pone en acto con el derecho de la propiedad


N. Diana Espíndola

La Declaración de Derecho Humanos de la ONU de 1948, en su artículo. 17

Dispone que Toda persona tiene derecho a la propiedad y nadie puede ser privado de su ella BIENES SUCEPTIBLES DE PROPIEDAD PRIVADA De esta distinción depende la extensión del derecho abstracto, importa distinguir qué bienes integran el dominio público y cuales el dominio privado.

En nuestro orden jurídico es el Código Civil enumera los bienes públicos

en sus artículos 2339, 2340 quien;

el artículo 2341 dispone el uso de las personas de los bienes públicos,

el artículo 2342 conceptualiza los bienes privados del Estado,

el 2343 establece cuales son los bienes susceptibles de apropiación privada.

La propiedad comunitaria (reforma 1994) y los dchos aborígenes

Dentro de esta distinción es interesante analizar como la reforma constitucional de 1994 introduce un nuevo concepto el de La Propiedad Comunitaria a fin de garantizar los derechos de los pueblos aborígenes

Artículo 75: Corresponde al Congreso:

Inciso 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos….Reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de la tierras que

tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embarg os.

Esta disposición es innovadora sobre todo el régimen instaurado por la ley civil argentina.

LA FUNCIÓN SOCIAL de la PROPIEDAD

Si bien el Derecho a la propiedad es un derecho individual, se le asigna una función social, atañe al interés

colectivo La doctrina social de la Iglesia recepta esta concepción a partir de la Encíclica Rerum Novarum de 1891 y todo

el constitucionalismo social argentino receptándolo no solo en la legislación sino también en fallos judiciales. En el fallo de 1922 autos "Ercolano C/ Lanteri se sostiene que todo derecho, aún el de propiedad debe ser

reglamentado razonablemente, de modo de permitir la convivencia social Ahora veremos la propiedad intelectual, y su implicancia.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Todos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser objeto del derecho de propiedad. En ese sentido la última parte del Artículo 17 en su última parte dispone... Todo autor o inventor es propietario

exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. Ley 11723 garantiza de por vida el derecho exclusivo de autor de obras científicas, Literarias y artísticas, y en

favor de sus herederos hasta 50 años después de la muerte También regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo por 5, 10 o 15 años;

la ley 3975 de marcas de fábrica, de comercio y agricultura; Ley 17011protección de la propiedad industrial.


N. Diana Espíndola

RESTRICCIONES Y LÍMITES

El carácter relativo en cuanto a la consagración del derecho de propiedad marca un doble límite en su contenido en su extensión material y temporal. Sobre el ejercicio del derecho de propiedad recaen restricciones del derecho civil y del derecho administrativo, como el dispuesto por el artículo 2611 del Código Civil. También está sujeto al poder de policía en cuanto a la posibilidad legislativa de delimitar su ejercicio, tales como códigos de edificación urbana, moralidad, salubridad, que imponen limitaciones que no son indemnizables. También encontramos restricciones que pueden establecerse en beneficio de otros particulares como servidumbres, que son desmembraciones del derecho y son indemnizables, puede ser administrativa o del derecho privado. Excepciones a la inviolabilidad: sentencia fundada en ley y Expropiación, por ley y previa indemnización

LA EXPROPIACIÓN

Distinto es el caso de expropiación por razones de utilidad pública. Linares Quintana: lo define sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a una persona de un bien determinado, con fines de utilidad pública o interés general calificados por ley, y mediante una justa y previa indemnización. El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede desapoderar para garantizar el bien general. Nuestros autores sostienen que es de naturaleza mixta es de derecho público pero debe mediar la indemnización Requisitos 1) Utilidad pública, 2) Declaración por ley 3) previa indemnización Ley de expropiaciones 21499 ha dispuesto que en todos los casos se debe justificar por la satisfacción del bien común La Corte ha sostenido que la declaración de utilidad pública por ley ingresa en el campo de Causa política no

judiciable

La ley debe determinar el bien, la indemnización debe abonarse antes del desapoderamiento. El propietario no debe sufrir menoscabo patrimonial ni enriquecimiento s in causa. Es un valor objetivo

LA CONFISCACIÓN

El artículo 17 en su último párrafo ha dispuesto: … La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. Las Requisiciones eran actos de castigo y represalia que tenían lugar en la etapa histórica de la lucha entre unitarios y federales. Bielsa lo justifica para casos de guerra y temporariamente.

CONFISCATORIEDAD

Este tema está directamente vinculado con el cuantum de los tributos, en este tema la Corte Suprema ha dispuesto que por todo concepto tributario no puede excederse el 33% como alícuota sumado todos los impuestos nacionales, provinciales o municipales.-


N. Diana Espíndola

OTRAS GARANTÍAS DEL ARTÍCULO 17

Este tema Ver art. 4 principio de legalidad del impuesto ver atribuciones de iniciación de Cámara de diputados Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia.

1) Leyes que pueden exigir servicios servicio militar de defensa civil.

2) Privación de libertad por sentencia con carga de trabajo.

Nos encargaremos en esta instancia de los llamados “Derechos Sociales” y su recepción constitucional


N. Diana Espíndola

LOS DERECHOS SOCIALES

La incorporación constitucional se produce en la reforma de 1957 luego de la derogación de la reforma de

1945

El Artículo 14 bis:

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al

trabajador:

condiciones dignas y equitativas de labor;

jornada limitada;

descanso y vacaciones pagados;

retribución justa;

salario mínimo vital móvil;

igual remuneración por igual tarea;

participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la

dirección;

protección contra el despido arbitrario;

estabilidad del empleado público;

organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios:

Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de

huelga.

Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión

sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.

En especial, la ley establecerá:

el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía

financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda

existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la

defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.


N. Diana Espíndola

Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y los de la seguridad social y

familia.

También han sido consagrado en los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional

como El Pacto de San José de Costa Rica , El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

culturales.

Declaración Universal de Derechos .Humanos por el articulo 75 inciso 22.

En la legislación se han incorporado en la ley de contrato de trabajo 20744,

sobre convenios colectivos ley 14250,

La conciliación y arbitraje ley 14786, de conciliación obligatoria. y

arbitraje obligatorio ley 20 638

No obstante que después del caso Siri todos los derechos se consideran operativos, algunos de los

consagrados en esta materia son programáticos y dependen de una posterior regulación, tal el caso de

la participación del

trabajador en las ganancias de las empresas, o la regulación de la protección de la familia con acceso a

una vivienda digna.

Se han consagrado expresamente entre otros derechos:

Igual remuneración por igual tarea como media anti discriminación

Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 23 inc.2.

También se regula lo atinente a la organización gremial, protegida especialmente por la

Organización Internacional del Trabajo.

Se ha incorporado la seguridad social como protección a la familia, la maternidad, enfermedad,

riesgos imprevistos, accidentes, enfermedades laborales, nacimiento, muerte, jubilación.

Protección a la familia, contemplando el bien de familia, asignaciones familiares, acceso a una

vivienda digna.

Seguro social obligatorio jubilaciones y pensiones móviles etc.

También la reforma constitucional de 1994 ha incluido estos temas no solo con la incorporación

de tratados internacionales relativos a la temática, sino que también los consagra en el artículo 75 el

inciso 19 primer párrafo Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso

económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo,

a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación

y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.


N. Diana Espíndola

DERECHOS DEL AMBIENTE.- DERECHO DE USUSARIOS Y CONSUMIDORES

Derechos difusos:

Estos derechos han sido agrupados bajo la denominación de derechos difusos porque no necesariamente

tienen un sujeto activo determinado, y su incumplimiento afectan al conjunto de los hombres en sociedad, de manera indiscriminada.

También son considerados de Tercera generación y han sido objeto de especial protección por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La protección constitucional de estos derechos se incorpora en el nuevo capítulo sobre derechos y garantías en

la reforma de 1994.

Artículo 41-

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin

comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos

naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,

y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones

locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los

radiactivos. Cabe destacar que existen también leyes reglamentarias sobre la materia tal la Ley Nacional de Política

Ambiental Nº 25675

Artículo 42-

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la

libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la

defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la

constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los

marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

La ley reglamentaria de la Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores es la Nº 24240

Las garantías constitucionales y su importancia a la hora de analizar y proteger el verdadero ejercicio de los derechos


N. Diana Espíndola

GARANTIAS Hemos conceptualizado a las garantías como remedios constitucionales, vías, caminos, procesos destinados a volver a su estado anterior o a reponer los derechos constitucionales que han sido menoscabados, violados o lisa y llanamente desconocidos por las autoridades o por particulares Encontramos diversas manifestaciones en su regulación insertas en el texto de la Constitución Nacional, en las leyes reglamentarias y en los tratados internacionales sobre protección de derechos del hombre.

GARANTIAS A LA LIBERTAD CORPORAL

El artículo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar, transitar, permanecer o salir del territorio

nacional.

Este derecho es conocido en doctrina como Libertad ambulatoria o de locomoción, en caso que se produzca una lesión al mismo, se ha instrumentado una de las garantías más antiguas en el tiempo, y que de alguna

manera de nacimiento al resto de las garantías consagradas , hablamos del HABEAS CORPUS.

Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de particulares Y encuentra base de regulación constitucional en el artículo 18.


N. Diana Espíndola

Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes

del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa enjuicio de la persona y

de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y

ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los

azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de

lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Su naturaleza está en discusión algunos dicen que es un recurso y otros una acción, que da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es que un órgano jurisdiccional puede revisar la legitimidad y

legalidad de la detención de una persona, para que en caso negativo ordene inmediatamente la libertad.

En la reforma constitucional el artículo 43 lo incorpora como una especie del género del amparo,

transcribimos el párrafo pertinente

Artículo 43- Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de

personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.

HABEAS CORPUS

El hábeas corpus es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en forma de juicio.

Al decir que el hábeas corpus protege la libertad física damos a entender que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad

(detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc.).


N. Diana Espíndola

Encuentra su fundamento en el Art. 18 de la C.N. cuando dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud

de orden escrita de autoridad competente.

El propósito fundamental del hábeas Corpus es la tutela de la libertad física.

Y la acción fue incorparada en el articulo 43, cuarto párrafo, de la CN, por la reforma de 1994 .

Antes de esta incorporación del habeas corpus la jurisprudencia y doctrina hacían derivar a este instituto

directamente del artículo 18.

“Habeas Corpus” significa, en latín, “eres dueño de tu cuerpo”.

De esta misma frase se desprende el objetivo de la acción: resguardar la libertad física de los

ataques ilegítimos, actuales o inminentes, contra ella.

El Habeas Corpus tiene por objeto hacer concluir arrestos dispuestos inconstitucionalmente.

Los únicos arrestos de los que puede disponer la autoridad pública son:

por averiguación de antecedentes por un tiempo muy breve, el necesario para conocer los

antecedentes prontuariales del detenido,

en caso de un demente violento, para evitar daño a si mismo o a terceros, pero en este caso en un

establecimiento de salud.

Luego de que se cumplan los objetivos informativos policiales o de curación médicos, el detenido debe ser

puesto enseguida en libertad, en caso contrario se lo debe poner a disposición de un juez competente. Es en los supuestos que así no ocurra cuando precede el hábeas corpus.

El concepto de Hábeas corpus identifica al derecho que posee todo ciudadano que se encuentra detenido y a

la espera de comparecer de manera inmediata y pública ante un tribunal o una autoridad.

Los jueces, al oír el testimonio del detenido, determinan si el arresto es legal o ilegal y, por lo tanto, pueden

decretar que finalice.

El Hábeas Corpus, por lo tanto, constituye una institución de orden jurídico que busca evitar los arrestos

arbitrarios y que garantiza la libertad personal del individuo.

El recurso suele emplearse para impedir abusos por parte de las autoridades ya que obliga a dar a conocer la

situación del detenido ante un juez.

El Hábeas corpus se remonta a la época de los romanos, cuando su objetivo era exhibir al hombre libre que era

detenido por otra persona. Esta herramienta jurídica, por lo tanto, estaba enfocada a los casos en los cuales se violaba la libertad entre ciudadanos y no frente a decisiones de los gobernantes.


N. Diana Espíndola

La utilización del recurso contra las autoridades comenzó a aplicarse en 1305, cuando se le exigió al rey

Eduardo I de Inglaterra que informara de la situación de un sujeto con libertad restringida.

Los especialistas destacan que el Hábeas Corpus defiende y abarca dos derechos

importantes:

la libertad individual (que supone que el individuo no puede ser detenido de manera arbitraria) y

la integridad personal (el sujeto no debe ser víctima de daños contra su persona, como lesiones

generadas por torturas, por ejemplo).

Organizaciones como Amnistía Internacional y Human Rights Watch defienden la instauración del derecho de

Hábeas Corpus a nivel mundial para evitar cualquier tipo de violación.

La libertad y los fines del Hábeas Corpus

En lo que se refiere al ámbito social, político y jurídico, posiblemente uno de los términos más nombrados y a la

vez con un mayor número de acepciones es el de libertad. En el concepto de Hábeas Corpus, también es uno de los vocablos más presentes y se trata de una facultad o

quizás capacidad humana de actuar de una u otra forma siendo fiel a aquello que la persona crea conveniente. Esto significa que la libertad es un espacio donde no existen las coacciones o impedimentos externos para el desarrollo completo de un individuo; un acto que es ejecutado con el dominio absoluto de las facultades por parte de un individuo, es un hecho concebido en libertad. Pero no es un concepto que deba entenderse sólo en un sentido individual; se trata también de un asunto

social y político. De este modo, las acciones de una persona son juzgadas de acuerdo a las leyes y al contexto legal en el que se las realice. El Hábeas Corpus es una de las garantías que regula los derechos fundamentales de un individuo y depende de

un mandato constitucional. Es decir que toda persona que se viera privada de su libertad o que sintiera amenazada su seguridad individual, puede solicitar a un juez con jurisdicción en la zona en cuestión un mandamiento de Hábeas Corpus a través del cual se le restituya su libertad.

El Hábeas Corpus no es un procedimiento, sino un proceso .

Su finalidad es velar por la libertad de una persona y las resoluciones tomadas a partir de él responden a esta

exigencia.


N. Diana Espíndola

La ley reglamentaria Nº 23098 ha dispuesto su procedencia:

Fin genérico: responde a aquellas circunstancias que no se hallen contempladas en los fines anteriores y la persona afectada podrá solicitar la rectificación de su caso si ha sido privada de su libertad o seguridad de formas ilegales.

1. Habeas corpus reparador,

Ante la privación de la libertad personal sin orden escrita de autoridad competente o en forma ilegal Garantía clásica reconocida como consecuencia implícita del art.18 de la CN. Procede cuando el

derecho lesionado o restringido sea la libertad física o ambulatoria. Se aplica fundamentalmente en los casos de arresto o prisión ilegal. Y hace cesar la detención ilegal.

La persona que se vea ilegalmente privada de su libertad puede solicitar la rectificación del caso en el que se encuentra vinculada y el juez deberá restituirle su libertad;

2. Habeas corpus preventivo, Sirve para objetar amenazas de arrestos, de restricciones menores a la libertad o de trato indebido en las cárceles, y está previsto por el inc. 1 del Art. 3 de la ley 23.098, como por el Art. 43 de la C.N .. La amenaza debe ser cierta, no conjetural ni presuntiva para lo cual se requiere positiva demostración de su existencia. Debe probarse la intención o la decisión, no consumada, de detener a la persona.

Se intenta prevenir a quién se crea amenazado de una detención inminente la amenaza de consumarse la privación de la libertad toda persona que pueda ver amenazada su libertad de forma ilegal, tiene

derecho a solicitarlo a fin de que se examine aquel factor que la intimida;

3. Habeas Corpus Restringido,

Tiene por finalidad concluir con perturbaciones menores a la libertad corporal, en las cuales el agraviado no es privado totalmente de su derecho a circular, pero sí molestado en su ejercicio, mediante seguimientos infundados, citaciones frecuentes a concurrir a dependencias policiales, vigilancia del domicilio de un habitante sin su pedido, privación de acceso a determinados sitios. Esta contemplado en el Art. 3 inc. 1 de la ley 23.098 y Art. 43 C.N.. El objeto es concluir con las mencionadas perturbaciones. Procede cuando existe una restricción ilegítima de la libertad ambulatoria. Son los casos de hostigamiento, seguimientos ostensibles e infundados, etc.

4. Habeas Corpus Correctivo Instrumentado por el Art. 3, inc. 2 de la ley 23.098 y Art. 43 de la C.N ., y tiene por objeto finalizar con

la “agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin

perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere”. El sustento de este habeas corpus esta en la ultima parte del Art. 18 de la C.N. cuando indica: “Las cárceles de la Nación serán

sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al

juez que los autorice”. En la practica se ha admitido esta variante del habeas corpus para un preso, a fin de lograr el adecuado

tratamiento psicoterapéutico en razón de su condición de drogadicto, o para impedir que un detenido quede bajo la custodia de agentes acusados por el mismo preso de los delitos de vejación y apremios

ilegales, y respecto de los cuales se dicto un auto de prisión preventiva por tal motivo. También para


N. Diana Espíndola

concluir con traslados inmotivados de un preso, o en supuestos de peligro físico o moral en perjuicio de l

arrestado. Desde un punto de vista doctrinario, Sagües ha criticado esta clase de habeas co rpus porque el fin

jurídico tutelado no es la libertad física sino el debido trato en prisión, y para su protección correspondería el amparo.

1. Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del País.

2. Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el traslado de un detenido.

Por desaparición forzada:

Si bien puede ser incluido en la categoría de habeas corpus reparador (arresto o prisión ilegal), los

constituyentes han querido incluirlo expresamente en el texto constitucional, como una forma de poner el

acento en el respeto de los derechos individuales, una declaración política contra los métodos aberrantes

utilizados por el último gobierno de facto, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que los

admitió para averiguar el paradero de personas denunciadas como desaparecidas por sus parientes o amigos.

La asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su reunión plenaria del 9 de junio de

1994, aprobó la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”, la cual define los actos

de desaparición forzada de personas y otorga jurisdicción a cualquier Estado parte para juzgar esos hechos

como delitos (supranacionales), cuando la víctima o el imputado sea nacional de ese Estado.

Establece también la imprescriptibilidad de la pena, no admite el eximente de obediencia debida, prohíbe el

juzgamiento por tribunales distintos de los ordinarios.

DURANTE ESTADO DE SITIO:

El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio:

Pueden los jueces analizar y expedirse sobre la constitucionalidad de la declaración del Estado de sitio y su correlación con el acto de privación de la libertad y la materialización de la opción a salir del país. En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley de Habeas Corpus a la luz del artículo 23 de la Constitución Nacional, en virtud de ello la decisión de declarar el Estado de Sitio sigue exenta del contralor judicial., lo que no implica que el Habeas Corpus no se pueda presentar aún durante su vigencia lo que se reafirma luego con la redacción del artículo 43.

El texto constitucional acoge el criterio de la ley 23098, declarando procedente la acción de habeas corpus aún bajo la vigencia del estado de sitio.


N. Diana Espíndola

A fin de comprobar:

a. La legitimidad de la declaración del estado de sitio;

b. La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración de

estado de sitio;

c. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que

ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas, y

d. El ejercicio de la opción previsto por el Art. 23 de la C.N.. es decir, la facultad de ser arrestado o salir del

territorio argentino.

Pasos del proceso de Habeas Corpus

1. Petición, con todo aporte de datos

2. Pedido de informes 30

3. La comparecencia del detenido frente al tribunal

4. Análisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los actos atacados

5. Resolución judicial

Asilo

Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo basado en los Artículos 18, 19 Tratados de Montevideo 1888 y Declaración Universal de Derechos Humanos 1948

GARANTIAS EN EL PROCESO

Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales cumplidos ante el órgano jurisdiccional

que culmina con la sentencia, lo que se traduce en la decisión final sobre el asunto a resolver.

En todo proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad que defienden los derechos

humanos:

Defensa,

Juez natural,

Prueba y Sentencia fundada, pero cobran mayor relevancia en el proceso penal, toda vez que está en

riesgo la libertad de la persona.

De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos especialmente contenidos en el


N. Diana Espíndola

Artículo 18

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, La necesidad de juicio previo reafirma la obligatoriedad del Estado de actuar por sus órganos constitucionales

la jurisdicción, regidos además por las leyes de fondo y de forma que deben ser previas al hecho del proceso. Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo principio cede frente a la máxima de la

aplicación de la ley más benigna. Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que el Estado debe organizar la administración de justicia según competencia de grado, materia, territorio, no pudiendo instaurarse bajo ninguna condición un juez especial o comisiones especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el término juez como juzgado o tribunal y no con la persona que ejerce el cargo ….ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho

de la causa.

GARANTIAS PARA LA CONDENA

Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que también implica que

nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en virtud del principio de legalidad y de

reserva penal. Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso o se tema que el imputado eludirá

el accionar de la justicia.

Institutos:

excarcelación bajo caución juratoria o fianza real,

pena de ejecución condicional y

libertad condicional.

La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso y de garantías procesales.

Prohibición de la pena de muerte por razones políticas de los tormentos y azotes

Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los

azotes.

La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo,

Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos

detenidos en ellas,y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento ilegítimo de forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y ley 23098.


N. Diana Espíndola

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como

también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el Artículo 19-

ART. 19

Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral

pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de

los magistrados.

Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo

que ella no prohíbe.

Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa consignarse el funcionario evitarse que

lo llevará a cabo, que no sea de noche etc.

LEY N° 23.098 PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS

Disposiciones Generales. Procedimiento. Reglas de Aplicación. Vigencia.

Sanción: 28 setiembre 1984.

Promulgación: 19 de octubre 1984.

EL SENADO Y LA CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION ARGENTINA REUNIDOS EN CONGRESO, ETC.,

SANCIONAN CON FUERZA DE LEY:

CAPITULO I – Disposiciones generales

Art. 1º – Aplicación de la ley. Esta ley regirá desde su publicación.

El capítulo tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin

embargo ello no obstará a la aplicación de las constituciones de Provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos que se refiere esta ley.

Art. 2º – Jurisdicción de aplicación. La aplicación de esta ley corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales, según el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un particular se estará a lo que establezca la ley respectiva.

Si inicialmente se ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo, conocerá cualquiera de aquellos tribunales, según las reglas que rigen su competencia territorial hasta es tablecer el presupuesto del párrafo anterior que determinará definitivamente el tribunal de aplicación.


N. Diana Espíndola

Art. 3° – Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique:

1° Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente.

2° Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

Art. 4º – Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:

1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio.

2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.

3° La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.

4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 de la Constitución

Nacional.

Art. 5º – Facultados a denunciar. La denuncia de hábeas corpus podrá ser interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por los artículos 3º y 4º o por cualquier otra en su favor.

Art. 6° – Inconstitucionalidad. Los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional.

Art. 7° – Recurso de Inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los tribunales superiores en el procedimiento de hábeas corpus serán consideradas definitivas a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El recurso procederá en los casos y formas previstas por las

leyes vigentes.

CAPITULO II – Procedimiento

Art. 8º – Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emana de autoridad nacional conocerán de

los procedimientos de hábeas corpus:

1° En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instrucción.

2° En territorio nacional o provincias los jueces de sección, según las reglas que rigen su competencia

territorial.

Art. 9° – Denuncia. La denuncia de hábeas corpus deberá contener:

1° Nombre y domicilio real del denunciante.

2° Nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se denuncia.

3° Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.


N. Diana Espíndola

4° Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del denunciante.

5° Expresará además en qué consiste la ilegitimidad del acto.

Si el denunciante ignorase alguno de los requisitos contenidos en los Nros. 2°, 3° y 4°, proporcionará los datos que mejor condujeran a su averiguación.

La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en acta ante el secretario

del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la prosecución del trámite, el tribunal arbitrará los medios necesari os a tal efecto.

Art. 10. – Desestimación o incompetencia. El juez rechazará la denuncia que no se refiera a uno de los casos establecidos en los artículos 3º y 4º de esta ley; si se considerara incompetente así lo declarará.

En ambos casos elevará de inmediato la resolución en consulta a la Cámara de Apelaciones, que decidirá a

más tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la resolución de incompetencia remitirá los autos al juez que considere competente.

Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la Cámara de Apelaciones

sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el medio más rápido posible. La Cámara a su vez si revoca la resolución, notificará por telegrama la decisión debiendo el juez continuar de inmediato el procedimiento.

El juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inmediato las medidas necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las sanciones que correspondan (artículo 24).

Art. 11. – Auto de hábeas corpus. Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona,

formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla,

y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quien, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia.

Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona el juez ordenará que la

autoridad requerida presente el informe a que se refiere el párrafo anterior.

Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la

denuncia indique.

La orden se emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez considere necesario constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el detenido caso en el cual podrá emitirla

oralmente, pero dejará constancia en acta.

Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o

inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de

policía u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda según derecho.

Art. 12. – Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplirá la orden de inmediato o en el plazo

que el juez determine de acuerdo con las circunstancias del caso.


N. Diana Espíndola

Si por un impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del juez la autoridad requerida presentará en el mismo plazo un informe complementario sobre la causa que impide el cumplimiento de la

orden, estimando el término en que podrá ser cumplida. El juez decidirá expresamente sobre el particular pudiendo constituirse donde se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y aún autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.

Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la realización del procedimiento.

Art. 13. – Citación a la audiencia. La orden implicará para la autoridad requerida citación a la audiencia

prevista por el artículo siguiente, a la que podrá comparecer representada por un funcionario de la repartición debidamente autorizado, con derecho a asistencia letrada.

Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citará inmediatamente para la audiencia

prevista en el artículo siguiente, comunicándole que, en su ausencia, será representado por el defensor oficial.

El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por si mismo siempre que ello no perjudique su

eficacia, caso en el cual se nombrará al defensor oficial.

En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna recusación, pero en este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo declarará, mandando cumplir la audiencia ante

el juez que le sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.

Art. 14. – Audiencia oral. La audiencia se realizará en presencia de los citados que comparezcan. La persona que se encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente. La presencia del defensor

oficial en el caso previsto por los párrafos. 2º y 3º del artículo 13 será obligatoria.

La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que correspondan. Dará oportunidad para que se pronuncien la

autoridad requerida y el amparado, personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.

Art. 15. – Prueba. Si de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se estima necesario la realización de diligencias probatorias, el juez determinará‚ su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o

pertinencia al caso de que se trata. La prueba se incorporará en el mismo acto y de no ser posible el juez ordenará las medidas necesarias para que se continúe la audiencia en un plazo que no exceda las 24 horas.

Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes de acuerdo a lo previsto en el articula

anterior.

Art. 16. – Acta de la audiencia. De la audiencia que prevén los artículos 14 y 15 se labrará acta por el secretario, que deberá contener:

1° Nombre del juez y los intervinientes.

2° Mención de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicación de nombre y domicilio de los peritos, intérpretes o testigos que concurrieron.

3° Si se ofreció prueba, constancia de la admisión o rechazo y su fundamento sucinto.

4° Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaración o dictamen que haya de tenerse en cuenta.

5° Día y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo quisieren hacer.


N. Diana Espíndola

Art. 17. – Decisión. Terminada la audiencia el juez dictará inmediatamente la decisión, que deberá contener:

1° Día y hora de su emisión.

2° Mención del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emitió y de la persona que lo sufre.

3° Motivación de la decisión.

4° La parte resolutiva, que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo.

5° Costas y sanciones según los artículos 23 y 24.

6° La firma del juez.

Si se tuviere conocimiento de la probable comisión de un delito de acción pública, el juez mandará sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al Ministerio Público.

Art. 18. – Pronunciamiento. La decisión será leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que compareciere según el artículo 13, párrafos 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.

Art. 19. – Recursos. Contra la decisión podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado.

Podrán interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su representante y el

denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les cause gravamen.

El recurso procederá siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a la libertad de la persona

(artículo 17, inciso 4°), que se hará efectiva.

Contra la decisión que rechaza el recurso procede la queja ante la Cámara que resolverá dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estará a su cargo el emplazamiento previsto en el primer párrafo del artículo

siguiente.

Art. 20. – Procedimiento de apelación. Concedido el recurso los intervinientes serán emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezca ante el superior, poniendo el detenido a su disposición. Si la

Cámara tuviere su sede en otro lugar, emplazará a los intervinientes para el término que considere conveniente según la distancia.

En el término de emplazamiento los interviniente podrán fundar el recurso y presentar escritos de

mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisión.

La Cámara podrá ordenar la renovación de la audiencia oral prevista en los artículos 13, 14, 15 y 16 en lo pertinente, salvando el tribunal los errores u omisiones en que hubiere incurrido el juez de primera instancia

La Cámara emitirá la decisión de acuerdo a lo previsto en los artículos 17 y 18.

Art. 21. – Intervención del Ministerio Público. Presentada la denuncia se notificará al Ministerio Público por escrito u oralmente, dejando en este caso constancia en acta, quien tendrá en el procedimiento todos los

derechos otorgados a los demás intervinientes pero no será necesario citarlo o notificarlo para la realización de los actos posteriores.


N. Diana Espíndola

Podrá presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisión cualquiera sea el sentido de ella.

Art. 22. – Intervención del denunciante. El denunciante podrá intervenir en el procedimiento con asistencia letrada y tendrá en él los derechos otorgados a los demás intervinientes, salvo lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 19, pero no será necesario citarlo o notificarlo.

Art. 23. – Costas. Cuando la decisión acoja la denuncia a las costas del procedimiento serán a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso del artículo 6º en que correrán por el orden causado.

Cuando se rechaza la denuncia las costas estarán a cargo de quien las causó, salvo el caso de

improcedencia manifiesta declarada en la decisión en que las soportará el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, según que la inconducta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la vez.

Art. 24. – Funciones. Cuando la denuncia fuere maliciosa por ocultamiento o mendacidad declaradas en la

decisión se impondrá al denunciante multa de $a 50 a 1.000 o arresto de 1 a 5 días a cumplirse en la alcaldía del tribunal o en el establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su inconducta. El pronunciamiento podrá ser diferido por el juez expresamente cuando sea necesario realizar

averiguaciones; en este caso el recurso se interpondrá una vez emitida la decisión, la que se notificará conforme a las disposiciones del libro Primero, título VI del Código de Procedimientos en Materia Penal.

La sanción de multa se ejecutará conforme lo prevé el Código Penal, pero su conversión se hará a razón de

$a 200 de multa o fracción por cada día de arresto.

Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en incumplimiento de los plazos que la ley prevé serán sancionados con la multa determinada según el párrafo anterior, sanción que aplicará

el juez en la decisión cuando se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de magistrados judiciales, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 45 de la Constitución Nacional.

CAPITULO III – Reglas de aplicación

Art. 25. – Turno. A los efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirán en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas según el orden que determine la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

En territorio nacional o provincial regirá el mismo turno que distribuirá la Cámara de Apelaciones respectivas sin obligación de permanencia del juez y funcionarios auxiliares en la sede del tribunal pero deberá expresarse en lugar visible para el público que concurra el lugar donde parece reclamarse la intervención del

juez de turno a los efectos del art. 9°.

El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así como también se colocarán avisadores en lugar visible para el público en los edificios judiciales y policiales.

Las Cámaras de Apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los demás funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.

Art. 26. – Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarán

los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de la presente ley y pondrán a disposición del tribunal interviniente los medios a su alcance para la realización del procedimiento que ella prevé.

Art. 27. – Registro. En el Poder Judicial de la Nación las sanciones del artículo 24 de esta ley serán

comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que organizará, por intermedio de su Secretaría de Superintendencia, un registro.


N. Diana Espíndola

Art. 28. – Derogación. Quedan derogados el artículo 20 de la Ley N° 48 y el Título IV, Sección II del Libro Cuarto de la Ley N° 2372 (Código de Procedimientos en Materia Penal).

Art. 29. – Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de setiembre del año mil novecientos y ochenta y cuatro.

J. C. PUGLIESE

E. OTERO

Hugo Belnicoff

Antonio J. Macris

– Registrada bajo el número 23.098. –

DECRETO N° 3.383

Bs. As., 19/10/84.

POR TANTO:

Téngase por Ley de la Nación N° 23.042, cúmplase, comuníquese, publíquese dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. – ALFONSIN – Carlos R. S. Alconada Aramburú


N. Diana Espíndola

LA ACCIÓN DE AMPARO

El amparo es una institución jurídica destinada a la defensa de la constitución y los derechos de la

persona humana que ella consagra, expresa o implícitamente.

Es puesta en obra por el lesionado por una acción o recurso principal contra los actos de la autoridad

pública o de los particulares que violen sus derechos, tendiente anular el acto y a la restitución de la

situación anterior.

La acción o recurso de amparo es consagrada por el artículo 25 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1989, que es norma de derecho interno Dominicano.

Protege especialmente el resto de los derechos constitucionales a excepción de la libertad física o de

locomoción.

Nace como una creación jurisprudencial, luego se avanza al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los arts.

321 y y 498 del Código Procesal civil y comercial de la Nación, en Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega

la acción contra particulares.

Actualmente en la reforma artículo 43 se incluyen el amparo a los derechos individuales, a los

derechos colectivos y el Habeas Data

Artículo 43

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro

medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que

en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los

derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los

derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas

de su organización.


N. Diana Espíndola

Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del derecho constitucional

por parte de la autoridad o particulares, por acción u omisión, se reclama que cesen dichas violaciones

por esta via sumarísima, la violación debe ser clara y manifiesta

El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza concreta

Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitos o notablemente arbitrarios

Entre sus requisitos destacamos:

1. Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial más idóneo (antes se exigía el agotar

la vía administrativa)

2. Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluiría al Poder Judicial

3. Los derechos son también los de los tratados y leyes

4. Es independiente de la garantía de prestación de un servicio público

5. Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y ordenanzas

Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben especificar claramente los hechos,

autores de la violación. Y la petición clara al juez

El juez puede rechazarla sin trámite La ley nacional de amparo es la Nº 16.986

EL AMPARO COLECTIVO

Para derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y consumidores

Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones civiles especialmente inscriptas

Ley Nº 16.986 ACCION DE AMPARO

Ley Reglamentaria.

Buenos Aires, 18 de octubre de 1966.

En uso de las atribuciones conferidas por el Artículo 5º del Estatuto de la Revolución Argentina,

El Presidente de la Nación Argentina, Sanciona y Promulga con fuerza de ley:

Artículo 1º — La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en

forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus.


N. Diana Espíndola

Artículo 2º — La acción de amparo no será admisible cuando:

a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o

garantía constitucional de que se trate;

b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la Ley Nº 16970;

c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;

d) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o

la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;

e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.

Artículo 3º — Si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones.

Artículo 4º — Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de Primera Instancia con

jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.

Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción.

Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso.

Artículo 5º — La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por

apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el artículo 1º. Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la exhibic ión de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de

bien público.

Artículo 6º — La demanda deberá interponerse por escrito y contendrá:

a) El nombre, apellido y domicilios real y constituido del accionante;

b) La individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados;

c) La relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional;

d) La petición, en términos claros y precisos.

Artículo 7º — Con el escrito de interposición, el accionante acompañará la prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder, con indicación del lugar en donde se

encuentre.

Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse.


N. Diana Espíndola

El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad.

No se admitirá la prueba de absolución de posiciones.

Artículo 8º — Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá la autoridad que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada, el que deberá ser

evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso.

El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe, en la forma

establecida para el actor.

Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo.

Artículo 9º — Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer día.

Artículo 10. — Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado, se lo tendrá por desistido,

ordenándose el archivo de las actuaciones, con imposic ión de costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sentencia.

Artículo 11. — Evacuado el informe a que se refiere el artículo 8 o realizada, en su caso, la audiencia de

prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día. Si existiera prueba pendiente de producción por causas ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo.

Artículo 12. — La sentencia que admita la acción deberá contener:

a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo;

b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución;

c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.

Artículo 13. — La sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa

juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo.

Artículo 14. — Las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado

para la contestación del informe a que se refiere el artículo 8, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo.

Artículo 15. — Sólo serán apelables la sentencia definitiva, la s resoluciones previstas en el artículo 3º y las

que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El recurso deberá interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas. En este último caso se elevará el expediente al

respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido.

En caso de que fuera denegado, entenderá dicho Tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día.


N. Diana Espíndola

Artículo 16. — Es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes.

Artículo 17. — Son supletorias de las normas precedentes las disposiciones procesales en vigor.

Artículo 18. — Esta ley será de aplicación en la Capital Federal y en el territorio de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

Asimismo, será aplicada por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional.

Artículo 19. — La presente ley comenzará a regir desde el día de su publicación en el Boletín Oficial.

Artículo 20. — Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

Onganía. — Enrique Martínez Paz. — Conrado Etchebarne (h.).

Diferencias entre Habeas Corpus y Recursos de Amparo

Habíamos dicho que, se había legislado en el orden federal y también en el provincial sobre el llamado recurso

de hábeas corpus, como remedio rápido y fácil para quien se veía afectado en su libertad.


N. Diana Espíndola

También, en nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, se había expresado:

a) el hábeas corpus, sólo protege la libertad físia o corporal , ante la detención ilegal o arbitraria;

b) el hábeas corpus no es de aplicación, cuando se trata de los restantes derechos constitucionales

no referidos a la libertad física;

c) no siendo de aplicación el hábeas corpus, no existe otro instituto que proteja, en forma rápida y

expeditiva, el goce y ejercicio de los restantes derechos constitucionales;

d) los jueces no pueden arbitrar vías procesales no reguladas en las leyes de competencia.

Cuando se lleva a cabo la creación jurisprudencial del amparo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

se expresan los fundamentos del nuevo instituto, que hemos resumido en estos puntos:

1. Procede el amparo para tutelar los derechos constitucionales, con excepción de la libertad física

protegida por el hábeas corpus.

2. No puede ser obstáculo para la aplicación del amparo su falta de reglamentación procesal, aplicándose

en cuanto sea posible el trámite del hábeas corpus.

3. El amparo protege contra actos del Estado y también contra actos de los particulares.

4. El amparo procede no obstante la existencia de vía procesal ordinaria, si el trámite lento de ésta puede

producir daño irreparable. Nuestra acción de hábeas corpus garantiza la libertad física o corporal ante la

detención ilegal o arbitraria. Además el hábeas corpus se da sólo contra el Estado y no contra los

particulares.

La acción de amparo garantiza los derechos constitucionales con excepción de la libertad física y se da

no sólo contra el Estado, sino también contra los particulares.

Resulta claro, entonces, que el hábeas corpus garantiza la libertad física, y que el amparo hace lo

propio respecto de los restantes derechos constitucionales.


N. Diana Espíndola


N. Diana Espíndola

EL HABEAS DATA

Es una acción judicial que puede iniciar una persona para que organismos -públicos o privados- que

posean datos o información sobre ella, se los hagan conocer y expliquen la razón por la que los poseen y

los fines a los que destinan esa información.

Si se comprobara que esos datos son falsos o que se los ha reunido con fines discriminatorios, la

persona afectada podrá exigir su supresión (mediante la eliminación total o parcial del archivo

respectivo), o la rectificación de los datos cuestionados.

También puede exigirse la confidencialidad de esos datos (o sea , que no se hagan públicos).

Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a los que se aplica la acción de hábeas data

podemos citar los archivos policiales, los pertenecientes a servicios de inteligencia estatal, legajos de

personal de empresas privadas, etc.

Esta norma constitucional responde a la experiencia histórica y a una realidad social:

Frecuentemente organismos públicos y privados almacenan datos sobre sus empleados, sobre adversarios

políticos, etc., sin conocimiento de los mismos y utilizándolos arbitrariamente en su perjuicio. Así por ejemplo, una empresa podría utilizar datos sobre la salud de sus operarios -aun sin que ellos lo sepan- y

discriminarlos si padecen, por ejemplo, una enfermedad grave.

Es importante saber que el ejercicio de la acción de hábeas data -según lo establece la Constitución Nacional-

no pueda aplicarse para revelar el secreto de las fuentes de información periodísticas:

En caso contrario, significaría una restricción a la libertad de prensa, expresamente protegida por nuestra ley fundamental.

Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la libertad informática

Artículo 43

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y

de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a

proveer informes, y en caso de falsedad o Discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Encuentra regulación normativa en la ley 25.326.

PROTECCION DE LOS DATOS PERSONALES

Ley 25.326

Disposiciones Generales. Principios generales relativos a la protección de datos. Derechos de los titulares de datos. Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos. Control. Sanciones. Acción de protección de los datos personales.

Sancionada: Octubre 4 de 2000.


N. Diana Espíndola

Promulgada Parcialmente: Octubre 30 de 2000.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza

de Ley:

Ley de Protección de los Datos Personales

Capítulo I

Disposiciones Generales

ARTICULO 1° — (Objeto).

La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos,

registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos , sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el

artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional.

Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.

En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas.

ARTICULO 2° — (Definiciones).

A los fines de la presente ley se entiende por:

— Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables.

— Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones

religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.

— Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la

modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.

— Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo,

destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su ces ión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.

— Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o de existencia ideal pública o

privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos.

— Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado.

— Titular de los datos: Toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley.


N. Diana Espíndola

— Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos.

— Disociación de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.

Capítulo II

Principios generales relativos a la protección de datos

ARTICULO 3° — (Archivos de datos – Licitud).

La formación de archivos de datos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en

su operación los principios que establece la presente ley y las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia.

Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la moral pública.

ARTICULO 4° — (Calidad de los datos).

1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido.

2. La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley.

3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con

aquellas que motivaron su obtención.

4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario.

5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o

en su caso completados, por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos del tit ular establecidos en el artículo 16 de la presente ley.

6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso de su titular.

7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados.

ARTICULO 5° — (Consentimiento).

1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por ot ro medio que permita se le equipare, de

acuerdo a las circunstancias.

El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley.

2. No será necesario el consentimiento cuando:

a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto;


N. Diana Espíndola

b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal;

c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio;

d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios

para su desarrollo o cumplimiento;

e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526.

ARTICULO 6° — (Información).

Cuando se recaben datos personales se deberá informar previamente a sus titulares en forma expresa y clara:

a) La finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios;

b) La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable;

c) El carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artículo siguiente;

d) Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos;

e) La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos.

ARTICULO 7° — (Categoría de datos).

1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.

2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares.

3. Queda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus miembros.

4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.

ARTICULO 8° — (Datos relativos a la salud).

Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios

del secreto profesional.

ARTICULO 9° — (Seguridad de los datos).


N. Diana Espíndola

1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de

evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones, intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado.

2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no reúnan condiciones técnicas de integridad y seguridad.

ARTICULO 10. — (Deber de confidencialidad).

1. El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales están obligados al secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligación subsistirá aun después de finalizada su relación con el titular del archivo de datos.

2. El obligado podrá ser relevado del deber de secreto por resolución judicial y cuando medien raz ones fundadas relativas a la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública.

ARTICULO 11. — (Cesión).

1. Los datos personales objeto de tratamiento sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el interés legítimo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesión e identificar al cesionario o

los elementos que permitan hacerlo.

2. El consentimiento para la cesión es revocable.

3. El consentimiento no es exigido cuando:

a) Así lo disponga una ley;

b) En los supuestos previstos en el artículo 5° inciso 2;

c) Se realice entre dependencias de los órganos del Estado en forma directa, en la medida del cumplimiento

de sus respectivas competencias;

d) Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por razones de salud pública, de emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los

titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados;

e) Se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la información, de modo que los titulares de los datos sean inidentificables.

4. El cesionario quedará sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias del cedente y éste responderá solidaria y conjuntamente por la observancia de las mismas ante el organismo de control y el titular de los datos de que se trate.

ARTICULO 12. — (Transferencia internacional).

1. Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con países u organismos internacionales o supranacionales, que no propocionen niveles de protección adecuados.

2. La prohibición no regirá en los siguientes supuestos:


N. Diana Espíndola

a) Colaboración judicial internacional;

b) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el tratamiento del afectado, o una

investigación epidemiológica, en tanto se realice en los términos del inciso e) del artículo anterior;

c) Transferencias bancarias o bursátiles, en lo relativo a las transacciones respectivas y conforme la legislación que les resulte aplicable;

d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea parte;

e) Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperación internacional entre organismos de inteligencia

para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico.

Capítulo III

Derechos de los titulares de datos

ARTICULO 13. — (Derecho de Información).

Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables.

El registro que se lleve al efecto será de consulta pública y gratuita.

ARTICULO 14. — (Derecho de acceso).

1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información

de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.

2. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de

haber sido intimado fehacientemente.

Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley.

3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.

4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le

corresponderá a sus sucesores universales.

ARTICULO 15. — (Contenido de la información).

1. La información debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompañada

de una explicación, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la población, de los términos que se utilicen.

2. La información debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, aun cuando

el requerimiento sólo comprenda un aspecto de los datos personales. En ningún caso el informe podrá revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado.


N. Diana Espíndola

3. La información, a opción del titular, podrá suministrarse por escrito, por medios electrónicos, telefónicos, de imagen, u otro idóneo a tal fin.

ARTICULO 16. — (Derecho de rectificación, actualización o supresión).

1. Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de

datos.

2. El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de

cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.

3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en

la presente ley.

4. En el supuesto de cesión, o transferencia de datos, el responsable o usuario del banco de datos debe notificar la rectificación o supresión al cesionario dentro del quinto día hábil de efectuado el tratamiento del

dato.

5. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de t erceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos.

6. Durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisión.

7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos.

ARTICULO 17. — (Excepciones).

1. Los responsables o usuarios de bancos de datos públicos pueden, mediante decisión fundada, denegar el acceso, rectificación o la supresión en función de la protección de la defensa de la Nación, del orden y la seguridad públicos, o de la protección de los derechos e intereses de terceros.

2. La información sobre datos personales también puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o

previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud y del medio ambiente, la investigación de delitos penales y la verificación de infracciones administrativas. La resolución que así lo disponga debe ser fundada y notificada al afectado.

3. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se deberá brindar acceso a los registros en cuestión en la oportunidad en que el afectado tenga que ejercer su derecho de defensa.

ARTICULO 18. — (Comisiones legislativas).

Las Comisiones de Defensa Nacional y la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organos y Actividades de Seguridad Interior e Inteligencia del Congreso de la Nación y la Comisión de Seguridad Interior de la Cámara de Diputados de la Nación, o las que las sustituyan, tendrán acceso a los archivos o bancos de

datos referidos en el artículo 23 inciso 2 por razones fundadas y en aquellos aspectos que constituyan materia de competencia de tales Comisiones.


N. Diana Espíndola

ARTICULO 19. — (Gratuidad).

La rectificación, actualización o supresión de datos personales inexactos o incompletos que obren en

registros públicos o privados se efectuará sin cargo alguno para el interesado.

ARTICULO 20. — (Impugnación de valoraciones personales).

1. Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen apreciación o valoración de conductas

humanas, no podrán tener como único fundamento el resultado del tratamiento informatizado de datos personales que suministren una definición del perfil o personalidad del interesado.

2. Los actos que resulten contrarios a la disposición precedente serán insanablemente nulos.

Capítulo IV

Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos

ARTICULO 21. — (Registro de archivos de datos. Inscripción).

1. Todo archivo, registro, base o banco de datos público, y privado destinado a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo de control.

2. El registro de archivos de datos debe comprender como mínimo la siguiente información:

a) Nombre y domicilio del responsable;

b) Características y finalidad del archivo;

c) Naturaleza de los datos personales contenidos en cada archivo;

d) Forma de recolección y actualización de datos;

e) Destino de los datos y personas físicas o de existencia ideal a las que pueden ser transmitidos;

f) Modo de interrelacionar la información registrada;

g) Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos, debiendo detallar la categoría de personas con acceso al tratamiento de la información;

h) Tiempo de conservación de los datos;

i) Forma y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos referidos a ellas y los procedimientos a realizar para la rectificación o actualización de los datos.

3) Ningún usuario de datos podrá poseer datos personales de naturaleza distinta a los declarados en el

registro.

El incumplimiento de estos requisitos dará lugar a las sanciones administrativas previstas en el capítulo VI de la presente ley.

ARTICULO 22. — (Archivos, registros o bancos de datos públicos).


N. Diana Espíndola

1. Las normas sobre creación, modificación o supresión de archivos, registros o bancos de datos pertenecientes a organismos públicos deben hacerse por medio de disposición general publicada en el

Boletín Oficial de la Nación o diario oficial.

2. Las disposiciones respectivas, deben indicar:

a) Características y finalidad del archivo;

b) Personas respecto de las cuales se pretenda obtener datos y el carácter facultativo u obligatorio de su suministro por parte de aquéllas;

c) Procedimiento de obtención y actualización de los datos;

d) Estructura básica del archivo, informatizado o no, y la descripción de la naturaleza de los datos personales que contendrán;

e) Las cesiones, transferencias o interconexiones previstas;

f) Organos responsables del archivo, precisando dependencia jerárquica en su caso;

g) Las oficinas ante las que se pudiesen efectuar las reclamaciones en ejercicio de los derechos de acceso, rectificación o supresión.

3. En las disposiciones que se dicten para la supresión de los registros informatizados se esta blecerá el destino de los mismos o las medidas que se adopten para su destrucción.

ARTICULO 23. — (Supuestos especiales).

1. Quedarán sujetos al régimen de la presente ley, los datos personales que por haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y aquellos sobre antecedentes

personales que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de disposiciones legales.

2. El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pública por parte de las

fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aquellos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aquéllos para la defensa nacional, la seguridad

pública o para la represión de los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categorías, en función de su grado de fiabilidad.

3. Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las

averiguaciones que motivaron su almacenamiento.

ARTICULO 24. — (Archivos, registros o bancos de datos privados).

Los particulares que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente

personal deberán registrarse conforme lo previsto en el artículo 21.

ARTICULO 25. — (Prestación de servicios informatizados de datos personales).


N. Diana Espíndola

1. Cuando por cuenta de terceros se presten servicios de tratamiento de datos personales, éstos no podrán aplicarse o utilizarse con un fin distinto al que figure en el contrato de servicios, ni cederlos a otras personas,

ni aun para su conservación.

2. Una vez cumplida la prestación contractual los datos personales tratados deberán ser destruidos, salvo que medie autorización expresa de aquel por cuenta de quien se prestan tales servicios cuando

razonablemente se presuma la posibilidad de ulteriores encargos, en cuyo caso se podrá almacenar con las debidas condiciones de seguridad por un período de hasta dos años.

ARTICULO 26. — (Prestación de servicios de información crediticia).

1. En la prestación de servicios de información crediticia sólo pueden tratarse datos personales de carácter patrimonial relativos a la solvencia económica y al crédito, obtenidos de fuentes accesibles al público o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicará las

informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y y el nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesión.

4. Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hace constar dicho

hecho.

5. La prestación de servicios de información crediticia no requerirá el previo consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesión, ni la ulterior comunicación de ésta, cuando estén relacionados con el giro

de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios.

ARTICULO 27. — (Archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad).

1. En la recopilación de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades

análogas, se podrán tratar datos que sean aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su

consentimiento.

2. En los supuestos contemplados en el presente artículo, el titular de los datos podrá ejercer el derecho de acceso sin cargo alguno.

3. El titular podrá en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos de datos a los que se refiere el presente artículo.

ARTICULO 28. — (Archivos, registros o bancos de datos relativos a encuestas).

1. Las normas de la presente ley no se aplicarán a las encuestas de opinión, mediciones y estadísticas relevadas conforme a Ley 17.622, trabajos de prospección de mercados, investigaciones científicas o médicas y actividades análogas, en la medida que los datos recogidos no puedan atribuirse a una persona

determinada o determinable.


N. Diana Espíndola

2. Si en el proceso de recolección de datos no resultara posible mantener el anonimato, se deberá utilizar una técnica de disociación, de modo que no permita identificar a persona alguna.

Capítulo V

Control

ARTICULO 29. — (Organo de Control).

1. El órgano de control deberá realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones de la presente ley. A tales efectos tendrá las siguientes funciones y atribuciones :

a) Asistir y asesorar a las personas que lo requieran acerca de los alcances de la presente y de los medios

legales de que disponen para la defensa de los derechos que ésta garantiza;

b) Dictar las normas y reglamentaciones que se deben observar en el desarrollo de las actividades comprendidas por esta ley;

c) Realizar un censo de archivos, registros o bancos de datos alcanzados por la ley y mantener el registro permanente de los mismos;

d) Controlar la observancia de las normas sobre integridad y seguridad de datos por parte de los archivos,

registros o bancos de datos. A tal efecto podrá solicitar autorización judicial para acceder a locales, equipos, o programas de tratamiento de datos a fin de verificar infracciones al cumplimiento de la presente ley;

e) Solicitar información a las entidades públicas y privadas, las que deberán proporcionar los antecedentes,

documentos, programas u otros elementos relativos al tratamiento de los datos personales que se le requieran. En estos casos, la autoridad deberá garantizar la seguridad y confidencialidad de la información y elementos suministrados;

f) Imponer las sanciones administrativas que en su caso correspondan por violación a las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia;

g) Constituirse en querellante en las acciones penales que se promovieran por violaciones a la presente ley;

h) Controlar el cumplimiento de los requisitos y garantías que deben reunir los archivos o bancos de datos privados destinados a suministrar informes, para obtener la correspondiente inscripción en el Registro creado por esta ley.

2. El órgano de control gozará de autonomía funcional y actuará como órgano descentralizado en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

3. El órgano de control será dirigido y administrado por un Director designado por el término de

cuatro (4) años, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Nación, debiendo ser seleccionado entre personas con antecedentes en la materia.

El Director tendrá dedicación exclusiva en su función, encontrándose alcanzado por las incompatibilidades

fijadas por ley para los funcionarios públicos y podrá ser removido por el Poder Ejecutivo por mal desempeño de sus funciones.

ARTICULO 30. — (Códigos de conducta).


N. Diana Espíndola

1. Las asociaciones o entidades representativas de responsables o usuarios de bancos de datos de titularidad privada podrán elaborar códigos de conducta de práctica profesional, que establezcan normas

para el tratamiento de datos personales que tiendan a asegurar y mejorar las condiciones de operación de los sistemas de información en función de los principios establecidos en la presente ley.

2. Dichos códigos deberán ser inscriptos en el registro que al efecto lleve el organismo de control, quien

podrá denegar la inscripción cuando considere que no se ajustan a las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

Capítulo VI

Sanciones

ARTICULO 31. — (Sanciones administrativas).

1. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que correspondan en los casos de responsables o

usuarios de bancos de datos públicos; de la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la inobservancia de la presente ley, y de las sanciones penales que correspondan, el organismo de control podrá aplicar las sanciones de apercibimiento, suspensión, multa de mil pesos ($ 1.000. -) a cien mil pesos ($

100.000.-), clausura o cancelación del archivo, registro o banco de datos.

2. La reglamentación determinará las condiciones y procedimientos para la aplicación de las sanciones previstas, las que deberán graduarse en relación a la gravedad y extensión de la violación y de los perjuicios

derivados de la infracción, garantizando el principio del debido proceso.

ARTICULO 32. — (Sanciones penales).

1. Incorpórase como artículo 117 bis del Código Penal, el siguiente:

"1°. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales.

2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa

contenida en un archivo de datos personales.

3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.

4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena".

2. Incorpórase como artículo 157 bis del Código Penal el siguiente:

"Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que:

1°. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere,

de cualquier forma, a un banco de datos personales;

2°. Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de una ley.


N. Diana Espíndola

Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años".

Capítulo VII

Acción de protección de los datos personales

ARTICULO 33. — (Procedencia).

1. La acción de protección de los datos personales o de hábeas data procederá:

a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos;

b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización.

ARTICULO 34. — (Legitimación activa).

La acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el

segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado.

Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al efecto.

En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo.

ARTICULO 35. — (Legitimación pasiva).

La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados

destinados a proveer informes.

ARTICULO 36. — (Competencia).

Será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del domicilio del

demandado; el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor.

Procederá la competencia federal:

a) cuando se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales, y

b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdicciones, nacionales o internacionales.

ARTICULO 37. — (Procedimiento aplicable).

La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo.

ARTICULO 38. — (Requisitos de la demanda).


N. Diana Espíndola

1. La demanda deberá interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del

mismo.

En el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen.

2. El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los

recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley.

3. El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial.

4. El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate.

5. A los efectos de requerir información al archivo, registro o banco de datos involucrado, el criterio judicial

de apreciación de las circunstancias requeridas en los puntos 1 y 2 debe ser amplio.

ARTICULO 39. — (Trámite).

1. Admitida la acción el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información

concerniente al accionante. Podrá asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducent e a la resolución de la causa que estime procedente.

2. El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado prudencialmente por el juez.

ARTICULO 40. — (Confidencialidad de la información).

1. Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar la confidencialidad de la información que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de información periodística.

2. Cuando un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión del informe solicitado con

invocación de las excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. En tales casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el

mantenimiento de su confidencialidad.

ARTICULO 41. — (Contestación del informe).

Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deberá expresar las razones por las cuales

incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado, de conformidad a lo establecido en los artículos 13 a 15 de la ley.

ARTICULO 42. — (Ampliación de la demanda).

Contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, en los casos que resulte procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta

presentación se dará traslado al demandado por el término de tres días.


N. Diana Espíndola

ARTICULO 43. — (Sentencia).

1. Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y en el supuesto del artícu lo 42,

luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la prueba, el juez dictará sentencia.

2. En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la información debe ser suprimida,

rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento.

3. El rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante.

4. En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de control, que deberá llevar un registro al efecto.

ARTICULO 44. — (Ambito de aplicación).

Las normas de la presente ley contenidas en los Capítulos I, II, III y IV, y artículo 32 son de orden público y de aplicación en lo pertinente en todo el territorio nacional.

Se invita a las provincias a adherir a las normas de esta ley que fueren de aplicación exclusiva en

jurisdicción nacional.

La jurisdicción federal regirá respecto de los registros, archivos, bases o bancos de datos interconectados en redes de alcance interjurisdiccional, nacional o internacional.

ARTICULO 45. — El Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la presente ley y establecer el organismo de control dentro de los ciento ochenta días de su promulgación.

ARTICULO 46. — (Disposiciones transitorias).

Los archivos, registros, bases o bancos de datos destinados a proporcionar informes, existentes al momento de la sanción de la presente ley, deberán inscribirse en el registro que se habilite conforme a lo dispuesto en el artículo 21 y adecuarse a lo que dispone el presente régimen dentro del plazo que al efecto establezca la

reglamentación.

ARTICULO 47. — Los bancos de datos prestadores de servicios de información crediticia deberán suprimir, o en su caso, omitir asentar, todo dato re ferido al incumplimiento o mora en el pago de una

obligación, si ésta hubiere sido cancelada al momento de la entrada en vigencia de la presente ley.

ARTICULO 48. — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CUATRO

DIAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL.

— REGISTRADO BAJO EL N° 25.326 —

RAFAEL PASCUAL. — JOSE GENOUD. — Guillermo Aramburu. — Mario L. Pontaquarto.

NOTA: Los textos en negrita fueron observados.


N. Diana Espíndola

LIMITACIONES A DERECHOS Y GARANTÍAS

Hasta LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

The limitations to the fundamental rights aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero debemos saber que su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a la necesidad de la

ordenada convivencia social. El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de manera permanente con el fin de

asegurar el bien común, la posible convivencia social, el orden, la realización del bien justicia y la equidad y para circunstancias extremas inusuales impone límites de naturaleza excepcional.

LIMITACIONES PERMANENTES Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su reglamentación, la que dispondrá en qué

medida podremos ejercerlos, sin afectar al orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de terceros. Al tratarse de limitar derechos constitucionales esa reglamentación legal debe ser razonable La

Reglamentación se rige por los principios de Legalidad y Razonabilidad.

LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

La formulación y la finalidad del principio de legalidad Contemplado en los Artículos 14 en especial cuando en su primer enunciado determina que los habitantes de la nación

gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Y

el Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni

perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En todos los casos es el Congreso el órgano competente para reglamentar por ley el ejercicio de los derechos, debemos

tener en cuenta que el término ley no es formal, sino en sentido lato, puede haber otras normas jurídicas en sentido

general Ej: Ordenanzas municipales, universitarias, etc. incluye leyes nacionales o provinciales, ordenanzas, estatutos,

decretos, etc.

67. — Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio

de legalidad. Nuestra constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde consigna que nadie puede ser

obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Como todo el orden jurídico se basa en la constitución, que está por encima de la ley, la primera “ley” a tomar en cuenta

es la constitución.

68. — El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder, y al de

legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres —lo cual es inevitable— sino de que esos


N. Diana Espíndola

hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas le gales. De ahí, entonces,

surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.

69. — La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados . La ley predetermina

las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u

omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda.

Este aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.

70. — La cláusula que exige “ley” para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor formal que sólo reconozca

como única fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a la “ley” del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a

abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley que constitucionalmente se apoye en la ley o esté habilitada

para la constitución o por la ley (así, las sentencias).

Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej., el contrato). Tales

fuentes también tienen capacidad de engendrar obligaciones.

Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho interno pueden ser fuente de obligaciones de

hacer o de omitir.

71. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de competencia legislativa

del congreso.

72. — El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido.

Aplicado a los hombres significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les

impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no está

prohibido.

DERIVACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para la TECNICA se habla de medios razonables para la obtención de ciertos fines

En AXIOLOGIA JURIDICA se refiere al fundamento de valores específicos del plexo axiológico: solidaridad,

cooperación, p Surge de lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional

Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser

alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurídico distinguiendo como notas:

1) La razonabilidad cuantitativa

Protege la identidad de los derechos considerados en sí mismos, se pondera entre el derecho y la restricción

2) La Razonabilidad Cualitativa

Protege la igualdad ante la ley

Toda vez que el legislador cree una limitación en diferentes categorías, la distinción debe ser razonable

A antecedentes iguales se deben aplicar iguales consecuencias sin excepciones arbitrarias


N. Diana Espíndola

Principio de ponderación la distinción no debe basarse en privilegio y hostilidad infundada

3) La Razonabilidad Instrumental

Se deriva de la proporcionalidad entre la finalidad de la ley y las restricciones impuestas a los derechos. Tiene

en cuenta la adecuación del medio y el fin buscado por la norma En todos los casos compete al Poder Judicial

decidir si las limitaciones encuadran o no en el marco constitucional.oder, paz, etc. y en el valor justicia

Principio de razonabilidad

El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de la razonabilidad 73. — El principio de legalidad es, realmente, esencialmente formal ista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley

para mandar o prohibir. Pero nos preguntamos ¿basta que la ley mande o prohíba, para que sin más lo mandado o lo

impedido sea constitucional ?

De ninguna manera: la constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en una ley

constitucional. No basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de

valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello,

acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad.

Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley

“justa” (o razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa” (o razonable) no prohíb e.

El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la

insuficiencia del principio formal de legalidad.

La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como

arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más

allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al princ ipio sustancial de

razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.

74. — Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad. 75. — El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo

general podemos decir que cada vez que la constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el

ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder e jecutivo cuando

administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser

razonable.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sent encias,

exigiendo que éstas, para ser válidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables.

También los actos de los particulares deben satisfacer un contenido razonable.

76. — El sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres hace n posible vivenciar en cada caso la

razonabilidad, y su opuesto, la arbitrariedad. La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que,

integrando su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad.


N. Diana Espíndola

Para ello es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que configura, como mínimo, su núcleo

esencial, y que este núcleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en

irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.

La formulación y finalidad del principio 77. — La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28, donde se dice que los principios,

derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La “alteración” supone

arbitrariedad o irrazonabilidad.

La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha denominado el “principio o garantía del

debido proceso sustantivo ”.

El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e,

incluso, de los particulares.

78. — Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde

proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder.

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad , se limita a verificar

si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no

entra a analizar si ese “medio” elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y

proporcionado al mismo “fin”, resulte menos gravoso para el derecho o la l ibertad que se limitan.

La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo criterio

de los órganos políticos (congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más conveniente.

Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin bus-cado.

Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si entre diversos medios igualmente posibles

para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que, realizada

esa confrontación, debe considerar irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno que

también sería conducente al fin perseguido.

O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas:

a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido;

b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.

PODER DE POLICIA Es la potestad jurídica en virtud de la cual los poderes del Estado tienen la posibilidad de limitar los derechos

individuales por medio de la ley


N. Diana Espíndola

CARACTERIZACIÓN CONSTITUCIONAL

Preámbulo objeto: promover el bienestar general

Parte Dogmática arts. 14, 19, 28

Parte Orgánica 75 inc. 18 y 32

El Artículo. 75 inc 30 incluido por la reforma 1994 habla de poder de policía en los establecimientos de

utilidad nacional

En cuanto al alcance del poder de policía y las materias sujetas a reglamentación, se han esbozados dos

teorías una la europea que le otorga un carácter restringido


N. Diana Espíndola

Restringido: medidas sobre salubridad, seguridad y moralidad países como Francia e Italia

Mientras la tesis norteamericana amplía las materias sujetas a regulación

Amplio: bienestar general tesis americana incluyendo las cláusulas económico sociales.

En un país federal como el nuestro es competencia concurrente entre Nación y Provincias incluyendo a

municipios

EVOLUCIÓN

1) Salubridad, seguridad y moralidad

2) Asegurar el bienestar general

3) Promover los intereses económicos de la comunidad

LIMITACIONES EXCEPCIONALES

Se refiere a la restricción que sufren los derechos individuales, en razón de la existencia de una situación

de verdadera anormalidad y excepción.

Esta norma es de carácter transitorio.

Importa el acrecentamiento del poder del Estado

LA EMERGENCIA EN EL DERECHO PÚBLICO

Emergencia: se presenta ante estados o situaciones históricamente ciertas o posibles, excepcionales de

necesidad ante lo imprevisto o insólito

La vigencia del derecho en general está condicionada a la normalidad, cuando esta normalidad se

quiebra es necesario dotar de mayores poderes al Estado.

Se menguan derechos individuales por la excepcionalidad. Se pretende resguardar la comunidad, la paz,

justicia o bienestar.

Son situaciones anormales, que resultan extraordinarios y excepcionales.

Origen:

circunstancias físicas ej. inundaciones, terremotos políticas,

ej. : caos , revolución, golpe de estado económicas, hiperinflación

Debe ser declarada por el Poder Legislativo (poder de Policía) Dota de mayores atribuciones al Poder

Ejecutivo (policía)


N. Diana Espíndola

Las restricciones fueron económicas:

alquileres,

plazos fijas diferimientos de pagos,

pagos con bonos,

reducción de tasas de interés,

precios máximos,

lo que se restringió fueron los derechos de la propiedad y del libre comercio, de contratación

Estas restricciones se aceptan de manera transitoria y razonablemente.

César Enrique Romero estudioso de la materia ha brindado sus características o rasgos más sobresalientes:

1. Existencia de una situación extraordinaria

2. Estados temporales o transitorios

3. Implica concentración de poderes o facultades

4. No es creadora de poderes

5. Comporta restricción y/o suspensión de derechos y garantías personales y colectivas

6. Significa el uso distinto o diferente del poder ya otorgado por la ley la constitución

7. Debe ser declarada o determinada por órganos diferentes a los que deben ejercer los poderes

concentrados

8. Constituye su finalidad la defensa del orden constitucional o el resguardo vital del grupo, no su

destrucción o aniquilamiento.

9. Su plena vigencia y cabal aplicación requiere un pueblo celoso de libertad

Las pautas de limitación o control tienden a:

a) La eficacia de la medida en procura de superar la emergencia

b) La protección de los individuos cuyos derechos y garantías se restringen

Dentro de estas medidas de excepción citamos:

DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

Son medidas dictadas por el Poder ejecutivo que suplen funciones legislativas


N. Diana Espíndola

La Corte en el Caso Peralta 1990, convalidó el dictado los decretos de emergencia 23696 y 23697 ya que

fueron dictados por una situación de emergencia

Reforma constitucional de 1994 los incorpora en el artículo 99 inciso 3

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El

Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir

disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos

políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de

ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente El jefe de gabinete de ministros personalmente y

dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su

expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los

alcances de la intervención del Congreso

DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA EMERGENCIA

http://www.pylcom.com.ar/noticias/hgpnoticiacompl.aspx?15,6,109

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD PROCEDIMENTAL Y SUSTANTIVO. PRINCIPIOS EN

JUEGO

Fuente: CSJN. Web: www.csjn.gov.ar DEL VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI Y DON

RICARDO LUIS LORENZETTI

"...Que el control constitucional procedimental se refiere a la constatación de una situación de emergencia declarada por el Congreso, la persecución de un fin público y la

transitoriedad de las medidas adoptadas. Que sobre la existencia de una situación de emergencia que motivara la legislación en cuestión no ha

mediado discusión relevante en la causa, y es ampliamente admitido que el referido supuesto ha existido.

Igual afirmación puede efectuarse con relación a la existencia de un fin público y la transitoriedad de la medida..."

"...el control constitucional sustantivo se concentra en el examen de la razonabilidad de la restricción impuesta por la legislación cuestionada.

http://www.pylcom.com.ar/noticias/hgpnoticiacompl.aspx?15,6,109


N. Diana Espíndola

Que una metodología correcta en esta materia obliga a distinguir entre la constitucionalidad de la

regla general y la de su incidencia sobre las relaciones particulares. Que la legislación cuestionada establece el cambio de valor de la moneda nacional respecto de la

extranjera, expresada en una devaluación de la primera. Sobre ello han habido expresiones unánimes acerca de su constitucionalidad fundadas en el principio de la "soberanía monetaria" (Fallos:

52:413, especialmente pág. 431; 149:187), el que no ha sido cuestionado a lo largo de la historia del derecho argentino.

El Congreso y el Poder Ejecutivo, por delegación legislativa expresa y fundada, están facultados para fijar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de

restablecer el orden público económico (arts. 75 inc. 11 y 76 Constitución Nacional). Que una interpretación contraria a esta regla fundamental del funcionamiento económico, efectuada tres años después de establecida, traería consecuencias institucionales gravísimas, lo cual sería

contrario al canon interpretativo que obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales (Fallos: 312:156).

En situaciones similares los tribunales constitucionales no han dudado en respaldar las facultades del congreso en cuanto a su soberanía monetaria (Corte Suprema de los Estados Unidos, "Norman c. Baltimore & O.R. co.", del 18 de febrero de 1935)”.

"..el escrutinio constitucional de la conducta del Estado respecto de la deuda pública en

situaciones de crisis extremas es de gran complejidad y debe efectuarse una ponderación razonable entre dos valoraciones diferentes.

Que es un principio aceptado que los estados nacionales se encuentran obligados a cumplir de buena fe con los compromisos que contraen en materia de deuda pública , el que ha sido concretado en reglas que surgen de diversos tratados internacionales.

Que también es un principio recibido que, en situaciones de extrema necesidad o crisis

institucionales gravísimas, dichas obligaciones no pueden ser cumplidas hasta el límite de suprimir servicios esenciales que afectarían derechos primarios de sus ciudadanos. Ello también ha sido plasmado en numerosos tratados internacionales, de rango constitucional, que

obligan al Estado Nacional a cumplir con un standard mínimo de derechos humanos.

Que la tensión surge evidente cuando para honrar puntualmente con las obligaciones financieras, el Estado deja de cumplir con otras que asumió en materia de derechos humanos". Algunas similitudes: Mediante cualquiera de ellos, el Poder Ejecutivo, sea en ejercicio de una atribución propia (decretos de necesidad y urgencia) o delegada (reglamentos delegados), dicta normas de alcance general que no llegan a ser leyes formales, pero que tienen jerarquía y eficacia de tales y que, por lo tanto, pueden derogarlas. Asimismo, en ambos casos, el ejercicio de esa atribución debe ser refrendada por el jefe de gabinete de ministros, lo que constituye un dato que, en sí mismo, es neutro y solo adquiere coloración frente a cada contexto político :

si el jefe de gabinete es del mismo signo político que el Poder Ejecutivo, la intervención del jefe de gabinete es inocua para limitar al Poder Ejecutivo, en especial porque el presidente puede echar o pedir la renuncia del funcionario que se oponga a suscribir un decreto de necesidad y urgencia o un decreto delegado;


N. Diana Espíndola

si, por el contrario, el jefe de gabinete es de un partido opositor, oponiéndose a firmar alguna de esas medidas (por motivos políticos) podría obstaculizar la adopción de un remedio que sea vital para solucionar la situación de emergencia.

En este segundo caso, solo podrían dictarse aquellas medidas sobre las que hubiese consenso, y está visto que el Congreso, cuando hay consenso político, es capaz de sancionar una norma en pocas horas o días. Además, tanto los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inciso 3, y art. 100 inciso 13, CN) como la legislación delegada (art. 100, inciso 12) están sujetos al control de los poderes Legislativo y Judicial.

Algunas diferencias: Mientras que los decretos delegados deben llevar la firma del presidente y del jefe de gabinete (art. 111, inciso 12, CN), los decretos de necesidad y urgencia necesitan, además, de la firma de todos los ministros (art. 100, inciso 13 CN). Por eso, estos últimos, antes de la parte resolutiva dicen: “Por ello, el presidente de la nación, en acuerdo general de ministros, decreta”. En el caso de los decretos de necesidad y urgencia, el Congreso interviene en una sola ocasión a posteriori de la emisión del acto, pues la emisión del decreto está autorizada por la propia Constitución, mientras que en los casos de delegación legislativa lo puede hacer en dos:

con anterioridad a la emisión del decreto, para habilitar su dictado, y con posterioridad para controlarlo.

En tercer término, el decreto de necesidad y urgencia puede versar prácticamente sobre cualquier materia, excepto las expresamente prohibidas y las implícitamente sustraídas a su ámbito , mientras que los decretos delegados pueden ser dictados en materia de administración o en caso de emergencia y dentro del plazo y las bases (políticas legislativa) que el Congreso fija para su ejercicio. Aunque ésta, en realidad, no es una verdadera diferencia, pues los vocablos “administración” y “emergencia” son tan amplios e indeterminados que pueden albergar las mismas situaciones.


N. Diana Espíndola

EL ESTADO DE SITIO

Noción:

Es un estado de emergencia que constituye un remedio defensivo extraordinario que la constitución otorga a los

poderes políticos del Estado, para que en situaciones de excepción puedan hacer uso de mayores facultades

El primer antecedente patrio fue el decreto o estatuto de seguridad dictado el 23 de noviembre de1811.

El estado de sitio no suspende la constitución, se dicta para garantizar su vigencia y las autoridades

constituidas, frente a los hechos de gravedad que las ponen en peligro

Una de sus características es su temporalidad

En Derecho Político, el estado de sitio es un régimen de excepción que

debe ser declarado por el poder ejecutivo, en particular por el jefe de Estado, y

con la autorización del órgano legislativo correspondiente a ejecutarlo.

El estado de sitio representa un concepto equivalente al de estado de guerra, y por ello se dan a las

fuerzas armadas facultades preponderantes para los actos de represión.

Durante el estado de sitio quedan en suspenso las garantías constitucionales, con mayor o menor

extensión, según las legislaciones.

En algunas de ellas, como sucedía en la Argentina, se autorizaba al jefe de Estado a detener a las personas y a

trasladarlas de un punto a otro de la nación, a no ser que prefirieran salir del territorio nacional.

Este estado se dicta, generalmente, en caso de invasión, guerra exterior o guerra civil.

El estado de sitio, junto exterior (invasión por un Estado extranjero o cualquier otra fuerza hostil foránea).

En el primer caso, corresponde al Poder Legislativo la declaración del estado de sitio;

sólo le corresponderá al Poder Ejecutivo Nacional declararlo, emitiendo un reglamento o decreto de

necesidad y urgencia, cuando el Congreso de la Nación Argentina se encuentre en receso;

no obstante, una vez que éste se haya reunido o fuera convocado por el mismo presidente, aprobará o

suspenderá la medida ejecutiva adoptada, por ser atribución constitucional exclusiva de aquel cuerpo,

debiéndose manifestar su voluntad expresamente.

En la conmoción exterior,

Será el Poder Ejecutivo el encargado de declarar el estado de sitio, con acuerdo senatorial, en uno o en

varios puntos del territorio de la Nación, supuestos estos últimos en los cuales las garantías constitucionales se suspenderán sólo en donde exista perturbación del orden, sin propagarse a territorios no afectados por él.


N. Diana Espíndola

Sus efectos principales

Se registran en un acrecentamiento de poder en uno o varios órganos del poder federal, respetando

sus competencias relativas y, en consecuencia, el principio básico y general de la división de poderes.

Correspectivamente, produce la suspensión temporal y limitada sólo de aquellas garantías que

resultasen inadecuadas al orden constitucional que con la vigencia del estado de sitio se busca

preservar.

Por esa razón, todas las medidas implementadas que no fueran razonablemente adecuadas a la

gravedad de las circunstancias, serán consideradas por los jueces inconstitucionales, aceptando el

control de razonabilidad de dichas medidas, toda vez que la emergencia se gesta dentro del orden

constitucional, sin corromperlo ni destruirlo.

El estado de sitio durará hasta que las circunstancias de gravedad que hicieron necesaria su

declaración hayan cesado; en otras palabras: cuando la emergencia haya concluido, la vigencia del

estado de sitio no tendrá justificación alguna.

De ahí se sigue que, una vez que ya no se encuentre en vigor, las garantías constitucionales afectadas

durante ese período sean restablecidas.

Cualquiera sea la razón que haya motivado la declaración del estado de sitio, sea por conmoción

interior o ataque exterior, el Poder Ejecutivo no podrá arrogarse competencias que excedan la órbita

de las que le son propias, especialmente las del Poder Judicial, puesto que no podrá condenar ni

aplicar penas por sí.

Por el contrario, podrá arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro de la Nación, siempre

que ellas no hubieran optado por salir del territorio o por el exilio (v. gr., en calidad de refugiado

político).

En ese sentido, y aunque la declaración del estado de sitio sea considerada como una cuestión política

no justiciable, quedarán no obstante las medidas excepcionales que a causa de él dimanen, sujetas al

control de razonabilidad, en cuanto a sus aplicaciones respecta, por parte del Poder Judicial.

En la Constitución Argentina pueden verse los artículos referidos al estado de sitio:


N. Diana Espíndola

Primera Parte:

Declaraciones, derechos y garantías Capítulo Primero Art. 23.- En caso de conmoción interior o de ataque

exterior

que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las

garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas.

Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

Segunda Parte: Autoridades de la Nación Capítulo Segundo Del Senado Art. 61.-

Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior.

Segunda Parte: Autoridades de la Nación Capítulo Tercero Atribuciones del Poder Ejecutivo Art. 99.-

El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

-Inciso 16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un

término limitado, con acuerdo del Senado.

En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es

atribución que corresponde a este cuerpo.

El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23. Segunda Parte: Autoridades de la

Nación Capítulo Cuarto Atribuciones del Congreso Art. 75.-

Corresponde al Congreso: -Inciso 29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de

conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder

Ejecutivo.

CAUSAS

Artículo 23- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio

de esta Constitución y de las autoridades creada por ella, se declarará en estado de sitio la provincia

o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por

sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

La doctrina está conteste en que la conmoción Interior Es un tumulto, alteración del orden, que ponen en peligro la continuidad de la vigencia de la constitución y las autoridades que derivan de ella. Debe existir una

alteración del orden público. Tiene carácter represivo

Ataque Exterior


N. Diana Espíndola

Es la guerra internacional o civil incluye el dictado de la ley marcial, también contemplado en el artículo 27 del

Pacto de San José de Costa Rica

ORGANOS QUE LA DECLARAN

Para el caso de conmoción interior la declara el Congreso artículo 75 inciso, 29 En caso de receso puede hacerlo el Presidente convocando al Congreso para convalidar o no la medida En caso de ataque exterior corresponde la declaración al Ejecutivo con autorización del Senado artículo 61 y 99 inciso 16 Según quien la dicte será una ley o un decreto Para el caso de ataque exterior se fija un plazo no para

conmoción interior

EFECTOS

No suspende la Constitución, ni las autonomías provinciales, ni afecta el principio de separación de poderes.

Sus efectos son defender la Constitución y las autoridades creadas por ella

1) Quedando allí suspendidas las garantías constitucionales

2) Durante esa suspensión no podrá el Ejecutivo condenar por sí ni aplicar penas, su

poder se limita respecto a las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a

otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir del País

El control de constitucionalidad del Poder Judicial no puede recaer sobre los motivos ellos son de resorte político, pero sí sobre la aplicación de la medida al caso concreto planteado

Recientemente el congreso ha dictado la ley 26.122 el 27 de julio de 2006 creando el Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes.

Regulase el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder Ejecutivo


N. Diana Espíndola

RESUMIENDO LOS PUNTOS CLAVES SOBRE DERECHOS, LIBERTAD Y GARANTÍAS

La libertad es la facultad natural que tiene el hombre para actuar de acuerdo con su razón y su conciencia.

El hombre actúa de acuerdo con su conciencia y su razón; por eso es libre:

puede dirigir su vida,

gozar del bien,

alcanzar su felicidad,

lograr su perfección.

La libertad del hombre comprende:

la libertad de ejercicio y

la libertad moral.

La LIBERTAD DE EJERCICIO o libertad de hacer consiste

En no estar obligado a obrar o impedido para hacerlo.

Esta libertad exige que el hombre esté exento de toda fuerza o violencia exterior para realizar lo que

desea hacer o para no realizar lo que no desea hacer, de acuerdo con su propia capacidad, con las leyes

y con la moral.


N. Diana Espíndola

La libertad de ejercicio abarca:

a) la libertad física, es decir, la libertad de movimiento;

b) la libertad civil, o capacidad para obrar a su antojo, siempre que no se oponga a las leyes ni a la moral;

e) la libertad política, o capacidad de participar en el gobierno de los diferentes grupos sociales que integra

(municipio, provincia, Estado);

d) la libertad de pensamiento y de conciencia, o sea el poder de alcanzar por sí mismo la verdad y de ajustar

su conducta a esa verdad.

La LIBERTAD MORAL, llamada también libertad de querer o libre arbitrio

consiste en ser moralmente dueño de uno misma (“árbiter sui”), responsable del acto que se realiza.

La libertad moral supone la libertad de ejercicio.

Supone la ausencia de toda imposición, violencia o apremio.

La responsabilidad existe mientras no haya impedimentos para ejecutar lo que se quiere hacer.

Si alguien es obligado a hacer algo, evidentemente no se lo puede culpar por lo que hizo.

La libertad es un ATRIBUTO NATURAL DEL HOMBRE;

Es la condición indispensable para el desarrollo de su personalidad,

para su perfeccionamiento.

LA LIBERTAD sólo llega a ser plenamente hombre cuando goza de libertad.

Privar al hombre de su libertad es impedirle ser hombre.

El hombre ha sido creado para que use de la libertad, tanto en su vida intelectual como en la moral.

Pero la vida intelectual le ha sido dada al hombre para conocer la verdad, y la vida moral para amar y

practicar la virtud.

La libertad, pues, no puede tener otro fin legítimo que lo verdadero y lo bueno.

El hombre es libre para que bus-que la verdad, para que ejercite la virtud y no para vivir en el error y en

el vicio.

El bien o el mal, la desgracia o la felicidad de los individuos, de las familias y de los pueblos dependen del

buen o mal uso que los hombres, individual o colectivamente, hagan de la libertad.

ALCANCE Y EJERCICIO DE LA LIBERTAD EN LA SOCIEDAD


N. Diana Espíndola

El alcance y el ejercicio de la libertad en la sociedad están limitados por la dignidad esencial de la

persona humana y por el bien común.

Hay ciertos derechos y libertades individuales o familiares que el Estado debe proteger, como el

derecho al honor y la reputación, el derecho a la libertad religiosa, el derecho originario de los

padres sobre sus hijos y su educación.

En cambio, otros derechos sólo son legítimos, en principio, si no perjudican al bien común. Como el

derecho de propiedad, de libre expresión del pensamiento, de reunión, de asociación, etcétera.

La ley es la que determina el alcance y asegura el ejercicio de la libertad en la sociedad.

Cuando falta la ley o no se la aplica, las personas están sometidas a la fuerza de otras personas o de

grupos más poderosos.

La ley suprime o limita el uso de la fuerza por los individuos y a cada persona le concede ciertos

derechos y la protección necesaria para que pueda ejercitarlos sin intromisiones extrañas.

La ley protege la libertad del hombre, no sólo contra los ataques exteriores, sino también contra lo

extravíos de la libertad misma.

La ley limita y regula el ejercicio de los derechos, para que la libertad no degenere en licencia.

LIBERTAD Y LICENCIA

La libertad humana no es ilimitada.

El hombre debe usar de su libertad dentro de los límites que imponen la moral y las leyes.

Cuando sobrepasa esos límites, cuando abusa de la libertad, cae en la licencia, es decir, en el exceso de

libertad.

La libertad tiene que estar unida al deber.

La libertad sin freno, sin la conciencia del deber, sin el respeto de los derechos ajenos, produce la

anarquía, el imperio de la fuerza bruta sobre la inteligencia y la moral.

En el orden individual la libertad verdadera y digna de ser deseada es la que no hace al hombre esclavo

del error ni de la pasión.

La única libertad que merece este nombre no es la que nos mueve a hacer todo cuanto se nos ocurre;

sino la que nos ayuda a lograr nuestra propia perfección.

La libertad no consiste en hacer lo que se quiera; la libertad consiste en poder hacer lo que se debe, y en

no ser obligado a hacer aquello que no se debe hacer (Montesquieu).

En el orden social la libertad busca la dignidad de la persona humana y el bien común.


N. Diana Espíndola

Está limitada por la ley y se basa en la igualdad.

LA LIBERTAD: LIBERTAD Y RESPONSABILIDAD

La libertad lo convierte al hombre en un ser responsable.

El hombre debe dar cuenta de sus actos, debe responder de ellos ante una autoridad superior.

Existen tres clases de responsabilidad: moral, civil y social.

a. La responsabilidad moral

Es la obligación de responder de los propios actos ante Dios y ante la patria.

Esta responsabilidad moral es reconocida públicamente mediante el juramento que prestan los

funcionarios al ocupar sus cargos.

b. La responsabilidad civil o legal es la obligación de responder de los actos externos ante un juez.

La responsabilidad civil comprende solamente:

Los actos externos,

Pero de ningún modo los actos Internos (en los que los hombres no pueden penetrar), ni

tampoco las intenciones;

Los actos contrarios a una ley positiva,

Aunque no la conozca quien la viola, pues la ignorancia de la ley no justifica su violación;

Los actos llevados a cabo libremente,

Sin coacción exterior.


N. Diana Espíndola

c. La responsabilidad social es la contraída ante los grupos sociales de que formamos parte, y se llama

también solidaridad social.

Por la solidaridad, nuestra laboriosidad y nuestra honestidad influyen en la vida de los grupos

sociales a los que pertenecemos. Somos, pues, responsables ante ellos de nuestra conducta y del

daño que provoquemos con ella.

Dentro de la responsabilidad social se incluye la responsabilidad cívica. Ésta exige votar

conscientemente y ejercer los cargos públicos con la mayor capacidad y desinterés.

BENEFICIOS DE LA LIBERTAD:

Los beneficios de la libertad pueden ser considerados desde tres puntos de vista: personal, social y político.

a. Desde el punto de vista personal,

La libertad le permite al hombre alcanzar su propia perfección y su felicidad, dominando sus

pasiones, sus instintos egoístas y aprovechando su capacidad. b. En lo social, la libertad permite el perfeccionamiento de la sociedad.

La libertad impide que la sociedad se estanque. Si el hombre tiene libertad, puede aumentar su

propio rendimiento en beneficio de todos, realizando con interés aquello para lo que se siente más

capacitado. c. Desde el punto de vista político,

La libertad hace posible la participación activa de todos los ciudadanos en el desenvolvimiento del

Estado e impide la arbitrariedad. Donde existe la libertad política, el gobierno depende de la voluntad

popular y está sometido a la vigilancia de la opinión pública.


N. Diana Espíndola

ALGUNAS LECTURAS SOBRE LA LIBERTAD

“Por la ley de Dios y de la humanidad todos los hombres son libres.”

“La libertad es el derecho que cada hombre tiene para emplear sin traba alguna sus facultades en el

conseguimiento de su bienestar, y para elegir los medios que puedan servirle a este objeto.” (Joven

Europa.)

El libre ejercicio de las facultades individuales no debe causar extorsión ni violencia a los derechos de

otro. —No hagas a otro lo que no quieras que te sea hecho: —la libertad humana no tiene otros límites.

No hay libertad, donde el hombre no puede cambiar de lugar a su antojo.

Donde no le es permitido disponer del fruto de su industria y de su trabajo.

Donde tiene que hacer al poder el sacrificio de su tiempo y poder arbitrario.

Donde puede ser vejado e insultado por los sicarios de su de sus bienes.

Donde sin haber violado la ley, sin juicio previo ni forma de proceso alguno, puede - ser encarcelado o

privado del uso de sus facultades físicas e intelectuales.

Donde se le coarte el derecho de publicar de palabra o por escrito sus opiniones.

Donde se impone una religión y un culto distinto del que su conciencia juzga verdadero.

Donde se le puede arbitrariamente turbar en su hogar, arrancarle del seno de su familia, y desterrarle

fuera de su patria.

Donde su seguridad, su vida y sus bienes, están a merced del capricho de un mandatario.

Donde se le obliga a tomar las armas sin necesidad absoluta, y sin que el interés general lo exija.

Donde se le ponen trabas y condiciones en el ejercicio de una industria cualquiera, como la imprenta,

etcétera.

ESTEBAN ECHEVERRÍA, Dogma Socialista.

LA VERDADERA LIBERTAD: La libertad, base de las relaciones humanas normales, no puede ser entendida como

desenfrenada licencia, se trate de individuos, o de partidos, o de todo un pueblo —la colectividad, como se dice

hoy—, o aun de un Estado totalitario que, con absoluta indiferencia, usa cualquier medio para alcanzar sus

fines. No, la libertad es algo muy diferente. Es un templo de orden moral erigido sobre líneas armoniosas; es el

conjunto de derechos y deberes entre los individuos y la familia, y algunos de estos derechos son

imprescriptibles aun cuando un bien común aparente pueda oponerse; derechos y deberes entre una nación o

Estado y la familia de naciones y Estados. Estos derechos y deberes están cuidadosamente medidos y


N. Diana Espíndola

equilibrados por las exigencias de la dignidad de la persona humana y de la familia, de una parte, y del bien

común, por la otra.


N. Diana Espíndola

Listado de los derechos personales

A sólo título de síntesis nos parece útil un panorama global que indique el contenido actual del plexo de

derechos. Esta vez, para no amputarlo, incluiremos también los contenidos que ya hacían parte de la

constitución histórica antes de la reforma de 1994

Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:

A) Derechos del art. 14; Derechos civiles:

trabajar y ejercer industria;

navegar;

comerciar;

petición;

libertad ambulatoria;

libre expresión de ideas por la prensa;

propiedad;

asociación;

libre profesión del culto;

enseñar y aprender;

B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:

protección legal del trabajo;

condiciones dignas de labor;

jornada limitada;

descanso y vacaciones pagados;

retribución justa;

salario mínimo, vital y móvil;

igual remuneración por igual tarea;

participación en las ganancias de las empresas;

control de la producción y colaboración en la dirección;


N. Diana Espíndola

protección contra el despido arbitrario;

estabilidad en el empleo público;

organización sindical libre y democrática;

concertación de convenios colectivos de trabajo;

conciliación y arbitraje;

huelga;

garantías a los representantes gremiales;

beneficios de la seguridad social;

seguro social obligatorio;

jubilaciones y pensiones móviles;

protección integral de la familia;

defensa del bien de familia;

compensación económica familiar;

acceso a vivienda digna.

C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:

todos los que titulariza el ciudadano;

ejercer industria, comercio y profesión;

propiedad de bienes raíces;

libre profesión del culto;

testar;

casarse;

exención de admitir la ciudadanía;

exención de contribuciones extraordinarias forzosas;

adquisición voluntaria de la nacionalidad argentina.

Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:

ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.


N. Diana Espíndola

Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros

naturalizados:

exención de prestar el servicio militar durante diez años.

D) Derechos del art. 15; Derechos civiles:

prohibición de la esclavitud;

prohibición de compraventa de personas.

Derechos del art. 16; Derechos civiles:

igualdad;

admisibilidad en los empleos;

igualdad fiscal y ante las cargas públicas.

Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos civiles:

exención de aduanas interiores;

libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehículos y buques;

igualdad de puertos.


libre navegación de los ríos.


propiedad inviolable;

indemnización previa en la expropiación;

exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal;

propiedad intelectual, industrial y comercial;

exención de confiscación;

exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.

Derechos del art. 7º; Derechos civiles:

fe pública de actos públicos y procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras

jurisdiccionales.


N. Diana Espíndola

Derechos del art. 8º; Derechos civiles:

igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.


intimidad y privacidad;

principio de legalidad.


principio de razonabilidad.

E) Derechos del art. 33; Derechos implícitos de toda índole.

Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos políticos; derechos económicos,

sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre

derechos humanos con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como

derechos implícitos.

F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:

resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.

G) Derechos del art. 37; Derechos políticos:

sufragio;

igualdad de varones y mujeres.

Derechos del art. 38; Derechos políticos:

libre creación y actividad de los partidos políticos;

garantías a los partidos políticos;

acceso a las fuentes de información;

difusión de ideas;

sostenimiento económico estatal.


iniciativa legislativa popular.


N. Diana Espíndola


sufragio en consulta popular.

H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:

preservación del ambiente;

preservación del patrimonio natural y cultural;

preservación de la diversidad biológica;

información y educación ambientales;

no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.

Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y usuarios:

protección de salud, seguridad e intereses económicos;

información adecuada y veraz;

libre elección;

condiciones de trato equitativo y digno;

defensa de la competencia;

calidad y eficiencia de los servicios;

asociaciones de consumidores y usuarios.

I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los

pueblos indígenas:

reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural;

respeto a su identidad;

educación bilingüe;

reconocimiento de la personería jurídica;

posesión y propiedad comunitarias;

participación en la gestión referida a sus intereses.

J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:


N. Diana Espíndola

investigación;

desarrollo científico y tecnológico;

formación profesional de los trabajadores;

participación de la familia y la sociedad en la educación;

igualdad de oportunidades y posibilidades en la educación;

no discriminación;

gratuidad y equidad en la educación pública estatal;

autonomía y autarquía de las universidades nacionales;

identidad y pluralidad cultural;

libre creación y circulación de las obras de autor;

protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales.

K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y económicos:

desarrollo humano;

progreso económico con justicia social;

generación de empleo;

defensa del valor de la moneda.

L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:

igualdad real de oportunidades y de trato;

pleno goce y ejercicio de los derechos;

protección especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados;

régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el embarazo hasta el término del

período de enseñanza elemental;

régimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el período de lactancia.

M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva

intereses de pertenencia difusa).


N. Diana Espíndola

N) Derechos del art. 18; Garantías:

ley y juicio previos en materia penal;

jueces naturales;

acceso a la justicia;

exención de declarar contra sí mismo;

debido proceso;

defensa en juicio;

inviolabilidad del domicilio;

inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;

prohibición de pena de muerte por causas políticas;

prohibición de tormentos y azotes;

régimen carcelario para seguridad y no para castigo.

Derechos del art. 43; Garantías:

amparo;

habeas data;

habeas corpus;

secreto de las fuentes de información periodística;

acciones de clase.

Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos Especialmente en temas que explícitamente se incorporan como nuevos al texto constitucional, y sin perjuicio de citar conjuntamente otros que ya contaban con alguna referencia anterior, creemos útil esbozar linealmente algunos agrupamientos que faciliten la búsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones

vinculadas con el sistema de derechos. Las menciones se limitan a los artículos de la constitución, pero hay que tener muy en claro que en cada una de

las citas también hay —o puede haber— similares referencias en el articulado de los instrumentos internacionales que vienen aludidos en el art. 75 inc. 22 como de jerarquía constitucional.

En atención a esta igual supremacía que la constitución les reconoce, no queremos silenciar esta reflexión, porque tanto en los derechos enumerados como en los implícitos, el actual sistema de derechos se nutre e

integra con dos fuentes: la interna y la internacional.


N. Diana Espíndola

Educación: arts. 14; 41 segundo párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75 inc. 19; 125. Investigación, obras de

autor, desarrollo científico y tecnológico: arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto; 125. Progreso y desarrollo: arts. 41 primer párrafo; 75 inc. 17 segundo párrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero

y segundo párrafos; 125.

a. Información: arts. 38 segundo párrafo; 41 segundo párrafo; 42 primer párrafo; 43 tercer párrafo.

b. Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23 primero y segundo párrafos; disposición

transitoria primera.

c. Expresión y difusión de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo párrafo; 75 inc. 19 párrafos primero y

cuarto.

d. Minorías: art. 75 inc. 17; disposición transitoria primera.

e. Ambiente: arts. 41; 43 segundo párrafo.

f. Consumidores y usuarios: arts. 42; 43 segundo párrafo.

g. Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo párrafo; 125.

h. Igualdad: arts. 8º; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces con el calificativo de “real” y otras con

la añadidura “de posibilidades” y “de trato”); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23 primer párrafo.

i. Salud: arts. 41 y 42.

j. Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer párrafo.

k. Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposición transitoria primera.

l. Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo párrafo.

m. Patrimonio cultural, natural, artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.

n. Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.


N. Diana Espíndola EMERGENCIA PÚBLICA Y REFORMA DEL REGIMEN CAMBIARIO

Ley 25.561

Declárase la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.

Régimen cambiario. Modificaciones a la Ley de Convertibilidad. Reestructuración de las obligaciones afectadas por el régimen de la presente ley. Obligaciones vinculadas al sistema financiero. Obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho

público. Obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero. Canje de títulos. Protección de usuarios y consumidores. Disposiciones complementarias y transitorias.

Sancionada: Enero 6 de 2002.

Promulgada Parcialmente: Enero 6 de 2002.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza

de Ley:

LEY DE EMERGENCIA PUBLICA Y DE REFORMA DEL REGIMEN CAMBIARIO

TITULO I

Declaración de emergencia pública

ARTICULO 1° — Declárase con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder

Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 31 de diciembre de 2004, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente. (Párrafo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.)

(Nota Infoleg: por art. 1° de la Ley N° 26.896 B.O. 22/10/2013 se prorroga hasta el 31 de diciembre de

2015 la vigencia de la presente Ley. Vigencia: a partir del 1º de enero de 2014 . Prórrogas anteriores: Ley N° 26.729 B.O. 28/12/2011; Ley Nº 26.563 B.O. 22/12/2009; Ley Nº 26.456 B.O.

16/12/2008; Ley N° 26.339 B.O. 4/1/2008; Ley N° 26.204 B.O. 20/12/2006; Ley N° 26.077 B.O. 10/1/2006; Ley N° 25.972 B.O. 17/12/2004).

1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios.

2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales.

3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la

deuda pública.

4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°.

TITULO II

http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Ley&nro=25820

http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=221224

http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=192134


http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=8415D87E5C5F38DC57A4C1C18B9F85C2?id=148395






N. Diana Espíndola

Del régimen cambiario

ARTICULO 2° — El Poder Ejecutivo nacional queda facultado, por las razones de emergencia pública

definidas en el artículo 1°, para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias.

TITULO III

De las modificaciones a la Ley de Convertibilidad

ARTICULO 3° — Deróganse los artículos 1°, 2°, 8°, 9°, 12 y 13 de la Ley N° 23.928 con las modificaciones incorporadas por la Ley N° 25.445.

ARTICULO 4° — Modifícase el texto de los artículos 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 10 de la Ley N° 23.928 y su modificatorio, que quedarán redactados del siguiente modo:

"Artículo 3° — El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá comprar divisas con sus

propios recursos o emitiendo los pesos necesarios para tal fin, y venderlas, al precio establecido conforme al sistema definido por el Poder Ejecutivo nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario.

"Artículo 4° — En todo momento, las reservas del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en oro y divisas extranjeras serán afectadas al respaldo de la base monetaria. Cuando las reservas se inviertan en los depósitos, otras operaciones a interés, o a títulos públicos nacionales o extranjeros pagaderos en oro,

metales preciosos, dólares estadounidenses u otras divisas de similar solvencia, su cómputo a los fines de esta ley se efectuará a valores de mercado.

"Artículo 5° — El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá reflejar en su balance y

estados contables el monto, composición e inversión de las reservas, por un lado, y el monto y composición de la base monetaria, por otro lado.

"Artículo 6° — Los bienes que integran las reservas mencionadas en el artículo anterior constituyen prenda

común de la base monetaria, son inembargables, y pueden aplicarse exclusivamente a los fines previstos en la presente ley. La base monetaria en pesos está constituida por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, en cuenta

corriente o cuentas especiales.

"Artículo 7° — El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá

actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley.

Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones

contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto.

"Artículo 10. — Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de

costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o

convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar."

ARTICULO 5° — Mantiénese, con las excepciones y alcances establecidos en la presente ley, la redacción

dispuesta en el artículo 11 de la Ley N° 23.928, para los artículos 617, 619 y 623 del Código Civil.


N. Diana Espíndola

TITULO IV

De la reestructuración de las obligaciones afectadas por el régimen de esta ley

Capítulo I

De las obligaciones vinculadas al sistema financiero

ARTICULO 6° — El Poder Ejecutivo nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido

por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el artículo 2° de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.

(Segundo párrafo derogado por art. 2° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.)

El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las

entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el

término de CINCO (5) años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.

(Nota Infoleg: Por art. 1° de la Ley N° 26.732 B.O. 28/12/2011 se prorroga por el término de cinco (5) años,

a partir de su vencimiento, el derecho a la exportación de hidrocarburos creado por el segundo párrafo del presente artículo, como así también las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo nacional para establecer las alícuotas correspondientes. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.Prorroga

anterior: Ley Nº 26.217 B.O. 16/1/2007)

En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras.

El Poder Ejecutivo nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la

solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divis as extranjeras.

Lo establecido en el párrafo anterior podrá ser implementado mediante opciones de canje de títulos de la

deuda del Estado nacional. (Párrafo incorporado por art. 2° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.)

ARTICULO 7° — Las deudas o saldos de las deudas originalmente convenidas con las entidades del

sistema financiero en pesos vigentes al 30 de noviembre de 2001, y transformadas a dólares por el Decreto N° 1570/2001, se mantendrán en la moneda original pactada, tanto el capital como sus accesorios. Derógase el artículo 1° del decreto 1570/2001.

Los saldos deudores de titulares de tarjetas de crédito y los débitos correspondientes a consumos realizados en el país, serán consignados en pesos y pagaderos en pesos. Sólo podrán consignarse en dólares u otras divisas, los consumos realizados fuera del país. Los saldos deudores pendientes de pago a la fecha de

promulgación de la presente ley, serán cancelados en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1).

Capítulo II


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De las obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho público

ARTICULO 8° — Dispónese que a partir de la sanción de la presente ley, en los contratos celebrados por la

Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los

precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1).

ARTICULO 9° — Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos comprendidos en lo

dispuesto en el Artículo 8° de la presente ley. En el caso de los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, deberán tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servic ios y los

planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas.

(Nota Infoleg: por art. 1 de la Ley N°25.790 B.O.22/10/2003, se dispone la extensión hasta el 31 de diciembre de 2004 el plazo para llevar a cabo la renegociación de los contratos de obras y servicios públicos. Dicha negociación podrá abarcar a determinados sectores de servicios públicos o a determinadas

contrataciones en particular. Por art. 1° de la Ley N° 25.972 B.O. 17/12/2004 se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2005, el plazo de la presente Ley N° 25.790. Vigencia: a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial).

ARTICULO 10. — Las disposiciones previstas en los artículos 8° y 9° de la presente ley, en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.

Capítulo III

De las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero

ARTICULO 11. — Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas

en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando

aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso.

Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere

superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los

valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales

motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes.

De no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de

mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias.

En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos.

El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre




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situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido.

La presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados y/o sentencias judiciales.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.820 B.O. 4/12/2003. Vigencia: a partir del día siguiente de su

publicación en el Boletín Oficial.)

TITULO V

Del canje de títulos

ARTICULO 12. — Dentro del plazo y en la forma que oportunamente establezca la reglamentación, el Poder Ejecutivo nacional dispondrá los recaudos necesarios para proceder al canje de los títulos nacionales y provinciales que hubiesen sido emitidos como sustitutos de la moneda nacional de curso legal en todo el

territorio del país, previo acuerdo con todas las jurisdicciones provinciales.

TITULO VI

De la protección de usuarios y consumidores

ARTICULO 13. — Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a regular, transitoriamente, los precios de insumos, bienes y servicios críticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores, de la eventual distorsión de los mercados o de acciones de naturaleza monopólica u oligopólica.

TITULO VII

De las disposiciones complementarias y transitorias

ARTICULO 14. — Invítase a las Provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipios a adherir a las

disposiciones de los artículos 8°, 9° y 10 de la presente ley.

ARTICULO 15. — Suspéndese la aplicación de la Ley N° 25.466, por el plazo máximo previsto en el artículo 1°, o hasta la oportunidad en que el Poder Ejecutivo nacional considere superada la emergencia del sistema

financiero, con relación a los depósitos afectados por el Decreto N° 1570/2001.

ARTICULO 16. — Suspéndese la aplicación de la Ley N° 25.557, por el término de hasta NOVENTA (90) días. Por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada.

En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente.

(Nota Infoleg: por art. 1° del Decreto N° 1224/2007 B.O. 11/9/2007 se declara cumplida la condición prevista por el primer párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 25.972.)

(Nota Infoleg: Por art. 4° de la Ley N° 25.972 B.O. 17/12/2004 se prorroga la suspensión de los despidos sin

causa justificada dispuesta por el presente artículo y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%).

En caso de producirse despidos en contravención a dicha suspensión, los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo nacional, por sob re la






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indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.

Esta disposición no resultará aplicable a los empleadores respecto de los contratos celebrados en relación de dependencia, en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, a partir del 1° de enero de 2003, siempre que éstos impliquen un aumento en la plantilla total de

trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002. Vigencia: a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

Porcentaje adicional: Por art. 1º del Decreto Nº 1433/2005 B.O. 23/11/2005 se fijó en el 50% el adicional

previsto en el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 25972. Vigencia: a partir del 1º de diciembre de 2005. Porcentaje anterior: 80% (art. 1º del Decreto Nº 2014/2004 B.O. 7/1/2005))

Prorrogas anteriores: Decreto N° 823/2004 B.O. 28/6/2004; Decreto N° 369/2004 B.O. 2/4/2004; Decreto N°

1351/2003 B.O. 6/1/2004; Decreto N° 256/2003 B.O. 26/6/2003; Decreto N° 662/2003 B.O. 21/3/2003 y Decreto N° 883/2002 B.O. 29/5/2002).

Por art. 1° del Decreto N° 2639/2002 B.O. 20/12/2002 se dispone que lo establecido en la última parte del

presente artículo no será aplicable a los empleadores, respecto de los nuevos trabajadores que sean incorporados, en relación de dependencia en los términos de la Ley N° 20.744, a partir del 1° de enero de 2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla total de

trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002.)

ARTICULO 17. — Los resultados netos negativos que tengan su origen en la aplicación del tipo de cambio a que se refiere el artículo 2° de la presente ley sobre activos y pasivos en moneda extranjera existentes a la

fecha de su sanción, sólo serán deducibles en el Impuesto a las Ganancias en la proporción de un VEINTE POR CIENTO (20%) anual en cada uno de los primeros cinco ejercicios que cierren con posterioridad a la vigencia de la ley. Lo dispuesto precedentemente sólo será de aplicación para los sujetos cuyos ingresos

anuales o patrimonio superen los límites establecidos en el artículo 127, Capítulo XIII, del Título I, de la Ley N° 11.683, t.o. en 1998 y sus modificaciones.

ARTICULO 18. — Modifícase el artículo 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que

quedará redactado del siguiente modo:

"Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso tendrá por sí sola

efecto suspensivo de la resolución dictada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido éste, conferirá traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el plazo de CINCO (5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al

Procurador General de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida."

ARTICULO 19. — La presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derógase toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto.

ARTICULO 20. — Créase a todos los efectos de esta ley la Comisión Bicameral de Seguimiento la cual deberá controlar, verificar y dictaminar sobre lo actuado por el Poder Ejecutivo. Los dictámenes en todos los casos serán puestos en consideración de ambas Cámaras. La Comisión Bicameral será integrada por seis

senadores y seis diputados elegidos por las Honorables Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación, respetando la pluralidad de la representación política de las Cámaras. El Presidente de la Comisión será designado a propuesta del bloque político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.


http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/100000-104999/102737/norma.htm

http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Decreto&nro=823%2F2004

http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/norma.asp?num=93973








N. Diana Espíndola

(Nota Infoleg: por art. 27 de la Ley N° 26.122 B.O. 28/7/2006 se establece que la Comisión Bicameral de Seguimiento, creada por el presente artículo, sólo mantendrá la competencia prevista por el artículo 4° de

la Ley N° 25.790.)

ARTICULO 21. — El Poder Ejecutivo nacional dará cuenta del ejercicio que hiciere de las facultades que se le delegan al finalizar su vigencia y mensualmente, por medio del Jefe de Gabinete de Ministros en

oportunidad de la concurrencia a cada una de las Cámaras del Congreso, conforme a lo previsto en el artículo 101 de la Constitución Nacional.

ARTICULO 22. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS SEIS DIAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DOS.

—REGISTRADA BAJO EL N° 25.561—

EDUARDO O. CAMAÑO. — JUAN C. MAQUEDA. — Eduardo D. Rollano. — Juan C. Oyarzún.

NOTA: El texto en negrita fue observado.

(Nota Infoleg: Por art. 1° del Decreto N° 50/2002 B.O. 9/1/2002 se establece el día 6 de enero de 2002

como fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 25.561.)

(Ver art. 1° del Decreto N° 689/2002 B.O. 2/5/2002 Excepción (Transporte de gas) a las disposiciones de la presente Ley.)





Derecho Constitucional Argentino modulo 3 -

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